La Propiedad Intelectual en Internet

Jos Luis Barzallo
LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET
LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET Jos Luis Barzallo
I.S.B.N.: 9978-81-051-X Diagramacin: Ediciones Legales S.A. Impresin: IMPRESORESMYL Quito - Ecuador
Jos Luis Barzallo
NDICE
LAS MARCAS Y LOS NOMBRES DE DOMINIO EN EL ESPACIO VIRTUAL

Introduccin ....................................................................................................23
Captulo I Los nombres de dominio, entorno jurdico y problemtica
1.- Antecedentes...........................................................................................27 1.1.- Aspectos tcnicos del sistema de nombres de dominio .................30 1.2.- Antecedentes histricos ..................................................................32 1.2.1.- Desarrollo .............................................................................32 1.2.2.- Intervencin poltica .............................................................41 1.2.2.2.- Internet Corporation for Assigned Names and Numbers ICANN ....................................................................43 1.2.3.- Proceso OMPI ......................................................................49 1.2.3.1.- Prcticas para reducir al mnimo los conflictos causados por los registros de nombres de dominio ........................50 1.2.3.2.- Procedimiento uniforme para la solucin de Controversias ..................................................................................52 1.2.3.3.- Marcas famosas y notoriamente conocidas. .....................55 1.2.3.4.- Nuevos dominios de nivel superior genricos...................56 1.2.3..5.- Comentarios al informe final de la OMPI..........................58
La Propiedad Intelectual en Internet
Captulo II 2.- Marcas .....................................................................................................61 2.1.- Las marcas ......................................................................................61 2.2.- Nociones bsicas sobre las marcas ................................................62 2.3.- Funciones de las marcas.................................................................63 2.3.1.- Funcin distintiva..................................................................63 2.3.2.- La marca como indicadora de la procedencia empresarial......................................................................................65 2.3.3.- La marca como indicadora de calidad y buena fama...........67 2.3.4.-La funcin publicitaria de la marca........................................69 2.4.- Principios del derecho de marcas ...................................................70 2.4.1.- Derecho exclusivo sobre el uso de la marca........................70 2.4.2.- Regla de la especialidad ......................................................71 2.4.3.- El agotamiento de los derechos de marca ...........................72 2.5.- Clasificacin de las marcas .............................................................73 2.5.1.- Las marcas...........................................................................73 2.5.2.- Marca notoria .......................................................................74 2.5.3.- Marca renombrada ...............................................................77 2.6.- Tipos de marcas ..............................................................................79 2.6.1.- Marcas denominativas .........................................................79 2.6.2.- Marcas grficas ....................................................................80 2.6.3.- Marcas mixtas ......................................................................80 2.7.- Violaciones de los nombres de dominio al derecho de marcas ......80 2.8.- El proceso de los nombres de dominio frente a las marcas............83
Captulo III 3.- Nombres de dominio y marcas. Naturaleza.............................................87 3.1.- Tipos de conflictos entre nombres de dominio y marcas ...............87 3.1.1.- Clasificacin de los conflictos generados por los nombres de dominio .......................................................................................88 3.2.- Naturaleza jurdica de los nombres de dominio frente a la naturaleza jurdica de la marca................................................................91 3.2.1.- Perspectiva tcnica ..............................................................92 4
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3.2.1.1.- Tipos de nombres de dominio y caractersticas de uso......................................................................97 3.2.2.- Perspectiva jurdica ............................................................100 3.2.2.1.- Caractersticas ................................................................100 a). Bienes inmateriales ..................................................................100 b). nicos y exclusivos ..................................................................100 c). Imagen......................................................................................101 d). Identificacin, diferencias y elementos.....................................101 e). Derechos sobre de nombre de dominio ...................................102 f). Distincin de bienes y servicios en el mercado mediante un signo distintivo ..........................................................................103 g). Funciones de distintividad del nombre de dominio ..................105 h). Extraterritorialidad de los nombres de dominio ........................107
Captulo IV
4.- Registro de nombres de dominio de nivel secundario...........................111 4.1.- El registro de nombres de dominio en conflicto.............................111 4.2.- Resolucin de conflictos................................................................113 4.2.1.- Normas y reglas ICANN para la resolucin de conflictos...................................................................................114 4.2.1.1.- El Procedimiento Administrativo......................................119 a). Requisito comn en el procedimiento administrativo ...............121 b). Identidad o similitud..................................................................122 c). Registro y utilizacin de mala fe...............................................125 d). Existencia o ausencia de inters legtimo sobre el nombre de dominio .....................................................................................129 e). Procedimiento ante el Proveedor de Solucin de Controversias ................................................................................132 f). Reglamento de la Poltica Uniforme de solucin de controversias en materia de nombre de dominio El Reglamento.............................................................................133
Captulo V 5.- Anlisis de sentencias ...........................................................................135 5.1.- El problema de la plurijurisdiccionalidad de los conflictos.............135 5.2.- Caso Panavisin contra Toeppen .................................................136 5.3. Comentario sobre los requisitos para el procedimiento Obligatorio de la ICANN y Situacin actual de las resoluciones de arbitraje.............................................................................................138
DERECHOS DE AUTOR EN EL ESPACIO DIGITAL

1.- Introduccin ...........................................................................................145 2.- Derecho de autor ...................................................................................146 2.1.- Inicios del derecho de autor ..........................................................148 2.2.- Principios bsicos del derecho de autor........................................155 2.3.- Derechos morales del autor ..........................................................163 2.4.- Derechos patrimoniales del autor..................................................180 3.- Derechos de autor y tecnologa ............................................................195 3.1.- El derecho de autor en la actualidad .............................................195 3.2.- Tecnologas de la informacin en el derecho de autor..................197 3.3.- Influencia de la tecnologa en la propiedad intelectual..................201 4.- Derechos de autor y comercio electrnico ............................................203 4.1.- Sitios web y comercio electrnico .................................................206 4.2.- Proteccin sitios web.....................................................................209 4.3.-Objetos de proteccin en los sitios web .........................................210 4.3.1.- Informacin, contenidos y bases de datos .........................212 4.3.2.- Diseo Grfico....................................................................215 4.3.3.- Cdigo Fuente....................................................................216 4.3.4.- Derechos terceros ..............................................................218 4.4.- Modos alternativos para obtener derechos de autor en la internet ..........................................................................................220 4.4.1.- Licencia ..............................................................................221 4.4.2.- Dominio pblico..................................................................222 4.4.3.- Compilaciones....................................................................222 5.- Derechos morales en las tecnologas de la informacin .......................222 6
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6.-
7.8.9.-
5.1.- Caractersticas del derecho moral en las nuevas tecnologas ......224 5.1.1- Irrenunciable........................................................................224 5.1.2.- Inalienable ..........................................................................225 5.1.3.- Inembargable .....................................................................225 5.1.4.- Perpetuo e imprescriptible..................................................226 5.2.- Los derechos morales en las tecnologas de la informacin.........227 5.2.1.- Derecho a reivindicar la paternidad de la obra...................228 5.2.2.- Derecho de integridad ........................................................229 5.2.3.- Derecho de divulgacin o de anonimato ............................231 5.2.4.- Acceder al ejemplar nico o raro........................................233 Derechos patrimoniales en las tecnologas de la informacin...............234 6.1.- Formas tecnolgicas de la explotacin .........................................235 6.1.1.- Digitalizacin ......................................................................235 6.1.2.- Grabacin o carga..............................................................237 6.1.3.- Transmisin........................................................................240 6.2.- Derecho de explotacin y tecnologa ............................................241 6.2.1.- Reproduccin .....................................................................241 6.2.2.- Caractersticas de la reproduccin en internet...................247 6.3.- Comunicacin pblica ...................................................................249 6.4.- Remuneracin ...............................................................................257 6.4.1.- Derechos de remuneracin por copia privada ...................258 6.4.2.- Derechos de remuneracin en la legislacin nacional e internacional.................................................................259 6.5.- Distribucin....................................................................................264 6.6.- Aspectos generales sobre los derechos de comunicacin, reproduccin y distribucin....................................270 6.6.1.- Comunicacin, reproduccin y distribucin........................270 6.6.2.- El agotamiento del derecho en las transmisiones digitales .........................................................................................272 6.6.3.- Consideraciones sobre los derechos de explotacin digital .............................................................................................274 6.7.- Importacin....................................................................................275 6.8.- Transformacin..............................................................................276 Limitaciones al derecho de explotacin.................................................279 Medios tecnolgicos de proteccin .......................................................286 Creaciones sujetas a proteccin especial .............................................292 9.1.- Programa de ordenador -Software-...............................................292 9.2.- Obras literarias ..............................................................................295 7
9.3.- Multimedia .....................................................................................286 9.4.- Obras musicales............................................................................298 9.5.- Bases de datos..............................................................................306 9.6.- Obras audiovisuales ......................................................................311 9.6.1.- Cine ....................................................................................312 9.6.2.- Video en Internet ................................................................312 9.6.3.- Televisin en Internet .........................................................313 10.- Patentes en internet...............................................................................315 10.1.- Patentabilidad de modelos de negocios en internet....................319 10.2.- Caractersticas de las inversiones...............................................327 11.- Links, frames, meta tags........................................................................336 11.1.- Links ............................................................................................336 11.2.- Frames ........................................................................................339 11.3.- Meta-tag ......................................................................................340 12.- Responsabilidad de los proveedores de servicios de la sociedad de la informacin ...................................................................................343 12.1.- Responsabilidad directa ..............................................................344 12.2.- Responsabilidad indirecta ...........................................................345 12.3.- Responsabilidad civil ...................................................................346 13.- Sistemas de inteligencia artificial asistidos o creados por ordenador ........................................................................................364 14.- Resolucin de conflictos en el ciberespacio ..........................................368 15.- Principales Tratados Internacionales.....................................................374 Bibliografa ....................................................................................................397 Referencias de internet.................................................................................408
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PROLOGO
As como el Derecho puede causar serias transformaciones sociales, es tambin consecuencia de los hechos que se producen en las sociedades, pues los acontecimientos producen efectos jurdicos. Los pueblos, por ello, han de permanecer en constante evolucin jurdica, pues de lo contrario su propio desarrollo tanto cultural y social como econmico puede verse afectado. Es una realidad comprobable la de que las sociedades en las cuales la regla de derecho tiene eficacia, esto es se cumple, generan mejores condiciones para el progreso de sus habitantes, el cual, a su vez permite la mayor promocin de los valores individuales. El mantenimiento, pues, constante y reiterado del orden jurdico, causa la estabilidad necesaria para que las actividades humanas se conduzcan en un ambiente de bienestar individual, conciliado con el bien comn. Al contrario, aquellos pueblos que no han sido capaces de concebir al Derecho como un elemento inherente a la vida diaria se han aferrado a situaciones de injusticia general y desequilibrio que atentan contra la dignidad individual y el progreso social. Los dolorosos eventos recientes en Ecuador desde noviembre de 2004, prueban este aserto. No hace falta repetir que durante la segunda mitad del siglo XX se transform el desarrollo a travs de innovaciones de todo gnero, en todos los campos de las tecnologas y de las ciencias. No hay rea del conocimiento que no haya sufrido una radical mutacin normalmente en beneficio de la humanidad. Ello devino en la necesidad de nuevas concepciones jurdicas que permitieran satisfacer los intereses individuales concilindolos con los sociales. Ese cambio sustancial y ese progreso tcnico continuarn provocando la aplicacin de los principios jurdicos a los nuevos procesos, que son, cada vez ms, compartidos no ya por una sociedad particular, sino por el conglomerado universal. La concepcin del espacio virtual y su uso a travs de una red de ordenadores dispersos en el mundo ha permitido el acceso a conocimientos que antes se hallaban distantes y ha generado rpidos mecanismos de comunicacin que obliga a que asuntos que antes se resolvan en das o semanas, hoy sean decididos en horas o minutos. Tambin ello acarrea conflictos reales por la presencia de derechos que se hallan en juego o negocios que se transan por 9
medios digitales. El Internet, pues, convertido en parte de la vida diaria, produce concretas relaciones sociales que, como tales, son reguladas por el Derecho. Entre los ms importantes aspectos que el mundo virtual depara es la proteccin de las propias creaciones, esto es de la propiedad intelectual, en su ms amplia concepcin. Ese mundo virtual no se halla en una sola sociedad, no se encuentra en una relacin bilateral exclusivamente, no se concentra en un pas determinado, sino que se origina y difunde en una red ilimitada. Las diversas reas, pues, de la propiedad intelectual, requieren de mecanismos de proteccin dentro del entorno digital. Principios fundamentales del Derecho exigen que el ciberespacio no se convierta en un sector de atentados contra las creaciones de todo orden. Las comunicaciones y el acceso a la informacin no pueden trastornar el equilibrio que la justicia en las relaciones humanas exige. La supresin de las barreras territoriales no ha de ocasionar la eliminacin de la aplicacin del orden jurdico a la esfera virtual. Esta obra de Jos Luis Barzallo, un abogado dedicado a la investigacin especializada sobre la propiedad intelectual, desde sus pocas de estudiante en la Facultad de Derechos de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, cuando present su tesis doctoral sobre los nombres comerciales, quiere ser, segn expresin propia de su autor, una fuente de consulta en temas relacionados con la propiedad intelectual en el mundo virtual, Por ello ha enmarcado su estudio en dos partes esenciales. La primera relacionada con las marcas y los nombres de dominio en el espacio virtual y, la segunda, referente a los derechos de autor en el espacio digital. El anlisis de las marcas y los nombres de dominio comprende la revisin de los aspectos tcnicos de los nombres de dominio, las nociones jurdicas sobre marcas, la comparacin entre nombres de dominio y marcas, el registro de nombres de dominio , la solucin de conflictos con marcas y ejemplos de casos decididos sobre la materia. El estudio de los derechos de autor abarca aspectos relacionados con la naturaleza de tales derechos; su relacin con la tecnologa y el comercio electrnico; los derechos morales y patrimoniales en la tecnologa de la informacin; las limitaciones a los derechos de explotacin; las creaciones sujetas a proteccin especial (programas de ordenador, multimedia, obras audiovisuales); la patentabilidad de los negocios en Internet; los links, frames meta tags y puerto a puerto,;la responsabilidad de los proveedores de servicios y acceso; los sistemas de inteligencia artificial; la jurisdiccin en el entorno digital, y los tratados internacionales sobre la materia.
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Como antecedente al anlisis de lo que significan los nombres de dominio menciona el aparecimiento, a travs del Internet, de un nuevo mercado virtual despersonalizado, situacin que es criticada por cuanto se teme que se convierta al hombre en un ser solitario que podra ser dominado por la mquina. Con relacin a los aspectos tcnicos que originan los nombres de dominio describe el amplio universo de la informacin que permite a cualquier persona comunicarse con un proveedor en cualquier partes del mundo, a travs de un nombre en una direccin del recurso de localizacin nica (URL o uniform resource locator) mediante el uso de un protocolo de transferencia de textos e imgenes y la eventual referencia al recurso al cual se desea acceder. En el complejo mundo de la telaraa de ordenadores conectados entre s, la nica forma de identificar un nombre es mediante una direccin en el protocolo de Internet, que corresponde a un nmero que se traduce en una determinada direccin. Describe el desarrollo histrico de los nombres de dominio con relacin a la existencia misma del Internet, inventado en 1960 por la National Science Foundation de los Estados Unidos de Amrica para la Agencia de Proyectos de Investigacin Avanzados del Departamento de Defensa, con el objeto de crear un cerebro central que controlara todo el sistema de informacin y que pudiera ser objeto de destruccin en caso de una guerra. Siglas como ICANN (Internet Colrporation for Assigned Names and Numbers), DNS (Domain Names System), SLD (Second Level Domain), UDRP (Unform Domain Resolution Policy de la ICANN), entre otras muchas son explicadas como base para la comprensin del sistema, al igual que el principio del primer en llegar, el primero en ser servido (first come, first serve). El protagonismo fundamental y directriz de la ICANN con relacin a los nombres de dominio y su estructura organizacional son descritos con precisin, con el fin de establecer los mecanismos relacionados con la solucin de conflictos entre los nombres de dominio y las marcas. La intervencin de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con relacin a esta problemtica tambin es analizada, sentndose, con tales actuaciones, el principio de que no por el hecho de haber el Internet nacido libre debe permanecer as, si no, por el contrario, que el hecho de ser libre no significa que no se someta al derecho, es decir, es decir no se tiene derecho a cometer infracciones en contra de terceros. Con este s ustento, la OMPI establece recomendaciones, que son materia del estudio del autor, relacionadas con prcticas para reducir los conflictos, establecimiento de procedimientos uniformes para la resolucin de las controversias, tratamiento de las marcas notarias y famosas y nuevos dominios de nivel superior genrico (frente a los tres originalmente existentes, esto es com, org y net).
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La revisin del concepto y naturaleza de las marcas, sus funciones, los principios del derecho de marcas, la clasificacin de ellas (con especial referencia a las marcas notorias y renombradas), sus tipos, las violaciones de nombres de dominio al derecho de marcas y el proceso de aqullos frente a stas permiten abordar aspectos jurdicos de trascendencia, especialmente con relacin al uso ilcito de nombres de dominio para atraer usuarios con la representacin en la red de una marca conocida, lo cual da origen a que en los Estados Unidos de Amrica se propongan acciones badas en la Ley anti dilucin (Anti Dilution Act). Los diferentes conflictos que se generan entre nombres de dominio y marcas de fbrica constituyen aspecto sobre los cuales Barzallo hace un estudio prolijo, con las clasificaciones de las diferentes formas de violacin de derechos que se producen como consecuencia del registro abusivo de nombres de dominio, as como de los mecanismos de solucin de tales controversias. El trasfondo de tales controversias se encuentra en el hecho de que se altera la funcin del nombre de dominio como identificador y localizador para convertirlo en un elemento de atraccin comercial. Los problemas empiezan a surgir cuando se descubre el potencial de los nombres de dominio como representaciones virtuales en un mundo donde las tecnologas han entrado en los negocios. Sustancial es la explicacin sobre la diferente naturaleza de los derechos sobre las marcas y sobre los nombres de dominio. Las marcas constituyen una forma de propiedad intelectual, Son bienes inmateriales sobre los cuales se ejerce dominio. En cambio, los nombres de dominio provienen de un contrato mercantil en virtud del cual el registrador delegado autoriza un uso bajo el supuesto de que el usuario declare que no infringe derechos de terceros. Con ello se autoriza la utilizacin de un espacio del Internet, por un precio que paga el usuario del servicio. Se asemeja, pues, al contrato de arrendamiento, puesto que hay una autorizacin para intervenir en la red Internet. Sin embargo, en ocasiones, el uso del nombre de dominio puede llegar a identificar las actividades propias de un individuo o persona jurdica, pero tal eventualidad no convierte al derecho en uno de propiedad intelectual. Hay, de otro lado, nombres de dominio que no tienen relacin con actividades comerciales directas, pero que pueden adquirir notoriedad, por lo que pueden adquirir segundo significado o segunda distintitividad, como ocurre con los buscadores Altavista y Yahoo, por ejemplo. Sobre esta posibilidad real afirma que los nombres de dominio considerados con distintividad secundaria vendran a ser signos atpicos de la propiedad industrial, ya que podran acceder a derechos de propiedad intelectual reservados para los signos tradicionales que se recogen en los Convenios Internacionales. Las normas y reglas para la solucin de conflictos objeto de anlisis comprenden las regulaciones de la ICANN, que comprenden diversas etapas y 12
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posibilidades, de acuerdo con las distintas situaciones fcticas que se presentan o pueden estar presentes, especialmente el procedimiento administrativo, a travs de un panel de expertos. Sobre la materia, el autor trae diversos ejemplos y datos sobre resoluciones en las que se aplican distintos principios del derecho marcario., como son el de la proteccin de las marcas famosas y el de especialidad. Elemento clave tambin en la solucin de estas controversias es el anlisis de la buena o mala fe en la obtencin del registro de un nombre de dominio, as como del legtimo inters sobre tal nombre. El interesante problema del fuero territorial aplicable para el caso de infracciones a los derechos , entre el fuero del lugar de la emisin y el del lugar de la recepcin es tambin abordado con relacin a los conflictos entre marcas y nombres de dominio, aspecto que ha sido solucionado mediante la aplicacin de los Convenios de Bruselas de 1986 y de Lugano de 1988 sobre la competencia judicial y la ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil, que han sido interpretados por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el sentido de que puede plantearse la accin bien en el lugar donde se produjo el dao como en el sitio donde se origin, alternativa que la ha recogido la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador. Con respecto al derecho de autor y el espacio digital Jos Luis Barzallo, luego de situar histrica y racionalmente al derecho de autor, resume los principios que guan la normativa universal sobre la materia, que se resumen en la originalidad, la fijacin, la proteccin de la expresin (no de la idea), la independencia de la creacin, la adquisicin por el hecho de la creacin sin necesidad de registro, y la coexistencia de derechos e intereses (con la consecuencia de distintos titulares sobre aspectos diferentes de una creacin). Junto a ello, la explicacin clara sobre los derechos morales y los derechos patrimoniales, con anlisis de cada uno de ellos en particular, permite situar a esta rama de la propiedad intelectual en su concepcin completa, con valiosos aportes doctrinales que configuran, con precisin, la distinta naturaleza de cada uno de los derechos indicados, as como de los elementos de cada uno de ellos y las caractersticas que ellos tienen, especialmente de los morales. Sobre estas bases relaciona al derecho de autor con las nuevas tecnologas en materia de informacin y las dificultades que se presentan en la proteccin a los titulares de los derechos. Afirma que los contenidos protegidos por los derechos de autor, tanto por su naturaleza como por sus caractersticas son objeto del comercio electrnico y justamente en torno a estos contenidos gira gran parte del comercio electrnico actual. Destaca tambin que el sitio 13
web no slo es protegido por los elementos que lo componen individualmente, sean estos textos, imgenes, grficos, audiovisuales, sino tambin por la disposicin propia que tienen estos elementos en su versin final y fundamentalmente por el resultado final, perfectamente capaz de ser considerado como una obra independiente, original y creativa. Indica, sin embargo, que en el caso de los sitios web se generan problemas derivados del posible uso de las obras que en ellos aparece, por el eventual problema que puede generarse por la obtencin de licencia por parte de varios titulares que pueden tener derechos sobre ellos, lo que ha generado dos tipos de soluciones eventuales, esto es bien mediante un sistema de ventanillas nicas de las varias sociedades de gestin o bien con un sistema de cmara de compensacin. Los modos alternativos para la obtencin de derechos de autor en Internet merecen tambin una revisin por parte del autor, pues menciona la existencia de obras colectivas, por encargo, bajo relacin de dependencia y por otros medios a travs de los cuales se adquiere titularidad derivada, como las licencias. La aplicacin de los conceptos y naturaleza de los derechos morales y de los derechos patrimoniales a las tecnologas de la informacin es detenidamente realizada, con referencia a cada uno de tales derechos. Doctrina de importantes tratadistas y la Directiva de la Unin Europea sustentan sus conceptos, junto, naturalmente a las convenciones internacionales. Los derechos conexos son tambin materia del estudio en este contexto. Indudablemente el agotamiento del derecho en las transmisiones digitales es un aspecto de singular importancia que es abordado desde diversas posiciones, tomando en cuenta la realidad tecnolgica. Concluye, sobre esta materia discutida, en cuanto al derecho de distribucin, con Omar Rodrguez que el control que tiene el autor sobre su obra se extingue cuando el tercero adquiere lcitamente una copia de la obra. A partir de ese momento, el tercero podr disponer de la obra a su arbitrio, en cuanto lo haga dentro de los parmetros legales y el creador no podr controlar lo que suceda con sta. Es decir, el adquirente podr venderla o distribuirla sin previo consentimiento del autor. Al respecto seala que en la legislacin espaola el derecho del titular de un programa de ordenador se agota con la venta de una copia en cualquier pas de la Unin Europea, dejando a salvo el derecho de controlar su posterior alquiler o copia.
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Con respecto al derecho de transformacin indica que el principio fundamental consiste en la autorizacin que debe hacer el titular de la obra al tercer interesado en su transformacin. Por ello, en el caso del software, si no existe autorizacin, se entiende que la obra sigue siendo la misma y que el cambio efectuado sin autorizacin es un acto de piratera, lo cual implica que si hay autorizacin, la transformacin genera una titularidad en quien ha realizado la transformacin. Las limitaciones al derecho de explotacin y los medios tecnolgicos de proteccin han merecido un interesante anlisis por parte del autor. Con respecto a los medios tecnolgicos de proteccin seala que stos son considerados tales cuando el titular tiene el acceso a un procedimiento desarrollado para proteger la obra, siempre y cuando se respeten derechos distintos, como pueden ser los de los titulares de derechos conexos. Indica que para que constituya violacin del derecho de autor, el acto de reproduccin, comunicacin o prstamo no ha de realizarse con fines comerciales. Por ello el mero uso de la Internet desde nuestros computadores o el adquirir un reproductor o una grabadora de videos en formato CD o DVD no significa una violacin implcita de los derechos de autor. Enuncia, al respecto, los diferentes medios tecnolgicos de proteccin de las obras en las redes digitales, tales como claves de acceso, sistemas de codificacin o criptografa y el acceso restringido en los servidores de Internet con el uso de claves o programas que limitan la manipulacin de los contenidos. Entre las creaciones sujetas a proteccin especial menciona a los programas de ordenador, acerca de los cuales discurre sobre las diversas formas de a travs de las cuales se les ampara as como sobre la acumulacin de tales mecanismos, en ciertos casos. Con respecto a sus regulaciones bajo derechos de autor, que es lo usual y normal, indica que quien adquiera el soporte material u obtenga la descarga en Internet, tiene autorizacin para mantener una copia de seguridad, fijar el programa en la memoria del aparato y adaptar el programa a sus necesidades personales. Tambin las obras literarias, la multimedia y las obras musicales son objeto del estudio. En cuanto a las obras musicales, revisa las situaciones en las cuales se afecta seriamente su adecuada proteccin. Naturalmente las distintas posiciones respecto a la eventual proteccin del software bajo patente y las diversas doctrinas jurdicas generadas por la ley y la jurisprudencia sobre la materia, tanto en los Estados Unidos de Amrica, la Unin Europea y, naturalmente, en la Comunidad Andina de Naciones. De igual modo, por su relacin evidente con Internet, precisa las diferencias sobre la 15
patentabilidad de modelos de negocios, rea en la cual tambin hay notables diferencias entre lo que se ha decidido en los Estados Unidos de Amrica, la Unin Europea y la Comunidad Andina de Naciones. El principio de que toda innovacin tcnica puede se objeto patentable gua la legislacin y jurisprudencia norteamericana y, por ello, los negocios pueden constituir procesos patentables, mientras que en Europa se excluye de la patentabilidad la reglas y mtodos de hacer negocios, salvo que se llegue a aplicaciones tcnicas que logren cambios en los objetivos de un proceso. En este campo la Unin Europea discute la aprobacin de una convencin sobre la patentabilidad del software. En la Comunidad Andina de Naciones, puede abrirse tal camino tanto en virtud de la consideracin de que los servicios constituyen industria, cuanto porque la exclusin de ella a los programas de ordenador es en cuanto tales, lo que implica que si producen efectos de innovacin tecnolgica cabra su patentabilidad. El efecto jurdico de los enlaces de pginas web no autorizados y el consecuente uso no autorizado de textos, as como la no presentacin de la publicidad existente, en el evento de uso de textos constituye una contribucin importante para la comprensin de la complejidad del Internet (links, frames, meta-taggs). La revisin de la responsabilidad, tanto desde la ptica de la propiedad intelectual como desde las normas del derecho civil, segn leyes ecuatorianas, de la Unin Europea y de los Estados Unidos de Amrica, de los de los proveedores de servicios de la sociedad de informacin comprende tanto la responsabilidad directa como la indirecta, partiendo del problema que se deriva de acciones de reproduccin, comunicacin pblica y distribucin de contenidos protegidos por derechos de autor, significa un aporte comparativo novedoso. Propone un rgimen de limitaciones a la responsabilidad de tales proveedores cuyos elementos garanticen el respeto de los derechos involucrados. Discusin original es la que se origina en la distincin entre creaciones en ordenador provenientes de la persona y eventuales creaciones generadas directamente por el ordenador, en la cuales se llega a aplicar la tesis de que la titularidad corresponde a quien se beneficia de ellas, en virtud de los ajustes adicionales que realice al programa original. Si no existe esta actividad, la creacin es de dominio pblico. La resolucin de los conflictos en el ciberespacio es, indudablemente, un tema apasionante. El problema del fuero (domicilio del demandado, su residencia habitual, domicilio del titular, lugar del dao, lugar del origen del dao, lugar donde si materializa el dao, lugar donde se elabora la informacin, lugar del 16
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registro) as como el de la ley aplicable es revisado a la luz de diversos sistemas jurdicos y de varias Convenciones Internacionales que tratan de la jurisdiccin y de los conflictos de jurisdiccin. La conclusin es un tanto desalentadora, pues afirma el problema de la jurisdiccin sigue latente con un vaco que an no ha podido ser llenado por los pases, con problemas como la exigibilidad en el cumplimiento de las normas internacionales y otros que se presentan. Concluye la obra con el anlisis de los diversos tratados intencionales que guardan conexin con los difciles y nuevos aspectos de esta rea de la propiedad intelectual y que completa un estudio denso en que se entremezclan, por la naturaleza misma de la materia, los aspectos tcnicos, con los jurdicos. El momento en que el Ecuador, por obra de ciertos de sus dirigentes, se orienta, en lo jurdico, al triunfo de la mediocridad y al aliento del arribismo, Jos Luis Barzallo, con detenida labor de investigacin, proporciona una obra sustanciosa que constituir una ayuda fundamental para profesionales, administradores y jueces. Alejandro Ponce Martnez
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Dedicatoria: A mi Padre, compaero de profesin, ejemplar abogado y ciudadano, modelo de esfuerzo y dedicacin.
Agradecimiento: A Gaby, fuente de toda inspiracin, por el apoyo y paciencia en los fros amaneceres de Quito.
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LAS MARCAS Y LOS NOMBRES DE DOMINIO EN EL ESPACIO VIRTUAL
INTRODUCCIN
El derecho y la tecnologa han roto las barreras fsicas y mentales que durante muchos aos las separaron y ahora caminan juntas como hermanas compartiendo los problemas y sus respuestas. Actualmente los autores y empresarios se han volcado al uso de la tecnologa permitindoles un mejoramiento en la calidad de difusin de sus creaciones. As, por ejemplo, el diseador ve una mayor exactitud en los dibujos que reflejan su creatividad. El abogado cada da ms se integra con la tecnologa, permitindole una actualizacin rpida de sus conocimientos. En el campo artstico encontramos una gran penetracin de la tecnologa para el mejoramiento de las creaciones, ya no slo siendo las piezas maestras del intelecto, sino su combinacin con las habilidades programadas por el hombre en una mquina. Todo este trabajo en equipo ha obligado al hombre a integrarse con la tecnologa, sin que pueda desconocer una realidad dulce y cruda: el hombre cre la tecnologa para servirse de ella y ahora sta forma parte de su vida cotidiana, por lo que sin darnos cuenta dependemos en gran medida de su ayuda. La propiedad intelectual durante muchos aos ha colaborado para que la humanidad impulse su intelecto proyectando sus resultados en creaciones nicas y no tan nicas, pero que aportan al desarrollo de la sociedad. Si bien es cierto, durante muchos aos las sociedades en desarrollo, han abusado de las creaciones provenientes de otros pases con mayor desarrollo, el punto fundamental de una reflexin en torno a los derechos de propiedad intelectual, economa y sociedad, es que regresa siempre a la existencia de reglas 23
que en mayor o menor medida han tratado de proteger a las creaciones de terceros. Se ha discutido bastante sobre el supuesto derecho que tienen los individuos para aprovecharse de las creaciones y avances de terceros para lograr un mejoramiento futuro en base a reproducir creaciones que supuestamente ayudan al desarrollo de aquellos pases e individuos que no tienen los recursos para adquirir creaciones valoradas y protegidas por la propiedad intelectual. Sin embargo, no debemos dejar de lado un principio fundamental del derecho, que es la regulacin de la sociedad para alcanzar una convivencia en armona, por lo que partimos de que la existencia de la propiedad intelectual ha mejorado e incentivado el desarrollo de las creaciones. Esto nos lleva a que las normas de propiedad intelectual tienen una fuente social, por lo que son normas que al buscar una armona social tienen un sentido y eso las hace fuertes y necesarias. No nos olvidemos que la libertad de los individuos sociales no radica en la anarqua, sino en el respeto y la convivencia comunitaria en base a la seguridad jurdica que otorga la norma legal. Con esta reflexin sobre la necesidad de la propiedad intelectual, tratar de sintetizar el espritu de esta obra que aspira a ser fuente de consulta en temas relacionados con la propiedad intelectual en el mundo virtual. Mucho se ha dicho sobre la proteccin de la propiedad intelectual, sin embargo vale la pena resaltar que no se ha precisado mucho sobre los aspectos directos del entorno digital que afectan en mayor o menor medida a los derechos de propiedad intelectual. Es por esta razn que se analizan cuestiones como el origen de los derechos de propiedad intelectual, ciertos principios que forman parte de las obras especializadas en estos temas y que, al no ser materia directa de esta obra, son comentados con el objeto de recrear el entorno en el cual la propiedad intelectual se va desarrollar en internet. Sobre internet tambin se ha escrito mucho. En este caso se la trata como el genrico de las redes digitales, esas grandes redes que actualmente son conocidas como internet o la red de redes. La propiedad intelectual en las redes electrnicas de comunicacin, empieza por el respeto a los principios bsicos de esta rama del derecho. En el derecho de autor se toma la divisin entre derechos morales y patrimoniales y los cambios que han sufrido estos derechos en las redes digitales.
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Los cambios sufridos reflejan una manera distinta de asimilar la llegada de una nueva era, la era digital. Esta era digital no pretende romper con todos los esquemas, sino que mantiene la mayora de los principios bsicos que han servido de sustento para el desarrollo de la propiedad intelectual. Sin embargo vemos en muchos casos que la interpretacin de la OMPI y expertos en la materia sobre los nuevos fenmenos que se presentan, son demasiados estticos y pretenden anclarlos en principios clsicos que deben adaptarse a los cambios para poder sobrevivir. No se puede aceptar el mantener los mismos criterios sobre la inmutabilidad de la propiedad intelectual, porque la razn de su existencia, que es el hombre y la comunidad, la obligan a cambiar para adaptarse a las nuevas realidades que encontramos, paradjicamente en un espacio virtual. Las nuevas oportunidades que se presentan para los autores son enormes y con grandes posibilidades, especialmente de difundir con mayor amplitud y velocidad sus creaciones. Esto ha puesto al hombre en la delicada situacin de encontrar frmulas adecuadas que, sin romper con el futuro tecnolgico, garanticen el futuro intelectual. En los negocios empresariales no podan faltar los cambios sobre la propiedad intelectual, presentndose un primer momento de rompimiento entre la tecnologa de internet y las marcas, especialmente las conocidas o famosas. Fue as como el secuestro de nombres de dominio form parte de la burbuja de internet que encendi acalorados debates sobre la realidad y el futuro de la propiedad intelectual en la red. Cuando las cosas se prevean negativas, se opt por abrir la administracin del conflicto y al socializarlo se consigui el apoyo de la comunidad Internet para proteger a las marcas que eran registradas, como nombres de dominio, por quienes no guardaban relacin alguna con el titular de signo. Existen muchas crticas al sistema de nombres de dominio y personalmente an mantengo varias de ellas, sin perjuicio de lo cual debo reconocer que en muchos aspectos la problemtica presentada ha superado importantes escollos, permitiendo que los titulares de las marcas y los registradores de nombres de dominio cuenten con seguridad jurdica en un universo tan grande que no tiene lmites. La norma uniforme para la resolucin de conflictos ha permitido resolver los problemas surgidos en gran escala en internet, con dificultades de aplicacin, 25
pero que numricamente muestran mejora y confianza en un terreno muy difcil de abonar. Es as como estas dos ramas de la propiedad intelectual signos distintivos y derechos de autor. se llevan la atraccin de esta obra por guardar relacin con el mundo real y el virtual de las redes digitales de comunicacin. El anlisis que se ha hecho guarda relacin con la opinin que sobre cada uno de los temas se sostiene, por lo que se encontrar una buena fuente de informacin de cada aspecto involucrado en el fascinante mundo de internet. Por esta razn los invito a disfrutar de este libro que espero sea una fuente de consulta dinmica de los temas que especficamente forman parte de la propiedad intelectual en internet, ms all de considerarlo como una problemtica, sino como una ventana al futuro tanto de los autores como de las marcas en la propiedad intelectual.
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Captulo I LOS NOMBRES DE DOMINIO, ENTORNO JURDICO Y PROBLEMTICA

1.- ANTECEDENTES
Encontrndonos en la era de las comunicaciones y la tecnologa, internet se ha convertido en pieza fundamental del cambio que impera y arrastra a quien no se adapte a la nueva sociedad, tambin conocida como sociedad de la informacin. Al ser internet una red de ordenadores dispersa por el mundo, tenemos que la informacin tambin se encuentra repartida en diferentes sistemas, con lo cual ubicar un documento electrnico, constituira una bsqueda sin precedentes en funcin del tiempo: la solucin, los buscadores en Internet. Tambin hay utilidades como las famosas direcciones de internet, sobre las cuales se explicar con ms detalle en este captulo. Estas direcciones permiten encontrar una pgina de internet con solo teclear el nombre que tenemos como referencia. Estos nombres se han convertido en una estrella brillante en el gran universo de internet, su razn de ser, en estos momentos resulta claro, es tu lugar, tu direccin, en donde te pueden encontrar tus amigos, tus socios, tus clientes. Carl Oppedahl1 califica al inters por conseguir un nombre de dominio como crucial para las empresas. Este sector empieza a preocuparse por conseguir uno y por no perder su nombre en internet. Este nombre permitir que millones de clientes y potenciales clientes accedan a una pgina web y se informen de sus productos o servicios. Sin embargo el inters se triplica cuando se explotan las utilidades del comercio electrnico. Con esto la simple, hasta hace poco, direccin de internet se
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Oppedahl, Carl. Fordham Intellectual Property, Media & Entertaiment Law Journal. Vol. No. 7, No. 1. 1996.
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convierte en la tienda virtual desde la que se podrn hacer negocios. Entonces si soy el fabricante de vehculos, definitivamente me interesa poder venderlos tambin en mi tienda virtual, lo que me ahorra tiempo, gastos administrativos y por supuesto dinero, que es lo que mueve a los negocios fsicos y al comercio electrnico. Este sistema ayuda a que las empresas que son distinguidas en el mercado a travs de su nombre o de marca de productos o servicios puedan ser ubicadas por el mismo signo distintivo. Mediante el sistema de nombres de dominio, basta con conocer el nombre del signo en el mundo real para introducirlo en un ordenador conectado a la red y que mediante un programa buscador se encuentre por el nombre, la direccin de la pgina web en la que ha guardado su informacin. Es ah donde radica una de las cualidades ms importantes de los Nombres de Dominio: servir como identificador en la red, con caractersticas que lo han convertido en pocos aos en otro elemento fundamental de la empresa. Al tener la empresa, un lugar en donde pueda ser ubicada a nivel mundial, al ser suficiente que en una ubicacin geogrfica se disponga de un medio de telecomunicaciones para enlazarse con la red y con saber el nombre de la empresa o el producto que se busca, para que aparezca en la pantalla la informacin introducida por su titular. Los nombres de dominio dan a la empresa mltiples opciones para publicitarse, para informar o para efectuar transacciones comerciales mediante el uso del comercio electrnico directamente de su domicilio virtual, pudiendo llegar a instalar en la pgina web, incluso, lo que se llama una tienda o almacn virtual desde el cual, mediante el uso de aplicaciones de comercio electrnico basado en protocolos de seguridad, realizar transacciones mnimas o de gran magnitud. El aparecimiento de este nuevo mercado virtual despersonalizado, que no requiere la presencia fsica de los empresarios en los negocios al momento de entablar las relaciones comerciales, abre una nueva esfera y una nueva dimensin que correr sobre las llamadas autopistas de la informacin, trmino utilizado para definir las nuevas vas de comunicacin a travs de redes electrnicas de banda ancha que permiten que la informacin circule a velocidades cada vez mayores y en cantidades que antes hubieran significado a las empresas excesivos costos de transporte. La despersonalizacin es criticada por quienes temen que el hombre se convierta en un solitario, en su casa u oficina y se acerquen algunas de las predicciones futuristas relativas al control de la mquina sobre el hombre. 28
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La llamada sociedad de la informacin que se ve apoyada por la unin de la informtica y las telecomunicaciones, permite que las comunicaciones lleguen al instante. En cuestin de segundos la informacin puede manipularse y usarse de acuerdo a los intereses de quin resulta beneficiario de la tecnologa. Estamos ya en un nuevo milenio en el cual no cabe el rechazo o la resistencia a entrar en el que ya es un mundo real, que antes era parte de la imaginacin o del podero de equipos electrnicos disponibles nicamente en grandes laboratorios cientficos. Esta comunicacin o transmisin de informacin es posible al reducirla a cdigos binarios e impulsos electrnicos que al partir y al llegar se presentan ya en el interface2 del usuario como imgenes, texto o multimedia que facilitan su lectura y entendimiento visual, en forma literaria o con grficos. Con las nuevas facilidades que se crean en el mercado, al que se podra considerar como un mercado libre de formalidades y que ahora entra a competir con el mercado tradicional, tiene ventajas competitivas relativas a costos de administracin. Agilidad en el servicio y globalidad de los negocios, respecto de sus rivales El empresario puede entablar negocios con empresarios del otro lado del mundo. Con esto se rompen fronteras que antes limitaban las transacciones y que ahora se pueden realizar en cuestin de segundos con las garantas que la tecnologa ofrece al comercio electrnico. El tiempo de los ejecutivos en viajes personales a cerrar los acuerdos, ser cosa del pasado, ahora la empresa podr beneficiarse al no tener que incurrir en costos de viajes y gastos de hospedaje que implicaban un limitante al nmero de transacciones y a la plana de ejecutivos que la empresa poda mantener. Estos cambios que se producen en la manera de hacer negocios, tampoco implicarn el desconocimiento total de la persona con la que se negocia, ya que con la interaccin de las telecomunicaciones con la informtica, esto es posible y su uso ser comn dentro de poco tiempo. De esta manera la comunicacin visual es posible y el empresario que gusta de cerrar sus negocios y asistir personalmente a una reunin en Espaa y cinco minutos despus intervenir en otra reunin en Australia o China, podr hacerlo y elegir si es necesaria su presencia o depositar su confianza en las seguridades tecnolgicas, como en la firma digital basada en terceros de confianza.
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Interface es el enlace informtico entre el funcionamiento de una maquina y un programa de ordenador y lo que aparece en la pantalla con el usuario y permite que el uso del ordenador sea ms amigable.
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Estas implicaciones comerciales traen a su vez problemas legales respecto de la violacin de derechos de terceros, especficamente de los derechos de propiedad industrial. Quienes son titulares de derechos sobre signos distintivos, especialmente de marcas, nombres comerciales, denominaciones de origen, mantienen una lucha contra quienes, bajo el principio de libre registro, han solicitado nombres de dominio idnticos a sus marcas. El problema tom grandes dimensiones ya que estas marcas en litigio eran reconocidas y de amplio renombre a nivel mundial. Los titulares de los signos distintivos quieren imponer sus derechos contra quienes han registrado abusivamente sus marcas como nombres de dominio, permaneciendo vigentes dificultades como la determinacin de la legislacin o sistema jurdico aplicable para resolver las disputas. Estos conflictos de ejercicio de derechos se analizan en este trabajo, que busca aclarar el panorama de un conflicto antiguo pero vigente.
1.1.- ASPECTOS TCNICOS DEL SISTEMA DE NOMBRES DE DOMINIO Con este nuevo sistema se abri un universo amplio de informacin en el cual una persona con un ordenador puede conectarse y encontrar a su proveedor al otro lado del mundo o un turista puede encontrar el hotel de sus sueos con el detalle de todas la comodidades al ingresar en la red con el nombre de referencia de ese hotel. Este sistema permite que mediante la simple relacin de un nombre con una direccin URL, Uniform Resource Locator (Recurso de localizacin nica) mediante el uso del protocolo http, hiper text transfer protocol protocolo de transferencia de textos e imgenes necesario para que la transmisin en Internet pueda ser posible como se la concibi y desarroll y a su vez pueda ser interpretada por los ordenadores que envan y reciben la informacin), y a su vez se pueda cumplir con el objetivo planteado por el usuario, encontrando la informacin con el nombre de la empresa, negocio o persona que hubiera colocado su pgina web a disposicin para el mundo. Esta direccin electrnica, puede estar a su vez incluida en un texto o en un hipertexto, siendo suficiente para la persona interesada en ubicar esa direccin, hacer un clic sobre sta y se conducir automticamente a la pgina web o direccin URL donde se encuentra albergada la informacin requerida, facilitando con esto un sistema instantneo de referencias bibliogrficas y actuando a su vez
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como biblioteca digital. Este sistema se textuales ( hipertexto).
denomina Links o hiperenlaces
En este punto, y con una comunicacin eficaz entre equipos y personas, surgen las primeras ideas sobre la identificacin que hace un ordenador respecto de otros. La forma de identificarse es mediante la direccin IP, que consiste en conjuntos de bloques de nmeros que se identifican en un lenguaje difcil de recordar para los seres humanos. La persona como cualidad natural, tiene la capacidad de recordar con mayor facilidad nombres, incluso miles de ellos, que en el transcurso de su vida se van grabando y circulan en su diario actuar, pero a su vez tiene dificultad para recordar con facilidad nmeros en varios bloques ordenados y mucho menos para recordar multiplicidad de direcciones basadas en un sistema numrico. Por ejemplo es ms fcil recordar la direccin www.barzallo.com que la direccin 345.76.13.42 y no se diga varias direcciones establecidas en lenguaje numrico. Estos identificadores tambin constan de varias partes: 1) El protocolo de transmisin que se va a utilizar (http, ftp, malito...); 2) La direccin del ordenador con el que se quiere entablar contacto, y; 3) Eventualmente, las referencias concretas del recurso al que se quiere acceder (directorio, archivo, etc.)3. El signo distintivo, sea marca, nombre comercial o cualquier otro de los establecidos por la propiedad industrial, sirve eficazmente para que la empresa o el producto sea ubicado. En el mundo virtual, dentro de una verdadera telaraa de ordenadores conectados entre s mediante el uso de los protocolos TCP (Transport Control Protocol) y el IP (Internet Protocol)4. La nica forma de encontrar e identificar un nombre es mediante una direccin IP Internet Protocol; esta direccin, que consta en bloques de nmeros, ser traducida al lenguaje alfabtico que permite a las personas identificar una determinada direccin y relacionarla con quien la mantiene, su dueo, titular o propietario.
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Garca, Vidal. ngel. Derecho de marcas e Internet. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2002. Pg. 66, 67. Rico, Carrillo. Mariliana. Comercio Electrnico, Internet y Derecho. Editorial Legis. Caracas Venezuela 2.003. 1era edicin. Pg. 33.
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Un nmero IP es una direccin numrica nica subyacente, como 200.191.247.13. Las bases de datos distribuidas contienen las listas de los nombres de dominio y sus correspondientes direcciones numricas IP y realizan la funcin de establecer mapas de los nombres de dominio con sus correspondientes direcciones numricas IP, con el fin de dirigir las solicitudes de conexin de los ordenadores en internet5. Al cumplir estas funciones de identificador a su vez se desempea como un signo localizador y hasta distintivo en la red. Vale resaltar que no hay un acuerdo definitivo sobre si el nombre de dominio constituye o no un signo distintivo, a pesar de actuar muchas veces como tal. Este nuevo sistema facilita la memorizacin y consecuente uso que se dio a los nombres de dominio que, luego de estar aplicado nicamente a aspectos militares y de gobierno, pas a involucrar con mayor intensidad a universidades y a usuarios de todo tipo, lo que colabor a que la exclusiva sociedad tecnolgica pase a ser una generalizada sociedad de la informacin, por supuesto, de internet.
1.2.- ANTECEDENTES HISTRICOS 1.2.1.- Desarrollo El desarrollo de los nombres de domino tiene una estrecha relacin de existencia con la Internet6. Este poderoso sistema fue inventado en 1960 en los Estados Unidos de Amrica, por el Department of Defenses Advanced Reserch Proyects Agency DARPA, por investigadores de la National Science Foundation NSF. Por esto a la red de nodos u ordenadores dispersos y conectados se la denomin ARPANET. Esta inmensa red compuesta por una infinidad de computadores, nodos, distribuidos en diferentes lugares de los Estados Unidos de Amrica y luego por el mundo, fue progresivamente conectndose con otras redes de oficinas del gobierno, universidades y centros de investigacin. Durante la dcada de los setenta DARPA fue conformando la red de redes que luego vendra a ser lo que conocemos como internet.
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Cubillos, Velandia. Ramiro. Rincn, Crdenas. Erick. Introduccin jurdica al comercio electrnico. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, Colombia. 2.002. Pg. 71. El sistema de nombres de dominio se basa en localizadores de red, por lo que su desarrollo se aplica a Internet. El Britnico Tim Berners-Lee es a quin se le conoce por haber establecido el primer servidor de internet en 1989, logrando la primera conexin internacional en 1.991, entre Ginebra y Stanford.
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Este sistema de redes informticas fue desarrollado con el objeto de no crear un cerebro central que controle todo el sistema y que pueda ser objetivo de destruccin en caso de una guerra. Eran los tiempos de la guerra fra, bajo la cual se empezaron a inventar medios para evitar que una tecnologa centralista fuera vctima de ataques militares. Este sistema se basaba en la idea de distribuir nodos o computadores de gran capacidad en una gran red de comunicacin que no fuera dependiente del corte o la interrupcin de una va de transmisin por cable o satlite, ya que al eliminarse cualquier va de comunicacin, los paquetes de informacin, que en realidad son conjuntos de datos o impulsos electrnicos, automticamente eligen otro camino, desconocido anticipadamente, que se selecciona instantneamente hasta llegar a su destino. Este proyecto con fines militares fue compartido contractualmente con la Universidad de Los Angeles California UCLA, dejando a cargo de John Postel el mantenimiento de la lista de ordenadores que albergaban las direcciones de internet y eran capaces de transformar las direcciones IP en nombres de internet y viceversa. La visin que se desprende del concepto original del nombre de dominio, que trae el RFC 8197 de John Postel, es el del espacio comn, y no como un sistema que otorgue derechos de propiedad8. A estos ordenadores se los conoce tcnicamente por el anglicismo HOST (anfitrin). Es con la intervencin de John Postel, Paul Mockapetris y posteriormente con Paul Vixvie que se desarrolla como actualmente lo conocemos al DNS, por las siglas en ingls de Domain Name System o Sistema de Nombres de Dominio. Este sistema fue tambin conocido en aquella instancia inicial como BIND (Berkeley Internet Name Domain), un sistema cliente-servidor, distribuido jerrquicamente9. Posteriormente John Postel pasa a la USC (University of Southern California) y mantiene el proyecto DARPA y por lo tanto la lista de asignacin y orden de los nmeros y nombres de internet, derivndose en lo que se conoca como el DARPA INTERNET o ARPANET. Esta lista fue incrementndose durante la dcada de los ochenta y se volva cada vez ms oneroso su mantenimiento por
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Citado por Rodrguez, Turriago. Omar. Internet, Comercio Electrnico & Telecomunicaciones. El RFC 819 se titula The Domain Naming Convention for Internet User Application y es de Agosto de 1982. (http://www.faq.org/rfcs/rfc819.html) Este documento es de autoria de John Postel, contiene los principios fundamentales del Sistema de nombres de dominio. Op. Cit. Pg. 545. Rodrguez, Turriago. Omar.Internet, Comercio Electrnico & Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. 2.002. Pg. 545. http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm
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lo que se empez a pensar en una administracin que no incremente gastos al gobierno de los Estados Unidos de Amrica. Estuvo a cargo del mismo cientfico la elaboracin de las primeras reglas bsicas para el funcionamiento de Internet. As fue como esta red de ordenadores distribuidos en miles de lugares diferentes y comunicados entre s, valindose de sistemas de comunicacin, trasladan la informacin al usuario, empresario e investigador por cables, ondas de radio o satlites de telecomunicaciones. Este sistema abre un nuevo universo al alcance de la mano, o mejor que eso, de un click. El documento de orientacin hasta el da de hoy es el Domain Name System Structure and Delegation conocido como el RFC 159110 Request for Comments 1591. Los RFC, son una serie de documentos pblicos informativos usados en el proceso de estructuracin del sistema de nombres de dominio y que pueden ser utilizados en Internet con el objetivo de convertirse en directrices o de definir estndares operativos tcnicos, jurdicos y administrativos. Este RFC 1591 explica la estructura de los TLD (Top Level Domains), coordinados y administrados por la IANA11 y el Sistema de Estructura y Delegacin para la administracin de los dominios a nivel pas. Estos principios de funcionamiento y requisitos que debe cumplir cada nombre de dominio han dirigido el desarrollo de internet hasta la actualidad. Merece la pena resaltar que desde aquel momento ya se avizoraban los problemas en la red y los conflictos que iban a surgir entre los nombres de dominio y las marcas registradas, relegando cualquier responsabilidad sobre los administradores del sistema. Igual concepto establecen los administradores a nivel pas y los diferentes registradores de dominios. De igual manera aplicando principios jurdicos internacionales lgicos hasta ese entonces no se entra en interpretaciones sobre los diferentes pases y del sistema de administracin local de dominios. Los primeros nombres de dominio que se crearon fueron los gTLD o los nombres de dominio genricos que se dividan en:
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Ver enwww.faqs.org/rfc1591.html RFC titulado Domain Name System Structure and Delegation de marzo de 1994. La IANA, por sus siglas en ingls es la Internet Assigned Numbers Authority. Era la encargada de la coordinacin y administracin del sistema de nombres de dominio y especialmente de la delegacin de los espacios de los Top Level Domains y los Country Code Domains.
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1. Abiertos: a. comerciales (.com); b. actividades de la sociedad de la informacin o de internet (.net); c. organizaciones sin fines de lucro (.org); y, d. educacin con ttulo superior de cuatro aos de duracin (.edu).
2. Cerrados: a. organizaciones internacionales reconocidas como la ONU (.int); b. ejercito de los Estados Unidos de Amrica (.mil); y, c. Gobierno de los Estados Unidos de Amrica (.gov). Tambin estn los ccTLD o nTLD12 que, teniendo una misma funcionalidad tcnica, permiten identificar un nombre de dominio por el pas en el que fue registrado. Estos dominios son definidos en base a la clasificacin 3166 de la ISO International Standarisation Organization13. Basados en esta clasificacin Espaa tendr asignado el .es, el Reino Unido .uk, Francia .fr, Argentina .ar, Ecuador .ec y as cada pas, en realidad territorios, de acuerdo a la norma internacional sealada14. El desarrollo de internet fue impulsado tambin por Universidades y empresas financieras entre otros, derivndose nuevos sistemas conocidos como FIDONET, UUCP, BITNET o USENET para correo electrnico, pero basados en una misma idea de nodos compartiendo informacin por vas de comunicacin relacionadas e independientes.
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Existen aproximadamente 243 nombres de dominio por cdigo pas. Ver en www.iso.org La horma ISO 3166 no asigna los cdigos por pas soberano o con reconocimiento por parte de las Naciones Unidas, sino que asigna los cdigos por circunscripcin territorial.
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En el sector educativo intervino la NSF la National Science Foundation15 manteniendo la red de computacin para la investigacin de los centros educativos del pas, conocida por sus siglas en ingls como la NSFNET, National Science Foundation NET. Entre 1991 y 199216 la organizacin NSF asume la administracin del sistema de nombres de dominio en aquella parte no militar y entre sus facultades est la concesin y el servicio de registro de nombres de dominio. En diciembre de 1992 la NSF firma un acuerdo con (NSI) NetWork Solutions Inc.17 para compartir las responsabilidades y encomendarle la administracin del servicio del Registro de Nombres de Dominio, reservndose para s la administracin de la base de datos de los registros de internet. Network Solutions Inc se hizo as cargo del INTERNIC que hasta esa fecha haba sido administrado por el Standford Research Institute Network Information Center (SRI - NIC) de la Universidad de Standford del estado de California. Por el contrato NSI Network Solutions Inc, se benefici de cuatro millones USD como apoyo de la NSF, para desempear en mejor actuacin tecnolgica y de infraestructura en el registro de los gTLD, funcin que se le haba encomendado contractualmente. NSI fue adquirida por la empresa Science Application International Corporation SAIC, y no obstante aquel beneficio, la experiencia del grupo SAIC, en negociaciones federales le permite renegociar este contrato y obtiene que se cobre USD. 50 por cada nombre de dominio registrado, destinndose el 30% de esos pagos a un fondo para el desarrollo de infraestructura administrado por la NSF. Dos aos despus del RFC 1591, en 1996, el mismo Jon Postel, para ese entonces director de (IANA), Internet Assignet Numbers Authority (organismo administrador de las direcciones numricas de IP protocolos de internet (Internet Protocol) y nombres de dominio), ante la inminente saturacin de los TLD abiertos .com, .net y .org y especialmente del .com propuso la creacin de 150 nuevos nombres de dominios genricos, gTLD y la introduccin de 50 nuevos registradores autorizados para registrar los gTLD abiertos y los nuevos 150 gTLD.
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Autoridad estatal que impulsa la investigacin cientfica, la ingeniera y la educacin en los Estados Unidos de Amrica. www.ntia.doc.gov Esta empresa fue posteriormente adquirida por el grupo Science Application International Corporation (SAIC) contratista de multimillonarios contratos federales con la CIA, Marina de los USA, entre otros. Lo que la convirti en una poderosa corporacin con gran capacidad y experiencia para negociar grandes contratos con el Estado Federal obteniendo buenos resultados particulares.
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Esta innovadora propuesta tuvo importantes efectos en los crculos relacionados con el internet y termin con la formacin de un grupo que se encargara de discutir la propuesta de creacin y administracin de los nuevos gTLD. Luego de analizar la propuesta, la IANA y la Internet Society (ISOC) impulsaron la formacin del Internet-International Ad Hoc Committee (IAHC) en Septiembre de 1996, con la participacin de la comunidad de internet, y en Diciembre de 1996 ya estaba listo el reporte final con las recomendaciones para la Administracin y el manejo de los gTLD. El Final Report of the International Ad Hoc Committee: Recommendations of Administration and Management of gTLD18. El informe buscaba mejorar la administracin y gestin de los nombres de dominio de nivel superior genrico19. Se basaba en el inters de cambiar la caracterstica de principio absoluto de la norma -first come first serve-, y en desarrollar un sistema unificado de criterios de concesin de nombres de dominio y resolucin de conflictos, cuando los registros de dominios violasen derechos de propiedad intelectual en la legislacin nacional o en el campo internacional. Estas recomendaciones fueron plasmadas en un documento que recibira el nombre de Memorando de Entendimiento para los Nombres de Dominio genricos de Nivel Superior. El IAHC dio paso a la emisin del generic Top Level Domain Memorandum of Understanding (gTLD-MoU) 20 en 1997. Este documento estuvo respaldado por organizaciones de todo el mundo, entre ellas la Unin Internacional de Telecomunicaciones (ITU) en calidad de depositaria, la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO), Asociacin Internacional de Marcas Registradas (INTA) y la Internet Society (ISOC) con las organizaciones que la conformaban. Este documento recoge las recomendaciones de John Postel y se alista a diseo de una nueva administracin: a) El gTLD-MoU contemplaba la recomendacin de: la creacin de siete nuevos gTLD (.firm: para empresas comerciales y profesionales; .web: para empresa con actividades en la prestacin de servicios en internet; .arts: para actividades artsticas como literatura, cine, pintura, etc; .shop: para las empresas que se dedican a vender en internet on line u off line; .info: actividades dedicadas a la informacin; .rec: actividades recreativas como espectculos; .nom: Para personas que deseen intervenir personalmente con su nombre en la web).
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http://www.iahc.org Cubillos, Velandia. Ramiro. Op. Cit. Pg. 73. http://www.gtld-mou.org
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b) Que se abra el universo de registradores para que ms de una organizacin pudiera registrar los gTLD (.com, .net, .org), con la creacin de un consorcio de registradores denominado (CORE), Council of Registrars que operara los nuevos gTLD funcionando como nuevo NIC. Se crearon dos cuerpos de vigilancia del proceso, el Policy Advisory Group (PAB) y el Policy Oversigt Committee (POC) que cumpliran sus funciones de forma separada. Ante la falta de una administracin adecuada en la asignacin de nombres de dominio se estaban produciendo casos de registros abusivos de dominios, violando derechos de propiedad intelectual21 sin tomarse en cuenta los derechos de los titulares de marcas al momento de concederse los registros por parte de las autoridades encargadas de dichas funciones. Esto llev al caos de convertir el registro en un negocio lucrativo, el secuestro de nombres de dominio nacionales e internacionales. Pese a que actualmente el problema de los dominios relacionados con derechos internacionales ya tiene una salida, no aceptada por todos, se mantiene el problema de los registros de marcas nacionales que son secuestradas por ciberpiratas de otros pases que trasladan el problema al mbito internacional. Debo aadir que resulta tambin problemtico el hecho de no tener una legislacin internacional con obligatoriedad sobre todos los pases, lo que dificulta enormemente el reclamo luego de una resolucin administrativa o judicial. As, con el objetivo de evitar los reclamos presentados a nivel nacional e internacional, se propuso un sistema de publicacin previa, en una base datos a cargo del registrador local, que dure 60 das, a travs del cual los titulares de derechos tengan tiempo suficiente para reclamar sobre sus legtimos derechos, al tiempo de exigir una declaracin de buena fe a los registrantes de nombres dominio en la que manifiesten no conocer sobre posibles violaciones a derechos de propiedad intelectual de terceros. Las recomendaciones de IAHC ratificadas por gTLD-Mou, llegan a temas que hoy nos resultan familiares. As, propone:
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En el mbito internacional se conoce al trmino Propiedad Intelectual como el genrico que recoge a los derechos de propiedad industrial y los derechos de autor. Aclaracin que vale la pena por cuanto en pases como Espaa se han dividido los trminos jurdicos conociendo al derecho sobre signos distintivos como derecho de propiedad industrial y a los derechos sobre las obras del intelecto como derecho de propiedad intelectual.
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a) Un proceso de mediacin y/o arbitraje acelerado en lnea (on line) y, b) Un procedimiento especial de respuestas administrativas. Este estaba destinado para resolver reclamos por el registro de nombres de dominio idnticos o semejantes a marcas internacionalmente notorias. Para esto se prevea la creacin de los ACP Administrative Domain Name Challenge Panels, utilizando la infraestructura y los procedimientos del Centro de Mediacin y Arbitraje22 de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Estos procedimientos alternativos no podan imponerse a la jurisdiccin natural de los titulares de derechos de propiedad intelectual o de un registro de nombres de dominio, siendo estas resoluciones administrativas solo de obligatoriedad para las organizaciones encargadas del registro. El procedimiento especial de proteccin a los derechos de Propiedad Intelectual poda incluso cancelar otros registros de nombres de dominio obtenidos con otros registradores del Consejo de Registradores CORE que fueran semejantes a la marca registrada, debidamente acreditada con un ttulo anterior e internacional frente a los registros de nombres de dominio. En el documento gTLD-MoU, se observa la ratificacin de la declaracin de la IAHC para la propuesta de administracin del sistema de nombres de dominio y la proteccin de los derechos de propiedad intelectual sobre los nombres de dominio y la preeminencia de estos en caso de conflicto, sealando inclusive la firma de un acuerdo de arbitraje y mediacin para los registrantes de los nombres de dominio de segundo nivel. El nuevo esquema de la estructura y administracin de DNS requera de tiempo y recursos tecnolgicos para ordenar el complejo sistema que deba consolidar en una base datos todos los registros de los registradores aceptados. Con el objeto de alcanzar los resultados propuestos, CORE firm un contrato con Emergent Corp23, empresa especializada en diseo de sistemas de tecnologa para el desarrollo del nuevo esquema distribuido de nombres de dominio, que consista en un sistema de registro compartido de nombres de dominio (DNS Shared Registry System). El sistema deba entrar a operar en Marzo de 1.998 con los nuevos registradores a nivel mundial y los siete nuevos gTLD.
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http://www.wipo.int/arbitration http://www.dominiuris.com/boletines/doctrinales/cronologa.htm
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Resulta interesante comentar las recomendaciones suplementarias o sugerencias suplementarias24 que se incluyeron el informe final de la IAHC, especialmente aquella relacionada con la creacin de un nuevo dominio genrico para las marcas internacionales y as otorgar una mayor proteccin a los derechos de propiedad intelectual que tanto preocupaba a los comits por haber sido descuidados en la poltica de registro de nombres de dominio de la Network Solutions Inc. Esta propuesta sugera la creacin de este nuevo gTLD y que sea destinado a albergar los registros de las marcas internacionalmente conocidas o marcas notorias.25 As en este dominio .tm o de acuerdo al idioma del pas, se utilizaran las letras para distinguir aquellas marcas que tenan un uso comercial y que tendran una exclusividad dentro de este nuevo gTLD.
No fue un sistema aceptado completamente ya que lo que se buscaba era el respeto al derecho de propiedad intelectual y esta propuesta pretenda establecer un gTLD en el que slo estas marcas pudieran encontrarse. Pero eso no eliminaba el problema enfrentado hasta ese momento que era la proteccin de la propiedad intelectual en todos los dominios, ya que la actividad del cybersquatting26 o warehousing27 no solo que obstaculizaba el registro sino que adems creaba confusin en los usuarios llegando inclusive a daar la imagen de una marca, de acuerdo con el uso que se le diera a ese nombre de dominio. Por ejemplo usndolo como pgina web con contenidos pornogrficos.
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http://www.iahc.org Una propuesta al respecto pretenda que los registros de nombres de dominio se dividan de acuerdo con la clasificacin del convenio de NIZA que contiene las clases internacionales de las marcas de productos y servicios. Esta idea fue rechazada de inmediato por la OMPI ya que pese a estar diseada para el derecho marcario, se iba en contra del principio fundamental del sistema de nombres de dominio que buscaba la simplificacin prctica para que los usuarios tengan facilidad de recordar los nombres que queran ubicar en la red sin tener que recurrir a un molesto sistema numrico. Ha sido hasta la fecha uno de los peores azotes que ha sufrido el Sistema de Nombres de Dominio, que por los problemas indicados se ha permitido que los denominados cybersquatters secuestren una marca, registrndola como nombre de dominio personal para despus venderla al mejor postor. Esta actividad ha sido perfectamente ubicada y como veremos posteriormente sancionada administrativamente por el organismo rector del Sistema de Nombres de Dominio. Es la actividad por la que se acumulan nombres de dominio conocidos o desconocidos a la espera de que surja el interesado o el titular de derechos para intentar reclamar o para negociar el nombre que lo identifica en su actividad de negocios. Generalmente se trata de marcas nacionales o regionales que no implicaran excesivos gastos para el titular de derechos marcarios y que, dependiendo del sistema judicial, podran imposibilitar la recuperacin del nombre de dominio.
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Una ventaja que ofreca este sistema era el permitir que marcas identificadas en un pas puedan registrarse cuando exista una registro idntico que hubiera sido asignado a otra empresa de otro pas bajo el principio first come first serve. Esto tampoco era del completo agrado de los titulares de marcas registradas ya que no les interesaba que otros puedan ostentar su misma marca y se la pueda encontrar en el mismo lugar. La aplicacin del principio de la especialidad que se haba pretendido no bastaba para las marcas que exigen una exclusividad en el mbito de internet.
1.2.2.- Intervencin poltica El 30 de Enero de 1998, poco tiempo antes del inicio de la propuesta del Gtld- MoU, el gobierno de los Estados Unidos interviene en un proceso en el que no haban participado polticos, pese a que en un principio apoy el proceso de reforma emprendido por la comunidad Internet, pero lo hace con la fuerza de ser el dueo del sistema y ser quien transfera sus facultades. As sus opiniones fueron obligatoriamente escuchadas y tomadas en cuenta. La imposicin se hizo a travs del Departamento de Comercio, DoC, (Department of Commerce) y la Administracin Nacional de Telecomunicaciones e Informacin (NTIA) mediante la publicacin de un documento que fue bautizado como el Green Paper28, en el cual el gobierno de los E.E.U.U. establece su postura respecto del sistema de nombre de dominio. Este documento desconoca la autoridad y el acuerdo que se haba alcanzado en el gTLD-MoU, as como a las organizaciones que lo representaban, pese a haber cumplido con su compromiso y estar listos para iniciar sus operaciones. La propuesta del Green Paper llevaba la extraa intencin de esperar y planificar la creacin de un nuevo administrador de las direcciones IP y los nombres de dominio que supliera en sus funciones a la IANA. Esta nueva organizacin arrancara con total independencia en sus funciones el 30 de Septiembre de 1998. As mismo propona mantener el monopolio del Network Solutions en la administracin del registro de los dominio a su cargo, excepto por el .edu que pasaba a manos de una organizacin privada. La propuesta de creacin de nuevos gTLD se limitaba a cinco, que seran administrados separadamente por cinco nuevos registradores, entregando la administracin de un dominio para cada uno de ellos.
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http://www.aui.es/biblio/bolet/bole005/lverde.htm
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Esta intervencin provoc que todos los sectores involucrados emitieran una gran cantidad de comentarios en contra del Green Paper. Estos, segn el DoC, seran tomados en cuenta como una iniciativa global para delinear una estrategia en igual sentido. Esta avalancha de reacciones contrarias logr que el 5 de Junio de 1998, el Gobierno de los EEUU, a travs del DoC, diera a conocer un nuevo documento denominado White Paper29, en el que ratificaba pocos puntos y se retractaba de otros que haban sido planteados en el Green Paper. Este nuevo documento defina la ltima palabra del Gobierno de los EEUU para poder continuar con la transicin de un sistema creado y controlado por ellos mismos, el sistema de nombres de dominio en internet. Este documento se ratificaba en la creacin de una nueva organizacin que administre el sistema de nombres de dominio, pero que sea privada y sin fines de lucro a la que se transferira las facultades de su agencia estatal IANA. Con esto, el gobierno no tena que desembolsar ms dinero. La nueva organizacin se deba constituir en el territorio de los Estados Unidos de Amrica, es decir fuera de su control estatal y dentro de su control jurisdiccional. Esta nueva organizacin sera la encargada de decidir sobre los aspectos relacionados con la creacin de los nuevos gTLD y los nuevos registradores. El Libro Blanco o White Paper en materia de resolucin de conflictos propone especialmente: 1. Que las empresas encargadas del registro pongan a disposicin del pblico las bases de datos en las que constan los datos de los registrantes para lograr la transparencia respecto de los registros de nombres de dominio frente al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en cualquier parte del mundo. 2. Que se limite el sistema de solucin de controversias sobre registros de dominios para que aquellos litigios que se puedan generar por derechos de propiedad intelectual se resuelvan de acuerdo a las normas de jurisdiccin correspondiente a la materia particular del reclamo. 3. Que los conflictos que especficamente se refieran a registro de nombre de dominio en el cyberespacio se sometan contractualmente a la jurisdiccin del lugar donde tiene el domicilio el registrador.
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http://www.ntia.doc/.gov//ntiahome/domainname/6-5-98dns.htm
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En concreto el Libro Blanco establece que el Gobierno de los EEUU procurar el respaldo internacional para instar a la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a que inicie un proceso equilibrado y transparente que incluya la participacin de los titulares de marcas, para: 1) Elaborar recomendaciones destinadas a lograr un enfoque uniforme para la solucin de controversias en materia de marcas/nombres de dominio, relacionadas con la ciberpiratera (por oposicin a los conflictos entre titulares de marcas que gozan de derechos legtimos en pugna); 2) Recomendar un procedimiento de proteccin de las marcas famosas en los dominios de nivel superior genrico; y, 3) Sobre la base de los estudios realizados por organizaciones independientes, tales como el Consejo Nacional de Investigacin de la Academia Nacional de Ciencias, evaluar los efectos que tendra sobre los titulares de marcas y otros derechos de propiedad intelectual, aadir nuevos gTLD y procedimientos de solucin de controversias relacionados con ellos. Esos informes y recomendaciones podrn presentarse a la junta de la nueva entidad para que los examine conjuntamente con su poltica en materia de registros y registradores, y con la creacin e introduccin de los nuevos gTLD."30 1.2.2.2.- Internet Corporation For Assigned Names And Numbers ICANN Como resultado del proceso de desarrollo del sistema de nombres de dominio en internet, el gobierno de los Estados Unidos crea en Octubre de 1.99831 la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, por sus siglas ICANN. Esta Corporacin est organizada en el Estado de California, de los Estados Unidos de Amrica, como una organizacin sin fines de lucro y de beneficio pblico. Est regulada por The California Nonprofit Public Benefit Corporaton Law for Charitable and Public Purposes32.
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Carbajo, Fernando. Conflictos entre Signos Distintivos y Nombres de Dominio en Internet. Editorial Aranzadi S.A. 1.999. Pg.190. Carbajo, Cascon, Fernando. Op. Cit. Pg. 192. Http://www.icann.org/general/articles. Esta pgina contiene los artculos de incorporacin legal de la ICANN. Esta incorporacin tambin es conocida como constitucin o acto constitutivo.
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La constitucin de la ICANN en territorio de los Estados Unidos de Amrica ha tenido y mantiene an sus detractores que consideran que al ser un proceso dirigido por el gobierno de los Estados Unidos de Amrica se somete a sus normas, responde al criterio e intereses del gobierno norteamericano y de los empresarios de dicho pas. Esto es indudable ya que al ser la IANA una organizacin que funcionaba con subvenciones estatales, su sucesora estar fuertemente atada a los principios que la controlan. Se puede afirmar que ICANN asumi las funciones que ejerca la IANA encargndose del sistema de nombres de dominio33. En el proceso de creacin de la ICANN y el nuevo sistema de nombres de dominio, se firma, el 25 de Noviembre de 1.998, un acuerdo entre el Departamento de Comercio de los Estados Unidos de Amrica y la ICANN34 para la transicin de la administracin al sector privado del sistema de nombres de dominio. En este memorando de entendimiento entre el DoC35 y la ICANN36, el gobierno de los Estados Unidos quiere asegurarse de la capacidad del sector privado para asumir las funciones de administrador del sistema de nombres de dominio y define la supervisin del proceso tanto tcnico, respecto de las direcciones IP y servidores raz como de la asignacin de nombres de dominio y las normas de resolucin de conflictos. Este proceso fue duramente criticado por no ser transparente para la comunidad internet que haba impulsado el proceso de privatizacin para que estuviera controlado por los interesados en el servicio y fuera gestionado en beneficio de los usuarios de todo el mundo. Punto lgido fue la prrroga del contrato con Network Solutions Inc, en la cual se estipulaba la apertura a la competencia de las labores de registro, de los denominados dominios abiertos open TLD. As los dominios .com, .net, y .org entraran a un sistema de competencia en los registros, controlado por la ICANN. Adems se prorrog el contrato por dos aos ms37, con los beneficios que implicaba para NSI y la desventaja para el resto de registradores interesados en competir.
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Froomkin, Michael. Wrong Turn in Cyberspace: using ICANN to Route Around the APA and the Constitution. Reporte Duke Law Review. Vol. 50:17.2000. Pg. 85. http://www.icann.org/general/icann-mou-25nov98.htm El DOC Es el US. Department of Commerce. Departamento de comercio del gobierno de los Estados Unidos de Amrica. El documento se lo conoce como Memorando of Understanding Between The U.S. Department Of Commerce and Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. Carbajo, Cascn. Fernando. Op. Cit. Pg. 193.
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La ICANN, en marzo de 1.999 dict la Declaracin de las Polticas de Acreditacin de los nuevos Registradores38. En esta declaracin se establecan los criterios de aceptacin a los nuevos registradores, incluyendo las normas para su correcto funcionamiento, as como prcticas de registro. Con esto, y siguiendo con las recomendaciones de la IAHC y del libro blanco del gobierno de los Estado Unidos de Amrica, se dividieron las funciones entre la administracin de los nombres de dominio y las funciones de registro, introduciendo competencia entre estos ltimos. Se seleccionaron cinco registradores para la etapa de pruebas, luego se incorporaran veintinueve, sumndose uno ms en los primeros meses del ao dos mil. Actualmente sobrepasan los 50. Las nuevas autoridades registradoras fueron: Amrica Online AOL; Internet Council of Registrars CORE; France Telecom./Oleane; Melbourne IT; Register.com. Los otros veintinueve registradores39 se seleccionaron de diferentes puntos geogrficos, con el objeto del prestar un mayor y mejor servicio a los usuarios. Una lista de los registradores se encuentra en la pgina web de la ICANN. La ICANN para su funcionamiento constituy organizaciones de soporte o Supporting Organizations40, por sus siglas en ingls Sos, para realizar sus funciones de manera especializada. Estas organizaciones fueron creadas como asesores y dictan recomendaciones para la ICANN. Estas organizaciones son: 1.- The Address Suporting Organization (ASO). Se encarga de las direcciones IP41 que identifican a los ordenadores de la red de internet. 2.- The Domain Name Supporting Organization (DNSO). Se encarga del sistema de nombres de dominio, comnmente usado para identificar lugares y recursos de internet. Los nombres de dominio traducen nombres fcilmente recordables, en direcciones IP asignadas a ordenadores de la red.
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Statement of Registrar Acreditation Policy http://www.icann.org http:/www.icann.org/support-orgs.htm Direcciones de Protocolo de Internet. Son direcciones numricas (289.9885.98.67) como se indic anteriormente.
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3.- The Protocol Supporting Organization (PSO). Se encarga de asignar los parmetros nicos de los protocolos de internet, los estndares tcnicos que permiten intercambiar informacin entre ordenadores y el manejo de las comunicaciones en internet. En la actualidad la ICANN y la comunidad de internet cuentan con otras organizaciones y comits de soporte que cumplen diferentes funciones en la red mundial como el Comit At- Large. La ICANN tuvo su primera reunin en Berln en Mayo de 1.999, reunin en la que se formaron diferentes grupos de asesora para la organizacin. Se revis el informe de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI sobre la problemtica surgida con los nombres de dominio y entre stos y las marcas. Este informe fue elaborado por recomendacin del libro blanco del gobierno USA. Entre las recomendaciones que hace la OMPI a la ICANN, est la elaboracin de un procedimiento nico para resolver las controversias que surjan para los casos de piratera o cybersquatting. Con las normas regulando los casos, se pensaba reducir su cantidad en los cuales haba una clara mala fe en el registro de nombres de dominio. El informe adems defina principios bajo los cuales se interpretaran las nuevas normas y el proceso que deban seguir para su aplicacin. Este informe ser analizado posteriormente, debido a su importancia en las decisiones que la ICANN tom. La ICANN sigue su rumbo y en la reunin de Santiago de Chile del 24 de agosto, se revisa y se aprueba el informe de la OMPI y se decide adoptar normas uniformes de resolucin de conflictos entre marcas y nombres de dominio, que la ICANN se encargara de elaborar y presentar, como efectivamente se hizo. Para aquellos conflictos relacionados con las marcas, la ICANN ha seguido casi al pie de la letra las opiniones de la OMPI. Esto ha sido tambin duramente criticado por sectores preocupados de los derechos de los usuarios comunes, quienes han reclamado la falta de atencin que han tenido los cibernautas42. Las crticas acusan a la OMPI y a la ICANN de favorecer a las grandes corporaciones, que son dueas de marcas famosas, con sus decisiones proteccionistas de la propiedad industrial. Muchos de estos crticos tambin basan sus acusaciones en el principio establecido originalmente en el documento RFC 1591 de John Postel, en el cual se estableca el derecho prioritario de aquel
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La crticas han venido de diferentes sectores muchas de estas estn recogidas en la pgina web que mantiene Javier Maestre en www.dominiuris.com.
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que registre primero el nombre de dominio, el famoso first come first serve. La aplicacin de este principio sin ninguna restriccin ha permitido que se produzcan innumerables violaciones a derechos de terceros, exactamente a los derechos de propiedad intelectual. Tambin tenemos la defensa de quienes propugnan un sistema libre en internet, bajo el argumento de que naci libre y as debe permanecer. Esta apreciacin no tiene piso, ya que el hecho de ser libre no significa que no se someta al derecho, es decir, no se tiene derecho a cometer infracciones en contra de terceros. Esta propugnada anarqua en internet no funciona, como ya se ha visto con la problemtica presente. Otro producto de esta reunin fue la continuacin de las conversaciones para crear nuevos dominios. Esta recomendacin de la OMPI se deba a la saturacin que se presentaba con los dominios .com y a la necesidad de tener dominios que no sean comerciales. Este exceso de nombres de dominio bajo el .com se reflejaba en el nmero de palabras registradas del diccionario, quedando apenas alrededor de cuatrocientas a inicios del ao dos mil. El anlisis de la conveniencia de crear nuevos nombres de dominio se encarg a las organizaciones de soporte de la ICANN. Los nuevos nombres de dominio .art; .web; store; .firm; .rec; .nom; .info, ms los que se sumaran de los estudios preparatorios, seran luego discutidos en las reuniones subsiguientes. Lo importante era que la iniciativa, aunque no fuera oficial, estaba en marcha. La ICANN sigui adelante y en marzo del ao 2.000 se celebr la reunin del Cairo, para revisar fundamentalmente los siguientes temas: a). Nuevos dominios de primer nivel New Top Level Domains. Se discuti oficialmente la necesidad de crear nuevos dominios que ayuden a que el mercado se disperse y que no se recargue sobre los dominios de primer nivel abiertos, los .com, .org, y los .net. Con estos nuevos dominios se permitira que existan otras categoras comerciales y no comerciales, ya que las nicas actividades permitidas en los dominios abiertos de primer nivel eran las comerciales con los .com, las de actividades relacionadas con servicios informticos con las .net y las de organizaciones sin fines de lucro con el .org. Para adoptar este paso importante la ICANN pidi a la OMPI la asesora respecto de las marcas famosas globalmente, solicitndole una lista de aquellas marcas para buscar una manera de protegerlas antes de la 47
creacin de los nuevos nombres de dominio genricos de primer nivel. Paralelamente pidi al Consejo de Nombres que prepare un reporte sobre dicha necesidad, abriendo a la vez un periodo de consultas y de comentarios pblicos sobre el tema.
b). At Large Membership o grupo abierto de miembros. Como una manera de hacer participar a la comunidad internet se abri este Consejo de Miembros elegidos por la misma comunidad para que intervengan en las decisiones de la ICANN. Este grupo de miembros cumple un papel muy importante para la ICANN y la Comunidad de internet.
c). Normas de Delegacin de la Administracin de los Cdigos de pas o ccTLD Administration and Delegation Policies. Sobre los ccTLD existe la preocupacin de que se cuente con normas uniformes sobre los principios que regiran los ccTLD, el manejo y administracin de las delegaciones nacionales para la asignacin de nombres de dominio y las normas de resolucin de controversias, que tendran que basarse en principios generales, dejando cierta autonoma a la entidad encargada. En esta reunin se mand a preparar el borrador de las que seran las normas contractuales para la delegacin de la Administracin del Cdigo Pas o ccTLD. Con estas resoluciones la ICANN empez su trabajo con la mirada puesta en la reunin de yokohama, Japn, durante el mes de Julio del ao 2.000, lugar donde se tomaron decisiones importantes. Vale recodar que durante este periodo el Comit encargado dio luz verde a la creacin de los nuevos nombres de dominio de primer nivel, otra vez sin ser oficial, pero el paso estaba dado. Con esto, numerosos registradores empezaron a crear listas en las cuales los usuarios podan reservar nombres de dominio para el momento de su creacin oficial. Los Registradores preinscriban sin responsabilidad sobre la resolucin final a tomarse por la ICANN. A partir de Octubre del 2001 fueron habilitados para funcionar igualmente los siguientes GTLD: Biz: Para negocios. Info: Para informacin.
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Para el momento de la publicacin de esta obra, seguirn los mismos pasos .museum;. aero; .name; .coop43; y prximamente.pro.
1.2.3.- Proceso OMPI El Informe OMPI, de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, es el proceso emprendido por el gobierno de los Estados Unidos de Amrica, con su libro blanco, encomendando para que la ICANN, con la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual analizaran la problemtica presentada entre los nombres de dominio y las marcas. Este proceso constituye un paso fundamental en el trabajo de la ICANN, por lo que es un instrumento de referencia hasta nuestros das, ya que sus recomendaciones son las que sirven para interpretar los pasos de la ICANN en este tema y sern el marco de referencia para las nuevas consultas y cambios a producirse. La OMPI es un soporte importante de la ICANN. De hecho emprendi un nuevo proceso en Julio del ao dos mil, sobre algunos asuntos pendientes relativos a nombres de dominio y nombres comerciales, denominaciones de origen, nombres personales o de personalidades y nombres reconocidos, en definitiva el resto de los signos distintivos de la propiedad industrial44. Al no tener fundamentos lo suficientemente fuertes, los otros signos, como las denominaciones de origen, denominaciones farmacuticas, nombres de personalidades y nombres comerciales, no fueron aprobadas en el informe de la OMPI para su inclusin en la normativa uniforme de resolucin de controversias. Las primeras recomendaciones de la OMPI giraran en torno a cuatro temas que a criterio de los expertos eran los ms importantes para resolver la cuestin encomendada: 1.- Prcticas para reducir al mnimo los conflictos causados por los registros de nombres de dominio; 2.- Establecimiento de procedimientos uniformes para la resolucin de controversias;
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Davara&Davara Asesores Jurdicos. Factbook Comercio Electrnico. Editorial Aranzadi. Navarra, Espaa. Pg. 105. No tuvo acogida la aceptacin de otros signos distintivos para ser incluidos en la poltica de resolucin de conflictos de la ICANN.
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3.- Tratamiento para las marcas famosas y notoriamente conocidas; 4.- Nuevos dominios de nivel superior genricos.
1.2.3.1.- Practicas para reducir al minimo los conflictos causados por los registros de nombres de dominio Se recomienda que la relacin y las condiciones del contrato entre Registrador de los TLD y el solicitante del nombre de dominio consten claramente establecidos en un contrato electrnico y que para los casos en los cuales el documento electrnico tenga dudosa validez, se usen documentos en papel. Con esto la OMPI considera que se mejoran las relaciones entre las partes y que en las clusulas del contrato se pueden establecer las obligaciones que debe cumplir el solicitante, a la vez que se pueden introducir ciertas condiciones tcnicas para reducir la conflictividad que genera la vinculacin entre nombres de dominio y propiedad intelectual. La compilacin de datos de contacto gener muchas discusiones entre quienes consideraban un derecho el permanecer en el anonimato y entre quienes consideraban que en una actividad tan conflictiva como los DNS era necesario identificar a los responsables del registro. Al final la OMPI decidi recomendar que en el contrato se estipule que el solicitante debe proporcionar sus datos de contacto exactos y fiables, consistentes en su nombre; domicilio postal; telfono, fax y direccin de correo electrnico. Si el solicitante fuera una empresa debera facilitar los datos de la persona de contacto. Esta compilacin de datos deba ponerse a disposicin del pblico en tiempo real en una base de datos, que contenga la fecha de registro del nombre de dominio. Adems recomiendan que en los casos en los que sea aplicable, conste una declaracin de sometimiento a un procedimiento voluntario de resolucin de controversias. Esta base de datos es conocida como WHO IS?. Los datos tenan que ser con fines limitados, el registrador debe declarar cul va a ser su uso y el solicitante aceptar la compilacin de sus datos. Los registradores deben tomar las medidas tcnicas adecuadas para evitar las prcticas predatorias a las bases de datos. La declaracin de polticas de la ICANN iba an ms adelante con este tema, al exigir en su declaracin de polticas a los registradores la obligatoriedad de solicitar a los titulares de nombres de dominio la actualizacin inmediata de sus
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datos, en caso contrario se consideran infringidas las normas y constituye una base para anular el registro. La opcin que se deja a quienes exigen privacidad como derecho fundamental es solicitar un subdominio con un proveedor de servicios de internet, de esta forma se respetaba su derecho sin frenar su acceso a la red. Tambin se recomienda el estudio de la creacin de nuevos dominios de utilizacin restringida no comercial para quienes deseen mantener al anonimato. La OMPI considera que no es necesario solicitar una declaracin de buena fe sobre el uso del dominio, sino tener medidas para violacin de derechos de terceros. S se recomienda una declaracin contractual del solicitante manifestando que a su saber y entender el registro y su uso no violan derechos de propiedad intelectual de terceras personas. Se considera necesario una aseveracin contractual declarando que sus datos son correctos y reales. Nos podemos dar cuenta que la OMPI realza el valor que tiene el contrato como medio de establecer claramente las obligaciones y como medio para terminar el contrato por incumplimiento y as cancelar el nombre de dominio registrado. La OMPI recomienda el registro de nombres de dominio por un tiempo limitado y con el cobro de una tasa por registro y otra por renovacin. No considera necesario que se active el nombre de dominio mientras no se ha efectuado el pago, as como la activacin de los datos con el correo electrnico para evitar extorsiones por ese nombre. Por la velocidad que implica internet y su esencial agilidad, no se recomienda bsquedas previas para verificar la no violacin de derechos intelectuales, pero se insta a que el solicitante lo haga por su cuenta. Se recomienda que se use un medio de verificacin de los datos registrados al solicitar el nombre de dominio, sea por correo electrnico o por los medios que se disponga de acuerdo con esos datos voluntariamente entregados. Es de preocupacin de la OMPI la ubicacin de los solicitantes de registros de nombres de dominio, por lo que insiste en la constancia contractual de mantener obligatoriamente los datos correctos y actualizados, sealando en el mismo documento que constituye causa de cancelacin del nombre de dominio su incumplimiento contractual. Esta sancin se impondra tambin en el caso de tratar de ubicar al titular de nombre de dominio para un litigio y los datos no coincidan.
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Partiendo de una unicidad en los nombres de internet, la OMPI cree que se pueden mantener portales o pasarelas que conserven nombres de dominio idnticos. Se tendra que recurrir al directorio para recibir informacin sobre la direccin en la que se encuentra el nombre de dominio buscado. As, nombres que utilizan denominaciones comunes como telecom o united o nacional, pueden estar en el mismo lugar y ser enlazados mediante links que lleven al usuario directamente al sitio buscado. A su vez la OMPI reconoce que existe una dificultad real en lograr que compartan un mismo lugar marcas con nombres de dominio, que sean iguales, con usos iguales o diferentes, por lo que, debido a las presiones de fuertes intereses, no recomienda la creacin de dichos directorios como medida para evitar las controversias, instando a los particulares para que discurran sobre dicha opcin.
1.2.3.2.- Procedimiento uniforme para la solucin de Controversias Debido a la plurijurisdiccionalidad que se presenta en el tratamiento de los nombres de dominio, as como los innumerables registros que se pueden obtener rpidamente en internet, se complican las controversias en el mundo real con mltiples legislacines y tratamientos sobre marca. Ante esto la OMPI opt por proponer, nicamente, un procedimiento relativo a conflictos generados por registros abusivos de nombres de dominio, definiendo exactamente los que seran tratados como actos de mala fe. Al limitar los casos a ser tratados por el sistema uniforme de resolucin de conflictos se quiso evitar que los solicitantes de buena fe de nombres de dominio fueran acosados o se vieran en casos de secuestro inverso de nombres de dominio. As la OMPI propone que cualquier sistema alternativo de resolucin de conflictos no limite el acceso a los tribunales que fueren competentes para juzgar al solicitante. Sin perjuicio de esto, se exige al solicitante que se someta tambin a la jurisdiccin de su pas y a la jurisdiccin del pas en el que se encuentra el registrador. La OMPI analiz los principios que debe contener las normativa uniforme para la resolucin de conflictos, la misma que no debe basarse nicamente en el registro de la marca, no ser onerosa, ser rpida, debe ser uniforme y congruente, debe limitarse a la situacin del nombre de dominio, la resolucin debe ser aplicada directa e inmediatamente por el rgano de registro pertinente, que se garantice un proceso justo. El procedimiento debe ser efectivo y directo, pero con la flexibilidad necesaria para que las partes puedan utilizar procedimientos ms 52
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amplios en caso de que as lo consideren necesario, estos principios no deban ser limitantes de los derechos generales de las partes. El procedimiento aconsejado para ejecutar la resolucin es un tribunal administrativo designado por adjudicacin para la resolucin de controversias. Este procedimiento sera en territorio neutral y tomando en consideracin diversas tradiciones procesales jurdicas del mundo. Se recomienda la existencia de normas y un procedimiento uniforme para la resolucin de controversias entre marcas y nombres de dominio genricos. En el contrato el solicitante del nombre de dominio deber someterse obligatoriamente al procedimiento. El alcance del procedimiento ser para los casos en los cuales se presente ciberocupacin45, conocida como cybersquatting, comprendiendo tambin al warehousing, quedando limitado, como hemos dicho, al registro abusivo de nombres de dominio. As, para entender que se produce un registro abusivo, la OMPI recomienda que se cumplan todas las condiciones siguientes: Si el nombre de dominio es idntico o engaosamente similar a la marca de productos o servicios sobre la cual el demandante tiene derechos; y que el demandado no tiene derechos ni intereses legtimos con respecto al nombre de dominio; y que el nombre de dominio ha sido registrado y est siendo usado de mala fe. Como prueba del registro y utilizacin de mala fe, se considera: El que se hubiera registrado el nombre de dominio con el nico objeto de venderlo, alquilarlo o transferir de otro modo el nombre de dominio al titular de la marca o a terceros dispuestos a pagar por ese nombre; circunstancias que indiquen que se ha registrado el dominio con el objeto de evitar que el titular de la marca lo use legtimamente, siempre que se haya establecido por parte del titular del nombre
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La OMPI prefiere referirse a la ocupacin abusiva de nombres de dominio frente al trmino ciberpirateria, por considerar a este ltimo como ms adecuado cuando se trata de violaciones al derecho de autor. Uso que nos parece razonable para mantener la lnea terminolgica usada normalmente, lo contrario nos lleva a la definicin de actos iguales, de diferentes maneras, dependiendo la rama del derecho en la que se tratan, lo que contradice los principios de interpretacin legal. As quedan para los nombres de dominio los trminos de ciberocupacin en espaol y cybersquatting en ingls, para referirse al registro abusivo de nombres de dominio.
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de dominio esta pauta de conducta; circunstancias que indiquen que el registro del nombre de dominio sirve para crear problemas o perturbar la marca de un competidor y que se use el nombre de dominio para crear confusin con una marca, buscando un beneficio comercial en dicha confusin. Las condiciones acumulativas anteriormente mencionadas dejan en claro que la conducta de registradores de dominio de buena fe no se considera como abusiva. Buscando equilibrar las cosas se permite demostrar, de acuerdo a ciertos parmetros establecidos, el inters legtimo que se pueda tener sobre un nombre de dominio. Sern, entre otras, prueba de legtimo inters: Los preparativos de uso del nombre de dominio, mediante cartas, proyectos, informes que demuestren un inters real. Tambin recomienda que no se considere abusivo cuando se est haciendo un uso no comercial, legtimo y justo del nombre de dominio. La OMPI recomienda que el grupo de expertos responsable deber aplicar las leyes o reglamentos que estimen necesarios, de acuerdo a las circunstancias del caso y la definicin de registro abusivo. Resulta importante citar lo que pide la OMPI como garanta: i) garantizar el proceso o la equidad debidos durante el procedimiento, de manera que cada una de las partes tenga una oportunidad igual y adecuada de presentar su caso. Con estas afirmaciones, la OPMI busca facilitar un procedimiento administrativo internacional, es decir, que tome en cuenta los diversos sistemas jurdicos que se van a enfrentar en la resolucin de un conflicto entre nombres de dominio y marcas46 . Ante la rapidez de los procedimientos propuestos por la OMPI, se ve innecesaria la suspensin del nombre de dominio. Se prev un tiempo mximo de 52 das desde el inicio del procedimiento hasta la resolucin. El procedimiento debe ser coherente con el servicio que presta, solucin de conflictos entre marcas y nombres de dominio en internet, por lo tanto los procedimientos deben ser tramitados en lnea (on line), lo que facilitar las comunicaciones de las partes con el Tribunal Administrativo. La sentencia o resolucin del Tribunal deber ser publicada en internet, en un sitio destinado para el efecto.
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Vale la pena volver a recordar que la OMPI sigue las recomendaciones del libro Blanco del gobierno de los Estados Unidos de Amrica, en donde se le solicita su intervencin y opinin nicamente en los asuntos relacionados entre marcas y nombres de dominio, excluyendo por el momento a otras figuras de la propiedad intelectual, a otros conflictos por legtimos derechos o reclamaciones que puedan surgir como producto de la resolucin del tribunal administrativo.
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Es importante resaltar que contractualmente los solicitantes deben aceptar la declaracin de los Registradores respecto de su total independencia e indiferencia con el proceso y su resultado, liberndolos con esto de cualquier reclamacin por la decisin del Tribunal. Sobre los remedios que se apliquen con la normativa, repetimos que ser nicamente la cancelacin del nombre de dominio. Esta discusin lleg a la conclusin de no darle mayores potestades al Tribunal, sino solamente aquellas para las que fue encomendado el informe. Se recomienda que si una parte promueve un litigio una vez iniciado un procedimiento administrativo, el Tribunal tendr la potestad de decidir si suspende el procedimiento o si contina hasta dictar su resolucin. De todas maneras se reconoce que prevalece una sentencia judicial sobre una resolucin administrativa, previendo dicho caso, se anular el dictamen del Tribunal. Un ltimo aspecto dentro de la resolucin de controversias fue la recomendacin a las partes para que contractualmente se puedan someter a un arbitraje voluntario para otros conflictos que pudieran surgir entre las partes y que no fueran resueltos por el Tribunal Administrativo. Este arbitraje se lo llevara en lnea. La OMPI no recomienda una mediacin obligatoria, pero alienta a los usuarios a recurrir a ella como medio de solucin pacfica de sus controversias. As, la preocupacin de la OMPI por un procedimiento justo y uniforme para la resolucin de controversias se ve plasmado en estas recomendaciones que, basadas en un contrato, introducen principios y normas que den una seguridad jurdica a las partes involucradas en la controversia.
1.2.3.3.- Marcas famosas y notoriamente conocidas La OMPI tiene claro el punto de partida de sus recomendaciones, al considerar que, en el mundo comercial, la fama muchas veces se traduce en la reputacin y sta se convierte en la imagen e identidad de las empresas. Este informe provisional busca que las normas internacionales relativas a la proteccin de las marcas famosas y notoriamente conocidas hallaran su lugar en el sistema de nombres de dominio, de tal forma que dichas marcas pudieran obtener una exclusin que impidiera a terceros registrar esas marcas como nombres de dominio.
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La OMPI basa sus consideraciones en el Convenio de Pars para otorgar proteccin especial a las marcas consideradas como notorias o famosas por la autoridad competente. As tambin se basa en el artculo 6 (bis) del Convenio de Pars y en el artculo 16.3 del acuerdo de los ADPIC para ampliar la proteccin de las marcas fuera del principio de la especialidad, siempre y cuando exista una relacin de conexin entre las marcas y el titular de los derechos y, en segundo lugar, cuando el uso de la marca lesione intereses del titular de la marca. Bajo estos criterios, la OMPI recomienda un mecanismo de exclusin de marcas famosas y notoriamente conocidas antes de la introduccin de cualquier nuevo gTLD, a fin de que se pueda obtener esa exclusin en una amplia zona geogrfica y en diferentes clases de bienes y servicios. Esta exclusin sera solicitada por el interesado o titular de la marca, a su costa, y esta peticin pasara a un panel de expertos que analizaran la peticin y resolveran sobre la medida de la exclusin. La exclusin se otorgara nicamente sobre una secuencia idntica a la marca notoria o famosa. Estas exclusiones no tendran efecto retroactivo y seran notificadas a los usuarios para la participacin de quienes tengan un legtimo inters. Establece un valor probatorio con carcter de presuncin a favor del titular de la marca, de tal forma que recaera sobre el demandado la carga de la prueba frente a una demanda del titular de la exclusin. El mecanismo de exclusin se extiende para las organizaciones internacionales como las Naciones Unidas y la Unin Internacional de Telecomunicaciones que fueron presa de prcticas parasitarias de registro de nombres de dominio. Tambin recomienda que se proteja los acrnimos de estas organizaciones y las denominaciones comunes internacionales antes de la introduccin de nuevos gTLD. Estas ltimas recomendaciones y algunas anteriores, no fueron tratadas por la ICANN, sino hasta que se consolid la normativa uniforme para la resolucin de controversias sobre nombres de dominio.
1.2.3.4.- Nuevos dominios de nivel superior genricos La creacin de nuevos dominios, que partiera desde la evasin del tema por parte del gobierno de los Estados Unidos de Amrica, cuando decidi en su libro
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blanco dejar que la nueva organizacin privada sea la que decida sobre la conveniencia de crear siete nuevos dominios. Respecto a los nuevos dominios se presentaron criterios a favor y en contra. Por un lado estn quienes propugnan un sistema abierto en el cual se cree cualquier cantidad de dominios y por el otro lado estn quienes consideran que el aumento de nombres de dominio desatar un caos en el sistema. Con la participacin de los nuevos registradores se hicieron las pruebas tcnicas para conocer la fiabilidad y robustez de la tecnologa que soporta los registros. Especial resistencia presentaron los grupos que representan y defienden los derechos de propiedad intelectual y los intereses de las empresas titulares de esos derechos, ya que estos grupos manifestaron que con los actuales tres dominios genricos abiertos, .com, .net, .org ya tienen suficientes problemas, ante la avalancha incontrolable de registros de mala fe que se ha producido en estos ltimos aos. As, la intencin de la OMPI de crear dominios que representasen actividades comerciales y no comerciales no tena carta abierta para su presentacin. Es por esto que al finalizar su informe la OMPI recomiend el uso de sistema alternativos para internet basados en palabras claves Keywords, que seran ubicadas por un programa especial de internet. Estos podran ser pasarelas, portales comunes o buscadores. Estos buscadores, si bien tienen una gran utilidad, frente al uso directo de nombres representan una contradiccin al carcter universal y multifuncional de internet. As la agilidad se vera disminuida y el sistema de nombres como fue concebido perdera su sentido (razn por la cual tampoco se lo impulsa). El funcionamiento del sistema se basa en el uso de una palabra clave, por ejemplo Microsoft, entonces el buscador encontrar todos los nombres Microsoft que tengan un dominio en la red. Esto sustituira la direccin, como conexin inmediata. Estas posiciones estn descartadas en su totalidad, excepto por quienes quieren un Internet esttico. El informe final de la ICANN recibi muchas crticas por olvidarse de los usuarios y pequeos empresarios particulares de internet. Las crticas ms fuertes van contra las prcticas de registro y contra la inviabilidad de excluir las marcas notorias y famosas del registro de nombre de dominio genrico y abierto. Esta crtica va dirigida, desde a la falta de una definicin sobre marca notoria y famosa hasta el perjuicio que significa para empresarios independientes que 57
pueden sufrir el secuestro inverso de nombres de dominio47. Sin embargo estos temas quedan como resea histrica al avanzar con el sistema de nombres dominio hasta la actualidad. Tambin las crticas van dirigidas hacia la falta de inters por otros temas como la defensa de los derechos de usuarios. No hay que olvidar que el mandato del libro blanco del gobierno de los Estados Unidos de Amrica limita su informe a analizar la situacin del conflicto en la interfaz entre nombres de dominio y marcas. Finalmente el 16 de noviembre del ao 200048 se aprob la creacin de siete nuevos dominios de nivel superior genrico, luego del proceso que, como mencionamos, sufri muchas criticas pero que al final sigui la lnea planteada por John Postel. Se aprobaron: Aero: Industria de Transporte areo. Biz: Para negocios. Coop: Cooperativas sin fin de lucro. Info: Cualquier tipo de uso. Museum: Para museos. Name: Nombres de personas. Pro: Para profesionales. La mayora de estos dominios ya estn operativos y el resto pronto lo estar. 1.2.3.5.- Comentarios al informe final de la OMPI. El informe final de la OMPI ha recibido muchas crticas y aqu nos referiremos a las principales, tomando en cuenta que ya ha transcurrido algn trecho desde su aprobacin en el seno de la ICANN.
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Reverse domain name hijacking. Ros, Wilson. Derecho de Internet & Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Grupo de Estudios en Internet, Comercio Electrnico & Telecomunicaciones e Informtica. Edit. Legis. 2.003. Colombia. Pg. 694.
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a). Respecto de la falta de anonimato en el registro de los nombres de dominio y el peligro en el manejo de los datos personales registrados, podemos decir que las predicciones fallaron, ya que al recopilarse nicamente los datos necesarios para facilitar el contacto, no se dio la facilidad para que los mismos fueran utilizados masivamente como spamming o publicidad por correo normal. Si bien es cierto, s hay un uso de esos datos, pero no en la magnitud programada. Adems debemos considerar que al permitirse usar una mscara en el registro de nombres de dominio, se dejaba la puerta abierta para que inclusive se dieran casos de falta de lealtad en las empresas, por quienes, aprovechando sus conocimientos sobre el DNS, registraran nombres de dominio sobre los cuales sus empleadores tenan un legtimo derecho e inters. En definitiva el anonimato no era la mejor alternativa ya que permita el abuso en el registro de los nombres de dominio. Vale la pena que la ICANN analice la propuesta de la OMPI sobre la creacin de un nombre de dominio no comercial en el que se permita el anonimato, aunque desde ya, mi posicin es contraria a dicha prctica. b). Sobre las listas de exclusin de las marcas famosas y notoriamente conocidas, debemos reconocer que el principal blanco del registro abusivo de nombres de dominio es este tipo de marcas, por lo que siguiendo la misin encomendada, la OMPI busca protegerlas y as aligerar la cantidad de conflictos que deben resolverse a posteriori con las normas dictadas por la ICANN. c). Sobre la falta de definicin de lo que se comprende por marcas notorias y famosas, la OMPI recomienda algunos pasos que pueden ayudar a su definicin, empezando con las normas internacionales y las normas nacionales que recogen la proteccin a los titulares de las marcas notorias y famosas. d). En relacin con los casos de abusos de los titulares de marcas pertenecientes a grandes corporaciones, que pueden disponer de grandes sumas destinadas a conflictos legales en contra de titulares de nombres de dominio de buena fe, decimos que, con la actual normativa uniforme para la resolucin de conflictos entre nombres de dominio y marcas, en la que no se suspende el uso del nombre, el titular de buena fe puede demostrar hasta el final del proceso que su registro no fue con mala fe. Para esto ser importante que se apliquen las recomendaciones 59
de la OMPI respecto de los requisitos que deben cumplir las controversias para someterse a la normativa, ya que en caso de no cumplir la totalidad de requisitos en los trminos indicados por las recomendaciones y las normas ICANN, no hay mala fe. Esto se lograr con la aplicacin de los principios de justicia recomendados en el informe de la OMPI49.
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Ver en la revista electrnica REDI del mes de Agosto, el artculo titulado Los peligros de las resoluciones a las controversias entre marcas y nombres de dominio. www.derecho.org/redi
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Captulo II
2.- MARCAS
2.1.- LAS MARCAS La razn esencial para referirme en este captulo a las marcas es por la notoria y persistente discusin en la doctrina, creada en torno a los nombres de dominio, sobre si deben relacionarse sus normas con aquellas dictadas para la proteccin de la marca como figura de la propiedad industrial.
Se ha venido discutiendo sobre si el nombre de dominio constituye un elemento diferente de la marca o si, por sus caractersticas identificadoras, entre otras, cumple iguales funciones que el signo distintivo al cual nos referimos.
Es por esto que he considerado importante analizar comparativamente los nombres de dominio con las marcas para conocer el momento en el cual chocan los bienes protegidos por el derecho, ya que las discusiones surgen al momento en que una de estas figuras jurdicas se atraviesa en el ejercicio de los derechos de terceros, causando un perjuicio para el nombre de dominio o la marca.
Este captulo comprende conceptos, fundamentos, naturaleza y uso de la marca, que nos abrir la visin hacia los principios que rigen la propiedad industrial y el derecho de marcas, As, mediante un contraste de conceptos podremos definir si la estrecha vinculacin entre las marcas y los nombres de dominio est justificada en algn sentido jurdico o econmico y cules seran las mejores instancias para ubicar a cada uno de estos derechos que se rigen por normas propias, compartiendo estelaridad en otras comunes.
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2.2.- NOCIONES BASICAS SOBRE LAS MARCAS La marca es un bien inmaterial e incorpreo50, es decir no tiene existencia material y necesita incorporarse en un bien material para que su presencia sea tangible y pueda ser percibido por los sentidos del destinatario de la marca. Este bien inmaterial tiene marcadas diferencias frente a otras creaciones del ingenio humano. Al ser la marca una creacin del intelecto, est protegida por los derechos de propiedad intelectual, que de acuerdo con la divisin definida por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual51, tenemos: 1). La Propiedad Industrial, compuesta por el derecho de marcas, patentes, modelos de utilidad, nombres comerciales, secretos comerciales y otras figuras importantes y, 2) Los derechos de Autor, en el cual encuadran las creaciones del intelecto como las obras literarias, musicales, artsticas y dems que provengan de la inspiracin original del hombre. As podemos ver a simple vista que la marca cumple otras finalidades que las creaciones industriales como las patentes, que se materializan al final de su proceso creativo e industrial. Si se quiere dotar a la marca de perfiles definidos dentro de las familias de los bienes inmateriales, cabra afirmar que la marca es un signo y efectivamente, a primera vista la marca aparece como un signo denominativo, grfico o mixto52. A efectos de nuestro estudio nos referiremos a la marca denominativa, que es la marca compuesta por varias letras que conforman una palabra, para Fernndez-Novoa, un conjunto de letras pronunciables53. En la actualidad y de acuerdo con la legislacin internacional vigente, no es requisito indispensable que esa palabra o ms bien signo sea pronunciable, sino que cumpla con sus funciones diferenciadoras de productos y servicios, especialmente en el derecho de la competencia54.
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Barzallo, Jos Luis, La Propiedad sobre los Nombres Comerciales. Tesis Doctoral. 1.998. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Quito. Pg. 14 www.wipo.org En esta pgina web, la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual tiene referidos Tratados, Convenios Internacionales, eventos, cursos, doctrina sobre Propiedad Industrial, Derechos de Autor, Reuniones Internacionales y la informacin completa sobre la ubicacin de la propiedad intelectual en el mundo econmico y legal. Siendo una pgina web recomendada para la consulta e investigacin. Fernndez.Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Edit. Montecorvo, S.A. Madrid. 1984 Op. Cit. Cap. 2. Aracama Zorraqun, Ernesto. Derecho de marcas. Edit. Ciudad Argentina,, 1999. Pg. 166
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Si encuadramos a la marca dentro de las caractersticas que debe cumplir para ser considerada como tal dentro de la teora empresarial del marketing, s encontraramos que es fundamental que esa marca identifique algo, que diga algo al consumidor, que luego en su mente esa imagen y recuerdo sirva como elemento diferenciador al momento de interactuar con los productos o servicios a elegir. Stuart Crainer define a la marca como un nombre, un trmino, un signo, un smbolo, un dibujo o una combinacin de estos elementos cuya finalidad es identificar los artculos o servicios de un grupo de vendedores o diferenciarlos de los ofertados por la competencia55. As tenemos que un nombre o un trmino, para que sea exitoso, debe decirnos algo, expresar una idea, producir un sentimiento y especialmente poder recordarlo.
2.3.- FUNCIONES DE LAS MARCAS Considero de vital importancia la clasificacin de las funciones de la marca que hace Fernndez-Novoa, ya que comprende y comparte las caractersticas reconocidas a las marcas tanto en el mbito jurdico como en el comercial dominado por el marketing. As divide las funciones en: indicadora de la procedencia empresarial, indicadora de la calidad, condensadora del Goddwill y la publicitaria. Resulta importante y adems vital sealar la funcin distintiva que realiza la marca. De este conjunto de funciones, la esencial- desde el ngulo jurdico- es la distintiva. Jurdicamente, las restantes funciones constituyen una consecuencia de la distintiva56. Me referir a estas funciones en cuanto nos puedan servir como justificativo o diferenciacin con los nombres de dominio.
2.3.1.- Funcin distintiva Es importante resaltar esta funcin, ya que constituye el elemento de origen en la proteccin de los signos distintivos. Recordemos as que, entre la proteccin otorgada y los derechos del titular de la marca, estn el uso de la marca en los diferentes productos o servicios y la proteccin frente al riesgo de confusin con otros productos o servicios similares o idnticos y que sirva para otros productos o
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Crainer, Stuart. The real Power of Brands. Edit. Eresma&Celeste ediciones.1995. Pg. 20. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de marcas. Edit. Ciudad Argentina,, 1999. Pg. 44.
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servicios idnticos o similares. El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirir por su registro ante la Direccin Nacional de Propiedad Industrial57. El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que la utilice sin su consentimiento y en especial realice, con relacin a productos o servicios idnticos o similares para los cuales haya sido registrada la marca, alguno de los actos siguientes: a) Usar en el comercio un signo idntico o similar a la marca registrada, con relacin a productos o servicios idnticos o similares a aquellos para los cuales se la ha registrado, cuando el uso de ese signo pudiese causar confusin o producir a su titular un dao econmico o comercial, u ocasionar una dilucin de su fuerza distintiva. b) Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la misma marca u ofrecer servicios con la misma; c) Importar o exportar productos con la marca; y, d) Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse anlogo o asimilable a lo previsto en los literales anteriores. El titular de la marca podr impedir todos los actos enumerados en el presente artculo, independientemente de que stos se realicen en redes de comunicacin digitales o a travs de otros canales de comunicacin conocidos o por conocer.58 Siempre la proteccin se refiere al elemento diferenciador de productos o servicios. Ese elemento en la marca es la que la hace un signo diferente y susceptible de registro, uso y defensa. As Monteagudo, citado por Cabanellas de las Cuevas en el artculo El uso Atpico de la marca Ajena, opina que lo que protege al derecho objetivo de la marca es que el titular de la misma sea el nico facultado para usar o autorizar el uso de la marca sobre bienes y servicios. Las restantes funciones se derivan de la distintividad como funcin principal. As la funcin de garanta es posible porque al titular de la marca y dueo de los productos le interesa mantener su calidad, con un objetivo econmico de ventas. De esto se deriva el mantenimiento de la buena reputacin de los productos o servicios, ya que tambin existir un inters en mantener la imagen, con el fin de preservar los ndices econmicos alcanzados.
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Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 216. Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 217.
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Enrique Bardales se refiere a la distintividad adherida, sealando que: En trminos estrictamente ontolgicos no resulta posible hablar de signos distintivos, esta categora resulta un imposible fctico e imposible en trminos propiamente jurdicos. En efecto, los signos distintivos en trminos abstractos son inexistentes. La distintividad depende estrictamente de circunstancias de hecho; es as que el signo mantiene su identidad ontolgica a pesar que la distintividad que haba recibido por adhesin haya desaparecido59.
2.3.2.- La marca como indicadora de la procedencia empresarial Es una realidad bastante aceptada por la doctrina, especialmente la norteamericana que la ha sostenido60. Segn esta doctrina el consumidor o usuario tiene presente en su mente todo el tiempo quin es el fabricante del producto que adquiere y que los productos de su preferencia tienen una procedencia uniforme y perfectamente individualizada. James Champy sostiene que los buenos productos no fabrican ganadores; son los ganadores los que fabrican buenos productos61. Estas afirmaciones del mundo empresarial son las que sostienen la doctrina jurdica sobre la existencia real de un fabricante material detrs de cada producto o servicio que se ofrece en el mercado. Es as como muchos compradores o usuarios adquieren un producto pensando en la figura que respalda ese producto. Para Fernndez-Novoa, la marca atestigua que todos los productos de una misma clase y portadores de una misma marca han sido producidos por una misma empresa, lo cual garantiza al consumidor que encontrar la misma calidad en todos los productos de tal empresa. Igual opinin comparte Alberto Casado Cervio al manifestar que la marca permite al pblico garantizar el origen del producto, permitindole distinguir ese producto de otros de diferente procedencia62. Frente a los cambios producidos en el mercado mundial y a los nuevos conceptos que giran en torno a la marca como figura independiente, se manifiesta63 que la marca sigue identificando la procedencia empresarial u origen de fabricacin, no crendole fuerza propia, sino concediendo al consumidor la
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Bardales, Enrique. Nuevas consideraciones sobre la distintividad como objeto de derecho y su incidencia en los conflictos entre nombres de dominio en internet y los signos diferenciadores. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/62-7.asp Op. Cit. Cap. 2. Op. Cit. Crainer. Casado Cervio, Alberto. Derecho de Marcas y proteccin de los consumidores. Editorial Tecnos. 2000. Pg. 28. Fernndez-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pg. 46
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facultad de identificar al propietario de la marca. Esto en muchos casos le brindar una garanta anticipada y en otros le permitir sentirse seguro ya que sabe que en la etiqueta de la marca encontrar al responsable de la buena o mala calidad del producto. Considero que esta teora es la que va tomando fuerza en el mundo contemporneo frente a los nuevos fenmenos de la tecnologa. Es as como la marca Coca Cola identifica plenamente al fabricante, Coca Cola Company. Estos casos son conocidos por su renombre ya que el nmero de marcas en las cuales el cliente confa en la marca son mltiples, sin saber cual es el fabricante. Pensemos as en cualquier detergente, por ejemplo, el detergente Ariel es una marca conocida por el pblico, sin embargo desconocemos cul es su fabricante64. Siguiendo esta lnea poco a poco el consumidor ha dejado de preocuparle el lugar de la procedencia e identificacin de los productos que consume. En muchos casos le es indiferente su procedencia y no constituye en momento alguno un elemento decisivo para la compra de productos. Son precisamente los avances tecnolgicos y la globalizacin de la economa lo que ha cambiado la manera de pensar en el pblico consumidor, ya que pese a tener a su alcance toda la informacin que necesita, no se preocupa por detalles que no son vitales al momento de comprar productos, pero que seguramente importarn al momento de calificar su calidad, renombre e historia. Esto es algo que sucede con las marcas de productos de consumo masivo, ya que no debemos olvidarnos que el derecho de propiedad industrial no es numrico, sino que su estudio vara de acuerdo al tipo de marca y al mercado al que est destinado. Por esto en el caso de productos o servicios especficos es muy importante el fabricante o el prestador de servicio, ya que sern la garanta para iniciar un contrato o como referencia de calidad frente a otros productos o servicios anteriormente ofertados. Las marcas, como los mejores especialistas en marketing han comprobado, no pertenecen en realidad al fabricante. Pertenecen al consumidor65.
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Casos como estos son realmente numerosos y cada dia existe mayor cantidad de transferencias de marcas conocidas en el mercado, ya que al ser un bien con un alto valor patrimonial, se ha convertido en objetivo primordial de empresas que quieren dominar un determinado sector. En gran cantidad de casos omos de transferencias de marcas famosas o de alto renombre que pasan de unas manos a otras, y quien se encarga de controlar la calidad o el servicio es el pblico, que con su aprobacin mantiene en circulacin las marcas. Op. Cit. Crainer Stuart. Pg. 24.
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2.3.3.- La marca como indicadora de calidad y buena fama Las marcas permiten a los consumidores identificar productos o servicios que prometen ventajas determinadas. Suscitan en la mente del consumidor expectativas de calidad, precio, finalidad y rendimiento66. Para el consumidor la relacin cerebral entre marca y producto es nica, por lo tanto mantiene la creencia de que los productos que consume, en tanto tengan una misma marca, gozan de igual calidad. El consumidor tiene por tanto la posibilidad de reunir informacin que le servir para tomar decisiones futuras67. Para el consumidor las caractersticas de los productos pueden ser diferentes o indiferentes al momento de seleccionarlos, ya que la marca que tiene identificada como ejemplo de buena calidad ser siempre superior a otra marca del mismo gnero. Igual cosa ocurrir cuando la identificacin sea negativa. En este caso equiparar la calidad por l conocida con todos los productos presentados bajo la misma marca. Comparto la opinin del autor Fernndez-Novoa68 y de Tiezel69 en cuanto a que la marca como tal proporciona informacin al consumidor sobre una calidad relativamente constante del producto o servicio. S considero que lo hace desde el punto de vista de las vivencias del consumidor como bien lo seala posteriormente el primero de los autores citados, ya que el indicativo de calidad se basa en la experiencia del consumidor frente a usos anteriores de productos con la marca elegida. La informacin fsicamente conceptualizada constituye un caso aparte de la marca, eso s, dentro del derecho de la competencia, ya que ser esencial que la informacin que consta en el producto, sobre la materia prima y los procesos de elaboracin sea real y honesto. La informacin que no perder de vista el consumidor ser su experiencia con la misma marca en la misma especie de productos o su gnero. Esta es la pauta inconsciente que guiar al pblico consumidor al momento de calificar si la marca que tiene frente a sus ojos le ha dejado una buena experiencia de calidad o si la repeticin continua de imgenes ha convencido al receptor de la publicidad sobre la buena calidad, estatus e imagen de un producto o servicio. La marca desarrolla su doble funcin: por un
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Idem. Tiezel, en Ott/Shafer, <Allocationseffizienz in der Recht-sordnung>, pg. 56; y Van Den Berg/Lehmann,<Grur Int.>, 1992, Pg. 592. Fernndez-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pg. 50 Tiezel, en Ott/Shaefer.
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lado, permite al pblico consumidor realizar, y sobre todo repetir, la eleccin deseada70. La marca cumple tambin con el importante deber de condensar el prestigio que los productos o servicios van adquiriendo con el paso del tiempo71. Al ser la marca un indicativo de la calidad de un producto, tambin viene a ser un medidor de la buena o mala fama de la que goza. Esta buena fama tambin es conocida como goodwill72, prestigio, buena reputacin de la marca o renombre. Este prestigio es parte fundamental de la marca, como lo puede ser de la persona. As encontraremos gran cantidad de literatura en la que se trata a la palabra o la buena reputacin de la persona como el nico tesoro que se tiene en el ltimo momento de la vida. Cosa parecida sucede con las marcas, ya que el consumidor realiza un examen parecido al momento de tomar decisiones o recordar sobre su experiencia con tal o cual producto o servicio. Es de vital importancia resaltar que quien evala finalmente los productos y por tanto la calidad de estos, es el cliente, por lo tanto el fabricante o el prestador de servicios no podrn mantener una marca con la simple fama que sta tenga en el mercado, ni significar que la imagen de la marca permanezca inalterable. Una marca puede ser grande y llamativa y, al mismo tiempo, delicada73. El consumidor o usuario de una marca sabe que sta rene una calidad determinada, cualquiera que sea su nivel74. La marca debe ser un compromiso de calidad del empresario frente al consumidor o usuario. Existe una suposicin de que el empresario mantendr la calidad de sus productos o servicios en el futuro. Lo que s no debe olvidar bajo ningn aspecto el fabricante o prestador de servicios, es que en cualquier tipo de marca y cualquiera que sea su situacin mercantil o legal, no se debe olvidar al elemento primordial de su subsistencia: El Pblico Consumidor o mercado. Ser ste quin tenga la posibilidad de elegir desde su propia perspectiva. As el consumidor podr descubrir la escasa calidad de un producto y dejar de consumirlo. Para esto deber pasar por el proceso de seleccin y bsqueda de un producto o servicio que lo satisfaga, lo que tambin depender de sus gustos o el sistema empleado para la seleccin75.
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Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. El uso Atpico de la marca ajena. Pg. 45. Op. Cit. Casado Cervio, Alberto. Pg. 28 Monteagudo, Montiano. La Proteccin de la marca renombrada. Espaa. Edit. Civitas. 1995. Pg. 60. Op. Cit. Crainer. Pg. 26. Op. Cit. Casado Alberto. Pg. 29. Monteagudo, Montiano. Op. Cit. Pg. 61.
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Basado en este conocimiento, el usuario seleccionar una marca, utilizando las herramientas de las que dispone, visualmente o auditivamente. En la actualidad el usuario puede acceder a las marcas de productos o servicios por medio de internet, ya que al recordar la denominacin de la marca, la podr ubicar en un ordenador, tecleando las letras que la identifican e introducindolas en el sistema de nombres de dominio, o podr seguir el proceso tradicional de seleccin accediendo fsicamente al producto.
2.3.4.- La funcin publicitaria de la marca La marca como signo de la propiedad industrial tiene gran importancia para el producto que representa. La funcin publicitaria76 est destinada a resaltar las bondades de un producto y a difundir el conocimiento sobre la calidad de un producto. Esta difusin ayuda en alto grado para grabar en la memoria y en la retina del consumidor la marca convirtindola en corto tiempo en una marca conocida y por ende con una reputacin que cuidar. Adems resulta importante que la funcin publicitaria de la marca no slo est destinada a ofrecer informacin sobre la imagen y el titular de la marca, sino que tambin ofrezca informacin acerca de las bondades y beneficios del producto o servicio, con lo que se logran aprovechar fuentes de informacin de distinta credibilidad77. Definitivamente la marca es una combinacin de la buena fama alcanzada por la calidad de los productos o servicios y tambin el resultado de campaas publicitarias exitosas que ubican en la cumbre, en poco tiempo, a marcas de productos o servicios que, sin esas herramientas mercantiles, no hubieran logrado ese xito. Es definitivo que la publicidad ayuda en gran medida a configurar la imagen de la marca, pero tambin es cierto que la marca no debe fortalecer solo el aspecto de las ventas, ya que esto se convierte en un elemento abstracto que el consumidor pierde de vista. La publicidad de la marca debe comprender una comunicacin global78 que no se encuadre solo en el aspecto promocional, sino que gire en torno a un conjunto de propiedades que le permitan su subsistencia frente a la variabilidad de los consumidores. Por la tanto, las dos posiciones que menciona Fernndez-Novoa en su obra Fundamentos de
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Montiano Monteagudo en su obra: La Proteccin de la marca renombrada. Edit. Civitas. 1995., la menciona como la funcin comunicativa. Este trmino varia de acuerdo con el anlisis a la que se lo exponga. As puede llamarse tambin funcin de imagen. O tambin funcin de marketing o propaganda. Cornish, W. /Phillips, J. The economic functions of trade mark: An Analysis with Special Reference to Developing Countries, IIC, 1982. Pg. 41 y ss. Montiano Monteagudo. Op. Cit. Pg. 65.
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Derecho de Marcas son correctas, sin que la una excluya a la otra. Debo resaltar esta importancia sealada porque la proteccin de las marcas renombradas frente al riesgo de debilitamiento de su fuerza distintiva y potencia publicitaria implica forzosamente el reconocimiento de la funcin publicitaria de la marca79. A fortalecer la imagen marcara se destinan ingentes recursos econmicos y humanos. Esta combinacin de lo que representa la marca con lo que el empresario hace por ella para fortalecerla en el mercado, es un punto neurlgico para su proteccin, ya que constituir el nivel de conocimiento que tendrn los consumidores o pblico respecto de la marca. Este conocimiento a su vez ser la pauta para diferenciar entre las marcas, las marcas notoriamente conocidas y las marcas de renombre. Para Jorge Alberto Kors, El valor de las marcas como instrumento en el desarrollo del comercio tanto interno como internacional se ha sustentado en la necesidad de indicar el origen o la propiedad de los bienes as como en la posibilidad de que, mediante su capacidad distintiva, se conforme una clientela basada en la fidelidad del consumidor hacia el producto o el servicio identificado80. Como conclusin sobre las funciones de la marca, tenemos que, la DISTINTIVIDAD, IDENTIFICACION, SEAL DE CALIDAD Y BUENA FAMA, Y EFECTOS PUBLICITARIOS son ejes fundamentales de las marcas, tanto en el espacio material como en el virtual, lo cual contrastaremos posteriormente con los nombres de dominio.
2.4.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DE MARCAS 2.4.1.- Derecho exclusivo sobre el uso de la marca El derecho exclusivo sobre el uso de la marca, como parte del derecho subjetivo marcario, se refleja en dos aspectos claramente diferenciados. Por un lado tenemos un aspecto positivo, y por el otro, un aspecto negativo en cuanto a las facultades del titular del derecho sobre una marca. As el derecho sobre la marca otorga al titular el derecho en exclusiva para usar el signo sobre los
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Op. Cit. Fernndez-Novoa. Pg. 64 Kors, Jorge Alberto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura Ciudad Argentina. 1999. Pg. 156-157.
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productos o servicios que identifica la marca, o para prohibir tal uso en terceros no autorizados. La faceta positiva implica que el titular de la marca est facultado para usarla81, cederla o conceder una licencia sobre la marca; la faceta negativa implica que el titular de la marca est facultado para prohibir (ius prohibendi) que terceros usen la marca. La faceta negativa es la ms importante: la que garantiza la exclusividad del derecho de marca82. El ius prohibendi es la exclusin de terceros respecto de actos que interfieran con ese mbito de exclusividad83. El mbito de aplicacin de ius prohibendi es mucho ms amplio, ya que se basa en el riesgo de confusin, en cualquier forma o grado. As se extender a los signos, iguales o confundibles, y a los productos o servicios similares e idnticos. 2.4.2.- Regla de la especialidad La regla de la especialidad se aplica a las marcas con el objeto de evitar que se cometan abusos al derecho de la competencia, imponiendo la especialidad en el ejercicio de los derechos de marcas por parte de su titular. La regla de la especialidad es reconocida en la mayora de legislaciones. Inclusive, en las normas internacionales, al reconocer los derechos sobre la marca renombrada, se hace referencia a este principio, razn de ser de la proteccin especial de tipo de marca mencionado. Los derechos sobre la marca no recaen sobre un signo per se, sino sobre un signo puesto en relacin con una o varias clases de servicios84. La consecuencia ms palpable de la regla de la especialidad de la marca es que, sobre un mismo signo, pueden recaer dos o ms derechos de marca autnomos (pertenecientes a distintos titulares) siempre que cada una de estas marcas autnomas sea utilizada en relacin con una clase o variedad diferente de productos o servicios.85
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El uso al que nos referimos, se trata de la facultad del titular de la marca para ubicarla en sus productos, en los embalajes de sus productos, catlogos, imagen corporativa, publicidad. Este uso estar respaldado por un registro del signo distintivo que le concede el derecho objetivo para ejercer su derecho subjetivo de uso sobre la marca. Fernndez Novoa. Fundamentos de derecho de marca. Pg. 278. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. El uso Atpico de la marca ajena. Pg. 40. Fernndez Novoa. Fundamentos de derecho de marca. Pg. 278. Idem.
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Es as como esta regla de la especialidad se relaciona directamente con las normas que protegen a las marcas del riesgo de confusin o error, por el grado de semejanza y la mayor o menor similitud de los productos o servicios, ya que no considera la marca como un signo abstracto, sino dentro de una estructura jurdica que lo relaciona con otras marcas, de acuerdo a la mayor o menor confusin que se pueda generar. Adems de la proteccin de los consumidores y de los titulares de los signos, entra tambin el derecho de la competencia y los principios que buscan el desarrollo del comercio, basado en normas claras sobre propiedad intelectual. 2.4.3.- El agotamiento de los derechos de marca El principio del agotamiento del derecho de marca es un lmite del derecho de exclusin que el registro de la marca confiere a su titular86. Este lmite del derecho de exclusin del derecho de la marca surge con la libertad de comercio y libre competencia mediante la introduccin de productos que llevan lcitamente una marca registrada en el pas destinatario de la mercadera. Para Toms de las Heras, el derecho de marca queda agotado luego de la primera comercializacin o el consentimiento de los productos con la marca registrada. Con esto queda neutralizado el derecho del titular de prohibir o excluir el comercio de los productos que llevan la marca autntica. Estas ventas, cuando son realizadas por terceros sin el consentimiento del titular de la marca, se denominan ventas paralelas. Ello ha dado lugar a lo que se denomina importaciones paralelas seguidas de las ventas paralelas y de la distribucin paralela87. Para Graz88, la propiedad industrial no tiene como objetivo conceder al titular del derecho el monopolio de la venta y distribucin de productos marcados, permitindole con esto su retiro del comercio en cualquier momento. As la doctrina mayoritariamente reconoce que no existe un derecho absoluto sobre el signo distintivo89.
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De las Heras, Toms. El Agotamiento del Derecho de Marca. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid. 1994. Pg. 25. Aracama Zorraquin, Ernesto. Derecho de Marcas. El Agotamiento del Derecho de Marca. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. Pgina Graz, Dominique. Proprit Intellectuelle et libre ciruclation des marchandises. Genve, 1998. Pg. 62. Esta teora la mantiene tambin Guillermo Cabanellas de las Cuevas en su artculo sobre el uso atpico de la marca ajena, en la obra Derecho de Marcas, citada en este trabajo.
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El agotamiento del derecho de marcas cumple una doble funcin, siendo la funcin jurdica definir los lmites de ejercicio de un derecho en beneficio de terceros usuarios legtimos. La segunda funcin es netamente comercial, para permitir que el comercio lcito no se vea cortado por un ejercicio legal que suponga un abuso del derecho. Esta segunda funcin se aplica a su vez sobre el mismo agotamiento del derecho de marca, al permitirle comercializacin, pero dentro de parmetros de que no impliquen un dao a la marca autentica.
2.5.- CLASIFICACION DE LAS MARCAS 2.5.1.- Las marcas Empezaremos esta seccin intentando definir a la marca, dentro del mbito jurdico y comercial como: el signo que sirve para distinguir un producto o servicio de una persona o empresa de otro idntico o similar de un competidor90. Como ya habamos mencionado anteriormente, las marcas, al ser bienes inmateriales o incorporales, estn protegidas por los derechos de propiedad intelectual. As la marca es un signo, que puede estar representado por letras, palabras, combinaciones de palabras, imgenes, smbolos, dibujos, grficos, figuras, nmeros, nombres, formas tridimensionales, composicin de colores y la combinacin de cualquiera de los anteriores. La marca es un elemento importante, al que podemos denominar como fundamental en el mercado actual, en el que por el notable desarrollo industrial existe una gran capacidad para elaborar productos de cualquier clase, sin limitaciones o restricciones que haba en otras pocas. Al estar al alcance del grande y pequeo industrial, maquinaria nueva y usada, las fbricas pueden lanzarse en aventuras empresariales. Debido a esto, resulta vital la proteccin de los derechos de propiedad industrial, ya que la calidad o importancia de los productos elaborados y desarrollados entre empresas competidoras a todo nivel variar notablemente, pudindose causar un perjuicio al titular de un derecho obtenido conforme a la legislacin vigente sobre la materia en cuanto a imagen y esto, repercutir gravemente en las ventas, objetivo final desde la perspectiva empresarial.
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Segn la Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual marca es: Cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrn registrarse como marcas los signos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de representacin grfica.
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Desde el punto de vista legal, se pueden violar derechos adquiridos de acuerdo a la legislacin internacional, que vela por una regulacin uniforme en el derecho interno que trata sobre esta materia. Como inmediato reflejo a esta violacin, se atropellan las normas sobre propiedad industrial dictadas por cada pas para proteger las inversiones de los empresarios. As, el derecho de marcas otorga facultades exclusivas a su titular en el uso del signo distintivo. El titular de una marca de fbrica o de comercio registrada gozar de derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idnticos o similares para bienes o servicios que sean idnticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso d lugar a probabilidades de confusin91. Debemos anotar que las marcas tienen diferentes terminologas para definir su campo de accin. As los trminos marca notoriamente conocida, marca notoria, marca renombrada y marca de alto renombre92 hacen su aparecimiento en este trabajo, por su importancia posterior en las discusiones sobre la aplicacin del derecho de marcas en el DNS93. 2.5.2.- Marca notoria Es la que goza de difusin o- lo que es lo mismo- es conocida por los consumidores de la clase de productos a los que se aplica la marca94. Esta difusin de la que habla Fernndez-Novoa debe desarrollarse en la clase internacional de productos o servicios dentro de los cuales se aplica la marca. Este tipo de marca95 es objeto de una especial tutela dentro del derecho de la propiedad industrial. As, una marca, mientras mayor uso tiene en el mercado,
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Kors, Jorge Alberto. Derecho de Marcas. Edit. Ciencia y Cultura, Ciudad Argentina. 1999. Pgina. 159. Monteagudo, Montiano. La proteccin de la marca renombrada. Pg. 35. En esta obra ya se analiza los diferentes trminos que se utilizan en el derecho de marcas, pudiendo en muchas ocasiones parecer intercambiable como lo expone el autor en su obra. Sin embargo cada trmino encaja en un tipo de proteccin diferente en las legislaciones de los pases. Estos trminos inclusive llevan una connotacin doctrinal por haber sido definidos con el objeto de dar una salida jurdica a un problema real sobre las marcas que alcanzan una reputacin reconocida ms all del mercado al cual se destina el producto o servicio. El DNS es el Sistema de nombres de dominio, nombrado as en el documento RFC 1591. Este documento segn se estudi en el primer captulo de este trabajo es el que contiene los principios bsicos relativos a los nombres de dominio. Fernndez- Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pg. 32. La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual la define como Se entender que un signo es notoriamente conocido cuando fuese identificado por el sector pertinente del pblico consumidor en el pas o internacionalmente
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alcanza un mayor prestigio. La OMPI96 y la jurisprudencia internacional en reiteradas ocasiones han insistido en la necesaria proteccin que merecen las marcas notorias y del refuerzo que es necesario para garantizar la tutela de sus derechos. As la marca notoria tiene como fundamento el conocimiento que tienen sobre la misma un determinado sector de consumidores, que identifican a la marca con un determinado producto o servicio. Pueden ocurrir casos en los cuales una misma marca est registrada para varios productos o servicios de diferentes clases internacionales97, pero solamente alcance notoriedad para un producto o servicio determinado. Esta variacin tambin depender del nivel de notoriedad que alcance la marca en una jurisdiccin o pblico determinado. Para que una marca llegue a ser notoria requiere que sea conocida a nivel nacional o internacional y sea sobre un producto o servicio identificado. Es importante tambin considerar que la notoriedad de la marca no es esttica, por el contrario es una figura dinmica98 que depender del consumidor y cuanta difusin llegue a tener en ese sector del mercado. As, una marca que alcance notoriedad podr mantener esa notoriedad durante el tiempo en que esa marca sea plenamente identificada por el sector de consumidores a los que est destinado ese producto o servicio. La notoriedad de la marca no se esfuma en cuestin de meses, sino en aos. Considero que la marca no necesariamente debe desaparecer del mercado, sino que tambin puede difuminarse su poder de identificacin o deteriorarse su imagen, en lo que se denomina en la actualidad como dilucin99 de la marca.
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Recomendacin de la OMPI aprobada por la Asamblea de la Unin de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial y por la Asamblea General de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual en la trigsima cuarta serie de reuniones de las Asambleas de los Estados Miembros de la OMPI EL 29 de Septiembre de 1.999. Las clases internacionales se dividen para los productos o servicios y la lista que se encuentra vigente es la que fue aprobada en Niza durante las reuniones del Convenio de Pars. As se puede observar en el documento que se adjunta a este trabajo que se encuentran en diferentes clases los metales, minerales, plsticos, aceites, etc. Igual cosa ocurre con las marcas de servicios. En total hay cuarenta y dos clases internacionales. Fernndez-Novoa, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas. Pg. 32 La dilucin de la marca es un anglicismo proveniente de la Dilution Act de los Estados Unidos de Norteamrica. Significa la prdida de imagen de la marca por el uso indiscriminado de la misma al punto de perder la importancia obtenida comercialmente. Tambin puede producirse por un uso ilcito de la marca por un tercero no autorizado. Traducido es el debilitamiento de la fuerza distintiva del signo protegido. Su uso ha sido impulsado por la doctrina de los EE.UU. El termino dilucin es actualmente aplicado a las marcas de renombre o de alto renombre, sin embargo considero que se podra dar un debilitamiento de la imagen por el uso negativo que se le de a una marca que protege otros productos o servicios. Por ejemplo de pornografa frente a artculos infantiles protegidos por una marca notoria.
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La notoriedad de una marca en el trfico supone su implantacin y efectivo conocimiento entre el pblico destinatario de los productos o servicios amparados o identificados por la marca100. Como diferencia de otros signos escasamente usados, la implantacin de la que habla Monteagudo supone una aprehensin de los consumidores respecto de la identificacin sobre los productos o servicios de un empresario, respecto de los productos o servicios similares de otros operadores del comercio. Este tipo de marcas presuponen una identificacin que limitar el riesgo de confusin de los usuarios respecto del signo que protege, as como tambin de asociaciones parasitarias de competidores, todo esto dentro del principio de la especialidad de la marca. Reconocido este principio bsico dentro del derecho de marcas tambin vale recalcar que se siguen lineamientos cuantitativos para delimitar y definir el campo de accin del ius prohibendi101 del derecho de marcas
En las marcas notorias reluce una funcin del signo, sobre la cual se discute en este captulo, la funcin de indicativo de la procedencia. En las marcas notorias es un elemento destacable el conocer la procedencia de una marca, ya que al ser plenamente identificada y distinguida existe una compenetracin con la garanta de procedencia del producto o servicio amparado por la marca de preferencia del consumidor. En estos momentos el pblico consumidor relacionar la marca con el empresario que elabora ese producto. An en estos casos, no debemos olvidarnos que al consumidor tambin le puede ser indiferente el origen empresarial de un producto, siempre y cuando ste mantenga los niveles de calidad exigidos en el mercado que los consume.
La marca notoria ha de contener los fundamentos tradicionales del derecho de marcas, en cuanto a la proteccin del signo dentro del principio de la especialidad, basndose en elementos cuantitativos para su definicin, que permitirn la aplicacin del ius prohibendi o del riesgo de confusin, entre los principales elementos con que cuenta.
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Monteagudo, Montiano. Op. cit. Pg. 38. El ius prohibendi es el principio de la exclusividad negativa del titular de los derechos marcarios, que los puede ejercer en contra de quien solicite un registro de marca que conlleve un riesgo de confusin. Este tema fue analizado en el captulo segundo.
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2.5.3.- Marca renombrada La marca renombrada102, de alto renombre103 o famosa104 tiene un tratamiento especial en las legislaciones del mundo. Esta importancia se debe al impulso que se le dio en los tratados internacionales como el Convenio de Pars, los ADPIC (Acuerdos Relativos a la Propiedad Intelectual y el Comercio) y otros que gozan del respaldo de la OMPI105. Las marcas de alto renombre, marcas renombradas, marcas famosas, marcas reputadas, marcas prestigiosas, etc106. La disparidad de trminos no ha escondido una disparidad de aplicacin, sino la bsqueda de la justificacin para alejarse del tradicional concepto de notoriedad, que mantena el principio de la especializacin de las marcas. Se entender que un signo es de alto renombre cuando fuese conocido por el pblico en general en el pas o internacionalmente.107 Las marcas renombradas son protegidas por la especial trayectoria que han cumplido durante aos en el mercado, que las ha convertido en signos identificables por cualquier persona. Cuando la marca es fuerte aumenta la probabilidad de que el empleo de la misma marca o de una marca semejante cause confusin a los consumidores para productos o servicios no competidores108. Es por esto que merecen una proteccin especial para evitar que se produzca confusin entre las marcas renombradas y cualquier otra marca idntica o similar que se registre y que pueda causar confusin en los consumidores. La proteccin excepcional 109 que rige para las marcas renombradas no se limita con el principio de la especialidad y esa es la razn por la cual se utilizan diferentes principios para su anlisis. La marca renombrada va ms all de la regla de la especialidad. El ejercicio de los derechos del titular de la marca renombrada sobrepasa el derecho del ius prohibendi, ya que puede ejercitarse an en contra de productos o servicios que no son idnticos o similares a aquellos para los que se registr la marca
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Ley Espaola de Marcas. Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Trmino utilizado en la legislacin y doctrina Norteamricana. Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual. Monteagudo, Montiano. La proteccin de la marca renombrada. Edit. Civitas. 1995. Pg. 41 Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial. No. 320. 19 de Mayo de 1.998. Art. 196. OMPI. El papel de la propiedad industrial en la proteccin de los consumidores. Pg. 18 Op. Cit. Fernndez-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pg. 290.
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originalmente. En la marca renombrada quiebra la regla de la especialidad, ya que no pueden convivir marcas iguales o semejantes para productos diferentes. No obstante, tambin puede considerarse que este tipo de marcas constituyen una excepcin a esta regla universalmente reconocida en el derecho de marcas, puesto que la marca se protege en su totalidad frente a productos o servicios diferentes de aquellos para los que se inscribi110. La marca renombrada por gozar de una proteccin especial que sobrepasa la tradicional proteccin de las marcas por el principio de la especialidad, presupone reunir ciertos requisitos estrictos que configuren la delicada lnea que significa calificar a una marca como renombrada. En la actualidad existe una lista elaborada por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual en la que constan la mayora de marcas de alto renombre. Resulta importante en este estudio el conocer los requisitos que deben cumplir las marcas para considerarse como renombradas, a efectos de dilucidar parte de la controversia presentada con los nombres de dominio en internet. Entre los exigentes requisitos que deben concurrir en este tipo especial de marcas, tenemos111: para gozar del estatus de marca renombrada o famosa, la marca tiene que ser conocida por un sector cuantitativamente importante del pblico en general; el signo constitutivo de la marca renombrada ha de poseer cierta originalidad; y, finalmente, la marca renombrada ha de ser valorada o estimada positivamente por el pblico de los consumidores. Adems del riesgo de confusin, a la marca renombrada se la debe proteger de la dilucin112, que es la prdida, debilitamiento, aguamiento o disminucin de la fuerza distintiva de la marca113. Esta dilucin presupone el uso de una marca idntica, por un tercero que se aprovecha del prestigio de la marca de renombre, para productos o servicios diferentes. Esto presupone un debilitamiento de la imagen y por ende de la fuerza distintiva del signo, por lo que el titular de la marca debe ser protegido.
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De la Fuente, Garca. Elena. El uso de la marca y sus efectos jurdicos. Editorial. 1.999. Pg. 83. 111 Fernndez-Novoa, Carlos. Fundamentos de derecho de marcas. Pg. 291. 112 La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual dice: Se entender por dilucin del activo intangible el desvanecimiento del carcter distintivo o del valor publicitario de una marca, de un nombre u otro identificador comercial, de la apariencia de un producto o de la presentacin de productos o servicios, o de un celebridad o de un personaje ficticio notoriamente conocido. Registro Oficial No. 320. 19 Mayo de 1.998. 113 Monteagudo, Montiano. La proteccin de la marca renombrada. Pg. 40 y Fernndez-Novoa, Carlos en su obra Fundamentos de derecho de marcas. Pg. 291.
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Considera Casado Cervio, que la proteccin reforzada de la marca nombrada es totalmente acorde con el actual derecho de marca, ya que valora los distintos intereses en juego. Por un lado protege al titular de la marca que ha debido realizar fuertes inversiones para crear, defender y usar adecuadamente su marca en el mercado y por otro lado refuerza el inters de los consumidores para evitar que puedan ser inducidos a error respecto del origen empresarial y la calidad de los productos o servicios identificados con la marca114.
Debemos concluir con Monteagudo que el concepto de notoriedad reviste una dimensin cuantitativa, mientras que la reputacin implica su fuerza atractiva independiente, por lo que supone un criterio esencialmente cualitativo. Por eso se impone el criterio cualitativo sobre el cuantitativo, tomando en cuenta que el uno no es ajeno del otro y que sera un error trazar una frontera entre estos dos conceptos, que resultara arbitraria y limitante para las aspiraciones del derecho de marcas.
2.6.- TIPOS DE MARCAS 2.6.1.- Marcas denominativas Las marcas denominativas pueden tener un significado que sea una palabra o trmino evocativo o con un significado conocido en el mismo lenguaje e inclusive podra ser una palabra en otro idioma, que pueda ser identificado y recordado por el potencial consumidor del producto o servicio que se pretende vender con la marca. As mismo la marca denominativa puede ser tambin una palabra o expresin de fantasa que no tenga ningn significado, que sea producto de la creacin intelectual de su autor. Esta expresin de fantasa puede llevar un orden o sintaxis determinados de acuerdo a la idea que se quiera transmitir con la marca. Las marcas denominativas que expresan una palabra definida por un idioma o aquellas que son expresiones de fantasa pueden a su vez tener relacin con el producto o servicio que se pretende vender o a su vez evocar o traer a la mente del potencial consumidor la idea ms fuerte de la marca.
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Casado Cervio, Alberto. Derecho de marca y proteccin de los consumidores. El tratamiento del error del consumidor. Editorial Tecnos (Grupo Anaya). 2000. Pg. 72.
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2.6.2.- Marcas grficas Son signos representados por figuras que evocan una imagen en el consumidor115. Estas imgenes se caracterizan por ser formas geomtricas, bidimensionales, tridimensionales, compuestas por colores, figuras, cualquiera sea su disposicin o forma o tamao. Es importante que las marcas grficas tengan una forma determinada e identificable por el consumidor o usuario, de tal manera que sta pueda ser fcilmente relacionada con el producto o servicio objeto de proteccin. La marca grfica puede ir sola o acompaada por nmeros, letras o palabras, en cuyo caso se la considera como una marca mixta. 2.6.3.- Marcas mixtas La marca Mixta se compone por elementos denominativos y por elementos grficos. Resulta importante determinar cul de los dos elementos es el predominante para determinar el riesgo de confusin de la marca con otra solicitada por un tercero. Una vez que hemos pasado de una manera breve pero concisa esta clasificacin respecto de las marcas, pasaremos a comentar algunas relaciones del proceso de los nombres de dominio frente a las marcas.
2.7.- VIOLACIONES DE LOS NOMBRES DE DOMINIO AL DERECHO DE MARCAS La propiedad intelectual se preocupa de mantener una serie de derechos sobre creaciones intelectuales, en nuestro caso definidas como derechos de propiedad industrial y ms especficamente las marcas. El derecho de propiedad intelectual se encarga se proteger, en primer lugar116, las creaciones intelectuales como una recompensa a la inversin de
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Op. Cit. Fernndez-Novoa, Carlos. Pg. 29. A este respecto se pronuncia la OMPI en su informe final sobre las controversias entre nombres de dominio y marcas en la direccin www.wipo2.wipo.int
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tiempo en las creaciones originales procedentes del esfuerzo humano. Las marcas protegen los signos que sirven para distinguir productos o servicios en el mercado, sean suficientemente distintivos y sean susceptibles de representacin grfica117. As esta recompensa se ver reflejada en el derecho de exclusividad118 que se confiere al titular de la marca para que durante un tiempo determinado goce de un derecho exclusivo de explotacin territorial119 e impedir que terceros usen el mismo signo u otro similar para productos o servicios que sean similares. De acuerdo con este derecho, el titular de la marca puede ejercer actividades de cualquier tipo dentro de las clases internacionales120 para las que haya registrado a la marca de bienes o servicios. As el titular podr usar su marca en etiquetas, empaques de productos, papelera, documentos legales y publicidad, entre otros. Este ltimo uso de la marca concede al titular una gran fuente de conocimiento de su signo entre el pblico consumidor, que lo podran convertir rpidamente en un signo notoriamente conocido y millonariamente vendido, con las grandes maquinarias y estrategias de marketing. El derecho de exclusividad otorga a su vez al titular del derecho sobre la marca, la facultad para impedir que otros usen su marca u otra similar, facilitando al titular para que use los procedimientos legales que le otorga la jurisdiccin en la cual se ejerce el derecho y ha sido violado por un tercero. La diversidad de acciones con las que cuentan los titulares de derechos de propiedad industrial le
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Ver www.wipo.int. Segn la ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual se confiere al titular de la marca el derecho al uso exclusivo de una marca se adquirir por su registro ante la Direccin Nacional de Propiedad Industrial, El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que la utilice sin su consentimiento y , en especial realice, con relacin a productos o servicios idnticos o similares para los cuales haya sido registrada la marca. Alguno de los actos siguientes: a) Usar en el comercio un signo idntico o similar a la marca registrada, con relacin a productos o servicios idnticos o similares a aquellos para los cuales se la ha registrado, cuando el uso de ese signo pudiese causar confusin o producir a su titular un dao econmico o comercial, u ocasionar una dilucin de su fuerza distintiva. b)Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la misma marca u ofrecer servicios con la misma; c)Importar o exportar productos con la marca; y, d)Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse anlogo o asimilable a los previsto en los literales anteriores.El titular de la marca podr impedir todos los actos enumerados en el presente artculo, independientemente de que stos se realicen en redes de comunicacin digitales o a travs de otros canales de comunicacin conocidos o por conocer. 119 Pardini. Anibal. A.Derecho de Internet. Ediciones la Rocca. Buenos Aires. 2002. Pg. 75. 120 Clasificacin internacional de productos y servicios para el registro de las marcas. Establecida en virtud del Arreglo de Niza de 15 de Junio de 1.957, revisado en Estocolmo el 14 de Julio de 1.967 y en Ginebra el 13 de Mayo de 1.977.
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permiten defender sus derechos y reclamar por lo daos que le hubieran causado con el uso ilcito del signo. As, se podrn ejercitar procedimientos judiciales y alternativos para resolver las controversias que se presentaren dentro del derecho de la propiedad industrial. En segundo lugar, tenemos la funcin ordenadora del mercado, para evitar la confusin y el engao. Esta es la funcin principal de las marcas, derechos sobre indicaciones geogrficas y proteccin contra la competencia desleal. Una marca permite a los consumidores identificar la fuente de un producto y vincular el producto con su fabricante en mercados de gran distribucin. El derecho exclusivo a utilizar la marca permite al titular evitar que otros induzcan a error al consumidor asociando errneamente productos con una empresa de la que no provienen121. En las controversias surgidas, este es uno de los principales reclamos de los titulares de marcas: el uso ilcito del nombre de dominio para atraer usuarios con la representacin de la red de una marca conocida. Ha sido prctica usual de los registrantes depredadores del sistema de nombres de dominio el registrar marcas conocidas como nombres de dominio en los cuales albergaban contenidos diferentes, pero que por la notoriedad de esas marcas, usuarios eran atrados hacia los dominios. Estos casos eran peores cuando el solicitante y luego titular de un nombre de dominio presentaba en la direccin URL, designada con el nombre de dominio, productos o servicios iguales a los que representaba la marca en el mundo material. Esto es indudablemente producir un error voluntario en los usuarios, quienes entraban en un dominio buscando vehculos Porsche en el dominio porsche.com y encontraban informacin relativa a un distribuidor en los Estados Unidos de Amrica. En este mismo sentido se registraron nombres de dominio similares como porschecar.com que obviamente producan una confusin en los clientes o potenciales clientes de la marca. Ante estos actos, Porsche consider que los registros de nombres de dominio en los que se utilizaba sin autorizacin la marca, obstaculizaban la presencia en internet del titular de la marca, llevando a error, confusin o asociacin de los usuarios de internet, respecto de la calidad o procedencia empresarial de los productos ofertados en dichas pginas. Adems consider que los actos mencionados, por medio de los nombres de dominio registrados, producan una dilucin de la imagen y poder distintivo de la marca. Estos argumentos as planteados por Porsche, concluan que el registro de los
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Informe final OMPI. Op. Cit. Prrafo 11.
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nombres de dominio usando como palabra clave la marca Porsche, constituyen un aprovechamiento desleal de la marca122. Casos como el anteriormente citado dan una pauta del aprovechamiento de la marca para inducir a error o a confusin a los usuarios de internet respecto de la verdadera identidad del titular del nombre de dominio, causando un perjuicio real a la marca y al titular. Basado en esto ltimo, en los Estados Unidos de Amrica se han iniciado acciones legales basadas en la Anti Dilution Act123 que, al igual que en otros pases que han reconocido el principio de la dilucin124, protege al titular de la marca, ya que las dems normas de la propiedad intelectual protegen a la marca como tal. Esta salida al problema parece ser uno de las ms adecuadas, en tanto en cuanto dichos conflictos se tramiten ante la jurisdiccin local del Registrador o del titular del nombre de dominio y que en esa jurisdiccin especfica se reconozcan las normas mencionadas.
2.8.- EL PROCESO DE LOS NOMBRES DE DOMINIO FRENTE A LAS MARCAS Con una idea de lo que representan las marcas y lo que constituyen, pasaremos a revisar la problemtica surgida entre ambas figuras del mundo material y el virtual. Los nombres de dominio en sus inicios cumplieron una funcin de identificacin mnemotcnica en la red de ordenadores dispersa por el mundo. Estos nombres de dominio, al ser la representacin mnemotcnica de un conjunto de nmeros que tiene por objeto facilitar la identificacin y rpida localizacin de un lugar en internet, son elegidos libremente por los solicitantes de dichos nombres. El nombre de dominio viene a aparecer casi como un recurso escaso125, por el cual se admiten las combinaciones numricas y alfanumricas, interesando
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Fernando Carbajo C. en su obra Conflictos entre Signos Distintivo y Nombres de Dominio en Internet trata detalladamente el caso Porsche. Pg. 83 123 Ver. Juicio Panavisin contra Dennis Toeepen en en la pgina de la Universidad John Marsahll Law School de Chicago. 124 La introduccin de las normas antidilucin son recomendadas por los ADPIC, Acuerdos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. SE han adherido los 134 Estados que forman parte de la Organizacin Mundial de Comercio. OMC. 125 Comparndolo con las frecuencias radioelctricas y guardando las correspondientes diferencias.
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nicamente su significado lgico o lingstico. Esto tiene un doble efecto: primero, por ser ms escasas e irrepetibles, las combinaciones alfanumricas resultan mucho ms preciadas, con lo cual no aparece como descabellada la necesidad de una mayor proteccin por parte del derecho; y segundo, surge una limitacin respecto de los recursos para lograr la identificacin126. Ante una falta de inters primaria de los usuarios en general, considerando dentro de stos a las empresas dueas de marcas conocidas, muchos visionarios del DNS127 empezaron en una segunda etapa, a registrar sus nombres de dominio, en previsin de que pudieran perder su lugar frente a una declaracin de principios128 que daba prioridades de registro bajo la declaracin first come, first serve. Esto a su vez dio paso para que ciertos individuos pretendan sacar una buena tajada a la tecnologa que implicaba internet. Es as como empiezan las prcticas parasitarias de registrar como nombres de dominio a marcas que gozaban de cierta reputacin y que en una tercera etapa se mostraron interesados en utilizar el DNS como un escaparate para sus marcas o empresas. Debemos resaltar que estas funciones, que las llamaremos terciarias129, as al haber una intencin de usar los nombres de dominio con funciones publicitarias, empieza el negocio y la primera gran transaccin conocida fue la Compaq, que compr la marca y el dominio altavista.com para su buscador Altavista en 3.35 millones de dlares.130 Este negocio fue una coincidencia entre el nombre de dominio, la marca, el buscador rpidamente popularizado y un uso legtimo del primer dueo. Es decir fue una transaccin mercantil espontnea que no violaba derechos. Al aparecer, este tipo de noticias en los diarios, los ojos atnitos de negociantes parsitos empezaron a marcar el signo de dinero y empezaron a extorsionar o a presionar a las empresas para que compren sus nombres de
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Pardini Anibal. Derecho de Internet. Op. Cit. Pg. 76. Conocido como Domain Name System o Sistema de Nombres de Dominio. 128 Esta declaracin es conocida como el RFC 1591 Domain Name System Structure and Delegation. 129 Dentro del proceso de los nombres de dominio encontramos varias etapas oficiales como la intervencin de la comunidad internet, el proceso de privatizacin, la bsqueda de soluciones, etc. Para este anlisis hemos dividido el proceso en las etapas comerciales que dieron lugar a los conflictos. Tenemos con esto una 1 como la mera identificacin, una 2 como el registro de los primeros nombres variados, una 3 como el inters en las funciones publicitarias y de oportunidades comerciales, una 4 como el despertar del comercio electrnico y la obligatoriedad de contar con un nombre de dominio representativo, junto con los conflictos que surgieron. 130 Op. Cit Fernando Carbajo Cascn. Pg. 33.
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dominio, coincidentemente registrados tiempo atrs y que podan servir para albergar pginas pornogrficas o informacin en contra de la marca. Es as como se cerraron algunas negociaciones, mientras que otras iniciaron la guerra en contra de los llamados cybersquatters. Un caso conocido que lleg a resolucin ejemplar fue el iniciado por la compaa Panavisin en contra de Dennis Toeppen131, propietario de los nombres de dominio Panavisin y Panaflex. Toeppen tena registros de ms de 200 nombres de dominio entre los cuales se encontraban nombres de marcas famosas a nivel internacional, tales como deltaairlines.com, australiaopen.com, aircanada.com y otros. Desde la perspectiva de la propiedad industrial se violan los derechos de titulares de marcas, al considerar que los nombres de dominio cumplen funciones distintivas, al diferenciar una pgina web de otra, por su titular, que puede ser una persona natural o jurdica que se encuentra detrs; la informacin que se recoja en dicha direccin URL puede ser tambin sobre el titular del nombre de dominio, as la pgina web puede ser usada comercial o no comercialmente. Por los servicios o productos que ofrece, en este tipo de nombre de dominio que presenta contenidos comerciales por ofrecer productos o servicios se pueden encontrar diversas manifestaciones de actividades comerciales, desde informacin hasta comercio electrnico, pasando por ofrecer los datos de contacto para cerrar negocios en el espacio real. En el momento en que un nombre de dominio constituye una marca de un producto o servicio, que es presentada en la direccin URL asignada para ese nombre, se acerca la relacin entre ambas figuras, que sin llegar a fundirse en una, cumplen funciones similares que pueden ser consideradas como distintivas. As los nombres de dominio, de cumplir con funciones netamente indicativas de ubicacin tcnica se convirtieron en una especie de signo identificativo de la personalidad, de informacin, de venta de productos amparados por marcas o de negocios en la red. Desatada esta guerra entre nombres de dominio y marcas, intervino el gobierno de los Estados Unidos de Amrica con sus libros verde y blanco sobre la administracin del sistema de nombres de dominio. As la OMPI fue encargada de preparar un informe con recomendaciones sobre la conflictividad entre nombres de dominio y marcas. Debido a lo limitado de sus funciones, la OMPI lleg a la
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Ver en la pgina de la Universidad John Marsahll School de Chicago. www.jmls.edu/cyber/cases/panavis2.html
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conclusin de tratar la naturaleza jurdica de ambas figuras de manera separada, as las recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual eran aplicables cuando se produca un encuentro de ambas figuras, tratndolas como una violacin a los derechos del titular de la marca en la casos considerados como registros abusivos del nombre de dominio o una simple coincidencia en los casos en los que se demostraba no existir mala fe132.
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Sobre este procedimiento inverso de prueba de buena fe, se contrapone a los principios procesales en los que, quien alega la mala fe debe probarla y no al contrario como sucede con las recomendaciones de la OMPI y las normas dictadas por la ICANN.
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Captulo III
3.- NOMBRES DE DOMINIO Y MARCAS. NATURALEZA

3.1.- TIPOS DE CONFLICTOS ENTRE NOMBRES DE DOMINIO Y MARCAS Ante las enormes posibilidades que ofrece internet, el abanico de posibilidades de que surjan conflictos tambin se multiplica. As se pueden encontrar derechos legtimos frente a derechos adquiridos ilegtimamente o derechos con finalidades comerciales frente a derechos adquiridos con finalidades personales no comerciales. Hablamos de derechos adquiridos encontrados, porque de acuerdo a las normas de registro del sistema de nombres de dominio, aplicado por NSI Network Solutions Inc133, quien primero llega, tiene el dominio first come, first serve. De tal manera que el que primero solicita el registro de un nombre de dominio en internet, ante uno de los registradores autorizados, gozar de un derecho de uso como titular de ese nombre en el espacio virtual del sistema de nombres de dominio. Esto, como es sabido, ha generado una avalancha de registros a nivel mundial, registros de todo tipo. Entre estos registros encontramos nombres cortos o largos, el mximo permitido son 63 caracteres y el mnimo 3. Se recomienda que los nombres no tengan ms de 24 caracteres para facilitar su uso, aunque es sabido que debe procurarse nombres cortos que sean de fcil memorizacin a fin de que los usuarios los recuerden cmodamente al relacionar una necesidad con la direccin en la que consiste el nombre de dominio. Hasta el mes de diciembre de 1.999 no haba una normativa uniforme para la resolucin de conflictos que generase confianza, por quienes seran los beneficiarios del sistema. Frente a esto surgieron numerosos casos que fueron
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Primer registrador autorizado para ejercer sus funciones, bajo monopolio, por la IANA bajo un contrato polmico y su posterior prrroga tambin polmica.
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resueltos en la jurisdiccin interna del lugar en donde se produjeron, con la ventaja que muchos de ellos fueron entre nacionales de un mismo pas. Dejando de lado los nombres de dominio que no coinciden con signos o derechos de la propiedad intelectual ni violan derechos de terceros, actualmente los casos giran en torno a la buena o mala fe del registro y a los derechos o intereses legtimos sobre el nombre de dominio. A partir del informe de la OMPI, la prctica anteriormente denominada piratera de nombres de dominio cyberpiracy134, ahora es conocida oficialmente en la ICANN como REGISTRO ABUSIVO DE NOMBRES DE DOMINIO.
3.1.1.- Clasificacin de los conflictos generados por los nombres de dominio Dentro de las diferentes visiones que se tienen sobre los problemas, casi siempre redundan en los casos ya conocidos y que los encontramos reflejados en las diferentes disputas resueltas por va econmica, amistosa o procesal. El secuestro de nombres de dominio como prctica parasitaria de registro de nombres de dominio ha ocasionado ingentes prdidas econmicas en las empresas, que han debido hacer frente a los gastos que les supuso el comprar un nombre de dominio al cual tenan pleno derecho y en inversiones legales para recuperar esos nombres de dominio por la va jurdica. El problema, criticado por muchos, se ocasiona tcnicamente debido a que, en el sistema de nombres de dominio, se le otorga el derecho de uso al que primero registra, con la dificultad de que no se puede registrar ms de un nombre de dominio bajo una misma denominacin, as tengan diferentes actividades. El secuestro de nombres de dominio ha encontrado su mina con las marcas registradas como signos de la propiedad industrial, especialmente de aquellas marcas que gozan de un reconocimiento especial por parte de los consumidores. As podemos dividir los diferentes actos de secuestro o registro abusivo de nombres de dominio en:
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Por recomendacin de la OMPI, el trmino cyberpiracy se reserva para las actividades violatorias de los derechos de autor en el espacio virtual de internet.
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a). Los primeros en entrar bajo la lupa son los cybersquatters; que son los registrantes de nombres de dominio para negociarlos por un precio. Entre sus prcticas se encuentra la extorsin mediante llamadas o comunicados a las empresas dueas de las marcas, para solicitarles la cantidad de dinero estimado, amenazndolos de que en caso de no acceder a su peticin el dominio sera vendido a un competidor. En otros casos, la misma pgina web solo proporcionaba datos del vendedor o directamente se anunciaba en venta al mejor postor, mediante un sistema de subastas en internet, que se registraba en la misma pgina web perteneciente al nombre de dominio en cuestin. Estos depredadores del mercado se llamaron a si mismos domain dealers135. Ante la reaccin de los titulares de las marcas idnticas a los nombres de dominio, estos individuos optaron por mantener las direcciones inactivas, a la espera del inters y la iniciativa propia de las empresas que en algn momento necesitaran usar su nombre de dominio en el mercado virtual. b). Otra prctica directamente relacionada con los cybersquatters es la denominada como warehousing, que consiste en el almacenamiento de nombres de dominio, hasta reunir un nmero considerable, especialmente aquellos que se relacionan por parecido o son idnticos a marcas notoriamente conocidas, para luego ofrecerlos en el mercado a los legtimos titulares de derechos de propiedad intelectual o para cualquier interesado, ofreciendo las pginas en venta, alquiler o transmisin. As algunos de estos individuos son conocidos por sus prcticas parasitarias en internet136. Con el objeto de mantener un uso sobre los dominios, muchos empezaron a incluir contenidos que podan ser inocentes saludos en la pgina, burla en contra de la marca, comparacin extrema denigrando los productos o servicios, invencin de quejas para daar la imagen o fotos pornogrficas que sorprendan a los usuarios de internet. c). El registro deshonesto de marcas conocidas como nombres de dominio en una direccin URL de internet se conoce como Domain Grabbing137. Este tipo
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Negociantes de dominios. Que podan abrir pginas web en donde se realizaban sus transacciones de acuerdo a las condiciones impuestas en la misma pgina web. 136 Se conoce el caso de Dennis Toeppen en los Estados Unidos de Amrica que tena registradas ms de 200 marcas a su nombre, incluyendo marcas famosas o nombres famosos que podan ser llevados a internet. La compaa w3Systems Inc. de Francia tena ms de 300 registros a su nombre. 137 Es la mayor prctica de registro de nombres de dominio conocida y la que ha generado mayor cantidad de conflictos resueltos directamente entre las partes o mediante una resolucin arbitral con el procedimiento dictado por la ICANN.
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de registros abusivos generaba rditos econmicos, ya que se poda crear confusin entre los conocedores de la marca y as atraer clientes a la pgina web. Mediante esta prctica se hace un uso real del nombre de dominio, aprovechndose del prestigio de la marca para captar mayores usuarios a la pgina y presentar sus productos o servicios propios, que podan ser una clara competencia para la marca registrada en el mundo material. Para el engao a los usuarios de internet, se utilizaban medios tcnicos como los link, con los cuales se apuntaba a la pgina verdadera del titular de la marca, creando una sensacin de relacin entre el nombre de dominio y la marca. Prcticas de este tipo las encontramos de diverso tipo de acuerdo a la imaginacin del registrante, pero siempre con el objetivo de obtener un beneficio econmico por el nombre de dominio. Dentro del Domain Grabbing existen diferentes tipos de conflictos, as el registro de una marca conocida para un uso personal, no comercial ni publicitario, conocido como Not Quite Domain Name Grabbing. Estos registros son supuestamente de buena fe, se da una identidad respecto de la marca o signo de la propiedad industrial conocido y se utiliza el dominio para ofrecer informacin personal o de cualquier tipo no comercial ni relacionada con el nombre de dominio. Este tipo de prcticas deben ser analizadas con detenimiento ya que son la forma de evadir principios de mala fe. En muchos casos se incluye informacin variada y se espera la propuesta del titular de la marca138. Es debido a este tipo de conductas con mala fe escondida que en estos casos se considera como supuesta buena fe hasta desentraar con la ayuda del demandante la verdadera actitud del registrante del nombre de dominio. d). Los casos conocidos como Logical Choice en los que se produce una coincidencia entre una denominacin registrada como nombre de dominio, sobre el cual el registrante tiene derechos. El primer caso se presenta cuando encontramos el registro de un nombre de dominio para ofrecer comercialmente diferentes productos o servicios comerciales a los que usualmente tambin identifica la marca en conflicto.
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Casos como este es el que se present con la marca espaola Uralita. Ver la contestacin a la demanda y el proceso en http:/arbiter.wipo.int/domains/case/index-es.html
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El segundo caso se presenta cuando el registrante del nombre de dominio obtiene su derecho en el DNS para presentar informacin variada y contenidos de tipo personal, sin que se ofrezcan productos o servicios. Estos casos de Logical Choice se dividen en dos categoras: la primera cuando los nombres son idnticos a las marcas y la segunda cuando los nombres, sin ser iguales, son similares o presentan identidades relevantes.139 Milton Mueller realiz una clasificacin140 basada en un anlisis de casos, dividindolos de la siguiente manera: Infringement: En esta categora el titular del nombre de dominio tena la intencin de apropiarse de la reputacin de la marca ajena. Speculation: No se hace uso del nombre de dominio, pero si se comprueba una intencin comercial se transforma en un uso ilcito que derivara en un infringement. An en este caso y de tratarse de marcas, segn Mueller se estara violando la proteccin otorgada a las marcas. String conflicts: Ocurre este caso cuando aparentemente dos o ms personas tienen el derecho a utilizar un mismo nombre de dominio. Parody: No encuadran en los casos anteriores, ya que el inters del titular del nombre de dominio es hacer una parodia o burlarse del titular de la marca. En estos casos no existira una infraccin al derecho marcario al no existir una intencin de confundirse con el signo distintivo.
3.2.- NATURALEZA JURDICA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO FRENTE A LA NATURALEZA JURDICA DE LA MARCA La mayora de la Doctrina de Derecho Informtico es clara al sealar que los nombres de dominio no son marcas, sino que son identificadores en la red Internet. La OMPI indica lo mismo en sus documentos sobre Propiedad Intelectual y Nombres de Dominio, diferencindose ambos mbitos, pero teniendo en
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Maestre Javier. El derecho al Nombre de Dominio. Cit. Pg. 68. Mueller. Milton. Ver la clasificacin en http://istweb.sry.edu/-mueller/list.html. Clasificacin tambin recomendada por Javier Maestre en su obra citada.
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consideracin que hay colisiones entre ellos. Aunque hay mucho por debatir tenemos en claro que el nuevo significador debe ser analizado y tomando en cuenta como de una naturaleza jurdica nueva141. 3.2.1.- Perspectiva tcnica Una vez que hemos revisado el sistema de nombres de dominio142 y las marcas, vamos a tratar sobre las relaciones directas entre las dos figuras, los puntos de conexin y las diferencias que los acercan o alejan como elementos de la propiedad intelectual y el sistema de nombres de dominio. Los nombres de dominio son la identificacin mnemotcnica de los ordenadores dispersos en la red con el objeto de que se recuerde con mayor facilidad su ubicacin. Entre los nombres de dominio tenemos los dominios de nivel superior abierto y cerrado. Los abiertos son los COM, NET y ORG y los cerrados son MIL y GOV reservados para el gobierno de los Estados Unidos de Amrica y los EDU e INT para organizaciones educativas de nivel superior y para organizaciones internacionales reconocidas, respectivamente. Dentro de la estructura tenemos que siguen los dominios de segundo nivel que son los que se encuentran siempre de derecha a izquierda, luego del .com, .net, etc. Como se mencion anteriormente, sobre los dominios de segundo nivel son las controversias con las marcas. As los nombres de dominios de los que hemos venido hablando son especficamente los nombres de dominio de segundo nivel.
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Iriarte. Erick. Sobre nombres de dominio, una propuesta para el debate (v.1.04) ( Anlisis de la Radicacin 1376 del Consejo de Estado Colombiano). Revista Alfa Redi. En www.alfa-redi.org/upload/revista/20403--11-24 142 El sistema de nombres de dominio est manejado por los parmetros contenidos en el documento RFC 1591, elaborado por John Postel, que habla de la Estructura y Delegacin del Sistema de Nombres de Dominio. 1.- Introduccin: Este documento es considerado como informativo para la comunidad internet y no especifica estndares de internet de ninguna clase. 2.- La Estructura mxima de los nombres de dominio (The Top Level Structure of the Domain Names): En el sistema de nombres de Dominio existe una jerarqua de nombres. As tenemos los nombres de dominio genricos, conocidos como gTLD, entre estos encontramos los EDU, COM, NET, ORG, GOV, MIL y los INT. Para los nombres de dominio con cdigo pas se usa la numeracin ISO 3166, por ejemplo ES para Espaa, EC para Ecuador, FR para Francia, UK para el Reino Unido, etc. Cada uno de los dominios podr administrado en un forma plana y se le asignarn a diferentes clasificaciones al segundo nivel, dependiendo de su identificacin. Sobre los nombres y marcas registradas, el documento declara que la autoridad de registro no tiene ninguna responsabilidad fuera de la de facilitar los datos de contacto. Se ratifica que el nombre de dominio no concede ningn estatus de propiedad intelectual.
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Originalmente el nombre de dominio tena funciones de ubicacin en internet. De esta forma, para encontrar una direccin URL, en lugar de hacerlo tcnicamente mediante nmeros que dificultan su memorizacin, se utiliza nombres que permiten una mayor facilidad al usuario en cuanto a ubicacin se refiere. Esta adaptacin nos lleva a relacionar a las direcciones en internet con el sistema telefnico que funciona en base a nmeros para su localizacin y conexin. Estos sistemas numricos se diferencian del sistema de nombres de dominio en que estos ltimos fueron pensados para facilitar la ubicacin en un mundo virtual interactivo. El nombre de dominio escogido por el solicitante de registro tiene, por tanto, una direccin numrica asignada para su nombre libremente escogido. En estos trminos, el nombre de dominio basndose en un nombre identificable por sus caracteres mnemotcnicos orienta al usuario respecto de los contenidos de la pgina web y le provee de informacin respecto de lo que ah encuentra. Podemos ver cmo el nombre de dominio va adaptando su figura de mero localizador a identificador en internet para encontrar actividades, informacin, oferta de productos o servicios contenido en esa direccin URL. Este cambio en sus funciones trae muchas consecuencias importantes y entre stas encontramos la importante trascendencia en el mundo virtual que adquiere el nombre de dominio al servir con localizador e identificador143. As el nombre de dominio adquiere mayor importancia tanto en el mundo virtual como en el real al poder diferenciar sus contenidos mediante un nombre que lo diferencia el resto. Este nombre a su vez puede orientar fcilmente al usuario sobre el tipo de contenido que se encuentra en su pgina web. Las nuevas funciones de los nombres de dominio identifican y relacionan un nombre de dominio con una persona natural o jurdica, informando sobre sus actividades, productos o servicios, domicilio, formas de trabajo. Esta relacin e identificacin ser generalmente mediante el nombre de la persona natural o jurdica. Encontramos que se usa el nombre dominio como identificativo de marcas de productos o servicios o con otras figuras de la propiedad industrial. Para estos
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Esta identificacin de la que hablamos es la que da distintividad a los nombres de dominio. Esta distintividad propia de sus nuevas funciones en muchos de los casos se ve enfrentada con la caracterstica propia de las marcas
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casos, el nombre de dominio coincide plenamente con la marca y al entrar en la direccin que corresponde a la marca del producto o servicio que buscamos, nos encontramos con informacin relativa a la misma. En esa misma direccin se nos puede facilitar datos de contacto, direcciones o las indicaciones para negociar en lnea (comercio electrnico). En este mismo mbito, podemos encontrar en direcciones correspondientes a dominios virtuales de internet, nombres o marcas relacionados con la propiedad intelectual. As podremos descargar los programas, la msica, las pelculas, las obras literarias o cualquier otro derecho protegido por la propiedad intelectual. As, al encontrar un nombre de dominio que sea www.cienaosdesoledad.com, nos induce a pensar que en dicha direccin encontraremos informacin relacionada con el libro del autor Gabriel Garca Marquez144. Con internet se abren nuevas posibilidades de representacin de signos distintivos, denominaciones sociales, nombres personales o combinaciones de letras que representen palabras de fantasa o creaciones propias de su autor. Conforme lo habamos manifestado, los problemas empiezan a surgir cuando se descubre el potencial de los nombres de dominio como representaciones virtuales en un mundo donde los avances de la tecnologa han entrado en los negocios. As, la enorme oportunidad de ofrecer productos a nivel mundial en internet acerca a las empresas a cualquier parte del mundo. La publicidad ve reducidos sus costes en internet, ya que el nombre de la empresa, sus signos distintivos y los productos o servicios podrn ser visualizados desde el otro extremo del planeta, incrementando las oportunidades de negocios. Como factor adicional tenemos que los empresarios pueden negociar a travs de internet. As, si una pgina ha sido conocida en otro lugar, pueden ofrecerse los productos o servicios en lnea, acordndose las condiciones contractuales y cerrando el negocio sin moverse de la matriz de la empresa. En el caso de los derechos de autor sucede igual cosa. Las nuevas creaciones pueden ser expuestas en internet con la identificacin que presupone
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Igual caso sera con los nombres de personas naturales o jurdicas. Si encontramos un nombre de dominio que dice www.iberia.com enseguida viene a nuestra mente la aerolnea espaola. Tambin es el mismo caso si encontramos www.cocacola.com enseguida relacionamos dicha pgina con la conocida bebida y con la empresa Coca Cola Company. En el caso de los derechos de autor, encontraremos nombres de peridicos, revistas, programas de ordenador que inmediatamente relacionaremos con el nombre que se nos presenta en el mundo real.
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el nombre de dominio. Con esto se reducen costos de edicin y las publicaciones pueden estar accesibles para los lectores en el mismo instante en que se paguen los derechos de autor. En algunos sistemas jurdicos inclusive145, el ttulo de la obra se protege como un signo distintivo de la propiedad industrial. Con estos planteamientos podemos entrar al anlisis de si los nombres de dominio pueden ser considerados como una marca y en tal caso deben ser protegidos por los derechos de propiedad intelectual. Sobre esto es importante tomar en cuenta la opinin de J. Maestre, quien nos dice que el nombre de dominio, y su regulacin jurdica, no puede circunscribirse a uno de los signos que conocemos en el mundo anterior a la aparicin de Internet, pues, entre otras cosas, se corre el riesgo de marginar fenmenos identificativos tradicionales a favor de unos elementos identificadores concretos y parciales pertenecientes a grandes grupos de poder146. Bajo los parmetros por los cuales se usa una marca de propiedad del titular del nombre de dominio, hay algunas teoras que consideran que ste tiene un carcter de hbrido147, ya que desempea funciones de localizador en internet, en una direccin URL para encontrar la pgina web correspondiente a dicho nombre y tambin desempea funciones distintivas que por su naturaleza jurdica deberan ser empresariales148. De acuerdo con esta teora, los nombres de dominio cumplen a cabalidad las dos funciones. Por un lado sirve como localizador en internet del lugar donde se encuentra el ordenador con la pgina web que alberga el dominio, con un carcter absolutamente tcnico y, por otro lado, cumple con las funciones propias de la marca, mencionando especialmente la distintividad de sus productos o servicios.
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Seala Conti, citado por Fernando Carbajo Cascn. Op. Cit. Pg. 48. que la tutela del ttulo de una obra no reside en su valor intelectual- como ocurre con la obre en si- sino en su funcin de identificacin de la obra y distincin de otras similares en el campo intelectual y en el trfico comercial. Nos encontramos as nuevamente con la funcin distintiva en sentido amplio aplicada a una obra del ingenio. De tal forma, el ttulo de obra adquiere el valor de signo distintivo que no ser protegido normalmente como tal por las leyes sobre derecho ureo o propiedad intelectual en sentido restringido, sino por las leyes sobre signos distintivos ( si parece tipificado como tal......) 146 Maestre. Javier. A. El Derecho al Nombre de Dominio. Edicin Dominiuris.com. Espaa. 2001. Pg. 64. 147 Al determinarlo como hbrido, el nombre de dominio tiene que cumplir con las dos caractersticas propias que le otorgaran tal calidad, es decir un localizador en internet y un signo distintivo y no indistintamente una y otra. 148 Ver. www.onnet.es/02001003.htm de la pgina web de Ribas & Rodrguez Abogados.
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Respecto de esta posicin y sin perjuicio de la potencialidad que puedan tener como signos distintivos, debemos indicar que nos deja dudas, ya que el nombre de dominio cumple siempre con sus funciones de localizador en internet, es decir, las funciones mnemotcnicas por las cuales se puede encontrar un recurso de internet mediante un localizador alfa numrico se producen siempre. Sobre sus funciones distintivas149, no encontramos un comportamiento idntico en todos los casos de registros y uso de nombres dominio. Un nombre de dominio puede no cumplir dichas funciones en los casos en los cuales se registra solo para incluir contenidos sin ninguna funcin adicional (por ejemplo, fotos), o tambin puede servir para poner a disposicin de los usuarios un programa de ordenador o una obra literaria distribuida gratuitamente150. Adems, los signos distintivos de la propiedad industrial protegen derechos dentro del mundo comercial, as que al no ser un signo con fines comerciales, no es sujeto de proteccin jurdica151. Esto es lo que viene a suceder con los nombres de dominio que no renen las caractersticas para ser destinados al comercio como identificativos de productos, origen empresarial y actividades o servicios. As, ciertos nombres de dominio sirven como autopresentacin, informacin gratuita, programas de ordenador gratuitos, entre otros. Para Jos Ovidio Salgueiro, la diferencia bsica entre las marcas y que las diferencian de los nombres de dominio radica en cual es el procedimiento de Concesin152. As en el primer caso se otorgan bajo el principio del first come first serve y en el caso de las marcas, luego de un proceso y examen de registrabilidad a fin de verificar que no perjudiquen a terceros titulares de marcas. Por lo expuesto, consideramos que los nombres de dominio no son propiamente un hbrido de la propiedad industrial por no reunir las caractersticas necesarias para ser calificados como marcas o signos distintivos de la propiedad industrial.
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La Ley de Propiedad Intelectual ya reconoce la esencialidad de la distincin al definir a la marca como cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. 150 Las mismas cualidades de los programas freeware y shareware se pueden encontrar respecto de obras literarias digitalizadas y puestas en circulacin en la red. 151 Ver las definiciones de www.wipo.int 152 Salgueiro. Jos, Ovidio. Nombres de Dominio y Marcas: Dos sistemas de identificacin con funciones similares pero claramente diferenciados entre s. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/31-1.asp
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3.2.1.1.- Tipos de nombres de dominio y caractersticas de uso 1). Primero nos referiremos a los registros de nombres de dominio fruto de creaciones propias, que representan al nombre personal, denominacin social, nombre comercial o marca registrada del titular del nombre de dominio. En estos casos, el nombre de dominio no interfiere con derechos adquiridos por terceros bajo el rgimen de la propiedad intelectual. As, el nombre de dominio sigue como originalmente se lo dise en el sistema de nombre de dominio. Es decir, como un localizador mnemotcnico que reemplaza a los nmeros con los cuales es ubicado el ordenador que aloja el dominio en internet. Por tanto el nombre de dominio puede cumplir funciones simplemente tcnicas. 2). En segundo lugar tenemos aquellos nombres de dominio que son registrados imitando marcas desconocidas o conocidas entre el pblico en general o en un determinado sector comercial. Estos nombres de dominio, contrariamente a los mencionados anteriormente, carecen de originalidad, ya que son la marca completa, la imitacin, el acrnimo de una tercera empresa o el nombre de una celebridad utilizada en el comercio. En todos estos casos sealados como ejemplo, el titular del nombre de dominio puede haber solicitado el registro sin conocimiento de la existencia de los derechos de terceros, en este caso nos vemos expuestos ante un conflicto de logical choice153 o coincidencia de lgica de seleccin. En los casos mencionados anteriormente, quien corre un riesgo de perder sus derechos es el titular del nombre de dominio, ya que si el signo de la propiedad industrial con el cual presenta identidad es notoriamente conocido, se ver enfrentado a un conflicto por ese SLD154 (Second Level Domain)155 con altas posibilidades de perderlo de acuerdo a los criterios recomendados por la OMPI en su informe dirigido a la ICANN sobre la problemtica de los nombres de dominio y las marcas. Mientras que si la marca no es conocida por un amplio pblico de consumidores, el titular de el nombre de dominio tendr la posibilidad de justificar su buena fe y legtimos derechos sobre el nombre de dominio. En estos casos de registro de buena fe, se presenta el secuestro de nombres de dominio por titulares de marcas, a quienes les interesa apropiarse de un nombre de dominio conocido entre los usuarios de internet.
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Vase la explicacin en el captulo 1. Davara&Davara. Op. Cit. Pg. 106. 155 Que como habamos sealado, corresponde con exactitud al problema enfrentado y definido con el genrico nombre de dominio.
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Si el nombre de dominio es idntico a una marca reconocida en un determinado mercado territorial, existe para nosotros una presuncin de mala fe si el titular del nombre de dominio conoce, por su condicin de nacional o residente en el pas, de la notoriedad de la marca. En la pgina web identificada con la marca perteneciente a un tercero titular de los derechos de propiedad intelectual pueden identificarse productos o servicios diferentes a los que la marca protege. En estos casos lo que tenemos es una apropiacin de la fama156 y de la notoriedad de la marca, con la pretensin de confundir o engaar a los consumidores. En esta direccin URL constarn otros contenidos diferentes a los productos o servicios que representa la marca. En estos casos el usuario de internet al buscar la marca que le recuerda calidad de los productos o servicios, se guiar por el nombre de dominio que representa literalmente a la marca, sin saber que detrs de ella existe otra oferta de bienes y servicios diferentes a los que usualmente oferta la marca. De esta manera, el titular de el nombre de dominio, valindose de la marca conocida, atraer a su pgina web potenciales clientes para sus propios productos o servicios. Al ser una de las cualidades de la marca el identificativo que sirve tambin como recordatorio de la memoria, respecto de la imagen o calidad de un producto o servicio, sta se une con una de las cualidades y objetivos de los nombres de dominio dentro del sistema de nombres de dominio, que es facilitar la memorizacin de las direcciones en el internet, en lugar de tener que recordar bloques de nmeros que son ms difciles de aprender.
3). En tercer lugar, como un acto ms grave, tenemos el registro de un nombre de dominio conocido por un competidor. Este tipo de registros, a la vez que buscan beneficiarse del nombre de dominio, se benefician de la confusin que produce en los consumidores al acceder a esa direccin en internet, ya que encontrarn una oferta de productos o servicios similares a los que distingue la marca. Esto genera un dao en el titular de la marca, ya que al encontrar el usuario productos aparentemente iguales, se confunde o simplemente los adquiere por comodidad. As se genera un dao econmico al perder en las ventas y otro dao igual de grave en la imagen de la marca, produciendo lo que se ha conceptualizado como la dilucin, como anteriormente explicamos.
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Tambin conocido como sealamos en el captulo segundo, por su trmino en ingls, como goodwill.
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Este tipo de registro, adems de aprovecharse de la notoriedad de la marca en base a la confusin y engao, perjudica tambin al titular de la marca, ya que al no poder presentar en internet su marca, ve disminuidas sus posibilidades de hacer negocios en lnea o trasladarlos al mundo material. Estas prcticas se han convertido en un negocio parasitario que se busca detener con las normas uniformes, que animen a los perjudicados a enfrentar en un procedimiento corto y econmico a los cybersquatters157.
4). Por ltimo tenemos los casos de logical choice entre un nombre de dominio y una marca sin notoriedad en el mercado. En estos casos, existe una coincidencia entre el signo de la propiedad industrial y el supuesto registro de buena fe del titular del nombre de dominio. En estos casos se aplica el principio de la especialidad158, por el cual se exige que para ejercer los derechos de propiedad industrial, la identidad o similitud suficientes para producir engao o error en los consumidores debe ser por el mismo tipo de productos o servicios de tal suerte que se produzca un verdadero riesgo de confusin. Tambin se protege a la marca contra el riesgo de dilucin, cuando el conocimiento de la marca as lo justifica. Como hemos podido ver en los cuatro puntos anteriores, el nombre de dominio cumple obligatoriamente sus funciones primordiales, que son el servir de localizador en internet para las direcciones URL159 y facilitar su uso. Hemos de tomar en cuenta que existe una diferencia entre una marca como signo distintivo de la propiedad industrial, considerado como tal por la doctrina y tipificado por las legislaciones internacionales y nacionales, y simples medios de localizacin (los nombres de dominio en todos los casos) o distincin ( algunos nombres de dominio). Como hemos venido manifestando en varias oportunidades, la calificacin de un nombre de dominio como marca o como signo de mera identificacin depender de los contenidos de la pgina web y la naturaleza de stos160.
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Como se denomina a los titulares de registros abusivos de nombres de dominio. Cit. Cap. 2. 159 Cit. Cap. 1. 160 Iguales criterios se aplican para las marcas conocidas que son registradas por terceros sin derechos sobre el signo.
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3.2.2.- Perspectiva jurdica El encuadrar los derechos de propiedad industrial y el derecho al nombre de dominio dentro de una naturaleza jurdica pasa por la necesidad de identificar los elementos tcnicos como lo hemos hecho en este captulo. Por esta razn, en la parte correspondiente a la perspectiva netamente jurdica, vamos a sealar algunas caractersticas y luego comentar otros elementos de carcter esencial.
3.2.2.1.- Caractersticas. a). Bienes inmateriales Debemos sealar que tanto el nombre de dominio como la marca son objetos inmateriales susceptibles de valoracin y transferencia. Esta caracterstica comn compartida resulta de mucha importancia porque las convierte en vctimas de la oportunidad de negociar con ellas. Ya sucedi en su momento con las marcas y posteriormente con los nombres de dominio. Cuando sucedi el caso de los registros abusivos de las marcas, muchas de ellas fueron negociadas, tal vez no por valores exorbitantes como los nombres de dominio, pero s por valores que no correspondan al existir un derecho legtimo. En el caso de los nombres de dominio, la presencia de este nuevo fenmeno llamado internet, que despeg con la burbuja de los negocios de internet, permiti que la incertidumbre de este nuevo medio descubierto explote el legtimo derecho de muchas personas y empresas.
b). Unicos y exclusivos En el caso del nombre de dominio, se configura por su carcter excluyente respecto de otros nombres de dominio. Una vez que se obtiene su registro, ningn otro puede tener el mismo indicativo. En el caso de la marca, tambin posee caractersticas de exclusividad pero conlleva tambin limitaciones al ejercicio de su derecho, como la territorialidad, agotamiento del derecho, especialidad. 100
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c). Presentacin El nombre de dominio no tiene aspecto ni se diferencia de otros signos por sus caractersticas especiales. El principal elemento del nombre de dominio es su descripcin alfa numrica que la diferencia del resto y le permite ser identificado por otros servidores bajo el protocolo IP. La marca, como hemos sealado, puede ser denominativa, grfica, mixta, sonidos, olores, llegando ms lejos que el nombre de dominio en su distincin, por lo cual debe tener caractersticas propias de distintividad.
d). Identificacin, diferencias y elementos Como habamos mencionado, las primeras teoras estaban orientadas a considerar al nombre de dominio como una marca, especialmente por la confusin ocasionada por los cybesquaters o secuestradores de nombres de dominio, que registraban a marcas conocidas en la red para luego pretender obtener beneficios econmicos. En este punto es vital ejercitar la lgica para entender que toda marca puede ser un nombre de dominio, pero no todo nombre de dominio puede ser una marca. Hoy da no hay duda alguna que el uso de un nombre de dominio no necesariamente implica un uso a ttulo comercial o econmico de mercado.161 En primer lugar, el uso del nombre de dominio no implica un uso comercial, pudindose usar como mero indicativo personal o sin fines de invitacin al consumo. En segundo lugar tenemos la aterritorialidad del nombre de dominio, frente a la territorialidad de las marcas. Se puede considerar que si el concepto de marca famosa y notoriamente conocida se deja al arbitrio del Estado162 en que se haya cometido el uso ilegtimo de la marca cmo se puede aplicar esto al mbito de Internet?163 En donde se realizar el uso ilegtimo de la marca?164. La
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Erdozain. Jos, Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. Editorial Tecnos. 2002. Madrid. Pg. 161. 162 De acuerdo con el artculo 6 bis del Convenio de Pars. Sin embargo vale la pena resaltar que existen listados internacionales en los cuales se reconoce la existencia de marcas famosas, como el Tratado Macharthy, luego de lo cual, los parmetros legales que establece cada Estado. 163 Ver. www.wipo.int. Afortunadamente la Recomendacin conjunta sobre el uso de signos distintivos y marcas en internet ayuda a despejar algunas dudas. 164 Davara. Op. Cit. Pg. 119.
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aplicacin del principio de la territorialidad casi imposibilita una certera aplicacin de las normas de propiedad intelectual para los casos de ocupacin indebida de nombres de dominio. Una diferencia importante tambin radica en que la administracin del registro de los nombres de dominio es en un 95% por instituciones privadas, mientras que la gestin de las marcas se hace por parte de algn organismo pblico165. Para Jos Carlos Erdozain, con la mayor experiencia que se fue adquiriendo en el campo legislativo y de la controversia judicial se fue abriendo una segunda teora que va prevaleciendo poco a poco. Esta segunda teora califica a los nombres de dominio como identificadores de actividad. As no slo sirven para identificar a marcas, sino a otras actividades de variada procedencia que incluyen a los inmateriales.166
e). Derechos sobre el nombre de dominio i). Conforme habamos sealado, sobre la marca se adquiere un derecho especial denominado derecho de propiedad intelectual como mayoritariamente la doctrina se ha inclinado por reconocer. Esto no descarta la existencia de un derecho de propiedad sobre un bien inmaterial que, bajo la configuracin de ciertas caractersticas especiales, tiene sus propias normas y doctrina, llevndolo a la tradicional divisin de considerarlo como una rama jurdica autnoma del derecho.
ii). En el caso de los nombres de dominio, como ya habamos sealado, no se trata de un sitio de dominio sino, como lo visualiz Jon Postel, un lugar abierto. En base a esto ICANN es el regulador, pero no dueo del sistema, delegando la administracin a los registradores de nombres de dominio. La asignacin del nombre de dominio proviene de un contrato mercantil, bilateral, por el cual el registrador delegado autoriza el uso del nombre de dominio por un tiempo determinado. Este acuerdo permite al usuario adquirir un derecho
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Robles, Oscar. De nombres de Dominio y Otros Demonios... Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/areatematica/articulo.asp?idCategoria=31 166 Erdozain. Jos. Op. Cit. Pg. 162.
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de uso que le permite usarlo libremente. Es importante mencionar que el usuario del nombre de dominio no se convierte en titular de derechos, ya que el registro no le confiere ninguno ms all del uso reservado y nico. De hecho, el usuario declara que no est infringiendo derechos de terceros y en la mayora de contratos expresamente se aclara que no adquiere derechos de ningn tipo por el registro167. Para Omar Rodrguez T, el contrato debe ser visto como un contrato bilateral en el que una de las partes, el administrador del dominio de primer nivel, presta el servicio de registro de un nombre de dominio en el dominio que administra, permitiendo al usuario ocupar el espacio en el Internet, y por la otra parte el usuario paga un precio por el servicio. Para Rodrguez el contrato de prestacin de servicios podra considerarse como un contrato de arrendamiento168.
iii). La relacin contractual es lo que hace obligatorio el sometimiento a las normas uniformes de resolucin de conflictos, ya que mediante el contrato privado, mercantil y bilateral las partes se someten a las clusulas que aceptan previamente. Muchos pases han optado por la administracin pblica del sistema de nombres de dominio en el nivel de cdigo pas. En definitiva, no existe un contrato de propiedad sobre el nombre de dominio, sino una autorizacin de uso para intervenir en la red Internet.
f). Distincin de bienes y servicios en el mercado mediante un signo distintivo De acuerdo con las normas internacionales de marcas, stas sirven para identificar los productos o servicios de una empresa de otras, en el mercado en el cual son ofrecidos estos bienes y servicios. El uso de una marca como nombre de dominio en el espacio virtual implica la existencia de una vinculacin entre los bienes y servicios que protege la marca y los bienes y servicios ofrecidos a travs del nombre de dominio registrado. En estos casos se tiene como opcin las normas que regulan la competencia desleal y especialmente aquellos que se refieren a la conexin competitiva de los bienes y servicios ofrecidos.
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Refirindose especialmente a los derechos de propiedad intelectual. Rodrguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pg. 548.
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Generalmente ocurre que los bienes y servicios ofrecidos son idnticos lo que resulta an ms obvio en cuanto a la relacin entre estos dos signos con vida jurdica independiente, ya que se est ocasionando una confusin entre los productos y servicios y el origen de stos, entre otras complicaciones que la teora de la propiedad intelectual intenta evitar. En este sentido se pronuncia Jos Erdozain al manifestar que, en determinadas circunstancias, el slo hecho del uso de un nombre de dominio coincidente con un derecho de marca registrado, aunque dicho uso no tenga como finalidad directa o indirecta el ofrecimiento de una contratacin relativa a los bienes y servicios protegidos, es un uso jurdico del derecho de marca que trae como consecuencia la aplicacin de la legislacin correspondiente. 169 As se podrn aplicar las normas sobre competencia desleal en materia de propiedad intelectual sobre aquellos casos en los cuales encontramos actuaciones contrarias a la libre competencia. A criterio de Jorge Otamendi170, se perfila un abuso del derecho y esto presupone carencia de buena fe como elemento absolutamente necesario en el libre ejercicio de las iniciativas econmicas de mercado. Uno de los mayores daos que puede ocasionar un nombre de dominio registrado usando un signo distintivo registrado ser la prdida de imagen frente los clientes en lo que se conoce como dilucin de la marca. A esto se puede aadir tambin la prdida de fuerza publicitaria al ocasionar una falta de inters por parte del consumidor al no poder distinguir si se encuentra frente a los productos originales o a los imitados, con la consiguiente desviacin hacia los bienes y servicios de la competencia. Desde los inicios del sistema de nombres de dominio, ha existido una gran divergencia respecto a considerarlos como marca o una nueva forma de identificar actividades realizadas en el tambin nuevo espacio virtual. Las primeras teoras se orientaban a considerar al nombre dominio como marcas, ya que los primeros casos relacionaban a los nombres de dominio con marcas famosas. As se considera que toda marca puede ser utilizada como nombre de dominio pero no todo nombre de dominio puede ser o llegar a ser una marca.
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Op. Cit. Pg. 165. Citado por J. C. Erdozain en su obra. Op Cit. Pg. 173.
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g). Funciones de distintividad del nombre de dominio Frente a estos casos tambin encontramos que el nombre de dominio en muchas ocasiones desarrolla funciones distintivas determinadas por la naturaleza propia de la marca, de forma tal que el nombre de dominio sirve para identificar el origen empresarial, una actividad y productos o servicios asociados con la marca. A primera vista estos signos denominativos (no de la propiedad industrial) podran ser considerados como marcas propias de los productos, servicios o actividades expuestos en internet y pensar en concederles los derechos exclusivos que gozan los signos de la propiedad industrial. Sin embargo, estas funciones similares entre marcas y nombres de dominio no son suficientes como para considerar a estos ltimos como sujetos independientes de proteccin de los derechos de propiedad intelectual. El nombre de dominio puede tener una doble funcin al identificar las actividades personales de un individuo o simplemente contener informacin respecto a cualquier tema. Esta doble funcin ha sido reconocida por la doctrina y en mltiples sentencias, entre las cuales podemos mencionar a la del caso zaragozavirtual.com en la que se dice que el nombre de dominio puede tener una funcin de identificacin de un sujeto que desarrolla una actividad o prestacin, o bien puede identificar productos o servicios . Todo depender el uso que se le d al nombre de dominio, bien sea para considerarlo como un mero recurso tcnico o como un autntico signo distintivo. Podemos encontrar un gran nmero de casos de este tipo, en los cuales el nombre de dominio en el campo comercial o sin realizar actividades comerciales, llega a adquirir gran notoriedad entre los usuarios de internet, sin que por esto se lo pueda considerar como una marca u otro signo distintivo. Es por esta razn que se puede hablar de una doble funcin del nombre de dominio. Cabe pues, que los nombres de dominio asuman una doble funcin. De un lado, son direcciones que permiten localizar los recursos presentes en Internet. De otro, pueden asumir una eficacia distintiva equiparable a la de los dems signos distintivos. Esta doble naturaleza es patente cuando se utiliza un nombre de dominio que se corresponde con distintivos ya existentes. Pero el nombre de dominio puede presentar una funcin distinta de la actividad empresarial o de los productos o servicios de su titular aun cuando no coincida con otros signos distintivos de la empresa171.
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Garca, Vidal. Angel. Op Cit. Pg. 68,69.
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Las caractersticas alfanumricas del nombre de dominio hacen posible que ste pueda alcanzar un cierto grado de reconocimiento entre los usuarios de internet, provocando reacciones o emociones en la memoria respecto de los contenidos de esa pgina web. Pero esas caractersticas no determinan necesariamente el desarrollo de una funcin distintiva tpica por parte del dominio172. Segn la jurisprudencia alemana se pueden desarrollar funciones distintivas en el trfico sin llegar por s mismo a la categora de signo distintivo173. Estos nombres de dominio que no realizan actividades comerciales directas, a su vez, pueden obtener notoriedad, y de hecho hay algunos casos como los buscadores Altavista174 y Yahoo175 que han alcanzado una distintividad secundaria o secondary meaning176. Esta caracterstica secundaria consiste en la transformacin de un signo carente de distintividad en un signo que identifica plenamente los productos o servicios de un empresario. Los nombres de dominio considerados con distintividad secundaria vendran a ser signos atpicos de los propiedad industrial, ya que podran acceder a derechos de propiedad intelectual reservados para los signos tradicionales que se recogen en los Convenio Internacionales. En estos casos los nombres de dominio que realizan funciones de marcas identificando productos o servicios en internet podran ser beneficiarios de los derechos de exclusin y proteccin jurdica frente a terceros, sea por medio de un registro, por las normas que protegen las marcas de alto renombre o normas sobre competencia desleal177. En aquellos casos en los cuales el nombre de dominio es confusamente similar o idntico al punto de producir error en los usuarios, se tienen las legislaciones que sobre derechos de la propiedad intelectual se han dictado a nivel internacional y nacional. As, al no gozar de una proteccin especial como signo de la propiedad industrial, el nombre de dominio de segundo nivel (SLD) que
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Carbajo Cascn. Cit. Pg. 56. Bettinger, T. Kennzeichenrecht im Cyberspace: Der Kampf um die Domain-Namen. Grur Int, Heft 5, 1997. Pg. 409 www.Altavista.com www.yahoo.com Son buscadores muy conocidos. Para Gomez Segade en Fuerza distintiva y secondary meaning en el derecho de los signos distintivos de CDC nmero 16, Abril de 1995. Pg. 175 y sig. La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual citada anteriormente, al referirse a la competencia desleal dice Estos actos pueden referirse, entre otros, a marcas, sean o no registradas; nombres comerciales; identificadores comerciales; apariencias de productos o establecimientos; presentaciones de productos o servicios; celebridades o personajes ficticios notoriamente conocidos;....
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viole derechos de propiedad intelectual de terceros, registrados o reconocidos con anterioridad conforme la normativa aplicable, deber enfrentarse con titulares de derechos, de acuerdo a lo que determine la normativa a aplicarse de acuerdo a la violacin provocada con el registro abusivo del nombre de dominio. Actualmente estos remedios jurdicos se aplican de acuerdo a la normativa interna de cada pas en los conflictos sometidos a su jurisdiccin y, en el mbito internacional, para los TLD se aplican las normas uniformes para la resolucin de conflictos de nombres de dominio. En definitiva, consideramos que los nombres de dominio no forman parte de la propiedad intelectual, por tanto no tienen una proteccin automtica y autnoma frente a cualquier violacin que contra ellos se cometieren. En caso de atentar los nombres de dominio contra derechos de propiedad intelectual, sern sometidos a las normas que protegen dichos derechos. Actualmente se puede recurrir ante la ICANN a fin de que aplique la normativa uniforme para la resolucin de conflictos de nivel superior genrico en vigencia desde diciembre de 1.999 y se tiene la recomendacin conjunta de la OMPI sobre signos distintivos en internet. Se debe dejar en claro que, siendo los nombres de dominio objeto de su propia naturaleza tcnica, no dejan de mantener una potencialidad para adquirir distintividad en el mercado, sea que sta sea primaria o secundaria. Actualmente la relacin marcaria con los nombres de dominio se ha estrechado mucho ms, confundindola persistentemente en su naturaleza, la misma que se mantiene como recurso tcnico de internet al servicio de su comunidad y por supuesto del mercado global.
h). Extraterritorialidad de los nombres de dominio En el caso de las marcas, aquellas que no entran en la categora de famosas o de alto renombre pueden convivir pacficamente en el mercado, sin que se afecten unas a otras, incluso en la misma clase internacional, sin que por esto se entienda quebrantado el principio de la especialidad. De este modo el derecho de uso exclusivo en su manifestacin negativa, la facultad de impedir que terceros usen la marca, alcanza tan solo a aquellos elementos que se encuentren dentro de sus esfera de soberana178.
178
Bardales, Enrique. Conflictos entre los nombres de dominio en internet y los Derechos sobre las Marcas. Revista Alfa-Redi. En www.alfa-redi.org/revista/data/2-1.asp
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En el caso de los nombres de dominio se presentan dos situaciones claramente diferenciadas. a). Cuando nos referimos a nombres de dominio clasificados por la normas ISO 3166 de acuerdo con lo dispuesto por el RFC 1591, en la que se establecen los territorios179 ( no pases) que tendrn una asignacin en el sistema de nombres de dominio. Esto implica que los dominios responden a un territorio determinado que en la mayora de los casos forma parte de un pas y la violacin de un derecho marcario puede extenderse de acuerdo a los convenios multilaterales, bilaterales o comunitarios que sean de obligatoria aplicacin por el pas titular del ccTLD. De acuerdo con esto, los nombres de dominio se someten a las normas internas de los pases, as como a la normativa comunitaria que se encuentra vigente.
b). Cuando se trata de los nombres de dominio de nivel superior genrico TLD, en los que se producen dificultades por los dominios de segundo nivel que se ha comentado en esta obra, se entiende que el registro de nombres de dominio ha roto dos principios tradicionales del derecho de marcas, como son el principio de territorialidad y el principio de especialidad180. En estos casos se presenta una extraterritorialidad que deber ser atendida de acuerdo a las normas y principios del derecho internacional privado, as como a la teora que pueda invocarse dependiendo de la aplicacin que se haga: s esta es en el lugar del cometimiento de la infraccin o el lugar en el que se produzcan los daos. Internet como tal no tiene un territorio determinado181 y sus efectos realmente se expanden por todo el mundo, lo cual no solo refleja una extraterritorialidad, sino realmente una aterritorialidad por cuanto no se puede asumir un determinado sitio de sometimiento legal. En este caso los nombres de dominio presentan como caracterstica fundamental la unicidad de existencia, ya que las empresas pueden coexistir y
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Maestre Javier. Op. Cit. Pg. 54. Davara. Op. Cit. Pg. 120. 181 The law of Cyberspace. Artculo publicado en Harvard Law Review. Volume 112. Mayo 1999. No. 7.
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prestar sus servicios u ofrecer sus productos en diferentes partes del mundo, pero no tener la misma presencia en internet bajo el mismo indicativo. En el caso de las marcas, stas pueden coexistir pacficamente en el mercado182, aun cuando stas oferten sus productos y servicios en una misma clase internacional y siendo competitivas entre s. La diferencia radica en que, de acuerdo con los principios que habamos analizado anteriormente sobre las marcas, stas se mantienen bajo el principio de la territorialidad permitiendo la coexistencia marcaria en distintos pases sin que se afecten comercialmente. De esta manera no existe un monopolio en el uso, facilitando el desarrollo econmico.
182
Kenneth Sutherlin. En http:// folt.law.harvard.edu/articles/v9n2p483.html
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Captulo IV
4.- REGISTRO DE NOMBRES DE DOMINIO DE NIVEL SECUNDARIO

4.1.- EL REGISTRO DE NOMBRES DE DOMINIO EN CONFLICTO En torno al registro de nombres de dominio gira la problemtica analizada en este trabajo. En el registro de los nombres de dominio, desde sus inicios, basados en el documento de John Postel conocido como RFC 1591, se estableca el principio first come, first serve. Si bien este parmetro fundamental en el sistema de nombres de dominio cumple una funcin universal, ha permitido que se realicen prcticas predatorias que han atentado contra el mismo sistema establecido. El mayor problema es la violacin de las marcas, especialmente las marcas notorias o de alto renombre. Al no controlarse, por la dificultad que representa, el registro a nivel mundial de los Open Top Level Domains, .com, .net, .org. los ciberpiratas, conocidos como cybersquatters, han registrado marcas conocidas como nombres de dominio bajo su titularidad. As, hemos mencionado el famoso caso de Toeppen contra Panavision que fue resuelto en los tribunales de justicia de los Estados Unidos de Amrica o podemos mencionar el caso de macdonalds.com que fue registrado como una broma183. La actividad de registro fue encargada mediante contrato a NSI Network Solutions Inc.184 que mantuvo, hasta 1.999, el monopolio del registro de nombres de dominio, encargndose de establecer los contratos y las reglas para el registro en el DNS.
183
Mueller, Milton. Rough justice: An Anlisis of ICANNs Uniform Dispute Resolution Policy. Noviembre 2000. en http://dcc.syr.edu/report.htm 184 Cit. Cap. 1
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Al descubrirse el enorme potencial de los nombres de dominio, las empresas titulares de marcas notoriamente conocidas y de alto renombre, encontraron que sus marcas haban sido registradas por terceros desconocidos, que mantenan ciertos contenidos con los datos de contacto para negociar la transferencia del nombre de dominio. Esto dio origen a que saliera a la luz un conflicto entre los titulares de las marcas y los cybersquatters que mantenan secuestrado el nombre de dominio hasta el pago de una determinada cantidad de dinero, generalmente alta. A su vez, fueron iniciadas varias demandas en contra de NSI, por considerarlo responsable del registro y por tanto de la asignacin de los nombres de dominio a los solicitantes185. Estas acciones judiciales en contra de NSI hicieron que realizara cambios en cuanto a su poltica relacionada con los conflictos entre nombres de dominio. El 23 de Noviembre de 1.995, Internic adopt un reglamento para regular la resolucin de conflictos entre nombre de dominio e internet, conocido como Domain Name Dispute Policy Statement DNDPS . Estas reglas fueron revisadas el 9 de Septiembre de 1.996 y el 26 de Enero de 1.998, sin que en esta ltima se cambiaran temas fundamentales186. En estas normas se reitera expresamente la falta de competencia de NSI en arbitrar los conflictos generados entre titulares de TLD y titulares de derechos exclusivos. Las normas DNDPS no incluan impedimentos o lmites reales en el registro de nombres de dominio, con lo cual el libre registro de marcas como nombres no tena control. Con estas normas, Internic trata de liberar a NSI de responsabilidades en la violacin de derechos de terceros en el registro de nombres de dominio. Es por esto que exige una declaracin de los solicitantes, en el sentido de que el nombre ha sido originalmente seleccionado y es total responsabilidad del solicitante. As tambin se declaraba que el nombre no interfera con derechos establecidos de terceros. Estas normas expresamente niegan derechos a terceros, declarando que no estn obligadas a someterse previamente a las normas inherentes al registro de nombres de dominio, sin perjuicio de su derecho a reclamar ante los tribunales de justicia. Mediante estas normas se trat de liberar por cualquier medio a NSI de la responsabilidad en el registro, as se inclua una declaracin del
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Ver en el caso Panavision contra Toeppen y en el caso Roadrunner. La primera versin de 1.995 la encontramos en la direccin http://rs.internic.net/domaininfo/internicdomain-4.html y la segunda y tercera versiones en la pagina web http://rs.internic.net/domain-info/internic-domain-6.html
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solicitante liberando expresamente de responsabilidad a la IANA, Internic y NSI por la concesin del registro de nombres de dominio.
4.2.- RESOLUCION DE CONFLICTOS Sin embargo a lo mencionado, se establece de contestacin al registro de nombres de dominio en los .com, .net, .org, .int, .edu, por el cual se concede a terceros187 que consideren violados sus derechos de propiedad intelectual, la facultad de acudir ante NSI con una accin extrajudicial y demostrar derechos sobre la marca idntica al nombre de dominio. El procedimiento funcionaba mediante un conjunto de reglas dictadas por NSI188 la suspensin de uso del nombre de dominio o Hold Status. Este derecho se ejerca con la presentacin del documento que certificaba la existencia de un derecho de propiedad intelectual registrado. El titular del nombre de dominio tena, a su vez, en el plazo de treinta das, la oportunidad del justificar su derecho, probando la relacin entre el nombre de dominio y una marca registrada189 antes o despus190 de adquirir los derechos sobre el nombre identificativo de la direccin URL en internet. En caso de no justificar un derecho de propiedad industrial sobre una marca relacionada con un nombre de dominio, la NSI proceda a suspender el uso sobre dicho nombre, hasta que se dicte una resolucin judicial o arbitral que ponga fin a la disputa surgida. Mientras duraba el conflicto, se poda solicitar el uso de una pgina web para albergar los contenidos que se hallaban bajo el nombre de dominio suspendido. Este procedimiento solo funcionaba con la exhibicin de documentos que certificaran el registro de los derechos sobre la marca. Ante esto, los titulares de nombre de dominio que basaban sus derechos en otras figuras mercantiles191,
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Por la dificultad que implica iniciar un procedimiento litigioso en otro pas, este procedimiento sirvi especialmente para los titulares de derechos residentes en los Estados Unidos de Amrica. Estas reglas eran decididas por Network Solutions Inc, y podan ser cambiadas a su libre albedro. Las nuevas normas tendran una vacancia legal de 30 das a partir de su publicacin. Se poda justificar este derecho basado en el principio de la especialidad y la territorialidad que prima en el derecho de propiedad industrial. Esto se deba a que en trminos generales NSI se declaraba incompetente para resolver conflictos relacionados con la propiedad industrial, de cualquier tipo que estos fueran. En muchas ocasiones es el nombre de la empresa, un acrnimo del nombre o el mismo nombre del dueo con el cual es conocido el negocio.
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tuvieron que acudir ante los Tribunales de Justicia de Virginia en los Estados Unidos de Amrica para obligar a NSI a poner nuevamente en funcionamiento la pgina web con los contenidos bajo el nombre de dominio en disputa. Con este procedimiento, se permiti que titulares de derechos de propiedad industrial fincados sobre las marcas reclamantes, puedan evitar que los titulares de nombres de dominio, que supuestamente violaban sus derechos, sigan usando la marca como nombre de dominio mientras duraba el proceso judicial o arbitral. As se pretenda evitar que con el uso del nombre de dominio se perjudique la imagen de la marca y se cause daos comerciales a la empresa titular de los derechos marcarios. Estos efectos que se queran evitar estaban directamente relacionados con las normas de proteccin de la propiedad intelectual y las normas anti dilucin vigentes en los Estados Unidos de Amrica. Los titulares de otros derechos, como hemos visto, tambin podan accionar el aparato judicial para defender su registro de buena fe, demostrando sus legtimos intereses de uso sobre el nombre de dominio en conflicto. Pese a querer mantenerse aislado de responsabilidades por el registro de nombres de dominio, NSI ha tenido que comparecer en mltiples ocasiones a los tribunales, por demandas relacionadas con el registro de nombres de dominio. Esto fue el resultado de la aplicacin del principio rector en el sistema de nombres de dominio first come, first serve, que aceptaba las solicitudes de nombres de dominio sin verificar o exigir datos que responsabilizaran de alguna forma al solicitante del registro, as como la ligereza con la cual, en un proceso administrativo, resolva sobre la suspensin de los nombres de dominio. Todo esto colabor para la creacin de normas uniformes que resolvieran las disputas fuera del seno del organismo administrador del sistema de nombres de dominio o de los registradores encargados de la asignacin.
4.2.1.- Normas y reglas de la ICANN para la resolucion de conflictos Como hemos visto, a partir de la dcada de los noventa se desarroll la industria del la ocupacin ilegal de signos distintivos como nombres de dominio, ocasionando problemas a las marcas, denominaciones de origen, productos farmacuticos, nombre comerciales y de personas de reconocido prestigio. Ante los graves problemas que se seguan presentando en el registro de nombres de dominio, la ICANN, Internet for Assigned Names and Numbers, tom 114
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cartas en el asunto y aprob la poltica y normas uniformes para la resolucin de conflictos. En estas normas y su reglamento192, se establece como objetivo la redaccin de las clusulas y condiciones a las cuales debe someterse el titular de un nombre de dominio frente a un reclamo presentado en relacin a dicho nombre. Estas normas sern aplicadas conjuntamente con el reglamento dictado y el reglamento adicional del proveedor de servicios de solucin de controversias. Como procedimiento iremos analizando cada prrafo de las normas arriba mencionadas. - Prrafo Segundo: Declaraciones. Las declaraciones corren a cargo del solicitante de un nombre de dominio y debe declarar y garantizar que: a) Las declaraciones que efecta son completas y exactas (De conformidad con las recomendaciones del informe de la OMPI, relacionadas con los datos de contacto como medio para facilitar la resolucin de conflictos); b) De acuerdo al conocimiento del solicitante, el nombre de dominio no viola derechos de terceros; c) No se solicita el nombre de dominio con fines ilcitos (Los fines generalmente aceptados como ilcitos en la mayora de pases con acceso a internet); y, d) El solicitante no debe usar el nombre de dominio para infringir legislaciones o reglamentos que se le apliquen. (Con esto limita las violaciones a jurisdicciones especficas donde existe conexin con internet). La aclaracin final resulta importante a efectos de descargar la responsabilidad sobre el solicitante, siendo responsable de determinar por s mismo si viola o infringe derechos de terceros.
- Prrafo Tercero: Cancelaciones, cesiones y cambios. El registrador podr cancelar, ceder o efectuar cambios de acuerdo a las siguientes circunstancias. a). Por solicitud del titular o de su agente autorizado, sea por escrito o por cualquier medio adecuado con el objeto de tomar dichas medidas;
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Disponible en www.icann.org/udrp-rules-24oct99.htm
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b). Por orden de una autoridad judicial o arbitral de la jurisdiccin correspondiente, por la que se exija la adopcin de dicha medida; c). Por orden un grupo administrativo de expertos, por una resolucin dictada al amparo de las normas que regulan el procedimiento administrativo dictado por la ICANN, en el cual las partes estn involucradas. Cuando se refiere a las normas de la ICANN, son las actuales y las que se llegaren a dictar en el futuro. Vemos que las opciones son tres, voluntariamente, por orden de autoridad competente o por orden de un tribunal de expertos que resuelvan la controversia. Con esto queda libre la opcin de acudir a la jurisdiccin competente para conocer del caso. Prrafo Cuarto. Procedimiento administrativo obligatorio. Este prrafo establece el tipo de controversias por las cuales el titular del nombre de dominio debe someterse al procedimiento obligatorio para la solucin de controversias, que pueden llevarse a cabo ante un tribunal de expertos calificado por la ICANN193. Este procedimiento de la ICANN no es arbitral ya que en muchas legislaciones no est aprobado el arbitraje como medio de solucin alternativa a conflictos surgidos entre sujetos del derecho. Por esta razn se opta por el sometimiento a un panel de expertos en la materia que debern resolver los conflictos surgidos. El procedimiento de la ICANN es un procedimiento alternativo de resolucin de disputas ADR194, el que siguiendo con su denominacin resulta como una alternativa jurdica a la problemtica judicial existente. El procedimiento alternativo tiene como mbito de aplicacin a: a). Slo para gTLD abiertos. Sin embargo no se excluye su uso por parte de un administrador de dominio local que se sometiera a la resolucin del UDRP.
193
Estos tribunales de expertos estn organizados por los proveedores de servicios de solucin de controversias administrativas que ha sido previamente aprobados por la ICANN. En la direccin www.icann.org/udrp/approved-providers.htm 194 Small. Harry. Dispute Prevention and Resolution. International Federation of Computer Law Associations 2004 Conference. Contemporary Issues in Global IT Law. Keble College, Oxford, UK. 8, 9 July 2004.
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b). Solo para marcas. c). Slo para casos de cyberocupacin.195 As, en base al contrato de registro196, las partes se someten a un procedimiento uniforme y privado para resolver los conflictos surgidos por el registro de nombres de dominio. Esta imposicin se basa en la libertad contractual de las partes y la aceptacin al sistema cuando se suscribe el contrato de registro del nombre de dominio. Este procedimiento del panel de expertos se basa en la proteccin a los titulares de marcas. No nos olvidemos que quien recomend la creacin de la poltica fue la OMPI por los reiterados problemas presentados por la ocupacin ilegal como nombres de dominio de marcas conocidas. Especial atencin se le brinda a la proteccin de las marcas famosas y notoriamente conocidas197. Esta proteccin se basa a nivel internacional en la normativa contenida en el Convenio de Pars y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos e Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). El artculo 6 (bis 1) del Convenio de Pars nos dice: Los pases de la Unin se comprometen, bien de oficio, si la legislacin del pas lo permite, bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca de fbrica o de comercio que constituya la reproduccin, imitacin o traduccin, susceptibles de crear confusin, de una marca que la autoridad competente del pas del registro o del uso estimare ser all notoriamente conocida como siendo ya marca de una persona que pueda beneficiarse del presente Convenio y utilizada para productos idnticos o similares. Ocurrir lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproduccin
195
Casas, Valls. Ramn. Polticas uniformes para la Resolucin de conflictos en materia de nombres de dominio. En Rgimen jurdico de Internet. Edit. La Ley. 2002. Espaa. Pg. 1525- 1529. 196 Ver en www.icann.org 197 Igual cosa sucede con la Decisin 486 de la Comunidad Andina que protege a las marcas notoriamente conocidas del registro abusivo de nombres de dominio y cuentas de correo electrnico. La Autoridad competente deber ordenar la cancelacin o modificacin del nombre de dominio o direccin de correo electrnico.
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de tal marca notoriamente conocida o de una imitacin susceptible de crear confusin con sta.198 Davara destaca cuatro caractersticas derivadas del artculo 6 (bis 1) del Convenio de Pars. a) La proteccin concedida es una proteccin contra el registro y el uso de la marca famosa y notoriamente conocida. b) La proteccin se aplica nicamente a las marcas de fbrica <marcas de productos>, y no se extiende a las marcas de servicio <marcas respecto de servicios>, aunque en virtud del tratado sobre Derecho de Marcas, se extiende tambin a estas marcas de servicios (aunque se debe hacer notar que este Tratado todava no ha sido suscrito por muchos Estados). c) La proteccin se extiende al registro o uso de productos idnticos o similares. Esto se denomina <principio de especialidad> y es un punto a tener en cuenta. d) Determinar qu marca es notoriamente conocida depender de cada Estado donde se presenta el uso ilegtimo.199 Es importante sealar que la Decisin 486 de la Comunidad Andina de Naciones, que establece el Rgimen Comn sobre la Propiedad Industrial, se refiere a signos distintivos200, ampliando el rgimen de las marcas observado a nivel internacional, incluyendo desde ya a signos que no fueron incluidos en el Segundo Proceso de la OMPI sobre nombres de dominio. Esto puede ser un punto de difcil atencin en los pases miembros o puede resultar un experimento interesante. Esta poltica uniforme pretenda solucionar los conflictos surgidos entre marcas y nombres de dominio, pero la prctica y la casustica demuestran una errnea aplicacin al resolver tambin sobre nombres de personas naturales como el caso que se resolvi a favor de la actriz Julia Roberts, www.juliaroberts.com .
198 199
Ver en www.wipo.int Davara. Op. Cit. Pg. 119. 200 Aguirre, Fanny. Tratamiento de los signos notoriamente conocidos y el registro de nombres de dominio en la Decisin 486. Revista Alfa-Redi. En www.alfaredi/revista/data/31-7.asp
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Tambin se busca un ahorro en el tiempo utilizado para resolver las controversias al contar con tiempos lmites y expertos en el materia que van directamente sobre la problemtica presentada. Sin embargo an queda un agujero por resolver y es la norma 4 de la poltica uniforme que permite acudir ante las autoridades judiciales para que se resuelvan sobre la decisin del panel de expertos. Esto ha permitido que inescrupulosos ciberocupadores desgasten tiempo en la devolucin del nombre de dominio. Este procedimiento est sujeto a esta especie de recurso al que pueden recurrir las partes sobre la resolucin para que la autoridad competente judicial resuelva sobre la decisin del panel de expertos,201 lo que le puede quitar el nivel de agilidad que se pretendi imponer. Sin embargo este tipo de casos ser raro ya que se concede un trmino de diez das hbiles para presentar el recurso, tomando en cuenta que se lo hara en el domicilio del registrador o en el domicilio del registrante del nombre de dominio202. Vale la pena resaltar que no son muchos los casos llevados a la justicia ordinaria luego de la resolucin del panel de expertos. En resumen diremos que el procedimiento tiene las siguientes etapas: 1). Presentacin de la demanda. 2). Presentacin de la contestacin de la demanda o rebelda. 3). Nombramiento de un panel administrativo de expertos. 4). Resolucin del panel de expertos. 5). Ejecucin de la resolucin por parte del Registrador.
4.2.1.1.- El Procedimiento Administrativo El procedimiento alternativo brinda facilidades para que las partes puedan intervenir usando medios electrnicos, excepto por aquella informacin que debe ser remitida usando correo convencional (lase expreso).
201 202
Erdozain. Jos. Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. Pg. 176 Esto a la vez puede considerarse como una disminucin del derecho a la defensa que tienen las partes en todo proceso legal.
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Este proceso administrativo implica ventajas como: Rapidez: Entre cuarenta y cinco y cincuenta das para dictar la resolucin. Economa: Los costos pueden ser previstos de antemano y el tiempo que demora la resolucin resulta productivo para las partes. Adicionalmente son reducidos en comparacin a la importancia que puede tener el dominio. Informalidad: La ausencia de demoras derivadas de formalidad, recursos y su falta de cumplimiento lo hace ms gil. Especialidad: Los encargados de resolver son expertos internacionales en el tema. Internacionalidad: Ayuda a la neutralidad del juzgador. A la vez puede ser una desventaja al conocer los principios jurdicos que rigen a los participantes. Sencillez: Tanto en el lenguaje como en el procedimiento.203 Neutralidad e independencia. No necesidad de abogados. Lo cual no es usual porque disminuye las posibilidades de defensa del derecho sobre el nombre de dominio. Confidencialidad del proceso hasta su resolucin. Responsabilidad: De los administradores y del proveedor de resolucin de conflictos. Estos procedimientos obligatorios se llevan a cabo cuando un tercero, en cumplimiento de lo dispuesto en las normas UDRP204 de la ICANN, demande al titular del nombre de dominio porque:
203 204
Pardini. Anibal. Op. Cit. Pg. 98, 99. Siglas con las que se conoce a las Uniform Domain Dispute Resolution Policy, dictadas por la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.
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i) Posee un nombre de dominio idntico o similar hasta el punto de crear confusin con respecto a una marca de productos o de servicios sobre la que el demandante tiene derechos; y ii) No tiene derechos o intereses legtimos respecto del nombre de dominio; y iii) Posee un nombre de dominio que ha sido registrado y se utiliza de mala fe. a). Requisito comn en el procedimiento administrativo La carga de la prueba la llevar siempre el demandante, a quien le corresponde probar sus aseveraciones de acuerdo con las normas de la ICANN, en caso contrario el dominio se mantiene en poder del demandado. En el procedimiento administrativo, el demandante deber probar que estn presentes todos y cada uno de estos tres elementos. Resulta vital, resaltar que en el procedimiento administrativo, el demandante deber probar que estn presentes cada uno de estos tres elementos. Los tres aspectos sealados con anterioridad se debern demostrar por parte del demandante, de manera independiente, y todos ellos. Si el demandante no es capaz de probar uno solo de ellos, el nombre de dominio seguir siendo utilizado por el demandado.205 Esta frase incluida a modo de subprrafo al final del prrafo cuarto, resulta de gran importancia al momento de resolver los conflictos entre nombres de dominio y marcas, ya que la intencin de probar estas tres causales sirve para obtener un resultado comn, sobre la mala fe y la falta de inters legitimo. Segn el informe de la OMPI, ante la falta de uno de estos requisitos, se presumir que el titular del nombre de dominio lo adquiri de buena fe. Por lo tanto, no se debe permitir que el cumplimiento de uno de los requisitos implique el cumplimiento del resto. Esta errnea interpretacin de las normas puede ocasionar que con el registro de la marca del demandante, se presuma206 la mala fe del demandado y titular del nombre de dominio.
205 206
Davara. Op. Cit. Pg. 124. Esta presuncin ser en contra del espritu interpretativo contenido en el informe de la OMPI
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Para la correcta aplicacin de las normas, las resoluciones deben ser motivadas respecto de los prrafos y subprrafos interpretados por el Tribunal de Expertos del Proveedor de Servicios de Resolucin de Controversias.
b). Identidad o similitud Respecto del punto i): Identidad o similitud hasta causar confusin entre el nombre de dominio y el derecho de marca o el inters legtimo de proteccin: El concepto que se aplica es el de las marcas. Sobre esto la propiedad industrial, especialmente el derecho de marcas, protege a estos signos contra la identidad, la similitud y la confusin, relacionndolas frente a la reaccin de los consumidores. As si una marca es parecida o idntica a otra marca existente en el mercado, puede crear confusin respecto de su origen o calidad. Aqu no se menciona el hecho de que estas identifiquen productos o servicios idnticos o similares. Debemos entender que cuando habla de hasta el punto de crear confusin se est refiriendo a que estos signos pueden causar confusin por su similitud tanto en su representacin denominativa como de los productos o servicios que ampara. Esta regla poco clara respecto de las recomendaciones del informe de la OMPI207 que resaltaba el principio de la especialidad de la marca, puede prestarse a confusiones en la interpretacin de las UDRP al momento de resolver los conflictos ante uno de los tribunales de expertos. La regla de la especialidad se relaciona directamente con las normas que protegen a las marcas del riesgo de confusin o error, por el grado de semejanza y la mayor o menor similitud del signo y los productos o servicios que protege dentro de la normativa sobre propiedad industrial, lo cual no siempre resulta de obligatoria aplicacin en el sistema de nombres de dominio. Sobre la regla de la especialidad diremos que en el sistema de nombres de dominio existe una independencia entre la posible confusin que se producira por la semejanza entre los productos o servicios que se encuentran en un nombre de dominio y los relacionados con la marca demandante ya que la confusin se habra producido al momento de enlazarse con la direccin URL llevando al consumidor a una pgina web diferente a la que buscaba.
207
Op. Cit. Cap. 1.
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En el sistema de nombres de dominio encuadra la apreciacin de que es posible que exista riesgo de confusin pese a no existir similitud ente los productos o servicios distinguidos, dado que esa similitud no sera ms que un factor entre otros muchos y que puede o no estar presente208. Al proteger la marca a los productos o servicios que se ofrecen en el mercado, los derechos de intereses que se protegen son estrictamente comerciales, por lo que se deja de lado cualquier consideracin personal o personalsima de las partes sobre su derecho al nombre209. As nos planteamos la necesidad de que objetivamente exista identidad sustancial entre el signo en conflicto y el nombre de dominio. Esta identidad deber abarcar los puntos referidos por el Tribunal Andino de Justicia que en varias oportunidades ha determinado la existencia de una violacin marcaria cuando existe tal identidad entre signos distintivos210. La resolucin de los conflictos en el caso de similitud debe conllevar el anlisis del juzgador sobre los parmetros de confusin considerados y el nivel de similitud en cuanto a lo grfico, fontico, visual, conceptual y de notoriedad que sean relevantes de considerar. Esto implica que deben observarse parmetros textuales en el orden de los signos o letras que pueden inducir a error a los consumidores. Esto ya ha sido resuelto en casos como el de Giorgio Armani211 o en otros como el de GUINNESS , cuyo aadido era la palabra beer y el uso de una sola N, ante lo cual se resolvi que ninguna de las dos diferencia sealadas era sustancial, para concluir que no haba riesgo de confusin212. Vemos como en la mayora de los casos de violaciones de nombres de dominio se altera la denominacin, cambiando el orden de las letras o sus elementos caractersticos para crear confusin sin llegar a ser idntico, pero por supuesto s similar. Se analiza si la imitacin es esencial respecto de la marca a fin de no caer en restricciones genricas respecto de denominaciones que forman parte del acerbo usual del idioma.
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Wagner, G. Zeichenkollisionen im Internet. Ed. ZHR 1.998. Pg. 701-714. Erdozain. J. C. Pg. 179. 210 En este caso nos referimos a la marca y al nombre de dominio que se someten a los principios del derecho de propiedad intelectual. 211 En www.icann.org observar los casos D2001-0308 o D2001-0331 sobre el registro del dominio de la marca Giorgio Armani. 212 Caso D2001-0020.
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En otros casos tambin se encuentra el cambio de partculas que no resultan esenciales a la marca ni al nombre de dominio, pero que al momento de activar un buscador de internet se ver reflejado en los resultados, ocasionando una confusin respecto del ente jurdico buscado o del origen y calidad de los productos y servicios ofrecidos213. Esto constituye un indicio de mala fe en el registro y uso del nombre de dominio al beneficiarse del nombre y prestigio alcanzado por la marca y mucho ms cuando colisionan las actividades del recurso tcnico ( nombre de dominio) y el signo distintivo ( marca). En ambos casos se parte del principio de la exclusividad de las marcas, por lo que no puede estar presente en el mercado otro signo que sea idntico o similar al que ostenta los derechos conforme al la legislacin nacional e internacional. Esto implcitamente deja de lado las actividades que desarrollen las partes en el mercado. Estas cuestiones son excluidas a priori en la mayora de los casos por la facilidad que se presenta en el mundo virtual de cambiar las imgenes en los sitios web creados214. En muchos casos tambin se considera que la marca puede alcanzar niveles de notoriedad importantes, llegando a considerarse famosa. En estos casos la aplicacin de principios marcarios cubre las actividades que tiene el nombre de dominio. En el caso de los nombres de dominio genricos como en el caso tan sonado de Barcelona.com o el de Heildelberg.com, se decidi en ste ltimo, que la ciudad no tena un derecho de exclusividad para restringir el uso del nombre de dominio al no tener registrada la marca que lo identificara. Es importante tomar en cuenta que los principios de rgimen de marcas no rigen para todos los casos. As por ejemplo, en el caso de la especialidad, veamos que cuando se trata de ciertas marcas que han alcanzado una notoriedad importante se analizan las actividades que realizan el signo localizador y el signo distintivo, sin que como ya sealamos anteriormente, se pueda a priori determinar que el contenido del sitio web no sufrir cambios. Resulta fundamental identificar aquellos casos en los cuales se acciona el derecho marcario como medida de solucin de controversias bajo las normas que regulan la propiedad industrial y de aquellos casos en los cuales se trata de
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Bajo los principios del derecho de propiedad industrial. Problemtica que esta tratada tambin en cuanto al cometimiento de delitos y la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet.
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recuperar un nombre de dominio, en los que se aplicar la Norma Uniforme para la Resolucin de Conflictos entre marcas y nombres de dominio. La excepcin a este caso la constituyen las marcas renombradas o famosas215. Si no se respeta el principio de la especialidad216 y la aplicacin de los principios y conocimientos sobre el anlisis marcario nicamente para los casos en los cuales intervienen signos de alto renombre, se corre el riesgo de cometer graves daos a titulares de buena fe de registros de nombres de dominio, que en base a una inversin han logrado posicionar su nombre de dominio en internet, adquiriendo una propia notoriedad, con gran conocimiento entre los usuarios del sistema de Nombres de Dominio.
c). Registro y utilizacin de mala fe Para pruebas del registro y utilizacin de mala fe, el grupo de expertos deber constatar la existencia de uno de los siguientes puntos, para que constituya prueba del registro y utilizacin de mala fe del nombre de dominio. i) Circunstancias que indiquen que usted ha registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante que es el titular de la marca de productos o servicios o a un competidor de ese demandante, por un valor cierto que supera los costos diversos documentados que estn relacionados directamente con el nombre de dominio; o
ii) Usted ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando usted haya desarrollado una conducta de esa ndole; o
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Garca, Vidal. Angel. Derecho de marcas e internet. Cit. Pg. 186. Este principio debe ser respetado, ya que de lo contrario los usuarios del sistema de nombres de dominio se vern indefensos frente a los casos de secuestro inverso de nombre de dominio, que como habamos explicado consiste en la presin de titulares de derechos de marcas sobre los titulares de nombres de dominio de buena fe, para arrebatarles su derecho, basndose en normas proteccionistas que perjudicaran al DNS. Este riesgo adquiere mayor importancia cuando el reverse hijacking domain lo realizan marcas o titulares de marcas que no tienen notoriedad en el mercado y que por lo tanto estn ciento por ciento sujetas al principio de la especialidad y territorialidad.
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iii) Usted ha registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o iv) Al utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado de manera intencionada atraer, con nimo de lucro, usuarios de internet a su sitio web o a cualquier otro sitio en lnea, creando la posibilidad de que exista confusin con la marca del demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliacin o promocin de su sitio web o de su sitio en lnea o de un producto o servicio que figure en su sitio web o en su sitio en lnea. Este requisito resulta un elemento eminentemente interior y subjetivo217 que debe basarse en presunciones para su resolucin. En la mayora de los casos sometidos a resolucin de la OMPI, vemos que se parte de una presuncin positiva sobre su buena fe, partiendo de los hechos objetivos que rodean el registro y uso, as como del nivel de conocimiento que tiene el supuesto infractor sobre el sistema de nombres de dominio. i). El primer subprrafo que dice Circunstancias que indiquen que usted ha registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante que es el titular de la marca de productos o servicios o a un competidor de ese demandante, por un valor cierto que supera los costos diversos documentados que estn relacionados directamente con el nombre de dominio, se refiere directamente a cualquier medio de transferencia, cybersquatting, por lo tanto un anuncio directo o relacionado con la transferencia tambin constituir una prueba de mala fe. Vale la pena anotar que esa venta constituye prueba de mala fe, siempre y cuando supere los gastos ocasionados con el registro, los que debern estar documentados y ser racionales de acuerdo a los costos de los registradores. Sobre la cesin apuntada debemos tomar en cuenta que en primera instancia se refiere a una cesin al titular de la marca o a un competidor. Aqu nos planteamos la interrogante sobre lo que debera pasar si el nombre de dominio es ofrecido a un tercero que no tiene relacin con la actividad o los productos y servicios ofrecidos por el titular de la marca. En este caso, estamos frente un aparente caso de una transaccin comercial lcita que no traera problemas al registrante del nombre de dominio. Sin embargo, las resoluciones del panel de expertos de la OMPI han considerado la
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Erdozain. Jos. Op. Cit. Pg. 183.
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intencin de venta como una actividad comercial suficiente para incurrir en el supuesto planteado del beneficio econmico o el nimo de lucro presente en tal intencin. Por esta razn tambin se parte del supuesto concebido para la resolucin de conflictos con marca de alto renombre. Entre estos, el de mejor aplicacin para los nombres de dominio resulta ser el del nivel de difusin y conocimiento del signo distintivo. Tambin la territorialidad del uso del signo y fundamentalmente el lugar de la prestacin de los servicios y la entrega de los productos relacionados con la actividad del nombre de dominio. Finalmente y como elemento importante pero no fundamental, la nacionalidad del registrante en relacin al conocimiento que debe tener sobre la marca registrada como nombre de dominio.
ii) El siguiente subprrafo que contiene el requisito o elemento de prueba dice: Usted ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando usted haya desarrollado una conducta de esa ndole. Esta prueba funciona como un antecedente del cyberespacio, ya que esta relacionado directamente con conductas conocidas como warehousing, que son el secuestro y la acumulacin de nombres de dominio para despus negociarlos en internet o fuera de l. Este tipo de conductas son precisamente las que impiden que los titulares de marcas puedan registrar su signo de la propiedad industrial como nombre de dominio. As que, quienes mantienen nombres de dominio acumulados, sea con contenidos o sin contenidos, pero que resulten dominios relacionados con marcas ajenas, son sancionados por actuar de mala fe en el sistema de nombres de dominio. El problema resulta ms complicado cuando se trata de un nombre de dominio que est siendo utilizado y el registrante no observa ni tiene antecedentes de registros masivos o problemas sometidos a resolucin de la UDRP. En estos casos podemos estar ante una apropiacin inversa de nombres de dominio por parte de titulares de marcas. Aqu nuevamente es necesaria la coherencia y uniformidad de criterios respecto de la norma utilizada para resolver los conflictos entre marcas y nombres de dominio218.
218
Especialmente aquellos que son de exclusiva aplicacin sobre las marcas famosas o de alto renombre.
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iii) El siguiente subprrafo sobre el requisito o prueba219 que se tiene que demostrar, exige que usted ha registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor. Esta prueba se refiere a las marca competidoras o empresas competidores que registran un nombre de dominio para evitar que su competencia lo consiga. En este tipo de casos, de registrarse abiertamente un dominio se conocera los datos del titular, pero no nos olvidemos que esto se puede hacer por medio de un tercero que acte como testaferro. Esto implica usar el dominio introducindole contenidos no comerciales. Esta prueba definitivamente resulta complicada, en caso de actuar organizadamente por medio de un tercero.
iv) El ltimo requisito exigido como prueba de mala fe deja abierta una puerta respecto de la anterior y de lo que llamaramos un doble registro de mala fe. Al utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado de manera intencionada atraer, con animo de lucro, usuarios de internet a su sitio web o a cualquier otro sitio en lnea, creando la posibilidad de que exista confusin con la marca del demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliacin o promocin de su sitio web o de su sitio en lnea o de un producto o servicio que figure en su sitio web o en su sitio en lnea. Hablamos de doble mala fe, ya que se puede registrar un nombre de dominio para evitar la intervencin de un competidor y aplicar el salvoconducto que otorga esta ltima prueba. Segn el reglamento, cualquier uso que no sea con fines de lucro es permitido. Esto permite la realizacin de cualquier actividad prohibida220, escondindose en una actividad no comercial. Esta ltima prueba de mala fe abre una puerta a que hbilmente se registre una marca como nombre de dominio por un tercero, extrao al mercado ilegal de nombres de dominio, que no lo ofrezca en venta, que no tenga otros nombres de dominio, que no sea un competidor221, y que no use el nombre de dominio con fines comerciales, es decir que introduzca contenidos personales. Una elaborada estrategia, que puede significar mucho dinero por un nombre de dominio importante. En este momento resulta esencial recordar que ya se han presentado casos como Archie, personaje de los comics que fue registrado por una joven conocida
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Estas pruebas son a su vez requisitos que no necesariamente se deben cumplir conjuntamente. 220 Cybersquatting o warehousing. 221 De hecho sera una persona totalmente extraa a internet o al comercio. Un testaferro.
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como Archie, a quin se le arrebat el nombre de dominio en base a la aplicacin de los principios marcarios de la marca de alto renombre o famosa. Encontramos tambin el caso por el cual en estricta aplicacin del derecho de marcas, un tercero ha registrado el nombre de dominio basado en su registro de marca local222, con lo cual en estricta interpretacin de las normas jurdicas de propiedad intelectual, el reclamo no tendra resultados positivos al encuadrar a los titulares de derechos en los supuestos fcticos permisibles para el registro del nombre de dominio, con lo cual opera a perfeccin el principio de first come first serve del Sistema de Nombres de Dominio. En aquellos casos en los cuales el demandante no sea titular de una marca de alto renombre, ve disminuidas sus posibilidades de xito en el procedimiento de la UDRP.
d). Existencia o ausencia de inters legtimo sobre el nombre de dominio Con el objeto de no dificultar el uso de buena fe de los nombres de dominio, se establece por el tenor de las normas que ser suficiente probar uno de los aspectos sealado, para probar que el demandado tiene un legtimo inters en el nombre de dominio, razn por la cual podr conservarlo. literal c) del prrafo cuarto explica cmo demostrar sus derechos y sus legtimos intereses sobre el nombre de dominio al responder a una demanda. De esta manera no se estn predeterminando las posibilidades de prueba del demandante, sino que abre las opciones de defensa del registrante. Cualquiera de estas circunstancias demostrarn sus derechos o legitimo inters sobre un nombre de dominio, admitiendo otro tipo de pruebas que a criterio del panel de expertos demuestren sus derechos o legitimo inters. i) Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, usted ha utilizado el nombre de dominio, ha efectuado preparativos demostrables para su utilizacin, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relacin con una oferta de buena fe de productos o servicios; o
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Kobia, R. A. Intelectual property in the Internet: The collision of trade marks and domain names. Mitt. 1.998. Pg. 468 y ss.
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ii) Usted (en calidad de particular, empresa u otra organizacin) ha sido conocido corrientemente por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o servicios; o iii) Usted hace un uso legtimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intencin de desviar a los consumidores de manera equivoca o de engaar el buen nombre de la marca de productos o de servicio en cuestin con nimo de lucro. El prrafo introductorio resulta de gran valor, al aclarar la forma en la cual se consideran las pruebas presentadas, de acuerdo con estas normas y su reglamento. Consta en primer lugar que cualquiera de las circunstancias que se sealan se consideran pruebas de tener derechos o legtimos intereses sobre el nombre de dominio, es decir que no utiliza la conjuncin obligatoria que constituye el prerrequisito de la buena fe. En este caso, cualquier situacin de las descritas servir como tabla de salvacin para el titular del nombre de dominio. En segundo lugar, en el mismo prrafo deja libertad en cuanto a la prueba que se puede presentar, permitiendo con esto que se aporten mayores argumentos o informacin respecto a los actos o situaciones previas al registro del nombre de dominio. Esto abrir la puerta para que se utilicen medios probatorios reconocidos en legislaciones locales, concedindoles el valor legal y respaldo necesario a dichos actos. Las normas dan prioridad o buscan que se prueben situaciones anteriores o reales respecto al nombre de dominio, as: antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, usted ha utilizado el nombre de dominio, ha efectuado preparativos demostrables para su utilizacin, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relacin con una oferta de buena fe de productos o servicios. Siempre y cuando los actos que justifiquen o busquen justificar derechos o intereses deben ser anteriores a la notificacin de la demanda, no seala un periodo determinado, sino simplemente un tiempo anterior, cualquiera. Tampoco se determina el tipo de uso que se le debe haber dado al nombre de dominio, este podra ser cualquiera, en publicidad, en papelera, en comunicados o contratos. Al sealar preparativos demostrables, entendemos que podra ser una solicitud de trabajo, un contrato de publicidad o una peticin a una autoridad competente para usar el nombre en una determinada jurisdiccin.
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El Nombre correspondiente a un nombre de dominio, constituye el mismo nombre sin el uso de los puntos tcnicos que diferencian un SLD223 de un dominio genrico de primer nivel224, es decir Nombre de dominio.com. Este nombre utilizado y relacionado directamente con el nombre de dominio tiene que estar relacionado con una oferta de buena fe de productos o servicios. Esta oferta de buena fe tendra que ser una oferta verdadera, licita, no comercial y para las ofertas comerciales de bienes o servicios debera ser respetando los derechos de propiedad intelectual y las normas sobre competencia desleal que se hubieren dictado. El segundo medio de prueba que conceden las normas es la prueba de la relacin usual, as, si Usted (en calidad de particular, empresa u otra organizacin) ha sido conocido corrientemente por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o servicios;. Esto permite que personas o empresas que son conocidas por su nombre comercial, adquirido sin necesidad de depsito o registro225, de acuerdo con lo dispuesto por el convenio de Pars y recomendado por la Organizacin Mundial de Proteccin de la Propiedad Intelectual, puedan obtener sus derechos con anterioridad. La prueba sobre estos derechos sern los mismos que regularmente se exigen para justificar su existencia en el rgimen de Propiedad Intelectual. Otra manera de ser conocido y adquirir derechos sobre este nombre, consiste en un registro mercantil de sociedades de todo tipo. Mediante estos dos sistemas, sin necesidad de adquirir un derecho de marca sobre productos o servicios, el titular del nombre de dominio podra justificar sus derechos anteriores. El tercer medio de prueba consiste en un uso no comercial del nombre de dominio. En este caso, si se hace un uso legtimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intencin de desviar a los consumidores de manera equvoca o de empaar el buen nombre de la marca de productos o de servicio en cuestin con nimo de lucro. Este uso no comercial no debe ser destructor de la imagen lograda por la marca, ni ocasionar que se relacione la informacin con la marca imitada en el nombre de dominio. En este caso se respeta el principio de la especialidad de las marcas respecto del nombre de dominio. En todo caso, si la atencin del pblico se desva, no se debe presentar informacin daina a la imagen de la marca, ni tampoco debe ser comercial o con nimo de lucro, entendemos cualquier tipo de lucro, incluida la publicidad.
223 224
Second Level Domain gTLD Generic Top Level Domain. 225 Barzallo, Jos Luis. Tesis Doctoral en derecho. La Propiedad Sobre los Nombres comerciales. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. 1.998.
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Con esto da por terminado la seccin destinada a las situaciones consideradas como mala fe para sancionarla mediante la cancelacin o la cesin al demandante, as como los medios de prueba de prueba para desvirtuar demandas planteadas errneamente o de mala fe para arrebatar un nombre de dominio adquirido de buena fe.
e). Procedimiento ante el Proveedor de Solucin de Controversias Las normas establecen que se nombrara un Proveedor de Solucin de Controversias, de entre los calificados por la ICANN. Estas normas permiten la acumulacin de conflictos en manos de un solo Proveedor de Servicios con el objeto de manejar criterios uniformes respecto de actos idnticos entre un mismo demandante y demandado. La peticin de acumulacin se deber hacer al primer grupo de expertos que conozca del caso. Segn las normas, y se ratifica en el Reglamento, las tasas sern pagadas por el demandante, excepto en el caso de que el demandado elija un grupo de tres expertos para resolver el conflicto, en cuyo caso se repartirn los honorarios en partes iguales. Como ya hemos sealado en repetidas ocasiones, el Registrador no participa en ningn tipo de conflicto o resolucin, exonerndose de cualquier responsabilidad por las resoluciones que se dicten. La nica accin que se puede iniciar ser tendiente a que se cancele o se ceda el nombre de dominio en conflicto. Todas las resoluciones debern ser ntegramente publicadas en internet. Accin judicial: El procedimiento administrativo no ser un limitante para que cualquiera de las partes inicien una accin judicial en la jurisdiccin a la que se halla sometido el demandante en su demanda. El Registrador tendr diez das hbiles para recibir esta notificacin, a partir de la notificacin de la Resolucin dictada por el Proveedor de Servicios de Resolucin de Conflictos. El Panel Administrativo deber recibir un documento oficial sellado de la presentacin de la demanda dentro de los diez das sealados, en tal caso, no adoptar ninguna medida hasta que haya recibido i) pruebas satisfactorias de que se ha producido una solucin entre las partes); ii) pruebas satisfactorias de que la demanda judicial ha sido rechazada o retirada o iii) una copia de una orden dictada por dicho tribunal por la que se rechaza la demanda o se ordena que el demandado no tiene derecho a continuar utilizando el nombre de dominio. 132
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Con el objeto de evitar evasiones al procedimiento administrativo, se prohben las cesiones de nombres de dominio, mientras est pendiente de resolucin administrativa, arbitral o judicial cualquier conflicto entre una marca y un nombre de dominio. Tampoco se podr cambiar de registrador mientras est pendiente un procedimiento administrativo. Se podr cambiar de registrador, en los casos en que exista seguridad de que el nombre de dominio seguir sometido a las mismas normas de resolucin de conflictos respecto de los procedimientos iniciados en su contra. Finalmente se dispone que el registrador se reserva el derecho a modificar en cualquier momento la poltica constante en las normas ICANN, siempre y cuando se lo haga con su autorizacin. Estos cambios sern publicados en internet en la direccin URL del registrador y entrarn en vigor treinta das despus de su publicacin.
f). Reglamento de la Poltica Uniforme de solucin de controversias en materia de nombres de dominio. El Reglamento. El Reglamento contiene el procedimiento a seguirse para la tramitacin de demandas relativas a nombre de dominio y marcas. Este reglamento podr ser complementado por otro adicional, dictado y publicado en internet por el Proveedor que administre el procedimiento. Sobre el Reglamento trataremos las partes generales, ya que su contenido es netamente instrumental y se pueden tomar sus reglas de la pgina web en la cual se encuentra publicado. El reglamento contiene las definiciones que regirn el procedimiento, para informacin de los usuarios. Define y establece las comunicaciones y como han de ser comunicadas a todas las direcciones disponibles por el registrador y las que constan en la pgina web de who is, es decir contactos administrativos, tcnicos y financieros. El Registrador buscar la manera ms segura para comunicar la demanda y los requisitos que debe contener, esto es, el cumplimiento de las normas generales de la Poltica uniforme o UDRP. Esta demanda contendr una portada de transmisin, se debe notificar al registrador, la demanda ser notificada de acuerdo con las instrucciones del centro. El centro, en un plazo de cinco das, revisar que la demanda cumpla con los requisitos determinados. En caso de no hacerlo, el demandante tendr un plazo idntico 133
para completar los requisitos faltantes. El Centro nombrar al administrador del procedimiento, el que ser responsable de la asistencia administrativa a los Miembros del Grupo de expertos que resolver la cuestin. Todas las comunicaciones entre las partes y los expertos sern centralizadas por el administrador del Procedimiento. El demandado dispondr de veinte das para presentar el escrito de contestacin a la demanda. Lo podr hacer por medios fsicos o electrnicos. Las partes debern seleccionar de la lista proporcionada por el Proveedor elegido a los expertos para conformar el Panel y el orden de preferencia, en caso de no hacerlo, el Tribunal lo har por su cuenta en un plazo de cinco das. Es importante resaltar que, entre la facultades del grupo de expertos, se encuentra la de determinar la admisibilidad, pertinencia, importancia relativa y peso de las pruebas. El idioma del procedimiento, salvo decisin en contrario del grupo de expertos, ser el del registro del nombre de dominio (Registrador). En un plazo de catorce das, a partir de su nombramiento, el Grupo de Expertos transmitir la resolucin al Proveedor y ste la comunicar a las partes en un plazo de tres das. Las resoluciones debern ser motivadas. En caso de iniciarse procedimientos judiciales, antes o despus del procedimiento administrativo, el Grupo de expertos decidir si contina o suspende el procedimiento administrativo. Los honorarios de un solo experto sern pagados por el demandante y, si son tres expertos los elegidos por el demandado, cada parte pagar el cincuenta por ciento del total de honorarios. Mediante una clusula incluida en la demanda y en la contestacin, se exime de responsabilidad al Grupo de Expertos y al Centro de Resolucin de Controversias. Estas normas son detalladas y son una excelente gua de procedimientos para iniciar una demanda, as como para su contestacin. Su lectura y revisin son obligatorios para quienes son usuarios de la Poltica Uniforme de Resolucin de conflictos entre nombres de dominio y marcas. 134
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Captulo V
5.- ANALISIS DE SENTENCIAS

5.1.- EL PROBLEMA DE LA PLURIJURISDICCIONALIDAD DE LOS CONFLICTOS Ante el fenmeno mundial que representa internet, como ya hemos comentado en anteriores oportunidades en este trabajo, surgieron importantes problemas que deban ser resueltos en diferentes jurisdicciones al mismo tiempo, activando el derecho internacional para buscar una solucin legal a los conflictos surgidos entre las marcas como derechos de la propiedad intelectual y los nombres de dominio. En la actualidad la solucin de conflictos se ve aliviada con la Poltica de Solucin de Conflictos entre Nombres de Dominio y Marcas en Internet, dictada por la ICANN. La necesidad de acudir ante los Tribunales surge en los casos en los cuales no existe confianza de las partes involucradas en que el Tribunal o Panel de Expertos resolver el caso de la mejor manera. La problemtica presentada gira en torno a las marcas y los nombres de dominio y a las violaciones que se producen con la reproduccin del nombre de dominio en diferentes pases y en todo el mundo al mismo tiempo. En internet surgen problemas como determinar el lugar de la infraccin de los derechos de propiedad intelectual, si fue el lugar de emisin o recepcin del dao, si se aplica el principio de la especialidad de la marca y dnde se puede enjuiciar al titular del nombre de dominio. Frente a esto tenemos el problema presentado por un nombre de dominio que resulta idntico a una marca registrada en un pas. El nombre de dominio puede representar a una marca o ser simplemente un identificador en internet. En ambos casos, se deber cuidar, que si las marcas son localmente conocidas, merecen proteccin territorial. Esto no obsta para que se prohba la utilizacin del 135
nombre de dominio en ese pas, ya que representa a un signo que ejerce sus derechos en el mismo territorio. En caso de que el nombre de dominio tuviera injerencia en el mercado de una marca local, entonces se rompe el principio de la territorialidad y se seudo materializa una violacin de los derechos de propiedad intelectual, en cuyo caso se deber recurrir a las normas que protegen dichos derechos, sin olvidarnos que el registro del nombre de dominio es internacional y el registro es local. En este caso recurriremos a la Recomendacin Conjunta de la OMPI sobre los derechos de propiedad intelectual en internet. En primer lugar, se ha descartado la teora conocida como la teora de la emisin ya que en muchos pases no constituyen delito ciertos actos condenados en otros, lo que nos llevara una imposibilidad de sancin, considerado por muchos sistemas como impunidad. La segunda teora, conocida como la de la recepcin, se ha venido aplicando hasta la actualidad. Este principio se basa en el lugar en el cual se produce el dao. As se podr evaluar de mejor forma las violaciones a los derechos de propiedad intelectual y la relacin existente entre el titular del nombre de dominio y el titular de la marca. La Recomendacin Conjunta de la OMPI sobre los derechos propiedad intelectual en internet sigue este principio extendindolo a las actividades comerciales, prestacin efectiva de servicios y los efectos o resultados de los negocios relacionados entre la marca y el nombre de dominio. Los conflictos resueltos antes de las normas UDRP dictadas por la ICANN, fueron en su mayora presentados en pases Europeos y en los Estados Unidos de Amrica. Estos pases resolvieron en diferentes instancias judiciales aplicar las normas contenidas en el Convenio de Bruselas del 27 de Septiembre de 1.986 y el Convenio de que Lugano de 1.988 relativos a la competencia judicial y a la ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil. El Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas interpret los Convenios, permitiendo que se demande o bien en el lugar donde se origin el dao, o bien en el lugar donde se produjo el hecho daoso. La Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana sigue esta misma teora para el caso de violaciones a los derechos protegidos por esta ley. 5.2.- CASO PANAVISION CONTRA TOEPPEN Las sentencias dictadas a procesos iniciados y resueltos antes de que se dicte la Poltica Uniforme para la resolucin de Controversias entre Marcas y 136
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Nombres de Dominio son un importante referente para la resolucin de las controversias surgidas bajo la actual poltica. Estas sentencias analizaron y sentaron los principios que fueron considerados por la ICANN para la preparacin de las normas uniformes. Debemos sealar que, a la fecha actual, tienen mayor trascendencia legal las sentencias previas que las mismas resoluciones de los Proveedores calificados por la ICANN, ya que estas ltimas no contienen un fundamento jurdico que las respalde y muchas de ellas son poco afortunadas en su resultado. El juicio de la compaa Panavision con Denis Toeppen se sigui en el USDC California de 19 de septiembre de 1.996. Los fundamentos jurdicos de la sentencia analizaron la similitud entre la marca y el nombre de dominio y el uso que este ltimo tena en internet. Ya que un uso no comercial del nombre de dominio inhiba la aplicacin de las ley de marcas de los Estados Unidos de Amrica, llamada la Lanham Act226 de 1.946 y reformada en 1.988 y posteriormente por la Anticybersquatting Consumer Protection Act en noviembre de 1.999227 y finalmente por la Digital Millenium Act. En este caso se lleg a la conclusin de que la similitud por s sola no implicaba un uso comercial del nombre de dominio idntico a la marca. De la revisin de las circunstancias que rodearon el caso, el Tribunal lleg a la conclusin que haba un uso comercial del nombre de dominio, ya que Toeppen tenia registrados a su nombre ms de 200 nombres de dominio de importantes empresas. Muchos de estos nombres de dominio estaban sin uso, mientras que otros se ofertaban a la venta directamente en internet o por medios materiales. Esta actividad de Toeppen fue considerada como comercial, ya que el fin del registro de los nombres de dominio era obtener por ellos una suma de dinero. Estos antecedentes encajaban con la Ley de Marcas. Esto permiti que se inteprete la Federal Trade Mark Dilution Act228 en el sentido de que, al no
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Con este nombre se conoce a la Ley de marcas de los Estados Unidos de Amrica. Esta Ley ha sufrido importantes cambios, siendo el principal, registrado en el ao de 1.988. 227 Magliona, Claudio. Ciberocupacin y Anticybersquatting Consumer Protection Act Revista Electrnica Redi. En www.alfa-redi-org/revista/data/38-1.asp 228 Ley Antidilucin o desvanecimiento de la Marca. Ley de los Estados Unidos de Amrica. Esta ley se aprob en Enero de 1.996 y abra la proteccin limitada del principio de la especialidad de las marcas, con el reconocimiento de la marca renombrada y la proteccin que necesita en el mercado por su reconocimiento. Con esto, para estas marcas ya no era de aplicacin el principio de la especialidad de la marca.
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permitirse el libre uso del titular de la marca en internet y al crear una imagen negativa de la marca en los usuarios frente a la oferta de venta de un nombre idntico a la marca, se estaba diluyendo su imagen. El Tribunal que conoci del caso dispuso la cesin del nombre de dominio Panavision al titular de la marca, basndose en las consideraciones analizadas y en las normas citadas.
5.3.- COMENTARIO SOBRE LOS REQUISITOS PARA EL PROCEDIMIENTO OBLIGATORIO DE LA ICANN Y SITUACION ACTUAL DE LAS RESOLUCIONES DE ARBITRAJE a). Respecto de los requisitos que deben cumplirse conjuntamente encontramos que el primero de ellos, la identidad o similitud, se cumple en todos o casi todos los casos.
b). El segundo requisito que exige derecho e intereses legtimos sobre el nombre de dominio, da la oportunidad de demostrar que s se tiene derecho o intereses legtimos mediante: 1.- los preparativos de uso del nombre de dominio para presentar una oferta seria de productos o servicios. En cada caso el Tribunal resolver si esos preparativos son reales y si son serios, entendiendo como serio a una preparacin verdadera; 2.- Si se demuestra que es conocido normalmente por ese nombre; 3.- Si est haciendo un uso no comercial del nombre de dominio y sin engao a los consumidores de la marca. Estas circunstancias que permiten una defensa al titular del nombre de dominio no son limitantes y las normas aclaran que no son restrictivas de otras pruebas, lo que permitira demostrar por cualquier medio vlido que se tiene un derecho o un inters legtimo sobre el nombre de dominio. Esta libertad de defensa permitir a los titulares de buena fe demostrar que el registro es una coincidencia o caso de Logical Choice.
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El problema que se presenta con este requisito, es la excesiva valoracin que le han dado los Tribunales de Arbitraje al registro de la marca229. Este problema que tambin fuera comentado por Javier Maestre230 en la lista Alfa-Redi, est inclinando la balanza de la justicia a favor de los titulares de marcas registradas, al considerar que dichos registros son suficientes para demostrar el legtimo derecho de los demandantes. Los Panelistas se olvidan que las excepciones y oportunidades, constantes en las Normas de Resolucin de Conflictos de la ICANN, son para el ejercicio de los demandados, para que estos puedan demostrar sus derechos o intereses legtimos sobre el nombre de dominio registrado. Dando adems la oportunidad de utilizar otras pruebas fehacientes. Si solo se utilizan los argumentos del registro de la marca del demandante, la resolucin seguir ciegamente la razn de ser de las normas: proteger a las marcas frente al registro abusivo de nombres de dominio. El registro del nombre de dominio debe ser considerado como supuestamente abusivo y no al revs como est sucediendo con las resoluciones que tenemos hasta ahora. Se est dejando de lado el principio bsico de la presuncin de inocencia. A los Tribunales les basta con un registro de marca del demandante, para que el principio de inocencia se revierta y automticamente se considere mala fe y falta de derechos o intereses legtimos sobre el nombre de dominio. Al basarse las resoluciones en el registro de marca, se est dejando de lado la triple aplicacin de los requisitos, tal cual como exige la normativa de resolucin de conflictos de la ICANN, lo cual resulta perjudicial para el sistema, ya que dichas normas no inducen a derivar una conducta negativa como la mala fe de un acto positivo como el registro, sino la conjuncin de los tres requisitos. En el procedimiento administrativo, el demandante debe probar que se da cada uno de estos tres elementos231. Es ms, la falta de uno de estos requisitos implica un registro de buena fe, que no se considera abusivo, y por lo tanto la legalidad del registro del nombre de dominio, como lo reconoce la OMPI en su informe.
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Frommkim. M. The collition of trademarks. Domian names and due process in cyberspace. Communications of the ACM. February 2001. Vol. 44, number 2. Pg. 91 y ss. 230 Javier Maestre mantiene una pgina que trata sobre Nombres de Dominio en www.dominiuris.com. En la pgina de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Los casos se pueden ver en http://arbiter.wipo/decisions/index-es.html 231 Inciso final del literal a) del artculo 4 de las Normas de Resolucin de Conflictos de Nombres de Dominio.
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No se puede convertir uno de los requisitos en la base para interpretar negativamente los dems, ya que el espritu de las normas de la ICANN es que se cumplan conjuntamente los tres requisitos, para que sea aplicable la normativa uniforme para la resolucin de conflictos sobre nombres de dominio. En caso contrario se veran beneficiados intereses de titulares de marcas, permitiendo en muchos casos reales abusos de poder frente a registros de buena fe o reverse domain name hijacking, lo cual no puede permitirse, ya que no se defienden derechos ilegtimos, sino el estricto cumplimiento de las normas que se crearon para dar certeza y seguridad jurdica. En la misma lnea, otro de los problemas que se presentan y pueden agravar la situacin jurdica y dificultar el dinamismo en internet, es el relativo a la imposicin sobre los nombres de dominio de las marcas que no gozan de notoriedad. La aplicacin ciega de la presuncin a la inversa con el registro de marca beneficiar a los titulares de marcas, as stas no fueran notorias, lo cual crea una situacin de inseguridad para quien, en el ejercicio de sus derechos comerciales, pretende poner su negocio en internet con un nombre que coincide con una marca desconocida, pero con un registro que la respalda y que har presumir una mala fe en el registro del nombre de dominio. Al respecto se comenta en la revista Redi en la edicin de Julio del ao 2.000. (caso Raimat232).
c). El tercer requisito, la mala fe, tambin se pone de manifiesto cuando el dominio est a la venta o se han realizado acciones con esa intencin. Tambin se puede probar el caso de registro de un competidor que quiera impedir el registro o la intencin de beneficiarse del nombre de dominio induciendo a error a usuarios de internet, para vender productos iguales o similares a los que ofrece el titular de la marca. Otra cosa sera la prueba del desprestigio o problemas a la marca, ya que se debera entrar al anlisis de si es notoria la marca y cual es ms conocida internacionalmente, la marca o el nombre de dominio. Para desentraar este requisito ser indispensable en muchas ocasiones combinarlo con los dos restantes, para as poder descifrar la mala fe que opera al supuestamente impedir que el titular de una marca la registre como nombre de dominio. El problema se debe a que no existen ms criterios para probar la mala fe y se ata a los requisitos existentes en las normas de la ICANN. Debemos considerar que los pases que basan su legislacin en el sistema Romano-Napolenico
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Artculo de Pedro Manuel del Castillo. Http://publicaciones.derecho.org/redi/No._ 24_-_Julio_del_2000/4
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tienen diferentes elementos para evaluar la mala fe, dejando siempre libertad de prueba a las partes en litigio, ya que lo contrario sera una violacin del derecho a la legtima defensa. Es importante considerar que, en muchos sistemas, la mala fe equivale al dolo, entendindoselo como actos provocados con la intencin de causar un dao. As definido el dolo, es un delito que puede ser sancionado penalmente. Esto cambia el panorama frente a la intencin de la ICANN, respecto de la normativa dictada para la resolucin de conflictos, que busca nicamente la devolucin del nombre de dominio al legtimo interesado. La ICANN limita los casos de mala fe a la venta, dao, impedimento y aprovechamiento de una marca mediante el nombre de dominio, sancionando mediante un proceso administrativo al registrante del gTLD233. Se debe reconocer que el arbitraje propuesto por la ICANN soluciona en muchos casos una justicia lenta y ante todo evita el problema de la jurisdiccin en los Open Top Level Domains234. El requisito de la mala fe viene aplicndose en los Estados Unidos de Amrica, desde sentencias como las de Panavisin y Panaflex contra Toeppen235, en las que luego del anlisis se resolvi interpretar como mala fe por la oferta de venta del nombre de dominio, as como la aplicacin de criterios tarnishment (dao de imagen) y blurring (prdida de fuerza) de las normas antidilucin. La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual 2 3 6 , en el libro IV correspondiente a la competencia desleal, considera como actos de competencia desleal entre otros, aquellos capaces de crear confusin, independientemente del medio utilizado, respecto del establecimiento, de los productos, los servicios o la actividad comercial o industrial de un competidor; las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o los servicios, o la actividad comercial o industrial de un competidor, as como cualquier otro acto susceptible de daar o diluir el activo intangible o la reputacin de la empresa; .....237.
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Generic Top Level Domain Son los dominios abiertos de primer nivel .com, .net y .org. 235 Ver www.jmls.edu. Pgina completa con casos judiciales resueltos sobre nombres de dominio. Pertenece a la Universidad John Marshall Law School de Chicago. 236 Registro Oficial No. 320 del 19 de Mayo de 1.998. 237 Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana. Artculo 285.
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Estos actos pueden ser contra marcas registradas o no, nombres comerciales y otros. Al comprender tambin las marcas no registradas, se deja abierto el camino a los ADPIC, Acuerdo Relativos a los Derechos de Propiedad Intelectual y el Comercio, que busca proteger los derechos de las marcas de alto renombre, con lo que stas se encuentran protegidas jurdicamente frente a otros signos distintivos o frente a cualquier otro acto capaz de daar o diluir el activo intangible o la reputacin de la empresa. Aqu tenemos que los actos pueden ser reales o virtuales, teniendo entre stos a los Nombres de Dominio. La misma Ley considera como dilucin del activo intangible el desvanecimiento del carcter distintivo o del valor publicitario de una marca, de un nombre u otro identificador comercial, de la apariencia de un producto o de la presentacin de productos o servicios, o de una celebridad o un personaje ficticio notoriamente conocido.238 Aquellos conflictos entre marcas y nombres de dominio, que se generen entre nacionales, ecuatorianos, seguirn las normas anteriormente sealadas, dejando un claro margen de ventaja al signo distintivo frente al nombre de dominio, inclusive para aquellos registrados con buena fe. Las normas antidilucin son las que permitirn en muchos casos proteger directamente a las marcas de alto renombre frente a los nombres de dominio, al permitirles una mayor o excepcional proteccin frente a la otorgada por el principio de la especialidad que rige el derecho de marcas. Problema importante tambin constituye las referencias a la legislacin nacional, ya que traen una preocupacin bastante grave respecto a los criterios bajo los cuales los Miembros del Tribunal Administrativo evalan el derecho positivo escrito. Para este sistema el derecho se aplica sobre las normas que han cumplido con todos los requisitos Constitucionales y Legislativos, con esto me refiero a que la Ley aplicable es la promulgada en el Registro oficial o el Diario Oficial del Estado como tal. En el caso BANESTO.ORG y BANESTO.NET239 el Tribunal Administrativo de la OMPI da la razn a la institucin financiera por considerar idntico el nombre de dominio con la marca del demandante, la misma que en la doctrina podra considerarse como de renombre, tambin por considerar que existe mala fe y no hay inters legtimo en el registro del nombre de dominio.
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Idem. http://arbiter.wipo.int/domains/cases/index-es.html
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El problema del caso banesto.org y banesto.net no radica en la resolucin como tal, sino en el anlisis que realiza el Miembro del Panel, mencionando entre lo que podramos llamar sus consideraciones, al anteproyecto de ley.... Esta negativa referencia a la legislacin nacional puede poner en graves apuros la legitimidad de las resoluciones que se basen en apuntes o en meras referencias que no tengan fuerza de Ley o no sean pertinentes al proceso. Esto puede abrir una puerta para que en las demandas se aleguen fundamentos inexistentes o inaplicables de acuerdo a la legislacin nacional de las partes, inclusive pudindose llegar al engao del Tribunal, que no admite apelaciones. Otro problema que se relaciona con los dos anteriores resulta del conocimiento que tienen los juzgadores de acuerdo a su origen, domicilio o contacto permanente con el quehacer diario de una sociedad. Esto genera que resuelva por sus conocimientos, sin tomar en cuenta que frente a esto se puede encontrar con millones de usuarios que tienen otro conocimiento o consideracin sobre la temtica tratada. Tal es el caso de Corintians que es el nombre de un equipo brasileo de ftbol de amplia trayectoria y reconocimiento internacional, especialmente en toda Latinoamrica, contra una de las iglesias que tienen como base los Estados Unidos de Amrica. En este caso se resolvi a favor de la iglesia, al considerarla240 como una marca de alto renombre, dejando de lado la importancia que tena el equipo de ftbol, su existencia previa y la buena fe en el registro. Debemos estar atentos a las resoluciones de los Proveedores de Servicios de Resolucin de Conflictos aceptados por la ICANN y evitar que las demandas presentadas se conviertan en alegatos de cualquier clase, menos jurdicos. Si se cae en este tipo de errores, se tendr la certeza de cules son las normas de aplicacin, pero no se tendr la seguridad jurdica de una resolucin justa, de acuerdo al desviado criterio de los expertos de los paneles para juzgar las controversias presentadas. El Procedimiento se realizar de conformidad con normas de procedimiento que figuran en el Anexo V. Dichas reglas tienen dos objetivos: i) garantizar el proceso o la equidad debidos durante el procedimiento, de manera que cada una de las partes tenga una oportunidad igual y adecuada de presentar su caso241; ....
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La consideracin en ese caso era nicamente personal ya que por s misma no resulta una marca con tales caractersticas. 241 Prrafo 180 del Informe Final sobre el Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio de Internet. En http://wipo2.wipo.int
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Suena familiar este derecho? Pese a las crticas que tiene la UDRP de la ICANN, se le debe reconocer que al momento ha significado una solucin para la gran cantidad de problemas que se presentaron en un inicio. En muchos casos se cambi la estrategia en el registro de los nombres de dominio, tornndose hacia las marcas que tienen una presencia territorial, con lo cual es ms difcil la aplicacin de la norma internacional de la UDRP, por lo que se est negociando en la actualidad sobre esos nombres de dominio. En cuanto a la aplicacin de preceptos invlidos en sistemas jurdicos diferentes a los del experto del panel administrativo, se ha tratado de nombrar expertos que tengan relacin con el sistema jurdico. Esto no se ha solucionado por completo, pero s se ha avanzado desde la aprobacin de la UDRP. El problema analizado desde la perspectiva de la propiedad intelectual ha encontrado cada vez ms una mayor razn para imponerse, debido a que los conflictos en su mayora estn generados por las violaciones a las marcas en el registro de nombres de dominio. Esto otorga un respaldo a la proteccin que se brinda y especialmente no debemos olvidar que toda la UDRP parte de la recomendacin de la OMPI, por los conflictos generados contra las marcas. De todas maneras debemos permanecer atentos a la aplicacin de la UDRP para que sta mantenga sus objetivos y sus principios no sean dejados de lado por aplicaciones que pueden resultar antojadizas. Las resoluciones siguen mejorando y siguen presentando casos de aplicacin indebida, por lo que todo llamado de atencin por los medios acadmicos y profesionales resultar oportuno para el mejoramiento de la comunidad internet. Es vital que sigamos participando y aportando con nuestras ideas para que el sistema de nombres de dominio pueda ser Abierto para todos.
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EL DERECHO DE AUTOR EN EL ESPACIO DIGITAL
1.- INTRODUCCIN
El derecho de autor es la rama jurdica del derecho que ha sido reconocida desde tiempos antiguos y algunos autores la consideran como una moderna aplicacin legal que representa la suma de derechos que tiene el creador sobre una obra y su relacin con la sociedad. Esta relacin parte de un derecho moral que tiene el autor para mantener la paternidad sobre su obra, reflejo de s mismo en su creacin, del derecho de explotacin que le reconoce el derecho exclusivo para explotar su creacin y trabajo intelectual, hasta llegar al derecho mismo que tiene la sociedad de poder gozar de la obra, respetando esos derechos morales y patrimoniales del autor. Esta interrelacin parte a su vez de considerar a la sociedad como el destino de su obra para conocerla, mas no para alterar su contenido y mucho menos reproducirla o explotarla. Esta interrelacin con la sociedad impone limitaciones al derecho de autor tales como el tiempo, en beneficio de la sociedad, la cultura y la educacin, as como la proteccin de la forma en la que el trabajo es expresado, mas no las ideas o la informacin contenida en la creacin Es decir, el derecho de autor busca el balance justo entre el autor de la obra publicada y la sociedad en cuanto al derecho al conocimiento y a la informacin y los derechos propios que tiene el autor sobre la creacin. Con el aparecimiento de la tecnologa en los derechos de propiedad intelectual, se ve la necesidad de que el derecho de autor sea ampliado de acuerdo con el uso de nuevos canales de comunicacin como el satlite, la fibra ptica, la reproduccin magntica, digital, el uso de la telemtica y otros an ms novedosos como la holografa, que hacen que el derecho de autor rebase los conceptos bsicos basados en la reproduccin impresa y las representaciones en vivo. Esto obliga a que el moderno derecho de autor sea ms genrico en cuanto a sus expresiones y recomendaciones legales internacionales y a ser ms cautos en el uso de los trminos legales en las legislaciones nacionales a fin de poder cobijar bajo su amparo a futuros cambios que se producen en la tecnologa y que por su naturaleza cambiante no son posibles de enumerar. 145
Los derechos morales, siendo una creacin propia y directa del autor, que refleja su personalidad y espritu, no est sometida a los cambios en los medios de reproduccin, comunicacin y distribucin que son propios en la naturaleza econmica de las obras, sino que mantienen los principios de perpetuidad, inalienabilidad, e irrenunciabilidad que a su vez comprenden el derecho a la paternidad, integridad, al indito y modificacin exclusiva de la obra, tanto en la proteccin de las obras literarias cientficas o artsticas y sus respectivas extensiones e interpretaciones como en los llamados derechos conexos242. Los derechos patrimoniales que otorgan el derecho exclusivo243 de explotacin al autor que estn reconocidos en los derechos a la reproduccin, comunicacin y distribucin, importacin y transformacin, con la ventaja que otorga el sistema jurdico latino, a diferencia del copyright, de no tener la limitacin de numerus clausus244, permite la proteccin abierta de los derechos de propiedad intelectual a las nuevas formas y medios de presentacin y transmisin de las creaciones tanto de los derechos de propiedad industrial como los sometidos al derecho e autor.
2.- DERECHO DE AUTOR

La propiedad intelectual o derechos intelectuales se los puede definir como el rea jurdica que contempla sistemas de proteccin para los bienes inmateriales, de carcter intelectual y de contenido creativo, as como de sus actividades afines o conexas245. La Propiedad Intelectual ms que una disciplina jurdica esta referida a un espacio jurdico en el que adems de las disposiciones reguladoras de esos derechos, se encuentran otras (que otorgan o no derechos subjetivos)que disciplinan la actividad econmica (de explotacin) en que tales derechos inciden y en el plano de la misma en que se produce esa incidencia (en el de la competencia econmica).246
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Entre los derechos conexos se ubican las interpretaciones, ejecuciones de artistas, intrpretes y, los fonogramas y las producciones de los organismos de radiodifusin. Ius excludendi Abarca todas las formas de utilizacin de las obras a travs de medios conocidos o por conocerse. Antequera, Parrilli. Ricardo, Derecho de Autor, Tomo I, Segunda Edicin, 1998, Caracas, Pg. 37. Delgado. Antonio, Propiedad Intelectual, 1994, Panam, Pg. 2.
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Conforme el Convenio de Estocolmo que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), bajo la denominacin de Propiedad Intelectual o Derechos Intelectuales quedan comprendidos los derechos relativos a: 1. Las obras literarias, artsticas, y cientficas. 2. Las interpretaciones de los artistas intrpretes y las ejecuciones de los ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusin. 3. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. 4. Los descubrimientos cientficos. 5. Los dibujos y modelos industriales. 6. Las marcas de fbrica, de comercio y de servicio, as como a los nombres y denominaciones comerciales. 7. La proteccin contra la competencia desleal. 8. Todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, cientfico, literario y artstico. La proteccin de bienes inmateriales en materia de Propiedad Intelectual ha hecho que la doctrina determinara una clasificacin tripartita de los derechos intelectuales, as: 1. El derecho de autor, propiamente dicho, sobre las obras artsticas, cientficas, literarias; as como los derechos conexos que comprenden a los artistas, intrpretes y ejecutantes, de productores de fonogramas y de organismos de radiodifusin. 2. La llamada produccin comercial que comprende las marcas de fbrica, de comercio, y de agricultura, las denominaciones y los lemas comerciales. 3. La creacin tcnica, es decir, la comprensiva de las invenciones industriales y los descubrimientos.
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En el derecho de Autor, se considera autor a la persona fsica que realiza la creacin intelectual y quien tiene, salvo ciertas excepciones legales, la titularidad de los derechos de su obra. Los derechos patrimoniales reconocidos al autor, de modo genrico y tomando en cuenta as mismo la doctrina, se pueden referir a los siguientes: a. El derecho de reproduccin de la obra. b. El derecho de distribucin. c. El derecho de comunicacin pblica y; d. El derecho de transformacin. El derecho de explotacin puede ser libremente ejercido por el autor de la obra, mediante cualquier modalidad lcita existente o que existiere. Los derechos anteriores son transferibles y se explotan normalmente a travs de la cesin o licencias.
2.1.- INICIOS DEL DERECHO DE AUTOR Breve Historia del derecho de Autor La historia de los derechos de autor tiene sus orgenes en la Antigua Roma, sin que tal referencia se considere como el nacimiento propio de tal derecho como lo conocemos en la actualidad. En la antigedad romana, si bien se vislumbr el derecho de autor y la propiedad sobre los libros y creaciones literarias, no se instituy como un derecho especfico que protega tales creaciones del intelecto. En las obras literarias se sigue como la accesin la suerte de lo principal, en este caso la suerte del material (papiro o pergamino). El dueo del material sobre el cual se desarrolla la creacin se considera como dueo de la escritura o contenido de la obra.
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El concepto de plagio se lo encuentra en la literatura, pero en las referencias jurdicas no encontramos referencias sobre sanciones a los plagistas. En la poca posclsica el autor poda intentar una accin de injuria,247 introducida por el pretor y concedida a la victima si la obra era presentada bajo el nombre de otro, sin que tal referencia sea plenamente demostrable. La pintura en base a la specificatio248, deriva en propiedad del pintor si es realizada en material de otro. Pero la pintura sobre una pared era considerada como propiedad del dueo del edificio. Los sabinianos sostenan que el dueo de la materia sobre la cual se pintaba era el propietario de la pintura; para los proculeyanos, el dueo del todo era el pintor.249 Una de las razones fundamentales para no cuajar completamente los derechos de propiedad intelectual en Roma, era el hecho de que las obras eran consideradas como suntuarias, un trabajo fsico, en muchos casos realizado por los esclavos o libertos para sus amos y posteriormente creado para los patricios que auspiciaban a los artistas. En Roma la preocupacin era conocer de quin era la propiedad sobre la cosa que resultaba de la escritura o dibujo en el papel ajeno, pero no de proteger la creacin intelectual como tal. Como podemos ver, no apareca una clara la diferencia entre el derecho corporal sobre la cosa material y el que hoy conocemos como derechos de autor. Grecia en general, y Atenas en particular, al igual que los romanos, no tuvieron un desarrollo del derecho de autor. Bsicamente tenemos datos de una ley ateniense dictada en el ao 330 A.C., por la cual tan solo se ordenaba que los actores copien y dramaticen una obra tal cual era el original. Pese a su influencia, los romanos no llegaron a contemplar normas que ampararan las creaciones del intelecto; por esta razn, ni los propios autores de aquellas se haban planteado la inquietud de pretender por sus obras otras recompensas que las derivadas del prestigio y reputacin que las
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Actio iniuriarum La especificacin (specificatio) era considerada en el derecho romano como un modo originario de adquirir la propiedad. En el cdigo de Don Andrs Bello, inspirador de la mayora de cdigos latinoamericanos, se lo considera como una especie de accesin. Cuando con la materia de una persona, otra distinta hace una obra o artefacto cualquiera. Como en el caso del vino, cuyas uvas le pertenecen a otro. 249 Rengifo, Garca, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia 1.997. Segunda edicin. Bogot Colombia. Pg. 52.
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mismas les procuraban250. Es as que, por regla general, el propietario del material en el que se escriba una obra literaria, se haca una pintura, o bien una escultura pues se converta en dueo de la obra por un derecho de accesin; sin embargo, los proculeyanos sostuvieron a la inversa que en el caso de la pintura y la escultura el dueo de dichas obras tambin lo sera del material con que se realizaron aunque ste no les perteneciere. Con el aparecimiento y discusin de la diferencia entre la concepcin de la creacin del hombre que surge en la Edad Media, la que, impulsada por la fuerte influencia religiosa, se consideraba a la obra humana como una extensin de la divinidad del Dios. Posteriormente con la concepcin de la liberalizacin del pensamiento, el hombre es considerado como un ser autnomo y sus obras se consideran como objetos independientes, por esta razn se le otorga un valor al espritu humano y su expresin, encontrndose con una valoracin moral y econmica. Por ese entonces muchos artistas eran protegidos por las casas reales y sus obras reconocidas como maravillas. El avance en los derechos de autor proviene del invento de la imprenta que permiti la reproduccin de las obras. Esto origin cambios en la posesin del conocimiento que la haba tenido la iglesia, permitiendo la difusin de nuevas ideas como la reforma de la Iglesia Catlica o las teoras sobre el sistema solar que el mismo Coprnico pudo presentar y difundir gracias al estudio que realiz sobre las diferentes teoras que ya existan presentadas, gracias a la imprenta. Con el invento de la imprenta, en el siglo XV, del alemn Gutemberg, se cambia el concepto que se tena de hacer una copia hasta entonces, la misma que se convirti en una herramienta fundamental que permiti el desarrollo de una nueva actividad humana que fue la publicacin y difusin de libros, volantes, ideas, noticias, documentos de una manera sencilla, rpida y eficiente. La invencin de la imprenta ha producido para la propiedad intelectual, poco ms o menos, los mismos efectos que la invencin del arado produjo a la propiedad territorial251; esto cambi el papel que tenan los
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OMEBA. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Tomo XXIII. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires, 1991. Pg. 637 251 (4) Danvila. La propiedad Intelectual. Citado por: Ernesto Rengifo Garca. Propiedad Intelectual. El Moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia. Reimpresin .2000. Colombia Pg. 54
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autores hasta aquellas poca otorgndoles un papel protagnico en la difusin del conocimiento. La imprenta no era slo una mejora cuantitativa sino que afectaba de manera dispar a los distintos tipos de copias, e introduca una economa a gran escala252; es as que, posteriormente, la copia de libros alcanza una produccin masiva, y sobre todo rentable para sus autores. Vale destacar que, en los inicios de la imprenta, sta no reemplaz totalmente a los copiados a mano; puesto que, quienes tenan recursos econmicos suficientes podan darse el lujo de tener copias impresas para demostrar su poder econmico; mientras que la gente del pueblo tena que conformarse nicamente con copias a mano debido a que no podan comprar las copias impresas. Los equipos de impresin y los materiales eran caros y la recuperacin de los gastos por medio de la venta de los libros era lenta y aleatoria. Los impresores reclamaron alguna forma de proteccin de sus inversiones contra la competencia de los otros impresores que reimpriman los mismos libros253. En el siglo XV se dicta la primera norma de privilegios, por la cual se prohiba la reproduccin de las obras sin la autorizacin real. En base a esto los libreros-impresores tenan un derecho privativo de explotar cierta clase de obras. Es as que tal proteccin se otorg con la creacin de los llamados privilegios, siendo los ms antiguos que se conocen los concedidos en Venecia desde 1469. En el ao de 1470 en la Repblica de Venecia se concedi otro privilegio, el que se refera directamente a los derechos de explotacin254. De esta manera el impresor, editor que compraba los derechos de impresin sobre el libro, se consideraba como propietario y poda imprimir todas las versiones que se puedan vender. Esto permiti que se inicie de una manera originaria el derecho de explotacin, ya que los editores, bajo sus trminos, les pagaban a los autores ms rentables y reconocidos.
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http://colombia.indymedia.org/news/2003/07/4751.php Lipszyc, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Impresiones Avellaneda S.A. Argentina, 1993. Pg. 30 254 Baylos Carroza, Hermenegildo. Tratado de derecho industrial, propiedad industrial, propiedad intelectual, derecho de la competencia econmica, disciplina de la competencia desleal. Madrid, Espaa. Ed. Civitas S.A, segunda edicin. 1993. Pg. 153 y 154.
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Los privilegios emanaban del soberano, quien en un inicio los conceda solo a favor de los dueos de las imprentas. El editor que compraba una obra para imprimirla era considerado propietario de ella 255 . El objetivo era beneficiarlos y protegerlos comercialmente. El problema que se presentaba estaba en que esos beneficios no protegan a los autores de la obra, quedando stos obligados a sujetarse a las condiciones y ciertas retribuciones econmicas arbitrarias de los empresarios que editaban las obras; pero debe reconocerse, al decir de Allezard que el sistema del privilegio en una poca en que la legislacin comn no contena disposiciones sobre la materia, fue el germen de desarrollo posterior de un verdadero derecho protector de las obras de la inteligencia256. El Renacimiento tuvo como aliado a la imprenta; ya que, a travs de ella se podan difundir los nuevos conocimientos. El aumento del nmero de personas con capacidad para leer y escribir cre una amplia demanda de libros impresos, y el proteger a los autores y editores de la copia no autorizada fue reconocido como un elemento cada vez ms importante en el contexto de esta nueva forma de poner obras a disposicin del pblico257. En 1473 se introdujo la imprenta en Espaa. La preocupacin espaola estuvo en legislar la censura eclesistica y la censura gubernativa de las obras. Por la censura eclesistica se prohiban impresiones por motivos de orden moral y religioso; y, por la censura gubernativa, se dictaron leyes con el fin de evitar la impresin de obras sin licencia real. En Amrica, la imprenta se introdujo en Mxico en 1535, en Per en 1582 y en el Ro de la Plata en los inicios del siglo XVIII, y al igual que en Espaa se aplic el doble sistema de censura: tanto gubernativa como eclesistica. En Amrica, estaba prohibida la impresin de textos sin la licencia previa del Consejo de Indias, as como tambin de temas supuestamente profanos, historias que no correspondan a la verdad y obras luteranas258, prohibicin que
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Baylos Carroza, Hermenegildo. Idem. Nieto, Lpez. Martha. El Derecho de Autor y su regulacin en la Ley Colombiana. Coopnalgrficas. Bogot, 1978. Pg. 16 257 (8) OMPI y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. X Congreso Internacional sobre la proteccin de Derechos Intelectuales del autor, el artista y el productor. Impresin Xerox . Quito, 1995. Pg. 1 258 OMEBA. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Tomo XXIII. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires, 1991. Pg. 638
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claramente deja ver la problemtica de la poca, la confusin de la religin con la poltica; sin embargo, las restricciones que se dictaron no llegaron a cumplirse al amparo de la tolerancia demostrada por los funcionarios encargados de ejecutarlas y del aporte proveniente del contrabando, que no solo era - segn Mouchet y Radaelli - un medio para introducir mercaderas sino tambin para difundir ideas prohibidas259 . El derecho de autor espaol comienza a desarrollarse a partir de 1763, a raz de una pragmtica de Carlos III que deca: Deseando fomentar y adelantar el comercio de los libros en estos reynos, de cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a las Artes, mando que aqu en adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir ningn libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto260; con esto, se eliminaba el monopolio del editor, reconociendo el derecho del autor como titular de una obra para poder imprimirla y distribuirla a su arbitrio. En 1764, Carlos III, mediante real orden dispuso que los privilegios concedidos a los autores de libros no se extingan por su muerte sino que pasen a sus herederos, no siendo Comunidad o Manomuerta, por la atencin que merecen aquellos literatos que despus de haber ilustrado su Patria, no dexan ms patrimonio a sus familias que el honrado caudal de sus propias obras y el estmulo de imitar su buen exemplo261. Este paso resulta importante en el derecho de autor al extender los derechos de ste hasta su descendencia. En el ao 1709, el Parlamento Britnico promulg el llamado Estatuto de La Reina Ana262, convirtindose en la primera ley que fomentaba la cultura y el saber. Dicha ley regulaba lo que los editores y los autores podan hacer con una obra, pero no controlaba lo que los lectores podan hacer con la misma. Se trataba de impedir los monopolios concediendo un privilegio temporal al editor, mediante una autorizacin del autor, para producir y distribuir copias de su obra, y una vez fenecido el perodo respectivo para la publicacin y distribucin, el autor de la obra poda conceder dicho privilegio temporal a otro editor.
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OMEBA. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Pg. 639 OMEBA. Pg. 638 261 Idem 262 El acta para el estmulo del saber, atribuyendo los ejemplares de sus libros impresos a los autores o cesionarios de tales ejemplares, durante el tiempo en ella mencionado.
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En el ao 1790, Estados Unidos de Amrica prepara su primera ley federal sobre derecho de autor, por la necesidad de estimular la creatividad a travs de la proteccin a sus autores. En 1909, se promulga el Acta de Derechos de Autor que estuvo en vigencia hasta el 1 de enero de 1978, fecha en la cual entra a regir la nueva Ley de Derechos de Autor, la misma que sigue constituyendo base legal hasta nuestros das, disponiendo que los derechos de autor se convierten en la propiedad del autor en el momento que se crea la obra y permanecen durante la vida del autor y 50 aos adicionales. Sin embargo, cuando un empleado crea una obra en el curso normal del trabajo, los derechos de autor se convierten en propiedad del patrn y duran 75 aos a partir de su publicacin o 100 aos a partir del momento de su creacin, dando preferencia al que sea ms corto.263 En Francia, antes de la revolucin, el derecho de autor se atribua exclusivamente a los editores, cuyo derecho lo otorgaba el Monarca; pero, con los inicios de la Revolucin, mediante decreto de 1791 que deca la ms sagrada, la ms personal de todas las propiedades es la obra, fruto del pensamiento de un escritor264 y en el decreto de 1793; as, para reforzar la proteccin de los creadores intelectuales asimil las relaciones que los vinculaban a sus obras al derecho real de dominio, considerando a esta propiedad como ms importante que la establecida sobre los bienes materiales265. Se invierten los papeles, y se comienza a dar proteccin tanto a los autores de obras literarias como artsticas, se ampla el plazo de proteccin, se reforzaron las sanciones penales y exigen el cumplimiento de determinadas formalidades266. Estos cambios fueron de gran trascendencia, al cambiarse el concepto sobre propiedad de la obras al orientarse a lo inmaterial, ms tarde surgi el trmino propiedad intelectual, haciendo notar con ello, que se haba reconocido la naturaleza especial de esta materia, y que por ningn motivo se le poda dar a estos bienes incorporales el mismo tratamiento dado a las cosas corporales267.
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http://www.sba.gov/espanol/Anuncios_Comerciales/patentes.html Colombet, Propiete litterarie et artistique, Pars, 2 edicin. 1980. Citado por Ernesto Rengifo en El moderno derecho de Autor. 265 OMEBA. Enciclopedia Jurdica OMEBA. Pg. 638. 266 Rengifo, Garca. Ernesto. El moderno derecho de autor. Op. Cit. pg. 59. 267 Nieto, Lpez. Martha. El derecho de Autor y su regulacin en la Ley Colombiana. Coopnalgrficas. Bogot, 1978. Pgs. 17-18.
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Con el Convenio de Pars de 1883, la proteccin del derecho de autor tiene un aporte fundamental. Ya no solo se piensa en regular creaciones clsicas como obras literarias, pinturas, esculturas, sino que ya hablamos de una proteccin a la propiedad industrial, comercial, comprendindose temas como por ejemplo nombres comerciales, denominaciones de origen, productos fabricados. Uno de los hechos ms relevantes en el campo internacional se dio en 1886 con la celebracin del Convenio de Berna que busc darle proteccin internacional al derecho de autor, sin lograr mayor acogida en Amrica ya que ni Estados Unidos, ni los pases rabes, ni los principales pases latinoamericanos la suscribieron. Posteriormente, se propici un acuerdo de unificacin entre los pases miembros del Convenio de Berna y los pases signatarios de la nueva Convencin de La Habana, cuyos esfuerzos dieron como resultado la celebracin de la Convencin de Buenos Aires de 1910 y la Convencin de Washington de 1946, siendo sta un antecedente importante para la Convencin Universal de Ginebra de 1952. Los cambios en la tecnologa han trado dificultades al derecho de autor, que como en todas las pocas le ha correspondido buscar alternativas que permitan la proteccin de los creadores de obras. Con el propsito de evitar el perjuicio del derecho de autor, la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual aprob el Tratado WIPO de Derechos de Autor (WCT) y el Tratado WIPO de Interpretaciones y Fonogramas en diciembre de 1996, lo que constituy la revisin ms extensa de la ley internacional en ms de 25 aos.
2.2.- PRINCIPIOS BASICOS DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se basa en dos fundamentos. El primero se refiere al inters pblico y el segundo el derecho a la propiedad sobre las obras creadas. Estos fundamentos tienen su origen en el artculo 27 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. El derecho de autor se preocupa de establecer una balanza entre el inters pblico y el privado, por lo que fija limitaciones en cuanto al alcance y ejercicio de los derechos objeto de proteccin. As tenemos que limita el tiempo de duracin de los derechos y establece el control o monopolio en el uso de las obras, evitando as que sean copiadas, reproducidas o explotadas comercialmente; sin embargo, a la vez tambin limitada este poder sobre las obras al permitir ciertos actos en beneficio del inters pblico, como cuando se utiliza con fines investigativos, 155
educativos, noticiosos, estudio u objetivamente pblicos. La limitacin alcanza a la forma en la cual el trabajo es expresado, mas no a las ideas o informacin contenida en la creacin. El derecho de autor se basa en una serie de principios que guan la regulacin normativa, por lo que a continuacin expondremos los principios y criterios fundamentales para su mejor entendimiento y posterior aplicacin a los derechos en las tecnologas de la informacin y las comunicaciones.
1.- Originalidad.Es un elemento bsico en la proteccin de los derechos de autor. Para que ste pueda ser protegido, inevitablemente debe cumplir con la originalidad. El presupuesto para que la creacin sea protegible es que no consista en una copia o reproduccin total o simulada de otra obra268. En el caso de las creaciones intelectuales protegidas por el derecho de autor, la importancia radica en esta originalidad, sin que signifique que deba ser una idea completamente nueva. No nos olvidemos que no se protegen las ideas o la informacin contenida en la obra. Vale la pena resaltar lo sealado por Ernesto Rengifo respecto de que el principio de la originalidad no aparece en la mayora de leyes sobre derechos de autor. As no se la encuentra en la Convencin de Berna de 1886, la Convencin Universal de Ginebra de 1952, as como tampoco lo hace expresamente en la Decisin 351 de la Comunidad Andina. Por esta razn, Ernesto Rengifo G. pone de relieve dos teoras que explican la originalidad, una subjetiva y otra objetiva. En cuanto a la primera, se caracteriza por el reflejo de la personalidad del autor y el segundo en que el trabajo debe ser nico. Menciona tambin que ha surgido una teora moderna que sugiere que la base de la proteccin sean el esfuerzo intelectual o la contribucin del creador. William S. Strong menciona que la ley aplica una teora altamente subjetiva sobre la originalidad que a menudo sorprende, y a veces impacta, a quienes se enfrentan con ella por primera vez, y dice: Frente al interrogante de si una persona puede obtener la proteccin de la ley respecto de una obra creada por un tercero, la mayora responder que NO, pero esa respuesta no siempre ser la
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Rengifo, Garcia. Ernesto, Propiedad Intelectual. El derecho moderno de autor, Universidad Externado de Colombia, Bogota, Colombia, 1996- 2000.
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correcta, porque si se ha recreado una obra preexistente sin haber tenido acceso a ella, y sin haber tenido conocimiento de ella, se puede hacer valer la propiedad intelectual frente a cualquiera que efectivamente haya copiado la recreacin, a pesar de que esa persona pudo haber copiado, con igual facilidad, de la obra preexistente269. Es importante tomar en cuenta el elemento sealado por el autor en cuanto a que quien supuestamente ha recreado la obra, no ha tenido contacto anterior con ella. Por tanto, la originalidad consiste en un proceso creativo particular, basado en el esfuerzo y la contribucin del autor, con caractersticas propias de ese objeto, inspiracin personal, propios conocimientos o consulta, con cierta novedad e independencia. Por estas razones, Ernesto Rengifo Garca afirma que originalidad significa que la obra provenga de un esfuerzo intelectual del autor, y que contenga cierto grado de creatividad.270 Respecto de la originalidad, la OMPI dice: En relacin con una obra, la originalidad significa que sta es una creacin propia del autor, y no copiada de otra obra en su totalidad o en una parte esencial. En la legislacin de derecho de autor se exige originalidad en la composicin del contenido y en la forma de su expresin, pero no en cuanto a meras ideas, informacin o mtodos incorporados a la obra. La originalidad no ha de confundirse con la novedad; la preexistencia de una obra similar, desconocida para el autor, no afecta a la originalidad de una creacin independiente271. Podramos afirmar que la originalidad significa que la obra sea creacin del autor, tenga cierto grado de creatividad, y sea el reflejo del esfuerzo del autor e implique un aporte o contribucin creativa. 2.- Fijacin El derecho de autor empieza la proteccin en cuanto una obra pasa del mundo de las ideas a la materalizacin, es decir, su incorporacin o fijacin en forma material.
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Strong. William S. El Libro de los Derechos de Autor. Gua Prctica. Argentina. Ed. HELIASTA 1995. p. 15. 270 Rengifo, Garca. Ernesto. Op. Cit. p.82. 271 OMPI. Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Glosario de derecho de autor y derechos conexos. Ginebra 1980. Pg. 175.
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W. Strong define a la Fijacin como el acto de presentar una creacin en alguna forma tangible por la que, o por medio de la que, otras personas la pueden percibir272. La Ley Argentina concibe la percepcin de una obra coreogrfica o musical, con la verificacin de las notas musicales en un papel o soporte material que permite al ejecutante reproducir la obra. De este modo, una obra musical existe fuera del mundo de la ideas. En las creaciones espirituales deben concurrir dos elementos: el corpus mysticum y el corpus mechanicum. El primero es una entidad puramente ideal y el segundo, una entidad material.273 Estas dos entidades son necesarias para la obra y van a formar lo que se conoce como creacin. Cuando se conjugue la parte tangible de la creacin podemos decir que es digna de proteccin. Con esto queremos decir que siempre debe materializarse por cualquier forma de expresin conocida al momento de su elaboracin. Una de la facultades exclusivas del derecho de autor es la de autorizar o prohibir la reproduccin de la obra. As, la Convencin de Berna nos dice que la reproduccin consiste en la fijacin material de la obra por cualquier medio o por cualquier forma274. Esto nos da una gran amplitud al momento de analizar la proteccin a los medios digitales. La Decisin 351 de la Comunidad Andina para la proteccin de los derechos de autor define a la fijacin como la incorporacin de signos, sonidos o imgenes sobre una base material que permita su percepcin, reproduccin o comunicacin. En este caso y pese a pertenecer a dos pocas distintas, la Decisin 351 es limitante respecto de las obras pertenecientes al entorno digital. Sin perjuicio de esto, el mundo digital siempre reposa en ltimo trmino en un soporte material, llmese a ste disco duro o microchip. La propia Decisin 351 en su artculo 4 establece que tambin se encuentran protegidas ciertas obras que no estn fijadas en un soporte fsico, como en el caso de las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las composiciones musicales sin letra; las obras dramticas y dramtico-musicales; las obras coreogrficas y las pantomimas.
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Strong. William S. El Libro de los Derechos de Autor. Gua Prctica. Argentina. Ed. Heliasta 1995. p. 13 273 Baylos, Corroza. Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial, Madrid, Ed. Civitas, 1978, p. 486. 274 Convenio de Berna, del 9 de septiembre de 1886. R. O. No. 844, 2-I-1992
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Encontraremos diferentes posiciones respecto de las normas internacionales, incluso, dentro de cada una de ellas al momento de tratar la fijacin de las obras intelectuales, resolviendo en ltimo trmino una aplicacin o interpretacin de la doctrina tanto en el mbito de la proteccin de derechos de autor como en lo que a derecho informtico y tecnologa se refiere.
3.- Objeto de proteccin Existe como principio la expresin material de la obra. Esto quiere decir que no son objeto de proteccin las ideas ni las simples o serias intenciones de crear alguna obra. Este es considerado como uno de los requisitos de la Propiedad Intelectual. W. Strong dice: ...es que la obra sea una expresin y no una idea. Un viejo axioma en la legislacin sobre Derechos de Autor es que no se puede obtener la Propiedad Intelectual sobre una idea, sino slo sobre su expresin: las ideas, como los hechos, corresponden al dominio pblico.275 De la misma manera se encuentra determinado en el artculo 7 de la Decisin 351 al decir: Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de proteccin las ideas contenidas en las obras literarias y artsticas, o el contenido ideolgico o tcnico de las obras cientficas276 Podemos decir por lo tanto, que la forma en la que se ha expresado el trabajo es la garanta en la cual descansa o se hace posible la proteccin a los Derechos de Autor. De lo contrario, sera humanamente imposible que se pueda proteger algo que en la realidad no existe. Por estas razones, este principio es considerado por muchos autores como el ms importante, en vista de que hace posible que el trabajo intelectual se materialice. Sin embargo, Ernesto Rengifo Garca dice: A fin de asegurar una proteccin no excesiva y de establecer un punto de equilibrio entre los derechos de los creadores y el inters pblico, el derecho de autor no otorga derechos exclusivos en ideas, opiniones, informaciones o hechos que deben estar disponibles a su uso pblico; por consiguiente, simplemente se protege la forma a travs de la cual el autor expresa sus ideas o informacin277
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Strong. William. El Libro de los Derechos de Autor. Gua Prctica. Argentina. Ed. Heliasta 1995. p. 22 276 Existen varias legislaciones, en las que se contempla que las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artsticas y cientficas no son objeto de apropiacin. 277 Op. Cit. Garca pg.87.
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Es por esto que no se protege el contenido de la obra, sino la forma de expresin, a fin de asegurar un equilibrio entre los derechos comunes y los derechos privados del creador. De esta manera no se concede el derecho de propiedad a quien exponga una idea. En el caso de los programas de ordenador, para diferenciar entre idea y expresin se tiene la definicin de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica que nos ofrece un criterio para esta consideracin. Idea es aquello necesario y expresin es lo que no es necesario para alcanzar el objetivo propuesto278. Esto se aplicara tanto en el campo interno como externo de la obra, es decir en la estructura lgica que lo compone como el cdigo fuente, as como en la interface con la que tiene contacto el usuario. Esta ltima deber contener los principios del derecho de autor en cuanto a su originalidad, independencia y dems. No son objeto de proteccin las ideas contenidas en las obras, los procedimientos, mtodos de operacin o conceptos matemticos en s; los sistemas o el contenido ideolgico o tcnico de las obras cientficas, ni su aprovechamiento industrial o comercial; y las disposiciones legales, reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de los organismos pblicos, as como sus traducciones oficiales279. La finalidad de las creaciones protegidas por el derecho de autor es la satisfaccin de exigencias culturales, estticas, etc., mientras tanto que las de carcter tcnico e industrial, persiguen la obtencin de resultados tiles en este campo. Los derechos reconocidos por el rgimen jurdico de los autores son independientes de la propiedad del objeto material en la que est incorporada la obra.280 Esto significa, que el derecho de autor es una forma de propiedad diferente de la que se tiene en el medio de expresin en que permanece la obra. El derecho de autor no se lo tiene sobre el objeto fsico en el cual est incorporada la obra281.
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Rengifo, Ernesto, Op. Cit. Pg. 96, 97. Artculo 10. Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Ley 83. R. O. No. 320. 19 de Mayo de 1998. 280 Artculo 8 Ley de Propiedad Intelectual. Ley 83. R. O. No. 320. 19 de Mayo de 1998. 281 El dueo de un libro puede rayar, anotar, cortar o romper las pginas del libro o el dueo de un disco compacto puede rayarlo o romperlo sin que esto signifique una violacin a los derechos de autor.
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4.- Creacin Independiente En el derecho de patentes, una vez que se ha obtenido el correspondiente ttulo, se tiene un derecho absoluto de impedir que terceros exploten la invencin sin su consentimiento o autorizacin, incluso contra aquellos que por va separada o independiente han obtenido el mismo resultado o invencin. En el derecho de autor es diferente, ya que se protege la originalidad de la obra desde el punto de vista de creacin del autor y si bien se concede un derecho para impedir que terceros usen su obra sin su consentimiento, tambin es factible que si un tercero obtiene una creacin igual a la de otro autor de manera independiente, esta obra no constituya una violacin a los derechos de autor. Debemos tomar en cuenta que el principio de la Creacin Independiente est ntimamente relacionado con el principio de la originalidad, por lo cual se protege es el esfuerzo humano, el trabajo intelectual propio y no la copia o reproduccin de la obra ajena. 282 Dos autores pueden obtener una obra igual o similar sin que se violen derecho de autor, siempre y cuando el resultado sea producto de un trabajo independiente y no sea una reproduccin total o parcial de la obra. En el caso de la tecnologa, ntimamente relacionada con la informtica, para afirmar la existencia de una violacin a los derechos de autor se deber probar en primera instancia que se trata de una versin de la primera obra o programacin. En los casos informticos deber existir una derivacin de la programacin principal, de aquella que forma parte original y propia del programa o sistema. El derecho de autor otorga una proteccin a los titulares, sobre los que existe un derecho de exclusividad temporal y a la vez un beneficio pblico, es por esto que no es justa la utilizacin de la tecnologa para negar a terceros sus derechos esgrimiendo constantemente los derechos de autor. Si los titulares de los derechos de autor desean realmente beneficiarse de la proteccin de dichos derechos, deben aceptar las responsabilidades concomitantes, como por ejemplo la de obras en dominio pblico y la aceptacin de copias de sus obras para beneficio social283.
282 283
op. Cit. Garca, p.92. http://www.ipjustice.org/spanish.shtml.
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5.- Modo adquisitivo El modo de adquirir la propiedad sobre una obra es la creacin misma y desde el mismo momento en que sta puede considerarse como tal. Las obras protegidas por los derechos de autor no necesitan de registros para otorgar a su titular la propiedad sobre ellas. El Derecho de Autor se lo adquiere automticamente, tan rpido como crearse o reproducirse de cualquier manera, o por cualquier medio conocido o por conocerse, a diferencia de los derechos reales sobre los inmuebles en los que el registro es un elemento constitutivo del derecho. Es decir, que el modo de adquirir la propiedad en el derecho de autor es la creacin y no se requiere de ningn registro. La Decisin 351 sobre Derechos de Autor sostiene: La proteccin que se otorga a las obras literarias y artsticas, interpretaciones y dems producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los trminos de la presente Decisin, no estar subordinada a ningn tipo de formalidad. En consecuencia, la omisin del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Decisin 284 . La Decisin 351 es concomitante con el Convenio de Berna, que no establece ningn requisito para la atribucin de derechos. El reconocimiento de derechos sobre la obra es atributiva, desde el momento mismo de su creacin. La existencia del Registro tiene un valor meramente declarativo y no constitutivo y, por consiguiente, no es obligatorio sino opcional.285 Estos derechos recaen sobre los bienes inmateriales y pueden ser transmitidos por el titular a terceros en todo o en parte, a ttulo universal o singular. Este tipo de actos debe celebrrselos por medio de Escritura Pblica o en documento privado debidamente reconocido con el fin de que sea oponible a terceros. 6.- Coexistencia de derechos e intereses.Este principio significa que pueden existir varios derechos, intereses, formas de explotacin y limitaciones en una misma obra. As tenemos que en una obra
284 285
R.O. 366. 25 Enero de 1994. op. Cit. p.95.
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musical pueden intervenir, escritores, msicos, arreglistas, traductores, intrpretes y productores que ejecutarn sus derechos de diferentes maneras, as como tambin resguardarn sus intereses de acuerdo con la Ley que los protege. El hecho de que pueden coexistir derechos de autor separados en relacin con una obra que en primera instancia estn representados por un productor o un apoderado, no significa que el resto de titulares de derechos estn prohibidos de ejercer sus derechos sobre la obra. El derecho de autor sobre una obra puede ser dividido para su explotacin, aumentndose la probabilidades de incrementar la retribucin econmica para los creadores o titulares de derechos. Los derechos de explotacin del derecho de autor pueden ser transferidos, especificando las modalidades que comprende. As, la cesin del publicacin de una obra a un editor no lo faculta para utilizar la obra en la realizacin de una pelcula o un programa de televisin. La cesin de derechos sobre obras futuras tiene limitaciones de acuerdo con la legislacin, siendo prohibida la cesin indeterminada en la mayora de cuerpos normativos. Los derechos de los titulares de obras llegan a la proteccin frente a posibles transformaciones que pueda sufrir la obra mediante arreglos, traducciones, adaptaciones, por lo que ser necesaria la autorizacin del titular de la obra para estos cambios y que los derechos derivados puedan surtir efecto. Inclusive los autores morales de la obra pueden oponerse a cambios que sean considerados como deformaciones o mutilaciones de la obra.
2.3.- DERECHOS MORALES DEL AUTOR El autor, en el ejercicio de sus derechos, cuenta con varias facultades que le permiten identificarse y proteger su obra frente a la sociedad. Las facultades del autor sobre su obra se clasifican en: Facultades de orden personal o espiritual, aquellas que vinculan afectivamente al creador con su obra y que conforman el llamado derecho moral del autor. Facultades de orden econmico o patrimonial, aquellas que asignan al autor el derecho exclusivo de autorizar la explotacin de su obra y 163
obtener beneficio por ello, y forman parte del contenido del derecho patrimonial del autor. Una de las caractersticas ms particulares del Derecho de Autor, son los llamados derechos morales, ya que estos procuran la defensa de elementos extra-patrimoniales, aunque no por ello menos valiosos para la Colectividad; como, por ejemplo el derecho al reconocimiento a la paternidad o el de integridad de la obra, derecho este ltimo que nos permite conocer a la obra, tal como la expres originariamente su creador, y que las sucesivas generaciones tengan acceso a la misma.286 Los derechos morales son considerados como un conjunto de facultades inalienables, irrenunciables e imprescriptibles del autor por la relevancia del desarrollo intelectual y cultural de los pueblos, en relacin con el creador de la obra, siendo previstos como parte de los Derechos Humanos, y otorgndoles proteccin a los intereses tanto morales como patrimoniales del autor. El derecho moral comprende, por lo menos, el del autor de reivindicar la paternidad de su obra y a oponerse a cualquier deformacin que atente contra el decoro de la misma o su propia reputacin como autor, adems de otras facultades extra-patrimoniales, como el derecho a divulgacin y al indito y el derecho de retirar la obra del comercio o derecho de arrepentimiento.287
Derecho a reivindicar la paternidad y del acceso al ejemplar nico El hombre, durante su evolucin, ha estado siempre en la constante bsqueda del saber y del desarrollo del pensamiento y del conocimiento. Desde la invencin de la rueda, pasando por los grandes pensadores como Platn, Aristteles o Scrates, hasta el desarrollo tecnolgico actual, la mente humana ha sido una fuente inagotable de creacin, y tras la creacin viene la imitacin. Es precisamente para evitar que la creacin del hombre se vea amenazada, que se han establecido leyes que amparan a los autores de una genialidad, por grande o pequea que esta sea.
286
Antequera, Parrilli. Ricardo. Breviario del Derecho de Autor. Editorial LIVROSCA, Caracas - Venezuela. 2000. Pg., 77. 287 Antequera, Parrilli. Ricardo. Derecho de Autor. 2 Edicin. Servicio Autnomo de la Propiedad Intelectual. Caracas. Tomo I. Pg., 55.
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El Derecho de Autor es el marco jurdico legal en el cual se reconoce al creador de una obra. ste est compuesto tanto por derechos morales como patrimoniales, a pesar de que los morales deben ser implcitos pues, como seala Prez Serrano, desde cierto ngulo de visin parece implicar una redundancia, pues todo derecho debe ser moral, o, lo que sera peor, puede entraar la tesis hertica de que en materia de propiedad intelectual hay derechos que no son morales, es decir, que son inmorales288
Derecho a la paternidad de la obra La creatividad en el ser humano es una de sus cualidades innatas. En unas ms desarrolladas que en otros, siempre est presente. El momento que una persona crea de su ingenio un nuevo bien o una original manera de llevar a cabo una actividad ese momento adquiere su propiedad intelectual y sus derechos como autor, reconocidos como derechos morales. Si bien este reconocimiento dentro de las normas del derecho positivo es relativamente reciente, tanto en Roma como en Grecia ya se reconoca la creatividad; la copia y el plagio eran mal vistos, a pesar del renombre que podan alcanzar los imitadores. El Convenio de Berna es la base no solo para la creacin de la mayora de leyes de derechos de autor y propiedad intelectual a nivel internacional sino que es una norma bsica de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual, organismo que en la actualidad cuenta con 179 pases miembros. El Convenio de Berna reconoce ya la existencia de derechos morales y patrimoniales del autor. Como detalla Sandra Bringas: Los derechos morales son imprescriptibles, indisponibles, irrenunciables y perpetuos por estar impregnados de la personalidad del autor, por lo que son derechos morales que comprenden el derecho de divulgacin, derecho de paternidad, derecho de integridad, derecho de modificacin o variacin, derecho de retiro de la obra del comercio, derecho de acceso289. Estos derechos morales facultan al autor el reivindicar en todo momento la paternidad de su obra; es decir, que l tiene la patria potestad sobre si la publica o
288
http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/R2A5/R2 A5-A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm 289 http://comunidad.vlex.com/cajamarca/Revista13/pirateria.htm
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no, de oponerse a cualquier deformacin o mutilacin que atente contra la integridad de la obra o la reputacin del autor; modificar por s la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando estos ya estn en circulacin290. El autor, para publicar su obra, requiere de los servicios de un editor o cesionario, quien se encargar de divulgarla y promoverla. Para esto, el autor realiza un contrato con el cesionario. En muchos de los casos, el propio autor se convierte en el editor de su obra, momento en el cual no es necesario la suscripcin de contrato alguno. Como plantea Pascual Martnez Espn, el cesionario puede lesionar los derechos morales de paternidad desde una doble vertiente: segn se produzca la violacin de un deber hacer (vertiente positiva), o la violacin de una obligacin de no hacer, por medio de un acto que la contraviene (vertiente negativa)291. En el caso de las obras con pluralidad de autores, Ernesto Rengifo292 la clasifica en tres categoras 1.- Obra en colaboracin: la realizada por dos o ms personas naturales cuyos aportes no pueden ser separados porque de ser as alterara la naturaleza de la obra. En este caso los derechos patrimoniales corresponden a cada uno en la proporcin determinada, pero ninguno de ellos puede disponer libremente de la parte con la que contribuy, cuando as se hubiere estipulado expresamente al iniciarse la obra comn. 2.- Obra Colectiva: Producida por un grupo de autores bajo la direccin de una persona natural o jurdica que la coordina, divulga y publica bajo su nombre y responsabilidad; en virtud del contrato laboral o de arrendamiento de servicios, el titular de los derechos patrimoniales ser el editor o la persona jurdica o natural que coordina, divulga y publica la obra; pero el pago de un salario o de unos honorarios pactados en el respectivo contrato no imposibilita el ejercicio de los derechos morales, y concretamente la facultad de reivindicar la paternidad de la obra y el de oponerse a cualquier deformacin que pueda causar o cause perjuicio al honor o reputacin del autor o su obra.
290 291
http://www.derautor.gov.co Martnez, Espn, Pascual.- El dao moral contractual en la ley de propiedad intelectual. Ed. Tecnos. Madrid, Espaa, 1996 p.90 292 RENGIFO Garca, Ernesto.- Op. Cit. pp. 138 - 139
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3.- Obra Compuesta: Es la obra nueva a la cual se incorpora una obra preexistente sin la colaboracin del autor de la primera. En sta no existe un acuerdo entre los autores de la primera obra y de la nueva para realizar una labor en conjunto, limitndose el compromiso a respetar el derecho de autor de la obra preexistente. Por tanto, a cada titular le corresponden sus derechos morales en su respectiva creacin. En estos casos, los autores tienen el derecho para ejercer de manera conjunta o separada sus derechos morales y, en este caso, a reivindicar la paternidad sobre la obra. De igual manera, muchos autores utilizan un seudnimo para identificarse en su creacin. Este uso del seudnimo tambin forma parte del derecho de paternidad de la obra, y el autor no pierde su derecho moral por esta forma de ejercitarlo. Consecuentemente, el derecho a reivindicar la paternidad es aquel que le permite al autor hacer uso de su creacin de la forma que lo crea pertinente. Como lo explica Gonzlez Lpez: Aunque la obra nace con una vocacin de comunicacin, el autor es el nico facultado para decidir si sta ha de ser puesta en conocimiento del pblico, pues no hay duda que la divulgacin pone en juego la reputacin o fama del autor, siendo por ello lgico que solo l, de modo soberano, pueda decidir si ha de quedar en su esfera privada o ha de ver la luz. Decisin que depender de una amplia serie de motivaciones o circunstancias: la maduracin de la obra, la oportunidad social, econmica o poltica que se estime ms favorable, la perfeccin deseada, etc.293 As existe un reconocimiento a la paternidad del autor, que la puede ejercer en cualquier momento, sea bajo su propio nombre o bajo el seudnimo. Este reconocimiento va en trminos de que se indique su nombre en la obra, a reivindicar su derecho para que esto surta efectos as como a que en caso de utilizar su seudnimo, ste tambin sea respetado e incluido en la obra. Este derecho deber ser reconocido en cualquier forma en la obra, sea en las reproducciones, traducciones, adaptaciones, arreglos o comunicacin pblica.
293
http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/R2A5/R2 A5-A1_El_Derecho_de_Divulgacion.htm
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Derecho al anonimato o indito Este derecho es reconocido tanto por el anonimato o por el reconocimiento e identificacin del autor en la obra. El autor annimo que escribe una obra para otro tambin puede ejercer su derecho de reconocimiento de acuerdo con el derecho colombiano, separando de manera clara el ejercicio de los derechos morales y los patrimoniales294. Para varios autores que definen al Derecho Moral de Paternidad, este derecho se fundamenta en el poder que tiene el autor para cuidar la integridad de su obra, ya sea literaria o artstica.295 El autor es responsable y seor de su obra, tiene el derecho de presentarla, ocultando su personalidad, es decir que el autor, por distintas razones personales puede decidir el mantenerse en el anonimato, sin dar a conocer su verdadero nombre.296 Al ser el derecho de anonimato una facultad personalsima del autor, sta ser inalienable, irrenunciable, inembargable e imprescriptible, por lo que en ningn caso el cesionario podr prescindir, cambiar, sustituir o modificar el nombre del autor. El autor es el nico que tiene dichas atribuciones, quedando a su criterio si su obra llevar o no su nombre. El autor busca, por medio del anonimato, el ocultamiento de su identidad. Se puede decir que un seudnimo se relaciona con el anonimato, ejemplo de esto encontramos varios, especialmente en la Edad Media cuando se persegua a los autores de obras consideradas como profanas. (Sor Juana Ins de la Cruz.) Como decamos, el hecho de que un autor se mantenga en el anonimato no implica que ste haya perdido sus derechos sobre su obra, sino que estos generalmente son ejercidos por un tercero en su representacin. Este tercero podr ser una persona jurdica o natural con el consentimiento del autor.
294 295
Rengifo, Garca. Ernesto. Op. Cit. Pg. 127-128. Vasquez. Herbert, Derechos de Autor, Bogot, Colombia, Universidad Javeriana, 1970, pag. 13. 296 Proao, Maya. Marco, Derecho de autor con referencia a la legislacin ecuatoriana, Quito, Ecuador, Editorial Fray Jodoco Ricke, 1992, pag. 41
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Este tercero representante del autor deber en todo momento abstenerse de revelar el nombre de su mandante bajo cualquier medio o circunstancia, ya que de lo contrario estar violando los derechos morales del autor. El tercero representante del autor no podr ejercer los derechos como titular, ya que bastar la presentacin del autor para que ste ejerza sus derechos personalmente. Esto faculta al autor para que en cualquier momento revele su identidad, pues el derecho al anonimato forma parte de su derecho moral. El derecho al anonimato tampoco le quita su facultad de ejercer personalmente los derechos patrimoniales, desde el momento en que revele su nombre. En materia de derechos de autor, se han firmado varios convenios para su proteccin, resaltando el Convenio de Berna297, que en el numeral tercero del Artculo 15 nos dice sobre el anonimato: Para las obras annimas y para las obras seudnimas que en aquellas de las que se ha hecho mencin en el prrafo 1 anterior <seudnimo que por lo conocido no deje la menor duda sobre la identidad del autor>, el editor cuyo nombre aparezca estampado en la obra ser considerado, sin necesidad de otras pruebas, representante del autor; con esta cualidad, estar legitimado para defender y hacer valer los derechos de aquel. La disposicin del presente prrafo dejar de ser aplicable cuando el autor haya revelado su identidad y justificado su calidad de tal.298 En la legislacin ecuatoriana tenemos la ley de propiedad intelectual que, en su artculo 17 dice: En la obra annima, el editor cuyo nombre aparezca en la obra ser considerado representante del autor y estar autorizado para ejercer y hacer valer sus derechos morales y patrimoniales, hasta que el autor revele su identidad y justifique su calidad.299 En cuanto al Registro General del Ecuador, habr una seccin especial para aquellas obras publicadas con seudnimo y para las obras annimas, y si se publicaren obras annimas y no se hubiere hecho constar en el registro el verdadero nombre del autor, se reputa como tal, al Editor.300
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Acta de Paris. Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Buenos Aires AR, Editorial UNESCO Cerlac Zavalia, 2001, p. 135. 299 Ley de propiedad Intelectual, Ley No. 83, Art. 17 300 Proao Maya, Marco, Op. Cit. p. 41.
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Al igual que en el Ecuador en varias legislaciones europeas se considera que, si no se publica el nombre del autor, se establecer como su representante al editor de la obra, siempre y cuando el nombre del autor no se d a conocer. Muchos autores consideran al derecho de annimo como una categora negativa porque ste se traduce en un derecho de impedir o en una simple abstencin por parte de los sujetos pasivos, autores de la obra. Este punto de vista tiene su contraparte, ya que, aun despus de la muerte del autor y de que la obra haya entrado en el dominio pblico, permite actuar a sus herederos en resguardo del derecho moral a fin de proteger la individualidad e integracin de la dicha creacin sobre todo si sta ya es de dominio y conocimiento de las personas, es decir, pblico.301
Acceder al ejemplar nico o raro de la obra Por otra parte, el derecho a acceder al ejemplar nico de la obra es otro derecho moral que le permite al autor obtener un ejemplar de su creacin para ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro que le corresponda, de tal manera que el autor pueda dar a su obra el fin que a bien tuviere, que finalmente es el inters intelectual de los creadores que podrn perfeccionar sus obras. Al incluir el trmino ejemplar raro de la obra, el autor puede hacer uso de este derecho cuando los ejemplares de su creacin sean escasos y esto impida que el acceso a su obra se dificulte sin satisfacer la voluntad de su autor. Si bien el autor tiene este derecho, no puede exigir la entrega de su obra si esto le causa problemas al poseedor, a quien el autor deber indemnizar los daos y perjuicios que cause al titular. En la actualidad, con las tecnologas de la informacin, este derecho no ser de necesario ejercicio ya que siempre existir una ejemplar disponible en la memoria de un ordenador o servidor. En el caso ecuatoriano, el derecho de reivindicar la paternidad y el derecho al acceso al ejemplar nico o raro se encuentran amparados en la Ley
301
Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Buenos Aires - AR, Editorial UNESCO Cerlac Zavalia, 2001, p. 155.
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Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Al igual que todas las naciones miembros a la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual, nuestro pas cuenta con la normativa necesaria para la proteccin de los autores, as como con un organismo nacional competente para conocer estos temas como el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI).
Integridad El creador de una obra tiene el derecho para proteger la integridad de su obra a fin de evitar que cualquier cambio pueda afectar su imagen o reputacin. Este derecho a cambiar la obra queda reservado al autor, el mismo que podr modificar en cualquier momento su obra. Tambin le queda reservado el derecho a sacar de circulacin a su obra, indemnizando a quienes cause un perjuicio por su accionar. El autor tiene derecho a proteger su imagen y reputacin por los efectos que pueda causarle la obra y sus modificaciones. As, tiene derecho a oponerse a toda deformacin, mutilacin, alteracin o modificacin de la obra que pueda perjudicar el honor o la reputacin de su autor(Literal c. del Art. 18 Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual). En igual sentido se pronuncia el artculo 11 de la Decisin 351 sobre derechos de autor al decir El autor tiene el derecho de: c). oponerse a toda deformacin, mutilacin o modificacin que atente contra el decoro de la obra o la reputacin del autor. Se pueden mencionar varios casos en los cuales se contrat una obra y posteriormente sta sufri cambios dispuestos por el dueo fsico de la obra, alterando la imagen de la misma y por ende del autor, el que, al considerarse afectado, present acciones en contra del dueo fsico de la obra. En el caso de guiones para televisin o cine, stos deben adaptarse para hacer posible su presentacin visual en un tiempo determinado, sin embargo es fundamental que respete la esencia misma de la obra, en caso contrario el guin puede ser rechazado por el autor y no llegarse a concluir con la obra, con el consiguiente efecto legal. Puede suceder en los casos arquitectnicos, en los que se pueden hacer cambios necesarios, en tanto en cuanto el arquitecto no considere que esos cambios afectan su derecho moral. Desde el punto de vista objetivo, tenemos que estos cambios deben afectar realmente su imagen y reputacin, en caso contrario no se podr oponer a los cambios necesarios.
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Para esto es importante considerar que, para el pleno ejercicio del derecho moral, debe existir una afectacin a la obra y a la reputacin del autor. En caso de no darse este dao a la reputacin del autor, nos encontraremos frente a un derecho patrimonial y requerir la autorizacin y por ende se trata de un derecho renunciable.
Caractersticas de los derechos morales del autor Se parte del enunciado que casi existen tantas legislaciones como pases, por lo que los postulados de cada una de ellas pueden variar; pero podemos partir de una aproximacin bsica sealando que el derecho de autor tiene un carcter universal y conlleva dos tipos de atributos, unos de orden intelectual y moral y otros de tipo patrimonial; consagrndose as el derecho del autor de beneficiarse de su derecho al respeto de su nombre, de su calidad y de su obra 302; cabe sealar que estos postulados han sido recogidos principalmente por la legislacin francesa (Code de Proprit intellectuelle), y luego se ha difundido en los pases de cultura jurdica latina a travs del Convenio de Berna. La misma legislacin francesa, refirindose a las caractersticas de la proteccin, seala que el derecho de autor confiere a su titular una propiedad privativa que le permite establecer las condiciones de explotacin de su obra, diferenciando de igual manera que la prerrogativa antes referida contiene dos partes principales, primero una patrimonial, verificable por una eventual existencia de una contraprestacin monetaria, y segundo, una moral, que busca proteger la personalidad del autor expresada por su obra.303 La proteccin de los derechos morales en las legislaciones basadas en principios romano-germnicos se mantiene con sus caractersticas principales que son: la perpetuidad, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Esto no ocurre en otros sistemas jurdicos como el anglosajn, en el que la garanta de los derechos morales ha sido dejada de lado, primando los derechos patrimoniales, impulsados por los intereses econmicos, en los rendimientos o productividad que las creaciones puedan aportar, considerndolas como un bien ms, sin tomar en cuenta ese valor agregado especial que constituye la intervencin del hombre y su ingenio y creacin en dicha obra.
302 303
Le droit dauteur. www.progexpi.com/htm48.php3 La proprit littraire et artistique. www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/droits
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Len Poinsard nos dice: La concepcin, la autonoma del pensamiento y de la creacin, es lo que se ha llamado el derecho moral del autor sobre su obra.304 Derechos Morales son los que permiten al autor crear la obra y hacerla respetar, defender su integridad en la forma y en el fondo, siendo sta una manifestacin, prolongacin, o emanacin de la personalidad, pues recae sobre la obra en s misma.305 Derechos morales son aquellos derechos que protegen la reputacin del autor con respecto a su obra.306 Vemos la consideracin respecto de estos derechos inclusive en bibliografa no especializada en materia, por lo que podemos darnos cuenta de su universalidad, pese a los diferentes sistemas que la regulan.
Inalienable Los negocios jurdicos relacionados con las obras intelectuales no pueden ser objeto de transferencia. As, cuando se transfieren los derechos de explotacin, no pueden incluir los derechos personalsimos del autor, razn por la cual se lo considerada inalienable. Se considera que las facultades personales en que se concreta el derecho moral no pueden ser objeto de negocios jurdicos dispositivos307. Marco Proao Maya, en su obra308, manifiesta que el derecho moral es inalienable porque en toda cesin de derechos intelectuales, solo se transfiere el derecho pecuniario, conservando siempre el autor el derecho moral." As tenemos que slo los derechos de explotacin estn sujetos a un rgimen de transferencia total o parcial. No se puede disponer del seoro sobre las obras.
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Vsquez. Herbert, Derechos de Autor, Universidad Javeriana, Bogot, Colombia, 1970, p. 13. Propiedad Intelectual - Derechos de Autor, Editorial Jurdica Chile, Santiago, Chile, 2002, p. 64. Diccionario Encarta, Multimedia, Bsqueda en Derechos. Rengifo, Garca. Ernesto. La propiedad Intelectual. El moderno derecho de Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia. 1.996-2000. Colombia. Pg. 126 Proao, Maya. Marco, Derecho de autor con referencia a la legislacin ecuatoriana, Editorial Fray Jodoco Ricke, Quito, Ecuador, 1992.
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Esta caracterstica de inalienabilidad persiste en el tiempo, es as, que despus de muerto el autor y en caso de que su obra no haya sido publicada, quien la publique no adquiere el derecho moral, por lo que deber respetar el nombre del autor y su ttulo. Tampoco podr realizar modificaciones, ya que, para tener estas facultades, deber contar con una autorizacin por parte del creador o sus causahabientes. Este principio tambin ser aplicable para aquellas obras que se encuentren en el dominio pblico. A falta de cnyuge o herederos consanguneos, el derecho corresponde a quien acredite ser titular de los derechos sobre la obra respectiva. Este presupuesto debe entenderse en el sentido de que es necesario acreditar el derecho patrimonial sobre la obra, ya sea porque el autor lo enajen o bien porque lo dej como herencia o legado a una persona diferente, pues en s mismo los derechos morales son inalienables.309 El artculo 11 de la Decisin 351 mantiene este principio a nivel comunitario al disponer que a la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponder a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Captulo VI de la presente Decisin. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirn la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra. El derecho moral es inalienable, es decir, que cualquier transferencia del derecho patrimonial que haga el autor no incluye derechos morales. Es de hacer notar que esa intransmisibilidad resulta tambin obvia en aquellas leyes que solamente admiten la transmisin del derecho por causa de muerte (v.gr.: Alemania) o contemplan la figura de la cesin en relacin exclusiva con el derecho patrimonial (v.gr.: Argentina).310 Delia Lipszyc nos dice que en razn de la inalienabilidad del derecho moral, toda transmisin entre vivos de derechos de autor solo puede involucrar los derechos patrimoniales." 311 Este derecho conserva la caracterstica de inalienable como fuente bsica del derecho moral del autor al ser un derecho personalsimo del creador de la obra.
309
Pachn, Muoz. Manuel. Manual de Derechos de Autor. Editorial Temis S.A. Bogot. Pg. 59. 310 Antequera Parrilli , Ricardo. Derecho de Autor. 2 Edicin. Servicio Autnomo de la Propiedad Intelectual. Caracas. Tomo I. Pg., 367. 311 Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, Zavalia, Buenos, Aires, 2001, p. 157
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Perpetuo o imprescriptible La perpetuidad forma parte de los derechos morales como una facultad que implica el control post morten auctoris312 que otorga al titular de derechos el reconocimiento y control presente y futuro de su obra. El derecho moral que tiene el autor sobre su obra no termina nunca, no se le conoce ningn lmite en el tiempo. El goce moral que ste tiene perdura con el paso de los aos, por lo que es de duracin indefinida.313 La perpetuidad del derecho moral en relacin con el derecho de autor parte de la relacin ntima e inseparable que tiene con la irrenunciabilidad e inalienabilidad; es decir, la perpetuidad no existe per se, se mantiene relacionada con el carcter de paternidad e integridad del derecho. Caracteriza un derecho netamente protector, manifestndose an despus de la muerte de su creador. El derecho moral es perpetuo porque no tiene lmites de duracin. Las leyes solo establecen trminos al goce del derecho pecuniario. 314 Respecto de los postulados de la legislacin en relacin con la perpetuidad, aquellas de origen germnico romano han propugnado la proteccin del derecho moral y el sistema jurdico anglosajn ha sido el principal opositor a su proteccin, considerando a los derechos de autor como un bien de consumo. En lo que concierne a nuestra Ley de Propiedad Intelectual, en su artculo 18 se recogen expresamente el criterio de proteccin a los derechos morales. As reconoce y protege a los derechos morales como contenido del derecho de autor, y determina como caractersticas de ste a lo irrenunciable, inalienable, inembargable e imprescriptible 315 , no determinndose expresamente la perpetuidad, pero pudiendo presumirse como consecuencia de las antes referidas caractersticas. El mismo artculo 18 dispone, en su inciso segundo cuando seala que A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los literales a) y c)
312 313
Rengifo, Garca. Op. Cit. Pg. 125. Vaquez, Herbert, Derechos de Autor, Universidad Javeriana, Bogot Colombia, 1970, p. 14. 314 Proao Maya, Marco, Op. Cit. p. 38. 315 Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana, artculo 18
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corresponder, sin lmite de tiempo, a sus causahabientes. Esto implica que durar toda la vida del autor y posteriormente a sus causahabientes sin lmite de tiempo, desprendindose dos hechos bsicos: 1) La obra queda siempre dentro de la esfera del autor. La vigencia sin trmino del derecho moral es un lgico complemento de la inalienabilidad; obra de autor subsiste por sobre todos los plazos a favor de un tercero a que haya podido someterse su obra y que solo rige en el aspecto pecuniario. 2) La obra constituye por s misma un algo autnomo, perfecto, cerrado, cuya pureza se mantiene por encima de los plazos. Al respecto, Escarra seala que el pensamiento concebido en una obra, ha adoptado un medio de expresin y ningn hecho podr admitirse en contra de la voluntad del autor susceptible de modificar, la expresin de su pensamiento. Ha existido influencia de las potencias comerciales mundiales en torno a la legislacin de los derechos de propiedad intelectual, es as que por ejemplo en los tratados de proteccin de propiedad intelectual y propiedad industrial de la OMC, no se ha topado el tema de proteccin a los derechos morales, sino que solamente se ha hecho referencia a la necesidad de garantizar la circulacin de un bien ms, esto es de la propiedad intelectual como derecho patrimonial, como elemento generador de riqueza, resaltando que tampoco se lo ha desechado. En el nuevo mundo digital y tecnolgico, nos vemos confrontados a un nuevo problema, este es el manejo ntegro de la informacin, de las creaciones intelectuales a travs de los medios actuales de comunicacin, sobre todo considerando la facilidad que existe hoy en da para distorsionar, modificar y afectar a tales creaciones sin autorizacin de su autor, por lo que se debe impulsar el respeto a la normativa vigente as como a los principios que rigen la propiedad intelectual en todos los mbitos. Debemos diferenciar que la propiedad es perpetua y los privilegios son temporales; el privilegio es una concesin, y la propiedad es un derecho. El privilegio supone la propiedad del cedente y el uso del cesionario, el privilegio puede retirarse, y la propiedad no se cede sino solo por la voluntad de su propietario.316
316
Sulla perpetuit it/diritto/autore.html
della
propriet
letteraria.
Www.geocities.com/cattaneo_
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Irrenunciable El derecho moral del autor, al ser un derecho personalsimo no est sujeto a la libre disposicin por parte de su titular. El objetivo de esta caracterstica est en proteger el derecho personal del autor a poder ejercer su derecho en cualquier momento. No debe dejarse de lado el hecho de que la creacin proviene del ingenio del autor y el objetivo del derecho de autor tiene su origen en proteger al individuo frente a la sociedad a la que est aportando su obra. Se pretende proteger mediante un principio internacional una posible situacin de necesidad del autor que lo pueda ubicar en una situacin desventajosa frente a una negociacin por su derecho personalsimo. El derecho moral no queda a la libre disposicin del autor buscando que ste no se pueda desprender del mismo ya que el reconocimiento del autor resulta fundamental dentro de sus derechos morales. Son pocos los derechos que integran a la vez deberes, el principio en la materia lo constituye la facultad de renuncia; pero se niega, y se entra en la esfera de lo irrenunciable, cuando se contrara el inters o el orden pblico o se perjudica ilegtimamente a terceros.317 Los derechos subjetivos del autor estn directamente relacionados a las creaciones que presentan individualidad y que son resultado de su actividad intelectual, por lo tanto no se pueden renunciar ya que se estara afectando su inters particular, dado el vnculo tan especial que existe entre el autor y su obra. Las caractersticas sealadas nos demuestran que son aplicables a los derechos morales del autor los mismos derechos relacionados con la propiedad, entre ellos la limitacin absoluta de disponer de los mismos, de manera que es nula cualquier clusula contractual por la cual se obligue a abstenerse de ejercer ese derecho. La disposicin sobre la irrenunciabilidad responde a dos diversos intereses: a la proteccin del propio autor, para que as no se vea en desventaja ante el
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Cabanelas. Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 12 Edicin, Buenos Aires. Tomo III. Pg. 806.
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editor, agente literario, patrono o comitente. El segundo inters protegido es la propia opinin pblica, ya que se debe conocer la verdadera identidad de los creadores de las obras intelectuales para evitar as la injusta situacin de reconocerle crditos a una persona que no se lo merece, al no ser el verdadero creador, adems, la caracterstica de la irrenunciabilidad permite garantizarle a la colectividad la integridad de la Obra como bien autnomo que es.318 Estos intereses afectan a la esfera individual del autor y a todo lo que le rodea, pues las facultades que otorga el derecho moral al autor se ven reflejadas tambin en sus intereses econmicos, familiares y sociales. El derecho moral es absoluto y oponible erga omnes, puesto que debe ser respetado por todas las personas, en especial por el propietario del soporte material que contiene la obra o por el cesionario del derecho de explotacin, quienes deben reconocer al autor la titularidad originaria sobre los derechos de su obra. A pesar de que en varias legislaciones existen figuras jurdicas como las obras realizadas por encargo o en virtud de una relacin de trabajo, la renuncia de los derechos morales no es un presupuesto aceptado en derecho. Obra por encargo es el producto de un contrato para la realizacin de una obra determinada, sin que medie entre el autor y quien la encomienda una relacin de empleo o trabajo.319 En las obras creadas bajo relacin laboral, el autor es un trabajador que, en virtud de vnculo laboral, presta sus servicios a favor de un empleador, a quien se le subordina jurdicamente por el pago de una remuneracin. La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice al respecto: Salvo pacto en contrario o disposicin especial contenida en el presente Libro, la titularidad de las obras creadas bajo relacin de dependencia laboral corresponder al empleador, quien estar autorizado a ejercer los derechos morales para la explotacin de la obra.320 La tendencia predominante considera que, salvo pacto en contrario, la titularidad de los derechos de explotacin de la obra se transmite de pleno
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Antequera, Parrilli. Ricardo. Breviario del Derecho de Autor. Op. Cit. Pg., 83. Ley de Propiedad Intelectual, Artculo 7, RO: 320/ 19 de mayo de 1998. Ley de Propiedad Intelectual, Artculo 16, RO: 320/ 19 de mayo de 1998.
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derecho al patrono en la forma establecida en la ley. Esta es una presuncin de cesin o atribucin de titularidad originaria, pero los derechos morales no se transmiten y siguen inmersos en la esfera individual del autor de la obra.
Inalienable El derecho moral del autor como derecho personalsimo y propio del autor no est sujeto en embargo o cualquier otra limitacin sobre el ejercicio de su derecho. Es importante que las limitaciones no pueden ser ni antes ni durante ni despus de un juicio o proceso administrativo. Al momento que todos estos elementos se juntan en un mismo artculo, como en la legislacin ecuatoriana, se est protegiendo de todas las formas y maneras a los derechos morales que le pertenecen al autor. El autor est facultado para ceder sus derechos patrimoniales, sin que tenga libre disposicin de que estos formen parte de sus bienes que pueden formar parte de un negocio jurdico y por tanto estar sujetos a gravmenes. El artculo 18 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice que: Constituyen derechos morales irrenunciables, inalienables, inembargables e imprescriptibles del autor: a) Reivindicar la paternidad de su obra; b) Mantener la obra indita o conservarla en el anonimato o exigir que se mencione su nombre o seudnimo cada vez que sea utilizada; c) Oponerse a toda deformacin, mutilacin, alteracin o modificacin de la obra que pueda perjudicar el honor o la reputacin de su autor; d) Acceder al ejemplar nico o raro de la obra que se encuentre en posesin de un tercero, a fin de ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro que le corresponda; y, e) La violacin de cualquiera de los derechos establecidos en los literales anteriores dar lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios independientemente de las otras acciones contempladas en esta Ley.
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Este derecho no permitir exigir el desplazamiento de la obra, y el acceso a la misma se llevar a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, a quien se indemnizar, en su caso, por los daos y perjuicios que se le irroguen. A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los literales a) y c) corresponder, sin lmite de tiempo, a sus causahabientes.321 La legislacin protege los derechos morales del autor, los cuales son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles. La base legislativa proviene de del Convenio de Berna, que busca proteger los derechos de autor desde su fase fundamental, la creacin y su consideracin como derecho personal y nico del autor.
2.4.- DERECHOS PATRIMONIALES DEL AUTOR Siguiendo con esta revisin previa de los derechos de autor antes de su anlisis en las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones, comentaremos algunos aspectos relevantes de los derechos patrimoniales del autor. Bajo la concepcin dualista del derecho de autor, ste se divide en derechos morales y derechos patrimoniales, correspondindoles a estos ltimos los derechos de explotacin de las obras. El derecho patrimonial le concede al autor el derecho exclusivo de explotar la obra obteniendo beneficios por cualquier medio o forma. Existen ciertas limitaciones al derecho exclusivo de explotacin de las obras. Para que la obra sea protegida tiene que existira exteriorizarse de alguna forma a fin de que pueda ser susceptible de utilizarse. No se protegen las ideas sino su concrecin o su materializacin. Esto no significa que se protegen el soporte material en el cual est contenida la obra, corpus mechanicum, sino que se protege el bien intelectual o corpus misticum.
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Ley de Propiedad de Intelectual del Ecuador, Artculo 18.
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Forma parte intrnseca de los derechos patrimoniales, el derecho de disposicin, por el cual el titular de la obra tiene la facultad de transferir por causa de muerte o por acto entre vivos de acuerdo con la legislacin del pas al que le corresponda conocer sobre el tema. Al respecto, el artculo 29 de la Decisin 351 sobre Derechos de Autor de la Comunidad Andina dice: El derecho de autor puede ser transmitido por sucesin de acuerdo a lo dispuesto en la legislacin nacional aplicable y el artculo 30 dice Las disposiciones relativas a la cesin o concesin de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas se regirn por lo previsto en las legislaciones internas de los Pases Miembros. El derecho de explotacin es un derecho que concede la exclusividad para autorizar o prohibir ciertos actos expresamente sealados en las normas que lo regulan. Dentro de los derechos patrimoniales tenemos los siguientes derechos: a) La reproduccin de una obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicacin pblica de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imgenes; c) La distribucin pblica de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler: d) La importacin; y, e) La traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin de la obra.322 Derecho de reproduccin El derecho de reproduccin consiste en el derecho exclusivo que tiene el autor o titular de la obra para reproducirla por cualquier medio o forma. Este derecho puede ejercerlo directa o indirectamente. El objetivo de esta reproduccin puede consistir en hacer llegar a usuarios su obra y percibir un ingreso por esta forma de explotacin. La reproduccin puede ser total o parcial.
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Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador. Artculo 20.
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De acuerdo con el artculo 9 del Convenio de Berna: a). Los autores de obras literarias y artsticas protegidas por el presente Convenio gozarn del derecho exclusivo de autorizar la reproduccin de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. b). Se reserva a las legislaciones de los pases de la Unin la facultad de permitir la reproduccin de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproduccin no atente a la explotacin normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor. c). Toda grabacin sonora o visual ser considerada como una reproduccin en el sentido del presente Convenio. El artculo 13 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina sobre Derechos de Autor323 nos dice: El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproduccin de la obra por cualquier forma o procedimiento. El artculo 14 de la misma Decisin define a la reproduccin de la siguiente manera: Se entiende por reproduccin, la fijacin de la obra en un medio que permita su comunicacin o la obtencin de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento. El artculo 21 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual va un poco ms all al cubrir nuevos aspectos de la realidad circundante y de la virtual. La reproduccin consiste en la fijacin o rplica de la obra en cualquier medio o por cualquier procedimiento, conocido o por conocerse, incluyendo su almacenamiento digital, temporal o definitivo, de modo que permita su percepcin, comunicacin o la obtencin de copias de todo o parte de ella. Debe tomarse en cuenta que en una obra existen dos objetos de derechos. La creacin misma sobre la cual el autor tiene el derecho exclusivo -ius excludendi- para autorizar la reproduccin total o parcial de su obra por cualquier medio o forma y, el soporte fsico o material que permite al adquirente un uso lcito y honrado, aclarando que se excluye la reproduccin. En los dos objetos de derechos estn incluidas las reproducciones digitales que se realizan a travs de
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Esta norma es la Decisin 351 que contiene el Rgimen Comn sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos. Forma parte del Acuerdo de Cartagena.
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medios de comunicacin electrnica y que, en la mayora de los casos, son archivadas en un soporte virtual fuera de la propiedad del usuario y, en otras, en el mismo disco duro de la mquina que tambin resulta un soporte material para satisfaccin de los fundamentalistas literales de textos normativos clsicos de la propiedad intelectual. La reproduccin debe darse en la misma forma o procedimiento utilizado por el autor. En caso de hacerlo de otra forma o procedimiento, deber contar con la autorizacin del autor.
Derecho de Comunicacin Se entiende por comunicacin pblica cualquier acto u operacin que permite que una pluralidad de individuos tengan acceso a una obra, por cualquier medio o procedimiento, sea que sta est dirigida a ellos o simplemente puesta a disposicin para que puedan acceder a la obra en cualquier momento. El artculo 22 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual entiende por comunicacin pblica a todo acto en virtud del cual una pluralidad de personas, reunidas o no en u mismo lugar y, en el momento en que individualmente decidan, puedan tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, como en los siguientes casos:..... 1. Representaciones escnicas, recitales, disertaciones y ejecuciones pblicas de las obras dramticas, dramtico musicales, musicales y mediante cualquier medio o procedimiento. 2. La proyeccin o exhibicin pblica de obras cinematogrficas y de las dems obras audiovisuales 3. La radiodifusin o comunicacin publica de cualesquiera obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo, los signos, los sonidos, o las imgenes o la representacin digital de estos sea o no simultnea. La transmisin de seales codificadas portadoras de programas es tambin un acto de comunicacin pblica, siempre que se ponga a disposicin del pblico por la entidad radiodifusora o con su consentimiento, medios de decodificacin. A efecto de lo dispuesto anteriormente se entender por satlite cualquiera que opere en bandas de frecuencia reservadas por la 183
legislacin de telecomunicaciones a la difusin de seales para la recepcin por el publico o para la comunicacin individual no pblica, siempre que en este ultimo caso las circunstancia en que se lleve a efecto la recepcin individual de las seales sean comparables a las que se aplican en el primer caso; 4. La transmisin al pblico de obras por hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento anlogo, sea o no mediante abono, 5. La retransmisin de la obra radiodifundida por radio, televisin o cualquier otro medio con o sin hilo cuando se efecte por una entidad distinta a la de origen. 6. La emisin, transmisin o captacin, en lugar accesible al pblico, mediante cualquier instrumento idneo de la obra radiodifundida. 7. La presentacin y exposiciones pblicas. 8. El acceso al pblico a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicacin cuando estas incorporen o constituyan obras protegidas, y; 9. En fin la difusin por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos, las imgenes de su representacin u otras formas de expresin de las obras. Se considerar pblica toda comunicacin que exceda del mbito estrictamente domstico.324 Esta ley constituye un gran avance en lo que a derechos de autor se refiere, ya que deja abierta la puerta a las transmisiones digitales con todos sus vrtices. El artculo 15 de la Decisin 351 nos dice respecto de la comunicacin pblica que: Se entiende por comunicacin pblica, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, y en especial a las siguientes:..... Tambin resulta una definicin importante al aadir expresamente la no distribucin previa de ejemplares. Antequera Parrilli recomienda la adopcin
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Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Art. 22,
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de tal definicin y explica que un concepto de tal dimensin permite una interpretacin no restrictiva de los actos de comunicacin pblica y una adaptacin de disposicin legal a cualquier adelanto tecnolgico relacionado a la difusin de las obras.325 La referencia a pblico resulta interesante a efectos de definir el mbito de proteccin de los derechos de comunicacin pblica del autor. As, cuando se seala a pblico, definitivamente estamos hablando de pluralidad de personas. ste concepto tiene la caracterstica de que no necesariamente tienen que estar agrupadas en un mismo lugar para que se considere como comunicacin pblica. Lo importante es que esta pluralidad de personas distribuidas individualmente o por grupo puedan acceder a la obra en un mismo momento o en el momento a su eleccin. Existir una comunicacin privada cuando se celebre dentro de un mbito estrictamente domstico que no est integrado o conectado a una red de difusin de cualquier tipo326. Por lo tanto, en cuanto la obra sea difundida o puesta a disposicin ya se considera como comunicacin pblica, as un solo individuo acceda a la obra en la privacidad de su casa. Para Antonio Delgado, la nocin de pblico se refiere a una pluralidad de personas que debe merecer ese calificativo y que, por lo general, las leyes identifican por un concepto negativo, a travs de la definicin de lo que no es pblico. Criterios distintos pueden ser utilizados, que se complementan y que estn relacionados: al lugar privado o pblico en que se encuentra la pluralidad de personas; a la existencia o no de vnculos personales entre los componentes del grupo; al nmero de personas que integran el grupo; o a la naturaleza gratuita de la explotacin.327 La comunicacin al pblico entendida como el acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a una obra, tiene algunas variantes: La representacin, recitacin o ejecucin de la obra; en donde unos intrpretes o ejecutantes dan a conocer al pblico la obra sin
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Antequera, Parrilli. Ricardo. Las Superautopistas Digitales y las Reglas de CirculacinMxico 1.995. En En X Congreso Internacional sobre la proteccin de los Derechos Intelectual del Autor, del Artista y el Productor. Impresin Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pg. 70. 326 Rengifo, Garca. Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia. 2.000. Pg. 168. 327 Porras, Delgado. Antonio. El Derecho de Representacin Pblica y su Ejercicio- Asuncin, 1993. En X Congreso Internacional sobre la proteccin de los Derechos Intelectual del Autor, del Artista y el Productor. Impresin Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pg. 70.
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necesidad de un soporte material sino con la utilizacin de palabras, sonidos, imgenes o acciones escnicas; ejemplo obras dramticas, dramtico - musicales, musicales o literarias. La exhibicin de obras nicas en galeras, museos, etc., donde tampoco hay una multiplicacin de soportes materiales por lo que se mantiene la obra nica. La emisin de cualquier obra por radiodifusin o por cualquier medio de difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes. El Convenio de Berna establece que los autores de obras literarias y artsticas tienen el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusin o comunicacin pblica de sus obras, por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo, los signos, sonidos o las imgenes.328 La captacin de la obra en un lugar accesible al pblico, de una obra difundida por radio o televisin. El Convenio de Berna atribuye a los autores de obras literarias y artsticas el derecho de autorizar o no la comunicacin pblica mediante altavoz o cualquier otro instrumento anlogo, transmisor de signos sonidos o de imgenes de la obra radiodifundida. La venta de obras de arte.
Derecho de distribucin Se entiende como derecho de distribucin a la facultad que tiene el titular de una obra para distribuirla y hacer llegar al pblico ejemplar de la obra. Este derecho se desprende del que tiene el autor para autorizar un sinnmero de reproducciones de la su obra. El artculo 13 de la Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena329, al sealar entre los derechos exclusivos para realizar, autorizar o prohibir, reconoce al derecho de distribucin diciendo: c) La distribucin pblica de ejemplares o copias de la obra mediante venta, arrendamiento o alquiler. El artculo 23 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos seala que, por el derecho de distribucin, el titular de los derechos de autor tiene la facultad
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Convenio de Berna, Art. 11, Acta de Paris, 1971 Actualmente Comunidad Andina.
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de poner a disposicin del pblico el original o copias de la obra mediante venta, arrendamiento, prstamo pblico o cualquier otra forma. Vale la pena destacar que al final del primer inciso se abre una amplia gama de opciones al determinar que tambin podr ser de cualquier otra forma. La oficina internacional de la OMPI dio la siguiente definicin: El derecho de distribucin y su sinnimo, el derecho de circulacin, es el derecho de autorizar cualquier acto en que el derecho de propiedad o de posesin de ejemplares de la obra cambia de manos; en los casos de venta, donacin, etc., lo que pasa de una persona a otra es la propiedad, mientras que en los casos de alquiler o prstamo es el derecho de posesin. Naturalmente, el derecho de propiedad y de posesin puede cambiar de manos simultneamente. Como se ver, es raro que ese derecho exista en forma absoluta. El derecho de primera distribucin y su sinnimo, el derecho de puesta en circulacin, es el derecho de distribucin relativo a cualquier copia de la obra respecto de la cual el derecho de distribucin no se ha extinguido durante la primera venta330. Respecto del agotamiento de este derecho, claramente se expresa el profesor Carlos Villalva: El propsito de este derecho es conferir al autor, en forma ntida, la facultad de oponerse a la circulacin de ejemplares que han sido producidos lcitamente, pero que, por razones geogrficas o temporales, carecen de legitimidad para ser comerciados331. Se debe dejar en claro que la reventa no agota los derechos patrimoniales ni morales del autor. nicamente guarda estrecha vinculacin con el corpus misticum de la obra.
Derecho de Importacin La Ley Ecuatoriana de Propiedad intelectual se refiere al derecho de importacin sealando que confiere al titular de los derechos de autor la facultad de prohibir la introduccin en el territorio ecuatoriano, incluyendo la transmisin
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Propiedad industrial y Derecho de Autor. Revista Bimestral de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual- OMPI. Ginebra, Ao I- No. 3. Mayo/Junio 1.995. Citado por Guillermo Bracamonte Ortiz. El derecho de Reproduccin. En X Congreso Internacional sobre la proteccin de los Derechos Intelectual del Autor, del Artista y el Productor. Impresin Xerox del Ecuador. Noviembre de 1.995. Pg. 58. 331 Villalva. Carlos Alberto. El Control del Autor sobre la utilizacin de los ejemplares de su obra. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Madrid. 1991. ( fuente SGAE). Espaa. Pg. 495.
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analgica y digital, del original o copias de obras protegidas, sin perjuicio de obtener igual prohibicin respecto de las copias ilcitas. Este derecho podr ejercerse tanto para suspender el ingreso del original y copias en fronteras, como para obtener el retiro o suspender la circulacin de los ejemplares que ya hubieren ingresado. Este derecho no afectar los ejemplares que formen parte del equipaje personal. El artculo 13 de la Decisin 351 tambin lo reconoce como un derecho patrimonial del autor, dentro de sus facultades de autorizar, realizar o prohibir, en el literal c) La importacin al territorio de cualquier Pas Miembro de copias hechas sin autorizacin del titular del derecho. Es importante comentar que algunos autores consideran a este derecho como una especie del derecho de distribucin, sin que tal afirmacin sea acertada, ya que en el derecho de importacin no existe necesariamente transferencia de dominio o de posesin de la obra, por lo que este derecho subsiste por sus propia caractersticas.
Derecho de Traduccin, Adaptacin, Arreglo u otra Transformacin El Derecho de Transformacin es parte de los derechos patrimoniales, por medio de los cuales el autor puede explotar por s mismo o a travs de terceros su creacin; estos aspectos patrimoniales configuran netamente la idea de la retribucin al trabajador intelectual que es el sujeto principal del derecho de autor. Existen algunas definiciones acerca de lo que significa el Derecho de Transformacin; entre los principales tenemos los siguientes: Ernesto Reginfo define al Derecho de Transformacin como la facultad exclusiva del autor de autorizar a otra persona la creacin de obras derivadas como traducciones, adaptaciones, arreglos musicales, revisiones, actualizaciones, compendios, resmenes, extractos, colecciones y antologas332. Delia Lpszyc, establece que el Derecho de Transformacin permite que la obra inicial, primigenia, de primera mano u original, sea trastocada o modificada sin que por ella sta pierda su individualidad; ya que la obra derivada
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Rengifo, Garca. Ernesto Propiedad Intelectual El moderno Derecho de autor Ediciones Universidad Externado de Colombia . Reimpresin 2.000. Colombia. Pg. 172.
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subsecuente o de segunda mano debe determinar que se trata de una creacin posterior con el fin de que no exista confusin alguna con la obra principal y, as no se trastoca el derecho. 333
Caractersticas del Derecho de Transformacin Basados en las definiciones que se dan sobre el derecho de transformacin, se pueden llegar a establecer ciertas caractersticas como las siguientes: Se determina la existencia de una transformacin o modificacin de una obra cuando se utiliza el mismo gnero de expresin334. Es el caso de las adaptaciones de obras literarias al teatro, cine o a cualquier tipo de expresin audiovisual o cuando un guin se traduce en una obra escrita. La transformacin de una obra privada que cuente con la pertinente autorizacin genera en quien la modifica una titularidad en los derechos de traduccin, arreglo, adaptacin, etc., de la obra, es decir, sobre la obra modificada, no la obra original. El derecho de transformacin, al igual que el conjunto de derechos patrimoniales, se encuentran protegidos en el tiempo; de acuerdo con el artculo 18 de La Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena335 se establece que la proteccin de los derechos patrimoniales, de las obras artsticas o literarias no ser inferior a la vida del autor y 50 aos ms despus de su muerte. Para el caso de las personas jurdicas, el plazo de proteccin no ser inferior a cincuenta aos contados a partir de la realizacin, divulgacin o publicacin de la obra, segn sea el caso. Luego de ese tiempo, la obra pasa a ser de dominio pblico y podr ser utilizada sin autorizacin, siempre que se respete la autora e integridad de la misma, pues se mantiene la salvedad de que quien modifique la obra debe aclarar que se trata de una transformacin, pues ste hecho nunca prescribir.
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Lipszyc, Delia. Derechos de Autor y Derechos conexos Ediciones Unesco/ Cerlalc/ Zavalia 2da. Edicin 1993. 334 Rengifo , Ernesto: Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor 335 El Ecuador es suscriptor del Acuerdo de Cartagena, por ende puede acogerse a sus disposiciones en caso de duda, conflicto, etc.
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La transformacin o modificacin de una obra de dominio privado, por principio general, requiere del consentimiento de su creador o del titular de los derechos de explotacin. En el caso de los derechos morales, tambin se requiere la autorizacin si los cambios afectarn la imagen del autor. Los dos derechos se refieren a la obra, sin embargo, el derecho de transformacin protege un derecho patrimonial, mientras que en el derecho moral de integridad se protege directamente al autor. La doctrina tambin ha estimado el caso de la transformacin de obras derivadas, es decir, de aquellas que ya han sido modificadas. En este caso se ha previsto que para una nueva modificacin es necesario tanto del consentimiento del titular de la obra original, como la aceptacin de quien la modific, puesto que, quien compila, traduce o transforma se basa en todas las anteriores. Para la explotacin de esta obra se requerir la autorizacin del autor original y de quienes transformaron la obra, en caso de utilizar la obra transformada. La doctrina general ha determinado con respecto a la transformacin que una obra pueda sufrir, que cuando la obra primigenia sea del dominio pblico, la obra derivada que se realice ser protegida en lo que tenga de original, pero no se tendr derecho exclusivo a explotar la obra original ni se tendr el derecho de impedir que se realicen otras versiones; es decir, otras obras derivadas de la obra primigenia 336. De acuerdo al artculo 11 literal c) de la Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena, el derecho exclusivo de transformacin no debe confundirse con el derecho moral a la integridad de la obra, pese a que ambos parecen coincidir en cuanto a su contenido337. Esencialmente porque ste ltimo es una facultad extrapatrimonial que busca que la obra refleje la personalidad del autor, por ende, el autor podr oponerse a cualquier transformacin que atente en contra de la reputacin del autor o el pundonor de la obra. Mientras que el derecho exclusivo de transformacin hace referencia a la facultad patrimonial del autor en autorizar o no la explotacin de su obra transformada. La Ley de Propiedad Intelectual acerca del Derecho de Transformacin nicamente dedica un literal, dentro de su artculo 20, el derecho exclusivo de explotacin de la obra comprende especialmente la facultad de realizar, autorizar o prohibir:
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Cabanellas, Ana Mara. Derechos de autor. Ediciones LUCSA 1ra. Edicin 2000 Argentina 337 Rengifo, Ernesto: Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor
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e) la traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin de la obra. La explotacin de la obra por cualquier forma, y especialmente mediante cualquiera de los actos enumerados en ste artculo, es ilcito sin la autorizacin expresa del titular de los derechos de autor, salvo las excepciones previstas en esta ley. El derecho de transformacin est protegido por los derechos patrimoniales del autor, exigindose su autorizacin para transformarla y luego para explotarla. Estos casos como veremos ms adelante son usuales con el uso de la tecnologa.
El Derecho de Remuneracin El derecho de remuneracin constituye un derecho Patrimonial de los Derechos de autor que consiste en el derecho pecuniario que tiene el autor de una obra generado por la reproduccin de la misma. 338 En trminos generales, las obras pueden reproducirse para uso exclusivo de quien adquiri la obra. Esta copia genera una remuneracin equitativa y nica a favor de los titulares de las obras copiadas, sin embargo para realizar cualquier tipo de copia se debe contar con la autorizacin de los titulares de las obras originales. Sin embargo de lo antes mencionado, la remuneracin compensatoria por la reproduccin de las obras se determinar para cada tipo de obra y siempre en funcin de los equipos, aparatos y materiales idneos para realizar su reproduccin.339 Los autores de obras que por su propia naturaleza sean susceptibles de reproduccin por impresin, copia o transferencia a otro soporte con ayuda de un aparato reprogrfico o de cualquier otra tcnica tendrn derecho a percibir una remuneracin compensatoria pagadera por el fabricante o el importador segn sea el caso del aparato utilizado.340 Adems de las antes mencionadas copias que generan derechos de remuneracin para el titular, existen las copias privadas que consisten en que una obra ya divulgada puede ser reproducida sin autorizacin del autor, cuando
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Centro espaol de Derechos Reprogrficos. www.cedro.org Centro espaol de Derechos Reprogrficos. www.cedro.org 340 Unesco. www.unesco.org
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dicha reproduccin se hace para uso privado del copista y siempre que la copia no sea objeto de utilizacin colectiva ni lucrativa.341 Este uso autorizado por la ley tambin genera una remuneracin a favor de los titulares de obras. Al ser un derecho trascendente para el autor y dems titulares de derechos conexos, es importante reconocer que an se mantienen diferencias que deben ser comentadas respecto del derecho de remuneracin por copia privada. Existen diferentes posiciones sobre este derecho ya que dentro de ciertos parmetros se lo puede considerar como excesivo al tener que cancelar en varias oportunidades por un derecho por el que se pag en su oportunidad. Esto porque quien adquiere una obra contenida en un soporte material ya paga por esos derechos al momento de comprar, con lo cual podra, una vez agotado el derecho, revender la obra contenida en el soporte que adquiri. En el caso de la remuneracin compensatoria por copia privada, quien pag por una obra volvera a pagar un porcentaje por el mismo derecho de la nica obra que puede haber adquirido durante su vida. Para esta deduccin se parte de la consideracin que el usuario, al comprar una equipo que tiene capacidad para reproducir, como casi todos en la actualidad, y en teora va a copiar una obra sobre la cual adquiri esos mismos derechos. En el caso de que reproduzca la obra, entonces se dir que tena el derecho de grabar para su propio uso o respaldo; en el caso de no reproducir, entonces estar pagando un valor por un hecho que no realiz. En el caso de equipos que se los usa para datos, entonces la reproduccin musical que podra tener se le aplica como si estuviera duplicando obras, cuando en realidad no lo hace. En el caso de obras del entorno digital, se puede llegar al extremo de exigir por equipos informticos el pago de una remuneracin por copia privada, ya que estos procesadores u ordenadores tienen la capacidad para reproducir copias de obras que estn contenidas en soportes digitales o pueden ser descargadas desde Internet. Uno de los problemas jurdicos que representa la remuneracin por copia privada, internacionalmente aceptada como principio, es que llega a atentar contra el principio de la inocencia y buena fe de los individuos, y su interpretacin
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Sociedad chilena de derechos de Autor. www.scd.cl
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jurdica de fondo puede llegar a la misma consideracin con la que la doctrina Betamax se impuso anteriormente. Existen varias modalidades tcnicas para reproducir y para la fijacin de las obras en un medio que permita su comunicacin u obtencin de copias de todo o parte de ellas.342 Es por esto que se ha buscado un mtodo que compense al titular de los derechos de autor mediante una remuneracin por tales reproducciones que salen del control del autor. La actual facilidad de explotacin de las obras intelectuales343 exige que las legislaciones nacionales y supranacionales establezcan una doble proteccin, que consiste, por un lado una proteccin jurdica, a travs del derecho exclusivo o del derecho de remuneracin, compensatorio de la prdida que pueda sufrir el titular de derechos como consecuencia de la posibilidad ilimitada de acceso a su obra o prestacin; por otro, una proteccin tcnica, real que impida la rplica ilimitada del original al que la obra o prestacin se hubiese incorporado.344 El derecho de remuneracin constituye una forma de compensacin por el uso o explotacin de la obra en relacin con las copias dejadas de explotar en el mercado por los titulares de derechos como consecuencia del acceso de los usuarios a la obra. Este derecho tiene un carcter netamente econmico y en principio es irrenunciable, a menos que las disposiciones internas de los estados establezcan lo contrario. El derecho de remuneracin ir de acuerdo con el tipo de obra y el tipo de reproduccin, as como tambin por el uso de herramientas que permiten esta reproduccin. La Legislacin Ecuatoriana, en concordancia con la norma comunitaria andina, tambin protege los derechos patrimoniales de los autores de obras. As, La Ley de Propiedad Intelectual en su artculo cuarto reconoce y garantiza los derechos de los autores y dems derechos de los titulares sobre sus obras. 345
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Entidad de gestin de Derechos de los Productores Audiovisuales. Egeda. www.egeda.es Ahora en mayor grado con el aparecimiento y uso masivo de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones. 344 Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad Intelectual en el Internet. Editorial Tecnos Espaa 2002. 345 Ley de Propiedad Intelectual. R.O 320. 19 de mayo de 1998.
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As mismo, el artculo 63 del mismo cuerpo legal establece que la remuneracin del autor ser proporcional al valor de los ejemplares vendidos y ser pagada peridicamente. En lo referente a la remuneracin por copia privada, la ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual, en su artculo 105, establece que La copia privada de obras fijadas en fonogramas o videogramas, as como la reproduccin reprogrfica de obras literarias impresas estar sujeta a una remuneracin compensatoria de conformidad con las disposiciones de este Pargrafo. Esta remuneracin se causar por el hecho de la distribucin de soportes susceptibles de incorporar una fijacin sonora o audiovisual o de equipos reproductores de fonogramas o videogramas, de equipo, para reproduccin reprogrfica. La remuneracin corresponder por partes iguales a los autores, a los artistas, intrpretes o ejecutantes y, a los productores de fonogramas en el caso de fonogramas y videogramas y, corresponder as mismo, por partes iguales a los autores y editores en el caso de obras literarias. La remuneracin compensatoria por copia privada de fonogramas y videogramas ser recaudada por una entidad recaudadora nica y comn de autores, intrpretes y productores de fonogramas y videogramas, cuyo objeto social ser exclusivamente la recaudacin colectiva de la remuneracin compensatoria por copia privada. Igualmente, la recaudacin de los derechos compensatorios por reproduccin reprogrfica corresponder a una entidad recaudadora nica y comn de autores y editores. Estas entidades de gestin sern autorizadas por el IEPI y observarn las disposiciones de esta Ley.346 En el marco internacional, existen varios documentos internacionales que protegen los derechos de remuneracin, citando como uno de los ms importantes, al Convenio de Berna que est orientado a proteger del modo ms eficaz y uniforme posible los derechos de los autores sobre obras literarias y artsticas347. Con la suscripcin de tratados internacionales como los antes mencionados, tanto los pases desarrollados como en vas de desarrollo se han comprometido a
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Ley de Propiedad Intelectual. R.O 320. 19 de mayo de 1998. Convenio de Berna para la proteccin de las obras Literarias y Artsticas, de 9 de septiembre de 1886.
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incluir en sus legislaciones internas normas que reconozcan el Derecho de Remuneracin en beneficio de los titulares de las obras. El Ecuador ya ha dictado su normativa tendiente a proteger estos derechos al incluir el pago de una tasa por la importacin de equipos e instrumentos que permiten o facilitan la reproduccin de las obras, especialmente en el mbito privado.
3.- DERECHOS DE AUTOR Y TECNOLOGIA

3.1.- EL DERECHO DE AUTOR EN LA ACTUALIDAD La tecnologa ha impuesto un nuevo ritmo en la sociedad, sea en su cultura, costumbre, comercio y modo de actuar. Anteriormente necesitbamos de das y hasta meses para comunicarnos con nuestros socios de negocios o nuestra familia al otro lado del mundo. Hoy en da podemos mantener nuestras relaciones familiares y de negocios en constante contacto, de una forma rpida y a bajos costos mediante el uso de la tecnologa que emplea el protocolo de internet (protocolo IP). No slo resulta econmico para el usuario final sino tambin para los operadores de telecomunicaciones que, frente al desafo de bajar sus costos cada da mejorar sus servicios en beneficio del consumidor. La tecnologa tambin ha cambiado la manera de pensar de la gente y, en muchos casos, la llamada globalizacin, al tiempo de enriquecer a los pueblos, les hace perder parte de su cultura. Para los defensores a ultranza de la globalizacin, es parte del proceso y eso slo lleva a que la gente sea una sola y se comporte de una misma manera y con los mismos derechos de informacin. Para los crticos de este proceso, el llegar a la aldea global nos arrastrar a una prdida de la identidad cultural de los pueblos. Esto implica que el trabajo de muchos en mantener las tradiciones de grupos tnicos del mundo se incrementar o al final del proceso desaparecer con el triunfo de la sociedad globalizada. Al tiempo de influir en la cultura, las ventajas que ofrece la tecnologa son enormes, como el poder presentar nuestros productos en cualquier parte del mundo. Esto beneficia al pequeo y gran comerciante. Es por esta razn que a las
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PYMES se les ha otorgado una gran atencin ya que al ser consideradas el motor de desarrollo de las economas de los pases, con la tecnologa actual basada en la internet, pueden desarrollarse an ms a nivel internacional. Esta facilidad que tiene el ser humano para intercambiar informacin con sus semejantes en cualquier parte del mundo ha trado un beneficio insuperable al da de hoy. El aparecimiento de la tecnologa en la sociedad nos enfrenta a nuevos derechos de las personas y uno de ellos constituye el derecho a la informacin, que es bsicamente el derecho que tienen las personas al acceso y a la informacin como elemento sustancial de la sociedad de la informacin o de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TICs). Las normas sobre derechos de autor en las tecnologas de la informacin alcanzan un espectro bastante amplio, relacionndose con normas de suprema importancia para diferentes comunidades. Respecto de derechos constitucionales como la libertad de expresin, Lawrence Lessing de la Universidad de Standford nos dice que funcionan como una pequea interferencia a la Primera Enmienda348, haciendo alusin a las normas de los Estados Unidos de Amrica. Esto refleja que tambin las normas de propiedad intelectual son analizadas bajo diferentes pticas y que no siempre su regulacin es considerada ciento por ciento adecuada y en muchos casos, pese a ser acertada, tambin puede ser exagerada. Este fenmeno, como no poda ser de otra manera, tambin lleg al Ecuador y, a pesar de ser un pas con dificultades econmicas graves, busca integrarse a la nueva onda de la internet. Muchos pases como el Ecuador tienen una tasa bastante baja de usuarios con acceso a las telecomunicaciones o conectados a la internet, pese a esto los servicios o productos de comercio electrnico y de comunicaciones personales en el protocolo IP son variadas. Esto implica que, en el Ecuador y el mundo, el sector comercial tecnolgico se ha desarrollado, permitiendo a las empresas negociar sus productos a los extremos del planeta tierra. As las empresas pueden comerciar sus artesanas, productos elaborados y semi elaborados. Se incluye entre los beneficiarios del comercio electrnico a los prestadores de servicios, productos pequeos de bajo
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Lessing, Lawrence. A Regra dos Direitos Autorais. En Propiedad Intelectual & Internet. Editorial Jurua. Curitiba, Brasil. 2.002. Pg. 35.
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costo, vendedores de artculos grandes como vehculos y a quienes lucran con actividades consideradas como menos conservadoras. La falta de una ley de comercio electrnico ha frenado en gran parte este desarrollo natural de la tecnologa en el mundo. Pese a esto, en el Ecuador y en otros pases de Latinoamrica ha prosperado el denominado comercio electrnico sui gneris, que a falta de normas propias trata de compensar con las leyes existentes y con la iniciativa de los comerciantes que no se quieren quedar fuera del tren tecnolgico. Sin embargo, a la internet se puede tener como la reina de la actualidad, considerndosela como el mximo invento del mundo moderno por todas las alternativas que presta, ofrecindonos informacin, comunicaciones, negocios, publicidad, entretenimiento, servicios y un sinnmero de opciones adaptables al usuario.
3.2.- TECNOLOGAS DE LA INFORMACI N EN EL DERECHO DE AUTOR Como hemos visto en el captulo anterior, los derechos de autor entran en la clasificacin de bienes incorporales349 o inmateriales y, como cualquier derecho, estn sujetos a la proteccin que se ha elaborado para garantizar el ejercicio de esos derechos. El derecho de autor recibe proteccin desde el momento mismo de su creacin, siendo tal momento, el de la puesta a disposicin del pblico, sea que se trate de una obra reconocida o que se presente como una obra annima. Los derechos de autor protegen las creaciones artsticas, literarias o cientficas que impliquen una novedad, y el autor de estas creaciones est protegido por los derechos de la propiedad intelectual imperantes en una determinada legislacin y apoyada por las normas internacionales. Estos derechos de propiedad intelectual, y especficamente los conocidos como derechos de autor, se han ganado un campo en la proteccin que se busca otorgar a los creadores y de hecho ha alcanzado importantes avances enmarcados en los tratados y convenios internacionales, tales como el Convenio
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Barzallo Sacoto, Jos. Tesis doctoral. La propiedad sobre los nombres comerciales. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Quito, Ecuador. 1.998. Pg.10
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de Berna, Pars, ADPIC, OMPI350 y otros que se han constituido el frente de normas que dirigen los derechos de autor. El derecho de autor ha evolucionado desde antes de los inicios de la imprenta, poca en la cual los autores buscaban el reconocimiento a su investigacin y en muchos de los casos las obras se mantenan en el anonimato debido a las restricciones polticas y religiosas imperantes en los siglos anteriores. Posteriormente a la imprenta, los autores ya teman por el plagio de sus obras, por las repercusiones econmicas que se haba alcanzado con la reproduccin en serie de sus creaciones. De todas maneras este plagio, en sus inicios, no fue un problema mayor para los autores que poco a poco fueron identificando al nuevo enemigo que se haba bajado de los barcos para arremeter contra sus obras: el pirata moderno351. Tras ese acontecimiento tecnolgico, que hace factible realizar una multiplicidad de copias en un periodo relativamente corto de tiempo, se abren dos nuevas posibilidades, que son, de una parte, la explotacin econmica de las obras y de otra el riesgo de que se produzcan reproducciones no autorizadas en cuantas considerables352. Jos Javier Gonzlez Cardona353 clasifica las etapas de los desafos del derecho de autor como revoluciones. La primera revolucin la enmarca en la poca de la imprenta; la segunda la identifica con el nacimiento y desarrollo de la radiodifusin, televisin y los audiovisuales con la presencia de nuevos formatos como el casete, discos, cintas y un emergente sector profesional e industrial354, entre los que est un nuevo grupo de personas que pasan a formar parte de los creadores de obras y, por lo tanto, merecedoras de la proteccin de los derechos de autor; la tercera revolucin nace con el aparecimiento de los ordenadores y los programas de ordenador que son una pieza difcil de encasillar en los derechos de autor, lo que son incluidas y consideradas como obras literarias y como tal reciben la proteccin. Ha progresado mucho este tema y ya lo encontramos muy definido en la doctrina y en la legislacin por su nombre, como proteccin del software; la cuarta revolucin es la que mayores cambios y desafos ha trado a los derechos
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Convenio de Berna, del 9 de septiembre de 1886 y con su ltima enmienda del 2 de Octubre de 1979; el de Pars del 20 de Marzo de 1883 y enmendado el 02 de Octubre de 1979; el de la OMPI de 1996; Los ADPIC que son un protocolo de adhesin a la Organizacin Mundial de Comercio. Smil referente al personaje daino de su poca. Gonzlez de Alaiza, Jos J. (1999-2.00O). La propuesta de Directiva relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la informacin: nuevas perspectivas para el derecho de autor. Universidad Pontificia Comillas. Madrid. XIII Encuentros sobre Informtica y Derecho. Pg. 403. Idem. Idem.
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de autor. Se trata de las autopistas de la informacin, comnmente conocidas como internet, al ser el mayor exponente de la red de redes interconectada con todo el mundo. Este paso tambin trajo consigo el cambio de las redes analgicas por las redes digitales que impiden identificar el original de una copia y el consiguiente cambio en los soportes que almacenan la informacin en cantidades muy superiores a las imaginadas con los primeros desarrollos. Esta nueva revolucin permiti el aparecimiento de nuevas formas y soportes, que se reflejaron, a decir de Gmez Segade 355, en nuevas formas de explotacin que a su vez pueden constituir fuentes suplementarias de retribucin de los autores y a la vez facilitar la difusin de sus obras sin limitaciones econmicas, territoriales o culturales356. Esta realidad que enfrenta aspectos positivos y favorables a los titulares de derechos tambin tiene puntos negativos por las facilidades prestadas para violar derechos protegidos por la propiedad intelectual. Es por esta razn, y partiendo de que las tecnologas de la informacin son una realidad, debemos tener cuidado en no aplicar completamente todas las excepciones que encontramos en los derechos de autor a las transmisiones digitales, as como tampoco aplicar todas las reglas ciegamente por lo que esto traera consecuencias terribles para el desarrollo de la tecnologa o para los derechos de autor. Debemos fijarnos en que ciertas reglas no pueden quedarse en la aplicacin para los soportes materiales, tomando en cuenta que muchas de esas actividades dejaron de ser de exclusiva aplicacin en formatos fsicos para convertirse en una realidad virtual, es decir, pese a que no los podemos tocar, s los podemos percibir a travs de nuestros sentidos y perfeccionar la intencin del autor o titular de la obra, esto es, escuchar, leer, usar u obtener un beneficio econmico de esa creacin, es decir lograr lo que el autor pretendi al momento de su creacin357. Igual cosa ocurre con el funcionamiento propio de internet, el que a estas alturas difcilmente podra cambiar para proteger completamente los derechos de propiedad intelectual, por lo que debemos fijarnos en la intencin del usuario, tipo de acto desarrollado, el fin que se d a la obra o el beneficio que se obtenga en la transmisin a travs de las redes digitales. En caso de no hacerlo nos corremos el
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Gmez Segade, J.A., El derecho de autor en el entorno digital, Nuevas tecnologas y Propiedad Intelectual, ISGE, Editorial Reus, Madrid, 1,999. 356 Serrano Gmez, E., La propiedad intelectual y las nuevas tecnologas, Cuadernos Civitas, 2.000. 357 Inclusive podemos decir que se logra lo que el autor no pretenda, como en el caso de la incgnita o de la obra indita.
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riesgo de que todas las actividades realizadas en la red sean consideradas como ilegales. La lucha contra la piratera ha sido bastante dura y difcil en todos los pases, ya que, por la diversidad del comercio y la amplitud territorial, las medidas tomadas han debido contar con la concientizacin de los usuarios o consumidores de las creaciones para poder alcanzar resultados cuantificables. Las dificultades se han presentado con los avances de las tecnologas. As, uno de los primeros problemas que se enfrent fue el aparecimiento del software y la facilidad con la que se reproduca, junto con las variedades de formatos que aparecan en el mercado. Esto complic la proteccin de los derechos de autor, ya que si comparamos el casette con el diskette, encontramos una gran diferencia en cuanto a la capacidad de archivo. Pero las diferencias empiezan a ser notables con el aparecimiento del CD o CD ROM (compact disc-read only memory)358, que en su estndar modelo tiene una capacidad de 650 MB359 y luego incrementar la capacidad con el aparecimiento del DVD (Disc video digital) con una capacidad muy superior a su antecesor. Pero son los programas de compresin y cambio de formato digital los que en realidad pusieron en aprietos a los derechos de autor y a las creaciones que podran ser grabadas en pequeos archivos. Estos archivos logran digitalizar la informacin, imgenes, videos y en general obras multimedia que ocupan un especio considerable en formatos digitales comunes, pero con los nuevos programas de compresin de archivos permiten guardar en un mismo soporte, msica, video y texto. Estos cambios, y la velocidad vertiginosa con la que avanzan, son parte de la sociedad de la informacin en la que vivimos y se caracteriza por la existencia de nuevas tecnologas e infraestructuras que permiten la recopilacin, el almacenamiento y la transmisin de todo tipo de informacin, con un nivel de fiabilidad y una rapidez hasta ahora nunca conocidas360. Como vemos, las siempre nuevas tecnologas de la informacin, conocidas en la actualidad como Tecnologas de la informacin y las comunicaciones o
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Disco compacto con memoria de slo lectura. Posteriormente aparecieron los modelos con formatos para grabacin y luego para regrabar. Actualmente existen otros formatos como el CD interactivo que permite alternar el uso de informacin en video y texto. 359 Forma parte de la informacin binaria, que aparece como ceros y uno que son ledos por la mquina. Un byte es la unidad mnima y un libro puede representar 1 megabyte. 360 Cremades, Javier.,Rgimen Jurdico de Internet. Tratado por Marta Pons de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Edit. La Ley. Madrid Espaa. Edicin: Enero 2.002. Pg. 1.405.
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Tics han sido la base para que la sociedad de la informacin avance, generando los cambios que demanda la sociedad moderna.
3.3.- INFLUENCIA DE LA TECNOLOGA EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL Este nuevo ritmo impuesto por la tecnologa tiene una ntima relacin con las facilidades que tenemos a nuestra disposicin. As hemos visto que podemos sentarnos frente a la pantalla de nuestra computadora y realizar transacciones comerciales en pocos segundos, conocer gente, recibir informacin sobre productos o servicios, disfrutar de una pelcula o deleitarnos con msica clsica o de moda. Las actividades anteriores o la intervencin de los actores necesarios para el desarrollo, distribucin y comunicacin de las creaciones intelectuales han obligado a pensar en nuevas formas de interactuar y de plantearse la proteccin de los derechos de propiedad intelectual. Las herramientas modernas facilitan el trabajo y el desarrollo de las creaciones; as ahora no se necesita pasar tiempo encargando partes de una obra a terceras personas, para lograr visualizar una imagen sobre la cual se va a trabajar. De hecho los programas de ordenador son de tal variedad, que se pueden incorporar sus utilidades al mismo tiempo para mejorar el trabajo que se realiza. As con un ejemplo muy simple, encontramos que la revisin gramatical y ortogrfica se facilita enormemente con el uso de un programa corrector instalado en el ordenador o la consulta de informacin se la puede hacer directamente en una enciclopedia virtual o a travs de la internet en el momento mismo de la duda o necesidad. Otro de los factores notables que encontramos con el uso de la tecnologa es la mejora de la calidad, ya que la cantidad y la facilidad de autoabastecimiento ayudan a mejorar la calidad de las creaciones. Esto es definitivo, ya que el trabajo tendr una mayor amplitud informativa. Tomemos como ejemplo un escritor que necesita conocer sobre las ltimas noticias relacionadas con el caso que estudia, entonces podr conectarse a la internet y obtener la informacin deseada o tambin quien necesita sacar clculos exactos o trazar lneas perfectas sobre su obra arquitectnica para obtener una imagen en tercera dimensin, entonces utilizar las herramientas tecnolgicas desarrolladas especialmente para esos menesteres.
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En las creaciones digitales ha incrementado el trabajo colectivo, colaborando cada uno de los creadores con una parte de su trabajo sin la necesidad de trabajar fsicamente juntos. Esto ha permitido que la cantidad de creaciones aumente y mejoren por el trabajo en equipo, ya que no slo se cuenta con el intelecto de una persona sino de varias, de diferentes pases y por ende diferentes desarrollos tecnolgicos, pero lo ms importantes es que todas las ideas aportadas o creaciones pueden discutirse al mismo tiempo, haciendo del trabajo colectivo a distancia, un trabajo de presencia virtual. Se llega al extremo de que dos personas filmen un video musical por separado y, al momento de editarlo, con el uso de las herramientas apropiadas, la obra se presente como un trabajo filmado al mismo tiempo y con los dos actores juntos, logrando imgenes tan perfectas que no nos podemos dar cuenta de la manipulacin tecnolgica. Esto tambin cambia el panorama de las relaciones entre creadores, como por ejemplo el porcentaje de su aporte y el de sus derechos patrimoniales sobre la obra, adems el reconocimiento de la obra al momento de su comunicacin y por supuesto el ejercicio de sus derechos morales. La tecnologa, especialmente, ha cambiado el modo de comunicar las obras, teniendo una mejor forma de hacerlo alrededor del mundo sin limitaciones de distancia o idioma. As el lanzamiento de una obra puede ser conocida simultneamente en todos los rincones del planeta tierra y actualizarse junto con el trabajo original. La publicidad constante que se mantiene de una obra colabora para su difusin y conocimiento del pblico interesado. Esta comunicacin digital se la realiza por medio de la internet con todas las facilidades que sta presta. La econmica y cmoda manera de comunicar las obras permite que los autores puedan obtener una mayor reputacin internacional en poco tiempo. La internet facilita tambin la posesin personal de la obras, ya que basta el uso de la herramientas que ofrecen los navegadores (browser) para que se pueda descargar la informacin en cuestin de segundos, y quien tiene una autorizacin (y quien no la tiene) pueda usar el contenido o el servicio ofrecido. La distribucin de las obras por internet facilita el intercambio de las obras desde los sitios web en los cuales se han ubicado las obras para permitir que los interesados puedan acceder a ellas y descargarlas desde su sitio hasta las computadoras. Este mtodo tambin cambia la tradicional entrega de las obras en medios fsicos que resulta demorada e inclusive riesgosa para ambas partes por la prdida del producto. Debemos considerar que un 100% de los intercambios por internet es por servicios o productos intangibles que pueden transferirse por medios electrnicos. 202
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La distribucin tambin ha revolucionado el mundo de los derechos de autor maximizndola hasta el punto de volverse incontrolable en muchas ocasiones, lo que ha provocado una violacin de las normas de propiedad intelectual mediante el desarrollo de programas que permiten compartir obras sin pagar las regalas a sus autores. Otra importante rama de la propiedad intelectual es la propiedad industrial que tambin tiene sus ventajas y desventajas, especialmente con las denominaciones de origen, nombres comerciales y las marcas relacionadas con los nombres de dominio en internet. De este tema trataremos luego con mayor detalle. De esta manera, la tecnologa cambia el espectro de la propiedad intelectual enfrentndola a nuevos desafos propios de las tecnologas, frente a los cuales el derecho de propiedad intelectual debe responder con innovaciones legales y respaldo tecnolgico. Las ventajas que ofrecen las tecnologas de la informacin tambin deben regularse para evitar una cada en la proteccin de los titulares de derechos de propiedad intelectual. De lo contrario se correr el riesgo de disminuir una proteccin que ha costado mucho adquirir y radicar en el mundo entero. Este desafo ha puesto en aprietos a la propiedad intelectual, sin embargo de lo cual nuevamente se est respondiendo con el anlisis y la elaboracin de tratados que protejan los derechos de propiedad intelectual en la internet.
4.- DERECHOS DE AUTOR Y COMERCIO ELECTRNICO

Una de las formas en las cuales se manifiesta la influencia de la tecnologa en los derechos de autor est en el comercio electrnico, por su representacin y uso de los diferentes bienes y servicios que se pueden comercializar, entre los que se encuentran los intangibles que estn sujetos a los derechos de propiedad intelectual y especficamente de los derechos de autor. Son justamente los bienes incorporales, que presentando caractersticas propias a su naturaleza, son comercializados de manera predominante en la red y justamente por esa naturaleza incorporal conllevan una facilidad en cuanto a la violacin de los derechos que representan sus titulares. El comercio electrnico tiene la finalidad de poner en la red diferentes bienes y servicios, a ttulo gratuito y oneroso. Esta disposicin se logra mediante el acceso desde servidores distribuidos alrededor el mundo, interconectados en la 203
red mundial de la internet transmitiendo la informacin desde cualquiera de los sistemas informticos que componen la red mundial. El comercio electrnico ha facilitado los negocios en un mundo globalizado que cada vez exige un mayor rendimiento de los avances tecnolgicos, contando con el acceso a esos avances en cuestin de segundos. El comercio electrnico no es un fenmeno reciente y encuentra novedosos campos en los cuales se est desarrollando, en especial aprovechando la gran penetracin alcanzada por la internet, que ha expuesto las formas de hacer negocios, logrando un inters y crecimiento acelerado de los negocios en la red. Tambin es cierto que la contratacin electrnica an no es una generalidad en los pases europeos y latinoamericanos, pero debemos tomar en cuenta las previsiones hechas por los expertos, quienes consideran que en la primera dcada del nuevo milenio el comercio electrnico habr tenido una alta penetracin en todos los pases. Es por esto que en la mayora de pases existe la preocupacin por preparar la legislacin que regule el comercio electrnico, sea mediante la implantacin de normas sobre las herramientas que se utilizan o directamente al comercio electrnico como tal. De hecho, la Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional present su Ley modelo en el ao 1.996 y reformndola hasta el ao 1.998, considerndola como un verdadero esquema que ha sido seguido por los pases del mundo. As tenemos que los Estados Unidos de Amrica expidi la Digital Millenium Act, la comunidad Europea tambin dict su directiva sobre el comercio electrnico, exigiendo a sus miembros la pronta incorporacin de legislaciones sobre comercio electrnico. Latinoamrica no ha sido la excepcin y casi todos sus pases tienen una legislacin sobre comercio electrnico, incluido el Ecuador, que cuenta con una ley de comercio electrnico de avanzada y que servir con unos pequeos ajustes para el futuro prximo y lejano. En este contexto encontramos que los contenidos protegidos por los derechos de autor, tanto por su naturaleza como por sus caractersticas, son objeto del comercio electrnico y justamente en torno a estos contenidos gira gran parte del comercio electrnico actual. Estos contenidos se convierten en protagonistas del comercio electrnico y entonces tambin de la propiedad intelectual. Esto lo podemos notar en el intenso trfico comercial generado por los contenidos y por la preocupacin que esto origina en cuanto al acceso, adquisicin, intercambio y manipulacin de la informacin, signos, noticias, 204
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publicaciones, msica, videos, pelculas y dems gneros de radio, televisin, prensa, cine protegidos por la propiedad intelectual. Estas formas de comercio electrnico en el cual se pone especial atencin a los contenidos protegidos, como lo hemos sealado, se manifiestan mediante lo que se conoce como el comercio electrnico directo y el comercio electrnico indirecto. En el comercio electrnico directo, la promocin, comercializacin, pago y entrega de los bienes o servicios tienen lugar a travs de la trasmisin electrnica, es decir completamente por medios electrnicos. En el comercio electrnico indirecto, la promocin, comercializacin y hasta el pago se los efecta por medios electrnicos, pero la entrega del bien o servicio se la realiza por medios tradicionales. En lo que respecta a la propiedad intelectual en la internet, existen dos cuestiones que particularmente son tomadas en cuenta para su estudio, por las implicaciones que conllevan. La primera tiene relacin con las herramientas utilizadas para el desarrollo y aplicacin del comercio electrnico, como son las plataformas tecnolgicas desarrolladas para mejorar el uso del comercio electrnico y que tiene directa relacin con las patentes y tambin como herramienta de ubicacin e identificacin. Encontramos a los nombres de dominio que encuentran conflicto con las marcas y tambin caen en la propiedad industrial, sobre esto comentaremos en la parte referente a los conflictos surgidos entre las marcas y los nombres de dominio. La segunda cuestin est directamente relacionada con los contenidos y el objeto mismo de los contratos o cuasicontratos celebrados en internet, con especial atencin al uso de las obras y las prestaciones protegidas por la propiedad intelectual. Ya particularmente en los derechos de autor, podemos destacar tres aspectos que merecen especial atencin en la internet, sin que esto signifique una limitacin a los derechos de autor. Un primer aspecto relativo a la proteccin de los programas de ordenador o software, con especial referencia a los medios de comercializacin de los mismos. Un segundo relativo a la proteccin de los sitios web como obra intelectual, y un tercero relativo a la proteccin de las obras que circulan en internet, es decir de los contenidos en internet, con especial referencia a su control361.
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Cremades, Javier.,Rgimen Jurdico de Internet. Tratado por Marta Pons de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Edit. La Ley. Madrid Espaa. Edicin: Enero 2.002. Pg. 1.405.
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4.1.- SITIOS WEB Y COMERCIO ELECTRNICO En el comercio convencional, se trata de atraer a los compradores mediante estrategias de mercado, haciendo atractiva la oferta, con la ventaja de tener el objeto o servicio de manera presencial. Es por esto que se deben destacar los siguientes elementos que forman parte del comercio electrnico: Al no tener presencia fsica, el sitio web constituye la imagen corporativa de la empresa. La imposibilidad de apreciar directamente la calidad de los productos, razn por la cual se debe tomar como referencia fundamental las fotografas y descripciones de los objetos. La facilidad, rapidez y comodidad de los usuarios al momento de acceder al sitio web. Esto ampla su campo de accin a los mecanismos propios de la interface del programa de la web para que se desplieguen los mens adecuados y que estos sean de fcil utilizacin por parte de los interesados. El esfuerzo invertido en el diseo esttico y funcional de la web debe ser protegido jurdicamente, no slo porque constituye una creacin intelectual, sino tambin porque representa una estrategia comercial de la empresa que puede ser copiada o imitada por la competencia362. El sitio web como tal es una forma de recopilacin de texto, imgenes, sonidos, grficos que son ordenados de manera sistemtica que les permite alcanzar un nivel esttico y de organizacin entendibles por el ser humano. Esto se logra mediante rdenes de programacin desde simples hasta complicadas que le permiten una mejor comprensin y atraccin del destinatario de la obra. Este ensayo de definicin nos lleva a pensar que el sitio web, por las necesidades modernas, debe cumplir con ciertas caractersticas bsicas que lo hagan interesante, prctico y sencillo frente al usuario y a la tecnologa empleada para visualizar la obra. As una combinacin necesaria ser la rapidez que tiene la pgina web para desplegarse en el ordenador del usuario y la esttica que debe
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Ribas Alejandro, Javier., Aspecto jurdicos del Comercio Electrnico en Internet. Editorial Aranzadi, S.A. Pamplona, Espaa. 1.999. Pg. 19.
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resultar atractiva para recordarla al momento de necesitar nuevamente la informacin363. A esto debemos aadir la utilidad de los contenidos enmarcados en el sitio web que son la razn fundamental para identificar y buscar en la web. Como vemos esto implica que el sitio web debe contar con una originalidad tanto en lo esttico, como en lo tecnolgico y por ende est sujeto a la proteccin de los derechos de autor. La elaboracin de un sitio web puede provenir de la seleccin de creaciones preexistentes o de creaciones nuevas por el desarrollo mismo del sitio web. En el caso de las creaciones preexistentes, la proteccin de la originalidad del sitio web vendr de la seleccin y combinacin de stas, otras veces la originalidad surgir como consecuencia de la propia creacin de obras exnovo incardinables en las categoras tradicionales364. Vemos entonces que el sitio web no slo es protegido por los elementos que los componen individualmente, sean estos textos, imgenes, grficos, audiovisuales, sino tambin por la disposicin propia que tienen estos elementos en su versin final y fundamentalmente por el resultado final, perfectamente capaz de ser considerado como una obra independiente, original y creativa que la hace susceptible de la proteccin de los derechos de propiedad intelectual. Existen algunas propuestas para considerar a los sitios web dentro de una nueva categora de obras. Esto se debe a que las diferentes creaciones en texto, imgenes, sonidos y otros que son incluidas dentro de las obras encuentran una clasificacin ya tradicional, mientras que la conjuncin de stas no forman parte de una nueva definicin o clasificacin365. Sin embargo, no vemos la necesidad de establecer una nueva categora de obras, ya que las obras combinadas implican una proteccin de la obra, sea por la proteccin individual que tienen las creaciones que forman parte del sitio web, sea por la seleccin y disposicin de las obras o sea por los nuevos elementos
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Barzallo, Jos L., El comercio electrnico y la propiedad intelectual en el Ecuador: Situacin actual y perspectivas. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. Quito, Ecuador. 7 de Noviembre de 2.001. 364 Bercovitz, A., Riesgos de la nuevas tecnologas en la proteccin de los derechos intelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales de propiedad intelectual, El derecho de Propiedad Intelectual y las nuevas tecnologas. Nmero 10, Ministerios de Cultura. Espaa. Coleccin anlisis y documentos 1.996. 365 Delgado Porras, A., Esteve Pardo., Ma. A, Citado por Gabeiras Patricia. Proteccin de los sitios web., en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1428.
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incluidos en la obra. Adems las obras digitales, por el hecho de esta formada por bits, no implican el aparecimiento de un nuevo tipo de obra, sino que son encajadas naturalmente en las categoras ya existentes. Adems, por el hecho de utilizar medios o formatos diferentes para acceder a las obras tampoco implica la existencia de una nueva categora inmaterial, sino frente a nuevas formas para materializar y comunicar las obras. Esta comunicacin de las obras tambin presenta formas u opciones de acuerdo a la tecnologa existente. Fruto de ese esfuerzo, que es objeto de proteccin, el sitio web alcanza los derechos de autor desde una ptica jurdica, considera a la web como una creacin que puede estar, en mayor o menor grado, basada en programas de ordenador, base de datos u obras audiovisuales entre sus formas ms importantes: Programa de ordenador: Los sitios web, siempre tienen como uno de sus componentes fundamentales, al programa de ordenador, ya que la pgina web siempre ser un conjunto de rdenes que la ponen en funcionamiento. El programa de ordenador con el cual se logra el funcionamiento del sitio web tambin tiene una proteccin propia de derechos de autor. Base de Datos: En los sitios web tambin encontramos una disposicin de elementos y datos que por su organizacin, funcionan permitiendo el acceso individual para su consulta y revisin. Obra Audiovisual: Existen diferentes formas de presentacin de un sitio web, as tenemos aquellos que llevan una combinacin de imgenes, sonido, texto e interactividad con la participacin de varios autores que conforman una obra multimedia que puede llegar a considerarse como una obra audiovisual366, mientras que en otras obras, existe una presentacin multimedia, sin movimiento y sin un enlace entre los movimientos que se presentan la pgina web. Esto nos da la pauta para encontrar en una pgina web diferentes tipos de obras, sean estas multimedia, audiovisual, programas de ordenador, bases de datos y otras obras que pueden ser combinadas.
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Delgado. Antonio., La propiedad intelectual ante la tecnologa digital: las obras multimedia, Los derechos de propiedad intelectual en la nueva sociedad de la informacin; perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado. Edit. Comares, Granada, 1.998. Pg. 45
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Entre las obras que usualmente forman parte de un sitio web y que son objeto de atencin desde una visin comercial estn: Texto: Con parcialidad o totalidad de obras literarias, obras cientficas, descripciones, definiciones, artculos de prensa e internet, entre otros. Fotografas: Con parcialidad o totalidad de personas, animales, objetos, monumentos, paisajes, fotografas de terceros, etc. Video: Con parcialidad o totalidad de obras cinematogrficas, televisivas, investigaciones, audiovisuales, personales, etc. Sonido: Con parcialidad o totalidad de msica, voz, efectos especiales, sonidos naturaleza, etc. Grficos: Con parcialidad o totalidad de diseos, dibujos, mapas, diagramas, trazados, impresiones, etc. Animaciones: Con parcialidad o totalidad de dibujos animados, esquemas de animacin, equipos de animacin, mapas animados, grficos interactivos, etc.
4.2.- PROTECCIN SITIOS WEB La internet como tal se ha convertido en el medio masivo de comunicacin ms grande del mundo, con un crecimiento exponencial que se presenta como un avance revolucionario que ha cambiado la manera tradicional de obtener la informacin. Este cambio va desde la lectura de libros en formato digital en el ordenador, pasando por el uso de herramientas informticas que mejoran las creaciones, hasta llegar a los novedosos formatos que permiten leer y transmitir msica. Esto necesita de una proteccin, ya que la internet abre este nuevo mundo y sus formas pueden verse materializadas en los sitios web, por lo que se requieren nuevas recomendaciones para lograr que los autores ejerzan sus derechos como lo venan haciendo en el ya difcil mundo real o material de los derechos de propiedad intelectual.
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Como ya hemos visto, el sitio367 web es un conjunto de aplicaciones de todo tipo de obras protegidas368, empezando por la programacin de sus tablas, frames, rdenes, tarjetas de programas, pasando por la organizacin y disposicin de la informacin recopilada de otras obras y autores, que enriquecen la obra llevndola por el campo de la multimedia basada en todo tipo de creaciones anteriores, hasta llegar a la propia creacin de la pgina web como tal, con toda la creatividad que se necesita para que la pgina web sea funcional, atractiva y con un buen sentido de comprensin y coherencia de la informacin incluida. Desde este punto de vista del diseo de la creacin, Jos Carlos Erdozain nos dice que lo que ms no debe interesar es el alcance de la proteccin jurdica respecto del como el propietario diseador de la pgina web la ha desarrollado expresivamente. En definitiva, una pgina web estar protegida jurdicamente en la medida en que el formato o forma de la misma puedan ser considerados como originales369.
4.3.- OBJETO DE PROTECCIN EN LOS SITIOS WEB En los sitios web de internet, encontramos un sinnmero370 de creaciones que deben ser protegidas por las leyes de propiedad intelectual. Es importante
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Debemos diferenciar entre los conceptos de pgina web y la de sitio web. La primera es una creacin individual que lleva todas las caractersticas de originalidad, seleccin, disposicin de elementos que hacen que sea protegida por los derechos de autor. Mientras que la segunda ser el conjunto de pginas web. Es la estructura superior en la cual se ubica en primera instancia a travs del nombre de dominio y que contiene las diferentes obras o conjunto de obras que son susceptibles de proteccin. Para efectos del presente trabajo, podemos considerar a los dos conceptos como sometidos a las normas de propiedad intelectual, sin que dicha confusin voluntaria quite fuerza a los derechos que ambas llevan. 368 En la proteccin otorgada por el Convenio de Berna, con el acta de revisin de Pars de julio de 1971, que en su artculo 2.1 dice textualmente Los trminos obras literarias y artsticas comprenden todas las producciones en el campo literario, cientfico y artstico, cualquiera que sea el modo o forma de expresin, tales como libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras palabras de la misma naturaleza; las obras dramticas o dramtico musicales; las obras cinematogrficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento anlogo a la cinematografa; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografa; las obras fotogrficas; las obras de arte aplicadas; las instrucciones, mapas, planos croquis y obras plsticas relativas a la topografa, a la arquitectura o a las ciencias. 369 Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 93. 370 Empezando por considerar como creacin al sitio web y a la pgina web como estructuras que contienen elementos objetos de proteccin y a la vez pueden ser consideradas individualmente para recibir la proteccin de los derechos de propiedad intelectual.
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resaltar uno de los requisitos fundamentales para que los sitios web sean objeto de proteccin en la propiedad intelectual, tratndose de la originalidad que debe tener el sitio web, desde una visin de conjunto, hasta la abstraccin propia de cada uno de los elementos que la componen. Para esto debemos tomar en cuenta la seleccin o disposicin de los elementos que conforman el sitio web, en el que resaltar si existe o no esa singularidad mnima exigida para considerar su originalidad. Como vemos, en su conjunto tambin debe ser considerada como lo suficientemente particular como para distinguirla de otras de su misma especie. La propia estructura del sitio web no debe ser considerada como necesaria371 para expresar la idea o concepto que dio lugar al sitio web. Esto partiendo de que las ideas ya comunicadas que implican una forma esencial de expresin, no son objeto de proteccin por la generalidad que implica su uso. Por ello las estructuras necesarias no permiten visualizar la obra como una creacin original. As las pginas web necesitan el uso de botones o seales grficas que orienten al usuario en la navegacin, siendo stas herramientas tecnolgicas necesarias en toda web. Los sitios web que tengan una misma idea o tema debern usar diferentes mtodos y formas fuera de los tradicionales, para que comprendan una originalidad objetiva y sean susceptibles de proteccin directa. Resulta ya conocido el hecho de que las obras que se ubican o cuelgan en internet resultan adems de fcil acceso, tambin posibles de reproducir, por lo que adems de una proteccin tecnolgica, es necesaria una proteccin adicional de los derechos de propiedad intelectual, especialmente los contenidos como derechos de autor. En los elementos desarrollados en las pginas web, definitivamente tenemos el aporte de uno o varios creadores que ponen su trabajo para que el sitio web sea ms atractivo para los usuarios del internet. Tambin encontramos una mayora de obras que son incorporadas al sitio web y que pasan a formar parte de una creacin multimedia, sin que sus autores sean considerados como autores de la obra multimedia desde la ptica de los derechos morales de la obra individual, respetndose sus derechos patrimoniales por la participacin de sus obras en el resultado final. El desafo tambin es para los creadores que deben pensar en la manera de atraer a los usuarios del internet, facilitando el intercambio de datos de la manera ms rpida y eficaz.
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Erdozain, Jos Carlos. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 94.
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La proteccin de los sitios web gira alrededor de la creacin particular del sitio y de los textos, imgenes (gif, jpeg), programas (java) videos, sonidos que conforman un sitio web. La proteccin se orienta de la siguiente manera:
4.3.1.-Informacin, contenidos y bases de datos Los contenidos han sido objeto de proteccin de la propiedad intelectual y especialmente por los derechos de autor, por la importancia que tienen en las obras. Con el paso a la digitalizacin de las obras, tenemos que en su mayora pueden seguir siendo clasificadas como tales luego del proceso tecnolgico al que se someten para ser transmitidas por las redes digitales. Sin embargo tambin se deben realizar adaptaciones a la nocin o tratamiento que se vena haciendo a las obras en los derechos de autor, especialmente por los nuevos medios tecnolgicos que facilitan su comunicacin. Esto no implica un cambio sustancial en la esencia de los derechos de autor, ya que es el entorno en el que se crearn y explotarn las obras y otros materiales protegidos el que ha cambiado, y no los conceptos bsicos de los derechos de autor372. Por la importancia misma de los contenidos, uno de los elementos fundamentales en un sitio web es el que conforma a los contenidos. Estos pueden estar integrados por textos, imgenes, sonidos, fotografas, grficos o animaciones, entre otros. Como ya conocemos, una pgina web est compuesta por diferentes creaciones, sean estas originales o preexistentes. En la mayora de los casos las obras parten de creaciones contenidas en soportes materiales (hard copy) y son convertidas a formato digital en bits373 a fin de poder fijarse en un formato digital. Luego se incorporan en una creacin, luego podran pasar a formar parte de un archivo almacenado en otro de la red internet y finalmente transmitidas al usuario que podr visualizar la obra, grabarla, retransmitirla o reproducirla. Debemos aadir adems que la tecnologa impulsa a que actualmente se deba pensar en nuevas maneras de proteger los derechos de autor desde una perspectiva tecnolgica, ya que contando con los actuales protocolos de comunicacin como WAP (wireless aplication protocol) a travs de los telfonos
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Comisin de seguimiento del Libro verde sobre los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la informacin, COM ( 96) 568, de 20 de Noviembre de 1.996. 373 La tecnologa digital representada en bits se visualizara como 01010010110, es decir, ceros y unos.
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que utilizan tecnologa UMTS374 o cualquier otra tecnologa que permita intercambiar informacin y contenidos a travs de dispositivos mviles, se debe pensar seriamente en adaptar cada vez ms el derecho de propiedad intelectual a la realidad tecnolgica. Sin embargo de que debemos adaptar el derecho, tampoco debemos pensar que el uso de nuevas tecnologas necesariamente implica cambios en la conceptualizacin actual sobre el espacio virtual y la maneras de transmisin de informacin, ya que en la mayora de casos la transmisin y los problemas que se tienen seguirn siendo los mismos mientras se usen redes y protocolos virtuales de comunicacin. En el presente debemos ocuparnos por definir adecuadamente la proteccin de los derechos de propiedad intelectual, independientemente del medio usado, sea por los medios tradicionales o mediante el uso de cualquier red digital o tecnologa que se utilizare. Siendo los contenidos un componente fundamental en el sitio web, podemos decir que son los contenidos los que diferencian un web y otro, en definitiva, los que realmente aportan valor al sitio web375, por lo que debe recibir la proteccin necesaria a las creaciones que componen, sean stas originales o preexistentes. En el caso de las obras preexistentes, resulta difcil el poder controlar el manejo de las obras en los sitios web. Este problema ha venido siendo desde hace mucho tiempo una piedra de toque para el ejercicio de los derechos de autor. La solucin para el uso legal de las obras, en la generalidad de los casos, es la licencia, la misma que debe ser concedida por el autor de la obra y debera extenderse por escrito y en forma expresa, en la que constarn los lmites y modalidad de dicha licencia. Ahora el problema sigue siendo el mismo, es necesario localizar a los titulares de las obras y los derechos de explotacin de las mismas para obtener la autorizacin para el uso, negociar las condiciones y formalizar estos acuerdos, siendo que las obras generalmente pertenecen a un mismo gnero, sino que estn combinados los literarios, artsticos, grficos, audiovisuales, musicales, etc., y los derechos no estn administrados por una sola entidad de gestin. A esta problemtica la OMPI ha buscado soluciones conjuntamente con la UNESCO y la Comunidad Europea, sin que hasta el momento se encuentre un sistema adecuado. Por esta razn las sociedades de gestin han previsto un
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Gabeiras, Patricia. Muoz Snchez, Emma. Proteccin de los contenidos en internet: Desde la web TV a la publicacin de libros on-line, en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1457 375 Gabeiras, Patricia. De Juan Jimnez Vernica. La Proteccin de los sitios web., en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1438.
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sistema denominado ventanillas nicas o one stop shop para coordinar sus bases de datos sobre las autoras, titulares de derechos, importe de los cnones por los derechos cedidos, convirtindose en los negociadores de los derechos que deben pagar los usuarios de las creaciones y as recaudar de mejor manera los derechos de los autores376. En los Estados Unidos de Amrica existe una corriente que promueve la creacin de una cmara de compensacin o clearing house377, as el titular o la entidad de gestin introducira la obra en una base de datos que podra ser consultada por el interesado, que elegira la obra y pagara por ella, on line para su proyecto multimedia, como nos dice Javier Ribas en su obra. Como vemos, la problemtica sobre el pago de los derechos de autor a sus titulares sigue siendo un problema que se arrastra desde las obras producidas materialmente y que, por la dificultad encontrada para respetar los derechos morales y patrimoniales, los autores y sus editores perciben un perjuicio en su contra. Es definitivamente lgica la dificultad geogrfica y material para poder controlar el uso de las creaciones preexistentes y por ende el cobro de los derechos correspondientes, pero en las soluciones que se apliquen no slo debemos considerar el elemento patrimonial sino que debemos tomar como punto de referencia a la globalidad de los derechos exclusivos que tiene el autor sobre sus obras. As, soluciones como las de un cobro automtico o de un valor fijo por un conjunto de obras o pretenciones ilimitadas respecto de obras que son expuestas limitadamente, no cabran como una mejora en el resguardo de los derechos de autor, sino por el contrario tenderan a menoscabar las oportunidades del autor y esta responsabilidad recaera sobre la sociedad de gestin, el autor o la norma internacional que impone la obligacin. Es vital para cualquier creacin en internet dotarse de contenidos que constituyan el atractivo esencial o de fondo del sitio en internet. Estos contenidos deben ser el objetivo final del usuario que busca una informacin determinada o indeterminada, por lo que se otorga a la creacin la proteccin que tradicionalmente se ha concebido a las obras literarias dentro de los derechos de autor.
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Idem Pg. 1439. Ribas, Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, Espaa, 1.999. Pg. 22.
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4.3.2.- Diseo Grfico Con los cambios que se producen en el internet y por la ausencia corporal de sus usuarios, otro grupo de actores en el sitio web lo conforman los diseadores grficos de las pginas en internet. Si el diseo grfico del web es original, puede llegar a ser una obra artstica o grfica independiente, protegida por el derecho de autor incluso por la propiedad industrial como dibujo industrial378. Por el carcter universal de la informacin y por el atractivo necesario para que los usuarios del internet se queden en el mismo lugar y busquen la informacin, ya no slo es necesaria la creacin indita en la obra, sino tambin en la presentacin de la misma, desde el inicio de la informacin o gua del lugar. Ciertos sitios web utilizan como enganche de curiosidad, imgenes creadas, dibujos o logotipos que, siendo una creacin original, son objeto de proteccin por parte de la propiedad intelectual. Los elementos que acostumbran a adornar una pgina web son los siguientes379: Texturas y colores de fondo Botones navegacin Iconos estticos y animados Fotografas Dibujos, cliparts, grficos, etctera Especialmente se recomienda el registro de los elementos que componen los signos grficos o el signo grfico en s, como marcas, evitando as el riesgo de que la imagen corporativa del titular del sitio web sea copiada o imitada por un tercero380.
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Ribas, Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, Espaa, 1.999. Pg. 26. 379 Idem. Pg. 27. 380 Gabeiras, Patricia. De Juan Jimnez Vernica. La Proteccin de los sitios web. Op. Cit. Pg. 1438.
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Es por este esfuerzo que deben realizar los diseadores, que es necesaria la proteccin de la imagen de la pgina web como una creacin independiente del contenido mismo que presenta. Inclusive es necesario que la imagen completa sea protegida como marca por la representatividad que alcanza a tener y que puede ser copiada por otros sitios de la web con el objeto de beneficiarse de su reputacin o inducir a error respecto del origen de su informacin. La pgina web no slo es imagen, sino tambin, como parte del diseo podemos encajar el sonido que sta tendr. Este registro del sonido depender de la legislacin en la cual se pretenda aplicarlo, ya que algunos pases ya lo han reconocido como objeto de registro. As, la Ley de propiedad intelectual ecuatoriana exige que el signo sea susceptible de representacin grfica, por lo que, si esto sucede al momento de la solicitud, sta podr ser aceptada. En el caso de Alemania, la oficina nacional competente exige que al momento de solicitar el registro de la marca sonora, se aporte la representacin grfica del sonido, esto es, que se presenten las notas musicales que componen ese sonido y una versin sonora del sonido en un medio que lo contenga incorporado, otorgndole primaca a la grfica en caso de no coincidir las dos representaciones381. En el diseo tambin existe la preocupacin del tiempo que se necesita para presentar la obra o para que sta se despliegue en la pantalla del usuario, ya que no slo se trata de la imagen o el contenido, sino tambin de los recursos necesarios para su presentacin. Es por esta razn que las partes integrantes de la pgina web deben ser comprimidas382, sencillas, el uso de colores moderado, los botones gua prcticos y todo esto sin perder la fidelidad de la informacin que se presenta.
4.3.3.- Cdigo Fuente El cdigo fuente est escrito en un lenguaje de alto nivel comprensible por el ser humano pero no por el ordenador, mientras que el cdigo objeto est
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Fernndez-Novoa, C., Tratado sobre derecho de marcas, Edit. Marcial Pons; MadridEspaa, 2.001. Pg. 42. 382 Sin embargo, el uso de programas de compresin como JPEG y GIF, pese a que ayuda a mantener una relacin entre calidad y cantidad , por el tamao de las imgenes, tambin se corre el riesgo de que mientras ms aumentas el nivel de compresin, tambin disminuye la calidad de la imgenes y eso influye en la fidelidad de la imgenes ofertadas en el comercio electrnico o de las obras presentadas.
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expresado en un lenguaje que puede ser comprendido por el ordenador pero no por el ser humano, ya que es el resultado de la compilacin del cdigo objeto383. Por cdigo fuente de un sitio web debe entenderse un conjunto de instrucciones escritas por el programa informtico y que, una vez interpretadas por un programa visor de pgina web, permite al usuario visualizar su contenido384. Este cdigo para la lectura de la programacin por parte del hombre presenta un problema respecto de la proteccin de los derechos de autor. El cdigo fuente usualmente no puede ser visto o ledo en los programas de ordenador, pero en las pginas web puede ser visto por quienes tienen acceso a la pgina web mediante el uso de un programa de texto en cdigo ASCII. Uno de sus principales problemas es la portabilidad que presenta, ya que desde su origen, la web est programada en un lenguaje para que pueda ser ledo por cualquier computadora. Esto, como es obvio, ocasiona la copia de muchos sitios web y su consecuente problemtica en la propiedad intelectual. La programacin de las pginas web usa un formato sencillo de manipulacin como es el lenguaje HTML que facilita la organizacin de los textos y las imgenes. La creacin aumenta en dificultad e impone una mayor creatividad cuando se trata del diseo de ventanas, tablas, cuadros, etc., que son necesarias para ofrecer el nivel esttico necesario y la versatilidad requerida para que la pgina web sea atractiva para el usuario, demandando un mayor esfuerzo del autor. Como vemos, el cdigo fuente y el diseo son accesibles en un sitio web a la manipulacin y reproduccin, por lo que se lo debe proteger mediante los derechos de autor, como programa de computacin385 o como obra. De lo contrario, el uso ilcito de este cdigo dejara afuera a las pginas web, que como hemos visto tienen varios elementos que constituyen objeto de proteccin por la propiedad intelectual. Una de las alternativas propias de programacin que incluso sirven como proteccin, es la incorporacin de applets de java, y programas en active X, que excepto por el caso de Java Script, van en cdigo objeto, lo que hace ms difcil su
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Ribas, Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, Espaa, 1.999. Pg.27. 384 Gabeiras, Patricia. Rgimen Jurdico de Internet. Op. Cit. Pg. 1438 385 Por la programacin en HTML.
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aprovechamiento por otros diseadores, salvo el caso de que sean de propsito general386.
4.3.4.- Derechos terceros En los dominios de internet o de cualquier red electrnica, siempre vamos a encontrar derechos de terceros, por lo que comentaremos los ms importantes que son identificados en toda obra relacionada con la internet. Resulta fundamental el respeto a los derechos de terceros, principalmente porque a travs de ellos se mantiene una cadena de derechos que parten de las normas internacionales y nacionales. Derecho de cita.- Siguiendo las normas, encontramos limitaciones al derecho patrimonial387 entre las que constan: Las licencias no voluntarias, recogidas en el Convenio de Berna, que son: la reproduccin mecnica de obras musicales y la radiodifusin de obras; y, Los casos autorizados de libre utilizacin, que permiten la inclusin en una obra propia de fragmentos de otra obra de un tercero, de naturaleza escrita388. Entre stas podemos resaltar las siguientes: El derecho de cita cuando se trate de obras divulgadas y su inclusin se realice a ttulo de referencia o para anlisis e investigacin. Las citas podrn realizarse con fines docentes o de investigacin, en proporciones justificadas y siempre indicando la fuente con los datos completos entre los que debe constar el nombre de la obra y su autor.
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Ribas, Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, Espaa, 1.999. Pg.28. 387 Ley de Propiedad Intelectual. Registro Oficial No. 320 de 19 de Mayo de 1.998. Artculo 83. 388 De acuerdo con la Ley de Mensajes de datos, Firma Electrnica, Certificados y comercio electrnico, conocida como ley de comercio electrnico los mensajes de datos o documentos electrnicos presentados en formato digital, tienen el mismo valor y eficacia que los documentos escritos y no se les podr negar valor ni validez. Esta normativa parte de la ley modelo de la UNCITRAL y la mayora de pases con legislacin sobre temas electrnicos reconoce igualmente esta equivalencia funcional.
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Imgenes y grficos.- En la internet encontramos imgenes y grficos de magnfica calidad que pueden ser utilizados para diferente tipos de obras. Debido a los costos de produccin, el uso de obras fotogrficas o imgenes creadas puede resultar muy econmico, por lo que debemos fijarnos si esas obras estn en el dominio pblico antes de su utilizacin a fin de no violar derechos de propiedad intelectual previamente atribuidos. Esta verificacin es obligatoria ya que a pesar de que una obra haya sido localizada en internet, la ley presupone que los derechos no han sido objeto de renuncia y que por lo tanto se precisa autorizacin expresa para llevar a cabo actividades como la reproduccin, adaptacin, distribucin o comunicacin pblica de la obra389. Esto es vital considerar ya que, si bien los derechos de explotacin son transmisibles o renunciables de acuerdo con la legislacin aplicable, por lo que siendo derechos especiales deben cumplir con una autorizacin directa, ya que en ciertos casos las creaciones son colocadas en internet para que pasen al dominio pblico, sin que esta sea una generalidad, sino por el contrario, la excepcin a la regla. Por estas razones debemos investigar la disponibilidad de la obra, partiendo de que, en caso de duda, lo ms seguro ser que los derechos permanezcan en poder de su titular. Signos distintivos.- El caso de los signos distintivos es muy variopinta y en todos los casos ser indispensable el mencionar que el signo pertenece a su titular. El caso tpico es la marca, ya que encontramos en muchas ocasiones referencias directas al producto o servicio por ser conocidos, al menos en mayor grado que la compaa titular de los derechos, por lo que debemos sealar que este signo pertenece a su titular. Enlaces electrnicos.- Conocidos como links o enlaces hipertextuales. Al respecto tenemos dos posiciones contrarias respecto del uso de los links. La primera sigue la lnea de que s se deben respetar los derechos de cita ya que se est haciendo una referencia sobre el texto de un tercero, y en la mayora de casos esta referencia se enmarca en un contexto, por lo que toma al menos un fragmento de la obra ya divulgada. Esto nos lleva a la conclusin de que s se est utilizando la obra ajena y que adems cumple con las caractersticas que debe contener el derecho de cita. La segunda posicin considera que en los casos en que se introducen enlaces hipertextuales con webs de terceros, nos es obligatorio seguir los requisitos del derecho de cita, ya que, aunque se est enviando al lector a consultar una obra ajena, no se reproduce parte de esa obra en el web propio. Adems, en el web de destino el usuario encontrar la completa identificacin del
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Ribas, Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, Espaa, 1.999. Pg.30.
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autor390, esto con las limitaciones racionales al ejercicio del derecho de autor, es decir no utilizar el ndice de otra obra para completar la primera que referencia mediante el link, ni aquella en la que se usa el conocido framing391 para aparentar que la obra es nuestra. Nos identificamos ms con la primera posicin.
4.4 .- MODOS ALTERNATIVOS PARA OBTENER DERECHOS DE AUTOR EN LA INTERNET El sistema originario de adquisicin, tradicionalmente aceptado en los derechos de autor, es el atributivo, mediante el cual el autor de una obra adquiere sus derechos con la creacin de la obra, reservndose sus derechos morales y cumpliendo con los requisitos propios de una obra como la originalidad y capacidad de divulgacin, para que sea protegida por los derechos de autor. Las formas dependen del origen mismo el trabajo realizado. As, por ejemplo, tenemos las obras individuales en la cuales el autor es titular nico de la obra y con capacidad suficiente para ejercer tanto sus derechos morales como patrimoniales. En la obras de carcter colectivo, en la que tenemos un grupo de personas que se repartieron el desarrollo de la creacin, puede la representacin del grupo verbo? uno de sus integrantes, un productor de ser el caso o una tercera persona jurdica que gestione sus derechos. En la obra por encargo, tenemos al productor o a la persona natural o jurdica que encarg la obra, la misma que ejercer los derechos de explotacin, reservndose el autor los derechos morales. El contratante deber esta plenamente identificado. En la obra bajo relacin de dependencia el autor conserva sus derechos, pero los derechos patrimoniales son reservados de manera exclusiva para el empleador que contrat los servicios de programacin para desarrollar la obra.
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Idem. Pg. 31. El framing es el enmarcamiento de la obra de un tercero en una pgina web a fin de aparentar que la obra que aparece le pertenece al titular de la pgina web. Se trata de un plagio en internet.
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Adicionalmente, tenemos otras formas de adquirir derivativamente la titularidad sobre una obra, las mismas que tienen gran importancia por la agilidad y versatilidad que presenta internet como vitrina de todo tipo de creaciones.
4.4.1.- Licencia Las licencias son fundamentales al ser el modo de autorizacin para el uso de una obra. Pueden ser de naturaleza exclusiva y no exclusiva. La obtencin de las licencias puede convertirse en un problema logstico para el desarrollo de la obra, razn por la cual se ha planteado como solucin la centralizacin de derechos en ciertas organizaciones como las sociedades de gestin en un depsito centralizado que se pueda consultar a travs de internet. De todas maneras los desarrolladores y creativos normalmente tienen bancos de datos, imgenes e informacin de dominio pblico, as como sus propias creaciones, de las cuales pueden tomar libremente sin pagar por los derechos o regalas implcitas en el derecho de autor. De esta manera se reducen los gastos de una manera considerable, aunque en la mayora de los casos las obras tienen caractersticas propias y evitan sobrecargarse a fin de no caer en lo barroco que dificulta la presentacin de la obra en internet, especialmente en pases que no cuentan con la infraestructura necesaria en telecomunicaciones. Para el caso especfico de las licencias, stas deben otorgarse expresamente y contener una descripcin detallada de las actividades autorizadas392. Existen algunas recomendaciones prcticas de lo que se debera incluir en la licencia y que deberan ser tomadas en cuenta: La comunicacin pblica a travs de redes pblicas o privadas de telecomunicaciones ( internet). La distribucin directa o indirecta ( download) de la obra a terceros. Calidad tcnica de las reproducciones. El almacenamiento en un servidor central y sus respaldos. Transformacin del formato. Usuales como repeticin, tiempo de uso y otros.
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Ribas, Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, Espaa, 1.999. Pg. 21.
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4.4.2.- Dominio pblico Debido al tiempo o las circunstancias, varias obras contenidas en fotografas, imgenes, sonidos, etc, han pasado al dominio pblico, por lo que en este caso se facilita el desarrollo de la nueva creacin al poder ubicar en la internet estas obras que formarn parte de la nueva creacin. Para que las obras pasen al dominio pblico se deber cumplir con la normativa que regula este tipo de casos. El Ecuador es uno de los pases que mayor proteccin otorga a las obras en relacin con el tiempo de vida del autor. Le concede a los causahabientes setenta aos despus del fallecimiento del autor.
4.4.3.- Compilaciones Las compilaciones tambin constituyen obras protegidas por la seleccin y disposicin de las obras pertenecientes a otros autores, sin perjuicio de los derechos originales sobre dichas obras. Estas compilaciones sobre obras cientficas o literarias, sean de noticias, leyes o diferentes materias, encuentran proteccin como nuevas obras en la propiedad intelectual.
5.- DERECHOS MORALES EN LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN

El derecho de autor mantiene principios bsicos en los sistemas de tradicin jurdica latina, los mismos que son tomados en consideracin cuando tratamos el tema de los derechos de propiedad intelectual en la redes de la tecnologa de la informacin. La divisin tradicional que tenemos es la que diferencia a los derechos morales o personales393 de los derechos patrimoniales o de explotacin.
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Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrnico. Editorial Aranzadi S.A. Elcano, Navarra. Espaa. 2.001. Primera edicin. P. 145.
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Estos derechos estn reconocidos como mnimos en el Convenio de Berna y en las legislaciones de la mayora de pases incluidos en la tradicin jurdica latino germana. Podemos resumir estos derechos en: 1.- El derecho absoluto e inalienable del autor de mantener su derecho de paternidad e integridad sobre la obra. 2.- Derecho exclusivo de autorizar las traducciones, adaptaciones y en general las transformaciones sobre su obra. 3.- El derecho a explotar su obra por cualquier medio, forma o procedimiento. Este derecho patrimonial es ilimitado394, por lo que no est sujeto al sistema del numerus clausus395, es decir no tiene los lmites de enumeracin, ya que las enumeraciones que encontramos llevan un carcter ejemplificativo como constan en varias legislaciones nacionales, cuyo desarrollo analizaremos posteriormente. A esto debemos aadir los derechos adicionales que tienen los intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en la legislacin comunitaria y en la interna de cada pas, los que podemos resumir en el derecho de oposicin a deformaciones, a que su nombre figure en las interpretaciones, a la autorizacin para la comunicacin, reproduccin, ejecucin, e importacin, y el derecho a una remuneracin por la utilizacin comercial de las obras. Estos derechos tienen una mayor o menor especializacin o detalle, dependiendo del titular de los derechos. Recordemos que son objeto de proteccin de la propiedad intelectual las creaciones, obras, cientficas, literarias o artsticas, y la persona que gozar de la proteccin ser su autor396. Generalmente el autor es una persona natural, aunque en algunas legislaciones y en ciertos casos, se considera tambin a la persona jurdica como autor.
394 395
Tambin como numerus apertus. Este sistema resulta limitativo en el derecho general y especialmente en aquellas normas relacionadas con la tecnologa. La propiedad intelectual en sus relaciones con el derecho informtico debe ajustarse a una apertura en cuanto a las consideraciones que deben imperar en el derecho como normas evolutivas que avanzan junto a la sociedad. El derecho como tal es un conjunto de normas que representan el estado de una comunidad y por lo tanto deben formar parte de la realidad social y su entorno tecnolgico. 396 Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrnico. Editorial Aranzadi S.A. Elcano, Navarra. Espaa. 2.001. Primera edicin. P. 145.
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Las tecnologas de la informacin definitivamente han cambiado los parmetros tradicionales, dentro de los cuales se desenvolvan los criterios, y sobre las creaciones y el ejercicio de los derechos relacionados con la propiedad intelectual. Estos cambios estn bsicamente relacionados con los medios a travs de los cuales las creaciones son presentadas ante el pblico, y me refiero no slo a la comunicacin, sino a los formatos por los cuales atraviesa la informacin y en donde queda registrada. Se pas de las tcnicas convencionales de grabar o quemar la informacin en los medios materiales que se tenan, al uso de la tecnologa, primero en los sistemas analgicos y luego en los sistemas digitales que han permitido el mejoramiento, en todo sentido, de las creaciones intelectuales. An existen quienes consideran que el derecho moral del autor debe desaparecer para dar nicamente a los derechos patrimoniales sobre las obras. El principal argumento para esto, ahora, ha cambiado al utilizar a las tecnologas de la informacin (digitales) como el pretexto para semejante afirmacin. Se entiende que esas perspectivas busquen de cierta manera liberalizar por completo a las obras, para que de cierta manera siempre estn a disposicin de los usuarios, sin ms limitaciones que las impuestas por los derechos de explotacin. Esto resulta contradictorio frente a la libertad buscada.
5.1.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO MORAL EN LAS NUEVAS TECNOLOGAS Con las caractersticas del derecho moral, empieza el artculo 18 de la ley de propiedad intelectual ecuatoriana, recogiendo las normas internacionales y especialmente de la Decisin 351, al reconocer como caractersticas del derecho moral del autor a la irrenunciabilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.
5.1.1.- Irrenunciable El derecho de autor, al ser un derecho personal y sujeto al individuo, no est sujeto a renuncia, esto se debe a los orgenes propios del derecho de autor, ya que pretende evitar que el autor renuncie a sus derechos por encontrarse bajo circunstancias difciles. 224
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En la sociedad de la informacin encontramos que la versatilidad de movimiento de las obras, as como la facilidad de su integracin en otras, obligan a mantener este derecho intacto en beneficio del autor. Justamente una de las impugnaciones que se puede hacer a la irrenunciabilidad del derecho moral del autor estara basada en que la situacin del autor cambia en el internet y las creaciones se estn cediendo a favor de terceros a fin de desarrollar nuevas obras. Al respecto debemos reconocer que este fenmeno sucede, pero esto no implica el que los derechos del autor deban menoscabarse por el simple hecho de cambiarse el medio de comunicacin o elaboracin de las obras. En todo caso, los ajustes deben efectuarse en las formas propias del derecho de explotacin, sin que esto tambin implique un cambio en la esencia de estos derechos.
5.1.2.- Inalienable El comercio electrnico en la internet ha presentado muchas irregularidades, lo que ocasion en muchos aspectos la cada de los negocios punto com. Esto por trasladar apenas una de las cuestiones propias de internet a la proteccin general que otorga el derecho de autor. Entonces, el derecho moral no puede estar sujeto a negocios jurdicos que impliquen una disposicin de tal derecho, ya que se trata de un derecho considerado de la personalidad y por lo tanto no puede se transferido como producto de transacciones del titular de los derechos. Justamente al ser el derecho de autor parte de un derecho de la persona, protege que este no pueda ser dispuesto a favor de terceros por negocios patrimoniales, sobre los cuales el autor s puede trasladar o ser destinatario de acciones que limiten su derecho. 5.1.3.- Inembargable Partiendo de considerar al derecho de autor como inalienable, encontramos que, en muchos casos, este derecho de autor puede ser vctima de acciones legales que pretendan desviar su ejercicio a favor de terceros acreedores. Los negocios en internet pueden cambiar de un da para otro, sea por las caractersticas propias de la sociedad de la informacin o por derivaciones 225
negocios. No debemos tomar nicamente como parte de los negocios a los buscadores de internet, sino tambin al comercio electrnico que implica el manejo de marcas, frmulas, secretos, variedades vegetales, etc. La ley de propiedad intelectual ecuatoriana permite que las marcas sean objeto de gravmenes, pero esto no se extiende a los derechos de autor, regla que se mantiene en la mayora, sino en todas, las legislaciones del mundo.
5.1.4.- Perpetuo e imprescriptible Las obras en internet pueden tener una duracin indefinida sin que exista una limitacin definida al ejercicio de los derechos sobre las obras, as como tambin una perpetuidad en cuanto al ejercicio de la reivindicacin de la paternidad y la oponibilidad a la deformacin de la obra por parte de los causahabientes del autor. Igualmente, los derechos morales del autor, que son imprescriptibles, no se desnaturalizan porque cambie el soporte o medio de comunicacin.397 El derecho de autor de las obras que son manipuladas en las superautopistas de la informacin, redes electrnicas de comunicacin, no cambia por estar contenidas en formatos o soportes diferentes a los materiales o corporales conocidos tradicionalmente, ya que tambin debe ser considerado el disco duro de un ordenador o la propia memoria RAM o caching de archivos temporales de la misma mquina, que, por operaciones propias de la internet, resguarda temporalmente una copia de la obra sin autorizacin de su autor. En el caso de las obras digitales, vemos que stas pueden estar circulando alrededor del mundo durante todo el tiempo sin que se presenten limitaciones. En cuanto a la paternidad y la deformacin de la obra, este derecho debe ser reforzado y exigido en todos los medios a travs de los cuales las obras son comunicadas y distribuidas. Las facilidades que nos ofrece internet no llevan implcita la limitacin de los derechos de autor, sino por el contrario, son una ratificacin de que stos deben ser respetados, incluso en los medios digitales o cualquier otro que se llegara a desarrollar.
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Ull, Pont. Eugenio. La Propiedad Intelectual en la Informtica, en Propiedad intelectual & Internet. Edit. Jurua. Curitiba- Brasil. 2.002. Pg. 59.
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5.2.- DERECHOS MORALES EN LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Los derechos morales se encargan de resguardar los derechos del autor en cuanto a los cambios que se pueden producir en la obra, evitando as su desnaturalizacin y mucho ms en las tecnologas de la informacin, en la que los cambios del soporte contentivo de las obras muchas veces pone en riesgo los derechos de propiedad intelectual de los autor. Eugenio Ull Pont seala que los derechos morales son la garanta de que no se deformar, modificar o adulterar el contenido y esencia del trabajo intelectual, si no por el propio autor o con su consentimiento. Es algo as como el <derecho de paternidad> sobre una obra, que viene a ser como el <hijo de su ingenio>398 Los derechos morales en las tecnologas de la informacin estn recibiendo por parte de la doctrina un impulso importante, ya que el uso de los nuevos medios para reproducir, comunicar, manipular y presentar la obra son de fcil acceso, lo cual otorga facilidad para que terceros con o sin licencia puedan violar estos derechos. Adems a esto se aade el hecho de que las comunicaciones digitales permiten que las violaciones no tengan lmites territoriales o de nmero, lo que dificulta la accin que puedan emprender los autores en defensa de sus derechos, razn por la cual resulta no slo conveniente, sino tambin prctico399 el permitir que los productores puedan ejercer acciones a favor de los autores400, bajo el argumento que por su organizacin extendida alrededor del mundo tienen una mejor capacidad para actuar.
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Ull, Pont. Eugenio. La Propiedad Intelectual en la Informtica, en Propiedad intelectual & Internet. Edit. Jurua. Curitiba- Brasil. 2.002. Pg. 59. 399 Es vital que el derecho de autor se adapte a nuevas formas de proteccin. Especialmente porque se trata de un derecho inmaterial y que de hecho avanz mucho desde las discusiones sobre qu rama del derecho pertenece. Discusiones que hoy podran sostener pero que no tienen sentido por la existencia misma del autor, la creacin y por derivacin el derecho. Por este motivo, el derecho de propiedad intelectual se ha acercado mucho al sistema del common law que tiene opciones prcticas para su completa aplicacin. Lo dicho se potencializa con el aparecimiento de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones que han revolucionado el mundo y han tenido un especial efecto sobre los derechos de propiedad intelectual. 400 Otra rama de la doctrina critica esta frmula por considerarla una desviacin del sistema latino o continental. As lo expresa Ricardo Antequera en la revista de derecho privado de la Universidad de los Andes. Derecho Informtico y Telecomunicaciones. Ediciones Uniandes. Diciembre de 2.002. Pg. 35 al citar a Delgado Porras, Antonio (1997). La proteccin de las obras audiovisuales: la autora y la titularidad en el sistema jurdico latino o continental. En: Memorias del III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos. Ed. Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual ( OMPI)/ Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA)/ Repblica Oriental del Uruguay, Montevideo. P. 489.
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Es importante considerar que, pese a que los derechos morales, por su naturaleza son considerados como inalterables e intocables por persona o institucin legal alguna, deben ser protegidos frente a las nuevas tecnologas que permiten una interactividad por parte de los usuarios, especialmente en el caso de los derechos sobre el audiovisual que se transmite por cualquier medio, en este caso por internet en lo que se conoce como Webcasting o WebTv.
5.2.1.- Derecho a reivindicar la paternidad de la obra Definitivamente no existe una razn por la cual el derecho del autor para que se reconozca la paternidad de la obra sea eliminado, argumentando cambios en los medios de comunicar y distribuir las obras. Este derecho del autor se mantiene ya que no hay razn para eliminar o sustituir su nombre por el simple hecho de que las obras se encuentren en redes digitales de comunicacin, ya que esto no obsta para que sean reconocidos los crditos de quin cre la obra o a su vez para que esta permanezca en el anonimato. En las tecnologas de la informacin existe un cambio en el medio, es decir se pasa del papel o medios materiales a documentos electrnicos o medios inmateriales, pero esto no debe alterar un derecho que debe ser respetado y ejercido independientemente del medio. As deber aparecer el nombre del autor en la grabacin digital, en el medio que la contiene, sea sta analgica, proyectada o digital. Tenemos el caso de internet por televisin o la televisin por internet (webcasting), caso en el cual el servicio se convierte en interactivo y el usuario tiene la facultad de seleccionar la recepcin de contenidos, el momento y la periodicidad de estos. As se aplica la tecnologa push, por la que el usuario recibe la informacin actualizada, es decir el servicio busca al usuario o el streaming que permite descargar la informacin que el usuario necesita, sin necesidad de hacerlo con toda la informacin o asistir en tiempo real a cualquier acontecimiento que se transmita por internet. La webTv implica la manipulacin de los contenidos que se reciben por internet mediante la prestacin de servicios que permiten una interactividad del usuario, el mismo que puede alterar o editar la informacin que recibe. Esto trae como consecuencias que se pueda obtener una nueva obra basada en las transmisiones que se reciben a travs de WebTv.
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En estos casos se debe dejar en claro hasta donde llega la autorizacin que el autor debe conceder para que se pueda transmitir la informacin a travs del medio WebTv. En caso de que se autorice cambios en la obra, sta debe conservar el derecho de la paternidad de la obra.
5.2.2.- Derecho de integridad Siguiendo con el artculo 6 bis del Convenio de Berna, encontramos que el autor tiene derecho a oponerse a cualquier mutilacin, deformacin o cualquier otra modificacin que altere la obra y que cause un perjuicio en su nombre, honor o reputacin. Esto se debe a que el derecho moral contiene caractersticas como la irrenunciablidad, que faculta siempre al autor a ejercer su derecho frente a cualquier deformacin o mutilacin que se pudiera manipular en la obra. Tambin tomemos en cuenta que en toda creacin intelectual estn inmersos valores personales, culturales y fundamentalmente el espritu propio del autor y sus ideas, lo que acerca el derecho moral a los derechos personalsimos del autor. Qued atrs la discusin sobre el ejercicio del derecho de autor en aquellos casos en los cuales, con el uso de la tecnologa, se eliminan los sonidos, ruidos o desperfectos en los medios utilizados para almacenar las obras. Esta supresin de aquellas pequeas fallas no implican en lo absoluto una violacin a los derechos de autor, sino por el contrario constituyen las herramientas modernas para mejorar las creaciones y su almacenamiento. Por ejemplo, si eliminamos el escarabajo de la carrera de carrozas de la pelcula Ben Hur o el reloj Rolex de otra escena del mismo filme. Como elemento bsico en este tema, podemos decir que aquellos cambios no afectan el derecho del autor, ya que no deforman, modifican o alteran en desmedro de su buen nombre o reputacin, sino, por el contrario, mejoran la obra sin alterarla, por lo que no podemos considerarlo como una violacin al derecho moral de la integridad. As tambin, la supresin digital de ruidos de superficie o de sonidos que no capta el odo humano (proceso muy comn cuando se trata de actualizar grabaciones antiguas), no produce mutilacin o alteracin de la obra en s misma, sino a la grabacin, con el objeto de mejorar la calidad del sonido y as en nada se afecta a la creacin401.
401
Antequera, Parilli. Ricardo. El derecho de Autor en el entorno digital. Revista de Derecho Privado. Derecho Informtico y Telecomunicaciones. Ediciones Uniandes # 29. Diciembre de 2.002. pg. 32.
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Sin embargo, las violaciones al derecho moral de la integridad s llegan a producirse con mayor facilidad con el uso de la tecnologa, cuando se altera mediante manipulaciones digitales la msica de una obra o se incluyen efectos musicales o visuales que cambian el contexto mismo que el autor pretendi dar a su creacin. Tmese como ejemplo si a una escena de la pelcula La Guerra de las Galaxias se le cambia la msica, entonces, definitivamente se est alterando el espritu que se pretendi imprimir a esa parte con la msica ya clsica de la pelcula mencionada. As tambin con mucha facilidad se puede eliminar la imagen de una persona de una escena, quedando en suspenso y sin sentido el mensaje del filme o, en una produccin musical, alterar de tal forma que el resultado sea totalmente absurdo. Tambin resulta preocupante402 la duplicacin de imgenes de las obras cinematogrficas, en la cuales se puede clonar la imagen de un artista para crear una nueva escena que no fue actuada pero que se considera necesaria para mejorar la obra. An ms all, el hecho de duplicar la imagen para lograr una nueva obra que no cont con la participacin del artista o el hecho de utilizar la imagen duplicada para usos diferentes a la proyeccin o reproduccin de la obra, como es el caso de publicidad directa o indirecta403. Tambin podemos recordar violaciones que se han producido en la fotografas, no slo en los ltimos aos sino desde varios aos atrs, lo que increment en nmero y calidad con el uso de las tecnologas de la informacin. De hecho, actualmente y tambin con el uso de la tecnologa a viejos filmes, a los cuales se les quit las fallas de imagen y sonido, se les ha introducido colores, prctica que va en aumento y que ha ocasionado acciones judiciales por parte de titulares de derechos de autor sobre las obras. En el caso de las obras multimedia, la alteracin puede ser peor, ya que el uso de diversas obras permitira la violacin de varios derechos que hasta podran ser combinados. En estos casos se puede alterar tambin una parte de la obra, desvirtuando el concepto y el espritu original de la obra. Igual suceder cuando se permite una accin directa por parte del usuario, quien, al interactuar con la obra, cambie fragmentos a su gusto, obtenindose un resultado totalmente diferente a la creacin original y en un claro exceso de los derechos particulares del usuario sobre la obra.
402
Estas acotaciones resultan de ver lo que actualmente est ocurriendo con el uso de la tecnologa en el derecho de autor. Sin embargo, debemos anotar que el futuro depara nuevas formas a travs de las cuales el derecho de autor puede ser vulnerado. 403 Estas lucubraciones parten del caso en que no se solicit u obtuvo la autorizacin del artista.
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Tambin las violaciones las podemos encontrar en los resmenes o fragmentos de obras, en los cuales se modifica el mensaje del autor, cambiando totalmente su pensamiento. Esto tambin puede suceder en las bases de datos legales en las cuales encontramos resmenes de leyes y la jurisprudencia. Estas modificaciones no son nuevas, pero debemos tomar en cuenta que son potencializadas por el uso de la tecnologa, que nos permite hacer cualquier cambio a nuestro antojo. Especialmente tenemos el caso de internet por televisin o la televisin por internet (webcasting) caso, en el cual, el servicio se convierte en interactivo y el usuario tiene la facultad de seleccionar la recepcin de contenidos, el momento y la periodicidad de estos. As se aplica la tecnologa push, por la que el usuario recibe la informacin actualizada, es decir el servicio busca al usuario o el streamig que permite descargar la informacin que el usuario necesita, sin necesidad de hacerlo con toda la informacin o asistir en tiempo real a cualquier acontecimiento que se transmita por internet. As vemos que el usuario puede seleccionar el porcentaje de la obra que le interesa o editar la obra, de tal manera que pueda visualizarla en la versin que le interesa. Esto se debe considerar desde la perspectiva de la copia para uso privado. Sin embargo de esto, es importante que se respete el derecho moral del autor al tener preeminencia sobre el resto de derechos relacionados con las creaciones intelectuales. An as, estamos frente a una realidad que busca respuestas y que stas deben ajustarse a la tecnologa para beneficiar a los autores y no dificultar su situacin actual. Esta es la razn por la cual, junto con la autorizacin del autor, deben determinarse las limitaciones mediante un sistema de advertencias sobre la manipulacin de la obra y su comunicacin a terceras personas. En este caso, al igual que se lo hizo con los programas de ordenador, se le debe mantener la excepcin al usuario para que ste pueda adaptar la obra de acuerdo a su necesidad particular, sin que esto signifique que la pueda comercializar o transmitir a terceros sin la autorizacin del autor, ya que esto sera una violacin al derecho moral de la integridad.
5.2.3.- Derecho de divulgacin o anonimato El creador de la obra tiene el derecho para mantener su obra como indita o a publicarla con su nombre. El derecho del autor para mantenerla como indita o annima es un derecho absoluto que tiene el autor para decidir o dar su 231
consentimiento, en lo que formara parte de los derechos fundamentales del hombre y que se considera como un derecho de la personalidad. Su derecho a la intimidad. Este derecho lo encontramos en la normativa de varios pases, entre ellos el Ecuador, que lo garantiza en la Constitucin404 y en la Ley de Comercio Electrnico, Firmas Electrnicas y Mensajes de Datos405, mejor conocida como Ley de Comercio Electrnico. El derecho moral del autor y su consiguiente reconocimiento a la paternidad de la misma, los encontramos en el artculo 6 bis del Convenio de Berna, por lo que el autor goza desde todos los mbitos por la proteccin de su derecho a comunicar o mantener indita su obra. En lo que se refiere a las nuevas tecnologas y su influencia para eliminar los derechos de autor, no se encuentra ninguna motivacin para que el cambio de los medios o formatos conlleve una modificacin en cuanto a la esencia de los derechos de autor. De hecho, si bien se deben tomar en cuenta las nuevas tecnologas para proteger de mejora manera los derechos de autor, y stos deben evolucionar para mejorar su proteccin, no significa que deban desaparecer. El cambio en el formato, del disco de acetato, al disco compacto, a las tcnicas de compresin digital a la multiplicidad de medios y formas de almacenar, no encuentra el porqu del cambio esencial. El mundo ha cambiado de lo material a lo digital y eso est relacionado como la materia, mas no con los derechos. Con una cruda comparacin y retrocediendo algunos aos en una vieja discusin del derecho penal sobre el cuerpo del delito, con el uso de la tecnologas en las armas de destruccin masiva, al no quedar ningn rastro de vida luego del uso de ciertas bombas de alto poder, no existira crimen contra la humanidad al no quedar la materia probatoria del cuerpo del delito. En la actualidad y afortunadamente la discusin reconoce la existencia del delito y por tanto no descuida la esencia misma del derecho penal. Lo mismo ocurre con los derechos de propiedad intelectual, que protege las creaciones inmateriales del hombre y esa es la esencia. En todo caso, los que se deben adaptar son los derechos de explotacin y su proteccin. Tomemos como punto de relacin las dificultades que se pueden presentar respecto de las creaciones colectivas, en las que ya se ha observado desde hace mucho tiempo atrs, en la era del soporte material, los problemas presentados cuando en las obras participan un sinnmero de personas que aportan con una parte de su conocimiento. Esto ocurra con los diccionarios, enciclopedias y
404 405
Corporacin de estudios y publicaciones Registro Oficial No. 00 del 01 de Agosto de 1.998. Registro Oficial de 17 de Abril de 2.002.
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ciertas compilaciones, en las que no era posible determinar el nmero exacto de participantes, muchas veces su identidad o el aporte a la obra. Por esta razn, la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ha reconocido para estas obras el estatus concedido a las obras annimas, esto es, por la dificultad de revelar las identidades de los participantes, por la numerosa participacin ya comentada, las personas jurdicas o naturales que editan o producen tales obras quedan en condiciones de ejercer los derechos de propiedad intelectual a nombre del resto de participantes. Esto nos lleva a la conclusin que el derecho moral de autor a mantener indita su obra o a publicarla depender siempre de su voluntad, lo que no es objeto de cambio con la modificacin de la forma o los formatos utilizados. Se mantiene la esencia respecto de este derecho considerado de la personalidad. 5.2.4.- Acceder al ejemplar nico o raro En las nuevas tecnologas de la informacin, hemos visto que uno de los serios problemas est relacionado con las copias. Este problema trae consigo la dificultad de poder identificar la copia del original, porque en la mayora de casos la copia resulta exactamente igual al original, en otras la supera en calidad o puede disminuirla. Respecto de la calidad, sta siempre estar relacionada con la intencin de quien la realiza, por lo que est sujeta a la voluntad del autor de la copia. Este derecho ha cambiado, no en cuanto a su esencia misma, sino en cuanto al modo de ejercerlo, ya que ser difcil contar con un ejemplar nico o raro en el ciberespacio o en circulacin en formatos materiales como un CD. El derecho no se pierde, pero, salvo que la primera grabacin tenga particularidades especiales, es muy difcil identificar a ese primer ejemplar o al nico o raro que est en circulacin o en manos de una persona. De hecho, al ponerlo en la red, ser muy difcil que ste se pierda y bastar con localizarlo por medio de sistemas buscadores para poder descargarlo completamente, en cuyo caso la obra ser copiada y en la prctica, lograr el archivo directo de la obra ser fsicamente imposible, con el riesgo de que se trate de otra copia digital de la obra. Este derecho se adaptara en cuanto a poder acceder al ejemplar nico o raro de la obra, sea cual fuere situacin, ubicacin o estatus. Este acceso no implicara tener fsicamente la obra, sino el poder reproducirla para su archivo personal o mantenerla disponible en una red electrnica a su alcance. Como podemos ver al final, el derecho se mantiene cambiando su ejercicio por los cambios en los medios o formas existentes. 233
6.- DERECHOS PATRIMONIALES EN LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN

Con los cambios originados por la tecnologa, los derechos autor son enfocados desde una nueva perspectiva por los medios ante los cuales debe desenvolverse. As tenemos que el autor ser siempre la persona que realiza la creacin intelectual. Los derechos morales del autor permanecern inalienables independientemente del medio utilizado para distribuir, comunicar, reproducir o manipular la obra. La discusin se plantea en torno a si las nuevas formas de explotacin infringen los derechos patrimoniales de los autores en qu medida violan los derechos tanto morales como patrimoniales. Al respecto diremos que definitivamente la tecnologa ha progresado mucho en los ltimos aos, con un avance que se puede denominar como espectacular en relacin a lo que fue en sus inicios la computacin o programacin. No se puede pretender detener los adelantos de las ciencias y a tecnologa, ya que las soluciones que se plantearan bajo esa ptica son del todo equivocadas. Definitivamente, se debe ver en la tecnologa la ratificacin de los derechos de propiedad intelectual, sin que se piense que la solucin radique exclusivamente en el uso de la propia tecnologa como barrera contra el uso de la tecnologa para violar los derechos de propiedad intelectual. Es importante sealar que el uso de la tecnologa para daar los equipos o programas con los cuales se obtienen copias piratas de las obras protegidas por los derechos e propiedad intelectual, constituye una falacia y una atrocidad contra el ordenamiento jurdico de la mayora de los pases de Latinoamrica al infringir a su vez normas bsicas del derecho civil y penal que sancionan las daos ocasionados a terceros, sea directa o indirectamente. Es recomendable que se utilice la tecnologa para proteger las creaciones en las redes electrnicas sin ocasionar daos a terceros, ya que en la misma medida en la que avanzan las nuevas formas de explotacin, as mismo debe mejorar la proteccin de los derechos de propiedad intelectual. El desafo existe, lo autores deben enfrentarlo y las leyes deben progresar frente a la cambiante tecnologa.
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6.1.- FORMAS TECNOLGICAS DE LA EXPLOTACIN 6.1.1.- Digitalizacin La digitalizacin consiste en pasar la informacin a ceros y unos, es decir en bits, partir del medio de expresin y del soporte originario (sin olvidar, con todo, que algunas de las prestaciones protegidas como los fonogramas, grabaciones, audiovisuales o seales emitidas por las entidades de radiodifusin pueden tener ab origine forma digital)406 pasando luego a su archivo en soporte digital material, sea utilizando el disco duro del ordenador o sea mediante la grabacin en soportes externos como un CD o DVD. Esta digitalizacin o grabacin digital que podemos realizar es un medio tecnolgico por el cual introducimos datos o informacin en un ordenador para su procesamiento digital407, garantizando sus caractersticas fidedignamente y pueden ser reproducidos cuantitativa y cualitativamente idnticos, de manera ilimitada a partir del nuevo archivo digitalizado. Esta informacin que se une al mundo digital conserva todas sus caractersticas y esencia, tratndose de un proceso por el cual se facilita al ordenador a que ste lea la informacin en un lenguaje entendible para l. As la digitalizacin nace como la tcnica adecuada para lograr que el computador pueda inteligir informacin y que la conversin de los signos convencionales en digitales permita al ser ledos y procesados, la pantalla o la impresora nos devuelvan palabras, sonidos, colores o imgenes.408 La digitalizacin cambia la forma exterior o soporte en el cual est contenida la obra, pero no altera el contenido o esencia misma de la obra ni su naturaleza creativa. Esta forma o soporte necesitar un procesamiento para que la obra pueda ser visualizada, escuchada o interpretada, transformando la obra a su
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En la obra. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el internet. De la obra: Internet, Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 420. Massager Fuentes. Jos. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. El impacto del Comercio Electrnico en la Propiedad Intelectual. Quito. 07 de Noviembre de 2.002. 407 Por digital entendemos la programacin de la mquina en ceros y unos. 408 Mille. Antonio (1.992). Problemas de propiedad intelectual relacionados con la composicin y ejecucin musical con medios electrnicos. Derecho de Alta Tecnologa (DAT). Ao. V. No. 52/53, Buenos Aires, diciembre, enero (1.993). Citado por Antequera, Parilli. Ricardo. El derecho de autor en la era digital. En revista de Derecho Privado. Derecho informtico y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes. Bogot. Diciembre 2.002. Pg. 5.
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formato original o reproduciendo inmediatamente la obra, mediante la utilizacin de nuevos programas de compresin y lectura de la informacin que se han popularizado por su facilidad de archivo y reproduccin. Es decir, la obra est en formato digital, pero su esencia se mantiene intacta y por ende los derechos de propiedad intelectual del autor. Como se manifest anteriormente, esto ha sido ratificado en aplicacin al artculo 9 del Convenio de Berna en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor409 en su artculo 1.4 y en el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin de Fonogramas410 en sus artculos 7, 11 y 16. Esta obra contenida en un soporte digital puede haber partido de una creacin original y ser en definitiva una reproduccin, pero tambin encontramos y cada vez ms recurrentemente aquellos casos en los cuales la creacin original parte de la propia digitalizacin de la obra, en cuyo momento la esencia es todava ms exacta respecto de la presencia de los derechos de propiedad intelectual sobre aquellas obras, surgiendo peligros de reproduccin no autorizada mediante el uso de nuevos dispositivos o programas de compresin de archivos o impresin en papel. Antequera Parrili seala que la tecnologa digital facilita que la informacin as fijada en el soporte o almacenada en la base de datos (in put), tenga salida a travs de la impresora conectada al ordenador (out put), lo que constituye la obtencin de una ejemplar o una copia, acto de reproduccin exclusivo del autor, ya que ese derecho comprende cualquier forma o procedimiento (Convenio de Berna, Art. 9,1; Decisin 351, Arts. 13a y 14)411. Esto nos permite ver que los derechos de propiedad intelectual pueden ser violados a partir de obras contenidas en soportes materiales como en soportes digitales y que el problema no est en lo corpreo o incorpreo sino en la concientizacin de los titulares de derechos de las obras respecto del valor de su obra y de los consumidores sobre el reconocimiento de la creacin de los titulares de las obras. Entendida de esta manera la reproduccin en las superautopistas de la informacin, podemos concluir que la digitalizacin es una reproduccin independientemente del medio utilizado412 para exteriorizar su contenido. La
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Conocido por sus siglas en ingls como WCT Tratado de Derechos de Autor de la OMPI. Tambin conocido por sus siglas en ingls como WPPT. 411 Antequera, Parrili. Ricardo. El impacto de las tecnologas y las transmisiones digitales en el derecho de autor y los derechos conexos. En X Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales (del autor, el artista y el productor). Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pg. 311. 412 En cuanto a los medios, stos pueden ser durables o permanentes y fungibles por su contenido como en el caso del disco duro del ordenador. Sin embargo de todo esto, se recomienda que no se consideren a los medios materiales como eternos, ya que por su uso pueden perder calidad en su contenido.
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fijacin, cualquiera que sea sta, es considerada una reproduccin, incluso cuando sta es temporal en un sistema informtico o por su transmisin telemtica a travs de las redes electrnicas de comunicacin. En esencia esta fijacin o reproduccin permite la comunicacin y la obtencin de un nmero ilimitado de copias, lo cual no desva la particularidad misma de los principios del derecho de autor. Podemos considerar que la digitalizacin es un acto importante para el derecho de autor ya que puede ser preparatorio y en muchos casos necesario para iniciar la explotacin de la obra. As tambin la digitalizacin de la obra, para ser incluida en una base de datos, parte del hecho de que puede ser distribuida y reproducida indefinidamente. En caso consumarse estos actos, debern contar con la autorizacin del autor. Esto dos supuestos en la actualidad no pueden considerarse como actos violatorios a los derechos de autor por existir una facilidad, sino que tambin deben tomarse en cuenta que el derecho de copia privada o de copia de seguridad, no implica necesariamente la reproduccin y distribucin de la obra. Debemos adaptarnos a la realidad tecnolgica que vivimos y esta nos obliga al uso de las Tecnologas de la Informacin, por lo que la explotacin de las obras mediante el uso de la tecnologa necesita autorizacin, mas no el uso normal o privado de la tecnologa en relacin con las obras. El cambio que trae la digitalizacin, como se ha puesto de manifiesto, radica en la forma exterior de la obra, por lo que el concepto de reproduccin en materia de propiedad intelectual se mantiene intacto, cualquiera sea el medio413 o la forma, conforme rezan las normas internacionales y algunas nacionales que son de tinte modernista.
6.1.2.- Grabacin o carga La grabacin es una forma de archivar la informacin contenida en formato digital en un ordenador para facilitar su posterior visualizacin o reproduccin de acuerdo con la intencin del usuario. Grabacin digital es un medio tecnolgico mediante el cual los datos (v.gr.: palabras, sonidos, imgenes) se registran en
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En este caso tambin debemos considerar que los medios utilizados para visualizar una obra no alteran en nada su contenido y que en muchos casos la necesidad de aparatos para poder disfrutar, reproducir, visualizar o escuchar las obras protegidas no cambia la naturaleza misma de la obra ni el derechos de su titular a ser protegido por la propiedad intelectual, as como tampoco se cambian los conceptos propios de los principios que rigen los derechos de autor.
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forma procesable por un computador, de manera que se garantizan reproducciones idnticas, sin defectos de fidelidad414. Una vez que se ha digitalizado el documento si se encontraba en un formato distinto o si ste fue creado directamente en medios digitales, es necesario que esos contenidos sean cargados en los servidores de internet. Estos servidores pueden encontrarse conectados a travs de las redes electrnicas abiertas y cargarlos mediante la transmisin de un fichero o archivo de las caractersticas programadas para el efecto415. Tambin se lo puede hacer mediante la transmisin de la informacin en una intranet para luego ser publicados en el servidor de internet o en su defecto grabados directamente en el servidor, cuando ste est bajo el control del responsable tecnolgico. Esta informacin debe ser procesada por el ordenador en un lenguaje entendible por la mquina, es decir pasar los signos convencionales como letras, colores y otros a impulsos digitales en ceros y unos. Este procedimiento consiste en un acto de reproduccin al fijar los contenidos de una manera permanente416, ya que en este caso se est grabando la informacin con el propsito de que los usuarios de la internet puedan acceder a la informacin libremente a travs de las redes electrnicas de comunicacin. Esta fijacin tiene las mismas caractersticas de la grabacin original, sin que se pierda calidad en la grabacin, lo que significa tener copias exactamente iguales al original, sin que incluso, en ocasiones, se pueda distinguir el original de la copia. A la fidelidad de los datos se une la impresionante velocidad de respuesta y la masa enorme de informacin susceptible de almacenarse ( por compresin digital), de modo que a la facilidad en el acceso se une la economa del sistema, ya que la entrada a todos esos datos por mtodos tradicionales sera, en razn de volumen y costos, casi imposible, al menos para el hombre comn417.
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Antequera, Parilli. Ricardo. El impacto de las tecnologas y las transmisiones digitales en el derecho de autor y los derechos conexos. X Congreso Internacional sobre la proteccin de los derechos intelectuales del autor el artista y el productor. Repblica del Ecuador; Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito, Noviembre de 1.995. pg. 298. 415 Usualmente se utilizan los fichero o archivos FTP. 416 Como lo mencionamos anteriormente, la reproduccin o utilizacin de medios digitales tambin estn considerados como actos que inciden en los derechos de autor (reproduccin), en este sentido tenemos la ratificacin del Tratado de Derecho de Autor de la OMPI y la declaracin concertada sobre el Convenio de Berna. 417 Antequera, Parilli. Ricardo. El derecho de autor en la era digital. En revista de Derecho Privado. Derecho informtico y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes. Bogot. Diciembre 2.002. Pg. 6.
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Respecto de los lmites al derecho de reproduccin y al agotamiento del derecho, el Profesor Jos Massaguer expresa: Advirtase, por otro lado, que cada una de las reproducciones constituye un acto de explotacin independiente; de ah que sea del todo irrelevante que la obra en cuestin haya sido fijada en un soporte digital con anterioridad o incluso que haya sido cargada en otro ordenador conectado a internet con anterioridad418. La digitalizacin de la obra no implica por s misma un solo acto. Tcnicamente la digitalizacin es la conversin a formato digital de las obras contenidas en formato material o la creacin del archivo en el mismo formato digital, por lo que este acto meramente de procedimiento tcnico no es uno solo para efectos de la reproduccin, ya que el documento digitalizado mantiene su misma naturaleza dentro del derecho de autor, por lo que cada grabacin o reproduccin en el formato digital constituye un acto de afectacin a los derechos de autor, mucho ms cuando estas obras son idnticas y hasta consideradas clnicas419 del original. Este acto de reproduccin sigue siendo independiente, ya que los principios de los derechos de propiedad intelectual se mantienen intactos, por lo que debo respetarlos y mantener las obras que adquiero bajo la esfera de mi uso personal y privado de acuerdo con lo sealado en la normativa nacional e internacional sobre derechos de autor. Desde otra perspectiva, el agotamiento no afecta el derecho de reproduccin, por lo que tambin es del todo irrelevante que el soporte digital a partir del cual se efecta la carga en la red haya sido comprado anteriormente420. El agotamiento del derecho de autor no se altera por el mero hecho de digitalizar la informacin. De hecho, en la mayora de los casos de violaciones a los derechos musicales o audiovisuales, la reproduccin proviene de una obra original, adquirida por mayoristas, los mismos que reproducen una infinidad de copias para luego ser colocadas en en sector informal de los mercados locales, lo que a todas luces resulta una violacin de los derechos de autor, en el cual, como se manifest, no existe agotamiento del derecho de propiedad intelectual.
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Massaguer, Fuentes. Jos. Conferencia Impacto del Comercio Electrnico en la propiedad intelectual. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pg. 5. 419 Antequera, Parilli. Ricardo. El impacto de las tecnologas y las transmisiones digiales en el derecho de autor y los derechos conexos. X Congreso Internacional sobre la proteccin de los derechos intelectuales del autor el artista y el productor. Repblica del Ecuador; Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito, Noviembre de 1.995. pg. 299. 420 Massaguer, Fuentes. Jos. Conferencia Impacto del Comercio Electrnico en la propiedad intelectual. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pg. 5.
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6.1.3.- Transmisin La transmisin de la informacin es parte del eje del uso de la tecnologa que se realiza en lo que normalmente interviene la conocida telemtica, que es la combinacin de la informtica y las telecomunicaciones. Estas comunicaciones interrelacionadas con las telecomunicaciones, se pueden hacer por cable de cobre, fibra ptica, comunicaciones satelitales, redes internas y otras que usan el espectro radio elctrico de acuerdo con los planes nacionales e internacionales de frecuencias. El proceso que empieza con digitalizacin por la transmisin se difunde a los usuarios de internet, los que pueden realizar diferentes actos con la informacin que reciben sus equipos, fijndolos provisional o definitivamente en archivos digitales internos421 o externos422 en relacin con los equipos receptores. Este proceso relaciona estudios del derecho informtico como el teletrabajo, comercio electrnico, finanzas electrnicas o home banking, y aduanas electrnicas entre otros. Este ltimo tipo de actividad electrnica es importante en el combate contra las actividades ilegales que violan los derechos de autor, por la introduccin de software, libros, revistas, obras audiovisuales y musicales, materiales de investigacin, entre otros. Las facilidades que brinda la tecnologa son asombrosas, proyectndose en el futuro el uso de sper equipos centralizados en nuestras oficinas u hogares, en los cuales tendremos todos los servicios tecnolgicos que actualmente se encuentran divididos en ordenador, televisor, equipo de sonidos reproductor de imgenes, telfono, fax, copiadora, impresora. Estos equipos son cada da ms populares y han alcanzado una gran penetracin en los mercados tecnolgicos por la alta calidad que ofrecen en su funcionamiento, en el cual incluimos a la reproduccin que incita, en muchas ocasiones, a la copia privada sin remuneracin al autor y, en otras, a la piratera masiva de obras. Esta transmisin trae consigo problemas al derecho autoral, ya que el usuario o espectador pasivo423 ha dejado de serlo para interactuar en la presentacin de las obras audiovisuales, decidiendo el ngulo, el idioma o la toma
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Como el disco duro. Podran ser CDs, DVD, Cintas magnticas, etc. 423 Antequera, Parilli. Ricardo. El derecho de autor en la era digital. En revista de Derecho Privado. Derecho informtico y telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes. Bogot. Diciembre 2.002. Pg. 8.
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misma que le interesa, llegando a interactuar con otros usuarios de las redes, lo que le ha permitido interactuar e intercambiar archivos que contienen obras protegidas. La tecnologa sigue abriendo nuevos desafos para el derecho autoral, sin que podamos predecir en algn momento si se podr decir durante varios aos, lo que constituye violacin a los derechos de autor sin que aparezca una nueva tecnologa que obligue a estudiar profundamente el caso.
6.2.- DERECHO DE EXPLOTACIN Y TECNOLOGA 6.2.1.- Reproduccin El derecho de reproduccin, como hemos visto anteriormente, se constituye en parte fundamental de los derechos de los titulares de las obras protegidas por los derechos de autor. En la actualidad y desde hace varios aos atrs, la tecnologa permite acceder a la informacin en cualquier lugar que sta se encuentre. As podemos usar bases de datos a distancia mediante el uso de las telecomunicaciones e inclusive interactuar a travs de lo que se conoce como la telemtica424con empresas, universidades, bibliotecas virtuales y cualquier otro tipo de bases de datos. Esta informacin puede ser almacenada en diferentes soportes como un CD o un DVD sin que se pueda distinguir la copia del original por la calidad de la reproduccin. Con el uso de la tecnologa, una obra en formato digital es ms vulnerable que una obra contenida en formato analgico, ya que permite la aplicacin de ciertas tcnicas como el escaneo o el almacenamiento digital de las obras en la memoria de un ordenador. Es importante considerar para esto que los derechos patrimoniales del autor descansan sobre ciertos principios que son bsicos y que deben ser considerados a efectos de obtener resultados correctos en la aplicacin de la normativa nacional e internacional relativa a la proteccin de los derechos de propiedad intelectual.
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Convergencia entre las telecomunicaciones y la informtica.
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Partimos del derecho que tiene el autor para explotar de manera exclusiva su obra, es decir no tenemos una limitacin natural a esta explotacin. Por otro lado tambin debemos considerar que las maneras de explotar las obras son numerus apertus, es decir que las formas son ilimitadas y las enumeraciones contenidas en las normas son referenciales y no limitativas. Como refuerzo a esto ltimo, las normas internacionales que son consideradas como matrices del derecho de autor tampoco limitan la explotacin de las obras por lo que se entiende que el formato digital est enteramente reconocido por las normas sobre la propiedad intelectual. El artculo 9 del Convenio de Berna se refiere a la reproduccin por cualquier procedimiento, o forma, sin que se limite el uso de la tecnologa o cualquier otro procedimiento como lo seala expresamente la norma. Vale la pena aclarar que, por la poca en la cual se aprob la normativa internacional, se hizo una puntualizacin respecto de las grabaciones sonoras y de imgenes, lo que fue oportuno en su momento, sin perjudicar bajo ningn aspecto el espritu de la proteccin de los derechos de autor. El Tratado de la OMPI sobre derechos de autor se ratifica en la reproduccin como fue establecida por el Convenio de Berna425, al decir: El derecho de reproduccin, tal como se establece en el artculo 9 del convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizacin de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida constituye una reproduccin en el sentido del artculo 9 del Convenio de Berna426. Tenemos as que la grabacin como sinnimo de fijacin incluye los procedimientos y formatos digitales, sean estos realizados a travs de redes electrnicas, en cuyo caso tambin debe considerarse como una fijacin temporal o definitiva, o sea en formatos materiales de grabacin como el CD, el DVD, diskette u otros conocidos. Sobre la reproduccin temporal, Jos Javier Gonzlez nos dice: Durante la elaboracin del Tratado de la OMPI de 1.996 sobre derecho de autor se propuso la inclusin de un concepto de <reproduccin>, con el principal objetivo de que comprendiese expresamente las copias temporales. Dicha propuesta no lleg a buen puerto, pues, por una parte, es cuestionable que tal cosa se derive necesariamente del concepto amplio de <reproduccin> del Convenio de Berna, y, por otra, caso de adoptar una decisin de tal ndole, se pondra en tela de juicio la legitimidad del mero consumo o recepcin de la informacin por lo usuarios (p.ej., navegar por lo red o <browsing>) y se hara peligrar la actividad de los proveedores de infraestructura, pues al entenderse que la realizacin de copias
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Convenio de Berna para la proteccin de obras literarias y artsticas. Acta de Revisin de Pars, de 24 de Julio de 1.971. 426 Artculo 1.4 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor. ( WCT)
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efmeras es derecho exclusivo de autores y titulares de derechos afines veran seriamente dificultada su actividad. 427 El resultado fue la inclusin en el Tratado sobre Derechos de Autor de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual en su artculo 10, la excepcin al derecho patrimonial de reproduccin exclusiva que tiene el autor, en los casos en que la reproduccin temporal o accidental sea el producto de un proceso tecnolgico cuya finalidad consista exclusivamente en facilitar o permitir la transmisin de contenidos protegidos y que esta transmisin no tenga como objetivo un beneficio econmico directo producto de la reproduccin de la obra. La Directiva Europea sobre Derechos de Autor tambin reconoce el derecho exclusivo de los autores para autorizar o prohibir la reproduccin directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, o de la totalidad o parte428 de sus obras. Podemos ver cmo se busca armonizar las normas, partiendo siempre del Convenio de Berna y de los Tratados de la OMPI. En este caso y de forma totalmente oportuna se refiere a la fijacin provisional o permanente, lo que resulta apropiado tratndose de una Directiva que se refiere al derecho de autor en la sociedad de la informacin. La que fue propuesta de Directiva contena un aclaracin oportuna, la misma que es citada por Javier Ribas en su obra. La propuesta sugiri una excepcin obligatoria al derecho de reproduccin para ciertos actos tcnicos de reproduccin llevados requeridos por la tecnologa pero que no tienen significacin econmica en s mismos, tales como ciertas copias cach que se efectan en forma automtica durante una transmisin a travs de internet.429 Esta disposicin fue implantada en la actual normativa europea en el artculo 5.1 de la Directiva de Derecho de Autor y Sociedad de la Informacin, de tal manera que la reproduccin temporal o accidental de una obra protegida por el derecho exclusivo de reproduccin del autor tiene la excepcin de que sta no sea definitiva y que no impliquen un beneficio econmico directa o indirectamente relacionado con la explotacin de esa obra. Esta posicin normativa debera ser considerada como una regla, ya que no lleva la intencionalidad de violar los derechos de autor.
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Gonzlez, de Alaiza Cardona. Jos Javier. La propuesta de Directiva relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la informacin: Nuevas perspectivas para el derecho de autor, en XII encuentros sobre informtica y derecho. Universdiad Pontificia Comillas. Madrid. Editorial Aranzadi. Madrid. 2.000. Pg. 411. 428 Artculo 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor en la sociedad de la informacin. 429 Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurdicos del Comercio Electrnico en Internet. Editorial Aranzadi. 1.999. Pg. 24.
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Entre las Directivas Comunitarias Europeas430 encontramos mencionado el derecho de reproduccin en tres ocasiones, al tratar sobre los programas de ordenador y bases de datos y la tercera Directiva sobre el derecho de reproduccin a los titulares de derechos afines en general. En todas ellas, se reconoce el derecho del autor para reproducir definitiva o temporalmente, total o parcialmente, por cualquier medio o forma. Es importante sealar que tanto la Directiva sobre programas de ordenador como la Directiva sobre bases de datos, exceptan el derecho de reproduccin a los actos de uso comn de la obra por parte del usuario legtimo. Se entiende como acto de uso comn, la carga o descarga de un programa o el acceso a una base de datos en lnea a travs de la internet.
La Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, en sus artculos 24, 25, 26, protege al software mediante los derechos de autor y autoriza al adquirente a realizar una copia cuando sea indispensable para su uso y para seguridad. Ratifica la necesidad de autorizacin por parte del autor cuando se est utilizando la obra en un sistema integrado de redes. La Decisin mencionada no se refiere a la fijacin de la obra como resultado de una operacin normal de la internet. Por la fecha en la que se dict la Decisin, es razonable que an no se considere de forma especfica la proteccin de las obras en las redes digitales, sin embargo de los cual, una de sus fuentes es la normativa internacional, entre las que encontramos al Convenio de Berna, en el que como ya hemos indicado, comprende cualquier forma o medio. La Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual431, la cual es considerada como de avanzada, por haber sido elaborada a la par que gran parte de la Decisin 486 sobre propiedad industrial de la Comunidad Andina de Naciones, ya contiene en su artculo 296 la restriccin de los derechos de autor al uso no autorizado de las obras por la redes digitales o por cualquier otro medio existente o que existiere. Esto da paso a que, sin necesidad de referencias a una tecnologa especfica, se contemple el respeto a los derechos de autor inclusive en las redes electrnicas o digitales, entre las cuales se puede considerar a la internet, ocasionndose con el uso de las redes de comunicacin que utiliza internet para llegar hasta sus usuarios.
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Directiva 91/250/CEE sobre programas de ordenador, artculo 4; Directiva 96/6/CE sobre bases de datos, artculo artculo 5; Directiva 92/100/CEE sobre derechos de alquiler, artculo 7. 431 R.O. No. 320 de 19 de mayo de 1.998.
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La Jurisprudencia norteamericana, al analizar sobre la responsabilidad que tienen los Proveedores de Servicios de Internet, determin432 que la copia que se hace en la memoria RAM de los computadores s constituye una violacin a los derechos de autor al tratarse de una fijacin temporal en un soporte fsico (disco duro) sin la autorizacin previa del autor. El fenmeno de la reproduccin de las obras protegidas en la superautopistas de la informacin, ha sido largamente discutido por las fuertes implicaciones legales que trae la aplicacin de la tecnologa en la denominada sociedad de la informacin. Esa tecnologa ha permitido la invencin de soportes off line, con la posibilidad de almacenar un sinnmero de hechos, datos u obras preexistentes; y de las telemtica, para el acceso directo a bases centralizadas de informacin, desde simples receptores a distancia, en comunicacin on line.433 Definitivamente no quedan dudas sobre que la incorporacin de las obras a las redes digitales constituye una reproduccin, bien por la fijacin en un medio electrnico (en las redes electrnicas), bien en la copias en ese medio de una fijacin preexistente434. Todas estas formas y las que se derivan de stas como el uso de las redes electrnicas o digitales para multiplicar las obras, siguen considerndose como reproducciones. De este modo, reproduccin es la fijacin de la obra con nimo de permanencia en un soporte fsico, con independencia de que a partir de esta reproduccin se puedan obtener copias o no 435 ,. Se entiende que tcnicamente hablando, el disco duro de un ordenador es un soporte fsico y por lo tanto la informacin obtenida a partir de un soporte material o de las redes electrnicas de comunicacin se fijarn temporal o definitivamente en el disco
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MAI Systems Corp. VS. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511 ( 9th Cir. 1992). MAGGS, Peter B. Soma John T., Sprowl James A. Computer Law. West Publishing Co. United States. Suplement 1996. P 77. 433 Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Derecho informtico y telecomunicaciones. Op. Cit. Pg. 9. 434 Delgado, Porras. Antonio. De su conferencia El futuro digital. La proteccin de los derechos en la red. Seminario El entorno profesional y legal del msico. Fundacin Autor y SGAE, AIE. Madrid. Pg. 8-9, Citado por Antequera, Parrili. Ricardo en Revista de derecho Privado. Derecho informtico y telecomunicaciones. El derecho de Autor en el entorno digital. Ediciones Uniandes. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogot. Diciembre de 2.002. Pg. 10. 435 Gabeiras, Patricia. Muoz, Emma. Alvarez, Beln. Proteccin de los contenidos en internet., en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg.1459.
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duro de algn servidor u ordenador. Aqu es importante resaltar que la autora menciona que debe existir un nimo de permanencia, con lo cual estamos completamente de acuerdo. Cabe precisar que aunque el derecho de autor protege la obra que se materializa en una forma de expresin y no las ideas, su objetivo final es proteger el contenido y no el material en el que se materializa436. Uno de los aspectos que estn pendientes por resolver, pese a que la doctrina y las normas internacionales apuntan a ellos, gira en torno a ratificar que todo tipo de reproduccin, incluso la temporal, como puede ser en los routers437 o la memoria cach (caching438) constituyen una violacin a los derechos de autor. Si tomamos la norma al extremo fundamentalista, el resultado ser que todos los usuarios de ordenadores alrededor del mundo estarn violando diariamente los derechos de autor, incluidos quienes desempean funciones en la propia OMPI. Es por esta razn que debemos partir de la buena fe, de la efectiva ejecucin de actos de explotacin o conducentes439 a la explotacin por cualquiera de sus formas. As, el uso de la tecnologa tambin trae consigo el desafo de regular adecuadamente la proteccin de los derechos de autor y no hacerlo de una manera indiscriminada, ya que perjudicar a futuro su desarrollo, cuando se busca una compatibilizacin y adaptacin a la realidad social de la humanidad. Respecto del archivo temporal, se debe considerar que se necesita la voluntad del individuo para violar un derecho de propiedad intelectual y esta voluntad se perfecciona cuando se usa nuevamente un archivo que se mantiene temporalmente en el ordenador. Entonces s se viola el derecho de autor al no contar con la autorizacin para usar la obra fuera de los lmites concedidos la primera ocasin cuando se la us y posteriormente se archiv automticamente y en forma temporal en la memoria RAM o caching. Cuando se habla del nimo de permanencia, podemos identificar plenamente esa intencionalidad440 y la
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Rodriguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el internet. De la obra: Internet, Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 418. El router es un equipo de comunicaciones que facilita y direcciona las comunicaciones en una red de rea local LAN y que trabaja o interpreta los protocolos de comunicacin utilizados por la internet. El caching es el almacenamiento temporal en el ordenador de la informacin regularmente utilizada o el histrico de la informacin revisada. Entonces esta memoria archiva temporalmente informacin que luego de cierto tiempo es eliminada de la misma forma en la cual se archiv, esto es, automticamente. Entindase como conducentes a la realizacin de actos propios y no slo coincidentes por el uso de la tecnologa. Omar Rodrguez Turriago observa que A pesar de todo lo anterior somos bastantes los que creemos que la copia en la memoria RAM del computador y, en general, en los computadores que intervienen para que el internet funcione, es una copia que no puede
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voluntad del supuesto infractor o simplemente usuario. El caso de la memoria caching o RAM es similar al caso betamax o al de los reproductores de audio y video y hasta los mismos ordenadores, es decir su funcin no es la de violar los derechos de autor, sino servir como una herramienta til para los usuarios de la tecnologa, por lo que, si bien el desafo ha sido enfrentado y hasta normativamente solucionado, como vemos, an quedan aspectos que debern ser pulidos a fin de no enfrentar a la propiedad intelectual con el desarrollo tecnolgico y la sociedad. Se ha visto que, con cada cambio operado en el mundo, los desafos se enfrentaron. Sin terminar el anterior referente al uso de las cintas magnetofnicas y los reproductores de video, ya tenemos el nuevo problema relacionado con las redes electrnicas de informacin, tambin conocidas como las superautopistas de la informacin. Es por esto que los autores constantemente se ven enfrentados a los cambios que la modernidad trae consigo y uno de estos es el uso de nuevos soportes y, en el caso actual, la digitalizacin.
6.2.2.- Caractersticas de la reproduccin en internet La transmisin de la informacin sigue ciertos pasos en las redes digitales antes de llegar a su destino, camino en el cual se realizan ciertas reproducciones para facilitar su envo y recepcin. Aparentemente, los mensajes salen del destinatario y llegan al receptor sin ningn procedimiento interno; sin embargo el proceso que sufren los mensajes obliga en muchos de los casos a que se copien los mensajes en memorias temporales de los denominados enrutadores. El mensaje, al momento de su envo, se divide en partes, las cuales viajan divididas en paquetes de informacin, por rutas distintas que son integradas al momento de llegar al equipo informtico de destino, todo esto en micronsimas de segundo. Este proceso que tienen los paquetes de informacin en su viaje a travs de la redes y de enrutadores de datos y de servidores de correo electrnico proviene
catalogarse como una violacin a los derechos de autor al no mediar una intencin de daar, y siendo esto algo inevitable para que opere el internet.
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de la concepcin misma de la internet441. Durante este proceso se reproducen copias en las diferentes mquinas ubicadas en el camino hacia el destino de la informacin, sea esta como datos o como mensajes de correo electrnico. Estas copias son creadas involuntariamente por los titulares de los equipos, quienes en muchas ocasiones ven directamente a sus equipos para fines de mantenimiento una vez al ao. Esta reproduccin forma parte de la configuracin original de la internet442, sin importar o conocer la naturaleza o el contenido mismo de la informacin de los datos enviados o accedidos. El acceso a la informacin contenida en la red implica la carga provisional de las obras en los ordenadores de los usuarios para su posterior visualizacin por el usuario. Esta reproduccin temporal se hace en la memoria RAM de los ordenadores y se elimina una vez que se cierra la informacin o se apaga el equipo. Tanto la reproduccin como la visualizacin de los contenidos en la pantallas son temporales y se eliminan una vez que se cierran esos datos. Esto implica que la navegacin o browsing implica la realizacin de ciertas copias temporales que se archivan en la memoria RAM de los ordenadores, para luego ser automticamente eliminados al cambiar la informacin443 en la internet. Adicionalmente est la otra funcin de la denominada memoria cach (caching), que generalmente est situada en la memoria RAM de los ordenadores. Su funcin consiste en grabar provisionalmente en la propia memoria del usuario las pginas web que ste ha visitado en la red, de tal forma
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La internet fue diseada como una arma de guerra para evitar que se interrumpan las comunicaciones, dividiendo la informacin en paquetes que viajan al mismo tiempo por diferentes rutas y luego son integrados en el equipo final o de destino. Para esto deben pasar por otros equipos servidores que sirven de puente o enrutadores de la informacin. En caso de cortarse una va de comunicacin, inmediatamente la informacin busca vas alternas y en cuestin de microsegundos integra los mensajes en servidores intermedios para luego reenviar automticamente el mensaje a su destino final. Estos puntos de conexin forman parte de la red de proveedores de rutas o enrutadores de internet que a su vez se dividen en los proveedores de red y los proveedores de servicios, aadindoseles aquellos proveedores de correos electrnicos, mails que se encargan de identificar las direcciones a las que van destinados los paquetes. Para esto la informacin ha sido respaldada en varias mquinas al momento de verificar si la informacin o el mensaje est completo, en caso de necesitarse su reenvo por fallas en uno de los sistemas. Este almacenamiento es parte del proceso de verificacin de la informacin, tanto en los enrutadores como en los servidores intermedios de correo, siendo temporal y en muchos casos de eliminacin automtica, luego de cierto tiempo, bajo respuesta de recepcin o de cierta volumen de informacin almacenada. 442 Esta reproduccin es diferente a la carga de contenidos en internet o a la que se graba en las memorias RAM y cach de los ordenadores, siendo estas copias temporales y hasta efmeras. 443 Este cambio de informacin implica la navegacin a otro sitio de internet con otra direccin electrnica.
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que al momento de querer regresar a visualizar estos documentos electrnicos, puede hacerlo directamente sin necesidad de cargar nuevamente los contenidos ubicados en el sitio web visitado444. Tambin, como funcin incorporada en el navegador, encontramos que las pginas ms visitadas son grabadas en la memoria cach o RAM de los ordenadores, de tal manera que, al momento de querer visualizarlas nuevamente simplemente accedemos a ellas directamente en nuestro ordenador. Esto sucede generalmente en el ordenador del usuario y en el ordenador de los proveedores de servicios, de tal forma que la conexin no es directamente al servidor que alberga a esas pginas web sino al del proveedor. Esta funcin usualmente es complementada con la de actualizacin que est provista en el propio navegador proporcionado al usuario. El objetivo de estas funciones es facilitar y agilizar el acceso a los sitios web. Esto, como se ha visto, implic un estudio por parte de la Organizacin Mundial de Propiedad intelectual que fue recibido por la Directiva sobre derechos de autor de la Comunidad Europea, excluyendo de la violacin a los derechos de autor a las reproducciones temporales que fueren parte de un proceso tecnolgico que consista slo en facilitar las transmisin de los contenidos o que no tengan una implicacin econmica por sus actividades.
6.3.- COMUNICACIN PBLICA

Como hemos visto anteriormente, el derecho de comunicacin pblica permite que el autor difunda la obra por medios masivos. El derecho de comunicacin pblica dota al autor de la facultad de controlar la diseminacin que su obra pueda tener en el pblico en general, esto es, ejercer un control en el acceso que tiene el pblico de su obra. La comunicacin pblica presupone que no se hace a travs de la distribucin de un ejemplar de la obra, sino por un medio de difusin masiva445. As la comunicacin pblica a travs de internet no se realiza mediante la distribucin previa de ejemplares fsicos de la obra, independientemente de si el acceso se produce en forma individualizada en el momento, lugar, medio o receptor seleccionado por quin accede a la obra. El derecho de comunicar una obra al pblico mediante la representacin, ejecucin y transmisin, tambin se involucra con las nuevas tecnologas que
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Esta funcin se la activa mediante la funcin adelante o atrs que est disponible en todos los navegadores de internet. 445 Rodriguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el internet. De la obra: Internet, Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 422.
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permiten que esta comunicacin sea realizada por medios que no fueron especficamente contemplados por la legislacin internacional, sin que afortunadamente se hubiera limitado su interpretacin a la doctrina, lo que a su vez ha permitido entender hasta dnde avanza este derecho a la comunicacin al pblico. El tema de la comunicacin pblica ha sido ampliamente debatido por la doctrina y en los ltimos tiempos por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, a propsito de definir a la comunicacin pblica respecto de las nuevas tecnologas. El artculo 8 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor incluye entre los actos de comunicacin al pblico, la puesta a disposicin de obras protegidas mediante derechos de autor de forma que se pueda acceder a ellas en el lugar y momento que el pblico lo decida. Por la misma lnea ha optado la Directiva Europea de Derecho de autor y sociedad de la informacin446 al sealarla como El derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicacin al pblico de sus obras por procedimientos almbricos o inalmbricos, incluida la puesta a disposicin del pblico de sus obras, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija447. Esta es precisamente una de las virtudes de la red Internet, el poder acceder a la informacin que se encuentra a miles de kilmetros en el momento en el cual el usuario seleccione, habiendo, previamente o en ese instante elegido el sitio web a visitar. Este concepto de puesta a disposicin se recoge por vez primera en el toda, debido a la urgencia de regular una nueva forma de comunicacin que aparece como consecuencia de las innovaciones tecnolgicas. La puesta disposicin de una obra implica que sta queda a disposicin de los usuarios en una base de datos ubicada en un servidor, al objeto de que el usuario en el momento y lugar que considere oportuno pueda tener acceso a la misma. Por tanto, la comunicacin se produce punto a punto, previa solicitud del usuario. Sin embargo, lo cierto es que el derecho de autor se genera desde el preciso momento en que se coloca la obra en el servidor facilitando el acceso a la misma, es decir, no es necesario que se produzca efectivamente la comunicacin para
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Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. DOCE No. L 167 de 22/06/2001. 447 Directiva relativa a la armonizacin de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin.
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generar el derecho, es suficiente con la mera posibilidad de que sta pueda realizarse448. El acto se perfecciona, sometindose al derecho exclusivo de comunicacin, por el hecho de que esas obras pueden ser recibidas o visualizadas por el receptor, sin que sea necesaria una recepcin confirmada o material. Bastar su incorporacin o puesta a disposicin para que sta se configure. La Decisin 351 de la Comunidad Andina de Naciones define a la comunicacin pblica de la siguiente manera Se entiende por comunicacin pblica, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual nos dice tambin: Se entiende por comunicacin pblica todo acto en virtud del cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar y, en el momento en que individualmente decidan, puedan tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, Las discusiones se han centrado en definir varios aspectos que encontramos usualmente en las normas y la doctrina sobre la comunicacin pblica. Uno de los primeros cuestionamientos hechos a la comunicacin pblica en la internet consiste en definir lo que se entiende por <pluralidad de personas> para seguir con la <forma o medio de comunicacin y su acceso>, y su <distincin con otras formas y derechos de explotacin>. Al respecto de lo ltimo diremos que la comunicacin pblica a una pluralidad de personas se concreta, ya que esta comunicacin no cae en el mbito de lo privado449, ya que cuando nos referimos a la internet entendida como red de comunicacin, podemos darnos cuenta que la comunicacin se dispersa al mismo tiempo para un nmero ilimitado de usuarios que pueden estar conectados al mismo tiempo a la red, por lo que resulta indiferente el que el receptor se encuentre dentro o fuera de su domicilio ya que la informacin es distribuida a travs de diferentes medios de comunicacin450 tanto para el individuo particular como para el resto. Podemos compararla con una seal abierta de televisin que puede ser decodificada mediante la simple operacin de encendido del aparato receptor o
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Gabeiras, Patricia. De Juan Jimnez Vernica. Op. Cit. Pg. 1461. La comunicacin en el mbito privado sera estrictamente domstica, aislada sin contacto con ninguna red de comunicacin o red de difusin de informacin, sea que esta red sea de telecomunicaciones o de distribucin fsica de informacin, tales como libreras, noticieros, etc. 450 Que podran ser por cable, fibra ptica, espectro radioelctrico, infrarojos, satlites y cuantos ms aparecieren como parte de la tecnologa de las telecomunicaciones.
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mediante el uso de un decodificador de seales que est al alcance de cualquier persona. En el caso de la televisin bajo pedido o pague por ver, acudir al derecho de comunicacin pblica, con la dificultad de que las <transmisiones a la carta> interactivas son de punto a punto y no de punto a multipunto como es propio de los actos de comunicacin pblica (p.ej., radiodifusin)451. Estos derechos podrn aplicarse en funcin del nmero de veces que la obra sea transmitida al pblico en lnea y bajo demanda. Este servicio prestado al pblico, precisamente, ser el que necesite de una autorizacin del titular de la obra452. En el caso de la tecnologa de redes universales como internet, la comunicacin pblica se realiza en el caso en el cual internet funciona como una base de datos, en la cual las obras estn colocadas para que el usuario pueda disponer de ellas en cualquier momento. Esta forma de comunicacin es la usual en la internet, sin embargo de lo cual tambin existen las comunicaciones punto a punto o directas, en las que se configura otro tipo de acto o violacin de los derechos de autor que bien puede encajar en el derecho de distribucin. De esta manera, este tipo de comunicacin pblica no slo que rebasa con exceso a lo pblico o generalizado, sino que, con el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, puede efectuarse al mismo tiempo a miles de personas en diferentes lugares del mundo. Nos dice Ernesto Rengifo en su obra, que En el captulo referido al contrato de representacin pblica que trae la Ley 23/82 se dice que por pblica debe entenderse toda representacin que se efecte fuera de un domicilio privado y an adentro de ste si es proyectada o propalada al exterior. La Representacin de una obra por procedimientos mecnicos de reproduccin, tales como la transmisin por radio y televisin, se considera pblica (Art. 140), citando adicionalmente otras normas en las cuales aparecen incluidos los medios mecnicos, electrnicos, sonoros o audiovisuales.453 El internet puede ser utilizado como un medio a travs del cual se transmite a un pblico indeterminado un material que goza de proteccin por el derecho de autor, en cuyo caso puede gestarse una violacin a los derechos del titular de los contenidos transmitidos. En principio, se considera que si la audiencia no es un pblico, sino por el contrario una persona individual, no se est ante una violacin
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Gonzlez de Alaiza, Cardona. Jos J. Nuevas perspectivas para el derecho de autor en XII encuentro sobre informtica y derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Edit. Aranzadi. 2.000. Pg. 417. 452 Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurdicos del Comercio electrnico en Internet. Editorial Aranzadi. 1.999. Espaa. Pg. 25. 453 Rengifo, Garca, Ernesto. Op. Cit. Pg. 169.
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de este derecho. El caso del internet es distinto. Aunque el destinatario final sea una persona en particular, en vista de su funcionamiento, el contenido, antes de llegar a su destino, tiene que haber hecho un recorrido donde queda constancia del material en la memoria de una serie de computadores y en consecuencia la obra se ha diseminado a un pblico que se encuentra en diferente sitio454. El hecho de que una transmisin sea realizada por internet y acceda a ella un individuo en particular no quiere decir que, si bien no violara tcnicamente el derecho de comunicacin pblica, debe considerarse que si esa transmisin, desde un punto de vista tecnolgico, puede ser accedida por varios individuos desde cualquier sitio a su libre eleccin, entonces s se trata de una comunicacin pblica y por otro lado, en caso de no configurarse esta transmisin a partir de una base de datos incorporada en un servidor, entonces podramos estar frente a la violacin de otro derecho de propiedad intelectual. En la Normativa Comunitaria Andina encontramos que el artculo 15 de la Decisin 351 sobre derecho de autor seala a las representaciones escnicas, recitales, disertaciones y ejecuciones pblicas de las obras dramticas, dramtico-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento. Aqu la norma andina nos permite analizar el espritu del Convenio de Berna cuando se refiere a la comunicacin directa o indirecta, sea que sta se realice mediante las ejecuciones o presentaciones en vivo o mediante la fijacin de la obra en soportes materiales como CDs, DVDs o el disco duro de los ordenadores. No olvidemos que la expresin por cualquier medio o procedimiento abre un abanico bastante grande sobre el alcance de la tecnologa, considerando a esta acotacin como visionaria y apropiada para la proteccin de los derechos de propiedad intelectual. Tambin se refiere a la emisin de obras por radiodifusin o cualquier otro medio que sirva para la difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes. Al tratar sobre la emisin, se refiere a la transmisin de seales desde estaciones terrestres a estaciones satelitales. De acuerdo con el Convenio celebrado en Bruselas el 21 de Mayo de 1.974 sobre la distribucin de seales portadoras de programas transmitidas por satlite, se obliga a los Estados signatarios tomar las medidas necesarias para evitar la transmisin satelital (emisin o recepcin) no autorizada de seales portadoras de programas, por cuanto la transmisin es considerada como un acto de comunicacin pblica y su distribucin por operadores no autorizados constituye un acto de violacin a los derechos de autor.
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Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pg.422.
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Citaremos igualmente, del mismo artculo de la norma comunitaria, cuatro literales que, adems de preocuparse de los derechos de autor, tambin se relacionan con la tecnologa: Literal d). La transmisin de obras al pblico por hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento anlogo, sea o no mediante abono. Debemos aadir tambin la retransmisin de las obras. Esta transmisin o retransmisin por medios de comunicacin, no excluyen a las superautopistas de la informacin, la cuales se valen de la base existente en las telecomunicaciones para que las obras o cualquier informacin pueda circular libremente, lo que encaja adems, con la expresin de cualquier otro procedimiento anlogo; Literal f). La Emisin o transmisin, en lugar accesible al pblico mediante cualquier instrumento idneo, de la obra difundida por radio o televisin. No nos olvidemos que en el estado actual de la convergencia tecnolgica se ha integrado la internet con las telecomunicaciones y junto a ellas la televisin y la radiodifusin; Literal h). El acceso pblico a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicacin, cuando stas incorporen o constituyan obras protegidas. En este caso el acceso puede ser a travs de redes privadas de telecomunicaciones o de redes abiertas como internet. En la mayora de los casos, se debe pagar un valor por la autorizacin para el acceso a las bases de datos a fin de respetar el derecho de explotacin de la obra; y, finalmente, Literal i). En general, la difusin por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o imgenes. Este ltimo literal abre la posibilidad de que la tecnologa actual, sea cual fuere, sea aplicada para la difusin, ya que este es el concepto bsico que debe respetarse, mas no el medio utilizado. As como la edicin de un libro es el acto de comunicacin pblica por excelencia de una obra literaria, y una exposicin lo es de una obra plstica, en materia de software la puesta a disposicin de programas de ordenador en internet, sera un claro ejemplo del ejercicio del derecho de comunicacin pblica respecto a este tipo especial de obras455. El concepto bsico de la obra se mantiene, cambia el soporte que la contiene o el medio a travs del cual se presente, pero siempre conservar la esencia misma de la creacin.
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Pons, de Vall Alomar. Marta. Vilads, Jene. Anna. Propiedad intelectual en internet, en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1412.
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Como se observa456, en la mayora de legislaciones latinoamericanas se reconoce el derecho de autor, mediante la difusin, independientemente del medio o procedimiento, de los signos, palabras, sonidos, imgenes, etc, indicando en algunos casos, a modo enunciativo, algunas formas de configuracin de ese derecho. Estas legislaciones latinoamericanas ya incorporan en su normativa que la comunicacin pblica es el acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueden acceder a las obras independientemente del momento o lugar en que elijan hacerlo. Vemos cmo la legislacin internacional ha seguido los lineamientos que la propia tecnologa impone, resaltando que, en muchos casos, las legislaciones nacionales se adelantaron al Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor en Internet. Esto se debe en gran medida a la rpida difusin que se alcanza gracias a la propia internet para conocer sobre las discusiones planteadas en el seno de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Esta faceta de la transmisin digital queda, por lo tanto, revestida de autonoma como acto particular de comunicacin pblica sui gneris, dotada por ello de autonoma respecto de los actos tradicionalmente encuadrados en esta categora y, en particular respecto de las emisiones, transmisiones o retransmisiones457. Sin importar cmo seala el mismo autor si los usuarios tienen la opcin de seleccionar el momento y lugar desde el cual accedern a los contenidos u obras. En definitiva, el acto de comunicacin pblica se produce por la incorporacin de la obra a la base de datos, y tan pronto como la posibilidad de acceso se presente como tcnicamente viable, sin que sea necesaria para que se ejecute el acto de comunicacin pblica, la recepcin efectiva de la obra por parte del usuario458. Siguiendo la misma lnea, en la legislacin espaola, tambin se considera como comunicacin pblica el acceso pblico a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicacin, cuando stas incorporen o
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Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Derecho informtico y telecomunicaciones. Op. Cit. Pg. 12. 457 Massaguer, Fuentes. Jos. Conferencia Impacto del Comercio Electrnico en la Propiedad Intelectual. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pg. 6. 458 Gabeiras, Patricia. De Juan Jimnez Vernica. La Proteccin de los sitios web., Op. Cit. Pg. 1.462
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constituyan obras protegidas459. Este anlisis parte de considerar a la internet como una inmensa base de datos que alberga informacin de todo tipo, ya que el contenido forma parte del disco duro o de la memoria temporal de los equipos o servidores que integran la red internet. Tomando todos estos aportes, el acceso pblico a las transmisiones digitales por aparatos reproductores y receptores es un acto de comunicacin pblica sometido al rgimen de autorizacin460 previa por parte de los titulares de derechos sobre el contenido de las transmisiones, sea que stas se realicen por una red abierta o cerrada o por cualquier medio almbrico o inalmbrico conocido o por conocerse. Como hemos manifestado, al difundirse la informacin, cualquier persona puede acceder a ella desde cualquier punto en al red, anotando que el rgimen de autorizacin se aplica para quienes cuentan con el material y lo ponen a disposicin del pblico, por lo que el infractor del derecho de comunicacin no resulta ser el usuario de la red electrnica de comunicacin, sino quien tiene la informacin y la pone a disposicin del pblico a travs de la internet. Adicionalmente, el derecho de comunicacin pblica en las redes electrnicas de comunicacin es un acto enteramente virtual, por lo que no se configura bajo ningn aspecto el agotamiento del derecho que es propio del derecho de distribucin. Es importante recordar que las tecnologas de la informacin y la comunicacin nos abren nuevas opciones para hacer negocios, incluso para los autores que se veran beneficiados por la venta de sus obras461, por lo que, como manifestamos anteriormente, las tecnologas de la informacin son una realidad y como tal debemos enfrentarla, teniendo mucho cuidado en aplicar ciegamente las excepciones tradicionales a las transmisiones en lnea ya que podran afectar gravemente los derechos de explotacin del derecho de autor. Estas reflexiones nos llevan a ratificar a la comunicacin pblica a travs de transmisiones digitales, especialmente internet y otros medios tecnolgicos
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Delgado, Porras. Antonio. El futuro digital: la proteccin de los derechos en la red. Seminario El entorno profesional y legal del msico. Fundacin Autor y SGAE, IAE, Madrid. 2000. Pg. 1. 460 Podemos decir que incluso que cada prestacin en lnea, requerir la autorizacin de su titular o de quin ejerciere los derechos a su nombre. 461 Esto ya se di en el caso de Stephen King que vendi alrededor de 40.000 de un ejemplares publicado a travs de internet, en una semana, lo que en muchos casos sobrepasa completamente las ventas directas en soportes materiales.
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similares, como un acto de difusin pblica garantizado por los derechos de propiedad intelectual.
6.4.- REMUNERACIN
Adicionalmente a las definiciones jurdicas sobre la naturaleza de la comunicacin a travs de redes digitales, encontramos implicaciones de tipo econmico que tienen gran significacin para los autores y dems titulares de derechos, en cuanto a que la participacin positiva o negativa de los usuarios de las redes electrnicas como internet, resultar en el respeto o violacin de los derechos de autor, con especial atencin al derecho de remuneracin. Siendo la internet un medio de comunicacin masiva, que sobrepasa enormemente al resto de medios, debera considerarse como el fenmeno del siglo para los autores y dems titulares de derechos, ya que significa poder recibir los derechos de remuneracin de un ilimitado mercado de usuarios de la red internet. Los cambios tecnolgicos no se orientan a negar los derechos de explotacin a los titulares de derechos. Ya en la Directiva Europea sobre derecho de autor y sociedad de la informacin citada anteriormente, se recomienda en sus considerandos que no se debe conceptualizar sobre los derechos de propiedad intelectual sino que las normas deben adecuarse a la realidad de la sociedad, especialmente en cuanto se relacionan con los derechos de explotacin de las obras, a fin de mantener intacto el derecho de los autores y dems titulares de la obras a percibir un beneficio econmico por sus creaciones, ejecuciones servicios y producciones. Una de las preocupaciones que se tiene respecto de los derechos de propiedad intelectual es la fragilidad que alcanzan las creaciones digitales en internet por la facilidad que presta la tecnologa para el intercambio de datos, en los cuales muchas veces van las obras sin el respectivo reconocimiento de los derechos de autor, violando entre otros el derecho que busca incentivar el intelecto de los autores mediante el desarrollo de creaciones. Se debe tomar en cuenta la realidad, esto es, que ocurra en el mundo analgico respecto de las obras? La respuesta es conocida por todos, se produca una violacin de los derechos de autor por diferentes medios y formas. Es importante que se tome en cuenta esto, ya que las redes electrnicas de comunicacin y actualmente la internet como su mejor representante, no son la causa para que exista el mal, sino que por el contrario tiene aspecto positivos y
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negativos como en todo. Ya hemos mencionado las ventajas que puede obtener el autor al explotar de manera adecuada su obra mediante el uso de herramientas que brinda el comercio electrnico. Esto nos lleva al anlisis de las dos caras del problema. Por el un lado tenemos las violaciones de las creaciones digitales por las facilidades que presta su propia naturaleza tecnolgica. Para esto definitivamente existen medios o herramientas tecnolgicas que pueden facilitar el control de los derechos de propiedad intelectual. Tomemos como ejemplo el uso de criptografa en la transmisin de los datos que contienen las creaciones o el uso de claves o instalacin de programas de constante actualizacin para asegurar la posesin de las obras por parte de quienes adquirieron los derechos legalmente. Paralelamente es vital que los pases formen parte de los convenios internacionales y que se protejan las obras de las transmisiones ilegales, ya que en ciertos pases este comportamiento no puede infringir normas sobre propiedad intelectual o, lo que es peor, que sea un paraso de la piratera de creaciones protegidas. Adicionalmente, las sociedades de gestin de derechos deben adecuar sus actividades al mundo digital a fin de optimizar el cobro de los derechos de los autores. En muchos aspectos se debe trasladar la eficacia que tienen estas gestiones de derechos de autor en los diferentes pases y dentro de stos en las ciudades de numerosa poblacin o pequeas ciudades y en algunos casos hasta poblaciones alejadas. Si combinamos las herramientas tecnolgicas, la certera regulacin, la utilizacin de medios electrnicos en las creaciones, la gestin colectiva electrnica y la utilizacin del comercio electrnico, entonces podremos mejorar en un alto porcentaje las violaciones a los derechos de propiedad intelectual en las redes digitales.
6.4.1.- DERECHOS DE REMUNERACIN POR COPIA PRIVADA La copia privada es una actividad que se lleva a cabo en el mundo entero, considerndose como una realidad ya en la realidad analgica, siendo que por las facilidades que presta la tecnologa, casi constituye un incentivo el uso de la tecnologa para la reproduccin de las copias privadas.
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En la actualidad el fenmeno de la copia privada ha sido motivo de discusiones en cuanto a la aplicabilidad del derecho de autorizacin y remuneracin. La copia privada, especialmente la digital, no puede considerarse parte de los usos honrados de la propiedad intelectual en las tecnologas de la informacin462. Sin embargo, resulta casi imposible el regular el derecho de autorizacin sobre las reproducciones privadas, por la ubicacin material de las copias privadas en todas partes del mundo, mucho ms cuando se cuenta con herramientas tecnolgicas que permiten obtener copias mejores an que los propios clones de las obras sin la intervencin de terceros o elementos que permitan su ubicacin. Por esta razn resulta necesaria la imposicin del derecho de remuneracin en beneficio de los autores, compositores y dems titulares de derechos de autor, sobre los equipos y soportes materiales utilizados o que permiten la reproduccin de la obras, cualquiera sea la forma de stas. En el caso del software, no se aplica la remuneracin por copia privada, ya que por su propia naturaleza constituye un uso permitido la copia de seguridad o resguardo de la informacin463. Ya que en muchos casos, por la inestabilidad propia de los equipos y sistemas que soportan los programas de ordenador, los datos se pueden corromper o perder, caso en el cual el titular debera adquirir otro programa idntico y adquirir otra licencia, cuando la informacin contenida puede resultar invaluable y resulta poco prctico el no utilizar la herramienta tecnolgica de los soportes vrgenes para resguardar los programas legalmente adquiridos. 6.4.2.- DERECHOS DE REMUNERACIN EN LA LEGISLACIN NACIONAL E INTERNACIONAL Con el aparecimiento y rpido desarrollo de las tecnologas de la informacin que facilitan las explotacin legal e ilegal de la obras, es necesario establecer un proteccin fortalecida que permita por un lado proteger el derecho de exclusividad de la remuneraciones, adecuado al entorno digital a fin de garantizar el ilimitado acceso que se tiene a las obras, y por otro alcanzar una proteccin real a las tambin ilimitadas reproducciones que se pueden hacer a la obra original. La proteccin jurdica propia de ordenamiento protege el derecho de la exclusividad y la remuneracin del autor, y procura la cesin del derecho y la
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Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de Derecho Privado. Op. Cit. Pg. 18. Artculo 25 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina de Naciones.
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entrega del medio fsico o digital al usuario mediante una transaccin econmica, desprendindose de su control sobre el destino del ejemplar entregado. Por otro lado debe procurarse una proteccin estrictamente econmica del titular de la obra para garantizar su derecho de remuneracin por los usos y copias sobre los cuales no tiene control y a las que el pblico tiene acceso luego del primer acceso al mercado. Este derecho de remuneracin, visto desde una ptica econmica, se preocupa por el derecho econmico de explotacin por la difusin de la obra en distintos mercados y usuarios que reproducen la obra indiscriminadamente. Ser importante que este tipo de proteccin debe otorgarse en funcin de la obra y las formas de explotacin, tomando especial atencin a las transmisiones y retransmisiones que se realicen por cualquier medio, actos de comunicacin pblica, obras copiadas y expuestas al pblico en lugares de representacin artstica por lo que se paga un derecho, que no es precisamente el del autor. En cuanto a la norma legal que garantiza el derecho exclusivo de explotacin de la obra para percibir una remuneracin, existe y en muchos casos incluso se torno complicado descifrar, mientras que el control efectivo sobre las reproducciones privadas, ilegales, representaciones y presentaciones es difcil de lograr. Trataremos de ampliar el panorama legislativo sobre la proteccin del derecho de remuneracin de las legislaciones nacionales e internacionales, empezando por: 6.4.2.1.- Convencin Internacional de Roma de 1961, en la que ya se establece el derecho de los artistas, intrpretes o ejecutantes y productores del derecho a una remuneracin equitativa sobre la explotacin comercial de las obras mediante cualquier forma de comunicacin al pblico. De acuerdo a esta Convencin, los artistas, intrpretes o ejecutantes y productores, tienen derecho individualmente para exigir la remuneracin, sealando que ser la legislacin nacional la que determinar la forma de distribucin de este derecho. 6.4.2.2.- Tratados de la OMPI El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1.996 entr en vigor el 6 de marzo de 2.002 y el Tratado sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas
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entr en vigor el 20 de Mayo de 2002464. Vale la pena resaltar que pese a esta norma propia de los Tratados OMPI, por aquella poca estaban en proceso elaboracin varias legislaciones, entre ellas la ecuatoriana y la Directiva europea sobre derechos de autor en la sociedad de la informacin, por lo que muchas de sus normas o principios fueron incorporados en dichos cuerpos legales. Los derechos de remuneracin en el Tratado OMPI, son los siguientes: En primer lugar, para los dos Tratados el derecho de remuneracin se mantiene pese a que el titular hubiera autorizado su derecho de distribucin directamente o a travs de un tercero aprobado. En cuanto a los artistas intrpretes o ejecutantes, el artculo 6.i) habla solamente de un derecho, lo que relacionado con el resto de artculos (derechos) nos indica que no existe una exclusividad en el medio digital. Esta exclusin resulta injusta, salvo que se tratara de una interpretacin radiodifundida. En cuanto al derecho de comunicacin pblica, ste aparece como un derecho de remuneracin, por lo que tambin encontramos una limitacin en este sentido. El derecho exclusivo de alquiler en el Tratado OMPI de derechos de autor se reconoce para los autores de programas de ordenador, de obras audiovisuales y de obras incorporadas en fonogramas, en la forma que establezcan las legislaciones nacionales de los pases miembros. Los pases miembros podrn establecer excepciones o limitaciones al derecho exclusivo de remuneracin en tanto en cuanto estos no perjudiquen a los intereses legtimos del autor. Tambin se reconoce la excepcin para los pases que tengan vigente el sistema de remuneracin equitativa en cuanto a las obras incorporadas en fonogramas, siempre que no atenten contra los intereses de los autores. El derecho exclusivo de alquiler en el Tratado OMPI sobre interpretacin o ejecucin y fonogramas sigue las mismas lneas y excepciones contempladas en el Tratado sobre derechos de autor. Se adiciona en el derecho de alquiler el reconocimiento a los artistas intrpretes o ejecutantes sobre el alquiler en el comercio del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas en la forma establecida en las legislaciones nacionales.
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De acuerdo con el artculo 20 del Tratado OMPI sobre derechos de Autor y el artculo 29 del Tratado sobre Interpretacin o Actuacin y Fonogramas, stos entraran en vigor luego de tres meses del depsito de la aprobacin, ratificacin o adhesin de la menos 30 Estados.
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Para los productores ser el mismo derecho exclusivo sobre el comercio al pblico del original o los ejemplares de sus fonogramas. Igualmente, de acuerdo con el artculo 15.1 del WPPT465, los artistas, intrpretes o ejecutantes y productores tienen derecho a una remuneracin equitativa por la utilizacin directa e indirecta para la radiodifusin o para cualquier comunicacin al pblico para los fines comerciales466. Para esto se debe tener en cuenta que tambin se aplica para los medios que permiten hacer audibles los sonidos para el pblico. Estas consideraciones acercan totalmente a este derecho del autor a las redes digitales (internet), haciendo imposible su desconocimiento. Este derecho reconocido en el WPPT les permite a los intrpretes o ejecutantes, artistas y productores reclamar por la remuneracin indistintamente, quedando a discrecin de la legislacin nacional la fijacin de esos derechos. La garanta se refiere al acto exclusivamente econmico, mientras que su derecho est reconocido en el resto de la misma norma. La remuneracin tiene el carcter de equitativa y nica, dejando tambin a las partes contratantes la cuantificacin de la remuneracin.
6.4.2.3.- Decisin 351. Rgimen Comn sobre derechos de autor y derechos conexos. En la Decisin 351 de la Comunidad Andina sobre derechos de autor, se reconoce mediante el derecho de distribucin la facultad de autorizar o prohibir la venta, arrendamiento o alquiler. Este derecho deber ser complementado por la legislacin nacional e inclusive ampliado, sin menoscabar los derechos de los titulares de las obras.
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Ya sealado anteriormente como el Tratado de la OMPI sobre interpretacin o ejecucin de fonogramas. 466 El artculo 15.4 del WPPT dice al respecto: A los fines de este artculo, los fonogramas puestos a disposicin del pblico, ya sea por hilo o por medios inalmbricos de tal manera que los miembros del pblico puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, sern considerados como si se hubiesen publicado con fines comerciales.
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6.4.2.4.- Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana Los derechos de remuneracin estn considerados en la Ley de Propiedad Intelectual como parte de los derechos de distribucin en cuanto a la facultad de vender, arrendar o alquilar una obra. En cuanto al arrendamiento, que debe ser con finalidad econmica y por tiempo limitado, se resalta el hecho de la existencia de un beneficio econmico467, sea directo o indirecto. Es importante resaltar la no exigencia de materialidad para estos actos. En cuanto a la remuneracin por copia privada, se refiere especficamente a las obras contenidas en videogramas y fonogramas, as como la reproduccin reprogrfica de las obras literarias. Es importante en este caso aplicar los otros derechos de explotacin, como el de reproduccin a fin de controlar el escape que tienen las obras contenidas en soportes materiales como un disco duro o la referencia a las obras contenidas en medios digitales que generalmente son el soporte final de las bases de datos de obras contenidas en internet.
6.4.2.5.- Directiva Europea Conforme se haba analizado anteriormente, la Directiva Europea 2001/29 mantiene los derechos de alquiler, de prstamo. Los titulares de derechos deben recibir la remuneracin equitativa sobre sus obras. Art. 5.2.a. El derecho de remuneracin equitativa en el caso de reproducciones en cualquier medio o soporte de copias privadas para uso no comercial. Art. 5.2.b. Se observa en el artculo 6 de la Directiva el establecimiento de medidas tecnolgicas, la copia o distribucin no autorizada de las obras por parte de terceros.
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Artculos 19 y 23 de la Ley de Propiedad Intelectual
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Finalmente debe tomarse en cuenta la aplicacin de la normativa nacional, en este caso comunitario, que establece la excepcin contractual para aquellas personas concretas del pblico que tienen autorizacin para acceder a las obras en el momento y lugar seleccionado por ellas mismas.
6.5.- DISTRIBUCIN DIGITAL El derecho de distribucin de las obras consiste en la facultad exclusiva que tiene el titular de una obra de ponerla en circulacin en el mercado mediante la transferencia de propiedad o la simple posesin, cuando se refiere al alquiler, prstamo o uso. Tambin est este mismo derecho restringido como derecho de puesta en circulacin que es la facultad del autor o titular de los derechos, de poner en circulacin o publicar el primer ejemplar de la obra como una primera circulacin de la misma. Esta distribucin podr ser del original y sucesivamente de ejemplares reproducidos de la obra. Actualmente el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, conocido como (WCT) TODA, defini la discusin al sealar que el derecho de distribucin era factible siempre y cuando se tratase de una fijacin en soportes fsicos y tangibles, excluyendo a las transmisiones digitales en las que el almacenamiento se realiza en el camino al equipo del receptor468. La problemtica fue planteada por la posibilidad de que en la transmisin de la informacin, al igual que ocurre en el derecho de reproduccin, sta se almacene temporalmente en la memoria RAM de los equipos que se encuentran ubicados o que sirven de puente para la transmisin desde el emisor hasta el receptor. Esto implica que se puede hacer un sinnmero de copias a partir de esa fijacin. Cuando comentamos sobre el derecho de reproduccin se dijo que cada copia, sea sta efmera o permanente, era considerada como una reproduccin, la pregunta que surgi entonces era si ocurre lo mismo en el derecho de distribucin. sta fue la premisa que origin la recomendacin de la OMPI en su
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Dice la declaracin concertada a los artculos 6 y 7 del TODA Tal como se utilizan en estos artculos las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribucin y al derecho de alquiler en virtud de dichos artculos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulacin como objetos tangibles ( en esta declaracin concertada, la referencia a copias debe ser entendida como una referencia a ejemplares, expresin utilizada en los artculos mencionados).
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tratado sobre derechos de autor, en la que, como comentamos, limita el derecho de distribucin a la fijacin en soportes fsicos y tangibles que se pueden poner en circulacin. Esta ltima puntualizacin resulta de vital importancia a efectos de entender el funcionamiento tecnolgico de las fijaciones y sus soportes fsicos o virtuales. Se puede analizar la parte tcnica del soporte que contiene la informacin en un ordenador. En estos casos, usualmente es el disco duro, el mismo que es un soporte fsico y que en muchos casos puede ser extrado con gran facilidad. El punto aqu surge cuando se menciona en el Tratado de la OMPI que los soportes fsicos y tangibles que se pueden poner en circulacin estn considerados sujetos de distribucin. En el caso actual, el disco duro de un ordenador, si bien es fsico y tangible, es menos probable que se lo ponga en circulacin, ya que esto va en contra de la funcionabilidad propia del equipo del cual forma parte. Al disminuir el margen de circulacin, podemos darnos cuenta que la aplicacin para el caso de la reproduccin y la distribucin en las tecnologas de la informacin es distinta, siendo que adems, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, existe una diferencia nfima que puede aplicarse al campo tecnolgico. Ahora el tema que causa polmica radica en puntualizar el concepto, como lo hizo el Tratado de la OMPI, respecto a la circulacin del soporte fsico. En la distribucin se parte de que la obra ha sido incorporada a un soporte material tangible, el cual se pone a disposicin del pblico469. Como vemos, esto en muchos casos es tomado como el punto de partida o la palabra que pone fin a una discusin y en otros como una conceptualizacin forzada. De este modo, la transmisin de contenidos protegidos a travs de la red ha quedado al margen del derecho de distribucin. No es, ciertamente, una cuestin pacfica. De un lado se ha puesto de manifiesto que en la transmisin digital no concurre el elemento esencial y definitorio de la distribucin, cuyo objeto ha de ser una copia fsica de los contenidos protegidos470. Como vemos, se mantiene el concepto material sobre la distribucin en la bsqueda de una definicin que aclare la problemtica sobre la distribucin en las redes digitales. Es fundamental recordar que se debe aplicar el Convenio de Berna en estos casos.
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Gabeiras, Patricia. Muoz. Emma. Proteccin de los contenidos en internet. Op. Cit. Pg. 1.460 470 Massaguer, Fuentes. Jos. Conferencia Impacto del Comercio Electrnico en la propiedad intelectual. Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 2.001.pg. 6.
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Al respecto nos dice el TODA: Tal como se utilizan en estos artculos las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribucin y al derecho de alquiler en virtud de dichos artculos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulacin como objetos tangibles (en esta declaracin concertada, la referencia a copias debe ser entendida como una referencia a ejemplares, expresin utilizada en los artculos mencionados)471. El Tratado de la OMPI sobre Intrpretes o Ejecutantes y Fonogramas incluye una recomendacin parecida. Podemos decir que la recomendacin del TODA sera forzada en este aspecto, por cuanto el derecho de autor se preocupa de las formas de distribucin. As el artculo 19 del TRLPI nos dice que se entiende por distribucin a la puesta a disposicin del pblico del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra forma. Citando la misma norma, se nos dice que el titular del programa de ordenador ser el nico autorizado para distribuir o permitir la distribucin pblica del programa de ordenador o de sus copias.472 Se debe tomar en cuenta que el TODA debe interpretarse siguiendo los lineamientos del Convenio de Berna, con lo cual esta aplicacin puede extenderse. El artculo 23 de la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana considera al derecho de distribucin como la facultad que tiene el autor para poner a disposicin del pblico su obra, mediante la venta, alquiler, prstamo pblico o cualquier otra forma. As tenemos que, como en toda norma, es considerada como una facultad exclusiva del autor, como parte del principio general de los derechos de explotacin y empieza la enumeracin con la primera regla de este derecho, la venta, que est orientada a la transferencia de dominio, muy propia de este derecho, como veremos ms adelante. Adicionalmente la norma ecuatoriana utiliza el trmino poner a disposicin, que como habamos visto fue introducido por el TODA para una adecuada aplicacin del derecho de comunicacin pblica y que tambin consta en la legislacin espaola en el artculo 19 del TRLPI. Este concepto de poner a disposicin excede el mbito de transferencia de dominio utilizado en la mayora
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Declaracin concertada a los artculos 6 y 7 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor. 472 Pons, de Vall Alomar. Marta. Vilads Jen. Anna. Propiedad Intelectual en Internet, en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1412
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de legislaciones, lo que guarda coherencia con la normativa ecuatoriana que contempla el prstamo pblico como una forma de poner a disposicin. El artculo 4 de la Directiva Europea sobre Derechos de Autor y Sociedad de la Informacin, reconoce en favor de los autores respecto del original de sus obras o copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribucin al pblico ya sea mediante venta o por cualquier otro medio. Sin embargo, en el considerando 28 de la misma Directiva, seala como objeto esencial de la distribucin las copias fsicas de los contenidos protegidos. El artculo 13 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina consagra el derecho exclusivo de la autor o sus derechohabientes para la distribucin de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler473. Se considera que los autores tienen el derecho exclusivo de distribuir copias de su obra al pblico. La distribucin puede hacerse por medio de una venta o cualquier otra forma de transferencia de dominio.474 El mismo autor enfoca el problema respecto del derecho de distribucin en Internet, al sealar que en el mbito del Internet, el derecho exclusivo de distribucin se viola cuando una copia electrnica del documento o cualquier otro material protegido, es transmitido sin autorizacin de su autor475. Al respecto diremos que falta mencionar aquellas otras formas de distribucin que no son consideradas como transferencias de dominio, en las cuales, incluso, pueden caber las relacionadas con internet. En este caso, se plantea la duda sobre si cualquier transmisin constituye una distribucin y por ende una violacin al derecho de autor. Partimos del supuesto de que no existe una autorizacin para dicha transmisin, en cuyo caso s nos encontramos frente a una violacin del derecho, ya que no nos referimos a la venta o el agotamiento del derecho, sino a la mera transmisin de la informacin o del documento. En Internet esto es usual. Cuando recibimos un mensaje o correo electrnico, ste puede ser reenviado a terceras o mltiples personas sin que medie una autorizacin para tal hecho. Se presenta la duda para muchas personas sobre el alcance que tiene el receptor de un mensaje para distribuirlo
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Podemos darnos cuenta que no se incluye la figura del agotamiento, sino que consiste en un derecho amplo de distribucin general. 474 Rodriguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el Internet, Op. Cit. Pg. 421. 475 Idem.
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libremente, reputndose en muchos casos como titular del mensaje y su contenido, lo cual, como veremos, resulta un error. Esta situacin surgida en el correo electrnico debe ser enfocada desde la ptica del respeto a los derechos de autor, ya que si una persona recibe un mensaje, ste puede tener dos caractersticas: a). Que el mensaje sea de tipo personal, caso en el cual su contenido le pertenece y puede disponer libremente de l. Debemos tomar en cuenta tambin que en ciertos casos, pese a que el mensaje es personal, la informacin contenida es de carcter confidencial, por lo que su distribucin al pblico estar limitada al contenido mismo del mensaje; b). Que la informacin o documento recibido, no sea de carcter personal, sino abierto, de tal forma que no se pueda presumir que dicho documento o informacin sea para su libre disposicin. En este caso se debern observar las normas sobre derechos de autor respecto de la informacin o documento que llega a nuestras manos. En muchos documentos, los autores han optado por aclarar que dicho trabajo est protegido por las normas de propiedad intelectual. Se llega inclusive a restringir el uso, disposicin, distribucin, reproduccin por cualquier medio o forma. En muchas listas de distribucin y portales informativos se abre o se cierra la opcin para disponer o manipular libremente la obra. Es as como vemos que la realidad tecnolgica nos lleva mucho ms all de una circulacin fsica en soportes tangibles de las obras protegidas, lo que a su vez debe ser observado por las legislaciones de los pases que estn tratando de regular adecuadamente las tecnologas de la informacin en la propiedad intelectual. Pero este tema no qued limitado por el tratado de la OMPI, sino que fue considerado por la mayora de delegaciones de expertos como una obligacin convencional mnima476. De hecho, histricamente477 se buscaban alternativas para un protocolo al Convenio de Berna, lo cual como vemos, nos deja abierta la opcin para que los pases puedan legislar con mayor amplitud sobre el derecho
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Antequera, Parrili. Ricardo. Revista de derecho Privado. Op. Cit. Pg. 11. Idem. La cuestin fue muy debatida en el seno de la cuarta sesin de expertos para un eventual protocolo al Convenio de Berna (Ginebra, 1.994), aprobado luego como Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (TODA) y la mayora de las delegaciones concluyeron en que el derecho de distribucin (como obligacin convencional mnima), deba limitarse a la distribucin de copias fsicas y tangibles, pero no a las transmisiones digitales en las que la obra se comunica con un almacenamiento de camino al receptor.
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de distribucin en la redes electrnicas y su posible combinacin o confusin con el derecho de comunicacin pblica.
As lo reconoce Ricardo Antequera al referirse a la posible calificacin de estos actos en una determinada legislacin478. Estos casos no slo se han producido por parte del rgano legislativo, sino tambin por el judicial, por lo que, tomando la opcin de la recomendacin del TODA e inclusive antes de sta, no puede ocultarse que en algunos pases no faltan pronunciamientos judiciales en los que se ha entendido que la transmisin digital constituye un acto de distribucin [OGH 4-X-94, Playboy Enterprise vs Frena 839 F. Supp. 1552 ( M.D. Fla:1993), Central Point Software, Inc vs Jummy Nugent 903 F. Supp 1057 ( E.D. Tex. 1995)] Tal vez por ello, y por un encomiable sentido prctico, en el informe de la OMPI sobre el Tratado de la OMPI de derecho de autor, se da por buena la declaracin unilateral de los Estados Unidos de Amrica en relacin con el artculo 8 del Tratado, que no encontr ninguna oposicin, y se reconoce la libertad de las partes contratantes para reservar a los titulares de derechos sobre obras protegidas su puesta a disposicin sea como supuesto de comunicacin al pblico o de distribucin, o de ambas479 .
Esta reserva hecha por los Estados Unidos de Amrica demuestra su vivencia con las tecnologas de la informacin, inclusive en el mbito judicial en el cual le correspondi resolver importantes casos que marcaron muchos senderos en cuanto a la interpretacin de varios derechos respecto de internet o las redes digitales480. En el caso mencionado, se puede ver cmo se mezclan los conceptos por la realidad tecnolgica.
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Idem. Nada impide que, adems, una legislacin considere a los actos mencionados como formas de distribucin por transmisin, independientemente de calificarlos tambin como modos de reproduccin y de comunicacin pblica de las obras. 479 Massaguer, Fuentes. Jos. Conferencia Impacto del Comercio Electrnico en la propiedad intelectual. Op. Cit.pg. 6-7. 480 As tenemos el caso sobre libertad de expresin en Internet, por el cual se declar como inconstitucional la ley moral que prohiba la exhibicin de material pornogrfico en la red. En esta resolucin de la Corte, se ha desarrollado un interesante anlisis de lo que es Internet y su significacin para la sociedad. Otro caso resuelto fue el de los nombres de Dominio que enfrent a una importante empresa de material cinematogrfico contra un registrador abusivo de nombres de dominio, en el cual se marcaron las pautas a tomarse en cuenta en este tipo de casos y que fueron consideradas por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI en su recomendacin a la Internet Corporation for Assignmet Names And Numbers ICANN para la resolucin de conflictos.
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6.6.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DE COMUNICACIN, REPRODUCCIN Y DISTRIBUCIN 6.6.1.- Comunicacin, reproduccin y distribucin Ser importante tomar en cuenta ciertas cuestiones propias de cada uno de estos derechos y poder tomar su esencia, para lo cual se debe partir de los primeros temas comentados, en los que tratamos sobre los principios bsicos del derecho de autor, para luego referirnos a las definiciones legales incluidas a propsito de las tecnologas de la informacin y finalmente detenernos en la realidad flexible recomendada el da de hoy. Si consideramos estos actos que son propios de los derechos patrimoniales de los derechos de autor veremos que: En la comunicacin se parte del hecho de que se puede comunicar la obra a una pluralidad de personas que pueden tener a acceso en cualquier momento y lugar, sin que sea necesaria una distribucin previa481. En la distribucin se determina el derecho del autor a prohibirla o autorizarla por toda forma, sea sta mediante una venta o cualquier otro medio. Se debe considerar que este derecho en muchas legislaciones se agota luego de la primera venta y en otros es un derecho de distribucin general. Tradicionalmente era necesaria su incorporacin material en un soporte tangible, previamente a su distribucin. El derecho de reproduccin, como se dej indicado, consiste en la facultad del autor para autorizar la copia de su obra, por cualquier medio o forma. Bajo estos parmetros trataremos de definir si la transmisin puede configurar los derechos de reproduccin, comunicacin y distribucin. Habamos sealado anteriormente que sobre la reproduccin no nos queda la menor duda al contar con el Convenio de Berna y las normas del Tratado de derechos de autor sobre las tecnologas de la informacin. Especficamente nos referimos a la expresin de que se considera como reproduccin cualquiera sea el medio o la forma.
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En este caso, como habamos sealado, basta con la inclusin de la informacin en una base de datos electrnica para que la obra quede a disposicin de los interesados.
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Para el caso de la comunicacin, tambin nos qued claro que es suficiente que la obra sea puesta a disposicin del pblico, como para que sta sea considerada como comunicacin, cumpliendo con el principio bsico de que sea a una pluralidad de personas. Esto ocurre en las redes digitales al incluir la informacin en una base de datos electrnica que permita a los usuarios su libre disposicin en cualquier momento o lugar.
La distribucin debe partir de la transferencia de dominio o posesin por cualquier forma jurdica prevista. Es importante convenir que lo que se busca es, en primer lugar, una transferencia de dominio mediante una venta y en otros casos permite su alquiler o prstamo. Tambin debemos tomar en cuenta aquellos casos en los cuales se agota con la primera venta y aquellos del derecho de distribucin general.
En la distribucin tambin debemos observar la necesidad de la autorizacin del titular de la obra como elemento esencial del derecho. En el mbito del Internet, el derecho exclusivo de distribucin se viola cuando una copia electrnica del documento o cualquier material protegido es transmitido sin autorizacin de su autor482. A esto debemos aadir que no bastar la mera transmisin483, sino tambin la transferencia de dominio, onerosa o gratuita.
Si partimos de los supuestos sealados, debemos considerar que la transmisin en general est abierta para la aplicacin de cualquiera de estos derechos, eso s, puntualizando que la simple transmisin de la informacin no constituye un acto de distribucin que requiere de una autorizacin por parte del autor; sino que puede ser una reproduccin mediante procesos dirigidos o automticos; o de comunicacin mediante la visualizacin en cualquier momento por el usuario, visualizacin que, como servicio, puede prestarse un nmero indefinido de ocasiones; mientras que en el derecho de distribucin se aplica el principio del agotamiento del derecho.
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Rodrguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el Internet, Op. Cit. Pg. 421. 483 Debemos entender que la transmisin se produce de una manera pasiva desde un sitio web y de una manera activa con el correo electrnico, listas de distribucin, punto a punto y dems herramientas de este tipo.
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6.6.2.- El agotamiento del derecho en las transmisiones digitales El agotamiento del derecho, tradicionalmente ha sido la consecuencia de la explotacin material de la obra, mediante la distribucin general y limitada o la transmisin del dominio, pero siempre desde la perspectiva de la entrega fsica de la obra. As lo ratifica Jos Massaguer cuando dice que el agotamiento es, en efecto, una consecuencia jurdica propia y exclusiva de la que se debe conocer como explotacin material de los derechos de propiedad intelectual, esto es, de la explotacin que tiene lugar a travs de ejemplares fsicos, y es enteramente ajena a los supuestos de explotacin inmaterial, esto es, a travs de servicios, calificacin que sin duda merece cualquier supuesto de transmisin on-line de los contenidos protegidos484. Este principio ha cambiado bajo la realidad tecnolgica imperante en la actualidad. Debemos considerar que las tecnologas de la informacin son una realidad y que la explotacin de las obras se las puede realizar a travs de medios electrnicos, sea mediante comercio electrnico directo o indirecto, como habamos mencionado anteriormente en este trabajo. En el comercio electrnico directo, la transaccin total se la efecta a travs de las redes electrnicas o digitales de comunicacin, mientras que en el comercio electrnico indirecto, una parte se completa mediante la logstica material de las empresas. Con esto queremos decir que se ha rebasado los lmites de lo fsico, y lo que anteriormente slo se poda hacer mediante una entrega fsica, el da de hoy se lo puede hacer por medios digitales. En esto incluimos la venta y la cesin de derechos sobre obras protegidas por el derecho de autor. Entonces la explotacin material de las obras tambin se puede perfeccionar mediante el uso exclusivo de medios digitales, dejando atrs el monopolio de lo material. El agotamiento del derecho debe adecuarse a la realidad social, como principio jurdico y por ende ya no debe ser considerada como una consecuencia exclusiva de la explotacin material, sino ajustarse a la realidad tecnolgica que permite todo tipo de transacciones y transferencias por medios digitales. Respecto de la explotacin inmaterial de la transmisin en lnea, calificada como servicios y por ende excluida de la explotacin propia del derecho, debemos decir que si bien existe una prestacin de servicios para la transmisin en lnea de contenidos protegidos, esta prestacin de servicios se refiere a la facilidad para
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Massaguer, Fuentes. Jos. Conferencia Impacto del Comercio Electrnico en la Propiedad intelectual. Op. Cit. pg. 7.
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poder llegar con los contenidos. El comercio electrnico se sustenta en redes de comunicacin sin que sea considerado como un servicio de telecomunicacin485, ocurriendo igual cosa con las actividades propias del comercio electrnico como la venta, permuta y otras figuras que permiten la transferencia de dominio. Por estas razones no se pueden considerar a las transmisiones de contenidos en lnea como un servicio486, ya que stas se llevan a cabo mediante el servicio de conexin a la red electrnica, siendo una transaccin enteramente comercial. La transmisin en lnea de los contenidos no puede considerarse como una generalidad de servicios ya que en la mayora de los casos corre sobre el servicio prestado por un proveedor de servicios de internet, pero en esencia es el resultado de una transaccin enteramente comercial. Es por estas razones que tambin debemos observar que la simple puesta a disposicin del contenido de una obra no implica el agotamiento del derecho, debindose cumplir con aquellos elementos propios y vigentes de cada derecho para que ste pueda considerarse agotado. En el caso del derecho de distribucin, se debe contar con la transmisin de dominio y especialmente la venta. El agotamiento del derecho de comunicacin se produce una vez que se ha puesto la obra a disposicin del pblico y, a partir de all, una vez que se distribuy por cualquier medio aceptado por la legislacin, cualquier persona puede conocer o dar a conocer la obra, mas no su contenido, sin violar este derecho de autor487. Igual cosa sucede en el derecho de reproduccin cuando la obra se ha cedido a un tercero. Entonces ste tendr la facultad de autorizar sobre ese original o copia la reproduccin de acuerdo con la excepciones legalmente aceptadas por la legislacin correspondiente a los derechos de autor488.
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Inclusive con la propia Internet, existe una exclusin por parte de la Unin Internacional de Telecomunicaciones para que sea considerado como servicio de telecomunicacin. 486 En ciertos casos s resulta un servicio, momento en el cual no se aplicar el agotamiento del derecho para efectos de la proteccin de la propiedad intelectual. 487 Es importante aclarar que, cuando nos referimos al derecho de comunicacin y mencionamos que se puede dar a conocer la obra, estamos hablando sobre la existencia de la obra, mas no su contenido, ya que ste est englobado en el concepto de puesta a disposicin, que como tal es inagotable. El derecho de distribucin se puede agotar sobre la obra que ha sido objeto de transferencia de dominio, sin que se generalice al resto de copias de la obra distribuida. 488 El Art. 99 de del TRLPI nos dice que quien sea titular de los derechos de explotacin de un programa de ordenador, tendr derecho a realizar o a autorizar la reproduccin total o
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En el caso del agotamiento del derecho de distribucin, veamos que ste se produce con la primera transferencia de dominio. Luego de sta, el autor tendr completa facultad para distribuirla, sin violar otros derechos de propiedad intelectual. Javier Ribas nos dice: No puede entenderse que la introduccin de una obra en internet faculte su redistribucin. La distribucin no es un acto privado, y por lo tanto exige una autorizacin expresa489 . Debemos tomar en cuenta que la sola ubicacin en internet no implica, por s misma, una transferencia de dominio; puede implicar una comunicacin, pero no permite su venta o reproduccin. As podemos afirmar que el control que tiene el autor sobre su obra se extingue cuando un tercero adquiere lcitamente una copia de la obra. A partir de ese momento, el tercero podr disponer de la obra a su arbitrio, en cuanto lo haga dentro de los parmetros legales, y el creador no podr controlar lo que suceda con sta. Es decir, el adquirente podr venderla o distribuirla sin previo consentimiento del autor. Claro est que no podr copiar la obra porque estara violando el derecho como ya fue analizado490. En la normativa espaola el derecho de distribucin del titular de un programa de ordenador se agota con la primera venta de una copia del mismo en cualquiera de los pases miembros de la Unin Europea, dejando a salvo el derecho de controlar su posterior alquiler o copia491.
6.6.3.- Consideraciones sobre los derechos de explotacin digital Es importante que las legislaciones nacionales se acojan a la reserva legislativa a fin de enfrentar la realidad tecnolgica imperante, que no reacciona de acuerdo con la norma, sino que, por regla general, la norma debe responder de acuerdo con la sociedad y su realidad. Ser importante que, en el caso ecuatoriano, se observen oportunamente estos conceptos por quienes estn facultados para intervenir. Esta posibilidad o ms bien flexibilidad que se deja para los pases resulta ms lgica ya que las relaciones a travs de medios electrnicos permiten que los
parcial, incluso para uso personal de dicho programa, por cualquier medio y bajo cualquier forma. 489 Ribas Alejandro, Javier., (Aspectos jurdicos del Comercio Electrnico en Internet. Editorial Aranzadi, S.A. Pamplona, Espaa. 1.999. Pg. 37. 490 Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pg. 421. 491 Artculos 99 y 19 del TRLPI.
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actos de comunicacin, distribucin y reproduccin puedan conjugarse en ciertos instantes durante la transmisin de la informacin. Adicionalmente se debe considerar que en muchos casos, los derechos de autor tienen limitaciones propias a su naturaleza y elementos, lo que hace que estos derechos sean complementarios, a fin de proteger debidamente los derechos del titular de la obra. As, la puesta a disposicin de una obra en internet implica su comunicacin, pero no necesariamente su distribucin o reproduccin. En otros casos, estos derechos se confunden o se funden en uno slo, debindose respetar su esencia y exigindose el cumplimiento de los otros derechos de autor ante su evasin por medios digitales. Tambin debemos adecuar el derecho de propiedad intelectual a las nuevas realidades tecnolgicas para que pueda cumplir con los desafos propios de la propiedad intelectual frente a las tecnologas de la informacin y las comunicaciones. Slo de esta manera se podrn ejercer adecuadamente los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital.
6.7.- IMPORTACIN El derecho de importacin est consagrado por el artculo 24 de la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana y por el artculo 13 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina, definiendo a la importacin como el ingreso al territorio de cualquier pas miembro de copias hechas sin autorizacin del titular. Este derecho ha sido incluido en las legislaciones como una proteccin adicional a la propia del derecho de distribucin, ya que este derecho es considerado como una especie de este derecho. A su vez tambin es una forma de refuerzo al derecho de reproduccin. Su razn de ser viene de las restricciones impuestas por los autores sobre sus obras bajo el principio de la territorialidad, logrando de esta manera un control sobre las posteriores reproducciones y distribuciones que se hagan sobre la obra en diferentes pases. Esta limitacin territorial de los derechos sobre la obra en ciertos pases tambin implica la posibilidad de conceder licencias para varios pases y as mejorar la explotacin econmica sobre las obras. De esta manera se busca mejorar la explotacin y proteger la obra de acuerdo con la legislacin de cada pas, ya que sucede que en muchas legislaciones se otorga una menor proteccin a los derechos de autor. 275
Es importante diferenciar entre el importador legal y el ilegal, relacionndose en muchos casos con la reproduccin de la obra o la introduccin de los soportes o contenidos de la obra al pas. As, el importador que introduce la obra para su uso personal no realiza una violacin del derecho. Lo contrario se perfecciona cuando se realiza la explotacin en escala que excede el uso privado. Una oposicin a este derecho ha nacido en quienes postulan la extincin internacional del derecho, a partir de la primera venta, con el argumento de permitir la libre circulacin de bienes culturales492. Sigue siendo importante considerar que la extincin del derecho bajo el principio de la primera venta busca incorporar un derecho del adquirente del soporte que contiene la obra, el mismo que puede revenderlo sin violar los derechos de autor. En aquellos pases que cuentan con una integracin aduanera, este derecho de importacin tendr sus limitaciones por la propia aplicacin de libertad en la circulacin de bienes y servicios, bajo el principio del trato igualitario.
6.8.- TRANSFORMACIN Las caractersticas propias de las tecnologas de la informacin y especialmente internet, permiten el acceso a grandes cantidades de informacin, entre las que se encuentran obras protegidas por los derechos de autor. El problema radica en que, por la facilidad de manipulacin digital encontramos resmenes o versiones de las obras, sin que mediara autorizacin previa. De la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual y de la Decisin 351 de la Comunidad Andina, entendemos que la transformacin es el derecho de explotacin exclusivo que tiene el autor de una obra para autorizar la transformacin o creacin de una obra derivada de la original para realizar su traduccin, adaptacin, resumen, antologas, etc. Legislativamente, en la norma interna incluye la traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin de la obra. El artculo 21 de la TRLPI dispone que la transformacin de la obra comprende su traduccin, adaptacin y cualquier otra modificacin en su forma
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Schuster, Santiago. El Derecho de Distribucin. En X Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales ( del autor, el artista y el productor). Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pg. 108.
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de la que se derive una obra diferente, correspondiendo los derechos de propiedad intelectual sobre la obra resultante al autor de la transformacin, sin perjuicio de los derechos que puedan corresponder al autor de la obra preexistente493. Para el caso de las redes digitales, podemos decir que la aplicacin de las normas tradicionales se mantiene, ya que los cambios y transformaciones siguen manteniendo el mismo concepto de la alteracin. En este sentido, el material que se publique en una pgina de Internet puede ser modificado y publicado posteriormente con gran facilidad. A partir de ese instante, su nuevo autor se convierte en un infractor de los derechos del autor originario494. El paso de lo material a lo digital no excluye la observancia de las normas sobre transformacin consagradas por el derecho de autor. A fin de precisar ciertos puntos podremos decir que: El principio fundamental consiste en la autorizacin que debe hacer el titular de la obra al tercero interesado en su transformacin. Ser importante definir los lmites de dicha transformacin, ya que en muchos casos la titularidad de la obra derivada pasar a manos de su creador, conforme lo ratifica Omar Rodrguez: El consentimiento que presta el autor de que un tercero tome como partida su obra, hace al tercero propietario de la obra derivada. En el sector de la informtica se ha considerado que la versin posterior de un software es un obra derivada de la versin anterior495. En nuestro caso, debemos considerar que la obra derivada no ha tenido la acogida legislativa de otros pases. En el caso del software, si no existe autorizacin, se entiende que la obra sigue siendo la misma y que el cambio efectuado sin autorizacin es un acto de piratera. El artculo 99.b) del TRLPI protege los derechos de explotacin del autor de los programas de ordenador al concederle el derecho a realizar o autorizar la traduccin, adaptacin, arreglo o cualquier transformacin de un programa de ordenador, as como su reproduccin, todo esto sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder a quien realiz la transformacin. El derecho de cita se mantiene para la referencias textuales que encontramos en las redes digitales. Se aplican las disposiciones del Convenio de
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Pons, de Vall Alomar. Marta. Vilads Jen. Anna. Propiedad Intelectual en Internet, Op. Cit. Pg. 1412. 494 Rodriguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el Internet, Op. Cit. Pg. 423. 495 Idem.
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Berna y la Decisin 351 sobre Derechos de Autor de la Comunidad Andina, esto es dentro de los usos honrados y siempre y cuando la extensin de la cita sea informativa y no pretenda sustituir a la obra o el inters por su adquisicin o revisin fsica o en las redes digitales. En la referencia bibliogrfica, no se considera que afecte al derecho de autor, salvo que omita su nombre o altere el contenido de la obra. En trminos generales no atenta contra los derechos morales o los de explotacin. Es ms fcil encontrar traducciones en las redes digitales que en el mundo fsico, inclusive muchos buscadores ofrecen el servicio de traduccin automtica al momento de acceder al documento. En muchos casos, stos pueden contener la autorizacin para su distribucin por la internet, pero no cuentan con la autorizacin para su traduccin, ocurriendo que distorsionan por completo la obra. Las traducciones necesitan de la autorizacin del autor y as lo ratifican tanto el Convenio de Berna en su artculo 8 y la Decisin 351 sealada en el literal e) del artculo 13. El caso de los resmenes debe dividirse en resumen general y referencia informativa sobre la obra. Para el resumen general, ser necesario contar con la autorizacin del autor, mientras que para el resumen informativo no ser necesaria esta autorizacin ya que se considera que no constituye una obra que se deriva de la primera, sino una mera referencia496 sobre el contenido de la obra. En internet, tambin encontramos bases de datos y obras que pueden ser objeto de transformacin mediante la aplicacin de tcnicas de multimedia. En estos casos la obra no debe convertirse en una obra derivada de la primera, ya que en cuyo caso requerir obligatoriamente de la autorizacin de su autor. Al incorporar imgenes, sonidos y efectos a una obra, sta cambia y por ende necesita de autorizacin. En el caso de la representacin de la obra mediante el uso de la multimedia, tambin se produce una alteracin a la obra y debe observarse adicionalmente si estos cambios producen un dao moral en los derechos del autor.
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Esta referencia tambin debe contener limitaciones en su extensin a fin de no perjudicar la explotacin de la obra. As este resmen podra ser informativo sobre el contenido o referencial sobre la existencia de la obra y sus virtudes.
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La transformacin tambin se presenta en las composiciones musicales que estn sujetas a cambios que antes ya ocurran en las consolas de sonido de quienes posean equipos adecuados para reproducir y combinar msica497. Esta combinacin de la msica y ritmos altera el sentido mismo de la creacin musical al incorporar ruidos, voces, llegando a combinar dos ritmos al mismo tiempo y produciendo una nueva. Estas actividades se han visto mejoradas con la tecnologa digital que permite adicionalmente la fijacin sonora en soportes mviles no autorizados que circulan igual que los originales, causando un perjuicio a sus autores, compositores, intrpretes o ejecutantes y productores de las composiciones musicales, exigiendo una mayor proteccin a las obras.
7.- LIMITACIONES AL DERECHO DE EXPLOTACIN

Las limitaciones al derecho de explotacin parten de las limitaciones propias que surgen de la contraposicin entre los derechos especiales y los generales, imponindose unos u otros, dependiendo de la legislacin y su clasificacin en cada pas. Es importante que frente a la limitacin sobre el uso de las obras protegidas que concede la legislacin internacional y nacional a los titulares de derechos, tambin se imponga un equilibrio entre los derechos de los particulares y el inters pblico. Es vital que se marquen las diferencias entre lo que significa el uso de las obras en internet, ya que ste como medio de transmisin de imgenes, texto, msica y contenido en general facilita en muchos casos las violacin de derechos de propiedad intelectual bajo la argumentacin de usos honrados. Esto ltimo se debe diferenciar, ya que si bien internet resulta de gran utilidad para el comercio electrnico, el uso honrado est claramente determinado como veremos posteriormente. El principio bsico del cual se parte es la necesidad de la autorizacin para usar, reproducir, comunicar y realizar cualquier acto relacionado con los derechos de autor del titular de una obra protegida. As, por el hecho de que en internet las obras se puedan visualizar libremente o manipular con las herramientas propias de la tecnologa, no significa que se pueden reproducir o distribuir libremente sin
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Usualmente eran los disc jockeys, muchos de ellos de gran fama en pases especialmente europeos.
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que esto sea una violacin a los derechos de autor. Igual cosa sucede cuando compro un libro, no lo puedo reproducir libremente para comercializarlo, o cuando vamos a una biblioteca y obtengo un ejemplar de lectura, no podemos fotocopiarlo libremente. Por el hecho de publicar una obra en internet, no presupone la cesin del derecho o la donacin al uso pblico o la permisividad en el uso. Se parte de la aplicacin del derecho exclusivo de autorizacin que tienen los autores de las obras y luego ponemos los lmites de ese derecho en relacin a si existe una autorizacin expresa o tcita498. En el caso de la propiedad intelectual resulta fundamental lo que se entiende por usos honrados. El fair use499, como tambin se lo conoce, est relacionado con el uso no comercial, licenciado, autorizado y personal dentro de los parmetros legislativos de cada pas. En los Estados Unidos de Amrica, se contempla el fair use como la limitacin a los derechos exclusivos. Esta es considerada como la limitacin ms significativa a los derechos de autor en los EEUU y en otros pases. El fundamento radica en considerar que la copia sin autorizacin de una obra no siempre debe restringirse. Algunas actividades como la enseanza y la investigacin o los medios de comunicacin requieren de esta actividad. Lo difcil en estos casos resulta el determinar cuando se est realmente frente a esta excepcin. Para esto la Jurisprudencia determin la necesidad de que exista la concurrencia de los siguientes elementos: a) El propsito y carcter del uso, si el uso es comercial o sin nimo de lucro con propsitos educativos; b) la naturaleza de la obra protegida; c) la proporcin de la parte utilizada con relacin a la totalidad de la obra; y d) el efecto del uso en el mercado potencial y el valor de la obra protegida500.
498
Es importante reafirmar que la presencia de una obra en internet no constituye una autorizacin expresa o tcita. Caso contrario sera el de las listas de opinin, en el cual una persona publica su opinin en el listado para que sea de conocimiento pblico. Inclusive en el caso de las listas de opinin se deben respetar los derechos de autor, especialmente en cuanto al origen, integridad o autora de las opiniones. 499 Por su expresin en ingls. Forma parte de los sistemas de common law y del derecho continental, considerndoselo como un principio universal. 500 Fair Use in Copyright http://bitlaw.com/copyright/fair_use.html citado por Rodriguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el Internet, en Internet Comercio Electrnico & Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet, Comercio electrnico & Telecomunicaciones e informtica. Universidad de los Andes. Editorial Legis. Bogot Colombia. 2.002. Pg. 424.
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El derecho de autor concede una amplitud total respecto de los derechos de explotacin y concede la facultad a la legislacin nacional de permitir reproducciones, entendindose como una limitacin a la proteccin, como una verdadera excepcin de acuerdo con lo que nos seala el artculo 9,2 del Convenio de Berna. Este artculo seala expresamente los casos en los que se aplica el concepto de usos honrados. 1.- Existencia de casos especiales determinados501. 2.- Que esa reproduccin no atente contra la explotacin normal de la obra502. 3.- Que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor o del titular del derecho503. Adicionalmente encontramos las licencias no voluntarias, reconocidas en el Convenio de Berna. La reproduccin mecnica de obras musicales y La radiodifusin de obras.504 El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, en su artculo 10, ratifica lo manifestado por el Convenio de Berna al permitir que las legislaciones de los pases apliquen limitaciones o excepciones al derecho de explotacin de los autores de las obras literarias y artsticas, siempre y cuando sean casos especiales, no atenten contra la normal explotacin de la obra y no atenten contra los intereses del autor. Al referirse al Convenio de Berna, el artculo 10.2 del Tratado sobre derechos de autor de la OMPI determina que las excepciones debern ser
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Casos expresamente sealados en la legislacin y de interpretacin restrictiva. Deben estar absolutamente claros en todos los aspectos.. 502 La referencia o el acto debe relacionarse especficamente con esa reproduccin y su directa afectacin a la explotacin de la obra. 503 El Convenio de Berna menciona a los derechos de los autores, sin embargo el derecho de explotacin es un derecho susceptible de transmisin. 504 En el caso de la reproduccin mecnica, se deja afuera al entorno digital, que se encuadra en otros conceptos. La radiodifusin en la actualidad tambin se la realiza por medios digitales, muchas de ellas con gran xito comercial.
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restrictivas, lo que implica que sean tanto en su esencia como en su interpretacin. En la declaracin concertada sobre este artculo expresamente queda determinado que las disposiciones del artculo no exceden lo dispuesto en el Convenio de Berna. Basta con leer las dos normas para que salte a la vista su aplicacin paralela. Pese a la puntualizacin, debemos comentar que la declaracin concertada se autolimita frente a su propia posicin a fin de evitar interpretaciones errneas respecto a sus afirmaciones de que se permite aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital... e, Igualmente, deber entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno digital505. Al no establecer nuevas excepciones y limitaciones al derecho de autor, ste debe mantener los principios que sustentan los usos honrados, sosteniendo de esta forma los lineamientos descritos en esta obra y que se soportan en el Convenio de Berna y los principios tradicionales del derecho de autor, siendo por esta razn an ms oportuna la declaracin concertada y su aclaracin tanto de la aplicacin y ampliacin de los derechos en el entorno digital como de su propia limitacin. Por tanto, aunque la tecnologa digital puede cambiar las condiciones de uso de las obras, el traslado al entorno digital de limitaciones o excepciones vlidas en el mundo analgico, el reconocimiento de nuevas excepciones o limitaciones, slo son aceptables, en los trminos de tratado, sobre las base de comprobacin de esos tres niveles506, refirindose a los niveles que avalan los usos honrados en el derecho de autor. As nos ratificamos en la necesidad de contemplar nuevas formas y usos en el entorno digital de las obras protegidas por el derecho de autor, sin perder los principios que resguardan las normas internacionales y la doctrina. Contempla la Directiva Europea sobre derechos de autor en la sociedad de la informacin que debe ofrecerse a los pases miembros la oportunidad de establecer lmites y excepciones al derecho de autor, buscando al mismo tiempo la manera de compensar a los autores por el uso no exclusivo que se har de sus obras.507 Tambin contempla en su artculo 5 un listado numerus clausus de las limitaciones al derecho de autor, sin que encontremos novedades respecto a lo existente en otras legislaciones previas al aparecimiento de las creaciones
505 506
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. Registro Oficial No. 711, 25-XI-2002. Ficsor, Mihaly, citado por R. Antequera P. en revista de Derecho Privado. Derecho informtico y telecomunicaciones. El Derecho de Autor en el entorno digital. Ediciones Uniandes. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogot. Diciembre de 2.002. Pg. 19. 507 Considerandos 34 y 35 de la Directiva sobre derechos de autor en la sociedad de la informacin.
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digitales y la transmisin a travs de stas. As encontramos que los Estados Miembros tendrn la opcin de aplicar excepciones al derecho de reproduccin y al de comunicacin pblica en los siguientes casos: Utilizacin de las obra con nico propsito de ilustrar las actividades de enseanza e investigacin cientfica. Usos no comerciales para personas con problemas de odo o visin. Uso de fragmentos de la obra en la informacin de hechos de actualidad. Citas para la crtica, o para fines de seguridad pblica o prueba en un proceso administrativo o judicial.508 Adicionalmente podemos mencionar a manera de referencia el resto de excepciones previstas en la Directiva: a) Actos de reproduccin provisional necesaria y transitoria. b) Grabaciones efmeras. c) Excepciones basadas en fines culturales y de acceso personal a la cultura. d) Investigacin cientfica y desarrollo cultural. e) Usos tradicionales contemplados tradicionalmente. f) Excepciones basadas en usos incidentales (sin afectar los derechos del titular; no ir ms all de del uso razonable de la obra)509.
Siendo una lista cerrada, los pases miembros deben acoplar sus legislaciones en caso de contemplar alguna limitacin no prevista en el artculo 5 mencionado.
508
Ribas, Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Pamplona, Espaa, 1.999. Pg. 25. 509 Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 148.
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El artculo 5.1 de la Directiva510 establece las excepciones en relacin con los actos de reproduccin como ya lo habamos sealado anteriormente. As, dispone que los actos de reproduccin provisional a que se refiere el artculo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnolgico cuya nica finalidad consista en facilitar: a) una transmisin en una red entre terceras partes por un intermediario, o b) una utilizacin lcita, de una obra o prestacin protegidas, y que no tengan por s mismos una significacin econmica independiente, estarn exentos del derecho de reproduccin contemplado en el artculo 2511. Esto implica que estn exentos de la autorizacin necesaria en el derecho de autor las reproducciones en la memoria cach, memoria RAM y las realizadas en los ruteadores, reproducciones que, como habamos visto en la parte correspondiente al derecho de reproduccin, se tratan de un acto meramente temporal y tecnolgicamente necesario. Igual caso encontramos en el derecho espaol al sealar las facultades que tiene el titular del programa de ordenador en relacin con los derechos de explotacin, encontrando los tradicionales respaldos de seguridad, estudiar o verificar el funcionamiento del programa, cuando dichos actos sean necesarios para el funcionamiento del programa512. En especial se prest atencin a la limitacin por copia privada, por ello, se consider que lo ms realista y eficaz frente a las reproducciones masivas para uso privado consista en legalizar las reproducciones que se hacan en el mbito privado ( licencia legal) y, en contraprestacin, reconocer un derecho de remuneracin compensatorio513. Este derecho limitado, con una compensacin econmica, tambin trae la limitacin al uso exclusivamente privado, dejando de lado las reproducciones masivas y adems aquellas con fines comerciales. En la Directiva 351 sobre derechos de autor de la Comunidad Andina, se determina la lista de circunstancias bajo las cuales una tercera persona puede usar una obra, sin que implique una violacin a los derechos de autor. La norma parte de sealar en su artculo 21 que las legislaciones nacionales podrn observar limitaciones al derecho de autor, siempre y cuando se circunscriban a aquellos casos en los cuales no atenten contra el uso normal de la obra ni contra
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La Directiva debe ser aprobada por el Consejo de Ministros, por lo que su ratificacin definitiva puede traer cambios, incluso en lo futuro. 511 Artculo 5.1 de la Directiva europea sobre derechos de autor en la sociedad de la informacin. 512 Pons, de Vall Alomar. Marta. Vilads Jen. Anna. Propiedad Intelectual en Internet, en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1413. 513 Gabeiras, Patricia. Muoz. Emma. Proteccin de los contenidos en internet., Op. Cit. Pg. 1.465.
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los intereses legtimos de los titulares de derechos de las obras. Entre otras limitaciones tenemos la usual cita bibliogrfica, la reproduccin para fines de enseanza o para fines particulares de una biblioteca que no tenga fines de lucro, preservar la obra, sustituirla para el fondo de una biblioteca que haya extraviado el original, reproduccin informativa, entre otros ya conocidos514. En la Ley ecuatoriana de propiedad intelectual515, encontramos en el artculo 83 las limitaciones al derecho de autor que permiten el uso sin necesidad de autorizacin o remuneracin alguna, sealando como importante elemento el respeto a los usos honrados, para luego entrar en la usual recomendacin de no atentar contra la normal explotacin de la obra ni contra los legtimos intereses de su titular. As, entre otras, encontramos el caso de las obras divulgadas cuando su inclusin se realice a ttulo de cita para su anlisis, la inclusin de fragmentos de otras obras de naturaleza escrita, para fines docentes y de investigacin, difusin en la prensa para fines informativos, las grabaciones efmeras que sean destruidas despus de su radiodifusin, entre otras ya reconocidas en la mayora de legislaciones nacionales. Es importante sealar que estas limitaciones constan ya preparadas con anterioridad a la vigencia de la tecnologa, por lo que deberan actualizarse y especificar ciertas caractersticas propias, como lo ha hecho el tratado de Derecho de Autor de la OMPI, que con su declaracin concertada demuestra la necesidad de no dejar libre la interpretacin sobre el entorno digital. Es decir, frente a aquellas medidas de control o limitacin de los actos ilcitos, siempre se debe buscar un equilibrio entre los derechos y la realidad digital. La tendencia sigue la lnea adecuada, esto es, respetar los principios bsicos del derecho de autor. El problema surge con la definicin de limitaciones o de interpretacin a lo cual la respuesta debe orientarse por los usos honrados, el volumen de material utilizado, el uso no comercial de la obra y la presencia de una referencia tecnolgica o bibliogrfica identificatoria del autor y del sitio web visitado516.
514
Decisin 351. Rgimen Comn sobre derechos de autor y derechos conexos. Registro Oficial No. 366, del 25 de enero de 1994. 515 Op. Cit. 516 Tambin nos podemos referir a una base de datos electrnica.
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8.- MEDIOS TECNOLGICOS DE PROTECCIN

La facilidad con la que se violan los derechos de los titulares de la obras protegidas, especialmente con el aparecimiento de aparatos o dispositivos que facilitan los actos no autorizados, as como el desarrollo de las redes digitales de comunicacin, ha obligado a que se recurra al uso de medios tecnolgicos para evitar el acceso, reproduccin, comunicacin, distribucin o ejecucin no autorizada de las obras. Podemos definir las medidas tecnolgicas como toda tcnica, medida o dispositivo utilizado usual o especficamente para proteger los legtimos intereses del titular de una creacin, de usos no autorizados por parte de terceros, frente a un uso que violente la normal explotacin de la obra protegida. Las medidas tecnolgicas de proteccin de las obras surgen como una complementacin a las normas jurdicas, para la defensa de los derechos de los titulares de las obras protegidas, a fin de evitar que se les cause un perjuicio a sus derechos legtimamente obtenidos. El objetivo se encamina a pasar de un plano terico normativo a uno prctico que asegure una debida proteccin frente a dispositivos, equipos o cualquier otra medida tecnolgica que tenga como objetivo la elusin, rompimiento o desactivacin de las medidas adoptadas por los titulares de derechos para evitar el uso no autorizado de sus obras. Estas medidas tecnolgicas son adems el indicativo de proteccin de las obras, determinando la obligatoriedad del usuario de la obra a solicitar la autorizacin por parte del titular. Al ser un indicativo de que la obra est protegida, tambin podemos encontrar diversos grados de proteccin y la prohibicin a los usuarios del romper o evadir las medidas impuestas. Las medidas tecnolgicas de proteccin son consideradas como tales cuando el titular de la obra, directa o indirectamente, tiene el control sobre el acceso o un procedimiento desarrollado para proteger la obra. Esto es importante comentarlo desde una perspectiva netamente tecnolgica, ya que en el entorno digital de las redes electrnicas de comunicaciones no es suficiente la proteccin que pueda tener el sitio web que alberga a la obra. Esto se debe a que, en la mayora de los casos, la proteccin est destinada a proteger en primer lugar al sitio web de ataques o visitas que vulneren los contenidos y luego a protegerlo de virus ingresados a propsito. En este contexto podemos ver que no se trata de una proteccin especial a la obra, ya que esa misma proteccin estar presente tambin cuando no sea necesaria una autorizacin para acceder o reproducir la creacin protegida. 286
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Respecto de la proteccin en el entorno digital, ser importante aplicar el principio de la proporcionalidad para definir si la obra est realmente protegida y el de la oportunidad para conocer si la proteccin brindada es para la obra en particular o para todos los contenidos en general, estn o no protegidos por los derechos de autor. Las medidas tecnolgicas las encontramos especialmente orientadas a proteger a los legtimos intereses de los titulares de obras protegidas por el derecho de autor. Esto implica que: a). Fundamentalmente las obras deben estar protegidas, es decir, ser creaciones tuteladas por el derecho de autor, en caso contrario sucede lo sealado anteriormente y la proteccin tecnolgica se convierte en una mera medida de proteccin frente a actos de terceros juzgables bajo otras normas legales; b). Debe ser el titular de la obra quien, en una demostracin de intencionalidad, pretenda ejercer la proteccin de la creacin sobre la cual tiene derechos; c). La proporcionalidad y lo especifico en la proteccin nos darn la pauta sobre si existe la proteccin para una obra determinada y si la intencin era lograr una proteccin sobre la obra; d). Entre los legtimos intereses del titular de una obra estn los derechos explotacin de la obra y la consecuente remuneracin a la que tienen derechos autores, compositores, intrpretes o ejecutantes, productores y dems titulares de derechos conexos de la obra. Es por esto que se debe tomar en cuenta las limitaciones a los derechos de explotacin de las obras. Entre las limitaciones encontramos una que nos brinda un amplio criterio para la proteccin y ste es el uso comercial. As es importante considerar que el acto de reproduccin, comunicacin o prstamos no se realice con fines comerciales. Esta es la razn por la cual el mero uso de la internet desde nuestros ordenadores o el adquirir un reproductor o una grabadora de videos en formato CD o DVD517 no significa una violacin implcita de los derechos de autor. Lo contrario ser obstaculizar el desarrollo tecnolgico que existe actualmente.
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El caso del desciframiento del cdigo DeCSS que permite ver las pelculas de DVD. Este caso se gui en la corte Federal de Nueva York y es el caso Universal City Studios, Inc. VS. Reimerdes. ( http:cyberlaw.harvard.edu/openlaw/DVD/NY.)
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Actualmente existen diferentes medios de proteccin de las obras en las redes digitales. Entre ellas encontramos: 1. La proteccin conocida desde hace varios aos mediante el uso de claves de acceso que son obtenidas a travs de los propios programas operativos instalados en los equipos que contienen la informacin. De esta manera se evita que terceros accedan a las obras ilegalmente y que quienes tengan la autorizacin puedan disfrutar libremente de ellas. 2. La proteccin mediante el uso de sistemas de codificacin o criptografa. Estos sistemas han avanzado bastante en relacin a sus aplicaciones, ya que no slo impiden el acceso a los documentos sin el uso de una clave o informacin descifradora, sino que tambin permiten una identificacin segura de los autores de la obra. 3. El acceso restringido en los servidores de internet con el uso de claves o programas que limitan la manipulacin de los contenidos. De esta manera se puede acceder a las obras, sin que se pueda reproducirlas, imprimirlas o manipularlas. As como se han propuesto diferentes medidas para impedir la violacin de derechos de propiedad intelectual en las redes digitales, tambin es cierto que a medida que avanza la tecnologa de proteccin, los medios que se desarrollan para romper con esas medidas, son en muchas ocasiones igual de efectivos para el rompimiento de claves, desciframiento de algoritmos, descubrir procedimientos y desarrollar equipos especiales, software y hardware que permiten el rompimiento y descubrimiento de los medios de proteccin tecnolgicos impuestos518. Con el avance tecnolgico es posible que las copias sean cada da ms perfectas y su costo sea mnimo519. Se estn desarrollando diferentes medios de proteccin para las obras, tales como el sistema de watermarking, que no es otra cosa que la codificacin de informacin para que quede constancia de los derechos de autor o bien para utilizar esta informacin en un litigio por los derechos de autor.
518
Entre estos tenemos que los equipos de reproduccin masiva se encuentran en el mercado y muchos de ellos permiten decodificar y leer los contenidos digitales en sus diversos soportes. 519 Lessing, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. Published by Basic Books. First edition 1999. New York, United States. Pag. 125.
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Otra de las estrategias que se utilizan son los cambios en ciertas notas musicales al momento de su grabacin o la introduccin de pequeas codificaciones que permitan en un momento determinado probar la procedencia de las obras. La tcnica del watermarking tambin se est desarrollando para la industria de la televisin, cuyo formato se est cambiando al digital ya que temen que pueda empezarse a copiar e intercambiar programas de televisin va internet, sin la debida autorizacin de su autor520. Estas marcas digitales debern insertar la informacin sobre los derechos de autor y slo podrn ser decodificadas por los aparatos que tengan incorporado el sistema como un medio de proteccin previamente acordado por la industria de la televisin a fin de no alterar la libre circulacin de materiales autorizados y no perjudicar a un sector importante de las telecomunicaciones521. Actualmente se est desarrollando y probando un nuevo CD que solamente pueda leer datos, buscando de esta manera limitar el uso de estos dispositivos para la grabacin de msica. Se trata de la introduccin de cierta informacin al inicio del dispositivo que imposibilita la introduccin y reproduccin de msica522. Ya en la legislacin internacional encontramos diferentes normas que buscan asegurar jurdicamente el control tecnolgico impuesto por los titulares de derechos. As, en el artculo 11 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, y el artculo 18 del Tratado de la OMPI sobre interpretacin o ejecucin de fonogramas, comprometen a las partes contratantes que proporcionen la proteccin jurdica adecuada y recursos jurdicos efectivos a las medidas tecnolgicas impuestas por los autores, intrpretes o ejecutantes para la proteccin frente al uso no autorizado o ilcito de sus obras. Se mantiene el inters para poder ejercitar efectivamente los derechos de los titulares de las obras, que estn reconocidos por los dos Tratados OMPI.
520 521
Rodrguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pg. 423. Todo sistema busca la proteccin, pero uno de los problemas que se presenta con ciertos sistemas ser la imposibilidad de leer estas transmisiones en los ordenadores o que ciertos equipos que funcionan con sistemas operativos como LINUX puedan tener limitaciones para su interpretacin. Esto, como se puede observar, implica un problema tanto para el consumidor como para la empresa que ve disminuir el nmero de usuarios de sus emisiones. 522 www.alfa-redi.org Lista de distribucin de la Comunidad Alfa Redi. 10 de noviembre de 2.003.
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La Directiva Europea 29/2001 en su artculo 6.3 sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la informacin considera las medidas tecnolgicas como toda tcnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, est destinado a impedir o restringir actos relacionados con obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con autorizacin del titular de derechos. Estas medidas son consideradas eficaces cuando cuentan con una real proteccin jurdica y son controladas por el titular de derechos mediante controles de acceso o procedimientos que permitan que se cumpla el objetivo propuesto con tales medidas. La Directiva determina que se debe ofrecer una proteccin adecuada contra ciertos actos que atentan contra los derechos de autor en la sociedad de la informacin. Entre estas medidas reguladoras y sancionadoras tenemos523: a). La elusin por cualquier persona de medidas tecnolgicas efectivas contra los actos no autorizados, conociendo por cualquier motivo que busca cumplir con el objetivo de romper tales medidas. b). La fabricacin, importacin, venta, alquiler, publicidad o posesin con finalidad comercial de equipos, dispositivos o componentes o la prestacin de servicios que: permitan la elusin de la proteccin, que su uso se limite a la elusin de proteccin, que est concebido, elaborado o diseado con la finalidad de eludir las medidas tecnolgicas de proteccin. En relacin con los dos literales anteriores se sancionan estos actos y actividades, que, como orienta la Directiva, deben tener fines comerciales y especialmente cuando los actos anteriormente sealados, en relacin con una medida tecnolgica eficaz524: a. Sea objeto de una promocin, de una publicidad o de una comercializacin con la finalidad de eludir la proteccin que brinda, o b. Slo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusin de la proteccin que garantiza, o
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Directiva Europea sobre Derechos de Autor y Cuestiones Relativas a la Sociedad de la Informacin. 524 Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 154.
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c. Est principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusin de dicha proteccin. Vemos que se protege legalmente las actividades orientadas a romper las medidas tecnolgicas de proteccin, as como aquellas que estn relacionadas con actos de comercio y adicionalmente las que promocionen, comercialicen o tengan como finalidad atentar contra los derechos de autor. La Digital Millenium Copyright Act, DMCA, concede al titular de los derechos de autor la facultad de impedir que se neutralicen o eliminen las protecciones tecnolgicas impuestas para controlar el acceso a las obras protegidas525. La DMA considera como violaciones a: a). Neutralizacin de las medidas tcnicas que permitan proteger y controlar el acceso a las obras protegidas. b). Fabricar, difundir o poner a disposicin cualquier equipo o dispositivo existente, que permitan romper las protecciones tecnolgicas impuestas. c). Fabricar, difundir o poner a disposicin cualquier equipo existente que permitan romper las medidas tcnicas impuestas para controlar el acceso a las obras protegidas. El artculo 25 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual tambin reconoce el derecho de aplicar o exigir que se apliquen medidas tecnolgicas tangibles o intangibles para evitar que se violen sus derechos de propiedad intelectual. El titular del derecho de autor tiene el derecho de aplicar o exigir que se apliquen las protecciones tcnicas que crea pertinente, mediante la incorporacin de medios o dispositivos, la codificacin de seales u otros sistemas de proteccin de tangibles o intangibles, a fin de impedir o prevenir la violacin de sus derechos526. En el mismo artculo 25 se detallan las prohibiciones contra los actos no autorizados que sean contrarios a las medidas tecnolgicas impuestas por los autores. As, encontramos que:
525 526
Digital Millennium Copyright Act. Seccin 1201. Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Op. Cit.
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Los actos de importacin, fabricacin, ventas, arrendamiento, oferta de servicios, puesta en circulacin o cualquier otra forma de facilitacin de aparatos o medios destinados a descifrar o decodificar las seales codificadas o de cualquier otra manera burlar o quebrantar los medios de proteccin sern asimilados a una violacin del derecho de autor para efectos de acciones civiles as como para el ejercicio de las medidas cautelares que correspondan, sin perjuicio de las penas a que haya lugar por el delito. Vemos que en la legislacin ecuatoriana se realiza un detalle de los diferentes actos que pueden ser considerados como atentatorios a las medidas tecnolgicas impuestas por los titulares de las obras para protegerlas del acceso no autorizado.
9.- CREACIONES SUJETAS A PROTECCIN ESPECIAL

9.1. PROGRAMAS DE ORDENADOR - SOFTWARELos programas de ordenador o tambin conocidos como programas de computacin o software se han convertido en la mejor herramienta para el trabajo y la vida personal del hombre, todo esto en un medio informatizado que cada da avanza y tiene mayor importancia econmica mundial. El software definitivamente es una creacin intelectual y ha sido reconocido como tal, razn por la cual est protegido por los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo de esto, encontramos que en pases como los Estados Unidos de Amrica527 o Japn se protege mediante la propiedad industrial y en otros pases como Latinoamrica o Europa528 est protegida por los derechos autor. En el caso de que el programa forme parte de un procedimiento completo, este podra ser patentado en conjunto y en los ADPIC529 se deja abierta la posibilidad para que el programa de ordenador pueda ser patentado. Esta patente tendra que ser parte de sistemas tcnicos530.
527 528
Bajo el sistema del Common Law. Sistema Romano Germnico. 529 Acuerdo Relativo a los Derechos de Propiedad Intelectual y Comercio que forma parte de los acuerdos de la Organizacin Mundial de Comercio. 530 Pons Marta. Rgimen Jurdico de Internet. Propiedad intelectual e internet. Cit. Pg. 1407.
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Usualmente el programa de ordenador en nuestro sistema est protegido como una obra literaria, siendo que en legislaciones como la ecuatoriana tiene un apartado especial para su tratamiento. Esto no implica contradiccin sino el camino que ha seguido el software en la historia de la propiedad intelectual. El software se lo puede definir como toda sucesin de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un dispositivo de lectura automatizada, ordenador, o aparato electrnico o similar con capacidad de procesar informacin, para la realizacin de una funcin o tarea, u obtencin de un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresin o fijacin. El programa de ordenador comprende tambin la documentacin preparatoria, planes y diseos, la documentacin tcnica y, los manuales de uso531. Esta definicin de la ley ecuatoriana cubre las otras definiciones que encontramos en otras legislaciones. Para ejemplificar, la ley espaola define al programa de ordenador como toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas directa o indirectamente en un sistema informtico para realizar una funcin o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresin y fijacin532. Tambin incluye la proteccin a los documentos, planes y manuales tcnicos del uso del programa de ordenador. El punto de partida para la proteccin del programa de ordenador est en la creacin original del mismo, sin que se protejan las ideas y principios que rigieron su desarrollo. La proteccin conferida a los programas de ordenador no abarca slo a stos sino que se extiende tambin a las versiones sucesivas de un programa de ordenador original y los programas derivados del mismo533. A todas las creaciones debemos imponer la excepcin del bien pblico, tomando sus fuentes del derecho en general, sea en aplicacin civil, penal o cualquier otra, ya que en el caso de los virus, independientemente de su forma, se trata de programas. Sin embargo de lo mencionado, estos virus son programas que tienen como finalidad el causar daos en programas y ordenadores, razn
531 532
Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. Real Decreto Ley 1/ 1996. 533 Davara&Davara y Microsoft bCentral. Factbook Comercio Electrnico. Editorial Aranzadi S.A. Elcano, Navarra. Espaa. 2.001. Primera edicin. P. 151.
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por la cual no pueden estar sujetos a proteccin por el objeto ilcito que implica su concepcin y objeto. En la legislacin ecuatoriana, el programa de ordenador est considerado como obra literaria y se protege independientemente de que haya sido incorporado a un ordenador, cualquiera que sea que sea la forma en la que est expresado, sea como cdigo fuente (lectura del hombre) o como cdigo objeto (lectura de la mquina), sea un programa operativo o aplicativo, incluyendo los manuales, instrucciones, diagramas, flujos, secuencia u organizacin del programa534. La Decisin 351 de la Comunidad Andina en su artculo 23 determina que los programas de ordenador se protegen en los mismos trminos que las obras literarias. Es decir, no los considera como obras, pero s las protege como una ficcin legal y el artculo 58 del mismo cuerpo legal los considera como una obra expresada por escrito. Sin perjuicio de notarse una incoherencia entre estos artculos, definitivamente el programa de ordenador es considerado y protegido como una obra literaria y as lo ratifica la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana. El titular del programa ser el productor que toma la iniciativa y la responsabilidad de la obra. Para efectos de identificacin, se considerar como titular del programa de ordenador al productor que conste en la obra, admitindose prueba en contrario. Este productor tiene la facultad de ejercer los derechos morales sobre la obra, decidiendo inclusive sobre su divulgacin. Ser el mismo productor quien ejercer el derecho de autorizacin sobre cualquier reproduccin, modificacin, versiones sucesivas o programas derivados. Se pueden alterar las disposiciones de la ley por acuerdo entre autor y productor. Cualquiera que fuese la forma de acceso al programa, esto es, mediante adquisicin del soporte material o la descarga de las redes electrnicas como internet, el programa de ordenador autoriza exclusivamente a su titular a: a. Mantener una copia de seguridad. b. Fijar el programa en la memoria del aparato, sea que sta sea temporal o no, para fines de su uso necesario.
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Este detalle radica en que programa de ordenador no incluye, a diferencia de la palabra software todos los elementos mencionados.
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c. Adaptar el programa a sus necesidades personales, salvo prohibicin expresa y que sea para el uso normal previsto en la licencia. La utilizacin en redes requerir la autorizacin del titular al ser un aprovechamiento del programa, as como su reproduccin para uso personal535. Estn incluidas las reproducciones temporales que se puedan hacer en la memoria temporal de la mquina, como la memoria RAM ( Random Access Memory) al considerarse como una reproduccin en sentido jurdico536, salvando las puntualizaciones actuales de la OMPI respecto al sentido y uso de tal reproduccin.
9.2. OBRAS LITERARIAS Las obras literarias estn protegidas por los derechos de autor y su reconocimiento viene desde pocas remotas, pasando por el convenio de Berna, hasta llegar al caso de las legislaciones mundiales. As, por ejemplo, la legislacin espaola sobre derechos de autor propiedad intelectual en el artculo 10 del TRLPI que establece como objeto de propiedad intelectual derechos de autor todas las creaciones originales literarias, artsticas o cientficas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro537. Vemos que la legislacin espaola protege en primer trmino a las obras literarias y enseguida seala que esta proteccin es independiente del soporte que las contenga. Aqu resulta bastante clara la proteccin. En el caso de la legislacin ecuatoriana538, la proteccin de los derechos de autor se determina en el artculo 8 que dice: La proteccin del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el mbito literario o artstico, cualquiera que sea su gnero, forma de expresin, mrito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente ttulo son independientes de la propiedad del objeto material en el cual est incorporada la obra, y su goce o ejercicio no estn supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad. As vemos que en primer lugar se sealan a las obras literarias como
535 536
Ley de propiedad intelectual Tobar, Bernardo. X Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales del Autor, el artista y y el productor. Quito. 1.995. Pg. 373. 537 Op. Cit. 538 Opo. Cit.
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objeto de proteccin y posteriormente se deja independencia del soporte que la contiene. Las obras literarias pueden estar contenidas en un libro o en el disco duro de un ordenador. En un inicio, la intencin del legislador era aclarar un principio bsico respecto de la independencia del derecho de autor respecto de la propiedad del soporte que contiene la obra para as garantizar el derecho bsico de exclusividad que tiene el autor. Actualmente, en el entorno digital, tiene perfecta aplicacin este artculo ya que, como mencionamos hace un instante, la obra puede estar contenida en un libro de papel o en el disco duro de un ordenador. En este caso se mantiene el principio de la independencia de lo tangible frente a lo intangible y adems se aplica a su forma de expresin o contenido. Se deben observar las formalidades del entorno digital para el caso de los contratos relacionados con las creaciones digitales. As, por ejemplo, el editor de una obra literaria no podr distribuir un mayor nmero de ejemplares que aquel determinado en el contrato. En este caso cualquier reproduccin deber estar autorizada por el autor, y el contrato debe especificar el medio autorizado o en su defecto limitar o ampliar el margen de actuacin del editor.
9.3. MULTIMEDIA En la obra multimedia entra un amplio espectro de obras conjugadas en una nueva obra que puede llevar a su vez diferentes tipos de derechos de autor. As por ejemplo puede ser considerada obra colectiva, base de datos, obra audiovisual e inclusive llegar a ser cada una de ellas de acuerdo a sus caractersticas. Por la cercana con cada categora se puede decir que algunas de ellas pueden ser calificadas de obras colectivas (literarias, fotogrficas, etc.), un nmero mayor, de bases de datos (colecciones), y otro sector importante, de obras audiovisuales539. En definitiva s podemos decir que la obra multimedia constituye una obra de creacin por la originalidad, composicin e interactividad en un mismo soporte, sin importar el medio o forma de creacin. Al definir una obra como multimedia, podemos decir que se trata de aquella concebida como creacin nica y expresada mediante la reunin en un mismo
539
Delgado. Antonio., La propiedad intelectual ante la tecnologa digital: las obras multimedia, Los derechos propiedad intelectual en la nueva sociedad de la informacin; perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado. Edit. Comares, Granada, 1.998. Pg. 46.
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soporte digital, con o sin previa adaptacin informtica, de elementos textuales, sonoros, de imgenes fijas o de animacin, entre otros, pertenecientes, al menos, a dos de dichos gneros, cuya estructura y acceso estn regidos por un programa que permite la interactividad540. Vemos cmo se conjugan varios elementos que forman parte de las caractersticas de otro tipo de creaciones, lo que le da una nueva categora como obra. As planteado, se puede entender por obra multimedia a un sistema interactivo que permite reunir y grabar en un solo soporte y en un mismo lenguaje de programacin y uso, expresiones, imgenes, sonidos, audiovisuales y textos. Anteriormente las obras se expresaban directamente como el pintor con sus trazos en un lienzo, el escritor con sus letras mediante una sucesin de frases impregnadas en un texto, la msica en un pentagrama. Con la digitalizacin, todas las obras pueden quedar en un mismo soporte y compartiendo el mismo lenguaje541. Las obras multimedia, en las cuales pueden intervenir un sinnmero de autores y por ende la agrupacin de varios derechos diferentes, tambin sufre alteraciones adicionales producto de la intervencin del entorno digital. Ser necesaria la autorizacin de los autores de la obras que se incorporan, con la variacin que hemos anotado en varias oportunidades sobre la disponibilidad de una gran cantidad de obras en las redes electrnicas de comunicacin. El ejercicio del derecho moral respecto del autor en cuanto a la transformacin de la obra que pueda alterar la reputacin de la obra o de su autor, en aquellas obras que se encuentran a disposicin de quienes acceden a las redes electrnicas de comunicacin, sin que esto implique una libertad total o cesin del derecho moral sobre la obra. Estas creaciones multimedia permiten entre otras cosas la incorporacin de pelculas, obras escritas, visuales, sonoras o audiovisuales a un sistema informtico y de ah su conversin o adaptacin a las necesidades del creador de este tipo de obras542. Esto plantea la necesidad imperiosa de autorizacin del titular de derechos de autor para proteger los derechos de su titular durante la explotacin de la obra, as como el planteamiento firme de la necesidad de esta autorizacin para precautelar los derechos morales del autor, frente a los cambios
540 541
Idem. Pg. 41 Mille. Antonio. El ambiente tecnolgico de la sociedad de la informacin, en Derechos Intelectuales. Edit. Astrea. 1993. No. 6. Buenos Aires, Argentina. Pg. 83. 542 Antequera, Parrili. Ricardo. El impacto de las tecnologas y las transmisiones digitales en el derecho de autor y los derechos conexos. En X Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales ( del autor, el artista y el productor). Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Gobierno del Ecuador, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito. 1.995. Pg. 322.
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o adaptaciones interactivas que sean aplicadas a la obra a fin de no causar un dao en la reputacin de autor o en el decoro de las obras. As, las creaciones multimedia se encuentran protegidas por el derecho de autor, sea en sus derechos morales o patrimoniales y cualquiera sea su forma de expresin o soporte que la contiene. La particularidad especial en el entorno digital est en la fcil manipulacin a la que se ve sometida por las herramientas informticas puestas a disposicin en las redes electrnicas de comunicacin y la convergencia lograda entre las telecomunicaciones y la informtica. Esta facilidad permite acceder a una gran cantidad de obra recopiladas en bases de datos o dispersas en la red internet. Sin embargo, como ya habamos mencionado, actualmente se pueden tener al alcance importantes herramientas que facilitan la labor de los creadores, sin que esto implique bajo ningn concepto una disminucin de la originalidad que se puede imponer a sus obras, muchas de las cuales se han destacado en el mundo artstico.
9.4. OBRAS MUSICALES La incorporacin de la msica en internet ha hecho definitivamente necesaria una mayor proteccin del derecho de autor frente al uso de las nuevas tecnologas. El entorno digital ha abierto un gran campo de posibilidades en la explotacin de las obras, lo cual obliga a los autores y a las creaciones a una mejor adaptacin a la sociedad de la informacin en la digitalizacin y manipulacin de las obras en las redes electrnicas de comunicacin. Pese a todos los cambios, las obras musicales continan siendo y considerndose obras del intelectual, razn por la cual estn protegidas por los derechos de autor y estan sujetas a los beneficios que conceden los derechos morales y patrimoniales propios del derecho de autor. Una de las virtudes que presenta internet al momento es la ventaja de poder cargar la msica en un servidor y distribuirla a nivel mundial, ahorrando costos y tiempo para su puesta a disposicin entre el pblico.
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Estos beneficios de las tecnologas de la informacin se reflejan en las nuevas formas para lograr que la msica pueda tener un mayor rendimiento en velocidad y eficiencia al momento de descargarla o escucharla con la mejor calidad posible. Este movimiento se conoce como la distribucin de la msica en internet y presenta dos casos relevantes que han pasado a formar parte de la historia de la msica en internet. Al ser dos casos conocidos, nos vamos a referir a los puntos ms importantes sobre ellos.
9.4.1. Formato MP3 Los cambios en la cultura sobre la forma de manipular la msica llevaron a que se busquen formas y formatos amigables y eficientes, especialmente pensando en la descarga de la msica desde internet a soportes informatizados en un inicio y luego directamente a reproductores de msica. El MP3 es un formato de compresin de archivos que ocupan grandes recursos informticos, como es el caso de la msica, guardando buenos niveles de calidad por sus caractersticas especiales. Su nombre tcnico es el MPEG audio layer543. El MP3 comprime la msica utilizando el algoritmo conocido como el MPEG-1, convirtindolo en un archivo de audio, que necesita de un software y hardware adecuado para reproducir la msica con estndares de calidad que el odo humano percibe como similares a los que se generan de un disco compacto a travs de su reproductor. Este formato de compresin elimina aquellos sonidos perceptibles por el oido humano. Estos sonidos o frecuencias las encontramos en el archivo original o en la creacin original, pero no son percibidas por el hombre debido a que otros sonidos dominantes se sobreponen a stos. Por esta razn la calidad que recibe el usuario es prcticamente la misma. Gracias a este formato, se abre un universo de explotacin para los autores, fijando la atencin en las facilidades de carga y descarga de los archivos. A su vez, este formato tambin permite la violacin de los derechos de autor, razn por la cual se cuestion mucho su legalidad. El problema mayor se ha enfocado
543
Gonzlez de Alaiza, J. Npaster. Copias robadas, responsabilidad de los intermediarios y otros integrrogantes para el derecho de autor en internet. Revista Pe.i, Bercal, S.A., 2.000, nmero 6, pg. 73-75.
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mayormente en la facilidad para violar los derechos de autor y a su vez el gran peligro que representa para las casas discogrficas. Las casas discogrficas han emprendido una guerra en contra de estos sistema, la que en la actualidad se est perdiendo, obligando a los autores a tomar medidas respecto de la carga y descarga de la msica. As por ejemplo, la RIAA544, la SGAE545 y, en el Ecuador, la SAYCE546, han tratado en diferente medida de evitar que este formato penetre en el mercado nacional e internacional de la msica. Por su lado la RIAA con acciones legales, la SGAE mediante negociaciones con los propietarios de pginas web y las SAYCE con acciones tutelares, han fracasado en el intento de detener a la tecnologa, en un mundo en el cual la globalizacin forma parte tambin del fenmeno musical. Es importante sealar que, si bien las casas discogrficas han obtenido sendas victorias en el rea judicial, esto no ha detenido el avance de este tipo de programas que pueden utilizarse en diferentes pginas web y que en la mayora de casos, stos sitios web no pueden ser identificados y mucho menos sus titulares. As comentaremos sobre los dos casos ms importantes en la historia de la msica por internet.
9.4.2. Caso WWW.MP3.COM Al contar con el formato de compresin musical, las ideas de servicios a travs de internet empezaron a multiplicarse, alcanzando algunas gran notoriedad por el sistema utilizado y otras simplemente por su nombre o la suerte de ser fcilmente ubicadas. MP3 es un proveedor de servicios en internet que permite a sus usuarios comprar, vender y almacenar msica en lnea mediante descargas en cualquier momento y lugar. Para esto el usuario debe demostrar a travs de un sistema
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Recording Industry Association of America que agrupa a BMG entertaiment, Sony Music, EMI, Universal Music, y Warner. 545 Sociedad General de Autores de Espaa. 546 Sociedad de autores y compositores del Ecuador.
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denominado beam it547 que posee una copia en formato CD de la cancin que quiere escuchar548. El problema radicaba en que mp3.com permita escuchar la msica desde su servidor sin que tuviera los derechos de reproduccin o explotacin. Por esta razn varias empresas discogrficas demandaron a mp3.com por el uso ilegal que haca con las obras musicales relacionadas con su coleccin discogrfica. La defensa que mp3.com present estaba amparada en la doctrina del fair use. Dicha doctrina se basa, especialmente para el caso mp3.com, en los principios de equidad de la Copyright Act. En este caso se aleg que, si bien los titulares del derecho de copyright ostentaban un derecho exclusivo sobre la reproduccin de sus obras, este derecho no es ilimitado y que existen ciertos actos de reproduccin que pueden ser realizados por terceros sin la autorizacin del titular, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos que no pueden ser entendidos como un numerus clausus bajo principios de equidad549. Entre las caractersticas que seala la Copyright Act, encontramos: a. El propsito y el carcter del uso que se estn dando a las obras. Especialmente si el uso es de carcter comercial o si tiene fines educativos o sin nimo de lucro. b. Naturaleza de la obra protegida. c. El porcentaje utilizado o explotado de la obra, tomando especial consideracin si este porcentaje es sustancial respecto de la totalidad de la obra y, especialmente, para este tipo de casos. d. Los efectos que tiene el uso realizado, tomando en cuenta la potencialidad de su explotacin y los efectos econmicos que pueden derivarse.
547
Este sistema gratuito de mp3.com identifica el CD insertado en la unidad lectora de su ordenador y archiva en un mismo lugar la msica del usuario permitindole escuchar sus canciones desde una cuenta denominada Mymp3.com. (www.mp3.com/aboutus.html) 548 www.mp3.com/aboutus.html 549 Gabeiras, Patricia. Muoz. Emma. Proteccin de los contenidos en internet, en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1475.
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En el mes de abril del ao 2.000, un Tribunal de Nueva York dict sentencia en contra de mp3.com por considerar que ste s obtena beneficios econmicos al poder armar una base de datos de sus clientes que sirvieran como presentacin para la venta de publicidad; que la naturaleza de las obras impeda aplicar la doctrina del fair use; se copiaba la totalidad de las canciones, por lo que el porcentaje de uso era completamente sustancial; mp3.com no contaba con las licencias de los titulares de las obras. Luego de las sentencia, mp3.com lleg a acuerdos con las casas disqueras que los demandaron y con la Asociacin Nacional de Editores de Msica de los Estados Unidos, para permitir que sus usuarios tengan acceso a las canciones que estn autorizadas para su reproduccin. Por este acuerdo, mp3.com pag una importante suma de dinero, indemnizaciones y adicionalmente en la actualidad se cobra una tarifa por las canciones descargadas. Esta sentencia marc un hito en la guerra contra la piratera en internet, sin embargo de lo cual, como veremos ms adelante, se trat de una batalla que como muchas otras sigue ganndose en estos aos.
9.4.3. Caso NAPSTER El caso Napster atrajo el inters del mundo entero por las particularidades que exhiba en su funcionamiento y la facilidad para el intercambio de archivos. Napster funcionaba con una base de datos de usuarios y msica que stos ponan a disposicin del resto de usuarios del programa Napster. Este programa permita localizar los archivos de msica que se buscaba sin que se almacene ni un solo bit de msica en los servidores de Napster. La interface de Napster utilizaba una reproductor de mp3 para facilitar la bsqueda identificatoria de archivos en los diferentes directorios registrados. Este programa, que se convirti en un centralizador de directorios de msica, permita que los usuarios intercambien directamente entre ellos las canciones que solicitaban550. El funcionamiento era bastante sencillo, ya que bastaba con introducir el nombre de la cancin o del autor, para que el directorio lo ubique entre los millares de individuos registrados.
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Ver en www.alfa-redi.org/propiedad intelectual
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De esta manera Napster, a diferencia de mp3.com, no almacenaba la msica, sino que pona en contacto a sus usuarios para que estos intercambien los archivos que necesitan. As Napster no realizaba ningn acto de reproduccin. Las discusiones en los tribunales legales de los Estados Unidos551se dividieron como sigue a continuacin. La RIAA alegaba que Napster violaba sus derechos por: a. El servicio prestado por Napster permita la descarga de archivos musicales sin la autorizacin de sus titulares. b. Napster tena el control sobre el sitio web y el servicio, por lo que tena la facultad de eliminar o limitar el servicio de directorios que facilitaban la violacin de sus derechos. c. Napster obtena un beneficio econmico de sus actividades con la venta de publicidad.
Por su parte Napster alegaba que no violaba ningn derecho por: a. El servicio que prestaba nicamente pona en contacto a sus usuarios y stos intercambiaban archivos musicales para su uso personal. b. Si tena alguna relacin con los autores e intrpretes era la promocin gratuita que reciban. c. Su responsabilidad estaba limitada por la Digital Millenium Act, ya que el intercambio era entre los discos duros de sus usuarios y Napster no alojaba, reproducan transformaba ninguno de esos archivos. En la sentencia, que lleg hasta el Tribunal de Apelaciones, se resolvi en contra de Napster ya que se consider a su actividad como atentatoria a los derechos de propiedad intelectual, que el intercambio que promueve, al estar destinado a millares de usuarios, rompe con el principio de la copia privada, obtiene un beneficio econmico y especialmente, a mi criterio, porque se convirti en cooperador necesario para que la violacin se configure.
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Las acciones fueron presentadas por las RIAA.
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Respecto de los dos primeros elementos de la sentencia, podemos decir que no tienen la suficiente fortaleza como para ser definitivos en la resolucin judicial, resaltando el hecho de que la demanda versaba sobre la supuesta violacin de derechos de propiedad intelectual, lo cual deba probarse durante el juicio. Sobre el segundo, Napster no interviene en el intercambio de archivos, por lo que las copias de la msica pueden ser a uno como a varios usuarios y no millares de archivos musicales a un slo individuo como podra configurarse esta violacin. En relacin al beneficio econmico, s vemos que definitivamente Napster se beneficia econmicamente de sus actos, con la venta de publicidad basada en la gran cantidad de usuarios que tiene y que significan entradas o impactos a su sitio web y por lo tanto potenciales observadores de la publicidad. Esta tesis se complementa con el resto de la sentencia. El convertirse en cooperador552 necesario para la violacin de los derechos de propiedad intelectual de los titulares de las obras. Esta cooperacin radica en que Napster pona a disposicin de sus usuarios un software que permita o facilitaba la descarga de los archivos musicales que contaban con Copyright. Respecto de la alegacin sobre la limitacin de responsabilidad establecida en la Digital Millenium Act, sta se refiere a los casos en los cuales el acusado no conoca sobre las actividades que se realizaban, pero en el caso Napster, el software fue desarrollado para el intercambio de archivos musicales en formato mp3, por lo que haba un conocimiento anticipado y que luego tomaba mayor fuerza jurdica con la oposicin de los titulares de las obras intercambiadas. As Napster dej de funcionar con su concepcin original y se convirti en un sitio web que permite el intercambio de msica a travs del pago de un valor mensual para poder constar en el directorio y poder utilizarlo. Como hemos visto, en los dos casos ms sonados, mp3.com y Napster, las sentencias acabaron con las actividades desarrolladas en internet por los programas que fueron motivo de juicio. En su momento, claro que existi una razn fundamental para iniciar las acciones legales y stas fueron la enorme expectativa que causaron en el mundo entero por la gran cantidad de usuarios que llegaron a tener y por ende las mltiples violaciones a los derechos de propiedad intelectual que esto implicaba.
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De acuerdo con la ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual, se considera tambin a quien facilite la violacin de derechos de propiedad intelectual.
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Sin embargo es importante resaltar el hecho de que no signific el fin de este tipo de programa, sino el dejar de lado a los ms grandes. En la actualidad otros programas siguen prestando estos servicios, sin que dejen seal alguna sobre quienes intervienen desde el servidor y mucho peor desde los puntos de origen y terminacin de los intercambios. Estos casos dieron la pauta para que el mundo discogrfico se ponga en guardia y est alerta sobre los cambios que la actualidad exige. Definitivamente estamos frente al fin de los soporte materiales como el CD. stos bajarn considerablemente sus ventas al punto de no ser el negocio rentable de las compaas discogrficas. Especialmente con el lanzamiento del reproductor de Apple ( machintosh) Ipod, y con el seguro lanzamiento del reproductor digital de microsoft, las descargas de msica sern mucho mayores y el negocio se orientar hacia el manejo de la msica en formato digital. Uno de los principales desafos que tiene la propiedad intelectual ser el control sobre la msica digital legalmente obtenida de los sitios que pongan a disposicin los programas de Apple y Microsoft y quienes deben buscar otras formas de negocio son definitivamente las empresas discogrficas.
9.4.4 Caso Kazaa y Grokster Durante las ltimas semanas de agosto y septiembre de 2005 se dictaron las sentencias que significan un triunfo para la msica legal en el entorno digital, cortando tambin la posibilidad de que sistema peer to peer puedan convertirse en una nueva forma de transferir msica saltndose los derechos de propiedad intelectual de los autores y titulares de derechos. Esto sin embargo tambin implica que se corta la posibilidad de que sean los editores musicales quienes diseen una nueva forma de comercializar la msica en beneficios de los autores, compositores, ejecutantes y dems titulares de derechos. Tambin podra limitar la transferencia de archivos de datos que no conllevan derechos de propiedad intelectual. En el caso Grokster ya se sancion la transmisin de los archivos con msica por el beneficio que reporta esta actividad. El juez australiano Murray Wilcox concluye en el caso Kazaa que:
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- Las compaas e individuos asociados a Kazaa facilitaron a sabiendas y obtuvieron ganancias de la violacin masiva de derechos de propiedad intelectual. - Fallaron en tomar medidas para frenar esta situacin - Deben implementar un filtro para excluir de sus sistemas los archivos piratas en un perodo de 2 meses o bien cerrar sus operaciones.553
9.5. BASES DE DATOS Las bases de datos tradicionalmente han sido compilaciones dispuestas en un orden diseado por su autor. Para efectos del tema que nos atrae, diremos que una base de datos es un conjunto electrnico de informacin almacenado y procesado por un ordenador, de acuerdo a las instrucciones y disposicin sistemtica de su creador. Se la considera como una compilacin electrnica554. Al comentar las bases de datos, la Ley de propiedad intelectual espaola555 busca entrar con el uso de terminologa que incluya directamente a los medios electrnicos de acuerdo a la recomendacin de la OMPI. Se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes, dispuestos de manera sistemtica o metdica y accesibles individualmente por medios electrnicos o de otra forma. La propuesta de tratado sobre proteccin de las bases de datos <documento OMPI No. CRNR/DC/6> propuesto por la OMPI no tuvo el desenlace de los tratados sobre derechos de autor y sobre interpretacin o ejecucin de fonogramas aprobados en 1996556. Mill, citado por Bernardo Tobar, los define como un conjunto de informaciones seleccionadas con miras a cubrir reas determinadas de conocimientos generalmente descritas mediante el uso de herramientas semnticas alojadas en sistemas informticos accesibles en un tiempo real
553 554
Comunidad Alfa-Redi. Lista Colaboradores Alfa- Redi. Tobar, Bernardo. Op. Cit. Pg. 378. 555 Cmara Lapuente. Sergio. Proteccin jurdica de las Bases de Datos en Internet, en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1561. 556 Cmara, Lapuente. Sergio. ltimas orientaciones internacionales sobre la proteccin jurdica de las bases de datos. Revista chilena de derecho. Vol. 26, nmero 1, enero 1999.
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mediante procesos interactivos que se recuperan discriminadamente mediante la utilizacin de recursos lgicos557. El artculo 28 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina, nos dice que las bases de datos son protegidas siempre que la seleccin o disposicin de las materias constituyan una creacin intelectual. La proteccin concedida no se har extensiva a los datos o informacin compilados, pero no afectar los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman. Al ser una compilacin, ya es una obra protegible por el derecho de autor y solo necesita que esta disposicin represente una creacin original, independientemente de los elementos que la componen. Podemos decir que a las bases de datos se las puede considerar actualmente como558 el conjunto de datos y toda informacin independiente, seleccionada y organizada metdicamente a las que se puede acceder por medios fsicos o por cualquier otro medio. Las bases de datos electrnicas, si bien forman parte de las bases de datos tradicionales, sean stas compilaciones, antologas o resmenes, deben protegerse sin importar su medio o forma de expresin. Adicionalmente, y por tratarse de una nueva forma de expresin sistemtica y procesada a travs de un ordenador, produce otros efectos por sus resultados que deben ser observados por la propiedad intelectual. Encontramos dos tipos de bases de datos, las que se encuentran en lnea ( on line) y pueden ser consultadas por el interesado mediante el uso de una va de comunicacin electrnica, un modem y un servidor de internet que se encuentra conectadas a la red; por otro lado estn las bases de datos fuera de lnea ( off line) que pueden ser consultadas manualmente o en los ordenadores que almacenan la informacin, siendo necesaria, para este efecto, la presencia de la informacin en la memoria del ordenador a travs del cual se consulta. En los contenidos tambin se debe proteger a las bases de datos que, por la seleccin y disposicin de las materias que incorporan, constituyen una combinacin de creaciones protegidas que deben ser incluidas en la propiedad intelectual sin la menor duda. Es por esto que resulta importante identificar a
557
Mill, Antonio, El software y los bancos de datos, citado por Tobar, Bernardo. X Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales del Autor, el artista y el productor. Quito. 1.995. Pg. 379 558 Incorporando a internet en la modenidad.
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quienes intervienen directamente en la creacin de la obra, sin perjuicio de la existencia de un titular de los derechos de explotacin. Encontramos al compilador directo, que es quien se encarga de buscar y seleccionar la informacin a ser incluida sin depurar en la base de datos; proveedor de datos, como la persona que est en posesin de los datos y los proporciona559 al compilador directo; editor de datos, que es quien propiamente depura los datos, los selecciona y los ordena para darles un sentido o intencin; los operadores del sistema que se encargan de desarrollar el programa para su funcionamiento y almacenamiento; y los proveedores de servicios electrnicos que se encargan de la distribucin a travs de las redes de transmisin, directa o indirectamente a los usuarios finales. Todo este proceso debe ser coordinado y dirigido por alguna persona natural o jurdica, sobre el que recae un derecho considerado por la doctrina como sui gneris, que protege la inversin que realiza el promotor o creador560, as como el tiempo, la inversin realizada y el esfuerzo para la obtencin, verificacin y presentacin de los contenidos de la base de datos. Este derecho sui gneris definitivamente resulta importante para las empresas que se dedican a desarrollarlas y que las comercializan por internet. Al ser tan maleable la informacin en internet, se protege la inversin del titular de los derechos de explotacin de la base de datos. Uno de los objetivos es evitar la extraccin de partes de la base de datos o la reutilizacin de los contenidos introducidos con los criterios del titular. Esto nos lleva a que una proteccin est destinada a los contenidos, en todo o en parte. Pese a contar con normas legales que las protegen561, desgraciadamente an no se le da toda la importancia necesaria a los derechos de autor por parte de
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En este caso, se debe contar con la autorizacin del autor en caso de tratarse de datos que forman parte de una obra preexistente y que cuente con las proteccin de los derechos de autor. De contar con la autorizacin, la compilacin estar protegida ya que en caso contrario estara violando derechos de propiedad intelectual ya constituidos. 560 Al respecto de la creatividad y originalidad nos dice Bernardo Tobar: As las bases de datos pueden bien responder a un proceso de transformacin o de adaptacin, generando obras derivadas de superior creatividad, o lo que resulta todava ms sugestivo y singular, pueden resultar de la seleccin de hecho de informaciones cuyo valor aislado incipiente cobra una especialsima potencia ilustrativa gracias a la magia de los recursos informticos y de un esfuerzo intelectual superior en trminos siempre relativos, al necesario para producir una obra literaria comn. 561 La decisin 351 de la Comunidad Andina de Naciones nos dice sobre la proteccin de las bases de datos: Las bases de datos son protegidas siempre que la seleccin o disposicin de las materias constituyan una creacin intelectual. La proteccin concedida no se har extensiva a los datos o informacin compilados, pero afectar los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman.
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los desarrolladores de bases de datos o las empresas que las impulsan. Otro problema radicaba en que los criterios para seleccionar los contenidos de la base de datos no eran considerados como rentables y, por lo tanto, no eran considerados como negocio para quienes se dedican a esta actividad. Pese a esto, la necesidad empresarial de informacin rpida y oportuna ha llevado a las empresas a requerir que sta sea presentada en forma ordenada y precisa, lo que a su vez ha demandado la inversin de grandes sumas para adquirir bases de datos de acuerdo a su necesidad. Con la irrupcin de las nuevas tecnologas de la informacin, el concepto y la utilidad prctica de las bases de datos cambi adoptando la gran versatilidad que los sistemas informticos proveen. Esto ha permitido un cambio en el criterio sobre la utilidad y proteccin de las bases de datos. Se protege la estructura original de la base de datos que es diseada por su creador, desde la seleccin y disposicin hasta la disposicin de los elementos que la componen. Esta estructura que le da el autor debe constituirse en una creacin intelectual con todas sus caractersticas sin tomar en cuenta criterios cualitativos o cuantitativos. La proteccin a la bases de datos se concede de manera independiente a las de las obras o materiales contenidos en la misma, sin perjuicio de la propia proteccin que reciben por parte del derecho de autor. Es decir, se consideran objetos separados y diferentes los elementos que componen la base de datos y la proteccin de las obras o materiales incluidos no se extienden a la base de datos que recibe una proteccin especial. Para efectos del derecho de autor, son independientes las compilaciones y los elementos compilados. Ser importante tambin que este derecho de autor se mantenga durante el tiempo que se otorg la licencia de uso a fin de que una vez que se puso a disposicin del usuario a travs de los medios telemticos, ste pueda hacer uso de la informacin en la medida en la que se concedi la licencia. Resulta indispensable que los derechos de autor de la legislacin que protege la base de datos sean extensibles en caso de que estas normas consten en cuerpo separado, sin menoscabar este derecho fundamental. Es fundamental que la base de datos, por sus caractersticas, sea considerada como una creacin original, ya que, de lo contrario, muchas bases de datos que no se ajustan completamente a este requisito quedaran fuera de proteccin y los usuarios podran disponer libremente de la informacin, lo que 309
ocasionara una fuerte prdida de tiempo y de recursos invertidos en su desarrollo. La Directiva562 Europea sobre proteccin de las bases de datos confiere el derecho de autor a las personas naturales y jurdicas que desarrollaron la base de datos, mantenindose en esta proteccin los derechos morales y patrimoniales de los autores. En todo caso, la proteccin a nivel de propiedad intelectual ( derechos de autor) ha de alcanzar tanto a los programas de ordenador como a los bancos de datos563. La Directiva Europea contiene varias excepciones al derecho de autor564, las que son: Reproduccin con fines privados de electrnica. una base de datos no
Utilizacin de la base de datos con fines ilustrativos de enseanza o de investigacin cientfica, en la medida justificada por el objetivo no comercial que se persigue, y siempre que se indique la fuente. Utilizacin para fines de seguridad pblica o a efectos de un procedimiento administrativo o judicial. Es importante tomar en cuenta que el derecho de autor sobre las bases de datos considera el elemento inversin565 y esto resulta importante desde la perspectiva de que no slo se protege al creador, sino tambin a aquel que invirti en la base de datos. Esta consideracin resulta interesante, ya que se desprende de un anlisis econmico sobre el desarrollo de las bases de datos en la actualidad. La proteccin abarca fragmentos esenciales o la totalidad de la obra
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Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1.996 sobre la proteccin jurdica de las bases de datos, DOCE nmero. L.77/20, 27-3-1.996. 563 Su Emilio. Tratado de Derecho informtico. Volumen I. Servicio de publicaciones, facultad de derecho Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 2002. Segunda edicin. Pg. 18. 564 Fernndez, Masi, Enrique. Informtica y Propiedad Intelectual: Software, bases de datos y creaciones asistidas por ordenador. Los derechos de Propiedad intelectual en la nueva sociedad de la informacin. ( Perspectivas de derecho civil, procesal, penal e internacional privado). Editorial Comares. 1.998. Granada, Espaa. Pg. 20. 565 Vivant, Michael. Proteccin de los datos en Bruto y de los bancos de datos en Francia. Revista Derecho de Alta Tecnologa DAT, ao IV, nmeros 46/47, Junio y Julio de 1992. Pg. 13-18.
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frente a posibles intentos por apropiarse de la informacin dispuesta en la compilacin. Las bases de datos deben protegerse como una creacin y ajustar todas las caractersticas la derecho de autor a fin de lograr una proteccin completa, no slo desde la perspectiva comercial sino tambin de creacin humana.
9.6. OBRAS AUDIOVISUALES La obra audiovisual se la puede considerar como una obra en la que intervienen varios elementos coherentes que pueden estar sincronizados por varios autores y necesita de cualquier medio de comunicacin pblica, independientemente del soporte que se utilice. Se considera que la obra audiovisual engloba todo un elenco de creaciones intelectuales teniendo como elemento definitorio a la forma de expresin en imgenes asociadas, independientemente de a si tienen o no sonido y que requieren de medio tcnicos para su comunicacin pblica566. Con el uso de las nuevas tecnologas aparecen nuevas formas que alteran el medio utilizado, como en el caso de la televisin por internet, en el que encontramos a la interactividad como el elemento esencial de la seleccin que puede eliminar ciertas partes567 correspondientes a coautores de las obras. La titularidad de las obras audiovisuales cambia de acuerdo con la legislacin, as en el caso de la ecuatoriana, se reputa titular al productor de la obra, en el caso de que sean varios los intervinientes. En trminos generales se presumen coautores a: a). El director o realizador.
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Prez, de Castro. N. Las obras audiovisuales y las nuevas tecnologas en AA.VV., Nuevas tecnologas y propiedad intelectual. Editorial Reus. Madrid. 1999. Pg. 101. 567 Podran eliminarse partes que afecten al derecho de integridad y su resultado al derecho de paternidad sobre la obra. Sin embargo a que nada se ha dicho al respecto, se debe considerar al derecho moral como inamovible respecto de las nuevas tecnologas ya que, como resulta en el cine y en la televisin, siempre ha implicado la existencia de una autorizacin por parte del autor para la manipulacin y adaptacin de las obras para su desarrollo tanto en el cine como en la televisin. Los medios interactivos requerirn la autorizacin especial de sus autores para que puedan ser comunicados al pblico.
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b). Los autores del argumento, de la adaptacin y del guin y dilogos. c). El autor de la msica compuesta especialmente para la obra; y, d). El dibujante, en caso de diseos animados. En otras legislaciones, como en Espaa, de acuerdo con la Ley de Propiedad Intelectual el titular de la obra es el autor o los coautores, los mismos que pueden ceder la explotacin de la obra al productor mediante un contrato oneroso de produccin. Las obras audiovisuales tienen a sus mayores exponentes tcnicos en el cine, video y televisin.
9.6.1. Cine Esta forma tcnica de comunicacin tiene como principal caracterstica a la proyeccin pblica de la obra a cambio de un precio que se paga al exhibidor de la obra. Esto se logra mediante un contrato entre el titular de los derechos, generalmente el productor, y un distribuidor mediante la cesin temporal no exclusiva de los derechos de explotacin, permitindole la reproduccin de varias copias, para que este distribuidor pueda a su vez nuevamente celebrar un contrato con el exhibidor para que ste pueda presentar las copias obtenidas en las salas de cine568.
9.6.2. Video en internet Este medio normalmente permite varias formas de explotacin, resaltando la venta y el alquiler como las tradicionales. En el caso de la venta, el titular de los derechos permite mediante un contrato que un distribuidor o directamente el comercializador puedan arrendar las obras, sea limitada o ilimitadamente. Dependiendo del caso, en internet debern constar o las limitaciones al uso o las medidas tecnolgicas para que se cumpla estrictamente las condiciones de explotacin de la obra. En el caso de las ventas,
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Ecija, Bernal. A. y AA.VV. Libro Blanco del Audiovisual. Cmo producir, distribuir y financiar una obra audiovisual. Ecija y Asociados. Madrid. 2000. Pg. 159.
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stas generalmente son las mismas obras que han sido cedidas mediante un contrato de explotacin que permite al comercializador vender ejemplares de la obra, tambin limitada o ilimitadamente. En muchos casos, la piratera se ha valido de este medio para explotar ilegalmente las obras, sin la autorizacin necesaria, reproduciendo la obra en un nmero ilimitado, de acuerdo con la demanda, perjudicando enormemente a los titulares de los derechos de explotacin de la obra. El problema en torno a esta obra radica en la distribucin masiva de obras protegidas a travs de medios electrnicos, que los encontramos en las calles de la mayora de ciudades del mundo sin control suficiente para erradicar este problema. Por otro lado, y tambin en medios digitales, encontramos a la distribucin a travs de internet. Esta distribucin se logra desde sitios web pasivos y otros activos que reparten la informacin contenida en formato digital. Actualmente, los formatos de compresin de archivos, permiten la fcil distribucin de las obras por las redes electrnicas, dejando sin el ejercicio de los derechos de explotacin a sus titulares. Estas acciones siguen considerndose como ilegales y la manera de detenerlas ser mediante el propio control tecnolgico a las obras que circulan por las redes de internet.
9.6.3. Televisin en internet La televisin por internet es uno de los fenmenos que est llevando un mayor revuelo en su introduccin y que implicar grandes cambios en la manera de hacer audiovisuales, especialmente en lo referido a los usuarios y esto, por supuesto, implica tambin un fuerte desafo a los derechos de autor. Las formas actualmente conocidas son: La Tv web, que es el aprovechamiento de los nuevos equipos de televisin que traen incorporado un software permitindoles el acceso a la red de internet para navegar y utilizar como si el aparato de la televisin fuera un ordenador. Este sistema funciona mediante el uso de decodificadores especiales que les permiten ver los programas de televisin abierta, suscribirse a programas especiales de 313
televisin, realizar rdenes de compra o compras directas, transmitir datos y usar las aplicaciones de internet, fundamentalmente el navegador. Tambin est la net Tv o Webcasting, que es el acceso desde el ordenador a la televisin. Tambin es conocida como Netcasting. WebTv es la emisin de audio o video en tiempo real o diferido de animaciones, contenidos de texto, imgenes, y sonidos a travs de internet, mediante el uso de webs que dejaron de ser estticas para pasar a ser multimedia. El web casting comprende: i) la difusin regular de contenidos textuales, grficos o audiovisuales abonados a travs de internet; ii) el streaming que consiste en la descarga de informacin de una manera continua y constante sin necesidad de descargar toda la informacin. Permite asistir a cualquier acontecimiento que se transmita en la red en tiempo real.; y iii) la difusin de video conferencia o audio conferencia sobre internet569. Este sistema se basa en la tecnologa conocida como push que en el primer caso implica la actualizacin automtica de la informacin, cambiando el concepto de acceso, ya que es la informacin de la Tv, la que busca al usuario y no a la inversa como ocurre tradicionalmente. En los otros casos es el usuario el que selecciona la informacin y los contenidos a los que quiere acceder, as como su forma y el momento570. Estos cambios, como se han sealado, traen como consecuencia la discusin sobre si los servicios de webcasting o webTv consisten en servicios de televisin. En este caso, y de acuerdo con la Ley de Radiodifusin y Televisin con sus respectivos reglamentos, establecen los casos de uso del espectro radioelctrico y aquellos sistemas que sean bajo suscripcin. En este caso tenemos un sistema bajo suscripcin codificado que, de acuerdo con la legislacin, debera estar regulado por las normas que rigen al sector de las telecomunicaciones. Sin embargo debemos fijarnos que en algunos casos la transmisin ser de datos y no de contenidos audiovisuales, por lo que a estos casos no se les puede aplicar la regulacin para televisin. Esto definitivamente nos pone frente a cambios en los que la regulacin tradicional se ve rebasada por la tecnologa. Igual caso sucede con el uso de la voz sobre IP o la consideracin de internet como un servicio de telecomunicaciones al amparo de la legislacin actual. Las regulaciones tradicionales en el caso de las telecomunicaciones ya no tienen completa aplicacin respecto de las nuevas
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Gabeiras, Patricia. Muoz. Emma. Proteccin de los contenidos en internet, en Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Espaa. Edicin Enero 2.002. Pg. 1485 570 Idem.
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tecnologas, por lo que se debe reformar las normas en la mayora de pases del mundo para ajustarlas a la realidad actual, sin que por ello se regule sobre tecnologas, sino bajo la consideracin del servicio que se presta. En estos casos, tambin encontramos el problema de la seleccin y manipulacin interactiva que tiene el usuario frente a los programas o contenidos audiovisuales que se le presentan o que escoge desde su ordenador. En este caso, nuevamente surge la duda sobre el derecho moral del autor respecto a la integridad y la paternidad de la obra, y nuevamente debemos buscar la ratificacin de los derechos de propiedad intelectual mediante la accin proactiva del autor, mediante el acuerdo con las empresas de transmisin para autorizar la emisin de contenidos interactivos, con las advertencias, implicaciones y los controles necesarios a fin de no desvirtuar la obra del autor y mucho menos que se ponga en tela de duda la paternidad de la obra, que deber mantenerse con sus cualidades originales luego de la interactividad con el usuario, televidente o netvidente.
10.- PATENTES EN INTERNET

El avance de la tecnologa ha concitado el inters de los expertos en propiedad intelectual y de quienes ejercen el comercio en torno a las discusiones sobre las patentes en internet y especialmente de lo que se conoce como las patentes sobre los mtodos de negocios en internet. El sistema de patentes, al conceder una exclusividad monoplica en beneficio de su titular, ofrece grandes ventajas en el comercio sobre sus competidores en el mercado. Este sistema exclusivo permite a la empresa que cuenta con una patente el obtener durante un largo periodo los mayores mrgenes posibles de dicha explotacin, sea directamente o mediante el licenciamiento de su patente. Estas razones y beneficios comerciales siempre han mantenido al sistema de patentes con discusiones en torno a su conveniencia o inconveniencia. Parte de los argumentos se basan en la mejor identificacin de un programa de ordenador como invencin tcnica susceptible de uso industrial, en la mayor seguridad que el sistema de patentes ofrece571. As, por ejemplo, el sistema de
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Pons, Marta. de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Madrid Espaa. Edicin: Enero 2.002. Pg. 1.406.
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patentes desde la perspectiva de la creacin incentiva el desarrollo de los inventores y del conocimiento y esto beneficia el avance de la tecnologa, con el consecuente aporte para la sociedad de sus bienes pblicos. Pero, por el lado econmico, es difcil establecer si el sistema de exclusividad otorga una prdida o una ganancia para la sociedad. Para el caso del firmware o microcdigo, tambin se parte de la consideracin de su necesaria proteccin. Siendo una especie de software, podemos decir que se trata de un aparato que es una especie de soporte para mantener el software572. En relacin al firmware se han planteado muchas discusiones, que para efectos de este trabajo quedan pendientes, sin embargo diremos que se le exigiran los mismos requisitos y reglas que al software para aprobar su patentabilidad. Este tema, trasladado a internet, tiene implicaciones especiales ya que internet sigue siendo un negocio que necesita desarrollarse, y sus prdidas y ganancias son relativas, sin que se descubra an la frmula para el boom de los negocios virtuales. Es por esta razn que, pese a existir en los Estados Unidos de Amrica sentencias favorables573 al patentamiento de modelos de negocios, el tema an mantiene polmica por las realidades a las que se enfrenta, como fue expuesto en caso de la librera Barnesandnoble.com contra la librera virtual amazon.com en el ao de 1.999, que lleg hasta la apelacin y en este caso se desech la demanda por las dudas planteadas en torno a la patentabilidad del modelo de negocio574. Un aspecto importante que se debe comentar es si la proteccin de la patente, en el mbito comercial, ser suficiente para el software o si sern necesarias las dos protecciones. En el caso del patentamiento, el software por s mismo no sera susceptible de registro por su naturaleza intrnseca, lo que en muchos casos afecta el resultado. Pero en aquellos en los que la patente se puede obtener por la combinacin del modelo de negocio con el software, sigue quedndose afuera el software como tal, lo que implicara una proteccin doble, por un lado, y de manera previa, su validez como derecho de autor y en segundo lugar la bsqueda de la patente.
572
Massaguer Fuentes y Perez Fras citados por Carlos Erdozain en Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Op. Cit. Pg. 194. 573 State Street Bank&Trust Co. Vs. Signatures financial Group inc. 149 F. 3d 1368, 47 U.S.P.Q.2D 1596. Circuito Federal. 1998. 574 Amazon.comvsBarnesandnoble.com. No. 00-1109. En http://law.emory.edu/fedcircuit/ feb2001.html
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Uno de los casos importantes de patentes registradas en los Estados Unidos de Amrica es la del carrito de compras. Solicitada por Open Market el 24 de octubre de 1994 y concedida el 3 de febrero de 1998, reivindica un sistema de ventas en internet, comprendiendo como mnimo a un ordenador del comprador, vendedor y otro que funcione como pasarela de pagos, todos interconectados en una red. El sistema describe una forma de pago en internet que facilita la identificacin mediante un sistema criptogrfico que permite hacer pagos con tarjetas en tiempo real con una especificacin parecida a la del protocolo SET. Reivindica el uso del carro de compras para ir acumulando los objetos deseados para finalmente pagarlos575. An no existe una definicin completa sobre mtodos de negocios, sin embargo podemos considerarlos como cualquier tcnica o desarrollo para administrar, conducir operaciones comerciales (marketing, ventas y dems) o financieras que se valen de las implementaciones logradas para alcanzar los objetivos propuestos, utilizando cualquier medio o forma. Tambin se ha considerado como mtodos para evaluar hbitos de consumo, mtodos de mercadeo, mtodos para inducir a los consumidores a comprar, mtodos para cobrar por bienes y servicios, mtodos de contabilidad, mtodos para crear nuevos mercados y comercio, mtodos para distribuir bienes y servicios y mtodos generales de produccin576. Respecto de la patentabilidad, El Tratado de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual sobre derechos de Autor nos dice: Los programas de ordenador estn protegidos como obras literarias en el marco de los dispuesto en el artculo 3 del Convenio de Berna. Dicha proteccin se aplica a los programas de ordenador, cualquier que sea su modo o forma de expresin577. El artculo 1 de la Directiva Europea del Consejo 91/250/CE de 14 de mayo de 1991, establece que se protege como derechos de autor a los programas de ordenador, excluyendo a las ideas y principios en los que se base cualquiera elemento de un programa de ordenador. Se excluye a los que sirven como fundamento a los interfaces del ordenador.
575
Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos Jurdicos del Comercio Electrnico en internet. Editorial Aranzadi. Espaa 1999. Pg. 43. 576 Instituto Oxford para la propiedad intelectual en http://oslswang.co.uk 577 Conferencia diplomtica sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos. Ginebra, diciembre de 1.996.
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El artculo 52.2 del Convenio de Munich excluye de patentabilidad a los planes, principios y mtodos de actividades intelectuales para juegos o actividades comerciales, programas de ordenador, teoras cientficas, ideas, mtodos y frmulas matemticas (que son la base algortmica de programas de ordenador). El 29 de noviembre de 2.000, en la Conferencia diplomtica de Munich, frente a las presiones, especialmente de Alemania, se decidi no eliminar al software de la lista de materias no patentables. Sin embargo, en dicha Conferencia se aclar que las invenciones implementadas mediante ordenadores pueden ser patentadas si efectivamente implican una contribucin innovadora con respecto al estado de la tcnica. El artculo 14 de la Decisin 486 sobre el Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial nos dice que se otorgarn patentes para las invenciones, sean de productos o de procedimiento, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial. El artculo 15 nos dice que no se considera como invencin a: a). los mtodos matemticos; c) cualquier obra protegida por el derecho de autor; e). Los programas de ordenadores o el soporte lgico, como tales; y, f) las formas de presentar la informacin. El artculo 18 de la misma decisin dice: Se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la tcnica. El artculo 19 nos dice que se considerar que una invencin es susceptible de aplicacin industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendindose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. La Ley ecuatoriana de Propiedad Intelectual en su artculo 121 nos dice que se otorgarn patentes para toda invencin, sea de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnologa, siempre que sea nueva, tenga nivel inventivo y sea susceptible de aplicacin industrial. El artculo 124 de la misma ley nos dice que toda invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto puede ser reproducido o utilizado en cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.
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El artculo 125 nos dice que no se consideran invenciones, entre otras, a las siguientes: a). Los descubrimientos, principios y teoras cientficas y los mtodos matemticos. d). Los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmico-comerciales, as como los programas de ordenador o el soporte lgico en tanto no formen parte de una invencin susceptible de aplicacin industrial. El artculo 27 del Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC de la Organizacin Mundial de Comercio OMC, establece que se concedern patentes a toda invencin, ya sea que se trate de productos o procedimientos de fabricacin, en cualquier mbito tcnico a condicin de que sean invenciones nuevas, que impliquen una actividad con nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial, entonces, se otorgarn patentes a las invenciones que renan requisitos de novedad (nuevas), impliquen un nivel inventivo y que tengan aplicacin industrial. Como se puede apreciar, este artculo y por tanto la norma en general no se opone a la patentabilidad de inventos que contengan software. Se han definido varios requisitos para las patentes en las diferentes legislaciones que rigen la materia en el mundo, as los Estados Unidos tiene una posicin, Europa otra y la Comunidad Andina la suya. Todas las posiciones se basan en principios comunes y por ende tienen relacin entre s. Por existencia de posiciones diferentes, haremos un anlisis comparativo de las visiones que se tiene en cada legislacin sobre los requisitos o barreras impuestos a las patentes de los mtodos de negocios y software en internet.
10.1. PATENTABILIDAD DE MODELOS DE NEGOCIOS EN INTERNET Estados Unidos de Amrica, Comunidad Europea, Comunidad Andina de Naciones Cada legislacin tiene su propia particularidad al momento de establecer lo que considera como patentable, existiendo una clara diferencia entre lo dispuesto por las normas de los EEUU frente a Europa y la Comunidad Andina en Amrica. 319
10.1.1. Estados Unidos de Amrica Los Estados Unidos de Amrica considera como materia patentable y sujeta a recibir una patente a cualquier persona que invente un proceso, mquina, manufactura o composicin de materia, que sea nueva y til578. La posicin del sistema del common law dificultaba la ubicacin de los mtodos de negocios en la clasificacin de patentes de acuerdo con lo establecido por el Estatuto de Patentes de los EEUU. Las exclusiones que normalmente estaban consideradas eran las leyes de la naturaleza, los principios cientficos, los fenmenos naturales y las ideas abstractas. Frente al inters creciente de patentabilidad, se excluyeron como materia abstracta a las frmulas matemticas ( algoritmos) y por falta de elementos tecnolgicos que debe llevar toda invencin, se excluy a los mtodos de negocios. Entonces se consideraba que ninguno de los anteriores reuna los requisitos de utilidad, concrecin y especialmente tangibilidad. Los cambios iniciaron con la decisin en el caso Diamond v. Chakrabarty que trataba sobre los avances en biotecnologa. Interpretando el espritu del Estatuto de Patentes, la Corte declar que la intencin del legislador era extender el sistema de patentes a cualquier cosa bajo el sol, hecha por el hombre579. La Decisin en el caso State Street Bank v. Signature Financial Group580 marc una pauta interesante y fuerte en las decisiones judiciales respecto de la patentabilidad del software y los mtodos de negocios. Signature es titular de una patente relacionada con un sistema de contabilidad para el manejo de una estructura de fondos mutuales, facilitando grandes ventajas comerciales y tributarias. Las dos empresas se dedicaban a lo mismo e intentaron formar una alianza, que cuando fracas, State Street demand la nulidad de la patente alegando que estaba protegida por un algoritmo y un mtodo de negocios. La Corte de Apelaciones resolvi581 que el software que obtena un resultado, es decir, que poda ser visualizado, era considerado como til, tangible y concreto.
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Estatutos de patentes de los EEUU. Seccin 101. Diamondv. Chakrabatary, 447 US. 303, 309, 100 S.Ct. 2204, 65 L.Ed. 2d 144 (1980). Citado por Javier Gamboa en Internet, comercio electrnico & telecomunicaciones. Pg. 357. Edit. Legis. Colombia. 2002. 580 Gamboa. Javier. Patentabilidad de los mtodos de negocios en internet. En internet, comercio electrnico & telecomunicaciones. Edit. Legis. Colombia. 2002. Pg. 357 581 Sentencia completa en www.onnet.es/02003003.htm
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En resumen, la patentabilidad del algoritmo matemtico dependa del resultado til que produjera. Casos como estos se han presentado en varias oportunidades, siendo comentados por la doctrina los ms importantes como el caso Fujitsu que buscaba patentar un mtodo y un aparato que permita modelar una estructura de cristal para diseo de materiales inorgnicos. El programa funcionaba con el acceso en la pantalla del ordenador a datos sobre la estructura de los cristales a pulir. En primera instancia, fue rechazada la patente por considerar que se trataba de un acto mental y un software y posteriormente en la apelacin se acept la patentabilidad del programa por considerar que es suficiente que se presente un aspecto tcnico o una contribucin. Sobre los mtodos de negocios, la corte fue terminante al decir que se deba terminar con la costumbre errada por muchos aos de no considerar a los mtodos de negocios como patente y que deban imponrseles los mismos requisitos de patentabilidad que al resto de inventos. La Corte considera a los mtodos de negocios como un proceso y esto los ubica en la categoras del Estatuto de Patentes de los Estados Unidos de Amrica. As, para que una invencin sea patentable no es necesario (como lo considera la OEP) que aporte una contribucin al estado de la tcnica. Basta con que la invencin pertenezca al mbito de la tcnica para que sea patentable. En este sentido, el simple hecho de que una invencin utilice un ordenador o un software es suficiente para que entre en el mbito de la tcnica, a condicin de que produzca un resultado tangible, til y concreto582. Esto, como vemos, permitira la patentabilidad de los mtodos de negocios en internet. A esto an se le debe aplicar reglas para saber si se trata de un programa de ordenador o se encuentra en el estado de la tcnica. La doctrina de los Estados Unidos de Amrica nos ofrece parmetros para determinar la patentabilidad del software. Por un lado est la necesidad de que resulte una actividad como efecto posterior y, por el otro lado, que la invencin sea capaz de transformar la realidad y convertir algo fsico o algo virtual en algo tangible por sus resultados. Como se ha visto, el software slo se encarga de calcular o de resolver un algoritmo matemtico, lo que lo excluye de la patentabilidad, por lo que ser
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Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 195.
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necesario que la transformacin583 de la que habla la doctrina se manifieste de la siguiente manera. Descripcin del invento. Deber constar una descripcin completa sobre el uso que el invento tendr y la mejor manera para hacerlo. Determinacin de utilidad del invento, mediante la determinacin del objeto o procedimiento que la aplicacin aporta como nuevo. Clasificacin del invento en una actividad determinada de acuerdo a su resultado. Verificacin de novedad, es decir que no haya sido accesible al pblico con anterioridad, por va de conocimiento o uso, por ningn medio. Verificacin de que no sea evidente o regla de no obviedad. Se tiene que poner el invento al nivel de una persona normal, que tenga conocimiento en el arte u oficio en el cual el invento surtir efectos. Posteriormente iremos analizando cada uno de estos puntos de acuerdo con la clasificacin establecida en este trabajo.
10.1.2. Europa Los programas de ordenador estn protegidos por los derechos de autor de acuerdo a lo sealado por el artculo 1 de la Directiva del Consejo 91/250/CE, de 14 de mayo de 1.991, en la que dice que la proteccin del derecho de autor se proporcionar a cualquier forma de expresin de un programa de ordenador, y que las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador no estarn protegidos por el derecho de autor. Para la Convencin Europea de Patentes584 EPC, una patente debe reunir aplicacin industrial y nivel inventivo, excluyendo expresamente a los esquemas, reglas y mtodos para realizar actos mentales, participar en juegos o hacer negocios y los programas de computador585, aclarando que no son patentables
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Computers, Databases And Software. US. Patentet And Trademark Office Guidelines por omputer-related inventions. 9 EIPR, 1996, Pg. 268 y ss. 584 http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ma1.html#CVN 585 Artculo 52.2 literal c) de la Convencin Europea de Patentes.
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en tanto en cuanto buscan proteger mediante patente dicha actividad o material como tal. De esta manera descarta la patentabilidad de los mtodos de negocios y software. Es importante resaltar que la invencin, de acuerdo con lo que busca la norma europea de patentes, debe tener un resultado tcnico directo o que provea una contribucin tcnica al oficio586, mientras que los mtodos de negocios son considerados como de naturaleza abstracta y puramente intelectual. Sin embargo, esta consideracin abstracta y puramente intelectual asignada a los modelos de negocios puede cambiar al momento de clarificar la excepcin impuesta de forma interesante, cuando se analiza la intencin de patentar modelos de negocios como tales. As, si nuevamente razonamos sobre el software y su base, los algoritmos matemticos, podemos avanzar en relacin a los modelos de negocios. Tenemos que una formula matemtica que permite obtener una resultado en base al clculo de los nmeros ya existentes no implica ninguna invencin o aporte o resultado al estado de la tcnica. Sin embargo, si ese clculo es aplicado a un proceso tcnico y ese proceso es trasladado o materializado por un medio tcnico que logre algn cambio en el objetivo del proceso, entonces el resultado tcnico sera directo587. Esto permitira que el proceso sea patentado y entonces el modelo de negocios tambin. La Oficina Europea de Patentes tiene algunas reglas588 para verificar la patentabilidad de las invenciones solicitadas en conjunto con programas de ordenador: 1. Conocer si se solicita la patente para algn algoritmo matemtico en s mismo o se trata de algo que es inherente y forma parte de un conjunto y es intrnseco de la invencin. 2. De considerarse la invencin como un conjunto, se debe analizar si los algoritmos forman parte de un proceso o mquina, de manera tal que los
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Esta contribucin tcnica al oficio debe constar en la solicitud de patentes de tal manera que determine claramente la invencin para que el problema tcnico y su solucin sean perfectamente entendibles para efectos de registrabilidad y diferenciacin. El problema tcnico puede encontrarse en el problema resuelto por la patente, en los medios para resolverlo o en los efectos tcnicos obtenidos con la solucin al problema. 587 Inclusive si el mtodo matemtico es colateral a la idea que se pretende materializar en un resultado, permite ratificar que lo que se busca no es el mtodo matemtico sino el resultado tangible y derivado que se ha obtenido. 588 La jurisprudencia americana lo usa como una especie de test para determinar si un programa de ordenador es susceptible de patentabilidad.
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algoritmos son necesarios para lograr ciertos pasos fsicos o procesos necesarios para alcanzar un resultado o actividad sustancial posterior.589 Por la gran importancia que ha tenido el tema, se han abierto varias discusiones590, mantenindose actualmente la discusin para la aprobacin de la Convencin sobre patentabilidad del software591, en la cual juega un papel importante la Oficina Europea de Patentes. Se discute la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador. La Propuesta de Directiva protege a los programas de ordenador stricto sensu y considera como invenciones a los avances tcnicos que aporte una vez implementado o adaptado o un ordenador o un sistema informtico. Por ltimo excluye a los modelos de negocios en tanto en cuanto slo signifiquen un mtodo puro o procesos sociales al exigir una contribucin tcnica para que sean considerados como materia patentable.
10.1.3. Comunidad Andina de Naciones En la Comunidad Andina de Naciones, rige la Decisin 486 que establece el rgimen comn de propiedad industrial. Vale resaltar que este Rgimen es norma comunitaria para los pases del rea Andina y, como tal, se considera norma de aplicacin directa en las legislaciones de los pases miembros. El artculo 14 de la Decisin 486 nos dice que se otorgarn patentes a las invenciones que sean de productos o de procedimiento, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial. La Ley ecuatoriana de propiedad intelectual nos dice lo mismo de manera paralela. Con este punto de partida vemos que las patentes necesitan de novedad, nivel inventivo y que tengan aplicacin industrial. Es importante tambin resaltar que, al igual que en otras legislaciones, se menciona
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Vease. EPO, Guidelines for examinations en, www.european-patent-office.org/legal/ gui_lines/index.htm 590 Viega, Rodriguez. Mara J. Software un bien informtico. Portegido penalmente?. En la revista electrnica de derecho informatico. Redi 1.999. www.redi.org. actualmente vlex.com. 591 En European Patent Office. www.epo.co.at
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a los procedimientos y en estos caen los modelos de negocios, los que se deben cumplir con la novedad, nivel inventivo y aplicacin industrial. Adicionalmente, el artculo 15 de la misma Decisin dispone que no se considera como invencin a los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectual, juegos o actividades econmico-comerciales, incluyendo tambin a los programas de ordenador o el soporte lgico, como tales. Vemos que la legislacin andina es igual que la europea en este tema, aclarando que estas disposiciones vienen desde la Decisin 433 vigente desde el ao 1.993, lo que traera comentarios comunes a estas dos normas. Sin embargo, notamos que nicamente para el caso del software se lo puntualiza al expresar como tales, dejando de lado a los modelos de negocios. Es decir, el programa de ordenador o software simplemente presentado como programa de ordenador o software no es considerado como una invencin. En el caso del software adicionalmente, ste est protegido por el derecho de autor. En el caso de los modelos de negocios, podemos decir que la interpretacin de la norma es general, esto es, en ningn caso podemos considerar a los mtodos econmicos-comerciales como una invencin y por lo tanto no estaran sujetos al registro de patentes. Sin embargo, no debemos descartar la interpretacin genrica sobre las patentes y las invenciones y la posibilidad de que los modelos o mtodos de negocios que tengan una finalidad objetiva y su resultado sea paralelo y tangible, pueda ser considerado como una invencin. Esto no puede ser interpretado ligeramente por las oficinas nacionales competentes, sino que deber tomar en cuenta las caractersticas propias de cada uno de los requisitos de las invenciones, como lo veremos posteriormente. Esto nos da la pauta para considerar que los modelos de negocios que lleven alguna combinacin propia puedan ser reconocidos como invenciones. Sobre los modelos (mtodos) de negocios tenemos que parte de la doctrina592 considera que las actividades econmicas no tienen aplicacin industrial, por lo que no seran patentables. Pese a esto, vemos que la Decisin 486 expresamente no dice que se entiende por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. Lo anteriormente sealado nos da la pauta de la tendencia que sigue la norma comunitaria respecto a la apertura cada vez mayor hacia las nuevas formas de invenciones y posteriores patentes. En el prximo tema
592
Pachn, Manuel. Snchez, Z. El Rgimen Andino de Propiedad Industrial. Edit. Gustavo Ibaez. Bogot, 1995. Pg. 64.
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comentaremos sobre las caractersticas de novedad, nivel inventivo y aplicacin industrial. Pese a estas consideraciones, vemos que, cuando se trata sobre la patentabilidad del software o de los modelos de negocio como tales, es decir nicamente el clculo numrico o abstracto, las normas expresamente excluyen la patentabilidad, pero cuando se trata de procedimientos combinados para obtener un resultado objetivo y externo el tema es susceptible de interpretacin y patentabilidad. As, Michel Vivant en su trabajo sobre Patentabilidad de los programas presentado en el II Congreso Mundial de Derecho Informtico llevado a cabo en Madrid en septiembre de 2002 (traducido por Fanny Coudert), nos dice: Tratndose de programa de ordenador, dicha patente no puede ser con razn otra cosa que una patente de proceso, lo que remite a categoras conocidas pero tambin le asigna un sitio bien definido. Es importante anotar que, en el caso de varios pases de la Comunidad Andina de Naciones, entre ellos el Ecuador, tambin rige el Acuerdo de Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, mejor conocido como ADPIC, que forma parte de los acuerdos de la Organizacin Mundial de Comercio y como tal una gua para los pases miembros de la OMC. Lo indicado por los ADPIC puede considerarse como la tendencia a seguirse por parte de los pases en materia de propiedad intelectual, claro est, especialmente en aquellos miembros de la OMC. El artculo 27 (1) de los ADPIC seala que las patentes podrn obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial593, y aade que se deben otorgar patentes sin discriminacin por el lugar de invencin, el campo de la tecnologa o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el pas.
593
Los ADPIC traen la nota No. 5 que dice A los efectos del presente artculo, todo miembro podr considerar que las expresiones actividad inventiva y susceptibles de aplicacin industrial son sinnimos respectivamente de las expresiones No evidentes y mercantiles.
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Con la nota de los ADPIC y el complemento que sta trae, se entiende que estn abiertas las puertas para que todo aquello que pueda ser considerado como una invencin, incluido el software y los mtodos de negocios, siempre y cuando stos renan los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicacin industrial.
10.2. CARACTERSTICAS DE LAS INVENCIONES 10.2.1. Novedad El requisito de la novedad resulta indispensable en todo invento. Esto implica que no sea sea conocido entre la generalidad de la personas, sea que no se encuentre difundido verbalmente o por escrito o mediante la costumbre o el uso. Aqu se incluye al estado de la tcnica, los fenmenos de la naturaleza o existencias biolgicas propias de la materia a la que corresponda. Una de las cuestiones ms importantes que podemos resaltar en este punto es la novedad intrnseca que tiene internet, en el cual las probabilidades de novedad son bastante altas594. Frente a esto, cabe el anlisis de s la novedad que se alega no se trata ya de un procedimiento de uso generalizado o que el principio en el cual se fundamenta no implica novedad en el resultado, ms all de la programacin informtica para que sea visualizado. En cuanto a la novedad, encontramos que el principio tcnico jurdico que se busca es el mismo, slo que con diferentes visiones y aplicaciones.
10.2.1.1 Estados Unidos La seccin 101 del Estatuto de Patentes establece que el invento debe requerir de novedad y utilidad, con lo que la novedad consta expresamente determinada en la legislacin de los Estados Unidos de Amrica.
594
De hecho, luego de las primeras sentencias en los Estados Unidos de Amrica, aceptando como patentes a modelos de negocios, se produjo una avalancha de solicitudes sobre los desarrollos informticos aplicados a internet y que en muchos de los casos s producan un resultado tangible desde un punto de vista econmico. Otras patentes siguen pendientes de resolucin por haber encontrado disputas a su titularizacin por el uso ya conocido que tenan en la internet.
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En cuanto a los modelos o mtodos de negocios, debemos aclarar que stos no pueden haber sido presentados, expuestos, usados o descritos595 por ningn medio. En este caso especfico, se requiere la descripcin idntica del invento. En caso de existir con anterioridad la descripcin del invento en cualquier lugar o forma, ste excluye al segundo por la novedad.
10.2.1.2. Europa y Comunidad Andina Conforme lo habamos sealado anteriormente, el Estatuto Europeo de Patentes lleva una similitud con la norma Andina, por lo que las comentaremos en conjunto. La necesidad de que el invento sea novedoso se incluye como caracterstica fundamental en el derecho de patentes, ya que, de lo contrario, si se refiere a una invencin que ya existe, su derecho ser reivindicado por su titular o directamente la oficina nacional competente se encargar de rechazarla durante el examen de registrabilidad. El artculo 14 de la Decisin 486 de la Comunidad Andina de Naciones nos dice: Los Pases Miembros otorgarn patentes para las invenciones, sean de productos o servicios o de procedimiento, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial. Vemos como el primer requisito que se impone es el de la novedad, ya que como habamos manifestado es necesario que no exista una patente igual que se hubiera divulgado oficial o comercialmente. El artculo 16 de la Decisin 486 nos dice que una patente se considera nueva si no est comprendida en el estado de la tcnica. Por estado de la tcnica entiende esta norma que ser todo aquello que no haya sido accesible al pblico por una descripcin oral, escrita, uso comercial o cualquier otro tipo de utilizacin
595
Esta descripcin podra ser parcial o total. En muchos casos se puede considerar que para que la patente tenga un nivel inventivo no debera ser descrita de manera idntica. Sin embargo, si el procedimiento o producto ya existe por su esencia misma, mediante otra explicacin, de una patente anterior, que demuestra o desarrolla el mismo procedimiento pero expuesto de otra forma, entonces vemos que se trata de lo mismo. Para esto se deber analizar si los fundamentos y principios en los que se basan son iguales o contienen diferencias sustanciales.
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que se le hubiera dado, antes de la fecha596 de presentacin de la solicitud o de la reclamacin de la prioridad invocada y reconocida. La legislacin ecuatoriana sigue la misma lnea que la Comunidad Andina, por lo que se le aplican los mismos comentarios. En cuanto a los modelos de negocios por internet, la caracterstica de novedad como un requisito impuesto es fundamental, incluso antes del anlisis de cualquier otra caracterstica. Luego de sta, entonces s se puede discutir sobre otros elementos necesarios del derecho de patentes. Sin embargo, en muchos casos, las solicitudes de mtodos de negocios han sido eliminados por la falta de novedad, por no sobrepasar el estado de la tcnica o porque la solucin planteada ya ha sido descrita como una necesidad o como un procedimiento necesario597. 10.2.2. Nivel Inventivo En este caso especfico es posible que, pese a la novedad que implica internet, muchos procedimientos ya sean conocidos y el nivel inventivo que se pretende alegar en la solicitud ya forma parte de una descripcin oficial, oral, escrita o por cualquier otro medio que haya difundido de alguna manera el contenido de la patente o que por el estado de la tcnica ya forme parte del uso normal de los usuarios de internet. 10.2.2.1. Estados Unidos Vamos a incluir en esta caracterstica a otra que tiene vida propia, pero que por su fundamento guarda relacin con el nivel inventivo y con la novedad598, esta es, el no ser evidente.
596
Para los efectos relacionados con la novedad, tambin se considera la fecha de la solicitud y la relacin en el contenido de las patentes. Incluso para determinar la novedad, no se toma en cuenta la divulgacin en el ao precedente, siempre que hubiera sido del inventor, una oficina nacional competente, un tercero que hubiera obtenido la informacin del inventor. 597 Estos casos de solicitud de modelos de negocios como patentes, se han concedido especialmente en los Estados Unidos de Amrica y uno de los principales rechazos por falta de novedad se dio en el caso barnnesandnobles contra Amazon.com por la existencia de antecedentes que demostraban la falta de novedad o, en el caso de la legislacin de los Estados Unidos, el ser evidente. 598 En la Decisin 486 de la comunidad Andina de Naciones se habla de las caractersticas de la no evidencia, dentro de lo que se denomina como novedad y nivel inventivo. Pese a estar clasificadas de diferente manera, en esencia se refieren a lo mismo.
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Este requisito se impone a la novedad y utilidad, cuando existan diferencias entre la materia a ser patentable y el estado de la tcnica599que sean obvias para una persona versada en la materia. En el caso Grahan v. Jhon Deere Co600., la Corte Suprema estableci un test general para determinar si una invencin cumple con el requisito de no ser evidente: 1. Determinar el alcance y contenido del estado de la tcnica al momento en que la investigacin fue hecha. 2. Determinar las diferencias entre el estado del arte y la reivindicacin hecha en la solicitud de patente. 3. Determinar el nivel de una persona de destrezas ordinarias en el oficio respectivo, en el momento en que la invencin fue hecha. 4. Considerar muestras objetivas de que no es algo evidente, en caso de existir alguna.
10.2.2. 2. Europa La Convencin Europea de Patentes determina que se otorgarn patentes a las invenciones que tengan un nivel inventivo601 y se considera que tienen un nivel inventivo si, considerando el estado de la tcnica, no es evidente para una persona con destrezas en la misma tcnica602. Como podemos ver y ya se haba mencionado anteriormente, el problema de determinar el nivel inventivo o que no sea evidente de acuerdo a los Estados
599
Se podra definir al estado de la tcnica como los conocimientos que tiene un experto en su rea de trabajo y en aquellas reas relacionadas que resulten pertinentes al problema a resolver. As, los fundamentos o principios que guan una determinada materia no podrn ser objeto de patente, tampoco lo sern aquellos conocimientos combinados de otras reas que se relacionen de alguna manera con el problema a resolverse. 600 Ver. Javier Gamboa. Internet, comercio electrnico y telecomunicaciones. Pg. 361. 601 Inventive step. 602 Se busca que la persona con destrezas en la tcnica no hubiera llegado al mismo resultado sin el conocimiento sobre el contenido constante en la solicitud.
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Unidos de Amrica, constituye el mayor problema en las patentes de mtodos de negocios en internet. As, el aporte de la invencin debe ser tcnico, por sus caractersticas propias en cuanto al procedimiento y al resultado, en relacin con el estado de la tcnica. El problema no necesariamente debe ser tcnico, pero la solucin s lo debe ser. La patente solicitada debe reunir requisitos para ser considerada como patente. En todo caso se podra conceder siempre y cuando dicho sistema incorpore un anlisis del estado de la tcnica como requisito previo a la obtencin de la patente 603 . El nivel inventivo no puede desarrollar nicamente caractersticas no tcnicas, es decir exclusivamente relacionadas con el modelo de negocios, sino que el modelo de negocios y la parte tcnica deben ser inseparables y formar parte del todo que implica el resultado tcnico y la necesidad del modelo de negocio.
10.2.2.3. Comunidad Andina El artculo 18 de la Decisin 486 nos dice que se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en al materia tcnica correspondiente, esa invencin no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente el estado de la tcnica. Los modelos de negocios o mtodos de negocios en internet debern basarse esencialmente en el nivel inventivo que pueda tener el invento. As, uno de los parmetros que se utilizar ser la relacin entre un programador de software y un comerciante. Los conocimientos de cada uno de stos servirn por separado y luego en conjunto para determinar si la invencin resultaba obvia. Por el otro lado tenemos el resultado obvio o la derivacin evidente del estado de la tcnica. Hay que tomar en cuenta que se utiliza la palabra hubiese cuando se refiere a lo obvio como cuando se refiere a la derivacin del estado de la tcnica. Sobre esto podemos manifestar que no se refiere al hecho de poder hacerlo o conocerlo con la informacin constante en la solicitud de patente, sino al momento previo y sin conocer la base de la invencin. Igual regla se aplicara con la derivacin del estado de la tcnica.
603
Pons, Marta. de Vall Alomar. Propiedad Intelectual e internet. Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Madrid Espaa. Edicin: Enero 2.002. Pg. 1.406.
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10.2.3. Aplicacin industrial Esta aplicacin industrial ha cedido con las interpretaciones y los cambios necesarios en la legislacin de los diferentes sistemas jurdicos y legislaciones de los pases en el mundo. Parte del anlisis que nos permite observar con mayor detalle los mtodos o modelos de negocios en internet pasa por revisar hasta dnde llega la expresin aplicacin industrial, hasta dnde llega la interpretacin de esta aplicacin as como si sta implica utilidad de la invencin.
10.2.3.1. Estados Unidos de Amrica Este requisito est previsto en la seccin 101 del Estatuto de Patentes de los Estados Unidos de Amrica y busca que la invencin tenga una utilidad prctica. Esta utilidad debe ser la solucin a un problema especfico planteado con anterioridad y que no haya sido descrito anteriormente o deducible por el estado de la tcnica o el conocimiento de una persona versada en la materia. Con las resoluciones de la Corte de los Estados Unidos de Amrica se avanz con el concepto de artes tiles hasta llegar a lo que podran ser artes tecnolgicas con todas las implicaciones tecnolgicas que esto conlleva. Ser necesario que la invencin derive en un resultado concreto, tangible y til, por lo que si un modelo de negocios soluciona un problema concreto que pueda ser utilizado y se pueda materializar, entonces estamos frente a una potencial invencin.
10.2.3.2. Europa Como habamos sealado anteriormente, el Estatuto Europeo de Patentes nos dice que las invenciones debern tener una aplicacin industrial, por lo que posteriormente su artculo 57 determina que una invencin ser considerada como susceptible de aplicacin industrial s sta puede ser hecha o usada en cualquier clase de industria, incluyendo la agricultura. Cuando se menciona a cualquier clase de industria, podemos interpretar que se refiere a las actividades que producen un lucro, ya que incluye a la agricultura y esto nos permite comentar que se pretenderan abarcar tambin a las actividades mercantiles. 332
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Si partimos de considerar a la actividad industrial, tambin, como una actividad que se desarrolla continua e independientemente, podemos ubicar al comercio dentro de esta interpretacin, por lo que las invenciones de modelos de negocios necesitan un problema tcnico que solucionar, con el que, una vez cumplido, tendremos verificada la aplicacin industrial. Pese a todas las interpretaciones que ha tenido la oficina europea de patentes, la Convencin sobre patentes de software604 ha tenido retrasos y muchas barreras para su aprobacin entre los 19 Miembros.
10.2.3.3. Comunidad Andina de Naciones El artculo 19 nos dice que se considerar que una invencin es susceptible de aplicacin industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendindose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. Este artculo abre completamente las opciones para la patentabilidad de los mtodos de negocios al referirse a las actividades productivas e incluyendo a los servicios que estn en la gran mayora de modelos de negocios. Sobre la aplicacin industrial, podemos decir que sta se refiere a tanto al procedimiento como al resultado de la invencin, es decir, que sta tenga un nivel inventivo, no solo en el proceso que permite llegar al resultado, sino el resultado mismo a fin de que ste no quede como un simple proceso, sino como un elemento tangible. Los resultados que se puedan producir como producto del uso o aplicacin de la invencin no guardan relacin con la invencin misma, por lo que no forman parte del anlisis del nivel inventivo. 10.3. Patentabilidad universal de mtodos de negocios Hemos visto que hasta el momento no existe una posicin uniforme sobre la patentabilidad de los modelos de negocios, sin embargo, como se desprende del anlisis anterior, la tendencia interpretativa est orientada a conceder patentes a los modelos de negocios, bajo ciertos requisitos605 que tambin se van cerrando en la misma medida que la penetracin de internet avanza en el mundo.
604 605
http://www.el-mundo.es/navegante/2000/11/22/portada/974913813.html Uno de ellos proviene directamente de la propiedad industrial y se trata del registro obligatorio, que otorgara una mayor proteccin y facilidad de defensa.
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El caso de los modelos de negocios en internet tiene una relacin muy cercana con el software, por lo que se deben analizar los dos casos vinculados en la solicitud de patente. Especficamente, el software es susceptible de patentabilidad cuando forma parte o es objeto de una innovacin tecnolgica mayor606. Es decir, que forme parte de un grupo de elementos tcnicos y as pueda calificarse, en conjunto, como invencin. Igual aplicacin debera al firmware o microcdigo. Este es un concepto general del que se debe partir antes de cualquier anlisis y que permitir una correcta interpretacin y aplicacin de las normas sobre derechos de autor y patentes. Este acercamiento a la patentabilidad ha despertado a grupos que se oponen607 terminantemente a la posibilidad de patentamiento, basndose fundamentalmente en que las patentes sobre modelos de negocios no aportan un nuevo conocimiento o novedad alguna a las invenciones ya existentes o que se refieren a temas comunes en materia de negocios; el supuesto invento realmente no existe al ser problemas que muchas veces tienen su origen en problemas de negocios fsicos y el aporte que se le da en lo virtual solo cambia de escenario; no se estudia con detenimiento o se interpreta errneamente la teora del conocimiento en el oficio anlogo ya que es complicado establecer la exactitud de la analoga al momento de aplicar una patente; las muestras objetivas no pueden ser tomadas como consideraciones tcnicas ni como un anlisis completo y exhaustivo de la solicitud de patente; se establece un monopolio que afecta al comercio internacional tanto en las grandes corporaciones como las PYMES. Javier Candeira608 expone diez razones para oponerse a las patentes de software: 1.- Gran parte de las patentes concedidas hasta la fecha son obvias. 2.- Las patentes de mtodos de negocio registran prcticas sociales habituales.
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Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos ( Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 184. 607 http://www.el-mundo.es/navegante/2000/10/19/razones2.html 608 En la versin digital del diario el mundo de Espaa http://www.el-mundo.es/navegante/ 2000/10/19/razones2.html. Jueves, 19 de octubre de 2000 Javier Candeira es el representante en Espaa de la Alianza Eurolinux, organizacin sin nimo de lucro que promueve la Peticin por una Europa libre de patentes de software. El grupo Barrapunto, al que pertenece Candeira, es uno de los patrocinadores de la iniciativa de la Alianza Eurolinux.
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3.- Es imposible implementar un sistema que no produzca malas patentes. 4.- Las patentes de software suponen un peligro para la pequea empresa. 5.- Las patentes de software atentan contra la competencia. 6.- Las patentes de software suponen un peligro para Europa. 7.- Las patentes de software suponen un grave peligro para el Software Libre. 8.- Es casi imposible asegurar que no se infringe alguna patente. 9.- Se puede casi asegurar que se infringir una patente. 10.-El Copyright y las Marcas Registradas son ms que suficientes. Tambin se deben relacionar los beneficios y perjuicios en torno a la proteccin brindada por el derecho de autor y por el derecho de patentes, en cuanto a la proteccin del autor o creador y su posterior transmisin y, duracin. As, en el derecho de autor no se puede privar del derecho moral a su creador y en el caso de las patentes, a quien consta como inventor. La transmisin de los derechos es definitiva y rpida, en el derecho de patentes, mientras que en los derechos de autor se la realiza mediante el licenciamiento y la cesin de derechos. En cuanto a la duracin, el derecho de autor es para toda la vida, mientras que en las patentes, ser el tiempo que determine la legislacin que la rige609. Para encontrar un punto definitivo, an deben pasar muchas discusiones sobre el tema610, pero es vital que se analice la perspectiva de la realidad legislativa, que permite bajo interpretacin el patentamiento de los modelos de negocios, bajo parmetros restrictivos de la propias definiciones de las leyes. Pese a que puede resultar uno de los puntos importantes para continuar con la concesin de patentes, tambin se debe considerar que, en muchos campos, especialmente en el que se relaciona con el tiempo til y productivo de los funcionarios de las oficinas nacionales competentes, no se est haciendo una
609 610
Veinte aos en el caso ecuatoriano y el espaol. Castn, A. Perpectivas actuales en la proteccin de los programas de ordenador en Nuevas tecnologas y propiedad intelectual. AISGE., Editorial Reus. Madrid. 1999.
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aplicacin debida de las normas y principios generales que rigen la teora de las patentes. Luego del anlisis anterior, se considera que s se debe avanzar a la concesin de patentes de modelos de negocios, pero basados en el anlisis completo y minucioso de los requisitos de patentabilidad que observan las legislaciones. Uno de los factores fundamentales que se tiene que producir, cae en el profundo anlisis del supuesto invento en la parte tecnolgica, es decir software o fundamentos matemticos, ya que ni stos ni los modelos de negocios podran considerarse como tales, independientemente del aporte tecnolgico real y tangible que debe existir. Es decir, la novedad, aplicacin tcnica y el nivel inventivo de los modelos de negocios en internet combinados con el software deben superar las limitaciones generales de los principios del derecho de patentes.
11.- LINKS, FRAMES, META TAGS

11.1.- LINKS Los links son herramientas de internet que permiten el acceso a la informacin y resultan en una de las figuras ms importantes de internet, que ha dado forma a la facilidad de navegacin utilizando estos enlaces. Estos enlaces que son electrnicos funcionan enlazando la informacin de un servidor a la de otro servidor mediante la accin de un click en una palabra resaltada en azul o una imagen indicativa de la informacin a la que se accede. Links tiene la traduccin al espaol como vnculo y los links en internet son hipervnculos, ya que se derivan del lenguaje de programacin conocido como hipertexto. Tenemos dos casos de linking. El primero es el linking superficial que dirige al usuario a la pgina web principal del sitio web referido mediante el hipertexto, desde donde debe partir para buscar la infomracin que requiere. El segundo caso y que ser materia de anlisis es el linking profundo o <deep linking>, que va directo a la pgina relacionada o que contiene la informacin. El problema gira entorno a la publicidad que generalmente consta en la pgina principal y que no sera visualizada en el caso del linking profundo.
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Los dos casos pueden traer complicaciones legales. As, por ejemplo, no se pueden incluir las referencias hipertextuales como si fueran un men remoto de los contenidos que se tienen en la pgina web de un tercero. Es decir, cada sitio web tendr sus propios contenidos y su propio ndice. En caso de solamente utilizarlos como referencia informativa, no es necesario que se sigan los requisitos del derecho de cita, ya que se est remitiendo al lector a revisar otra pgina web, sin reproducir la obra611. Es usual que una pgina web establezca enlaces con otra, con la cual no tiene ningn acuerdo previo. En estos casos se analiza si se afecta al derecho de la competencia por la reproduccin que pueda producirse al grabarse temporalmente en la memoria RAM de la mquina el paso a la pgina web del tercero que puede ser un competidor. El primer caso conocido fue el de Shetland Times Ltd, contra el Shetland News en Escocia en el ao de 1.996612. El caso se produjo cuando el S. Times demando al S. News por el uso de sus noticias, porque este ltimo empez a colocar en las pginas de su sitio web encabezados de noticias que, al momento de hacer click sobre stas, el hipervnculo saltaba a las pginas del S. Times, evitando de esta manera que el navegante pase por las pginas que contenan publicidad. La demandada se bas en normas de derecho de autor, por la violacin de obras literarias (artculos periodsticos y servicio de envo de noticias) y daos econmicos. Esta accin fue concedida como medida precautelatoria, ordenando al S. News que se abstenga de publicar las noticias del S. Times. Un ao despus, las partes llegaron a un acuerdo por el que el Shetland News se comprometi a incluir la referencia de que las noticias provenan del Shet Times, en letras del mismo tamao y con un link a la pgina principal del S. Times. Otro caso conocido fue el de Ticketmaster contra tickets.com613 y luego contra Microsoft por violacin del derecho marcario y competencia desleal. Ticketmaster se dedica a la venta de boletos de espectculos artsticos, mientras que Microsoft era duea de un portal llamado Seattle Side Walk que contena una
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Ribas, Alejandro. Javier. Op. Cit. Pg.31. Alvarez, Carlos M. Internet, Links, Frames y Meta-Tags. Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 392. 613 Ticketmaster v. Tickets.com (2000) en http://wwwgigalaw.com/library/ticketmastertickets-2000-08-10-p1.html)
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gua turstica y cultural de Seattle. El caso, como muchos otros, empez con una negociacin fallida entre Microsoft y Ticketmaster. Microsoft desarroll links desde su sitio Seattle Side Walk a las pginas principales de Ticketmaster, ofreciendo los mismos servicios, pero utilizando la informacin de su competidor, dejando de lado los acuerdos comerciales a los que haba llegado Ticketmaster con otros proveedores de servicios como Mastercard. Esto ocasion un problema ya que Ticketmaster perda el paso de los navegantes por las pginas principales y perda los impactos614 ocasionados por los banners615. La demanda estaba basada en las normas marcarias de dilucin y competencia desleal. El problema se resolvi va negociacin, por la cual Microsoft se comprometi a que sus links no seran profundos, sino a la pgina principal de Ticketmaster. Como vemos, el problema se origina por las prdidas que ocasiona la no visualizacin de la publicidad, ya que sta permite el mantenimiento del sitio web y el beneficio econmico de toda empresa. Adicionalmente vemos que se aplican normas sobre derechos de autor o propiedad industrial dependiendo de los actos desarrollados por quien realiza linking profundo sin la autorizacin del titular del sitio web. El caso finalmente depender del uso de la imagen o del contenido del sitio web para considerar si se violan o no derechos de propiedad intelectual. En el caso de contar con legislacin que proteja la competencia leal, entonces tambin se puede acudir a esta norma por las prdidas que ocasiona la falta de acceso completo a la informacin, con toda la publicidad incluida. Cuando se hace referencia a marcas de terceros, es necesario que esto sea expresamente sealado616 en forma clara, bien junto a la marca o al final de la pgina. Es responsabilidad del titular de la marca adoptar la medidas necesarias para proteger a su marca y a las marcas de terceros, que mantiene en su pgina web, del uso indiscriminado que puedan hacer quienes utilizan su contenido mediante enlaces hipertextuales. Por otra parte, se considera que la inclusin de un vnculo, que generalmente incluye un icono, una marca ajena u otro signo distintivo ajeno en el
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Ingresos visuales o visitas a la pgina web especfica que incluyen publicidad Espacios publicitarios en forma denominativa, grfica o mixta 616 Ribas, Alejandro. Javier. Aspectos jurdicos del comercio electrnico en Internet., Op. Cit. Pg. 30.
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sitio web, conocida con el trmino linking, puede provocar la oposicin del titular del signo. Parte de la doctrina entiende que, en este caso, la marca ajena no est siendo utilizada para diferenciar productos o servicios, sino para establecer una conexin inmediata con otro sitio web y que, por tanto, no puede considerarse que ha existido un supuesto de violacin de marca617. Esta excepcin no se puede aplicar como regla general, ya que debemos tomar en cuenta que no se puede hacer un uso reiterado del signo, al punto de producir confusin en los buscadores electrnicos, que, al localizar una pgina web, toman como referencia palabras que encuentran en los documentos, originando confusin en los lectores o usuarios de internet. Si el uso es racional, entonces ser una simple referencia que no busca obtener beneficios de la imagen de la marca. Es necesario que se considere que el uso de los links debe ser moderado en cuanto a lo que se refiere a las referencias textuales que podemos encontrar en una pgina web. As no podemos utilizar otro sitio web como destino de nuestros hipertextos electrnicos bajo pretexto de anunciar la informacin y que sea el tercero destinatario el que desarrolle los contenidos.
11.2.- FRAMES El Framing consiste en una tcnica de programacin de pginas web para que stas exhiban el contenido de otra pgina web, sin cambiar el marco que rodea a la informacin y que normalmente tiene la direccin e identificacin del sitio web que origina estos actos. Esta superposicin de contenido, mensajes, barras de herramientas y otras tcnicas, permiten utilizar el contenido de la pgina web de un tercero con la informacin o la publicidad de quien cre el hipervnculo. Estos actos se originan en un sitio web y se unen mediante hipervnculos con otros sitios, presentando la informacin como si sta fuera propia o desarrollada por el sitio web desde donde proviene el hipervnculo. Antonio Mill determina que mediante la ventaja que otorga el uso de framing se est alentando para que el usuario regrese a la pgina web que supone titular del contenido618.
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Gabeiras , Patricia. Op. Cit. Pg. 1447. Antonio Mille, citado por Gabeiras , Patricia. En La proteccin de los sitios web. De la obra Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Madrid, Espaa. Edicin: Enero 2.002. Pg. 1448. As nos dice Antonio Mille textualmente: La pgina queda rodeada por una superficie de pantallas en forma de franja o de orla, que permanece desplegada aunque el
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Esto sucedi en el caso entre Washington Post contra Totalnews619. En este caso, la empresa demandada obtena toda la informacin y contenidos de otras pginas web y, cuando los usuarios iban al link, entonces entraban a la pgina principal en donde se encontraba la publicidad. Este caso fue resuelto mediante acuerdo, sin embargo su contenido resulta importante. Esto ocasiona que la gente se confunda respecto del origen del contenido y de la imagen que se presenta en esto sitios web. As, se tienen violaciones a los derechos de autor por los contenidos desarrollados y que no cuentan con autorizacin y las violaciones de propiedad industrial por las imgenes y los signos que se presentan sin que guarden relacin con el sitio web que origina el enlace. As, por ejemplo, en el caso de Microsoft en su sitio de correo gratuito hotmail, vemos que se abren pantallas ms pequeas que demuestran que uno se encuentra fuera del sitio principal. As se est evitando la responsabilidad por posibles confusiones que se presentan en estos casos. El beneficio que se busca con esto consiste en mejorar la imagen del sitio que origina el enlace, ya que, sin tener acuerdos para el desarrollo de contenidos, presenta informacin que no le pertenece y por otro lado se beneficia de acuerdos comerciales que lo hacen aparecer con mayores acuerdos econmicos que los que realmente posee. Esto, como es lgico, ocasiona un perjuicio al consumidor que se ve engaado por estas prcticas anticompetitivas.
11.3.- META-TAG Son sealadores, palabras claves que estn basados en lenguaje HTML y que se incluyen en el cdigo fuente de las pginas web para identificar el
usuario navegue hacia otra pginas. El marco se utiliza para dejar permanentemente habilitados accesos preferenciales o servicios especialmente promovidos, como para exhibir publicidad. Algunos propietarios de pginas que tienen vnculos apuntando hacia otras ajenas estn usando la tcnica para enmarcar contenidos ajenos: cuando el navegante usa el vnculo y sale de la pgina rumbo a otra, el marco de la primera permanece presente en la pantalla, lo cual consitutye una innegable ventaja de orden a alentar el regreso del visitante. 619 Washington Post v. Totalnews, Inc. (1997). Westlaw, en www.westlaw.com.
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contenido de la pgina y facilitar el funcionamiento de los motores de bsqueda620 a travs de palabras relacionadas con el derecho de autor. De acuerdo con los resultados621 del motor de bsqueda, la informacin se ubica de acuerdo con la supuesta importancia que tenga en la organizacin de dicho motor, apareciendo en este orden en la interface con el usuario. El problema con los meta-tags surge por el uso de palabras que estn registradas como marcas, nombres comerciales o estn protegidas por el derecho de autor, sea material o digitalmente. Estos casos, como veremos, tambin caen en la legislacin de la mayora de los pases y en la legislacin ecuatoriana la encontramos en la diferentes formas por las que estas violaciones pueden producirse. As, por el uso desleal de la imagen de un tercero, de las marcas del titular registrado, de la creacin del autor entre otros que se encuentran protegidos por la norma nacional. Algunos autores consideran que los meta-tags resultan invisibles para el usuario, pero perfectamente identificables para los buscadores, por lo que no puede ser considerado como una vulneracin de la marca, pero s podra llegar a calificarse como un acto de competencia desleal o aprovechamiento injusto622. Incluso bajo esta consideracin, encontramos que si bien no se identifica visualmente de una manera directa a la marca del producto o al servicio con quien incluy los meta-tags en su pgina web, el resultado indirecto ser el mismo, si tenemos que la identificacin que hacen los buscadores resulta en un beneficio para quien los program. Pese a que las marcas incluidas como meta-tags no pueden ser vistas, estn presentes y estn siendo utilizadas con un beneficio econmico, por lo que s crean confusin respecto del origen de la pgina web. Es decir, el resultado final s es el protegido por las normas marcarias, adicionando a stas las normas que protegen la competencia desleal y los derechos de autor.
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Los motores de bsqueda son servicios gratuitos en internet, los primeros servicios conocidos que se prestaron. Sirven para identificar palabras claves en internet con un programa especial que es conocido como araa, mediante la localizacin de palabras y su organizacin mediante ndices, para luego clasificarlos y ubicarlos en un ranking dependiendo de los criterios utilizados. 621 Los motores de bsqueda utilizan normalmente el mtodo de localizacin y frecuencia de palabra para la clasificacin. As, una palabra que se encuentre en el ttulo tendr una buena ubicacin o aquellas palabras que se repiten, tambin estarn mejor ubicadas en el ranking establecido por el motor de bsqueda. 622 Gabeiras , Patricia. La proteccin de los sitios web. . Rgimen Jurdico de Internet. Edit. La Ley. Madrid, Espaa. Edicin: Enero 2.002. Pg. 1450
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En ciertos casos, encontramos que empresas o negocios competidores incluyen entre sus meta-tags las marcas de sus competidores a fin de ser ubicados por los motores de bsqueda en internet. As, cuando el motor de bsqueda localiza las palabras claves, coloca en una mejor posicin a la pgina web competidora frente a la que contiene el desarrollo buscado. As tenemos el caso entre Niton Corporacin contra Radiation Monitoring623 en el cual se encontraba en primer lugar la pgina web del competidor con los resultados frente a una segunda aparicin de la pgina web titular de las marcas. En este caso en particular, tambin se encontr que los meta-tags que haba creado el demandante eran idnticos a los incluidos por el demandado, lo que constitua una violacin a los derechos de autor. En ciertos casos como en Playboy Enterprises Inc. contra Calvin Designer Label, el demandado aleg que el uso de la marcas era simplemente coincidente, cuando en realidad lo estaba haciendo a propsito mediante la inclusin de palabras que estaban registradas como marcas y el uso en pantallas oscuras de las marcas que pertenecan a su competidor. En estos casos, el uso de la marca no era slo como referencia a un tercero, sino que su uso rebasa los comentarios, ya que los meta-tags deben ser incluidos en varias oportunidades para que sean notorios por los motores de bsqueda. Estos casos s se aplican cuando una persona como Terri Wells, usa su nombre y las referencias que la hicieron famosa para describirse en internet, sin que esto constituya un uso abusivo de las marcas624. El caso en mencin trataba sobre una ex Playmate del mes en 1980 y Playmate del ao 1981. Particularmente, la demandada haca referencias expresas y exclusiones de vinculacin (disclaimers) entre su pgina web y la de Playboy, que en este caso era la demandante. Como vemos, la accin de propiedad intelectual siempre depender de los usos honrados de los signos y derechos de la propiedad intelectual. As, no se pueden usar las marcas de un tercero de manera repetitiva para referirse al propio negocio ya que esto presume un uso deliberado e ilegal del signo en internet. As, los comentarios que se puedan producir sobre la marca de un tercero o un competidor tambin deben tener una limitacin de uso honrada para evitar una
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Alvarez, Carlos. Internet, Comercio Electrnico & Telecomunicaciones. Pg. 405. www.antequera.org
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competencia desleal en estos campos en los cuales el programa de bsqueda reconoce nicamente palabras, las que, al encontrase desproporcionadamente, causan un perjuicio al titular del derecho. Finalmente, en estos casos se debe analizar desde la perspectiva del uso honrado poniendo especial nfasis en la proporcionalidad del uso, ya que de ste se podr presumir la competencia desleal u honrada de acuerdo con la legislacin nacional.
12.- RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN

Los Proveedores de servicios de internet se encargan de poner a disposicin de sus usuarios los medios tecnolgicos para que stos se puedan conectar a la red internet y puedan servirse de las aplicaciones que tienen como servicios propios. Estos servicios permiten en primer lugar la conexin y luego la facilidad para que los usuarios puedan acceder a travs de internet a los contenidos que se encuentra alojados en los diferentes sitios de la red. Son los encargados de proveer el acceso a la red. A travs de sus equipos e infraestructura, prestan el servicio de conexin a los usuarios. Los usuarios pueden utilizar su servicio para navegar en el Internet en busca de informacin o con otro propsito, y para colgar sus pginas de internet. Su funcin a simple vista es exclusivamente operativa625. Los proveedores de servicios, incluidos los que prestan el medio de comunicacin, como las telecomunicaciones, pueden tener responsabilidad directa o indirecta, independientemente de si los actos realizados son legales o ilegales. Por esta razn, es importante que las normas que sirven como nexo entre el derecho civil y la propiedad intelectual se basen en los principios y objetivos de la propiedad intelectual. El problema radica en que, a travs de estos medios, se realizan acciones de reproduccin, comunicacin pblica y hasta distribucin de contenidos protegidos por los derechos de autor. Dependiendo de ello, se establece si su posicin debe ser pasiva o activa frente a la conducta ilegal de sus usuarios. El resultado final
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Rodriguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el internet. De la obra: Internet, Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 437.
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ser el alcance de su responsabilidad626. Partiendo de esto, la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet puede ser considerada de acuerdo con la infraccin; como directa, en los casos en los cuales los contenidos estn alojados en sus servidores o cuando su sitio web est diseado para violaciones a contenidos o sistemas. El caso de la infraccin indirecta se produce cuando, a travs de sus medios tecnolgicos, se permite o favorece para que se violen los derechos contenidos en sitios web protegidos por la propiedad intelectual. En los dos casos se tendr una responsabilidad de indemnizacin por daos y perjuicios.
12.1.- RESPONSABILIDAD DIRECTA Los proveedores de servicios generalmente no se encargan personal o directamente de la carga de los contenidos en sus servidores, ni de la circulacin de los mismos. Por esta razn, no llevan responsabilidad directa en la reproduccin o en otros actos de violacin de los derechos de titulares. Las actividades que se realizan en los servidores o en el acceso a los contenidos cargados son automatizadas, por lo que no tienen injerencia en estas actividades. Estos actos son manipulados directamente por terceros, pero gracias a las herramientas que los proveedores ponen a su disposicin. Cuestin opuesta resulta si el proveedor, por su propia cuenta, carga en sus servidores contenidos protegidos y realiza un acto de comunicacin pblica o de simple disposicin a terceros. Esto implica una posesin de los contenidos y un uso directo de las obras que se ofrecen al pblico. Tambin puede darse el caso de que el proveedor acta como editor que verifica el material que transmiten sus usuarios. En este caso adquiere una posicin activa respecto del contenido. Puede presentarse el caso en el cual el proveedor cuenta con autorizacin del titular de la obra protegida. En este caso, no se estara facilitando la explotacin de las obras ms all de la propia autorizacin de su titular, por lo que no generara una responsabilidad patrimonial por dicho uso. Tambin se presupone que existe una responsabilidad cuando se realizan los actos de comunicacin y puesta a disposicin del pblico de los contenidos
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Rodriguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el internet. De la obra: Internet, Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 437.
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desde los servidores del Proveedor de Servicios de internet. En esta oportunidad, tambin nos encontramos frente a una situacin en la cual estn involucrados en la mayora de casos los usuarios de los servicios, por lo que la responsabilidad del proveedor se ve eliminada o disminuida ya que no tiene intervencin ni directa ni personal en dichos actos. El material y la informacin que se transmite por la enruteadores del Proveedor pasan muy rpidamente y en gran volumen, lo cual se convierte en un obstculo para que los Proveedores puedan monitorear la informacin627. Esto hace prcticamente imposible que el Proveedor pueda controlar la informacin que se transmite. Esto obliga a que en la mayora de los casos, la actividad del Proveedor no llegue a la edicin de los contenidos de sus usuarios, por lo que su posicin es mayoritariamente pasiva y su responsabilidad se ve disminuida y limitada respecto de lo que ocurre a travs de sus servidores. Como vemos, no se puede imputar al proveedor una responsabilidad directa sobre la infraccin a los derechos de autor que se cometen en internet, cuando la intervencin sobre los contenidos ha sido estrictamente automatizada o a travs de sus usuarios.
12.2.- RESPONSABILIDAD INDIRECTA El derecho de autor tiene implicaciones propias en lo que respecta a la explotacin indirecta en los supuestos de puesta a disposicin de los medios que posibiliten o faciliten el cometimiento de violaciones a los derechos de las obras protegidas. Estos supuestos deben traer causas e implicaciones a su vez indirectas contra los derechos de autor. As, en el caso en el cual un sitio web proporciona los medios tecnolgicos necesarios para que se produzcan violaciones a los derechos de propiedad intelectual, tendremos que analizar los dos supuestos. a. nicamente se pone a disposicin las herramientas para optimizar o explotar de mejor manera los recursos tecnolgicos de la red. Por ejemplo, compresin de archivos o transmisin de datos. En estos dos casos, la accin del proveedor est enmarcada en la ley, sin perjuicio de
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Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pg. 437.
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que terceros le den un uso ilegal a las herramientas para manipular personalmente los contenidos. b. Cuando el proveedor de servicios pone a disposicin del usuario las herramientas que sirven para romper con las seguridades tecnolgicas impuestas por quienes ostentan alguna titularidad de derechos. Adicionalmente, cuando ofrecen herramientas con una clara apologa sobre actividades atentatorias a los derechos de autor. Afortunadamente, la legislacin internacional est avanzando a este respecto, y en las legislaciones nacionales ya se contemplan sanciones por las herramientas tecnolgicas que sirvan para romper seguridades impuestas para proteger derechos intelectuales. Es difcil establecer esta responsabilidad por el simple hecho de poner a disposicin los medios tecnolgicos con los cuales se estn cometiendo violaciones. En una correcta interpretacin de la doctrina, se tendr que observar cul era el destino de los medios antes de su sancin o de considerar directamente que esta disposicin de los medios tecnolgicos implica por si misma una infraccin. Como hemos manifestado, no es fcil extender la violacin a los derechos patrimoniales a la puesta a disposicin de los medios. Los proveedores no ofrecen sus herramientas tecnolgicas para actos contra contenidos protegidos por el derecho de autor y tampoco estn en condiciones de controlar los contenidos que se introducen o el acceso que procuran o si se cuenta con los derechos por los contenidos cargados en su servidor. Por estas razones, vemos que la responsabilidad indirecta ser atribuible cuando el proveedor tenga conocimiento presente o futuro sobre las violaciones a la propiedad intelectual desde, hacia, por o a travs de sus recursos tecnolgicos.
12.3.- RESPONSABILIDAD CIVIL El enjuiciamiento por responsabilidad civil extracontractual por los daos ocasionados por la utilizacin de contenidos sin autorizacin de su titular es un tema que debe ser tratado de acuerdo con los parmetros que permita la legislacin. Se debe plantear el supuesto de si tienen cabida en este tipo de responsabilidad los daos causados por las violaciones a los derechos de 346
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propiedad intelectual que sean producidos por el uso indebido de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual por parte de sus usuarios o clientes. Para esto ser importante analizar lo que nos dice Jos Massaguer al respecto: A estos efectos habr de estar, como es obvio, a las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia y no pareciendo ste un mbito apropiado para la responsabilidad objetiva, dicha responsabilidad habr de depender de la existencia de una accin u omisin culposa e imputable a los proveedores de servicio y a la que se deba unos daos y perjuicios efectivos padecidos por el titular de los derechos infringidos. De estos cuatro elementos (accin u omisin, dao efectivo y nexo de causalidad) no plantea ningn problema el primero de ellos: la puesta a disposicin de los clientes de los recursos tcnicos necesarios para cargar contenidos protegidos de tal forma que pueda accederse a ellos a travs de internet constituye una accin imputable a los proveedores de servicios suficiente para generar responsabilidad, y los dos ltimos, dao efectivo y nexo de causalidad, son circunstancias de hecho que han de estimarse caso por caso, debiendo partirse a los efectos que ahora interesa considerar, de la aptitud de la infraccin de los derechos de propiedad intelectual para ocasionar un dao efectivo a su titular628. Vamos a comentar los elementos propuestos a fin de encontrar los puntos a partir de los cuales existira una responsabilidad civil. El punto de partida ser la existencia de normas que establezcan la responsabilidad civil extracontractual en la legislacin del pas de aplicacin. En el caso ecuatoriano, encontramos que el artculo 292 de la Ley de Propiedad Intelectual nos dice que: Si la violacin de los derechos se realiza a travs de redes de comunicacin digital, tendr responsabilidad solidaria el operador o cualquier otra persona natural o jurdica que tenga el control de un sistema informtico interconectado a dicha red, a travs del cual se permita, induzca o facilite la comunicacin, reproduccin, transmisin o cualquier otro acto violatorio de los derechos previstos en esta ley, siempre que se tenga conocimiento o haya sido advertido de la posible infraccin, o no haya podido ignorarla sin negligencia grave de su parte.
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Massaguer, Fuentes. Jos. Impacto del Comercio Electrnico en la Propiedad Intelectual en Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 7 de Noviembre de 2001. Pg. 11.
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Se entender que ha sido advertido de la posibilidad de la infraccin cuando se le ha dado noticia debidamente fundamentada sobre ella629. (Negrillas del Autor) Tenemos como elementos esenciales de la infraccin a los derechos de propiedad intelectual y que seran el origen de indemnizaciones, a los siguientes: conocimiento, advertencia sobre los actos mediante noticia fundamentada, negligencia grave en los actos relacionados con la infraccin. Respecto del primero de los elementos, de la accin u omisin, depender del control que imponga el proveedor de servicios a los contenidos que se cargan en sus servidores o sobre aquellos que son relacionados desde su sitio web, como con el uso de hipervnculos profundos y frames sobre otras pginas web. La existencia de este tipo de control es casi nula y adems casi imposible, ya que se enfrenta a dos barreras absolutamente lgicas desde el punto de vista comercial. En primer lugar, encontramos que el imponer a los proveedores de internet la obligacin de controlar la carga y posterior modificacin de los contenidos resulta poco prctica, lo que a su vez repercutira en la agilidad que tienen las redes electrnicas en la actualidad, convirtiendo a internet en un pesado organismo y proceso de informacin. Si internet ha ganado espacio ha sido por la facilidad y rapidez para cargar informacin y para acceder a ella. Por el otro lado, est la barrera comercial de los costos que implicara el mantener este tipo de controles a los movimientos que se realicen en internet, lo que encarecera su uso y eso obviamente perjudicara su desarrollo, punto esencial en la mayora de las agendas de conectividad de diferentes pases630. Estos dos puntos, convierten a los controles en materia casi imposible y por ende de difcil introduccin en las constituciones de los pases, en los que normalmente se garantiza la libertad de comercio y se presume la buena fe en los actos de todo ciudadano631. Es por esto que no se puede cambiar la perspectiva de internet como herramienta de informacin y negocios, mas no como una herramienta para violar
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Registro Oficial No. 320, del 19 de mayo de 1998. Las agendas de conectividad son iniciativas propuestas en el marco de la Reunin de la Amrcias del Ao 2.001, en el cual se establecieron parmetros digitales para el desarrollo en los pases que presentaban un menor avance en el campo tecnolgico. 631 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.
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los derechos de terceros. El problema surge cuando estos actos ilegales se producen. Ante esto, los proveedores deben protegerse y plantear las condiciones de uso del sitio web y establecer las consecuencias comerciales frente a actos ilcitos. En aquellos casos en los cuales el proveedor s conoce sobre las violaciones a los derechos de propiedad intelectual y no ha tomado ninguna medida para terminarlas, entonces s tiene una responsabilidad directa sobre la violacin y tambin ser responsable indirectamente por su negligencia o complicidad. Estas afirmaciones se deben desprender claramente de los hechos o probarse. Entonces tenemos como elementos esenciales de la infraccin a los derechos de propiedad intelectual y que seran el origen de indemnizaciones, a los siguientes: conocimiento, advertencia sobre los actos mediante noticia fundamentada, negligencia grave en los actos relacionados con la infraccin. Una vez que se configure una violacin a los derechos de propiedad intelectual, podr sta derivarse en una responsabilidad civil por los daos ocasionados, en cuyo caso se aplicaran normas similares a la del artculo 303 de la Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual que nos dice: La indemnizacin de daos y perjuicios comprender las prdidas sufridas y el lucro cesante, causadas por la infraccin. La cuanta de los ingresos no obtenido se fijar teniendo en cuenta entre otros, los siguientes criterios: y seala la relacin en torno a beneficios que hubiera obtenido el titular, as como los valores que se debera por regalas y los gastos razonables incurridos por parte del titular. Vemos que este artculo se refiere a las indemnizaciones completas que encontramos en el rgimen civil, esto es, la indemnizacin por daos y perjuicios, tomando como referencia el lucro cesante y el dao emergente. Tambin se imponen sanciones que van de tres a cinco veces el valor de los ejemplares que el titular de las obras hubiera percibido por la explotacin de la obra. Vemos que el rgimen indemnizatorio es completo dependiendo de la legislacin aplicable y, en estos casos, tambin suelen aplicarse sanciones por dichos actos, complementando la normativa en contra de quienes violan los derechos de propiedad intelectual. Con esto, una vez que se ha comprobado la violacin de los derechos de propiedad intelectual, mediante la aplicacin de la norma, las indemnizaciones no quedan como una prueba adicional, sino que forman parte del mismo sistema 349
impuesto en la norma sobre propiedad intelectual en base a los supuestos establecidos. Vemos como, a la vez que se incluye la responsabilidad, sta tambin trae implcitas las exclusiones de responsabilidad. La Digital Millenium Copyright Act ( DMCA), como primera medida, define la funcin de un Proveedor de Servicio de Internet y lo califica como un ente pasivo que transmite, enruta y conecta a sus usuarios en comunicaciones en lnea632. Esto resulta de gran utilidad, ya que en muchos casos se tendr a terceros cometiendo actos ilcitos, tratando de agruparse en la categora de Proveedores de Servicios. En el caso de la responsabilidad respecto de las actividades de los proveedores de servicios, en la DMCA queda limitada a (i) si una entidad responde a la definicin reglamentaria de un proveedor de servicios; (ii) si el proveedor de servicios realiza alguna de las funciones descritas en el ttulo II de la DMCA (servicio de conducto, caching, hosting (almacenamiento por la red), herramientas de localizacin); (iii) si, en el curso de esta funcin, se produce una infraccin; y (iv) si el proveedor de servicios es jurdicamente responsable de la infraccin, ya sea porque la comete directamente o porque es responsable segn las doctrinas de responsabilidad indirecta y/o o de contribucin.633 Vemos que en la Digital Millenium Copyrigth Act634 existe una limitacin de responsabilidad en tanto en cuanto se cumplan con los requisitos anteriormente sealados. Dependiendo de esto y de la posicin activa o pasiva, se determinar el grado de responsabilidad y por ende el nivel de limitacin en cuanto a las sanciones que debe recibir por la violacin a los derechos de autor. En esta lnea, se obtiene que la DMCA no exime de responsabilidad al proveedor, pero, si impone condiciones para su sancin o atribucin de responsabilidad, no exime al proveedor que alega no conocer sobre una
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Rodrguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el internet. De la obra: Internet, Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 439. 633 Ficsor. Mihly. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercio electrnico en Amrica Latina. Op. Cit. 634 Nos observa Omar Rodriguez en la obra citada, que Este estatuto, en el ttulo segundo, se ocupa de la limitacin a la responsabilidad de los Proveedores de Servicio en Internet cuando prestan el servicio de conexin a sus usuarios, que son potenciales infractores de derechos de autor.
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infraccin por falta de control o por existir una violacin previa y no limita los derechos de los titulares por el uso del procedimiento de notificacin y cierre establecido en la norma. Para una mejor aplicacin de las normas, es necesario que los gobiernos de los pases tomen tambin medidas paralelas para proteger los derechos de propiedad intelectual, especialmente en aquellos relacionados con el derechos de autor que han tenido cierto xito en el campo tradicional o material, como los libros, pelculas, msica, ya que es necesario eliminar los obstculos legales que dificultan el desarrollo de medidas tecnolgicas para controlar las violaciones a los derechos de Autor. Tambin se debe partir de la necesidad de medidas consensuales como medidas de prevencin para que el litigio sea la ltima opcin a tomarse. Entre las principales medidas consensuales tenemos a las que permiten los acuerdos del comercio electrnico, tales como los contratos, licencias y otros mecanismos de proteccin y gestin de derechos. Es importante que los proveedores de servicios y los titulares de derechos se preocupen de educar a los usuarios y de desarrollar medidas tecnolgicas para detectar y combatir los actos de piratera en la red. Por esta razn ser esencial que los proveedores y titulares de derechos cuenten con los recursos legales necesarios, sean judiciales o administrativos, para combatir contra la violenta diseminacin de sus contenidos ilcitos en la red global635. Con el actual desarrollo del comercio electrnico es necesario contar con normas legales que garanticen la obtencin y validez de las pruebas que se puedan alcanzar en la red. Las normas sobre responsabilidad de los proveedores de servicios debern entonces lograr un equilibrio entre los derechos y responsabilidad de stos, a fin de lograr que se cumplan los objetivos de la propiedad intelectual636. Al momento de desarrollar las normas sobre proteccin de los derechos de autor en la red, se debe tomar en cuenta que la responsabilidad de los proveedores de servicios no puede estar orientada hacia una inmunidad por sus actuaciones, sino por el contrario estar reglada a fin de no perder el incentivo a los productores de obras en la red. Es fundamental que tanto los proveedores de servicios como los titulares o creadores de sus obras reciban los beneficios comerciales de la explotacin de sus obras o servicios en las redes digitales de comunicacin.
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El artculo 14 del Tratado de derechos de autor en internet pide a los gobiernos que se preocupen por la proteccin de los derechos de autor, adoptando las medidas eficaces contra las violaciones a la propiedad intelectual. 636 Se puede partir del principio fundamental que es la garanta al ejercicio y exclusividad de las obras creadas, as como el fomento para la creacin de nuevas obras.
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4.- Exclusiones de responsabilidad de los proveedores de servicios de internet a). El artculo 14.2 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor y el artculo 23.2 del Tratado de la OMPI sobre interpretacin y ejecucin de fonogramas establecen ciertos parmetros fundamentales para la aplicacin de la responsabilidad en las legislaciones internas. En primer lugar, se dispone que se debern establecer procedimientos de observancia de los derechos. Es decir, es necesario que la legislacin interna de cada pas miembro, contenga normas que regulen la responsabilidad de quienes violan derechos de terceros, sea directa o indirectamente. Enseguida, los Tratados de la OMPI sealan la obligatoriedad de establecer procedimientos de observancia de los derechos bajo las leyes nacionales que permitan la adopcin de medidas eficaces contra cualquier accin infractora de los derechos. Adicionalmente a las normas para determinar responsabilidades, deben existir mecanismos legales que permitan el uso de herramientas que faciliten la adopcin rpida e inmediata de acciones en contra de la violacin que se produce en la red digital, que, como habamos dicho, tiene caractersticas de rapidez y de fcil mutabilidad. En el caso de los EE.UU, se tienen normas que rpidamente pueden resolver las dudas sobre la responsabilidad y otras que tienen efectos reparadores, por lo que ser fundamental contar en cualquier legislacin con normas que permitan un rpida y eficaz accin contra las violaciones a los derechos exclusivos de propiedad intelectual en la red digital. La DMCA establece como responsables a todos los proveedores, incluidos entre stos a los que prestan servicios de telecomunicaciones y de internet. La diferencia radica en el nivel de responsabilidad y el rgimen sancionador o las acciones reparadoras tienen limitaciones en cuanto a las excepciones previstas en la ley. En la conferencia diplomtica637 que estableci el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, se dict una declaracin concertada sobre el artculo 8 del Tratado, creada por los prestadores de servicios y acceso, el cual dice lo siguiente:
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Conferencia Diplomtica de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual sobre ciertas cuestiones de derechos de autor y derechos conexos, llevada a cabo en Ginebra del 2 al 20 de diciembre de 1996.
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Queda entendido que el simple suministro de instalaciones fsicas para facilitar o realizar una comunicacin, en s mismo, no representa una comunicacin en el sentido del Presente Tratado o del Convenio de Berna. Esta declaracin concertada despeja algo que resulta fundamental y puede ser hasta lgico, al no regular la responsabilidad de los prestadores de servicios y acceso ya que esto queda para que sea normado por las legislaciones internas de cada pas. Ya que, como veremos en los diferentes bloques, se manejan diferentes opciones sobre la responsabilidad, pero todas partiendo de lo mismo, la exclusin de responsabilidad en aquellos casos de buena fe638. Como siempre, queda abierta la posibilidad de cierto tipo de responsabilidad como la contributiva, sin embargo sigue tratndose de un tema demasiado extenso y especfico como para que sea normado por el TODA, quedando, como hemos dicho, para la legislacin nacional. El tratado de la OMPI sobre derechos de autor establece una referencia sobre la responsabilidad de los proveedores de servicios, sin que se determine exactamente un texto para las legislaciones internas, por lo que cada pas miembro debe desarrollar su propia legislacin basada en los principios y objetivos de la propiedad intelectual.
b). La legislacin ecuatoriana claramente establece los supuestos bajo los cuales se considera que una violacin es responsabilidad del proveedor de servicios de internet. As, veamos en el artculo 292 de este cuerpo legal, que es necesario un conocimiento previo o posterior del hecho ilcito y la actividad negligente ya que esto tambin implica responsabilidad por los contenidos nocivos en general, tales como pornografa infantil o, en el caso que nos ocupa, la propiedad intelectual. Adicionalmente se establecen los parmetros para las indemnizaciones por los daos y perjuicios sufridos. Es importante tratar de definir la responsabilidad del proveedor de servicios frente a lo que se conoce como el aviso o conocimiento previo de la infraccin, noticia debidamente fundamentada sobre ella ( la infraccin). En esto debemos considerar que se establece un noticia fundamentada, es decir que contenga claramente la descripcin de la infraccin. Ya que, en caso contrario, se estara
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En estos casos se presume la buena fe, la mala fe o el conocimiento deber probarse, especialmente sobre el conocimiento previo o negligencia grave sobre los contenidos o el acceso permitido.
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obligando al proveedor a mantener una polica digital sobre las actividades que se realizan por medio de sus servicios. Adicionalmente, la ley tambin seala a la negligencia grave como causal de responsabilidad solidaria. En esto existe una diferencia respecto de la ley de los EE.UU, ya que se mantiene el respeto por la intimidad propia de los trabajadores al no obligar a mantener un control activo sobre las actividades que realizan los trabajadores de su empresa. Si bien existe una responsabilidad solidaria sobre la empresa, por los actos violatorios que emanen de su interior, tambin est la notificacin fundamentada y en ese caso la delegacin de responsabilidades, que ser en ltimo trmino el indicio de responsabilidad o mala fe al momento de responder a las disposiciones jerrquicas de la empresa.
c). Segn el artculo 2.c) de la Directiva Europea639, el prestador de servicios de la sociedad de la informacin es cualquier persona fsica o jurdica que suministre un servicio de la sociedad de la informacin. Es decir, se encarga de facilitar la transmisin a distancia mediante el uso de medios tecnolgicos adecuados para que los usuarios puedan adquirir bienes o servicios. Entre los servicios encontramos no slo las actividades de publicidad u oferta de bienes o servicios, sino tambin la contratacin directa de stos mediante el uso de medios electrnicos. La Directiva se orienta640 especficamente de esta manera al proveedor como la entidad a travs de la cual tiene lugar un acto de transmisin, alojamiento o envo de informacin. El proveedor de la Directiva, como intermediario641, no tiene control ni conocimiento sobre la informacin transmitida o almacenada. El artculo 12 de la Directiva se refiere a servicios de la sociedad de la informacin que consistan en la mera transmisin de datos o informacin facilitados en una red de comunicaciones, por parte del proveedor de servicios. En dicho caso, el proveedor de servicios no tendra responsabilidad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
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Directiva Europea No. 2000/31/CE A criterio de J. Erdozain en su obra citada, el problema radicaba en la diversidad de normas y criterios jurisprudenciales que rigen el mercado europeo, lo que dificultara el funcionamiento del mercado y producira distorsiones a la competencia. 641 Como tambin se lo puede conocer al proveedor de servicios de la sociedad de la informacin.
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a. No haya originado l mismo la transmisin; b. No seleccione el destinatario de la transmisin; y c. No seleccione ni modifique los datos transmitidos. Estos actos enumerados642 implican la no intervencin del proveedor en la actividades y en la manipulacin de los contenidos proporcionados para la prestacin del servicios tecnolgicos de transmisin. La manipulacin a la que se refiere la Directiva significa que excluye a aquella necesaria durante el transcurso de la transmisin y que slo sea considerada de carcter tcnico y sin que se altere la informacin transmitida. Esta transmisin cubre adems el almacenamiento automtico, provisional y transitorio de la informacin para facilitar la prestacin del servicio, en tanto en cuanto ste no sobrepase el tiempo normal necesario para dicha transmisin, caso en el cual ya se considerara un almacenamiento permanente o intencional de la informacin. En trminos generales, cuando se procede al almacenamiento643 de la informacin para facilitar la transmisin de la informacin, se deben observar condiciones para que se aplique la exclusin de responsabilidad644: a. Que el prestador de servicios no modifique la informacin, b. Que el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a la informacin, c. Que el prestador de servicios cumpla las normas relativas a la actualizacin de la informacin, especificada de manera ampliamente reconocida y utilizada en el sector, d. Que no interfiera en la utilizacin lcita de tecnologa ampliamente reconocida y utilizada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilizacin de la informacin, y
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Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 201. 643 Se refiere a la memoria conocida como tampn o caching. 644 Erdozain. Cit. Pg. 202.
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e. Que el prestador acte con prontitud para retirar la informacin que haya almacenado, o hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la informacin ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha informacin o de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se pueda acceder a ella. Como iremos comentando posteriormente, este conocimiento efectivo no impone una obligacin de control o monitoreo de la informacin por parte de los proveedores de servicios, sino que se refiere al conocimiento de que la informacin proporcionada es ilcita o viola derechos protegidos por la propiedad intelectual. El conocimiento puede nacer por una noticia o aviso de un tercero, del proveedor, del particular interesado o de una autoridad administrativa o judicial. Cada pas miembro debe establecer los medios por los cuales se aplicarn las medidas eficaces para actuar con prontitud o impedir el acceso a la informacin contra los contenidos que violen derechos de autor, respetando los principios constitucionales del derecho a la defensa y especialmente el debido proceso, ya que, a pretexto de impartir justicia, se pueden cometer abusos administrativos o judiciales que atenten contra los derechos de los individuos. En el caso de los artculos 12, 13, 14 y 15 de la Directiva Europea sobre Comercio Electrnico, sta determina que los proveedores de servicios de internet, en especial de aquellos que prestan sus servicios mediante la actuacin directa en la manipulacin de la informacin, alojamiento o transmisin, deben tratar645 de controlar los contenidos que ponen en circulacin en la red, determinndose los casos de excepcin basndose en condiciones impuestas. En el caso en el cual los proveedores se limitan poner a disposicin de los usuarios sus sistemas para que estos se encarguen directamente de la carga y actualizacin de los contenidos, prestan el servicio de acceso o son meros transportadores de la informacin, no se impone una obligacin o responsabilidad directa sobre la posibles violaciones a los derechos de propiedad intelectual que puedan producirse a travs de las redes electrnicas de comunicacin. En estos casos, el proceso debe ser automatizado, provisional o transitorio, para que el
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Esto como una muestra de buena voluntad por parte del proveedor, sin que por esto se vea en la obligacin de imponer medidas de control o monitoreo de los contenidos o cualquier otra prctica que afecte el libre mercado de bienes y servicios por medios electrnicos.
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servicio sea ms eficiente y facilitar el alojamiento o la transmisin646 posterior a otros usuarios, dependiendo del servicio prestado, para presumirse que no existe actuacin por parte del proveedor. Aqu, la responsabilidad ser limitada y consecuente con su conocimiento o funciones. Sin perjuicio de la exoneracin de responsabilidad que puede haber sobre los prestadores de servicios por los actos que realicen sus usuarios, no se excluye completamente o est sujeta al cumplimiento de las disposiciones de la autoridad competente para el retiro o cancelacin de acceso a los contenidos ilcitos que estn en su sitio web o que son transmitidos a travs de ste. En cuanto a los prestadores de servicios web, el artculo 14.1 de la Directiva de Comercio Electrnico establece condicionamientos a la exclusin de responsabilidad sobre los contenidos ilcitos o nocivos que estn alojados en su sitio web. Se debe partir de la equivalencia que se aplica al conocimiento real con el conocimiento de hechos y circunstancias de las que puedan derivar los ilcitos. Es decir, se impone un mnimo de alerta a los proveedores para que estos se mantengan atentos sobre los posibles actos que se pudieran cometer en o a travs de su sitio web. Se les aplicar la exclusin a los prestadores de servicios de almacenamiento de datos facilitados por el usuario en la medida en la que, habiendo respetado las reglas impuestas a sus clientes, no hubieran conocido sobre el acto ilcito que se comete y que se retiren los contenidos o se imposibilite el acceso a los servicios, una vez que tengan conocimiento directo o indirecto sobre el cometimiento de actos ilcitos. Las violaciones a los derechos de autor en internet pueden formar parte de actos ilcitos que se producen en contenidos de todo tipo que circulan en la red y que muchos de ellos, al no ser controlados por la dificultad que esto representa o porque disminuyen la actividad comercial <voluntario desentendiminento> incluyen obras protegidas por el derecho de autor. Por esta razn, desde el ao de 1.996, el Parlamento Europeo reiter la necesidad de fomentar la autoregulacin, basndola en la cooperacin entre las asociaciones de proveedores de servicios de Internet y en el debate y la investigacin sobre cuestiones tcnicas relativas al papel que desempean los suministradores de
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Se considera en este caso que ser especialmente cuando se ocasiona la reproduccin provisional o transitoria de informacin, de manera automatizada y con el nico fin de prestar un mejor servicio a sus usuarios.
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acceso y albergue en la distribucin de contenidos ilcitos.647 En aquellos momentos exista una preocupacin general sobre la variedad en cuanto a contenidos que circulaban por la red y que llegaban a violar diferentes normas jurdicas, entre ellas las que protegen los derechos de propiedad intelectual. Se debe tomar en cuenta que la intervencin del proveedor de servicios, generalmente en la manipulacin de la informacin o la colaboracin, especialmente en aquellos casos en los que se transmite informacin comprimida, elimina totalmente la exclusin de responsabilidad que se le atribuye en la Directiva previo cumplimiento de los requisitos sealados. Tenemos que la Directiva se preocupa por los actos que realicen los proveedores de servicios de la sociedad de la informacin, poniendo especial atencin a las condiciones por las cuales se puede involucrar al intermediario por sus actos. Entonces el proveedor no puede participar en la creacin o envo de informacin o contenidos ilcitos, no puede alterar la informacin recibida, seleccionar a los usuarios de los contenidos ilcitos, no facilitar o colaborar con la infraccin, cumplan con las reglas impuestas a sus usuarios y no participar o facilitar de ningn modo la eliminacin o rompimiento de tecnologas de proteccin de los contenidos. Es importante resaltar que no se cambian los principios que rigen la proteccin de los derechos de propiedad intelectual.
c). La Digital Millenium Act, a travs de su ttulo II, modifica la Copyrigth Act al tratar las cuestiones relacionadas con la responsabilidad de los proveedores de servicios. Es importante resaltar que ninguna de las disposiciones del ttulo II modifica los derechos exclusivos existentes ni las excepciones o limitaciones. De esta manera, se mantienen las normas generales sobre responsabilidad de quienes violan directamente los derechos de titulares de obras, an si el acto de la violacin fue inintencional o inconsciente. En los casos de violacin indirecta, se mantienen las reglas por las que en ciertos casos se considera responsable a quien se beneficia de la violacin cometida por un tercero. Tambin
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Ribas Alejandro, Javier., Op. Cit. Pg. 112.
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est la doctrina de la violacin de derechos por contribucin para considerar responsable a quien instiga o permite cometer una violacin. Como podemos notar, la DMA, que reforma positivamente la Copyright Act, no encuentra dificultades para definir la responsabilidad, sin embargo es fundamental dotar de herramientas legales tiles y prcticas frente a los desafos que presentan las comunicaciones digitales ya que, como habamos manifestado anteriormente, stas presentan caractersticas que permiten la violacin de derechos exclusivos de propiedad intelectual, sin que se pueda detectar y en muchos casos identificar o localizar al responsable. Es por esto que se necesita que las normas legales permitan acciones rpidas y eficaces para detener las violaciones que se estn cometiendo en la red, sea que stas sean administrativas o judiciales. Sin estas acciones preventivas o inmediatas, en muchos casos no se podr identificar al responsable o en su defecto debemos atenernos a las normas sancionadoras que van en paralelo con los efectos. En otros casos, tambin puede resultar que el Proveedor formal es la figura de ms fcil ubicacin y localizacin para sancionar y bloquear los contenidos ilcitos que circulan en la red bajo su responsabilidad. La Digital Millenium Act, se gua por las exclusiones de responsabilidad a los proveedores de servicios de internet respecto de las actividades que realicen los clientes sobre los servicios prestados, especficamente en el alojamiento de sitios web, la transmisin de informacin, el acceso y la reproduccin temporal o efmera producto de la transmisin o acceso. La DMCA determina que no puede publicar material en lnea, ni modificar su contenido. Su operacin debe ser automatizada, de donde se infiere que le es imposible ejercer una labor de monitoreo648. En estos casos se aplican iguales principios que en la Directiva Europea sobre Comercio Electrnico en cuanto a la exigencia de que estos actos sean automatizados, provisionales o transitorios a fin de prestar un mejor servicio, para que se presuma una exclusin de responsabilidad por parte del proveedor de servicios. La DMA establece un procedimiento para verificar el conocimiento que tiene o tena el proveedor de servicios frente a la utilizacin de contenidos ilcitos en el sitio web. Para esto debe nombrar un representante y notificar su direccin de correo electrnico a la US Copyright Office, incorporndose su direccin a la
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Rodrguez, Turriago. Omar. Aproximacin a la problemtica de los derechos de autor en el internet. De la obra: Internet, Comercio Electrnico y Telecomunicaciones. Universidad de los Andes. Edit. Legis. Bogot. 2.002. Pg. 439.
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pgina web del proveedor de servicios. De esta manera, quien tiene objeciones a los contenidos de una pgina web debe comunicarla al representante del proveedor, quien traslada la observacin al cliente sealndole los motivos para el retiro del material, dndole de esta manera la oportunidad de contestar la notificacin con lo que se conoce como contranotificacin. As el proveedor notificara al titular de los derechos sobre la reintegracin para que ste pueda interponer las acciones judiciales necesarias para obtener la tutela cautelar para evitar que se restablezca el acceso al material cuestionado649. As, el Proveedor no puede beneficiarse de la violacin de los derechos de propiedad intelectual que cometa un tercero. Debe encuadrarse en las limitaciones de responsabilidad establecidas, debe incluir en las polticas de su servicio la posibilidad de terminar con la prestacin ante la violacin del usuario de derechos de terceros protegidos por el derecho de autor, no utilizar sistemas o medios que interfieran con las seguridades tecnolgicas impuestas a las obras por los titulares de derechos, y de designar a una persona que se encargue de recibir y encauzar las notificaciones que reciban sobre supuestos actos de violacin. El proveedor deber tomar las medidas adecuadas para, en caso de llegar a conocer de una violacin de derechos de autor, que esto no implique una carga en cuanto al control del contenido y conducta de sus usuarios. Especficamente, la normativa establece la limitacin de la responsabilidad en el marco de ciertas actitudes del Proveedor, entre las cuales est la copia temporal del contenido del material que el Proveedor hace en el sistema para poder enrutarlo, transmitirlo, y en general cumplir con lo requerido por el usuario. Si el proveedor no cumple con los requerimientos que trae el estatuto, la limitacin a la responsabilidad no es aplicable y en consecuencia se le aplica el rgimen comn de derecho de autor650. La DMCA no slo se preocupa del respeto de los principios, sino que incluye incentivos para disminuir o limitar la responsabilidad de los proveedores de servicios mediante la contribucin de stos para resguardar los derechos de los titulares de servicios. As se establece la responsabilidad indirecta sobre las actividades que realiza una empresa, incluyendo a sus trabajadores, por lo que los administradores tienen la facultad y la obligacin de controlar las actividades de stos y de esta manera evitar violaciones a los derechos de propiedad
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Massaguer, Fuentes. Jos. Impacto del Comercio Electrnico en la Propiedad Intelectual en Seminario Regional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Comercio Electrnico en Amrica Latina. Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Quito, 7 de Noviembre de 2001. Pg. 17 650 Rodriguez, Turriago. Omar. Op. Cit. Pg. 437
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intelectual y tambin la pasividad frente a posible violaciones. Tambin se recompensa al proveedor limitando su responsabilidad cuando acta de inmediato frente a una denuncia o conocimiento directo sobre violaciones que se produzcan a travs de sus servicios. Las normas de los EE.UU proveen de acciones reparadoras aplicables a la violacin de derechos de autor en la red: (i) daos y perjuicios, y otras reparaciones judiciales monetarias; (ii) mandatos judiciales; (iii) confiscacin; y ( iv) sanciones penales ( multas o encarcelamiento).651
d). Aplicacin legislativa general Como habamos mencionado anteriormente, es necesario que los pases se fijen en los objetivos y principios de la propiedad intelectual al momento de elaborar su legislacin sobre responsabilidad de los proveedores de servicios, ya que no existe recomendacin o norma expresa al respecto en el tratado de la OMPI sobre derechos de autor en internet. Es fundamental que se cuente siempre con la visin empresarial, ya que resultara contraproducente el imponer a los Proveedores de servicios de internet una obligacin exagerada sobre la cual casi es imposible ejercer un control, ya que, en caso de hacerlo, ste resulta oneroso y esto va en perjuicio de los usuarios y del desarrollo de Internet. Una vez que se cuente con estas normas determinadoras, entonces debe desarrollar o modificar aquellas que accionan mecanismos legales para suspender o terminar con la violacin de los derechos exclusivos de autor, ya que las violaciones en la red son rpidas y de fcil mutacin, por lo que tambin se deben emplear herramientas legales que permitan actuar rpido al titular de derechos y a la autoridad. En este mismo campo, el cuerpo legal debe reconocer a los denominados mensajes de datos652 o informacin digital, a fin de que sta pueda ser considerada como prueba y permita tomar las medidas necesarias.
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Ficsor. Mihly. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercio electrnico en Amrica Latina. El comercio electrnico y el derecho de Autor. La aplicacin a nivel nacional de los tratados de la OMPI sobre Internet. Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual y el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual. Quito. 7 de Noviembre de 2.001. 652 Trmino introducido por la Ley Modelo de Comercio Electrnico de la UNCITRAL. Que promueve el desarrollo de legislaciones de comercio electrnico como elemento necesario para validar las nuevas tecnologas de la informacin en la sociedad.
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Entonces se debe considerar la responsabilidad directa de quienes actan por s mismos en los actos de violacin de los derechos de autor; la responsabilidad indirecta de quienes facilitan653 u obtienen un beneficio comercial o financiero de las actividades de terceros que perjudican los derechos exclusivos de propiedad intelectual; y la responsabilidad de quienes conscientemente contribuyen, permiten o inducen a terceros a la violacin de derechos de autor. Es necesario contar con medidas legales de reparacin que sancionen las violaciones a los derechos de autor, terminen con la violacin, se indemnice por los daos y que se tengan medidas para hacer retener bienes para lograr la reparacin. Todas estas medidas debern respetar los principios constitucionales y legales de carcter general que se aplican en cada legislacin, a fin de infringir otros derechos consagrados como fundamentales o romper con los principios procesales de la prueba que la final causarn un estado de indefensin legal por contradicciones propias de una errada tcnica legislativa. Se debe considerar que, para el desarrollo de una legislacin, se deben tomar en cuenta temas puntuales como lo ha hecho la Digital Millenium Copyright Act, sin llegar al extremo de regular absolutamente todas las conductas, ya que esto puede resultar un limitante con el tiempo al estar regulando a la tecnologa, que por su propia naturaleza cambia a gran velocidad. Tambin debe quedar abierta la posibilidad real de aplicar las normas generales sobre la responsabilidad civil vigente en la legislacin nacional a fin de abrir un mayor espectro para controlar y proteger los derechos de autor en el entorno digital. Es importante resaltar el hecho de lo que implica el no tener un conocimiento, el que debe ser razonable o fundamentadamente comunicado, como en el caso ecuatoriano, ya que, de lo contrario, se estara cayendo en un control exagerado sobre los usuarios que dificultara el prestar el servicio y por ende su encarecimiento con la consecuente disminucin de la penetracin de internet en la sociedad. Desde un punto de vista de accin, s se deben tomar medidas sobre las denuncias fundamentadas a fin de evitar que la violacin pueda continuar. Inclusive en el caso de que estas denuncias no tuvieran fundamento legal o razonable, deben ser comunicadas y advertidas al supuesto infractor de los
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O prestan conscientemente los medios necesarios para la violacin de los derechos de autor.
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derechos de terceros. En ambos casos, el proveedor deber comunicar y actuar en la medida de la informacin recibida, as en el caso de que exista un fundamento, tomar las medidas inmediatas para cesar las actividades infractoras, sea impidiendo el acceso temporalmente conforme a las reglas previamente impuestas al usuario o de manera definitiva, en los casos en que tuviera orden judicial o administrativa de la autoridad competente y luego de un proceso legal. Como punto de partida y sin pretender agotar las condiciones de cada legislacin nacional, sugerimos las siguientes condiciones que se le deberan imponer al proveedor de servicios de la sociedad de la informacin para que sea incluido en el rgimen de limitaciones de la responsabilidad: a. No tener conocimiento de las actividades o de que la informacin o los contenidos eran de carcter ilcito, b. No participar ni originar las transmisiones, c. No alterar el contenido de las transmisiones o de la informacin alojada, d. No intercambiar con usuarios seleccionados la informacin infractora, e. Que se cumplan las condiciones de acceso impuestas a sus usuarios, f. Imponer algn tipo de control o medida tecnolgica, cualquiera que sta sea para evitar la violacin de derechos de terceros.
g. Que no interfiera con los controles tecnolgicos impuestos legalmente por los titulares de los derechos de autor, h. Que no almacene la informacin por ms tiempo del necesario en caso de no hacerlo por medio automatizados, i. Que el proveedor acte con eficacia legal frente a los actos ilcitos sobre los que tenga conocimiento.
Estos condicionamientos se basarn en la norma interna desarrollada para el efecto y que contenga los procedimientos y pasos legalmente establecidos para la aplicacin adecuada de los principios o recomendaciones anteriormente sealados. En caso contrario se podra caer en un abuso del derecho por parte de quienes tienen el control informtico o legal.
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13.- SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL ASISTIDOS O CREADOS POR ORDENADOR

El ordenador ha sido normalmente el instrumento del que se ha valido el hombre para desarrollar sus creaciones. As, por ejemplo, un pincel funciona en base a los trazos que haga el autor o la mquina de escribir funciona en base a la presin dactilar que impone el autor e inclusive el tercero encargado imprimir las directrices del autor contratante. El problema surge con los avances de la tecnologa en los cuales el ordenador y sus programas empiezan a tomar decisiones que terminan en un resultado, sea orientado directamente por el creador o por razonamientos lgicos desarrollados por la propia mquina, en lo que se conoce como inteligencia artificial. Es por esto que ser importante diferenciar entre las creaciones asistidas por ordenador y las generadas directamente por el ordenador. Gervais654 esquematiza el funcionamiento del ordenador en el proceso de creacin de la obra de la siguiente manera655: a. Como instrumento b. Como asistente c. Como creador En los casos en los que el ordenador interviene como un instrumento, es decir como en el caso del pincel para el pintor, la utilizacin o actuacin del instrumento es meramente de medio y por lo tanto no puede estar afecto a ningn tipo de atribucin legal. En el caso de que le ordenador haya asistido al usuario en la creacin de una obra y ste ha impuesto su contribucin y aporte intelectual, entonces se
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Daniel J. Gervais, The protection Under International Copyright Law of Works Created with or by Computers, en IIC, vol. 22, No. 5, 1991, pp.628-660. Citado por Ernesto Rengifo. Op. Cit. 655 El doctor Thomas Dreider, Miembro del Reserch Staff del Instituto Max Planck de Munich, plante la hiptesis basada en la consideracin de las obras creadas por computador con una apreciacin parecida ordenndolo as: 1. Utilizacin del computador como herramienta; 2. Utilizacin del computador como instrumento. Citado por Wilson Ros. Revista de Derecho Privado. Bogot. Diciembre de 2.002. Pg. 209.
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aplicar el mismo principio general del derecho de autor, concedindosele la titularidad sobre la obra creada. En aquellos casos en los cuales exista un resultado final diseado y establecido por el programador, de tal forma que no slo se cuente con el aporte del usuario sino adems con el elemento esencial incluido por el programador, entonces se podra hablar de una coautora. Se presentan casos en los cuales existe un final predeterminado por el autor de la obra < software> y, en aquellos en los cuales existen diferentes posibilidades de resultados, el usuario encarga al autor del programa de ordenador la seleccin de los elementos finales que determinarn la obra656. En estos casos, tendremos una coautora sobre la obra, ya que existe una participacin, seleccin y decisin del autor del software sobre el final o resultado de la nueva obra. Debemos diferenciar el caso en el cual, gracias al programa, el usuario logra la creacin, seleccionando las opciones y decidiendo el final de la obra, caso en el cual el usuario tiene el esfuerzo y la creacin intelectual, y el caso en el cual la obra se realiza gracias a la decisin y seleccin del final por la intervencin del creador del software tendiendo ste a una coautora. Incluso debemos considerar aquellos casos en los cuales el programa657 desarrolla en forma individual e independiente el resultado de la obra, caso en el cual el autor ser el creador del software. Es vital aclarar algunos aspectos relacionados: Sobre su origen: El derecho de autor fue creado y desarrollado para proteger las creaciones de intelecto658, en el entendido de que ste proviene del ser humano. En caso contrario, el derecho de autor no tendra el sentido y ms bien se debera buscar otra alternativa para las nuevas formas de creacin fuera de la esfera humana. Sobre la titularidad de las obras: En primer lugar es necesario contar un titular de los derechos morales y los patrimoniales. En ambos casos es necesaria
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Ompi.UNESCO, informe del II Comit de Expertos Gubernamentales sobre los problemas que plantean en el plano del derecho de autor, el empleo de ordenadores en la creacin de las obras. Pars 7-11 de Junio de 1982, No. 4. Pg. 48. Op. Cit. Rengifo. 657 Como en el caso de los juegos de video y de diseos predeterminados por el ordenador. 658 En el caso de la mquinas o del software, nos encontramos frente a un conjunto de razonamientos que parten de una base de datos creada y que son coherentemente relacionados para obtener un resultado.
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la existencia de una persona natural o jurdica que pueda atribuirse tales derechos, es decir una entidad reconocida por la ley para poder ejercer los derechos de autor. Sobre la creacin: Es necesario, de acuerdo con los principios del derecho de autor, contar con un esfuerzo intelectual por parte de quien pretende la atribucin de la titularidad de los derechos de autor sobre la obra. En el caso de la mquina, no existe un esfuerzo que pueda calificarse, ya que sta parte de razonamientos lgicos programados por el creador del software y que seguirn las lneas generales de las instrucciones programadas. Sobre su destino: El derecho de autor est contemplado para las creaciones fruto del intelecto y del esfuerzo humano, por lo que, al no existir estos elementos, la proteccin659 que brinda el derecho de autor no recaera sobre persona alguna, por lo que esas obras caeran en el dominio pblico660 y quedaran libres para su uso y explotacin. Sin embargo de esto, cada da existe un mayor avance de la capacidad y resultados que se pueden obtener por parte de las mquinas en cuanto a los resultados, previstos o no por su creador, por lo que se estn desarrollando nuevas formas de pensamiento respecto del derecho de autor por el aparecimiento y desarrollo de la inteligencia artificial. Se considera como inteligencia artificial al conjunto de cualidades informticas que presentan caractersticas similares a las de la inteligencia humana, las cuales permiten resolver una serie de problemas mediante percepcin, el entendimiento, el aprendizaje, el razonamiento, etc. Actualmente se conocen tres tipos de inteligencia artificial, en su orden de desarrollo: Sistemas expertos. Sistemas de Percepcin. Sistemas basados en lenguaje natural.661.
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La proteccin de los derechos exclusivos de propiedad intelectual son la base de su existencia para luego dar paso a la regulacin de los mismos, como incentivo para la creaciones. 660 En igual sentido se expresa Ernesto Rengifo, citando a Gervais en la obra citada anteriormente. 661 Ros, Ruiz.Wilson. Propiedad Intelectual de las obras creadas, producidas o generadas mediante computador. Revista de Derecho Privado. Derecho Informtico y telecomunicaciones. Ediciones Uniandes # 29. Bogot. Diciembre de 2.002. pg. 205.
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Los sistemas de inteligencia artificial son programas de ordenador que contienen una base de datos de conocimientos actualizada o que puede actualizarse por s misma; un motor de bsqueda de la informacin; un motor lgico que ordena la informacin para su respuesta; un lenguaje claro para el usuario. As, la ley inglesa662 Copyright, Designs and Patents Act663 de 1998, en su seccin 178, considera como objeto de proteccin a las obras literarias artsticas o cientficas generadas por computador, es decir, aquellas que no tienen intervencin humana en el resultado del trabajo. La ley inglesa puntualiza lo que sucede en estos casos, as la persona para quien los ajustes necesarios para la creacin del trabajo son acometidos. Entonces en este caso las obras ya no quedan al dominio pblico, sino que pasan a formar parte de la titularidad de quien se ve beneficiado por los ajustes del programa. Esto implica la necesidad de que una persona haga ajustes adicionales en el programa a los que ya tiene y que stos beneficien a quin realiz estos ajustes. Otra lectura que podra darse sobre esto ser que alguien realice ajustes adicionales al programa y ste obtenga resultados independientes a los previstos, en cuyo caso sera beneficiado el titular del programa. Se debe tomar en cuenta que el programa tiene que estar cedido por completo respecto de los derechos de autor, ya que nos referimos a un programa que est provisto de la capacidad de razonamiento lgico independiente664. En este supuesto, mediante ley, se est atribuyendo una titularidad que, basada en principios, puede quedar sin fundamento doctrinario. Es necesario separar completamente los fundamentos del derecho de autor, as como los derechos morales de los patrimoniales. No debemos dejar de lado estas nuevas caractersticas que se presentan frente a las creaciones desarrolladas por la inteligencia artificial, ya que en los casos en los que acte sin intervencin humana, el resultado y el derecho de autor, bien se podra atribuir al creador del software o a futuro a quien tiene la titularidad de los derechos de explotacin, pero atribuirle la autora a la mquina sera contradictorio con los principios del derecho de autor que fueron desarrollados para proteger las creaciones humanas.
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Rengifo, Garca, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno Derecho de Autor. Edit. Universidad Externado de Colombia 1.997. Segunda edicin. Bogot Colombia. Pg. 52. 663 Ley de Derechos de Autor, Diseos y Patentes de Reino Unido. 664 En caso contrario nos remitimos a los principios de aplicacin sobre el nivel de intervencin del autor de la obra y del software.
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Tambin debemos tomar en cuenta lo mencionado anteriormente sobre que las bases de datos son el sustento de los sistemas de inteligencia artificial, por lo que se les podra aplicar adicionalmente la normativa a los programas de ordenador. Esto nos dara como resultado que los autores seran quienes desarrollaron el software o quienes realizaron los ajustes necesarios para que se produzca el resultado final. Finalmente, mientras no exista ley que regule el tema, resulta creador el usuario del programa de ordenador que, en base a su esfuerzo y aporte intelectual, obtiene como resultado una obra, o aquel que por su titularidad se atribuye la obra y se beneficia de los resultados que sta produce. En caso de no existir intervencin humana, la obra no tendr un autor ni titular de derechos, por lo que pertenecer al dominio pblico al igual que los efectos producidos por la naturaleza.
14.- RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL CIBERESPACIO

Establecer la competencia judicial internacional tiene diferentes aristas que son tomadas como fundamento o como punto de partida para una definicin del lugar en el que debe juzgarse un determinado caso. Las cuestiones relativas a internet muestran una faceta diferente del derecho internacional privado, al no existir reglas que determinen de manera especial cul debera ser el lugar de resolucin de los conflictos. En relacin con los criterios atributivos de competencia judicial internacional, podemos sealar los siguientes:
Domicilio del demandado (fuero general). Residencial habitual del demandado. Domicilio del titular de derechos (dao personal y violacin a derechos
morales).
Lugar del dao (emisin- recepcin). Lugar de origen del dao (emisin). Lugar donde se materializa el dao (recepcin).
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Jos Luis Barzallo
Lugar donde se elabora la informacin. Lugar donde se realiz el registro. Lex Loci Protectionis (aplicar la Ley del sitio donde se reclame la
proteccin). Los Criterios para establecer la jurisdiccin en internet para el reclamo de daos y perjuicios debe considerar al Estado donde:
Se produjo el acto u omisin. Hubiera surgido el acto daoso. Surgi la comunicacin. Se recibi la comunicacin.
Los criterios anteriormente sealados665 son aquellos directamente relacionados o aplicables para determinar la jurisdiccin en el entorno digital. Sin embargo a los criterios anteriormente sealados, es difcil localizar la jurisdiccin aplicable para los casos en el entorno digital, especial por las caractersticas que presente ste. El punto de partida siempre debe ser el derecho internacional privado. Las dificultades que se encuentran generalmente en internet son:
Los usuarios pueden estar conectados en cualquier lugar del mundo. No existen reglas especficas para determinar la jurisdiccin legal en
internet.
Los servidores utilizados pueden estar en cualquier lugar del mundo. Las relaciones pueden entablarse en sitios diferentes a los domicilios
de los involucrados.
665
Ros, Ruiz.Wilson. Jurisdiccin, competencia y legislacin aplicable a los conflictos de derechos de autor. Internet, Comercio Electrnico & Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet Comercio Electrnico & Telecomunicaciones e Informtica. Legis Editores S.A. Universidad de los Andes. Bogot. 2.002. pg. 478-479.
369
La ejecucin del contrato puede ser en un lugar diferente al del
domicilio de las partes o el lugar del giro de su negocio. Las partes pueden residir temporalmente en lugares diferentes al de su domicilio legal. Uno de los puntos de referencia para la aplicacin de la llamada ciberjurisdiccin es la figura del contrato con todos sus efectos y principios. As, uno de los principios que se utiliza en muchos casos ser la del Tribunal ante el cual se presente la accin correspondiente, el mismo que utilizar para resolver el caso las normas de su propia jurisdiccin y competencia. En Europa existen normas de aplicacin para los casos de determinacin de la jurisdiccin, mientras que en Amrica se cuenta con pocas normas y especialmente convenios bilaterales que pueden suplir estas deficiencias. Entre las normas ms importantes, contamos con:
La Convencin de Bruselas de Septiembre de 1968 sobre la
competencia judicial y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Convenio de Lugano de Septiembre de 1988 sobre la competencia
civil y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Reglamento de la Comunidad Europea No. 44/2001 de 22 de
diciembre de 2000 sobre la competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
Para el caso de Latinoamrica, el Cdigo Snchez Bustamante que
tiene varias normas, y entre ellas la jurisdiccin concurrente en los casos de conflictos entre nacionales de pases suscriptores del Cdigo. Uno de los casos interesantes sobre la delimitacin de la jurisdiccin en las redes digitales para el caso de violaciones a los derechos de propiedad intelectual, es la establecida por la legislacin ecuatoriana en su artculo 296, en el que se establece: En caso de infracciones cometidas a travs de redes de comunicacin digital, se entendern cometidas las mismas, bien en el lugar en que se encuentren los sistemas informticos referidos en el artculo 292, bien en el lugar en que la transmisin se hiciere accesible al pblico en forma 370
Jos Luis Barzallo
predominante. Como vemos, se determinan dos formas para identificar el lugar de la violacin de los derechos de propiedad intelectual. El segundo caso que se establece otorga una proteccin ms amplia a los derechos de autor, ya que permitir seguir acciones en aquellos lugares en los cuales la violacin puede ser vista o accesada. Norma similar existe en la recomendacin de la OMPI sobre violaciones producidas sobre las marcas. El lugar de accesin de la informacin o los contenidos protegidos marcar el sitio de la jurisdiccin. Sin perjuicio de esto, tambin queda la primera opcin que ofrece la alternativa de los bienes, como servidores a efectos de una reclamacin econmica.
Tambin se presenta la discusin respecto del lugar de cometimiento de la infraccin de los derechos de propiedad industrial, especficamente las marcas. Muchos tribunales a lo largo y ancho del globo han seguido el criterio de la naturaleza de los sitios de Internet, desarrollado en el caso Zippo, donde el tribunal estableci una escala para determinar era o no competente para conocer de controversias derivadas de contratos de Internet de un asunto contra un individuo no residente en la jurisdiccin666. En estos casos la alternativa tiene que regirse por el lugar en el cual se comete la infraccin y esto suceder en cualquier parte del mundo donde exista acceso a la infraestructura de telecomunicaciones. Se podrn presentar casos en los cuales exista un uso comercial o privado, con signo registrado o en uso, en fin las circunstancias pueden ser variadas y se deber justificar en cada uno de estos casos la existencia de la infraccin de acuerdo con la normativa nacional vigente. El hecho est, en que por tratarse de Internet la existencia de la infraccin y los daos igual pueden presentarse e incluso ser mayores que en los casos de existencia material.
Una de las prcticas que ha adquirido el mundo de internet y que puede finalmente resultar de mucha utilidad, es la lex mercatoria que consiste en prcticas de tipo mercantil que tienen aceptacin en ciertos medios empresariales multinacionales, respecto de la aplicacin de normas desarrolladas por estos grupos y que adquieren obligatoriedad mediante una imposicin comercial como en el caso de algunas tarjetas de crdito que optaron por esta autoregulacin como medida para solucionar sus conflictos en el ciberespacio.
666
Solorio, Prez. Oscar Javier. Revista electrnica de Derecho Informtico. www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=4211. Edicin enero 2.006.
371
El internet no tiene una jurisdiccin determinada y, por el contrario, se puede establecer en diferentes lugares667 por su propia naturaleza al formar parte de una red mundial de redes que utilizan medios de comunicacin para llegar a su destino final, el usuario. Los esquemas de negocios que se presentan son varios en los derechos de autor al manejar contenidos de todo tipo, bienes y servicios que incluyen derechos de propiedad intelectual, como msica, video, literatura y dems que pueden estar alojados en cualquier parte del mundo y ser accesibles desde el lugar en el que se encuentre el usuario. Tambin podemos encontrar mltiples sujetos intervinientes de acuerdo al negocio, as identificamos al comprador, vendedor, diseador el sitio web; proveedor de hosting, proveedor de comunicaciones, de logstica con el detalle de que estos no siempre estarn en el mismo lugar fsico. En general nos podemos encontrar con una serie de cuestionamientos cuando se trata de los derechos de autor, sea por su violacin o por la definicin del lugar donde se debe aplicar el contrato. Legislacin aplicable En primer trmino, tenemos la legislacin acordada por las partes. Esta opcin evita los conflictos para definir el lugar de resolucin. En los contratos de adhesin en los que se involucran los derechos de los consumidores, tambin existen normas sobre la validez o invalidez de ciertas clusulas que pueden ser consideradas como abusivas por parte del vendedor. Sin perjuicio de esto, tambin quedan los casos en los cuales las clusulas del contrato de adhesin no violan ninguna norma legal de proteccin a los consumidores, caso en el cual sigue presentndose el problema sobre el lugar de resolucin de conflictos. En el caso de los derechos de autor y de los pases suscriptores del Convenio de Pars y del Convenio de Berna, se veran beneficiados en ciertos casos por la aplicacin de la norma del trato nacional, esto es, que los ciudadanos
667
Estudio de la OMPI sobre comercio electrnico. Ver: http://ecommerce.wipo.int/primer/ section2-es.html
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Jos Luis Barzallo
de los pases miembros gozarn del mismo trato que los nacionales del pas en el cual ejerza sus derechos. La UCITA, Uniform Computer Information Transactions Act, de Julio de 1.999, expedida por la National Conference of Commissioners on Uniform State Law, en su apartado 109 establece los siguientes parmetros que resultan de mucha utilidad
Los contratos de acceso y los que estipulen el envo de una copia
electrnica, se regirn por la ley de la jurisdiccin en la que se encontraba el licenciante cuando concluy el acuerdo668.
Las transacciones que obliguen el envo de una copia fsica al
consumidor se sometern a la jurisdiccin a la que deba enviarse la copia al consumidor669.

En el resto de casos, se aplicar la legislacin con la que se
establezcan mayores lazos con la transaccin670. Es importante tomar en cuenta que la UCITA parte de la consideracin de que sus normas regularn especialmente las relaciones estatales de su pas y las de aquellos que se sometan a su legislacin. Estas normas internacionales presentan la particularidad de que no son obligatorias sino por los pases que han suscrito la norma o aquellos que estn sometidos a determinada legislacin que adopta esa normativa internacional.
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Establece un apartado en el cual se determina que el derecho a aplicarse ser en funcin de la ubicacin del licenciante. Con esto se fortalece la posicin del comerciante frente a otras normas que puedan obligarlo a responder en las legislaciones de otras partes del mundo, sin que en muchos casos se pueda determinar directamente el lugar en el que se celebr el contrato. 669 Enseguida pone en riesgo la posicin del comerciante cuando determina la jurisdiccin del consumidor en aquellos casos en los cuales deba enviarse la copia fsica. Esto ya conlleva una contradiccin en un mundo globalizado en el cual las legislaciones se estn adaptando para que, todas, aunque sea la mayor parte de las transacciones se puedan hacer por medios electrnicos. Veremos que la mayora de legislaciones permiten el envo de los documentos y dems justificativos de las transacciones por medios electrnicos. Entonces esta norma quedar sin sustento en la mayora de los casos. 670 Norma parecida a la establecida en el Cdigo Latinoamericano Snchez Bustamante, que busca el lugar de la ejecucin del contrato como uno de sus elementos para radicar la competencia. Esta norma de la UCITA tiene relacin con el estudio sobre comercio electrnico de la OMPI y al no ser especfica, tambin trae dificultades que deberan resolverse mediante la aplicacin de las normas del derecho internacional privado.
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En ciertas ocasiones y dependiendo de la legislacin de los pases, se podrn aplicar normas como el EXEQUATUR que establece los principios para la ejecucin de sentencias extranjeras en la legislacin nacional671. Tambin se han propuesto medios alternativos de resolucin de conflictos como el arbitraje con todos sus beneficios y existen interesantes proyectos como centros de resolucin virtual672 de controversias. As, no ser necesaria la movilizacin fsica de los interesados, sino que podrn llevar los procesos a travs de medios electrnicos o virtuales. El caso de la resolucin de las controversias surgidas entre marcas y nombres de dominio se convirti en un modelo piloto que hasta la fecha ha dado resultados673, sirviendo como parmetro para muchos otros proyectos. El problema de la jurisdiccin sigue latente con un vaco que an no ha podido ser llenado por los pases, con problemas como la exigibilidad en el cumplimiento de las normas internacionales y otros que se presentan. Como vemos ser fundamental contar con normas internacionales que permitan el definir la jurisdiccin para el caso de conflictos surgidos en internet ya que, de lo contrario, seguimos dependiendo del derecho internacional privado y la buena fe de los pases al momento de exigir el cumplimiento a sus nacionales.
15.- TRATADOS INTERNACIONALES

En materia de propiedad intelectual y especficamente derechos de autor, existen varios acuerdos y convenios que protegen los derechos de autor, resaltando entre stos a la Convencin de Berna de 1886. Pese al desarrollo tecnolgico ocurrido en las dcadas de los setenta y ochenta, con el aparecimiento de reprografa, cassettes, compactos, televisin por cable y satelital, radiodifusin, programas de ordenador y derivaciones y
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Esta norma exequatur trae por ejemplo especificaciones en cuanto a: que las sentencias estn ejecutoriadas; que el asunto resuelto no sea de competencia de los jueces nacionales; derechos reales establecidos en el pas de origen; que no se opongan a normas nacionales o de orden pblico; que no se est siguiendo un juicio por idnticas causas; etc, dependiendo de las normas del pas que limita o especifica su aplicacin. 672 El cibertribunal peruano es un ejemplo en este sentido en Latinoamrica. 673 Pese a que an existen crticas entorno a sus resoluciones, pero es una alternativa vlida para la resolucin de conflictos entre marcas y nombres de dominio.
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soportes informticos que facilitaban la reproduccin y explotacin de obras sin la autorizacin del titular, durante muchos aos los representantes del sector autoral internacional se fijaron en la aplicacin del desarrollo orientado, dejando de lado la actualizacin de las normas internacionales. Posteriormente entr en discusin el Acuerdo de los Aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC que incluy ciertos aspectos sobre el desarrollo orientado, pero no enfrent los avances tecnolgicos del mundo moderno. La falta de lineamientos sobre desafos no enfrentados por la propiedad intelectual dio origen para que del 2 al 20 de diciembre de 1996 se lleve a cabo en Ginebra la Conferencia Diplomtica sobre Ciertas Cuestiones de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Esta Conferencia Diplomtica adopt dos tratados, el WCT Wipo Copyrigth Treaty o por sus siglas en espaol TODA Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor y el WPPT Wipo Performances and Phonograms Treaty, que traducido es el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin de Fonogramas. Estos tratados fueron denominados como tratados de internet por ofrecer en gran parte una respuesta a los desafos planteados por las redes digitales de comunicacin. Pasaremos a revisar las disposiciones del WCT, en las que encontramos referencias similares a las existentes en el acuerdo de los ADPIC y relaciones directas con la Convencin de Berna: 1.- Empieza el numeral 1) del artculo 1 del WCT diciendo que este Tratado tendr conexin con el Convenio de Berna, sealando que no afectar ni perjudicar derechos adquiridos a travs de cualquier otro tratado. Al tomarse la decisin de elaborar un Tratado que sirva de aplicacin general para los derechos de autor, razn por la cual se ratifica desde el inicio la ntima vinculacin y necesaria relacin entre los dos instrumentos internacionales. Aclara el Tratado que se entiende por Convenio de Berna el acta de Paris de 24 de Julio de 1971 del Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticas. 2.- Prohibicin expresa de considerar que las normas del Tratado WCT derogan alguna obligacin entre los Contratantes del Convenio de Berna. Si se consideraba fundamental contar con el soporte esencial del Convenio de Berna, podra resultar contraproducente y contradictoria que alguna interpretacin derogara alguna norma u obligacin establecida en el Convenio de Berna. 375
3.- Se somete a las normas especficas de los artculos 1 a 21 del Convenio de Berna que, en trminos generales, se refieren a: a). Las obras protegidas: i. Extiende su proteccin a las producciones en el mbito literario y artstico, citando de manera enunciativa a libros, folletos y otros escritos; conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obra dramticas o dramtico musicales; las obras coreogrficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematogrficas; las obras de dibujos, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografa; las obras fotogrficas; las obras de artes aplicadas, las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plsticas relativos a la geografa, a la topografa, a la arquitectura o a las ciencias.
ii. La proteccin se extiende no slo a las obras originales, sino tambin a las derivadas tales como las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y dems transformaciones de una obra literaria o artstica; las compilaciones, enciclopedias y antologas siempre que, por su seleccin y disposicin de materias, constituyan creaciones intelectuales. iii. Las obras de arte aplicadas, como la joyera artstica, lmparas, etc. El Convenio deja a las legislaciones nacionales la facultad para establecer la naturaleza y los requisitos de la proteccin. iv. Los dibujos y modelos industriales, si no estn protegidos por la ley de derechos de autor, sern protegidos por las leyes de propiedad industrial. v. Las obras mencionadas estn protegidas en todos los pases de la Unin o participantes y beneficiar a los autores y a sus derechohabientes. vi. Se deja la facultad de que los pases regulen la obligatoriedad de fijar materialmente las obras en un soporte fsico o sensible. De esta manera el principio de la fijacin material, por el cual, para que una obra sea protegida por el derecho de autor debe estar fijada en un soporte material, queda a criterio de las legislaciones nacionales. vii. Se excluye de la proteccin a las noticias del da, las que tengan carcter de simples informaciones de prensa. La informacin y aquello que tenga carcter de contenido publicado por un medio de prensa o cualquier 376
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medio de comunicacin est considerado como parte del dominio pblico, por lo que podrn ser reproducidos por terceros.
b). Los principios bsicos que contempla el Convenio de Berna: i. El principio de tratado nacional o de asimilacin local, por el cual a los autores de los pases miembros se les conceder el trato de nacionales, por lo que su aplicacin rige para el caso de solicitar proteccin en un pas extranjero, sin que sea necesaria la existencia de reciprocidad, el Convenio se aplica automticamente, salvo casos de excepcin que se mencionan en el Convenio.
ii. El principio de proteccin directa o de ausencia de formalidades, por los que el goce de los derechos concedidos por el Convenio requieren de formalidad alguna. Se entiende que los derechos rigen desde la creacin misma, en la que la obra queda fijada en un soporte material o digital, excepto las intervenciones orales, coreogrficas y pantommicas. iii. El principio de independencia por el cual la proteccin es independiente del pas de origen de la obra. Por lo que la proteccin, junto con los medios procesales establecidos, se regir exclusivamente por la legislacin del pas en el cual se reclama la proteccin. La regla que se aplica para el pas de origen ser la del plazo establecido. As, no se podr reclamar proteccin en un tiempo mayor al concedido por el pas de origen. iv. El principio de proteccin mnima, por el cual la proteccin mnima est establecida en el Convenio, as la legislacin nacional tuviere proteccin en rangos menores a los determinados por el Convenio.
c). Sobre la titularidad: i. 1). Se presume de hecho que el autor es aquel cuyo nombre aparece estampado en la obra y le autoriza a iniciar acciones frente a las autoridades competentes.
ii. 2). En las obras cinematogrficas se considera como productor a la persona cuyo nombre aparece usualmente en la obra.
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iii. 3). En las annimas o seudnimas se considera al editor representante del autor. iv. 4). En las obras no publicadas, en las que se presuma que el autor es nacional de uno de los pases miembros, se designar a la autoridad que representar los derechos. Se debe notificar ante la OMPI que persona es la encargada.
d). Criterios para la proteccin: i. 1). Se considera la nacionalidad del autor, la publicacin de la obra y el pas de origen de la obra.
ii. 2). Autores nacionales de algunos de la pases sean obra publicadas o no. iii. 3). Los autores que no sean nacionales de alguno de los pases por las obras publicadas en uno de los pases de la Unin o simultneamente en un pas que no pertenezca a la Unin y en uno que si pertenezca. iv. Se cambio el concepto de domicilio por el de residencia habitual. v. Se entiende como publicacin, las que han sido editadas con el consentimiento de autor, sin importar su nmero. vi. 4). En cuanto al pas de origen, se establece lo siguiente: en el caso de obras publicadas simultneamente ser el pas que otorgue un plazo de proteccin ms corto; (si es en un pas fuera de la Unin, y en otro de la Unin se considera en ste ltimo pas); en las obras no publicadas o publicadas en un pas fuera de la Unin, ser el pas de la Unin del autor. e). De la reciprocidad: i. Pese a que no se necesita la condicin de reciprocidad para aplicar el trato nacional, se hacen varias excepciones al principio de asimilacin.
ii. Los dibujos y modelos industriales pueden reclamarse de acuerdo a la legislacin del pas miembro y de acuerdo a la legislacin interna. 378
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iii. Cuando la legislacin del pas en el que se reclama tiene plazos superiores a los mnimos convencionales, salvo que la legislacin nacional contemple otra cosa, se aplicar el plazo fijado en el pas de origen de la obra. iv. El derecho de droit de suite para las obras de arte, manuscritos, compositores y sus herederos para obtener una participacin por la venta de la obra, no se aplicar, salvo que el pas del autor y en el que se reclama tengan incorporada en su legislacin este derecho. v. En el caso de que un pas extrao a la Unin no proteja a los nacionales de la Unin, sta tampoco proteger a los autores nacionales del tercer pas que tengan residencia habitual en un pas de la Unin.
f). Derechos morales: El artculo 6 bis del Convenio de Berna consagra dos clases de derechos morales: el derecho a reivindicar la paternidad de la obra y el derecho a proteger la integridad de la obra. El primero le facultad para que sea reconocido siempre como autor de la obra literaria o artstica, y el segundo para evitar cualquier deformacin, transformacin o mutilacin de la obra que cause un perjuicio al honor o reputacin del autor. Estos derechos son independientes a los patrimoniales y tienen una duracin al menos igual al plazo establecido para los derechos patrimoniales. Esto implica que estos derechos pueden no ser perpetuos.
En el texto del tratado no existen referencias expresas a los derechos morales. Entiendo que esto se debe fundamentalmente al reconocimiento a los derechos que se hace del Convenio de Berna sobre las obras protegidas. Al respecto nos dice W. Ros: En el texto del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (WCT) as como en el Tratado de la OMPI sobre interpretacin o ejecucin y fonogramas (WPPT), de 20 de diciembre de 1996, como ya lo manifestamos, no existen menciones expresas sobre proteccin de los derechos morales; sin embargo, hay algunas disposiciones relativas a las medidas tecnolgicas e informacin sobre gestin colectiva consagradas en los artculos 11 a 14 del texto WCT y artculo 19 del WPPT, que pueden ser aplicadas de manera general al entorno digital, y que en alguna medida, an cuando sea de manera tangencial,
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pueden significar una salvaguarda al titulo de la obra, al nombre del autor y al titular de los derechos.674
g). Derechos patrimoniales: El Convenio de Berna otorga el derecho exclusivo, el monopolio para la explotacin de sus obras. Esto incluye el especial derecho de reproduccin y traduccin675 de las obras, con las limitaciones contenidas en el Convenio. Entre los derechos exclusivos que necesitan autorizacin del autor, constan los siguientes: i. El mencionado derecho de traduccin.
ii. El derecho de reproduccin, por cualquier procedimiento o forma. Este incluye a las grabaciones sonoras y audiovisuales. Este derecho instituido de una manera tan amplia como consta, permite la aplicacin a la tecnologa y sus facilidades. La legislacin nacional del pas miembro podr permitir en ciertos casos la reproduccin, siempre y cuando sta no afecte los intereses legtimos del autor. Se permite el derecho de cita conforme a lo usos honrados y el pas puede regular este derecho de cita respetando los principios establecidos. iii. La representacin, ejecucin o transmisin676 de obras dramticas o dramtico musicales por cualquier procedimiento o medio. iv. Los autores de obras literarios tienen la facultad sobre la recitaciones, comunicacin pblica, transmisiones pblicas, radiodifusiones que se hagan de sus obras.
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Ros, Ruiz.Wilson. Jurisdiccin, competencia y legislacin aplicable a los conflictos de derechos de autor. Internet, Comercio Electrnico & Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet Comercio Electrnico & Telecomunicaciones e Informtica. Legis Editores S.A. Universidad de los Andes. Bogot. 2.002. pg. 465. 675 La traduccin ha sido una de las reservas que han hecho varios pases la Convenio de Berna, sealndose a estas reservas como la fuente de la falta de uniformidad y penetracin global del Convenio. 676 Por un organismo de radio distinto al de origen.
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v. A partir de una obra para crear una obra audiovisual y su posterior reproduccin, distribucin, ejecucin y comunicacin en pblico de dicha obra audiovisual. vi. Las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de la obra. vii. En el caso de las obras cinematogrficas, stas no se protegen desde su produccin sino desde que la obra se haya puesto a disposicin del pblico.
h). Duracin: La duracin del derecho de proteccin sobre las obras tiene como punto de partida cincuenta aos y variar de acuerdo a las siguientes circunstancias: i. Obras cinematogrficas: Cincuenta aos desde que haya sido accesible al pblico o desde su realizacin en caso de no haberse presentado al pblico.
ii. Obras annimas: Cincuenta aos despus de ser accesible la obra al pblico. Cuando se revele la identidad o no existan dudas sobre ella, entonces ser de cincuenta aos luego de su muerte. iii. Obras fotogrficas y de artes aplicadas: Que estn protegidas como obras artsticas. El plazo de proteccin no podr ser inferior a veinticinco aos desde la realizacin de la obra. iv. Los Estados Miembros podrn estipular otros plazos diferentes de proteccin, sin que pueda exceder del plazo fijado en el pas de origen de la obra.
i). Limitaciones: I. Textos oficiales. Queda reservada la facultad para los pases de la Unin para determinar la proteccin que han de conceder a los textos oficiales.
ii. Noticias y sucesos. Que se aplicar a las noticias del da ni de los sucesos que tengan el carcter de simples informaciones de prensa.
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iii. D i scursos, conferencias y alocuc i ones. Los di scur sos y pronunciamientos polticos y debates judiciales quedan bajo la decisin de los pases miembros. iv. Reproduccin. En ciertos casos especiales en los que no se perjudiquen los intereses legtimos del autor. v. Citas. De obras lcitamente accesibles al pblico, respetando los usos honrados y en la medida justificada para los fines que se persigue. vi. Fines educativos. Quedan a criterio de los pases miembros las limitaciones que se impongan, cuando sean para fines educativos, ilustracin, enseanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones, con tal que esa utilizacin sea conforme a los usos honrados. vii. Uso para fines de informacin. Se deber sealar siempre la fuente. viii. Obras implicadas en acontecimiento pblicos. En la medida justificada por el fin de la informacin. ix. Fijaciones efmeras. Las realizadas por un organismo de radiodifusin y el tiempo que sea establecido por el pas miembros ser en razn de su excepcional carcter de documentacin. x. Medidas legislativas o de polica interior. Las actuaciones judiciales, administrativas o policiales que busquen permitir, vigilar o prohibir mediante medidas unilaterales, no podrn ser consideradas como violacin de los derechos de autor.
4.- Sobre el derecho de reproduccin, que fue objeto de una declaracin concertada respecto del artculo 1.4 del WCT, se dice lo siguiente: El derecho de reproduccin, tal como se establece en el artculo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizacin de obras en
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forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida, constituye una reproduccin en el sentido del artculo 9 del Convenio de Berna677. La posicin que adopt el WCT o TODA fue la que consta en el Tratado y que sostiene que las reproducciones temporarias no estn excluidas de la definicin de reproduccin, pero las excepciones adecuadas sobre el derecho de reproduccin, s deberan ser aceptadas en ciertas reproducciones transitorias e incidentales cuando exista una justificacin para aquello. Pese a esto, se mantena la sombra del tradicional concepto de fijacin, sin que esto detenga la aplicacin acordada sobre el derecho de reproduccin transitorio e incidental, ya que primero se deba cubrir la prueba establecida en el artculo 9.2 del Convenio de Berna, la cual encajaba en conceptos de buena fe y las limitaciones y excepciones, y luego tomaba el reconocimiento hecho por el artculo 2.c del propio WPPT del concepto de fijacin. Con esto nos referimos en primer lugar al significado de fijacin de acuerdo con el WPPT como la incorporacin de sonidos, o la representacin de stos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo678. De acuerdo con esto, la reproduccin transitoria en medios digitales s est comprendida en el artculo 9 del Convenio de Berna, ya que estas reproducciones son suficientemente estables al poder ser percibidas, reproducidas y comunicadas por cualquier medio o forma dispositivos. De esta manera no queda duda normativa sobre la inclusin del concepto de reproduccin por el almacenamiento en una memoria electrnica, sea temporal e incidental o definitiva. Una declaracin concertada parecida fue adoptada en el WPPT. Las reproducciones temporales que son parte de las transmisiones interactivas, en las cuales se ven involucradas obras u objetos del derechos conexos, las cuales no tienen ninguna importancia desde el punto de vista de la explotacin normal o el aprovechamiento de las obras protegidas, tanto para los autores como para los titulares de derechos conexos o sus derechohabientes, son producto de procesos normales de los equipos o programas, sin que el usuario conozca sobre ellos.
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Registro Oficial No. 711 del 25 de Noviembre de 2002. Registro Oficial No. 711 de 25 de Noviembre de 2002.
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En estas reproducciones automatizadas incidentales se pueden aplicar las excepciones al derecho de reproduccin. En todos los casos se tomarn en cuenta los requisitos del artculo 9.2 del Convenio de Berna. En los pases del common law se regula en base al principio del fair use o sobre la base de las licencias implcitas. Para el caso de la Unin Europea, se aplica la Directiva de la Sociedad de la Informacin que, en su artculo 5.1, nos dice Los actos de reproduccin provisional a que se refiere el artculo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnolgico y cuya finalidad consista en facilitar: a) una transmisin en una red entre terceras partes por un intermediario, o b) una utilizacin lcita de una obra o prestacin protegida, y que no tengan por s mismos una significacin econmica independiente, estarn exentos del derecho de reproduccin contemplado en el artculo 2679. Vemos cmo el derecho de reproduccin no se cierra para el funcionamiento libre, automatizado y de buena fe como lo habamos denominado y que se reduce a funcionamiento incidental, sin explotacin, no cae en violacin al derecho de reproduccin. Esta excepcin tuvo su fuente en el propio Convenio de Berna (Art. 9.2) y constituye una herramienta fundamental para el desarrollo de la sociedad digital protegida por los derechos de propiedad intelectual.
5.- El mbito de proteccin sigue manteniendo a las expresiones como objeto del derecho de autor y excluye a las ideas, procedimientos, mtodos de operacin o conceptos matemticos en s. Cabe resaltar que puntualiza que se refiere a los mtodos de operacin y conceptos matemticos en s. Esto refleja el estado de las discusiones sobre la patentabilidad del software y la inclinacin por aceptar el patentamiento de ciertas creaciones que, por su resultado y medio, pueden considerarse como sujetas de la propiedad industrial y del rgimen de patentes.
6.- Se ratifican las disposiciones contenidas en el Acuerdo de los ADPIC sobre los programas de ordenador al considerarlos como obras literarias conforme con el artculo dos del Convenio de Berna y por ende sujetas a la proteccin del derecho de autor.
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Directiva Europea de la Sociedad de la Informacin. Op. Cit.
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7.- Igual ratificacin sobre el convenio de Berna y los ADPIC consta para las compilaciones o bases de datos, resaltando el hecho de que stas son un elemento importante en internet.
8.- Se establece el reconocimiento de un derecho de distribucin como derecho exclusivo para autorizar la puesta a disposicin del pblico del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad. Este derecho reconoce tambin el agotamiento del derecho hasta la primera venta o transferencia del original o de los ejemplares de sta. En la declaracin concertada sobre este artculo y el siguiente que trata sobre el derecho de alquiler, se establece que las copias y los originales y copias, ejemplares se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulacin como objetos tangibles. Esta declaracin conjunta puede ser interpretada como el mnimo a ser considerado, dejando la posibilidad de que las partes contratantes puedan ampliarlo para una adecuada aplicacin de la norma en el espacio digital. Sin embargo de lo anteriormente sealado, es importante aclarar que, tratndose de la declaracin concertada, sta deba abrir el abanico y ser ms explcita y funcional, por lo que se est cayendo en un error al considerar nicamente como susceptibles de distribucin a las creaciones originales y sus ejemplares, como elementos susceptibles de fijacin tangible y material. Esto parte de la consideracin que se hace al considerar a la distribucin de creaciones digitales como un servicio de la sociedad de la informacin. Un error sobre el cual ya se coment en la parte correspondiente a los derechos de distribucin. Es importante y esencial que se revisen estas marginaciones que se hacen sobre las creaciones digitales, ya que inclusive en el caso de considerarlos servicios de la sociedad de la informacin, stos van a requerir la autorizacin del autor, y el obligar a que estas creaciones digitales sean fijadas en un soporte material desnaturaliza completamente la realidad existente en el entorno digital. No se puede negar proteccin a las obras que han sido creadas en el ciberespacio por el solo hecho de no estar fijadas en soporte material susceptible de circulacin tangible. Se puede hacer una interpretacin conservadora sobre el soporte material y lo digital al considerar que las creaciones intelectuales en el 385
entorno digital descansan o estn archivadas en el disco duro de un ordenador. Entonces, al momento de su grabacin, stas se fijan en el disco duro, pero ste no puede ser puesto en circulacin por razones obvias. Estas puntualizaciones dejan de lado a las creaciones intelectuales desarrolladas por medios digitales y que utilizan el entorno digital para crear y guardar sus obras. La proteccin a los servicios y a cuestiones como la reproduccin dejan doctrinariamente de lado a una realidad jurdica y tecnolgica desvirtuando al derecho de autor. No se pueden mantener ciertos principios congelados, sino que stos deben acoplarse a la realidad.
9.- Derecho de alquiler. Se prev y reconoce este derecho exclusivo a favor de los autores de programas de ordenador, de obras audiovisuales y de obras incorporadas en fonogramas de acuerdo a lo establecido en la legislacin nacional. Se pueden prever excepciones y limitaciones, siempre que stas sean especiales, no perjudiquen los intereses legtimos del autor ni afecten la normal explotacin de la obra. En cuanto al WPPT, la nica diferencia consiste en que el derecho de alquiler se reconoce a los artistas intrpretes o ejecutantes sobre el alquiler comercial al pblico del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, tal como se establezca en la legislacin nacional de cada una de las partes Contratantes. Para los productores de fonogramas, el derecho exclusivo se extiende al alquiler comercial al pblico del original y de los ejemplares de sus fonogramas. Por lo dems, nos remitimos mutatis mutandis al WCT.680 Respecto del derecho de alquiler se hace una declaracin concertada que fue comentada en el punto anterior.
Solucin Marco Estas observaciones al derecho de distribucin fueron analizadas en la llamada solucin marco, que revisaremos en este trabajo.
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Erdozain, Jos Carlos. Derechos de Autor y propiedad intelectual en internet. Editorial Tecnos ( Grupo Anaya, S.A) 2.002. Madrid, Espaa. Pg. 101.
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Esta solucin marco gir en las discusiones de la OMPI en torno a si los derechos deban ser protegidos a travs del derecho de distribucin o de comunicacin al pblico. El poner a disposicin del pblico las obras y producciones protegidas podra ser una descripcin del acto, por lo que su reconocimiento resulta esencial para este anlisis, sin dejar de lado otros principios y prcticas fundamentadas que sirvieron para la elaboracin de las legislaciones de otros pases681. En cuanto a los derechos relacionados con las copias diremos que stos varian por el uso en el derecho de distribucin, de alquiler o arrendamiento y prstamo, ya que las obras son puestas a disposicin del pblico indirectamente al no ser presentadas en tiempo real. El acto de poner a disposicin del pblico de las obras, (con sonidos, imgenes, grficos) difieren en su presentacin en el tiempo. Los derechos que no se relacionan con copias, como el de radiodifusin, ejecucin pblica y otros similares, comprenden actos por los cuales las obras son puestas a disposicin del pblico directamente en tiempo real, lo que permitir al pblico leer, escuchar, revisar el mismo instante de su ejecucin o transmisin. Sea directamente o indirectamente el uso de las obras, se debe tomar en cuenta la responsabilidad de quien carga la informacin para ser puesta a disposicin del pblico y, adicionalmente, tambin debera observarse al usuario que decide el alcance de la reproduccin, sea sta directa o indirecta, transitoria o permante. En el caso de la puesta a disposicin de las obras, sea de manera directa o indirecta, en el entorno digital encontraremos la reproduccin temporal que viene a romper la homogeneidad existente entre los conceptos de copia y no copias. Se han seguido dos tendencias sobre la aplicacin del derecho de autor en las transmisiones digitales; la una basada en el derecho de distribucin y la otra en el de comunicacin al pblico, en algunos casos recurriendo al derecho de reproduccin para complementar a los anteriores. Sin embargo, en su momento
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Ficsor. Mihly. Seminario Regional de la OMPI sobre propiedad intelectual y comercio electrnico en Amrica Latina. El comercio electrnico y el derecho de Autor. La aplicacin a nivel nacional de los tratados de la OMPI sobre Internet. Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual y el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual. Quito. 7 de Noviembre de 2.001.
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result claro que la aplicacin de ambas posiciones no resultara fcil y en muchos casos sta debera quedar en manos de la legislacin nacional. El derecho de distribucin y de comunicacin al pblico son dos derechos que pueden aplicarse al entorno digital y en muchos casos se trata de acercar ms los actos de distribucin, mediante la aclaratoria de que la distribucin a travs de transmisiones digitales se logra mediante la reproduccin por medio de la transmisin, es decir, hacer copias mediante la transmisin de datos electrnicos. Para el caso de la comunicacin, la aclaracin provena de los actos de quien pona a disposicin la obra al cargarla en un sistema informtico que funciona en las redes electrnicas abiertas ( internet) y tambin de los usuarios que, mediante el accionar de un equipo adecuado, hacen posible que el sistema torne accesible para ellos la obra protegida. En el caso del derecho de distribucin, debemos partir del punto de que no toda distribucin implica una reproduccin en origen por parte de a quin se atribuye el acto, por lo que la distribucin, como ya hemos sealado anteriormente, se puede realizar directamente sin necesidad de un acto de reproduccin. Otra cosa diferente resulta el acto voluntario de reproducir la obra en el sistema para transmitirla, lo que en muchos casos est automatizado y forma parte de la programacin. Sin perjuicio de esto, el derecho de distribucin sigue siendo la facultad del titular de la obra de poner a disposicin del pblico el original o ejemplares de la obra mediante la venta, arrendamiento, prstamo pblico o cualquier otra forma682. Lo que se busca a travs del derecho de distribucin es poner a disposicin del pblico la obra. En muchos casos se limita la distribucin a la fijacin de ejemplares en formatos materiales, lo que no resulta de lgica aplicacin para el entorno digital. El TODA o WCT opt por la decisin marco o paraguas definiendo al acto de transmisin digital de manera neutral sin especificaciones tecnolgicas, salvo la aclaracin de que el pblico puede acceder a ella en cualquier momento y lugar683. El derecho de distribucin de acuerdo con el WCT, complement algunos vacos existentes en el convenio de Berna. As, el artculo 6.1 concede a los autores un derecho exclusivo para autorizar la puesta a disposicin del pblico del original y de los ejemplares de sus obras mediante la venta u otra transferencia de propiedad.
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Artculo 23 Ley Ecuatoriana de Propiedad Intelectual. La aplicacin legislativa mayoritaria fue por el derecho de comunicacin pblica.
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Tambin respecto del agotamiento del derecho se incluye una disposicin por la que las partes contratantes del Convenio podrn establecer las condiciones por las cuales se agotar el derecho de distribucin despus de la primera venta. Esta es una norma de aplicacin mnima sobre la cual los pases decidirn el reconocimiento implcito de este derecho o su ampliacin. En el caso de la distribucin digital, el agotamiento del derecho s se aplica, ya que el original o un ejemplar es cargado en el sistema informtico y luego de esto puede ser enviado el mismo archivo o en la mayora de los casos obtenerse automticamente una reproduccin de un ejemplar, y ste es distribuido mediante la transferencia de dominio. Como vemos, puede distribuirse el original o una copia ejemplar, lo que encaja perfectamente en el principio general del derecho de distribucin. En el caso ecuatoriano, la legislacin permite que el derecho de distribucin tenga aplicacin en el entorno digital, lo que la convierte en una legislacin de avanzada y parte de la sociedad de la informacin. En algunos casos, el derecho de distribucin ha sido encasillado a las copias fijadas que se pueden poner en circulacin como objetos tangibles, limitacin que puede resultar contradictoria, especialmente en el caso de un tratado internacional sobre derecho de autor en internet684. Esto explica en cierta manera la inclinacin del WCT por aplicar la solucin marco de la puesta a disposicin en el derecho de comunicacin al pblico.
10.- El derecho de comunicacin al pblico El WCT sigue la lnea sugerida y tomada por muchos pases en cuanto a la aplicacin del derecho de comunicacin para la solucin marco, por lo que este Tratado extiende la aplicabilidad del derecho de comunicacin pblica a todas las obras y extiende tambin a las obras transmitidas por medios digitales, aclarando el siempre importante requisito de accesin en cualquier momento y lugar.
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Parte de la doctrina se inclina a interpretar la declaracin concertada del artculo 6 del WCT como una norma de aplicacin mnima en un intento caprichoso por enderezar la norma, cuando de su texto se desprende la palabra exclusivamente. Sin perjuicio de esto, no se pierde el sentido de la proteccin que es orientada por el derecho de comunicacin al pblico.
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El artculo 8 del Tratado nos dice: Sin perjuicio de lo previsto en los artculo 11.1)ii, 11bis.1)I y ii), 11ter.1)ii, 14.1)ii y 14bis.1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artsticas gozarn del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicacin al pblico de sus obras por medios almbricos o inalmbricos, comprendida la puesta a disposicin del pblico de sus obras, de tal forma que los miembros del pblico puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Al no tener ninguna oposicin por parte de los pases miembros en las declaraciones concertadas, se sigue manteniendo la postura de que las partes son libres de implementar las obligaciones del Tratado para garantizar el derecho exclusivo relativo a la puesta a disposicin del pblico tambin a travs de otro derecho que sea distinto al derecho de comunicacin al pblico, o a travs de una combinacin de derechos que garanticen el principio de la puesta a disposicin del pblico. El derecho de distribucin encajaba con las caractersticas sin que existiera exclusividad al contar en el artculo 10 y en el 14 del de WPPT con la interpretacin genrica de que se trata de un derecho, cualquiera que este sea, siempre y cuando cumpla con la puesta a disposicin del pblico. Los artculos 10 y 14 del WPPT aplican de manera directa a las transmisiones digitales el derecho especfico de la puesta a disposicin en el entorno digital al, describir que los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarn del derecho exclusivo de poner a disposicin del pblico sus obras sea que esto se lo realice por medios almbricos o inalmbricos y se pueda acceder a ellas en el momento y en el lugar que el usuario decida. Es importante aclarar que en el WPPT no se extiende la puesta a disposicin al derecho de radiodifusin ni al derecho de distribucin, de acuerdo con los artculos 8 y 12, ya que interpretan de manera restrictiva el derecho de distribucin en perjuicio de su aplicacin al ciberespacio, al igual que lo hace el artculo 6 del WCT. De acuerdo con la declaracin concertada, ciertos derechos de exclusiva quedan pendientes por falta de consenso, debido a las circunstancias que puedan presentarse. As, ntese que los Tratados de los OMPI no otorgan expresamente un derecho exclusivo de comunicacin pblica, en sentido estricto, a los artistas intrpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas. Por lo que se refiere a los primeros, el artculo 6.i) habla solamente de derecho, sin que se aparezca la mencin de exclusivo junto a aquella; sin embargo, al hablar del reconocimiento de los otros derechos, s que no cabe duda de que el adjetivo exclusivo se atribuye 390
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claramente al sujeto. Esta diferencia de trato permitira pensar, consecuentemente, en la ausencia de un derecho exclusivo. Sin embargo, no parece que ello deba ser as, salvo en los que la interpretacin o ejecucin constituya por s misma una ejecucin o interpretacin radiodifundida. Por lo que se refiere a los segundos, el derecho exclusivo de comunicacin pblica no siquiera es reconocido expresamente como derecho, siendo sustituido, como hemos indicado, por un simple derecho de remuneracin685. Pese a lo anteriormente sealado, la cuestin queda para una resolucin futura. En muchos pases se ha extendido la legislacin que considera al derecho de comunicacin al pblico para todo tipo de obras, por cualquier medio o forma, incluyendo de esta manera a las obras del entorno digital. En el caso de los artistas intrpretes o ejecutantes, se aplica de forma mayoritaria el derecho abierto de puesta a disposicin, como lo hizo la Directiva Europea de la Sociedad de la Informacin o la legislacin de los Estados Unidos de Amrica, que combin los derechos de comunicacin al pblico y distribucin, como lo permite el WCT.
11.- Excepciones y limitaciones Se permite que las legislaciones nacionales impongan limitaciones y excepciones a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artsticas en virtud del WCT, en ciertos casos especiales que no atenten contra la explotacin normal de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor. Estas limitaciones y excepciones se aplican mutatis mutandi al artculo 16 de WPPT, por lo que su anlisis incluir comentarios relativos a ambas normas. Tambin se podrn restringir las limitaciones o excepciones previstas en el Convenio de Berna a ciertos casos especiales, que no atenten contra la explotacin normal de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses del autor. Tanto para el caso del WCT como para el WPPT, se permite que las legislaciones nacionales impongan limitaciones o excepciones al Tratado, mientras que para el Convenio de Berna se prev que se puedan restringir esas limitaciones o excepciones. En los dos casos se siguen los parmetros
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determinados por el propio Convenio de Berna en su artculo 9.2 y en los ADPIC en su artculo 13, en cuanto a los tres requisitos para limitar los derechos en la legislaciones nacionales, es decir: causas especiales, que no atenten contra la explotacin normal de la obra y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses de los autores. La declaracin concertada al artculo 10 del WCT determina que las partes contratantes podrn aplicar y ampliar debidamente en sus legislaciones nacionales las limitaciones y excepciones previstas. As tambin, podrn imponer nuevas limitaciones o excepciones que resulten adecuadas al entorno digital. Se aclara que el artculo 10.2 no reduce ni ampla por s mismo la aplicabilidad de las excepciones y limitaciones impuestas por el Convenio de Berna. El artculo 10.2 del WCT y el 13 de los ADPIC extienden la aplicacin a todos los derechos econmicos garantizados por el Convenio de Berna, mientras que el 16 de WPPT garantiza que las legislaciones nacionales puedan introducir los mismos tipos de limitaciones y excepciones previstas en su legislacin nacional. Esto implica que la exigencia de los tres requisitos establecidos para las limitaciones y excepciones debern ser consideradas obligatoriamente para el caso de la interpretacin o aplicacin en el entorno digital, ya que de acuerdo a esta nueva forma, se podran ampliar o restringir las limitaciones o excepciones de acuerdo al dao o proteccin que stas puedan causar por su propia funcionabilidad.
12.- Obligaciones relativas a las medidas tecnolgicas La realidad en las redes digitales de informacin no previene de las diferentes formas de utilizar las obras o contenidos y las grandes posibilidades que se tiene para poder burlar los controles generalmente usados en los medios materiales para proteger los derechos de autor. Existen en el mercado diferentes formas de proteccin de las obras y producciones que estn protegidas por los derechos de autor, siendo que se utilice criptografa, encapsulamientos, codificacin especial para las transmisiones de software por internet o de la programacin de televisin por cable o MMDS, entre otros. Pese a estas medidas, cada da se descubren nuevos mtodos para romper o descifrar las seguridades empleadas en la red. Todo esto impulsado por la realidad y la existencia y distribucin en el mercado de programas de ordenador o equipos que permiten o facilitan el rompimiento de las seguridades tecnolgicas utilizadas para proteger las creaciones. 392
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Es por esto que resulta de vital importancia que las partes contratantes del WCT y del WPPT proporcionen la proteccin jurdica adecuada y las medidas necesarias contra la elusin de medidas tecnolgicas adecuadas de los autores para proteger sus obras de la utilizacin no autorizada, como lo exigen los artculos 11 y 12 del WCT y 18 y 19 del WPPT. En las redes digitales se impone la necesidad de contar con medidas tecnolgicas adecuadas que garanticen una proteccin eficiente de las obras, as como tambin contar con medidas adecuadas que protejan la informacin electrnica sobre la gestin de derechos necesarias para licenciar y monitorear las utilizaciones. Como habamos mencionado anteriormente, es imprescindible que las partes contratantes proporcionen las medidas tecnolgicas y los medios jurdicos necesarios para evitar las violaciones o el rompimiento de estas seguridades que son absolutamente necesarias en el entorno digital. Recalcamos que las medidas que adopten los pases debern apegarse a la legalidad, tanto en el aspecto normativo como en su aplicacin.
13.- Obligaciones relativas a la informacin sobre gestin El artculo 12 del WCT y el 19 del WPPT exigen que las partes contratantes proporcionen recursos jurdicos efectivos contra cualquier persona que, con conocimiento de causa, realice actos o, con respecto de recursos civiles, induce, permite, facilita u oculta el cometimiento de una infraccin de cualquiera de los derechos previstos en el WCT o el Convenio de Berna. As, quien: Suprima o altere sin autorizacin cualquier informacin electrnica sobre la gestin de derechos; Distribuya, importe para su distribucin, emita o comunique al pblico, sin autorizacin, ejemplares de obras sabiendo que la informacin electrnica sobre la gestin de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorizacin.686 El artculo 19 del WPPT tambin contiene mutatis mutandi la misma obligacin aqu sealada.
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Artculo 12 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor.
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La declaracin concertada constante en el WCT y el WPPT sobre los artculos 11, 12 y 18 y 19 incluidos mutatis mutandi en ambas normas, incluye tanto a los derechos morales exclusivos como a los derechos de remuneracin, y la segunda parte determina que no se podrn establecer formalidades sobre los sistemas de gestin de derechos, ms all de lo determinado en el propio WCT o en virtud del Convenio de Berna. Estos Tratados contienen disposiciones que, por su naturaleza y redaccin, pueden ser establecidos y aplicados en las legislaciones nacionales, lo que facilita su ejecucin. Por esto ser necesario que, adems de respetar el mandato de los Tratados en cuanto a la adopcin de proteccin jurdica adecuada, tambin se tome en cuenta la necesidad de establecer recursos suficientes que extiendan la proteccin contra la produccin y distribucin de equipos y servicios destinados a eludir las medidas tecnolgicas de proteccin impuestas por los autores o titulares de las obras. Como es de conocimiento de todos, las medidas tecnolgicas pueden ser violadas en poco tiempo con la ayuda de servicios, programas o equipos que facilitan la creacin de nuevas formas de evasin o directamente permiten el rompimiento de las seguridades tecnolgicas. Es por esto que resulta necesario el controlar tambin los servicios y equipos que se distribuyen para el cometimiento de estos actos ilcitos. Adicionalmente a las medidas administrativas y legales para bloquear preventivamente el paso a violaciones del derecho de autor, es necesario contar con normas jurdicas que en primer lugar, incorporen las prohibiciones sealadas en los tratados, que se incluyan normas civiles687 para proteger, controlar y resarcir los daos causados al autor, y normas penales que coadyuven a lo
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Estas normas civiles deberan estar orientadas a definir directamente la violacin de seguridades tecnolgicas como un acto ilcito y para esto deber tomar en cuenta el origen y los actos previos. En estos casos, no sera necesario probar el cometimiento de la violacin, constituira una presuncin de hecho el uso de tales medios o instrumentos en obras protegidas, para considerar que se ha perpetrado una violacin a los derechos de autor. Luego del establecimiento de la violacin como acto atentatorio a la propiedad intelectual, entra en escena el derecho penal sancionatorio de dichos actos, al considerar la evasin o rompimiento de seguridades como un acto ilcito. En el caso ecuatoriano, la Ley de Comercio Electrnico, firmas electrnicas y mensajes de datos, ya contempla esta figura en trminos generales, por lo que no hara falta una tipificacin especfica para el caso de la propiedad intelectual.
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anterior, sancionando las conductas ilegales que se puedan producir en perjuicio de los derechos de autor. Es importante tambin que la proteccin a estas normas no establezca excepciones que puedan en el futuro permitir la interpretacin sobre la posibilidad de romper cdigos de seguridad con fines generales. El momento en el cual se permite que, bajo ciertos parmetros, personas o instituciones que podran tener acceso a la informacin estn autorizadas para romper las seguridades, se puede caer en la incertidumbre de definir cundo se considera una la excepcin y cuando no. As por ejemplo, en el caso de los investigadores o lo acadmico, si se les permite romper las seguridades para hacer uso de un derecho de reproduccin con fines educativos, siempre quedar una puerta de escape que permite alegar aquellas circunstancias para romper las medidas. La cercana entre los derechos de autor no puede extender sin limitaciones las excepciones a ciertos derechos en contra de medidas de seguridad tecnolgicas que precisamente buscan controlar las violaciones a los derechos de propiedad intelectual. Por esta razn, no es adecuado el trasladar las excepciones del derecho de autor como facultad para romper seguridades tecnolgicas, sino que sta ltima debe tener las suyas propias muy bien definidas y detalladas por la ley.
Finalmente: Al encontrarnos tratando temas relacionados con el entorno digital, debemos tambin considerar que el acceso ilegal a las obras y a los contenidos protegidos por el derecho de autor, es una fuente importante de la problemtica, por lo que ser necesario contrarrestar estas acciones que estn destinadas a lograr el acceso no autorizado a las obras en las redes digitales de comunicacin. Por el otro lado, insistimos en la adopcin de medidas legales y prcticas contra la evasin de los controles tecnolgicos impuestos a las obras protegidas por el derecho de autor. Por esta razn las normas deben seguir, como en el caso de las de comercio electrnico, definiciones lo suficientemente generales como para no permitir que el paso del tiempo o los resquicios legales que puedan abrirse, faciliten a los ciberpiratas o usuarios ilegales descuidados aprovecharse para introducir nuevas formas para evadir la ley que protege a los derechos de autor. Tambin se deben considerar las necesidades que tienen muchos pueblos en vas de desarrollo de tomar como referente las creaciones de pases con mayor crecimiento tecnolgico, lo que es considerado como copia y piratera por 395
las restricciones que se han impuesto a los derechos de propiedad intelectual. Es fundamental que se incentive la transferencia de tecnologa en beneficio de los pases de menor desarrollo a fin de evitar que las limitaciones propias del derecho de propiedad intelectual impidan un desarrollo progresivo y con buen futuro. Hemos seguido un estudio de los diferentes campos en los cuales la propiedad intelectual ha convergido con la tecnologa y de forma particular en la Internet. Vemos que, pese a las dificultades que se encuentran con el uso de la tecnologa, se puede mejorar el control tecnolgico, lo que unido al desarrollo de una legislacin interna adecuada que fortalezca la normativa internacional, la propiedad intelectual puede alcanzar resultados beneficiosos para los autores, compositores, artistas y dems titulares de derechos. En el rea de conflicto entre nombres de dominio y marcas, la problemtica de la resolucin de conflictos ha disminuido considerablemente al contar con una norma uniforme para la resolucin de conflictos ante un panel de expertos. Uno de los problemas con los nombres de dominio es la presencia en la red abierta conocida como internet de la poltica de first come first serve, que es el fundamento del registro de los nombres de dominio como elemento localizador en la red mundial Internet. Internet se perfila as como el espacio adecuado para que los derechos de propiedad intelectual cumplan con parte importante de su objetivo, tanto en los derechos de autor como en las marcas, al ser mecanismos de difusin e integracin econmica de los usuarios de los bienes intangibles objeto de proteccin por los derechos de propiedad intelectual. Muchos de los temas tratados se resolvern con el transcurso del tiempo, sin embargo quedan planteados los temas y las propuestas para resolver la problemtica existente en base a los principios que rigen la propiedad intelectual y la realidad tecnolgica. Como siempre, gran parte de la responsabilidad proviene de los usuarios de las redes de Internet y de la regulacin adecuada que implementen los Estados para controlar los abusos por parte de quienes, violando los derechos de propiedad intelectual, pretenden establecer un lucrativo negocio que, si no es controlado por todos, no tiene lmites ni fronteras.
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