LOS VICIOS OCULTOS EN LA EJECUCIN CONTRACTUAL

I.- INTRODUCCIN: 1.1.- Los vicios ocultos o defectos constructivos es un tema previsto en nuestra legislacin; en la Ley de Contrataciones pero especialmente en el Cdigo Civil peruano. No obstante, cuando he intentado buscar algo al respecto, me ha parecido que se ha escrito poco sobre ello en nuestro medio, no as en otros pases como Argentina, Mxico, Colombia o Espaa. Con el presente ensayo, se intenta hacer una primera aproximacin de un tema que en s mismo es complejo e interesante y por esto mismo, qu necesario resulta confrontar la opinin de otros profesionales de la Ingeniera, la Auditoria o del Derecho en estos temas y crear una discusin alturada sobre este asunto. Es posible que no se est de acuerdo con algunos de los argumentos que menciono, ya que reflejan una posicin profesional personal pero precisamente de eso se trata de conocer otras ideas al respecto y generar una corriente de opinin y de discusin intelectual en relacin a este delicado tema. II.- ANLISIS DE LOS ASPECTOS GENERALES: Pero, que entendemos por vicio oculto? 2.1.- Para empezar, es conveniente tener una idea de qu es un vicio oculto en la construccin de una obra. Para ello, podemos colocar una primera definicin: El vicio se traduce en un error, que puede ser intelectual cuando se presenta en el proyecto de una obra, o material cuando se e resa a travs de un defecto constructivo o de la errnea utilizacin de un material. Segn el autor de este sencillo concepto; " recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, pero este principio no rige cuando la diferencia no pueda ser advertida al momento de la entrega o los vicios eran ocultos"1. Esta primera definicin podemos complementarla a su vez con el Cdigo Civil espaol que establece que el contratista de un edificio que se arruine por vicios de construccin responde por los daos y perjuicios cuando la ruina tenga lugar dentro de los 10 aos, contados desde que termin la obra. Igual responsabilidad alcanza al arquitecto, y por igual lapso, si la construccin se debe a vicio del suelo o de la direccin.2 2.2.- Desde ya, siguiendo esta lnea de pensamiento, aplicndola a los vicios ocultos en la construccin de obras en general y las pblicas en particular, entramos de lleno en el tema y por tanto, nos damos cuenta de una primera necesidad: La esmerada diligencia con que una Comisin de Recepcin o el propietario debidamente asesorado deben realizar para recibir una obra. Qu importante es el nombramiento de esta Comisin dentro de una Entidad! Ya antes las Normas Tcnicas de Control de la Contralora General ( dejadas sin efecto desde noviembre del 2006) mencionaban respecto de la Comisin de Recepcin el siguiente comentario: La recepcin de obra es un acto por la que se da conformidad a los trabajos ejecutados por el contratista, firmndose en seal de aceptacin, el acta respectiva; a partir de la cual la entidad contratante asume la administracin y operacin de todas las instalaciones.. Por mi parte, slo me queda aadir que una Entidad debe nombrar como miembros de una Comisin de Recepcin a sus mejores profesionales, a los ms representativos e identificados con ella, pero que adems tengan la e eriencia y el conocimiento terico y prctico suficiente para este acto, el cual dentro del contexto de la ejecucin de un proyecto, resulta siendo finalmente el ms importante.

2.3.- Digmoslo de otro modo: contractualmente cuando un Contratista entrega una Obra y esta despus del procedimiento previsto en la Ley de Contrataciones, tiene un Acta de Recepcin, este es uno de los documentos ms importantes en la gestin pblica de un proyecto, ya que el mismo certifica la finalizacin del contrato y la entrega de conformidad, de la obra proyectada y ejecutada. Quiz convendra crear un procedimiento para recepcionar provisoriamente la obra por un plazo de tiempo que podra ser un ao ( pero este es un aspecto no previsto en nuestra legislacin). Este planteamiento tendra como objeto, verificar el comportamiento de la construccin3 y detectar, eventualmente, vicios ocultos. Ahora bien, transcurrido el plazo de la recepcin provisoria, se suscribira un acta de recepcin definitiva a partir de la cual comenzaran a correr los plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo Civil. 2.4.- No obstante, nuestra legislacin ha previsto que la Entrega de Obra se realiza en un solo acto; es decir, luego de recibida aquella no hay espacio para un perodo de prueba, ni siquiera existe una garanta por un perodo de tiempo que obligara al Contratista por los defectos o vicios ocultos que no pudieron ser detectados durante la recepcin. 2.5.- Este es un aspecto que bien podra hacernos reflexionar: Convendra una recepcin provisional con una Garanta vigente ( por un ao) antes de la recepcin definitiva? Yo pienso que s. Esto es algo normal en otras legislaciones como la Espaola o la Mexicana, que bien podramos asimilarla a la nuestra, con el nico propsito de garantizar un proyecto, como lo es la terminacin de una obra pblica que debe quedar bien hecha, que dure el tiempo de su vida til e incluso ms, para la cual ha sido diseada. Procedimiento mediante el cual si durante ese ao que es un tiempo razonable donde normalmente suelen aparecer los primeros defectos ocultos de una obra, se presentara algn vicio que no hubiera sido posible distinguirlo durante la recepcin del proyecto (vicio aparente) entonces podra ser subsanado teniendo la Entidad, la garanta antes mencionada. En el Reglamento vigente se ha previsto una Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato; la misma que es vigente slo hasta el momento que quede consentida la liquidacin de la obra4. Sin embargo, una liquidacin de Obra podra quedar consentida (si no existen procesos arbitrales) luego de sesenta das de producida la recepcin del proyecto, con lo cual no habra opcin de poder utilizar esta garanta. Por otro lado, no queda del todo claro que esta garanta ( lase Carta Fianza) pueda ser ejecutada por el descubrimiento de un vicio oculto o defecto constructivo. Los profesionales del derecho quiz podran dar mayores aportes al respecto. Un vicio oculto es lo mismo que un vicio aparente? 2.6.- Respecto de ello, debemos aclarar que estamos hablando reiteradamente de un vicio oculto o sea aquel que no pudo ser percibido por la Comisin de Recepcin, durante el procedimiento de entrega de una obra. En este orden de ideas si se tratara de un vicio aparente5, pienso que este no podra ser reclamado posteriormente; ya que la Comisin de Recepcin que ha sido investida para ello, tiene toda las facultades otorgadas por la Entidad para recibir o no un proyecto, ya que ... la recepcin de la obra, sin reserva del comitente, descarga de responsabilidad al contratista por las diversidades y los vicios exteriores de sta6. 2.7.- Ahora bien, veamos a continuacin, cmo es este procedimiento previsto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones:

REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES: RECEPCIN DE OBRA

Artculo 268.- Recepcin de la obra y plazos (...) En un plazo no mayor de veinte (20) das siguientes de realizada su designacin, el Comit de Recepcin, junto con el contratista, proceder a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones tcnicas y efectuar las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos. Culminada la verificacin, y de no existir observaciones, se proceder a la recepcin de la obra, tenindose por concluida la misma, en la fecha indicada por el contratista. El Acta de Recepcin deber ser suscrita por los miembros del Comit, el contratista y su residente. 2. De existir observaciones, stas se consignarn en el Acta respectiva y no se recibir la obra. A partir del da siguiente, el contratista dispondr de un dcimo (1/10) del plazo de ejecucin de la obra para subsanar las observaciones, plazo que se computar a partir del quinto da de suscrita el Acta. Las obras que se ejecuten como consecuencia de observaciones no darn derecho al pago de ningn concepto a favor del contratista ni a la aplicacin de penalidad alguna. Subsanadas las observaciones, el contratista solicitar nuevamente la recepcin de la obra en el Cuaderno de Obra, lo cual ser verificado por el inspector o supervisor e informado a la Entidad, segn corresponda, en el plazo de tres (3) das siguientes de la anotacin. El Comit de Recepcin se constituir en la obra dentro de los siete (07) das siguientes de recibido el informe del inspector o supervisor. La comprobacin que realizar se sujetara a verificar la subsanacin de las observaciones formuladas en el Acta, no pudiendo formular nuevas observaciones ( la negrilla es nuestra). De haberse subsanado las observaciones a conformidad del Comit de Recepcin, se suscribir el Acta de Recepcin de Obra. Si en la segunda inspeccin el Comit de Recepcin constata la existencia de vicios o defectos distintas a las observaciones antes formuladas, sin perjuicio de suscribir el Acta de Recepcin de Obra, informar a la Entidad para que sta, solicite por escrito al Contratista las subsanaciones del caso, siempre que constituyan vicios ocultos. 3. En caso que el contratista o su residente no estuviese conforme con las observaciones, anotar su discrepancia en el Acta. El Comit de Recepcin elevar al Titular o la mxima autoridad administrativa de la Entidad, segn corresponda, todo lo actuado con un informe sustentado de sus observaciones en un plazo mximo de cinco (5) das. La Entidad deber pronunciarse sobre dichas observaciones en igual plazo (...)

Es posible llevar a arbitraje la no recepcin de una obra? 2.8.- De la lectura de la norma anterior, hemos podido ver que si el contratista no estuviese conforme con las observaciones, anotar su discrepancia en el Acta. El Comit de Recepcin elevar al Titular o la mxima autoridad administrativa de la Entidad, quien deber pronunciarse sobre dichas observaciones; es decir, la responsabilidad de un Comit de Recepcin es muy grande e importante, ya que tiene la facultad de recibir o no la obra; pero si no la recibe deber informar sustentadamente el por qu de ello. La Entidad a su vez deber fijar posicin formal en torno a lo manifestado por su Comit. Supongamos que la Entidad coincidiera con lo indicado por el Comit y tampoco recibe la obra, entonces ello ser materia de un arbitraje, ya que en el caso que no se realice la recepcin de la obra ... De persistir la discrepancia, sta se someter a conciliacin y/o arbitraje, dentro de los quince (15) das siguientes al pronunciamiento de la Entidad. (ltimo prrafo el artculo 268 del RLCAE antes mencionado) 2.9.- Por ltimo, hay un tema que resulta interesante en el cual debemos detenernos y consiste en lo siguiente: de acuerdo al procedimiento, en el Comit de Recepcin, junto con el contratista, proceder a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones tcnicas y efectuar las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos. En determinados casos, dependiendo de la complejidad e importancia de los proyectos o de una justificada suposicin del Comit en cuanto a la calidad de la obra, considerando en el presente caso, que esta fuera civil ( en que no existan instalaciones y equipos), la Comisin de Recepcin debera tener la facultad de ordenar al Contratista que se encargue a un laboratorio de prestigio la ejecucin de determinadas pruebas previstas en el expediente, as como pruebas de carga, pruebas in situ, u otras para comprobar la bondad

del proyecto ya terminado. Ya hemos visto anteriormente que el trabajo de una Comisin de Recepcin es extremadamente delicado y el ms importante de una Entidad y por tanto - sus facultades abarcan en mi opinin este aspecto, para que pueda tener una certeza ms o menos aproximada de que los trabajos han sido realizados con fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones tcnicas. No obstante, no podemos perder de vista que las pruebas sean estas de laboratorio o in situ u otras, siempre tienen un componente estadstico y probabilstico, que tiene que ser confrontado y correlacionado con los ensayos que se hubieran obtenido por parte del Supervisor y del Contratista durante la ejecucin de la obra. Una mala lectura por falta de conocimiento de una prueba cualquiera tomada al azar y sin ninguna correlacin, podra llevar a una conclusin errada por parte del Comit. Es por ello, que me ratifico en lo ya mencionado en las primeras lneas: El Comit de Recepcin debe estar integrado por profesionales que adems de experiencia, posean conocimientos tericos slidos, que puedan interpretar resultados y correlacionarlos adecuadamente. 2.10.- No obstante, tambin la Entidad podra prever que los Comits de Recepcin de Obra, pudieran ordenar en ocasiones excepcionales ( a su criterio) que estas pruebas antes indicadas pudieran realizarse en los laboratorios que dicho Comit estimara conveniente ( por un tema de seguridad profesional); y esto es algo que normalmente no se hace, aunque la ley a mi modo de ver lo faculta plenamente. Sin embargo, esta eventualidad debiera estar prevista con alguna anticipacin, ya que dada las caractersticas y lentitud que existe para poder contratar algo distinto a lo que normalmente realiza una Entidad, este procedimiento de contratacin de un laboratorio e incluso de un Perito Asesor, no podra realizarse durante el proceso de recepcin de obra que tiene un plazo perfectamente definido, pasado el cual se le tendra que reconocer al Contratista los gastos generales debidamente acreditados, en que hubiese incurrido por motivo de la demora en la recepcin del proyecto7. Ejemplos de vicios ocultos y/o defectos constructivos: 2.11.- Ahora bien, habiendo tratado un poco de los temas de recepcin de obra, regresemos a lo que motiva el presente ensayo, qu pasa si efectivamente ocurre un vicio oculto y/o un defecto constructivo. Para tal efecto, vamos a colocar algunos defectos constructivos tpicos que ocurren por ejemplo en las obras de edificacin o viales: 2.11.1.- Edificacin: Grietas en muros, fisuras, erosiones, oxidacin, corrosin del acero, asentamientos del suelo, uso de diferentes materiales a los especificados8, insuficiencia de acero, falta de calidad del concreto, eflorescencia por humedad, etc.

 PATOLOGA EDIFICACIONES HACIA UNA CONSTRUCCIN INTEGRAL. Fotografa tomada de Profesionales al da ARGOS 2.11.2.- Obras viales: Para el caso de obras viales, antes de entrar a los defectos constructivos, vamos a desarrollar cules son las condiciones ms importantes que hay que cuidar para que un proyecto vial sea de calidad NECESIDAD DE CUIDAR TRES FACTORES FUNDAMENTALES EN LA CONSTRUCCIN DE CARRETERAS: Estos factores son: ndice de rugosidad internacional (IRI) La deflexin como parmetro de evaluacin estructural, y Coeficiente de friccin9 Cuidando estos tres factores, es el principal aporte de la ejecucin de una va al aporte ndice de rugosidad internacional (IRI)

El IRI es un indicador estadstico de la irregularidad superficial del pavimento, al igual que otros indicadores representa la diferencia entre el perfil longitudinal terico (recta o parbola continua perfecta, IRI = O) Y el perfil longitudinal real existente en el instante de la medida. Desarrollo del concepto IRI La definicin del IRI se establece a partir de conceptos asociados a la mecnica vibratoria de sistemas dinmicos; en base a ella un vehculo se puede modelar, simplificadamente, por un conjunto de masas ligadas entre s y con la superficie de la carretera mediante resortes y amortiguadores. La importancia de este concepto va directamente relacionada con el comportamiento del pavimento en su vida til. En la Figura 6.4 se puede observar como un pavimento con IRI inicial ms bajo puede soportar muchos ms vehculos que uno con mayor IRI inicial. Coeficiente de friccin Las EG-2000, han definido que en cuanto a la Textura, lo siguiente: En el caso de mezclas compactadas como capa de rodadura, el coeficiente de resistencia al deslizamiento (MTC E 1004) luego del curado de la mezcla deber ser, como mnimo, de cuarenta y cinco centsimas (0.45) en cada ensayo individual, debiendo efectuarse un mnimo de dos (2) pruebas por jornada de trabajo. Caracterizacin de la rugosidad de los pavimentos La rugosidad se define como las irregularidades en la superficie del pavimento que afectan adversamente a la calidad de rodado, seguridad y costos de operacin del vehculo. Como consecuencia de ello se plante a nivel internacional el inters de desarrollar un ndice nico y comn al que referirse, que fuera independiente del equipo o tcnica de obtencin de la geometra del perfil y que adems representara significativamente el conjunto de las percepciones de los usuarios circulando en un vehculo medio a una velocidad media. Estas necesidades dieron lugar a la celebracin del experimento internacional denominado IRRE (International Road Roughness Experiment), uno de cuyos frutos fue el desarrollo del concepto, definicin y mtodo de clculo del IRI [Sayers, 1986].

La deflexin como parmetro de evaluacin estructural Deflexin es la medida de deformacin elstica que experimenta un pavimento al paso de una carga, y es funcin no slo del tipo y estado del pavimento, sino tambin del mtodo y equipo de medida. La medicin de ella, generalmente, se realiza en forma no destructiva y se utiliza para relacionada con la capacidad estructural del pavimento. Existe un efecto que causa un vehculo sobre la superficie de un pavimento, el desplazamiento vertical de la superficie corresponde a la deflexin. Es importante destacar que no slo se desplaza el punto bajo la carga, sino que un sector alrededor de ella, causando un conjunto de deflexiones, el cual se denomina cuenco. DIVERSOS USOS DE LA DEFLEXIN COMO PARMETRO DE EVALUACIN ESTRUCTURAL Identificacin de las secciones de los pavimentos que son estructuralmente uniformes. Identificacin de las zonas dbiles y/o deterioradas: Clculo de la capacidad estructural. Diseo de recapeos o de rehabilitacin. Restricciones de carga (estacionales y permanentes). Procedimientos para permitir sobrecarga. Aplicacin en la gestin de pavimentos. Evaluacin de anomalas. Aplicaciones de la evaluacin estructural en la gestin La informacin de deflexiones, como los resultados producto del anlisis, tienen una gran variedad de aplicaciones en los distintos niveles de la administracin de pavimentos. Siendo estos muy importantes para definir la condicin del pavimento a 10 largo del proyecto, a fin de determinar reas que requieran tratamientos u otras opciones de rehabilitacin10.

Propuesta: Dar un premio cuando los valores del IRI y la deflexin estructural, son acordes a los de una pavimento de muy buena calidad. Volver a medir a los dos aos y completar la prima del premio. Hemos visto la importancia de que una Obra pueda llegar a determinados niveles de serviciabilidad. En trminos sencillos podemos decir que cunto ms bajo sea el ndice de Rugosidad Internacional (IRI), menor ser en el tiempo la intervencin del Estado en lo que corresponde a sellos, recapeos e incluso tratamiento de fisuras del pavimento terminado. Esto puede observarse en el grfico anterior. Hemos dicho anteriormente que un pavimento con IRI inicial ms bajo puede soportar muchos ms vehculos que uno con mayor IRI inicial. En trminos reales (y demostrados internacionalmente); ello es un pavimento de mejor calidad. Para tener una idea, en las concesiones en Chile el parmetro de este ndice cuando sobrepasa 3.5 requiere tratamiento, mientras que las obras nuevas se exige un IRI de 2.0. En el Per podramos intentar crear un incentivo en aquellos proyectos cuyo IRI menor a 2.00 y luego pasado dos aos vuelva a medirse la rugosidad. Quiz convenga que esto sea realizado por un Ente de prestigio, ajeno tanto a la Entidad, al Contratista y al Supervisor, dado que este es un ndice Internacional

perfectamente verificable, habra cmo confrontar los resultados y convalidarlos. Slo para efectos referenciales colocar aqu las Especificaciones Generales para la Construccin de Carreteras, EG-2000 y la Medicin de deflexiones sobre la carpeta asfltica terminada. 5) Regularidad superficial o Rugosidad La regularidad superficial de la superficie de rodadura ser medida y aprobada por el Supervisor, para lo cual, por cuenta y cargo del contratista, deber determinarse la rugosidad en unidades IRI. Para la determinacin de la rugosidad podrn utilizarse mtodos topogrficos, rugosmetros, perfilmetros o cualquier otro mtodo aprobado por el Supervisor. La medicin de la rugosidad sobre la superficie de rodadura terminada, deber efectuarse en toda su longitud y debe involucrar ambas huellas por tramos de 5 Km., en los cuales las obras estn concluidas, registrando mediciones parciales para cada kilmetro. La rugosidad, en trminos IRI, tendr un valor mximo de 2,0 m/km. En el evento de no satisfacer este requerimiento, deber revisarse los equipos y procedimientos de esparcido y compactado, a fin de tomar las medidas correctivas que conduzcan a un mejoramiento del acabado de la superficie de rodadura. (6) Medicin de deflexiones sobre la carpeta asfltica terminada Se efectuarn mediciones de deflexin en los dos carriles, en ambos sentidos cada 50 m y en forma alternada. Se analizar la deformada o la curvatura de la deflexin obtenida de por lo menos tres valores por punto y se obtendrn indirectamente los mdulos de elasticidad de la capa asfltica. Adems, la deflexin caracterstica obtenida por sectores homogneos se comparar con la deflexin admisible para el nmero de repeticiones de ejes equivalentes de diseo. Para efecto de la medicin de deflexiones podr emplearse la viga Benkelman o el FWD; los puntos de medicin estarn referenciados con el estacado del proyecto, de tal manera que exista una coincidencia con relacin a las mediciones que se hayan efectuado a nivel de subrasante segn se indican en las Subsecciones 205.20 y 210.12(d).

Prueba de deflectometra a travs de la viga Benkelman.

2.11.2.2.- Ahora s, visto cules son las caractersticas de un proyecto vial, veamos cules son los defectos constructivos tpicos: DETERIOROS DE LA SUPERFICIE Desprendimientos a) Prdida de agregados (calaveras o surcos) b) Prdida de capa de rodadura (peladuras) c) Prdida de la base (calavera o bache superficial) Alisamientos a) Exudacin del ligante (asfalto llorado b) Desgaste de ridos (agregados) Exposicin de Agregados

DETERIOROS DE LA ESTRUCTURA Deformaciones a) Roderas b) Canalizaciones (blandones) c) Baches profundos d) Ondulaciones Agrietamientos a) Grietas longitudinales

b) Grietas transversales c) Fisuras, solas o en retcula (malla) d) Piel de cocodrilo (malla cerrada)

O bien, veamos algunos defectos constructivos comunes en obras viales

Fotografas tomadas del CATLOGO DE DETERIOROS DE PAVIMENTOS FLEXIBLES. CONSEJO DE DIRECTORES DE CARRETERAS DE IBERIA E IBEROAMRICA, 2002.

2.12.- Ahora bien, no podemos caer en la tentacin de pensar que la totalidad de los vicios ocultos son exclusivamente un problema que en cuanto a responsabilidad atae slo al Contratista. Es posible que la falla de la obra, tenga su origen en la participacin de otros actores que podemos definir brevemente en las siguientes lneas: Responsabilidades que corresponden al Proyectista.

 Responsabilidades que corresponden al Jefe de Supervisin y/o Empresa Supervisora. Responsabilidades que corresponden a la Entidad Contratante que aprob el Proyecto11 Responsabilidades que corresponden a otros actores como lo es el SubContratista, el proveedor de materiales, etc.

El slo tratar cada uno de estos temas por la complejidad de los mismos abarcara libros enteros. No es nuestro inters extendernos tanto, slo intentaremos dar unas pinceladas de algunas de estas responsabilidades. 2.13.- Para ello, veamos la reglamentacin que existe al respecto:
Artculo 270.- Efectos de la liquidacin Luego de haber quedado aprobada o consentida la liquidacin culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo. Toda reclamacin o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje en los plazos previstos para cada caso. Artculo 273.- Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artculo 53 de la Ley, en armona con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institucin arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc. Artculo 201.- Contenido del contrato El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Ttulo. Los contratos de obras se regulan, adems, por el Captulo III de este Ttulo. En todo caso, son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Civil. CDIGO CIVIL: Artculo 1784.- Responsabilidad del contratista por destruccin, vicios o ruina sobreviniente Si en el curso de los cinco aos desde su aceptacin la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construccin, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. El contratista es tambin responsable, en los casos indicados en el prrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y dems documentos necesarios para la ejecucin de la obra. El plazo para interponer la accin es de un ao computado desde el da siguiente al aviso a que se refiere el primer prrafo.

2.14.- Como puede verse, de la lectura de las Normas antes indicadas, el contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Ttulo. Los contratos de obras se regulan, adems, por el Captulo III de este Ttulo del Reglamento de Contrataciones. En todo caso, en las obras pblicas siempre es de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Civil. En este sentido, en cuanto a los vicios ocultos rige el Reglamento de la Ley de Contrataciones ( slo en las obras pblicas). Entonces, veamos: la Recepcin de una Obra es la facultad otorgada a la Comisin designada para tal efecto, siendo esta responsable por sus actos. La Entidad en cuanto a la recepcin debe acatar lo que indique la Comisin de Recepcin12, si aquella recibe la obra. 2.15.- No obstante, existe la remota posibilidad que luego que la Entidad haya recepcionado una Obra, nombre una Comisin ad hoc que revise el proyecto y que encuentre vicios ocultos. Hemos visto que esto es una materia arbitrable segn el Reglamento: Toda reclamacin o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje en los plazos previstos para cada caso.

Pero cuidado!, siempre que sean vicios ocultos y - en mi opinin - no si se trata de vicios aparentes, por los cuales tendra que responder en primer lugar el Supervisor civilmente y luego, la Comisin de Recepcin, esta ltima por una responsabilidad administrativa. 2.16.- Pero a su vez, existe un plazo de caducidad que ya es un tema ms complejo a estudiar, porque los vicios ocultos aparecen a lo largo del tiempo, puede que no inmediatamente de terminada la obra ( la ley ha previsto hasta 05 aos), pero luego de aparecidos, la Entidad tiene que comunicarlo formalmente al Contratista; el Cdigo Civil indica que es 01 ao para interponer accin; no obstante, la Ley de Contrataciones considera una caducidad, pero desde el momento que existe la controversia; es decir, cuando el Contratista se resiste a considerar que el vicio sea de su responsabilidad y all si sirven los otros aspectos del Cdigo Civil que en este caso es supletorio, como son si el Contratista actu con la diligencia ordinaria, a hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato , a dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por ste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecucin regular13; siempre que el Contratista pruebe que la obra se ejecut de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y dems documentos necesarios para la realizacin de la obra, cuando ellos le son proporcionados por el comitente14. 2.17.- La responsabilidad por vicios en la construccin es una responsabilidad perfectamente asentada y delimitada hacia el Contratista, quien a su vez trasladar a los profesionales intervinientes, quienes est obligados a conocer las normas tecnolgicas de la edificacin y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis que en modo alguna le es ajena. Existe una corriente de opinin en el sentido de que a estos profesionales se les imputa directamente la responsabilidad, que establece responsabilidades individuales a cada uno de los agentes que intervienen en la construccin segn que los vicios que ocasionen la ruina del edificio sean debidos a vicio del suelo o de direccin, en cuyo caso responder el Proyectista. En cambio si la falta se debiere a vicios en los materiales empleados, proporciones y mezclas y en la correcta ejecucin de las actividades constructivas, responder el Contratista, al proyectar su deber de responder, en relacin a los resultados daosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen. Al Contratista no se le sanciona por el dao moral causado por la prdida de habitabilidad del edificio sino directamente con el importe de las reparaciones a efectuar por un tercero para la completa subsanacin de los vicios constructivos. Cuando el Contratista se obliga a aportar la mano de obra y los materiales necesarios para la ejecucin de la obra, sin perjuicio de ejercer la superintendencia y vigilancia de los trabajos y el poder disciplinario que ello implica, se obliga a la provisin de los materiales en los tiempos estipulados o de conformidad con los avances de obra o en los plazos que razonablemente deban ser entendidos como adecuados para la utilizacin de determinados materiales. El Contratista adquiere la responsabilidad frente a terceros, futuros dueos de la obra, de los vicios ocultos y aparentes por lo que, se impone el deber de controlar la ejecucin de la obra y las facultades consiguientes de demoler y reconstruir todo aquello que no cumpla con una buena prctica de la ingeniera. La provisin del material lo obliga a responsabilizarse por la calidad del mismo y por supuesto, a fiscalizar el estado y la entrega en tiempo y forma15. 2.18.- No obstante, regresando al tema principal, en algunas oportunidades el colapso de una obra y su

ruina, podra ser que proviniera de un mal diseo hecho por el Proyectista, ya que - por ejemplo podra haber subestimado el volumen de trfico que se movera por la va, las cargas de de la misma, o simplemente aplic mal o en forma inadecuada una metodologa, cometiendo un error de diseo16. De ser este el caso, existira una responsabilidad civil por parte del Proyectista, que estara obligado a resarcir e indemnizar al agraviado ( en este caso el Estado). Cmo se puede medir la responsabilidad de un Proyectista?. En cuanto a responsabilidades en los profesionales, el Cdigo Civil peruano ha previsto lo siguiente: Artculo 1314.- Inimputabilidad en la inejecucin de obligaciones Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

2.18.1.- Al respecto, me he permitido citar algunos comentarios de prestigiosos juristas al respecto: "...El artculo 1314 prescribe que quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. La norma se refiere a la causa no imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como concepto genrico o exoneratorio de responsabilidad. Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa..."17. 2.18.2.- As mismo, podemos citar lo siguiente: e) El artculo 1314 del Cdigo Civil no puede recoger a la ausencia de culpa como supuesto de exoneracin de .responsabilidad, desde que la prueba de la diligencia implicara siempre una prueba de cumplimiento (excepto en los casos en que se presenten, en sede contractual, intereses autnomos de proteccin), por lo que "quien acta diligentemente" cumple la obligacin asumida (porque habr proporcionado al acreedor la utilidad esperada): la diligencia llega hasta donde comienza la imposibilidad, por lo que slo pueden presentarse dos alternativas: o se ha sido diligente y se ha cumplido la obligacin; o no se ha sido diligente y, por ende, no se ha proporcionado la utilidad esperada, debindose responder.18 2.19.- Luego de ello, se requiere de un buen Perito para distinguir si existi un adecuado procedimiento constructivo. Aqu se hara bien en acudir al Centro de Peritaje del Colegio de Ingenieros del Per19. 2.20.- Ahora dicho esto, quiz convenga hacer un ejercicio respecto de la responsabilidad de la falla de una obra. Veamos para ello por ejemplo - la forma del diseo de un pavimento flexible que se realiza a travs de la Gua de diseo AASHTO 1993, que se ha usado con frecuencia en nuestro pas, e incluso se usa todava. 2.21.- ECUACIN DE LA GUA AASHTO 1993

Donde:

W18 : nmero de aplicaciones de carga de 18 kips ZR : rea bajo la curva de distribucin estandarizada para una confiabilidad R So : desviacin estndar de las variables SN : nmero estructural PSI : prdida de la serviciabilidad prevista en el diseo MR : mdulo resiliente de la subrasante. Variables de diseo: Variables de tiempo Trnsito Serviciabilidad Confiabilidad Propiedades de los materiales Drenaje Subrasantes expansivas o sometidas a expansin por congelamiento. 2.21.2.- Ntese por ejemplo, que una de las variables del diseo de un pavimento es la confiabilidad.

2.22.- Es posible que un diseador podra disear para una va colectora, entre un rango de confiabilidad de 80 a 95%. Es decir, si se toma 80%, estara en el extremo ms desfavorable de que el pavimento se comporte adecuadamente, o en otras palabras tambin existe probabilidad de que el pavimento falle. Evidentemente, a mayor confiabilidad, menor probabilidad de que falle, pero al mismo tiempo, si se utiliza una mayor confiabilidad, quiz el diseo arroje un pavimento de mayor espesor y por tanto ms caro.

Pongamos un ejemplo: 2.22.1.- Si un Proyectista, presenta un proyecto con una confiabilidad del mismo al 99% ( probabilidad muy baja de que pueda fallar), le saldra de acuerdo a sus clculos de este ejemplo, un espesor de 6 pulgadas de carpeta asfltica; pero si lo disea con 80% de confiabilidad ( probabilidad mucho mayor a la anterior de que pueda fallar), supongamos que le sale un espesor de diseo de 3 pulgadas. 2.22.2.- Qu sucedera si el Proyectista demuestra que ha presentado su Proyecto a una Entidad con 6 pulgadas de espesor, el cual para este ejemplo tendra un costo de 10 Millones de Nuevos Soles y con 3 pulgadas, el costo del proyecto baja a 7 Millones de Nuevos Soles. Luego, siempre en el mismo ejemplo, supongamos que de acuerdo al Sistema Nacional de Inversin Pblica SNIP, slo se le puede asignar un costo ( para que sea rentable) de S/ 7 Millones de Nuevos Soles, ya que con un monto mayor no sera viable y por tanto no se ejecutara el proyecto. 2.22.3.- Ahora veamos, la Entidad decide ir por el pavimento de 3 pulgadas de carpeta asfltica y S/ 7 Millones de Nuevos Soles y el pavimento posteriormente falla en algunos sectores quin sera el responsable?. Si se hace la pericia cuidadosamente y se llega a la conclusin de que el pavimento ha fallado porque se us una confiabilidad menor, simplemente sera algo que habra que aceptar puesto que se parti de ese supuesto terico. En fin, en todo caso siempre sera necesaria una Pericia Especializada que en detalle y sustentadamente determine las causas de la falla. 2.23.- Como hemos podido ver, el procedimiento de determinacin de si ha existido un vicio oculto o defecto constructivo, o un mal diseo de un proyecto es algo que normalmente es complejo y requiere de verdaderos e ertos para llegar a una conclusin valedera. Qu necesario se hace ahora poder contar con Institutos de Investigacin que pudieran desarrollar estos temas, como el Centro de Investigaciones viales de la Universidad Tecnolgica Nacional, Facultad Regional La Plata en Argentina. Ver http://www.frlp.utn.edu.ar/lemac/. La investigacin y el muestreo del terreno (suelo) a nivel del estudio, es algo importante en la concepcin de un proyecto?. Existe correlacin con el vicio oculto del Expediente Tcnico? 2.24.- La fase de la investigacin del lugar y el muestreo del suelo de la ingeniera de cimentaciones es la fuente ms grande de incertidumbres. No importa cuan extensiva sea, existe siempre alguna duda si las perforaciones retratan exactamente las condiciones del subsuelo, si las muestras son representativas, y si los ensayos estn midiendo correctamente las propiedades del suelo. Los ingenieros tratan de compensar estas incertidumbres aplicando factores de seguridad en sus anlisis. Desafortunadamente, esta solucin solo incrementa los costos de la construccin. 2.25.- El ingeniero debe escoger un programa de investigacin y muestreo mas extensivo para mejorar la definicin de los suelos, en un esfuerzo para reducir el nivel de conservacin necesario para el diseo de las cimentaciones. 2.26.- Los costos adicionales de tales esfuerzos darn por resultado la reduccin de los costos de construccin (para un punto) como se muestra en la figura siguiente. Sin embargo, en algn punto, ste alcanza un rendimiento decreciente y eventualmente el incremento del costo de la investigacin y muestreo

adicional no produce una reduccin igual o mayor de los costos de construccin. El mnimo de esta curva representa el nivel ptimo de esfuerzo. En grandes proyectos, el ahorro potencial en los costos de construccin justificarn uno o ms ensayos, mientras que en proyectos pequeos, un diseo conservativo desarrollado sin el beneficio de los ensayos de carga puede producir un costo total menor. Debemos decidir entre realizar un gran nmero de ensayos de moderada precisin (tal como el SPT) o un pequeo nmero de ensayos ms precisos pero ms caros (tal como el PMT). Handy (1980) sugiri el ensayo de costo ms efectivo como aquel cuya variabilidad es consistente con la variabilidad del perfil del suelo. As, pocos ensayos precisos pueden ser apropiados con un depsito de suelo uniforme, pero en suelos errticos son necesarios ms puntos de informacin, incluso si ellos son de menor precisin.

2.27.- Este grfico aceptado internacionalmente, nos muestra algunos detalles muy interesantes: Cuanto ms ensayos (programa de investigacin y muestreo ms extensivo) el costo del programa de investigacin y muestreo es mayor y va disminuyendo el costo de construccin, hasta que se llega a un nivel ptimo de investigacin, a partir del cual el costo de construccin prcticamente disminuye muy poco y sin embargo, el costo total del proyecto aumenta. Esto significa que los ensayos de exploracin para una obra tiene un nivel o tope, a partir del cual, el costo total del proyecto se incrementa. Ahora bien, en sentido inverso: un estudio con un nfimo programa de investigacin y muestreo, tiene un costo total de proyecto considerablemente alto, por el grado de incertidumbre del proyecto y las muchas probabilidades de que el mismo tenga un fuerte componente de presupuestos adicionales, que a su vez generan mayores gastos generales por los tiempos de aprobacin y sus respectivas ampliaciones de plazo, para poder ejecutarlo adecuadamente. 2.28.- Qu relacin tiene lo dicho con el concepto de los vicios ocultos?, pues la siguiente:

Podramos tener un Expediente Tcnico hecho negligentemente con un nfimo programa de investigacin y muestreo (exp loraciones de suelo), y podra ser que con este grado de incertidumbre, el mismo sea ejecutado tal cual, lo que traera consigo problemas en el futuro de por ejemplo una mala subrasante no reforzada o mejorada y por tanto dao en el pavimento, o la necesidad no percibida oportunamente de ejecutar subdrenes ( y por tanto contaminacin de las capas granulares del pavimento y finalmente falla del mismo) o colapso de la plataforma por un inadecuado estudio ( y e loracin) de una falla geolgica pre-existente en los taludes donde se ejecutara. En este caso, el vicio oculto sera del proyecto, que no habra estudiado adecuadamente la zona donde se ejecutaran los trabajos y la responsabilidad del Proyectista, por no haber hecho diligentemente su trabajo, lo cual a su vez lo obligara a una indemnizacin. No obstante, tambin debemos ser conscientes que no todo es comprensible o ha sido completamente estudiado en Ingeniera; hay aspectos que an no entendemos. Veamos aqu un texto de un prestigiosos profesor de la Universidad de California http://www.calstate.edu/ , en relacin a un elemento importante en la Ingeniera: Los Pilotes Aunque numerosas investigaciones, tanto tericas como experimentales, se efectuaron en el pasado para predecir el comportamiento y la capacidad de carga de pilotes en suelos granulares y cohesivos, los mecanismos no han sido an totalmente entendidos y tal vez nunca lo sean. El diseo y anlisis de las cimentaciones con pilotes se considera un arte en cierto modo en vista de las incertidumbres implcitas al trabajar con algunas condiciones del subsuelo. Braja M. Das. Profesor Principal de Ingeniera Civil de la California State University, Sacramento; autor del libro: Principles of Foundation Engineering, 5th ed. 2.29.- Por otro lado, veamos aqu el punto de vista de otros autores20, respecto de la responsabilidad del Ingeniero civil: A efectos de la imputacin de los hechos al llamado a responsabilizarse se debe distinguir entre el pura desarrollo terico y la aplicacin tcnica y especializada de unos conocimientos cambiantes pero que se tienen por ciertos para el momento cronolgico de dicha ejecucin; enfatizando la diferencia entre descubrir y desarrollar, pues hay que tener claro que en la realidad se responde tanto por los problemas que conlleva un errado desarrollo terico, como los que acontecen con ocasin de una mala ejecucin prctica, pero cada uno responde en un momento y por un vnculo distinto. (...) El ingeniero civil tiene entonces que manejar y dominar en principio las ciencias y las tcnicas que se le han entregado en razn de sus estudios, y posteriormente toda situacin de naturaleza propia de sus artes y derivada tambin de esos conocimientos especializados. El ingeniero civil debe entonces ser respetuoso del ordenamiento legal vigente, pero adems debe entender que no es solo este el marco que lo obliga, sino que el marco de su arte lo hace de igual manera, quizs ms difcil de estipular y coaccionar, pero igualmente vinculante al responsabilizarse de los hechos perjudiciales. Si aceptamos que uno de los principales objetivos de la ingeniera civil es, en materia tpicamente contractual, construir lo que se ha proyectado y diseado, podemos entender que el principal marco impuesto es el cdigo civil que entre

otras cosas establece claramente las responsabilidades por daos y perjuicios derivados de vicios o defectos en la construccin, ms adecuado al marco de legalidad y restringido en su interpretacin.

2.30.- Sobre esto ltimo, no podemos dejar de comentar lo necesaria que es la capacitacin permanente y constante de los profesionales de la Ingeniera, ms an en pases como el nuestro donde los niveles de gastos o mejor dicho de inversin en investigacin son extremadamente bajos.

Fuente: Indicadores de la red RICyT, disponibles en http://www.ricyt.org/, o en http://www.science.oas.org/ricyt. Estoy convencido cada vez ms que los Cursos, Congresos Nacionales o Internacionales, Frums, Seminarios, etc. son un excelente medio de actualizacin en la Ingeniera; sin embargo, nada se compara a estudiar una Maestra en Ingeniera. Adems si esta Maestra, se cuida que tenga preponderantemente un componente casustico ( de casos reales, problemas reales de Ingeniera, que se viven en el diario acontecer de la profesin ) con una base terica slida, vlida y confiable. Ms an, si esa Maestra es desarrollada por Expertos Internacionales que vienen desde sus pases, universidades y centros de Investigacin a dictarnos respecto de la tendencia mundial o el estado del arte en aquellas materias en las cuales se pretende profundizar; todo ello con un sustento bibliogrfico de calidad. Imagine estimado lector todo esto, con un grupo de alumnos que son profesionales de las ms distintas edades, con 10, 15, 20 y 25 aos de experiencia, perteneciente a las empresas pblicas y privadas ms prestigiosas del pas, deseosos de aprender y aportar con la vivencia de una experiencia propia vivida a lo largo de los aos en el trabajo profesional y cruzando el pas todas las semanas21 durante dos aos que dura la Maestra, asistiendo a clase todos los viernes y sbados, conectados permanentemente a travs del coreo electrnico, el chat y la Internet, bajando archivos de calidad en formato ftp. 2.31.- Pues bien, esto y mucho ms se da en un Programa de Maestra de la Universidad de Piura en su tercera edicin en el Campus Lima ( Master en Ingeniera Vial) y tambin en Chiclayo ( Master en Recursos Hdricos), ver http://www.ing.udep.edu.pe/civil/.

Impresionante, porque se trata de una Universidad del interior del pas, que ha desarrollado un Programa de Especializacin que debe ser uno de los mejores de Amrica Latina comparable a los que se dan en Buenos Aires, Santiago de Chile o en Sao Paulo , no queda ms que apreciar este tipo de iniciativas y promoverlas y desear que se multipliquen, porque precisamente el sentar a un profesional por un perodo de tiempo medianamente largo para que se perfeccione, haciendo lo que le corresponde : estudiar para trabajar mejor, ya que la Ingeniera es en estricto un trabajo intelectual. Esto har que haya mejores Estudios y por tanto, mejores obras, menores posibilidades de vicios ocultos o defectos constructivos ya tratados ampliamente a lo largo del presente ensayo y de esta forma dar un mejor servicio a la sociedad. Las Empresas y el Estado deben apoyar y promover este tipo de iniciativas, simplemente enviando a su personal profesional a perfeccionarse a este u otro Programa, ayudando en la subvencin, lo cual redundar en beneficio de todos. En fin, realmente vale la pena... Ing. Jorge Donayre Ordinola CIP 35102 (511) 3157800/4110 (511) 3585468/ (511) 99974490