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UNIDAD I: El derecho pblico provincial El derecho pblico provincial. Contenido. Mtodo. Concepto.

El derecho pblico provincial es la rama del derecho constitucional que tiene por objeto estudiar comparativamente las constituciones provinciales, la distribucin de facultades entre la nacin y las provincias y las relaciones de poder entre el estado y los estados provinciales. Es decir que el derecho pblico provincial no e s una expresin autnoma del derecho constitucional, sino por el contrario una de su s ramas. Bas: El derecho publico provincial es la rama de las ciencias jurdicas que trata de la organizacin de gobierno autnomo de las provincias, dentro del estado federal , determinando, a la vez, los objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local. Iturrez: El derecho pblico provincial es la parte del derecho pblico general que s e ocupa de la organizacin autonmica de la provincia dentro del estado federal, el deslinde de competencias y de las relaciones de poder entre ambas esferas de gob ierno. Contenido: El derecho publico provincial toma como punto de partida el deslinde de competen cias, y en particular los poderes de las provincias (conservados y concurrentes) . Fuentes. La Constitucin Nacional. La Constitucin Provincial. Las leyes nacionales y provinciales. La doctrina y la jurisprudencia (especialmente de la corte suprema de justicia d e la nacin). Son fuentes inexcusables la carta magna, las constituciones provinciales y la ju risprudencia de la corte suprema de justicia y la de los tribunales supremos pro vinciales. Sus antecedentes surgen de la forma federal adoptada por la carta mag na de 1853 y la confederada por el pacto federal de 1831. El federalismo. El estado federal. Concepto. El federalismo es una tcnica de poder que distribuye facultades estatales. Toda d istribucin de poder implica una determinacin de lmites cientficos y legales, que el derecho pblico provincial aborda como objeto principal de su estudio. El federalismo no es un nico sistema o forma de organizacin estatal, sino que por el contrario, hay tantos federalismos como estados federales existen. El federalismo es, en primer lugar, una forma de descentralizacin territorial del poder del estado. En todo sistema federal existe, por lo pronto, una pluralidad de rdenes o niveles de gobierno. El principio fundamental del sistema federal es la unin en la diversidad de disti ntas comunidades sin perder su individualidad. Elementos: Diversidad de comunidades. Voluntad comn de relacionarse para fines comunes (vivir en comn). Voluntad para preservar las identidades (autonoma). Pacto federal, que es la resultante de las voluntades coincidentes. Caractersticas: 1. Vincula a sujetos colectivos: La relacin federal se establece entre estados; un estado central y sus estados mi embros (provincias). Estos son los sujetos de la relacin federal y entre estos se producen las tres relaciones tpicas (subordinacin, participacin y coordinacin). 2. Vocacin de permanencia: La unin federal se constituye para durar en el tiempo. 3. Es concreta y singular: Cada expresin federal es nica y distinta a otras experiencias, aunque se pueda hab lar de influencias o inspiraciones de unos modelos sobre otros. === 4. Es histrica: === Cada relacin federal nace y se desarrolla en una realidad histrica determinada, y es influida por las particulares circunstancias de cada c aso.

5. Es dinmica: Constituye un proceso evolutivo. 6. Constituye un sistema: La federacin es un sistema con el cual diversos grupos humanos, in perder su auto noma en lo que les es peculiar y propio, se asocian y subordinan al conjunto de l os de su especie para todos los fines que les son comunes. Principios: Solidaridad: Es el impulso que lleva a diversas comunidades a unirse en un destino comn. Subsidiariedad: Implica que una organizacin poltica superior no debe absorber las competencias que pueden ser adecuadamente ejercidas por las estructuras de nivel inferior. Participacin: Todos los protagonistas de la relacin federal tienen derecho a participar de la t oma de decisiones del estado federal. Relaciones bsicas: Subordinacin: Implica la supremaca federal. Artculo 5: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema represent vo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Con stitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Artculo 31: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dict n por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprem a de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o Co nstituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859. Participacin: Implica reconocer el derecho de los estados miembros a formar parte de la toma d e decisiones que realice el gobierno federal. Coordinacin: La coexistencia de dos rdenes de gobierno con sus respectivas facultades requiere delimitar las competencias; existen tres sistemas: El primero consiste en que todo lo que no este expresamente atribuido al estado federal se considera competencias conservadas por los estados miembros (caso arg entino); El segundo, por el contrario, todo lo que no se encuentra expresamente atribuido a los estados miembros se considera competencia residual del estado federal; El tercero es la enumeracin expresa de las competencias del estado federal y de l os estados miembros. Soberana. La soberana es una expresin de poder que no admite un poder superior (interior o e xterior), al poder calificado de soberano. De all, que el estado nacional es el ni co que goza de la titularidad de ese carcter y es la manifestacin de poder superio r que no admite mutilacin o dependencia. Es una calidad poltica cuya defensa esta consustanciada con la nacionalidad que no puede limitarse a las formas de poltica constitucionales, sino a la real facultad de decisin independiente del estado na cional. Concepto: La soberana es un elemento modal de la estructura dinmica de la forma poltica moder na. Cualifica el poder y determina sus relaciones de la estructura. Es un elemen to o atributo del estado y una cualidad del poder. A) posada la define como "la fuente de todo el poder depositado en el estado par a la realizacin del derecho". Esta definicin, no muy exacta por cierto, encara la soberana como algo sustantivo, pero, en realidad, es algo adjetivo porque es un a tributo del poder. Es un poder soberano, es decir, un poder que no reconoce ningn otro por sobre el, tanto en el orden interno como en el internacional. El titul ar de la soberana cambia segn las pocas histricas y los lugares: puede ser un monarc

a absoluto, como ocurra en los estados absolutistas, o su equivalente contemporneo , es decir, el dictador o jefe supremo de los estados totalitarios. Puede ser ta mbin un grupo y, finalmente, el pueblo, en los estados constitucionales y democra cias, en general. La soberana es un elemento modal de la estructura dinmica de la forma poltica moderna. Cualifica el poder y determina sus relaciones con el estad o y los restantes elementos de la estructura. Convierte a un determinado poder p oltico en supremo, adicionando a su capacidad de direccin, la de obrar como instan cia final de decisin, accin y sancin. Como consecuencia de esto, el poder determina do como soberano, dentro del mbito de su actividad, no se encuentra subordinado a ningn otro; tiene superioridad, siendo, en su especie, el poder ms alto. La revol ucin francesa, a travs de la declaracin de derechos de 1789 y de la constitucin de 1 791, proclam a la nacin como soberana. Se dej dogmticamente establecido el principio poltico de que toda soberana descansa esencialmente en la nacin y que ningn grupo o individuo puede ejercer autoridad, excepto cuando emana directamente de esa fue nte. Su ejercicio pertenece a la nacin, y ningn sector del pueblo y ningn individuo pueden pretenderlo. El poder poltico supremo en el estado, concentrado en manos del rey a lo largo de un proceso de siglos, pasaba a la nacin, conservando sus ca racteres esenciales. B) concepto. 1) la soberana es un elemento modal de la estructura dinmica de la forma poltica mo derna. Cualifica el poder y determina sus relaciones de la estructura. Es un ele mento o atributo del estado y una cualidad del poder. 2) convierte a un determinado poder poltico en supremo, adicionando a su capacida d de direccin la de obrar como instancia final de decisin, accin y sancin. 3) el poder determinado como soberano, dentro del mbito se su actividad, no se en cuentra subordinado a ningn otro; tiene superioridad, siendo, en su especie, el p oder mas alto. 4) la soberana se encuentra relacionada con el imperio de la ley, segundo element o modal de la estructura del estado. Hay una relacin funcional entre ambos. La un a hace posible la existencia de la otra. El orden jurdico impera en funcin de la s oberana. 5) como elemento modal o atributo del estado, afirma su individualidad, autodete rminacin e independencia respecto de los otros estados particulares. Se comprende como soberana exterior y no tiene sentido de superioridad sino de igualdad. 6) como cualidad del poder, se refiere al poder en el estado, es comprendida com o soberana interior y determina aquel poder en el estado que no reconoce a ningn o tro por encima de el. Ese poder es el poder constituyente y reside en la nacin o pueblo, quien confiere poder de autoridad o dominacin a sus representantes, con e l fin del ejercicio concreto del poder constituido. C) historia. 1) el concepto nace de la lucha de la realeza francesa con el imperio y el papad o, por una parte, y con la feudalidad, por la otra. 2) por primera vez se hace mencin de ella en una mxima del tiempo del rey san luis : "el rey no tiene soberano en asuntos temporales". Baumanoir, luego, afirma que "cada varn es soberano en su varona, pero el rey es soberano por encima de todos; lo nombramos cuando hablamos de alguna soberana que le pertenece". Juan bodn, en 1576, sostuvo que "el estado es un recto gobierno de varias agrupaciones y de lo que les es comn, con potestad suprema". 3) es una frmula utilizada en la lucha poltica para condensar la independencia ext erior y la supremaca interior en un centro unitario de poder convirtiendo al rey en depositario de la legislacin y la jurisdiccin. 4) sus efectos son legitimar el establecimiento de la monarqua absoluta en franci a, inglaterra y alemania. Convertida en soberana del pueblo, condujo a las grande s revoluciones que dieron forma a la democracia moderna. D) soberana del pueblo. 1) la revolucin francesa, a travs de la declaracin de derechos de 1789 y de la cons titucin de 1791, proclam a la nacin como soberana. El poder poltico supremo en el es tado, concentrado en manos del rey a lo largo de un proceso de siglos, pasaba a la nacin, conservando sus caracteres esenciales. 2) el poder caracterizado como supremo, reverta a su fuente originaria, la nacin,

y en su versin americana, al pueblo. Este es quien se organiza polticamente, confi ere autoridad, divide las competencias y se reserva el poder constituyente. 3) la soberana reside en la comunidad nacional, sta es el sujeto concreto de la so berana y cualifica el poder originario o constituyente de que se encuentra invest ida. La soberana en el derecho pblico actual, aparece como la cualidad del poder c onstituyente. La nacin, como un todo indivisible, es titular de la soberana. Autonoma. La autonoma es la expresin de poder que faculta a darse las normas regulatorias or ganizativas, por el propio organismo autnomo. Hay que tener en cuenta el art. 31 cn (principio de autonoma, interpretndolo en relacin al artculo 75 inc. 22 de la c.n .). De manera tal que en la org. Const. Argentina, las provincias son autnomas po rque dictan su propia constitucin, sin intervencin de otro poder. (art. 5 c.n.). Concepto: Calidad o condicin de un pueblo poltica y econmicamente independiente, sujeto a las leyes que emanan exclusivamente de su seno. La autonoma es un concepto eminentem ente poltico que se emplea en dos sentidos: 1) sentido estricto o propio: autonoma (del griego autos, por si mismo, y nomos, ley), significa la facultad de darse las propias normas por las que se ha de reg ir. En este concepto, las provincias argentinas son autnomas, pues se dictan sus propias constituciones y leyes, rigindose por ellas sin intervencin del gobierno f ederal. Por otra parte, la circunstancia de que dicha facultad est limitada por la consti tucin argentina, no les quita ese carcter, por cuanto hablamos de autonoma y no de soberana. 2) sentido poltico, actual y amplio: autonoma significa facultad de una comunidad humana de gobernarse a si mismo por autoridades elegidas de su seno; as entendida , autonoma equivale a independencia. Los municipios segn la actual redaccin del artculo 123: cada provincia dicta su prop ia constitucin, conforme a lo dispuesto en el artculo 5' asegurando la autonoma mun icipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, admi nistrativo, econmico y financiero. Los municipios son entes estatales autnomos y as lo deben disponer las constituciones provinciales. Lamentablemente la provincia de bs. As. Cuya convencin constituyente de 1994 concluy despus de la convencin nacio nal, no adecu sus normas constitucionales sobre el tema segn las condiciones del a rt. 123 c.n.. Entes autnomos Autonoma significa que el ente tiene poder para darse su propia ley y regirse por ella. La autonoma denota siempre un poder de legislacin, que ha de ejercitarse dentro de lo permitido por el ente soberano. La autonoma es un concepto poltico porque polti co es el poder de propia legislacin. Los entes autnomos son personas jurdicas pblicas, que tienen una amplia capacidad d e administracin propia y facultades legislativas. Pueden estar sometidas a un con trol mas o menos intenso de las autoridades centrales. Autarqua. La autarqua es la facultad que tiene un rgano estatal de auto administrarse. El en te autrquico debe gozar de una personalidad jurdica, fines y forma pblica subordina dos a control de un poder superior. Las universidades, segn el art. 75 inc 19 de la c.n. tienen garantizada la autonoma y autarqua, autonoma (facultad de dictar su pr opio estatuto);autarqua porque pueden auto-administarse y funcionar subordinndose a control de un poder superior, en base a la ley reglamentaria del ente autrquico . Concepto: palabra de origen griego, con la cual se designa la calidad del ente q ue para su desarrollo o subsistencia, no necesita de la ayuda de otro. Su signif icado es equivalente a la expresin inglesa selfgovernment. En sentido moderno, ha ce referencia a los pases que han logrado la mxima independencia poltica y econmica. En derecho administrativo llamase entes autrquicos a aquellos que tienen capacida d para administrarse a si mismos y dictar sus propias normas jurdicas, sin perjui cio del control administrativo que el estado ejerce sobre ellos, por oposicin a l os entes descentralizados, cuyo gobierno y regulacin jurdica depende directamente

de otro superior, al que se hallan subordinados. Se caracterizan por satisfacer intereses pblicos especficos e integrar los cuadros de la administracin pblica; se administran a si mismos para lo cual tienen un pat rimonio y presupuesto propios; deben ser creados por ley emanada del parlamento o congreso, o bien por decreto del poder ejecutivo; por lo general, no se hallan subordinados a la administracin pblica central sin perjuicio del control que sobr e ellos ejerce el estado; etctera. Ver descentralizacin. Los entes autrquicos (v) reciben sus atribuciones directamen te de la ley y no de superior jerrquico, por lo que tales atribuciones las ejerce n bajo su responsabilidad. Entes autrquicos Por entidad autrquica debe entenderse toda persona jurdica pblica estatal que, con aptitud legal para administrarse a si misma. Cumple fines pblicos especficos. De a h que los rasgos esenciales de tales entidades son: 1) constituyen una persona jurdica; 2) tratase de una persona jurdica pblica; 3) es una persona jurdica pblica estatal, vale decir, pertenece a los cuadros de l a administracin pblica e integra los mismos; 4) realiza o cumple fines pblicos, que son fines propios del estado; 5) su competencia o capacidad jurdica envuelve esencialmente la de administrarse a si misma, conforme a la norma que le dio origen; 6) siempre es creada por el estado. Entidad autrquica equivale al etablissement public de los franceses, y al ente au tnomo de los uruguayos y chilenos. Pero a igual que estos dos ltimos, la entidad a utrquica es parte integrante de la administracin pblica. Cuando se habla de entidad autrquica, va sobreentendido que se trata de una perso na jurdica, pblica y estatal. La nocin de entidad autrquica va referida, exclusivame nte, a una persona jurdica de los caracteres indicados. Sera absurdo hablar de ent idad autrquica con referencia a una persona individual. La personalidad jurdica es lo que distingue a la entidad autrquica de los meros or ganismos administrativos, de los uffici de la doctrina italiana, que si bien pue den tener atribuciones propias, carecen en cambio de una personalidad distinta a la del estado. La autarqua es, entonces, un rgimen jurdico que se adscribe o vincula a una persona jurdica pblica estatal. En este orden de ideas, resulta inconcebible hablar de pe rsona individual o fsica autrquica. Distinto es que el rgano directivo o gestor de la entidad autrquica, en lugar de ser colegiado o plural, sea singular o individu al; integrado por una sola persona. Esto ltimo es posible en el terreno de los pr incipios. De manera que, en tcnica pura, las entidades autrquicas-sean estas terri toriales o institucionales- son, siempre, personas jurdicas pblicas estatales, car acterizadas esencialmente por el especfico fin pblico que las determina. Es necesario diferenciar la nocin de autarqua de las otras expresiones que, por ap arejar ideas afines, podran introducir confusiones. Es lo que ocurre con los conc eptos de soberana, autonoma y autarqua, cuyo sentido preciso debe determinarse resp ecto al de autarqua. Mientras soberana y autonoma implican conceptos polticos, autarqua y autarqu traducen conceptos administrativos. El concepto de soberana puede ser analizado desde dos puntos de vista: A) en el orden externo, significa autodeterminacin, independencia en suma; B) en el orden interno traduce la potestas del estado sobre las personas y biene s existentes en su territorio. Autonoma significa que el ente tiene poder para darse su propia ley y regirse por ella. La autonoma, en suma, denota siempre un poder de legislacin, que ha de ejercitarse dentro de lo permitido por el ente soberano. De modo que autonoma es un concepto poltico, porque poltico es el poder de propia legislacin. Autarqua, en cambio, significa que el ente tiene atribuciones para administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una norma que le es impuesta. As, una entidad autrquica-por ejemplo, el banco de la nacin argentina- se administr a a si misma, pero de acuerdo con la ley de su creacin.

Autarqua traduce la idea de autosuficiencia econmica. Se ha dicho que la autonoma es comprensiva, por definicin, de la autarqua como el gn ero y la especie. Integran aquella los elementos de sta, ms la diferencia. Toda institucin autonmica e s autrquica, pero no a la inversa; la autarqua es solo una autonoma parcial y limit ada a determinadas materias. En algunos pases, para hacer referencia a los entes autrquicos se habla de entes a utnomos; es lo que ocurre, por ejemplo, en chile y en uruguay. En esos pases, de rgimen unitario, se explica-aunque no se justificase a las entid ades autrquicas se les denomine entre autnomos, pues ah no existe las autonomas prov inciales que habran obligado a utilizar el trmino exclusivamente en sentido tcnico. La autarqua implica descentralizacin, pero a la inversa no es exacta: no toda desc entralizacin apareja autarqua. cual es el signo que distingue a esos conceptos? La autarqua traduce una idea de u n ente dotado de personalidad, con facultades de administrarse a si mismo de acu erdo con las normas de su creacin. En cambio, en la mera descentralizacin no exist e personalidad, pues la descentralizacin solo consiste en la atribucin de funcione s de la autoridad central a una reparticin o funcionario, quienes las ejercen con relativa libertad, pues continan estando jerrquicamente subordinados al rgano cent ral, con todas las consecuencias de ello. En la autarqua desaparece la relacin jerrquica del ente autrquico con el rgano centra l, relacin que es reemplazada por el control administrativo. En la mera descentralizacin sigue imperando la relacin jerrquica. Tal es el principio general. En la autarqua, adems de la respectiva descentralizacin funcional, existe descentra lizacin subjetiva u orgnica, pues la actividad correspondiente ser realizada por un a nueva persona jurdica: la entidad autrquica. En la mera descentralizacin slo existe una separacin funcional. Para que exista autarqua se requiere la concurrencia simultnea de tres elementos e senciales: 1) personalidad del ente; 2) patrimonio afectado para en cumplimiento de sus fines; 3) fin pblico. Sobre esto no hay discrepancia en el campo doctrinario. Autarqua no implica independencia, sino mera facultad de auto-administracin, pero de acuerdo con una norma establecida por una autoridad superior. La doctrina divide en los dos siguientes tipos a las entidades autrquicas: Territoriales e institucionales. La autarqua territorial denominase tambin descentralizacin por regin, y la autarqua i nstitucional llamase adems descentralizacin por servicios. La entidad autrquica institucional equivale a lo que en derecho francs denomina et ablissement public (establecimiento pblico), y a lo que el derecho chileno y el d erecho uruguayo denominan ente autnomo. El elemento caracterstico de la autarqua territorial es la existencia de un territ orio-circunscripcin dentro del cual el ente despliega su actividad. Esa es su not a tpica. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las comunas, cuya accin desarrollase dentro de un mbito fsico o geogrfico determinado. Dentro de ese mbito el ente lleva a cabo to das sus correspondientes actividades, que puede comprender diversas materias de administracin. En cambio, en la autarqua institucional el elemento bsico y caracterstico no es un territorio, sino el fin que debe satisfacer el ente. En este tipo de autarqua pue de hallarse tambin el elemento territorio, pero no como elemento esencial, sino c omo nota accesoria expresiva del mbito fsico dentro del cual la entidad autrquica p uede actuar para el cumplimiento del fin concreto que motivo su creacin. Descentralizacin administrativa y descentralizacin poltica. La descentralizacin poltica es caracterstica de una organizacin estatal federal, la centralizacin, por el contrario, es propio de un rgimen unitario. Los antecedentes argentinos, que se remontan al colonialismo espaol, son de centralizacin (monopol io comercial, y designacin de autoridades); luego se abre una etapa descentraliza nte con las propuestas federales posteriores a la independencia nacional. El rgim

en de descentralizacin poltica y administrativa es federal, art. 1 c.n. adems la c. n. en su articulado 124 las provincias podrn crear regiones para el desarrollo eco nmico y social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fine s..., la regin es un organismo de descentralizacin poltica y administrativa que las provincias pueden crear con conocimiento del congreso nacional, para fines econmi cos y sociales. Descentralizacin Rgimen administrativo en el que la gestin de los servicios pblicos, separados del c onjunto de los administrados por el poder central, se confa con un margen de auto noma mas o menos amplio a agentes especializados y dotados de cierta independenci a frente al poder central, el cual no los dirige sino que se limita controlar su accin. Se distingue: 1) la descentralizacin local, relativa a los servicios pblicos locales (municipale s); 2) la descentralizacin por servicios, en la cual se separa y confiere personalida d -dentro de la rbita del estado; departamento, provincia o municipio- a un servi cio pblico determinado, para que los administren agentes especiales controlados p or el poder central. Confederacin y federacin. Confederacin Forma de unin permanente entre estados soberanos. Su fundamento jurdico es una carta o pacto de derecho internacional. Su finalidad, la defensa comn, la paz. Al conservar los estados su soberana, la organizacin es interestatal; dbil, con un r gano deliberante sin otros poderes que los nacidos del acuerdo unnime de los conf ederados. La confederacin carece de soberana, no es un estado, sino una liga de estados. Fue ren ejemplos de confederacin, suiza, alemania y los eeuu, hoy estados federales, pero que tuvieron antes aquel sistema. Federacin El estado federal es una unin de estados de derecho poltico interno, investida de soberana, que forma una unidad poltica.

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