INTERPRETACION DEL ARTCULO 149 DE LA CONSTITUCION POLITICA DESDE LA CONSTITUCION Juan Carlos Ruiz Molleda rea de Acceso a la Justicia

Instituto de Defensa Legal Presentacin No hay desarrollo normativo y legislativo si antes no se realiza una interpretacin constitucional, es decir, una interpretacin del artculo 149 de la Constitucin Poltica desde el marco y desde las propias disposiciones constitucionales, conjugando y armonizando los sentidos interpretativos a efectos de definir y precisar el contenido constitucional del artculo 149 de la Carta Poltica. El propsito de este documento es presentar, fundamentalmente desde el Derecho Constitucional, un conjunto de conceptos, anlisis y reflexin, importantes e indispensables a tener en consideracin al momento de desarrollar normativa y legislativamente el artculo 149 de la Constitucin. 1. Cuestin previa: Precisando algunos conceptos Una de las primeras constataciones al aproximarse a la justicia comunal -denominada jurisdiccin especial por el artculo 149 de la Constitucin Poltica-1 es la gran imprecisin terminolgica que existe en relacin con los titulares de ella, lo que genera confusin: rondas campesinas, comits de autodefensa comunal o autodefensa comunal2. Pero, adems, estas son confundidas con otras instituciones que no ejercen ningn tipo de facultades jurisdiccionales. En este ltimo grupo se encuentran las rondas urbanas o autodefensas urbanas, autodefensas barriales y a los Comits de Autodefensa3. Se hace pues necesario definir y aclarar conceptos antes de analizar a la justicia especial. Ms all de los distintos nombres utilizados, se pueden distinguir cuatro experiencias relacionadas de alguna manera con la jurisdiccin,4 con perfiles ms o menos ntidos y con caractersticas ms o menos definidas: las ronda campesinas, las comunidades campesinas y las comunidades nativas, los comits de autodefensa urbana o autodefensa barrial y los comits de autodefensa. Se encuentran, en primer lugar, las rondas campesinas. Estas aparecen por primera vez en la sierra norte (Cajamarca, Piura, Lambayeque, San Martn, etc.) y fueron formadas a partir de 1970. Surgen en regiones donde, en trminos generales, no existen comunidades campesinas y, en ese sentido, no se benefician de la autonoma que la ley asigna a toda comunidad campesina, ni estn sometidas a la estructura y a la matriz comunal.

Entenderemos por justicia comunal la facultad de administrar justicia que el artculo 149 les reconoce a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas. En realidad son varias las denominaciones que esta recibe. An cuando el artculo 149 habla de jurisdiccin especial en su segunda parte, en este texto la denominaremos justicia comunal para referirnos al fenmeno sociolgico y jurisdiccin especial el concepto a travs del cual la justicia comunal es recogido y reconocido..
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Por ejemplo, para el art. 4 del DECRETO SUPREMO N 077-92-DE, mediante el cual se aprueba el Reglamento de Organizacin y Funciones de los Comits de Autodefensa, existen Rondas Campesinas, Rondas Nativas y Colonas, Rondas Urbanas, Comits de Defensa Civil, Grupos de Seguridad y otras formas 3 El ejemplo ms reciente es el ocurrido en el texto de Steve Stern compilador de un texto reciente sobre la violencia poltica en el Per. Aqu, un prestigioso autor de nombre Orin Starn, llama a los Comits de Autodefensa o Comits de Defensa Civil, creados para enfrentar la subversin y surgidos en Ayacucho, rondas campesinas que surgen para enfrentar el abigeato en Cajamarca. Ver Orin Starn, Senderos inesperados: las rondas campesinas de la sierra sur central, en: Senderos inslitos del Per: guerra y sociedad, 1980-1995, IEP-UNSCH, Lima, 1989, pg. 223, y sgts. 4 Jurisdiccin especial es el nombre que el artculo 149 de la Constitucin utiliza para hacer referencia a la justicia comunal, comunitaria o indgenas como se le llama en otros pases.

Las comunidades campesinas5 y las comunidades nativas6, reguladas por la legislacin sobre comunidades campesinas y comunidades nativas. Son organizaciones campesinas ubicadas principalmente en la sierra sur andina y en algunas comunidades de la sierra norte. Adquirieron mayor importancia a partir de la segunda mitad de la dcada del 80 y responden a una experiencia comunal autnoma. Surgen para enfrentar el abigeato y los conflictos internos. Las rondas campesinas adscritas a las comunidades campesinas son conocidas y se hacen llamar algunas veces Comits de Autodefensa Comunal. A diferencia de las rondas campesinas autnomas de Cajamarca, los Comits de Autodefensa Comunal constituyen un comit especializado de la comunidad campesina y en consecuencia participan de la autonoma que la Constitucin les asigna a las comunidades campesinas. Estas, por la propia Constitucin, son autnomas, en consecuencia tampoco dependen de ninguna institucin, como la Subprefectura, los Gobernadores, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o partido poltico. Slo dependen, para tomar decisiones, de la propia Asamblea de la comunidad campesina. Finalmente, no son organizacin transitorias sino de naturaleza permanente. Las rondas urbanas o autodefensas barriales son grupos de personas vecinas residentes en una urbanizacin o espacio urbano que se organizan para defenderse de la delincuencia y de la violencia urbana. Su objetivo es la preservacin de la seguridad ciudadana. Pueden o no ser autnomas. Por lo general no tienen armas. Son organizaciones con vocacin de permanencia y pueden y deberan funcionar en forma democrtica. Surgen en barrios perifricos de las grandes ciudades, donde la polica no puede brindar seguridad o garantizar la tranquilidad pblica y la represin de la delincuencia. Los Comits de Autodefensa7 ms conocidos como CADs- o Comits de Defensa Civil8, son grupos de pobladores fundamentalmente rurales, incluso campesinos, asesorados, organizados y entrenados por las Fuerzas Armadas. Dependen en su organizacin y funcionamiento de la regin militar. Surgen para enfrentar el terrorismo, el narcotrfico y en menor medida, la delincuencia. Segn su norma especifica, son dependientes de las fuerzas armadas. Tienen armas y son de naturaleza transitoria. Internamente, tienden a reproducir la estructura jerrquica de las instituciones militares. Una posible explicacin de esto podra encontrarse en la naturaleza de los enemigos que enfrenta, como son los grupos subversivos o el propio narcotrfico. Esto los obligara a tener una estructura ms compacta y disciplinada, de lo contrario no son funcionales.
RONDAS CAMPESINAS LUGAR OBJETIVO COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Cajamarca, San Martn, Cusco, Puno, Piura, Ancash, etc. Apurmac, etc. Surgen para enfrentar el Surgen para abigeato, la delincuencia enfrentar el y los conflictos internos. abigeato, la delincuencia y los conflictos internos. AUTODEFENSA BARRIAL O RONDAS URBANAS Barrios populares en las ciudades COMITS AUTODEFENSA DE

Ayacucho, Huancavelica, Huanuco, etc. Surgen para Surgen para enfrentar enfrentar la el terrorismo, el delincuencia y la narcotrfico y violencia urbana pacificacin en colaboracin con las

Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) y reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 008-91-TR. . 6 Los rganos de gobierno de las comunidades nativas tienen facultad de resolver conflictos y faltas, en virtud del Decreto Ley 22175, publicado el 9 de mayo de 1978, denominado Ley de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de la Selva y de la Ceja de Selva. En dicha norma se reconoca jurisdiccin a los rganos de gobierno de las comunidades nativas, normas que hasta la fecha se encuentra vigente. Artculo 19. Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mnima cuanta que se originen entre los miembros de una comunidad nativa, as como las faltas que se cometan, sern resueltas o sancionadas en su caso, en forma definitiva, por sus rganos de gobierno. 7 La Ley de reconocimiento de los Comits de Autodefensa fue aprobada mediante Decreto Legislativo N 741 de fecha 11 de noviembre de 1991. Su Reglamento de Organizacin y Funciones de los Comits de Autodefensa, fue aprobado mediante Decreto Supremo N 077-92-DE de fecha 19 de octubre de 1992. 8 Sobre el punto se puede revisar el trabajo de Orin Starn, Senderos inesperados: las rondas campesinas de la sierra sur central, en: Senderos inslitos del Per: guerra y sociedad, 1980-1995, IEP-UNSCH, Lima, 1989, pg. 223, y sgts.

AUTONOMIA

Son autnomas. No dependen de ninguna institucin ni funcionario pblico, como la Subprefectura, los Gobernadores, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o partido poltico. ORGANO Asamblea de Ronderos Dependen de la SUPERIOR Asamblea de la Comunidad Campesina. USO DE ARMAS No usan armas de No usan armas de fuego, sino pitos, fuego, sino pitos, linternas, espejos, etc. linternas, espejos, etc. DURACIN Permanente. Permanente. CONTEXTO GEOGRFICO PERSONERA JURIDICA ESTRUCTURA Y TOMA DE DECISIONES FACULTADES DE SEGURIDAD CIUDADANA FACULTADES JURISDICCIONA LES Rural Asociacin Civil Democrticamente Si Rural Comunidad Campesina Democrticamente Si

Son autnomas. No dependen de ninguna institucin ni funcionario pblico, como la Subprefectura, los Gobernadores, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o partido poltico.

Deben ser autnomas. No dependen de ninguna institucin, como la Subprefectura, los Gobernadores, la Polica, el Ejrcito, el Municipio, o partido poltico.

Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Dependen de la Regin Militar, es decir estn subordinadas a las Fuerza Armadas.

Slo depende la Regin Militar asamblea de Vecinos. No usan armas de Usan armas de fuego. fuego, sino pitos, linternas, espejos, etc. Permanentes. Transitorios y provisionales. Urbano Rural Asociacin Civil Regin Militar

Debe ser Tienen una estructura democrticamente jerrquica y/o militar. Si Si

El art. 149 de la Si tienen funciones Solo de seguridad No Constitucin no habla de jurisdiccionales. ciudadana rondas campesinas autnomas sino de las que son parte de la comunidad campesina.

Como ha podido observarse, existen diversas instituciones en el campo y no todas tienen facultades jurisdiccionales. Las comunidades campesinas y las comunidades nativas si tienen facultades jurisdiccionales de conformidad con el artculo 149 de la Constitucin9. Las rondas campesinas que son parte de comunidades campesinas, apoyan a estas ltimas, las rondas campesinas autnomas que no tienen relacin con las comunidades campesinas, el artculo 149 de la Constitucin guarda silencio al respecto de esto ltimo. Una interpretacin literal de dicha disposicin no les reconocera facultades jurisdiccionales, sin embargo, va interpretacin constitucional es factible reconocrseles, tal como lo han hecho algunas sentencias de la Corte Suprema, en consonancia con la Ley 27908, Ley de Comunidades Campesinas. 2. Algunas premisas de la interpretacin constitucional 2.1- El Estado Constitucional de Derecho como marco de interpretacin del artculo 149 de la Constitucin Se debe comenzar por precisar, de manera muy sucinta, la naturaleza y los efectos jurdicos de la Constitucin. Si bien a nivel acadmico esto est claro, a nivel de la cultura y la ideologa jurdica vigente en los operadores del sistema de justicia no lo est. En efecto, no puede interpretarse el artculo 149 de la Constitucin si no se parte de la premisa que la Constitucin Poltica y los derechos fundamentales tienen carcter vinculante, y que el
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Artculo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.

Estado es decir todos los poderes pblicos- tiene la obligacin de defenderlos y garantizarlos y esto solo es posible al interior del Estado Constitucional de Derecho. En primer trmino debe reconocerse el carcter vinculante de la Constitucin Poltica10. Si bien la Constitucin es una norma poltica en la medida en que organiza y limita el ejercicio de poder, es tambin y fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y para los propios particulares, sin excepcin alguna11. Seala Prieto Sanchs que la Constitucin no es un catecismo poltico o una gua moral sino una norma con la pretensin de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe 12. El carcter normativo o fuerza vinculante esta recogido en los artculos 38 13 y art. 4514 de la Constitucin. En segundo lugar, debe reconocerse la supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes. Es decir, la Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurdico. De ah que se seale con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario15. Ello solo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria16. Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es la eficacia y aplicacin inmediata de esta. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria17. La supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicacin directa de la Constitucin se encuentra recogida en los artculos 5118 y 138 de la Carta Poltica. Un cuarto elemento es la garanta jurisdiccional de la Constitucin19. La denominada garanta jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad en sede jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de una garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores20. La cobertura constitucional de esta caracterstica se encuentra en los artculos
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Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que el llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 11 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la perdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 12 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 13 Todos los peruanos tienen el deber respetar, cumplir y defender la Constitucin 14 Quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen 15 Ibdem. 16 Ibdem, pg. 117. 17 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 18 La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente 19 Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. 20 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18.

138 y 200 de la propia Constitucin. En consecuencia, al interpretar el artculo 149 no se puede perder de perspectiva que se trata de una norma, adems de poltica, jurdica de carcter vinculante, que constituye un criterio de validez sustancial respecto de las normas de legalidad 2.2.- El carcter vinculante del derecho internacional de los derechos humanos: el carcter vinculante del Convenio 169 de la OIT Otro presupuesto importante a tener en cuenta a la hora de interpretar las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales lo constituyen los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado Peruano, pues desarrollan, completan y amplan el contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitucin Poltica. En efecto, la funcin de estas normas contenidas en instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, es la de ayudar a delimitar el contenido de las normas constitucionales. Como seala el TC, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito21. Como seala Edgar Carpio, cuando el Estado incorpora a su derecho interno el derecho internacional de los Derechos Humanos, ese derecho interno ya no queda cerrado en la Constitucin, sino coordinado y compatibilizado con el Derecho Internacional22. Para este autor, el derecho internacional y el derecho constitucional deben ser abordados en forma dinmica e integral y, por lo tanto, que el intrprete concilie ambas fuentes que forman parte de un nico sistema de derechos. Lo que significa que antes de presumir incompatibilidades o efectuar confrontaciones entre ambas, existe un deber de integrarlas y descifrar en ellas un contenido agonizante y congruente de los derechos fundamentales23. El fundamento de ello se encuentra en varias disposiciones constitucionales. En materia de integracin de los tratados al sistema jurdico se encuentra el artculo 55 de la Carta Poltica segn el cual, Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En relacin con materia especifica referida a derechos humanos, dos disposiciones, por un lado, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que seala que la Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. La otra norma es el artculo 3 de la Constitucin. Esta norma es importante pues abre la posibilidad al reconocimiento de nuevos derechos (derechos innominados o implcitos), siempre que estos se sustenten entre otros principios en el de dignidad del humana. Como puede apreciarse, la Constitucin reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar derechos y libertades que han sido recogidos constitucionalmente24. Finalmente, el art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237), denominado Interpretacin de los Derechos Constitucionales. Segn el, El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones

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Sentencia del TC recada en el exp. N. 2798-04-HC/TC, f.j. 8. Edgar Carpio Marcos, La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, pg. 130. 23 Ibdem. 24 Ver las siguientes sentencias del TC Exp. N 047-2004-AI/TC, f.j. 18 al 22; exp. N 025-2005-AI/TC y 026-2005AI/TC (acumulados), f.j. 25 al 34; y exp. N 0033-2005-AI, f.j. 6.

adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte25. Esta norma debe ser leda en concordancia con el prrafo 2 de la sentencia recada en el exp. N 0218-2002-HC/TC, cuando precisa, Tal interpretacin conforme a los tratados sobre derechos humanos, contiene implcitamente, una adhesin a la interpretacin que de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ultimo de los derechos de la regin. Ntese que no solo vincula los tratados derechos humanos, sino la interpretacin que de ellas hagan los rganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones contenciosas. Esta posicin ha sido recogida y reiterada por el TC, asi por ejemplo en la sentencia recada en la exp. N 0047-2004-AI/TC, f.j. 22, se precisa que nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Pero, los tratados de derechos humanos no solo cumplen una funcin de criterio interpretativo, sino de lmite a la actividad estatal, tal como lo ha sealado la propia Corte Interamericana en un fallo vinculante cuando seala que el respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentra en una situacin de poder, en razn de si carcter oficial, respecto de las dems personas26. La consecuencia prctica de todo esto, es que el artculo 149 debe ser interpretado en consonancia con los diferentes tratados de derechos humanos, sobre todo, en lo relacionado al derecho a la identidad cultural y al derecho a la tutela judicial efectiva, derechos que la justicia comunal concreta, los cuales han merecido un notable desarrollo a nivel de la jurisprudencia constitucional. En concreto, al Convenio 169 que como ya se seal, ha sido firmado y ratificado por el Estado Peruano. 3.- Sobre la obligacin del Estado de proteger los derechos de la poblacin rural El derecho fundamental de acceso al rgano jurisdiccional y el derecho de acceso a la justicia como fundamento de la justicia comunal Los conceptos de acceso a la justicia y derecho de acceso al rgano jurisdiccional son utilizados muchas veces de manera indistinta, pero, es necesario precisar que no significan lo mismo. El derecho de libre acceso a la jurisdiccin27, derecho al tutela jurisdiccional antes del proceso,28derecho de acceso al rgano jurisdiccional29 o el derecho a la jurisdiccin, simplemente, es un derecho fundamental que constituye una manifestacin y una concrecin del derecho a la tutela judicial efectiva30, cuya cobertura constitucional se encuentra, de manera tcita, en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica, que reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional tal como ya ha sido sealado. Su fundamento legal est en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional31, que recoge
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Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artculo 79 del mismo cdigo, el cual determina que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Per, sentencia del 31 de enero de 2001, prr. 68. 27 Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pg. 17. 28 Juan Monroy Glvez. Introduccin al Proceso Civil, tomo I, Editorial Temis- Estudio de Belande & Monroy Abogados, Colombia, 1996, pg. 245. 29 Es la denominacin que recibe el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237) 30 No viene al caso entrar al debate acerca de la relacin de la tutela judicial efectiva con la garanta del debido proceso, pues para efectos de lo que queremos, y a pesar de las diferencias y de las tradiciones jurdicas distintas de las que provienen, los entendemos como sinnimos. 31 Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el

la garanta de la tutela procesal efectiva, y de manera especfica el derecho de libre acceso al rgano jurisdiccional. El concepto de tutela judicial efectiva o tutela procesal efectiva en virtud de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (en adelante TC32) y de la propia Corte Interamericana de derecho Humanos33, van ms all del plano jurisdiccional, vinculando a las autoridades administrativas y a los particulares cada vez que se resuelven conflictos. En el caso concreto de la justicia comunal, el TC ha sealado que el debido proceso es aplicable a la misma34. En relacin con el acceso a la justicia, debe empezarse diciendo que se trata de un concepto mucho ms amplio y engloba cualquier mecanismo que coadyuve y contribuya a la resolucin de conflictos. Aqu puede ubicarse, por ejemplo, a los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, la justicia comunal, el trabajo de las defensoras municipales del nio y del adolescente, el trabajo de las defensoras comunitarias, etc. La cobertura legal explcita del derecho de acceso a la justicia se encuentra en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional cuando precisa: El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (Resaltado nuestro).
agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. 32 El TC ha sealado en uniforme jurisprudencia que el debido proceso y la tutela judicial se aplican no solo al campo judicial sino cada vez que se ejerza un efectivo poder sancionador. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin compleja que desborda el mbito meramente jurisdiccional (exp. N 2521-2005-PHC/TC, f.j. 5); el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea ste administrativo como en el caso de autos, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 24); El inciso 1.2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con lo establecido por en numeral 4) del artculo 3. de la citada ley (exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 30). 33 En la sentencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos recada en el caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Ferry y Revoredo Marsano vs. Per, de fecha 31 de enero de 2001, este rgano jurisdiccional en un resolucin vinculante para el Estado Peruano y para todos los particulares seal que cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues ste no slo presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems la concesin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin. (f.j. 68). Luego seala la Corte que De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo47. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (f.j. 71). La Corte ha insistido en este criterio en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105). 34 Sentencia del TC recada en el exp. N 06167-2005-HC/TC, Sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional (artculo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (f.j. 7).

La virtud de este concepto es que es ms integral. Como seala el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: el derecho de acceso a la justicia consiste en el derecho de las personas, sin distincin de sexo, raza, edad, identidad sexual, ideologa poltica o creencias religiosas, a obtener una respetuosa satisfactoria a sus necesidades jurdicas35. En ese mismo sentido, Javier La Rosa precisa que esta nocin [de acceso a la justicia] ha transitado sucesivas etapas que han ido desde establecer una asociacin directa con garantas procesales bsicas (tutela judicial) para pasar posteriormente a una visin vinculada a un derecho ms complejo referido a toda clase mecanismo eficaz que permita solucionar un conflicto de relevancia jurdica36. El fundamento constitucional explcito del derecho de acceso a la justicia se encuentra en primer lugar en el principio de la justicia cuya reconocimiento constitucional se hallara en el artculo 44 de la Constitucin. Si bien en esta norma se seala a la justicia ligada con el bienestar general, una interpretacin concordante con el principio pro homine exige no restringirlo a este. Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. (Resaltado nuestro) De igual modo, se estima que el principio justicia se encuentra recogido de manera tcita en el artculo 44 cuando seala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Esta norma, debe ser interpretada de manera consonante con el artculo 1 de la propia Carta Poltica que seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. El principio justicia es una concrecin del principio de la dignidad humana y la obligacin de proteger derechos que tiene el Estado es una manifestacin y una concrecin del principio de la justicia. Asimismo, se estima que el principio justicia est reconocido, aunque de manera tcita e indirecta, en los artculo 59 y 2 inciso 2 de la Constitucin. El primero recoge el principio de proteccin a los sectores que sufren algn tipo de desigualdad y el principio y derecho a la igualdad: Artculo 59 () El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Finalmente, el principio justicia ha sido reconocido por la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, la CIDH tambin se ha referido al principio de justicia y ha destacado su relevancia para la vigencia del debido proceso legal en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos37

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Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Manual de Polticas Pblicas para el acceso a la justicia, Instituto de Defensa Legal, Buenos Aires, 2005, pg. 7. 36 Javier La Rosa, Acceso a la Justicia: elementos para desarrollar una poltica pblica en el pas, en: derecho virtual, ao 1, N 3, octubre diciembre 2006, pg. 3. ver en www.derechovirtual.com. 37 CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 22 octubre de 2002 (OEA/Ser.L/V/ll.116).

Esta estipulacin deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las protecciones procesales, que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y en esencia deben estar destinadas a proteger, asegurar y afirmar el goce o el ejercicio de un derecho. Ello incluye reconocer y corregir toda desventaja real que las personas afectadas en los procedimientos puedan tener y observar en ello el principio de igualdad ante la ley y el corolario que prohbe todo tipo de discriminacin38. An cuando es posible llegar del derecho a la tutela judicial efectiva al derecho de acceso a la justicia va interpretacin constitucional, ms aun si la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el propio TC han sealado que la tutela no solo se aplica a los procesos estrictamente jurisdiccionales, sino incluso entre los privados, debe concluirse que el derecho de acceso a la justicia no solo contiene al derecho a la tutela judicial efectiva, sino que permite una mirada ms amplia y comprensiva de este fenmeno y de las posibilidades de acceso a la justicia. En tal sentido, el derecho de acceso al rgano jurisdiccional sera una manifestacin y una concrecin del derecho de acceso a la justicia. Debe de quedar claro que la falta de acceso a la justicia de la poblacin rural afecta y violenta tanto el acceso a la justicia (o el derecho de acceso a la justicia en general), como el derecho de acceso al rgano jurisdiccional (o el derecho de acceso a la jurisdiccin), lo cual es intolerable en un Estado Constitucional de Derecho. En todo caso a lo largo de este artculo, cuando se haga mencin a una de ellas, entindase que tambin se hace referencia a la otra. 3.2.- El deber y la obligacin constitucional del Estado de garantizar el acceso a la justicia de la poblacin rural y el doble carcter de los derechos fundamentales No solo existe el derecho fundamental de la poblacin al acceso a la justicia39, tambin existe el deber jurdico y constitucional del Estado de brindar los mecanismos adecuados para ello. Esto encuentra su fundamento en la dimensin objetiva del derecho de acceso al rgano jurisdiccional, lo cual est relacionado con la naturaleza de los derechos fundamentales. En efecto, los derechos poseen un doble carcter y una doble dimensin. Son derechos subjetivos lquidos y concretos, y al mismo tiempo, son instituciones objetivas, es decir, un conjunto de valores que informan todo el ordenamiento jurdico. La cobertura constitucional del doble carcter de los derechos fundamentales puede encontrarse en los artculos 1, 44, 45 y 51 de la Carta Poltica, los que sealan respectivamente que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, que Son deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen y que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal. Esta teora recogida por la jurisprudencia del TC40 es doblemente relevante en el caso de la falta de acceso a la justicia de la poblacin rural, pues significa que el derecho a la tutela
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Ibdem, prr. 399. Ibdem, pg. 24. 40 El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para l, los derechos fundamentales tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de libertad. Ver Peter Haberle, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pg. 163-164; En esa misma lnea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tiene un doble carcter constitucional: como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente mediante la actuacin estatal, aunque tambin de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por accin o por omisin. Ver Cesar Landa Arroyo, Estudios sobre Derecho procesal Constitucional, Editorial Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, pg. 125.

judicial efectiva y acceso a la justicia y, en concreto, el derecho de acceso al rgano jurisdiccional tiene una doble dimensin; una subjetiva, cuyo titular es la poblacin rural excluida, derecho que les asigna la facultad de reclamar y exigir el cumplimiento del mismo; y de otra parte, una dimensin objetiva, que implica un deber del Estado y de todos los poderes pblicos y entre ellos de los operadores del sistema de justicia- de garantizar la eficaz proteccin de los derechos de la poblacin. En relacin con el caso en cuestin, debe mencionarse que, de conformidad con el doble carcter de los derechos fundamentales -como derechos subjetivos y como obligaciones estatales de proteccin de los mismos- el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser interpretado como una herramienta mediante la cual el Estado cumple con su funcin de proteger los derechos de las personas, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin que establece que un deber primordial del Estado peruano es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. La Administracin Pblica est sometida a la ley y a la Constitucin, en consecuencia est obligada a dar cumplimiento a este derecho. Y es que la dimensin objetiva de los derechos fundamentales ha generado una serie de deberes al Estado, todos ellos dirigidos a conseguir la plena vigencia de su contenido constitucionalmente reconocido, y uno de esos deberes es el de implementar realmente mecanismos de defensa efectiva contra agresiones a los derechos fundamentales41. 3.3.- El Estado tiene un deber de accin positiva ante la falta de acceso a la justicia y un deber de brindar oportunidades de acceso a la justicia a la poblacin que sufre desigualdad El Estado tiene un deber y una obligacin de accin positiva de proteger y tutelar los derechos fundamentales de la poblacin rural que no tiene acceso a la justicia. El Estado no puede quedarse cruzado de brazos ante una situacin sistemtica de indefensin de la poblacin. En efecto, las constituciones imponen al legislador mandatos de actuacin positiva, de manera que la obra de este puede ser inconstitucional no solo por contradiccin directa de su texto con la norma fundamental, sino tambin por no hacer realidad esos mandatos impuestos por la Constitucin42. La doctrina ha reconocido los deberes positivos generales del Estado. Segn esta, los derechos humanos fundamentaran obligaciones especiales positivas, en el sentido de que los miembros de tales instituciones, deben llevar acabo acciones positivas de proteccin de ciertos bienes constitutivos de derechos humanos43. Como seala Laporta, la lgica interna de los derechos humanos demanda la existencia de obligaciones generales positivas, es decir, obligaciones de todos (y no solo institucionales) de llevar a cabo acciones positivas para la realizacin y proteccin de los bienes constitutivos de los derechos bsicos44. Esta teora ha sido abrazada por el TC cuando seala que: Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de proteccin exige la actuacin positiva de aquellos. Tratndose de rganos administrativos, tal funcin comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitucin o las leyes les atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares45.
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Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3 edicin, Palestra, Lima, 2006, pg. 558 y sgts. 42 Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, pg. 304. 43 Francisco Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, en Doxa N 4, Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, 1987, pg. 35. Para Ernesto Garzn Valds, pg. 17, los Deberes positivos generales son aquellos cuyo contenido es una accin de asistencia al prjimo que requiere un sacrifico trivial u cuya existencia no depende de la identidad del obligado de algn tipo de relacin contractual previa. Ernesto Garzn Valds, en: Doxa N 3, Cuadernos de Filosofa de Derecho, Alicante, 1986, pg. 17. 44 Ibdem, pg. 36. 45 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 5637-2006-PA/TC, f.j. 11.

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Esta obligacin de accin positiva debe ser interpretada en consonancia con el principio de proteccin del Estado, a favor de la poblacin que sufre cualquier tipo de desigualdad, recogido en la Constitucin en el artculo 59 que establece que: El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Si bien este est pensado en relacin con el rgimen econmico de la Constitucin, una interpretacin sistemtica constitucional de este norma, desde el principio pro homine consagrado en el artculo 1 de la misma carta, nos lleva a no restringirlo a esta materia, sino a interpretarlo y a aplicarlo a otras materias constitucionales. Entre ellas a la poblacin que no tiene acceso a la justicia como, por ejemplo, la que impulsa la justicia comunal. 3.4.- La justicia comunal como herramienta de la poblacin rural para ejercer y proteger derechos constitucionales que el Estado debera tutelar Un discurso que es muy repetido por algunos medios de comunicacin locales y regionales, y algunos sectores interesados, es que la justicia comunal y las rondas campesinas son violadoras de derechos humanos. Ciertamente, han habido excesos, antes ms que ahora, sin embargo, si se analiza con detenimiento, podr verse que en realidad la poblacin rural que no tiene acceso a la justicia es sistemticamente vctima de violaciones a un conjunto de derechos humanos. La justicia comunal es una herramienta de la poblacin rural que vive en las zonas donde existen comunidades, para ejercer y poner en prctica los derechos fundamentales que la Constitucin les ha reconocido, pero cuya vigencia y efectividad el Estado no es capaz de garantizar. Antes que violar derechos, la poblacin que recurre a la justicia comunal es vctima de toda una cadena de violaciones a los derechos humanos tanto por los abigeos como por el Estado. Los abigeos, principal enemigo de la poblacin rural, cuando atacan, roban, golpean y matan cuando se les opone resistencia, es decir, violan los siguientes derechos constitucionales: derecho a la propiedad (art. 2.16), derecho a la vida (art. 2.1), derecho a la integridad fsica, psquica y moral (art. 2.1), derecho a la seguridad y a la tranquilidad pblica (art. 2.22), etc. El Estado por su parte, con su indiferencia que se traduce en desproteccin de la poblacin, viola los siguientes derechos y principios constitucionales: derecho a la proteccin del estado ante la violacin de derechos y principios constitucionales (art. 44) y 2.19), derecho a la igualdad y a la no discriminacin (art. 2.2). De otro lado, la represin penal y el hostigamiento por parte de algunas autoridades polticas y del sistema penal contra los lderes comunales de la justicia comunal, cuando estos se organizan para enfrentar y sancionar a los abigeos, tambin genera violaciones a derechos constitucionales. Se viola el derecho a la proteccin judicial estatal (art. 44), el derecho a la jurisdiccin especial de las propias comunidades campesinas y el derecho a que sean sus propias autoridades las que impartan justicia (art. 149), el derecho a la asociacin (art. 2.13), el derecho a la legtima defensa (art. 2.23), el derecho a la participacin en los asuntos pblicos (art. 2.17), el derecho a juzgar los delitos y faltas segn sus propias costumbres (arts. 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT46), el derecho a aplicar sanciones distintas y alternativas (art. 9.1 del Convenio 169 de la OIT), el derecho a la autonoma de la comunidad campesina (art. 89), el derecho a la no discriminacin (art. 2.2), el derecho a la proteccin del estado ante la violacin de derechos y el derecho a la identidad cultural y a la preservacin de las costumbres (art. 2.19).

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ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio N. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucin legislativa N. 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.

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Como ha podido evidenciarse, la justicia comunal es un instrumento para defender derechos. La justicia comunal no hace otra cosa que ejercer un conjunto derechos humanos fundamentales, contenidos tanto en la Constitucin Poltica como en diferentes instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, firmados y ratificados por el Estado Peruano. La justicia comunal ha surgido como un instrumento para garantizar la proteccin, la vigencia y el ejercicio de un conjunto de derechos fundamentales consagrados por la Carta Poltica, ante la ausencia del Estado. Asimismo, la sensaciones de incertidumbre y miedo que dejan los constantes ataques de los abigeos perturban la vida en el campo, afectan la actividad agropecuaria y, en general, la precaria economa de los campesinos. Frente a ello, la justicia comunal sirve para afirmar la vigencia del derecho al trabajo, a la seguridad y a la tranquilidad pblica. Para nadie es un secreto, lo alejada que se encuentra la poblacin rural desperdigada en miles de pequeos poblados y caseros de difcil acceso desde las capitales de provincia, donde tienen sus sedes la Polica, el Fiscal Mixto y el Juez Mixto. Por ello, cuando los procesos penales son denunciados, difcilmente alcanzan sentencia, sea por la imposibilidad de las vctimas de sustentar los gastos de la defensa legal (costear el pago de abogados, gastos, viajes, alimentacin, alojamiento en las capitales de provincia), o simplemente porque las instituciones del sistema de justicia no cuentan con recursos para desplazarse a los distritos y caseros cuando los campesinos no tienen dinero para asumirlos. Esta desproteccin e inmovilismo de parte del Estado tambin afecta a los campesinos. Ante esta situacin, la justicia comunal es un instrumento que les permite ejercer el derecho a la paz y a la seguridad ciudadana y el derecho a la proteccin judicial del Estado. La justicia comunal es un instrumento para ejercer el derecho a la igualdad y a la no discriminacin por razn econmica, social y cultural, y para ejercer el derecho a la identidad cultural y a la preservacin de las costumbres. Por ultimo, la justicia comunal es un instrumento para ejercer el derecho a la asociacin con fines pacficos (vigencia de derechos de la poblacin rural), es una forma de ejercer el derecho a la participacin ciudadana en asuntos pblicos (la seguridad ciudadana). El problema es que la constitucin hace un listado de derechos fundamentales, sin embargo, no dice nada sobre la forma como acceder a ellos al estar ante realidades en donde el Estado no puede cumplir con rol de proteccin y tutela. La Carta Poltica no brinda y explica los mecanismos y los instrumentos para permitir y posibilitar la efectiva vigencia de estos derechos, en aquellas realidades. En ese contexto, la justicia comunal se ha convertido en un instrumento para ejercer derechos constitucionales y cuando se autoprotegen no hacen otra cosa que cumplir la Constitucin, y especficamente, el artculo 38 de dicha carta que establece que: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. 4. Sobre interpretacin del artculo 149 de la Constitucin. 4.1.- Los mtodos de interpretacin constitucional Antes de analizar las diferentes formas de interpretar el artculo 149, es til e ilustrativo revisar rpidamente las diferentes y teoras y mtodos de interpretacin constitucional, fundamentalmente, la diferencia entre una interpretacin literal y una constitucional. No existe una sino varias teoras de interpretacin constitucional: la hermenutica, la

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tpica47, la alternativa48 y la institucional49. Sin embargo, dos son los mtodos relevantes, la interpretacin hermenutica y la institucional. En el presente trabajo se ha optado por la interpretacin institucional por ser esta la ms consistente con el modelo asumido por el constituyente (que es el Estado Constitucional de Derecho,) adems de haber sido la asumida y desarrollada por la jurisprudencia del TC. La interpretacin hermenutica concibe a la Constitucin como una norma jurdica ms, que debe ser interpretada conforme a los mtodos de interpretacin de la ley50. Las reglas de interpretacin de la ley son validas para la interpretacin de la Constitucin, es decir, las interpretaciones semntica, histrica, lgica y gramatical postuladas por Savigny. El problema es que si bien son necesarias, son insuficientes. La crtica que se hace a este mtodo es que supone equiparar la ley a la Constitucin, lo que a su vez implica, como seala Landa, transferir los atributos de la norma legal a ley suprema, esto es, la estructura lgica formal en la cual se produce el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica51. La crtica que hace el propio Landa es que resulta ingenuo hacer una identidad entre la Constitucin y la ley, en la medida en que la Constitucin es un ordenamiento marco, que fija estandarizadamente condiciones marco y reglas procedimentales para el proceso de accin y decisin polticas y adopta decisiones fundamentales para la relacin individuo, sociedad y Estado. Por ello resulta insuficiente como mtodo de interpretacin constitucional. Siguiendo a Landa la Constitucin, por un lado, contiene normas jurdicas de distinto grado de calidad: desde reglas, mandato y disposiciones obligatorias, hasta enunciados programticos, normas incompletas o de aplicacin diferida y, por otro, incorpora normas polticas directrices, orientadoras, organizativas, procesales y sancionadoras. En un caso u otro, la interpretacin de la norma constitucional requiere mucho ms que los mtodos tradicionales de interpretacin de la ley52. Por su parte, la interpretacin institucional parte de concebir a la Constitucin como un material normativo que debe ser trabajado, en un sentido concreto, sin desconocer el material sociolgico de la realidad53. Esta teora desarrollada por Hesse, se caracteriza por buscar recuperar el carcter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional, para lo cual, se postula un mtodo de interpretacin racionalmente controlable, propsito que solo es posible a partir de la concretizacin de la norma constitucional sobre la base de realidad constitucional 54

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Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pg. 145. Para Landa, dada la complejidad normativa jurdica poltica de la Constitucin, la insuficiencia de la lgica formal y sus mtodos tradicionales de interpretacin de la ley, se plantea la interpretacin tpica, como el mtodo abierto de razonamiento concreto, orientado a la interpretacin de un problema a resolver y a los lugares comunes o topoi que convergen en los procesos de interpretacin jurdicos (pg. 145). Lo que caracteriza este mtodo es que no parte de concebir un canon de reglas de interpretacin previamente establecidas en la Constitucin, dado su carcter parcial y deducible. Discrecionalmente, sino que se utiliza el contenido normativo y el sistema dogmtico constitucional, solo como puntos de vista para la solucin del caso a interpretar(pg. 146). Es decir, las disposiciones constitucionales, debido a su carcter complejo y heterogneo, son concebidas como puntos de vista de interpretacin, antes que como normas de mandamientos obligatorias (pg. 146). 48 Seala Csar Landa que Esta corriente se caracteriza por tener como gua la realidad social, en la medida que la Constitucin es concebida como expresin jurdica del proceso de integracin estatal, que reside en el desarrollo dinmico de la sociedaddesde este punto , la interpretacin es un instrumento de anlisis de la realidad constitucional, antes que la normatividad constitucional. Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pgs. 157 y sgts. 49 Un desarrollo amplio de todas estas teoras se puede encontrar en Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pgs. 137 y sgts. 50 Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pg. 141. 51 Ibdem. La interpretacin gramatical se realiza a partir del texto de la norma, la interpretacin sistemtica realizada en conexin con las otras normas, la interpretacin teleolgica la cual pone atencin en la finalidad y la interpretacin histrica, la cual centra su atencin en el proceso de creacin de las normas ver: Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 36. 52 Csar Landa, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2006, pg. 145. 53 Ibdem, pg. 150. 54 Ibdem.

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Segn Hesse, la interpretacin constitucional es concretizacin. Precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser determinado mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin se trata. En ese sentido, la interpretacin constitucional tiene carcter creativo: el contenido de la norma interpretada solo queda completo con su interpretacin: ahora bien, solo en ese sentido posee carcter creativo: la actividad interpretativa queda vinculada a la norma55. Es en este mtodo donde se encuentran los principios de interpretacin constitucional. Finalmente, se debe precisar que la interpretacin: no puede entenderse como actividad puramente cognoscitiva, pues no existe una cosa como el significado propio de las palabras: las palabras tienen slo el significado atribuido por quien las usa y/o por quien las interpreta. Por tanto, el significado es cambiante, y toda decisin interpretativa es siempre, en alguna variable medida, arbitraria56. Andrs Ibez ha recordado con claridad que la ley no dejara nunca de estar abierta a una cierta diversidad de tomas de posicin en el momento de su aplicacin. Este autor seala: la inviabilidad de un tipo de certeza, la del positivismo legalista57. Solo habr certeza: cuando domine soberana una voluntad constante, coherente consigo misma, objetivada y objetivamente valida; es decir, la voluntad de la ley58. En otras palabras: La certeza del derecho, es absolutamente irrealizable en el estado contemporneo59. 4.2.- La interpretacin literal del artculo 149 La interpretacin literal -manifestacin de la interpretacin hermenutica- es la ms comn de todas, y segn ella, el artculo 149 de la Constitucin no ha reconocido facultades jurisdiccionales a las RRCC autnomas. Nadie niega la importancia del mtodo literal de interpretacin, el problema se origina cuando solo se recurre a este. Se trata de una interpretacin literal y aislada por fuera de la Constitucin, es decir, fuera de contexto de las disposiciones constitucionales. Cul es la crtica a ella? Al interpretar el artculo 149 de manera literal, se encuentra rpidamente que esta disposicin entra en contradiccin con la literalidad de otras disposiciones constitucionales. Se advierte que la justicia comunal contenida en el artculo 149 resulta incompatible con la justicia ordinaria, salvo que se quiera aceptar que la Constitucin es un cuerpo normativo con disposiciones constitucionales contradictorias. Ante esto, la interpretacin literal no brinda soluciones, pues no hay dos constituciones. En efecto, el artculo 149 es contradictorio con el artculo 138, el cual seala que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial, es contradictorio con el artculo 139 inciso 1 que recoge el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional con la excepcin de la jurisdiccin militar y arbitral. En ningn momento esta ltima disposicin hace referencia a la jurisdiccin comunal como una excepcin a este principio. Asimismo, podra interpretarse que el artculo 149 es violatorio del artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, que consagra el principio de prohibicin de avocarse a causas pendientes en el Poder Judicial y con el artculo 139 inciso 3 que recoge el principio de prohibicin de desviacin de la jurisdiccin60. Advirtase cmo una interpretacin literal aislada del artculo 149 de la Constitucin es insuficiente pues no solo recorta el contenido constitucional de esta norma, sino que adems, es incongruente con otras disposiciones constitucionales. El problema con esta interpretacin es que desconoce que la Constitucin Poltica no es una suma de
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Konrad Hesse, Escritos de derecho Constitucional, pg. 43. Guastini, R.: Dalle fonti alle norme. Turn: G. Giappichello Editore, 1990, pp. 84-86. Citado por Andrs Ibez, op. cit., p. 865. 57 Andrs Ibez, op. cit., 1994, p. 881. 58 Lpez de Oate, F.: La certeza del diritto. Miln: Giuffr, 1968, p. 140. Citado por Andrs Ibez, op. cit., p. 881. 59 Corsale, M.: Certezza del diritto e crisis di legitimit. 2. edicin. Miln: Giuffr, 1979, p. 234. Citado por Andrs Ibez, op. cit., p. 881. 60 Tambin sera contradictorio con el artculo 2 inciso 24 letra f, segn el cual, solo la polica tiene la facultad de detener a una persona, y en casos de flagrante delito u orden judicial.

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disposiciones que se pueden interpretar de manera aislada y de espaldas a las dems, sino un conjunto de derechos, valores y principios, es decir un todo, cuyos sentidos interpretativos deben ser armonizados y concordados en atencin a su especial naturaleza. 4.3.- Interpretacin teleolgica En relacin con la interpretacin teleolgica, la finalidad objetiva del artculo 149 es clara y manifiesta: reconocer a las autoridades de las comunidades y nativas la facultad de administrar e impartir justicia en sus localidades. Como seala Raquel Yrigoyen61, el objetivo o finalidad del artculo 149 de la Constitucin es el de reconocer el pluralismo jurdico existente en el Per, como una forma de adecuar el ordenamiento normativo a la realidad. Seala Yrigoyen, que esto puede confirmarse de la revisin del Diario de los Debates del Pleno del llamado Congreso Constituyente Democrtico. En efecto, en la sesin del 26 de julio de 1993 se presenta el que sera luego el artculo 149 de la Constitucin e inmediatamente despus de su lectura, el ponente seala que Nuestro Per es muy dismil en las costumbres, en la idiosincrasia, en una serie de modos de ser, modos de vivir, y muchas veces no resulta justo aplicar unas normas legales que se preparan para Lima o algunas ciudades, pero no para las comunidades, donde existen otras realidades62. Siguiendo a Raquel Yrigoyen, prim el criterio de que era necesario reconocer funciones jurisdiccionales a las autoridades comunales, con todo el poder que ello implicaba, y que por ende esta norma deba estar en la Constitucin, establecindose que debera haber una coordinacin con el sistema de justicia nacional63: El seor MARCENARO FRERS (...) si no tuviera la funcin jurisdiccional no tendra ningn poder; es decir si justamente la finalidad es de que esta institucin tan propia, tan peruana [las comunidades], pueda funcionar tiene que tener la facultad jurisdiccional de lo contrario no tendra ningn valor; entonces, no es solamente un problema de coordinacin con el sistema judicial comn, sino que tenga el poder necesario para poder hacer justicia en los casos64. 4.4.- Interpretacin histrica Como se ha mencionado, la Constitucin Poltica de 1993 por primera vez estableci la jurisdiccin comunal en el artculo 149. No exista una norma similar en la carta de 1979. El antecedente ms cercano de esta norma se encuentra en el artculo 246 de la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1991, la cual sin lugar a dudas fue una referencia importante de la Carta Poltica nacional. Artculo 246.- Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema jurdico nacional.

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Raquel Yrigoyen, El reconocimiento estatal de las rondas campesinas compendio de normas y jurisprudencia, Defensora del Pueblo, Lima, 2004, pg. 8. 62 Congreso Constituyente Democrtico. Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno - 1993, tomo II, pg. 1284. 63 Raquel Yrigoyen Fajardo, Rondas campesinas y desafos del pluralismo legal en el Per, alertanet, en: http://geocities.com/alertanet2/yrigoyen-rc.htm, 08/11/07. 64 Diario de Debates Congreso Constituyente Democrtico, de fecha 23.06.1993, citado por Raquel Yrigoyen Fajardo, Rondas campesinas y desafos del pluralismo legal en el Per, op. cit.

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Un antecedente un tanto lejano se halla en el Convenio 169,65 el cual constituye un cuerpo normativo de naturaleza vinculante, en cuyo marco deben interpretarse las normas referidas a la justicia comunal. En ese sentido, constituye una norma de obligada consulta. En dicho cuerpo normativo existe una importante referencia a la justicia de los pueblos indgenas. En primer lugar el numeral 2 del artculo 8, que seala que siempre que sea necesario debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir.... Esta idea debe ser interpretada en concordancia con el numeral 1 del artculo 9, que seala que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos indgenas recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Artculo 8 2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Artculo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. En el plano interno, el artculo 149 es la etapa final de un largo proceso en pos del reconocimiento de la facultad de administrar justicia de las autoridades campesinas y nativas, cuyos orgenes pueden ser ubicados en la dcada de los 80. Por ello, es necesario analizar el desarrollo histrico de esta institucin, el cual por cierto no est cerrado y menos concluido. Ello permitir comprender mejor que es lo que se quiere y hacia donde se va. 1ra etapa: del desconocimiento de la justicia comunal por la ley y las Constitucin. Hasta antes de 1986, la justicia comunal no slo no tena reconocimiento constitucional sino que careca de reconocimiento legal. Esta etapa est caracterizada por el profundo desconocimiento e ignorancia de los jueces, fiscales, policas y abogados, en relacin al funcionamiento de la justicia comunal y las rondas campesinas. 2do etapa: del reconocimiento legal de las rondas campesinas. Ello se produce a travs de la promulgacin de la Ley de reconocimiento de las Rondas Campesinas (Ley N 24571), el de fecha 7 de noviembre de 1986, y luego, se consolida el 15 de marzo de 1988, con la aprobacin del Reglamento de organizacin y funciones de las rondas campesinas, pacficas democrticas y autnomas, esto ltimo, mediante Decreto Supremo N 012-88-IN. 3ra etapa: de los intentos de controlar las rondas campesinas y la justicia comunal. Esto se intent a travs de la expedicin del Decreto Supremo N 002-93-DE-CCFFAA de fecha 16 de enero de 1993, mediante el cual se dispone que las rondas campesinas adecuen su organizacin y funciones a las de los comits de autodefensa. Como se sabe, estos ltimos usan armas, tiene una estructura jerrquica y militar, estaban subordinados a los militares y se organizaron para enfrentar el terrorismo y en menor medida el narcotrfico. En tal sentido, deban adecuarse a la Ley de reconocimiento de los Comits de Autodefensa aprobado mediante Decreto Legislativo N 741 de fecha 11 de noviembre de
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ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio N. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucin legislativa N. 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.

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1991, y a su Reglamento de Organizacin y Funciones de los Comits de Autodefensa, aprobado mediante Decreto Supremo N 077-92-DE de fecha 19 de octubre de 1992. 4ta etapa: de la Constitucionalizacin de la Justicia Comunal. Ser la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1993 la que marcar un hito importante en este proceso de reconocimiento de la justicia comunal, pues es el artculo 149 el que constitucionaliza la justicia comunal. Esto significa que la norma ms importante del ordenamiento jurdico, la Constitucin Poltica, reconoce a la justicia comunal como una de sus instituciones fundamentales. 5ta etapa: del reconocimiento de la Justicia comunal como poltica pblica por el Acuerdo Nacional. La 28 Poltica de Estado del Documento Final del Acuerdo Nacional, reconoce la importancia de la justicia comunal, haciendo de ella una pieza importante de la poltica de estado en materia de justicia. Esto es importante, se trata de un acuerdo de la clase poltica, de largo y mediano plazo, en materia de justicia, que no puede ser desconocido fcilmente. 6ta etapa: del inicio del desarrollo legislativo de la justicia comunal. Un hito importante en todo este proceso es la conocida Ley de Rondas Campesinas (Ley 27908) promulgada el 6 de enero del 2003, norma mediante la cual, se comenz a desarrollar y precisar el contenido del artculo 149 en todo lo relacionado con las rondas campesinas. Si bien esta norma ha merecido criticas, es importante, entre otras cosas, por comenzar a situar el debate ya no en trminos de reconocimiento de la justicia comunal, sino en trminos de coordinacin de la justicia ordinaria y la justicia comunal. 7ma etapa: del reconocimiento de la Justicia Comunal por la CERIAJUS. Un indicador del nivel de reconocimiento social y poltico de la Justicia Comunal lo constituye el plan elaborado por la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS). En ella, los 16 representantes de las instituciones del sistema de justicia y de las organizaciones representativas de la sociedad civil, reconocieron la importancia de las rondas campesinas y de la justicia comunal, en el marco de los esfuerzos por permitir el acceso a la justicia de la poblacin rural. 8va etapa: del desarrollo jurisprudencial de la justicia comunal: las primeras sentencias. La Constitucin y las leyes relacionadas con la justicia comunal y las rondas campesinas, han comenzado a ser utilizadas en las sentencias por los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional (TC). Existen varias sentencias a nivel de Cortes Superiores y varias a nivel de la Corte Suprema, como ya se ha mencionado. En estas ltimas, se ha sealado que las rondas campesinas no comenten delito de secuestro cuando detienen en el marco del ejercicio de la justicia comunal. Por su parte el TC ha expedido sentencias donde reafirma la constitucionalidad de la Justicia Comunal y ha expedido algunas sentencias que, sin estar referidas a la justicia comunal de manera directa, son tiles pues abordan el tema de el mbito normativo de los derechos culturales y la colisin entre la costumbres (reconocida a travs del derecho a la costumbre) y derechos constitucionales como la integridad fsica o el debido proceso. La conclusin es indudable, se puede ver que existe, a lo largo de los tres ultimas dcadas, un proceso de afirmacin y reconocimiento de la facultad de administrar justicia de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas por parte de los diferentes operadores del sistema e justicia. 4.5.- Crtica a una interpretacin literal del artculo 149

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Se advirti la utilidad de la interpretacin histrica y teleolgica, pero, al mismo tiempo la insuficiencia de ambas, sin embargo debe cuestionarse adems a la interpretacin literal. El gran cuestionamiento a esta interpretacin literal, legalista y totalmente descontextualizada del artculo 149 de la Constitucin, es que lejos de optimizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, desconoce que el TC ha sealado hace algn tiempo que: la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subjuntiva (supuesto normativo-subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional66. Y es que de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada67. A lo que agrega: es indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima 68. La interpretacin literal desconoce los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica, pues en su pretensin de defender la literalidad del artculo 149, sacrifica la eficacia de los derechos de la poblacin rural. Adems, lejos de optimizar el modelo de Estado Constitucional de Derecho, la interpretacin literal lo recorta y disminuye. Segn el primero, la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un: todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto69. Por su parte, el segundo principio exige que toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales deba ser resuelta optimizando su interpretacin70. De la misma manera, la interpretacin literal del artculo 149 de la Constitucin es incompatible con el criterio apaggico71, que exige atender las consecuencias de la interpretacin. Ello supone que: no puede darse un significado a una norma que provoque consecuencias absurdas72. Esto exige, en trminos concretos, que: debe seleccionarse siempre aquella norma o grupo de normas que hagan eficaz la finalidad que la norma persigue y desecharse aquella que conduzca a un resultado absurdo73. Se trata, en definitiva, de dotarla de un significado que no sea absurdo en relacin con el mismo ordenamiento. Este principio se deja de lado cuando, por una parte, la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial (art. 139 inciso 3) y que su deber primordial es la proteccin de los derechos (art. 44), y por otro lado, se procesa por la presunta comisin del delito de secuestro a lderes comunales cuando ejercen la justicia comunal en aplicacin del artculo 149, negando en los hechos la fuerza vinculante de esta. La consecuencia prctica de una interpretacin literal sera la derogacin de los derechos fundamentales para la poblacin rural que recurre a la justicia comunal. Implicara el reconocimiento de mbitos ajenos a la fuerza normativa de la Constitucin Poltica. Esta interpretacin es incompatible con el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Segn l, dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando, en la solucin de los problemas jurdicos constitucionales, ser preciso dar preferencia a aquellos

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Sentencia del TC recada en el expediente 5854-2005-PA/TC, f.j. ?. Ibdem. 68 Ibdem. 69 Ibdem. 70 Ibdem. 71 Rafael De Ass Roig, Jueces y normas: La decisin judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, pg. 192. 72 Ibdem. 73 Villar Palas citado por De Ass Roig, op. cit., 1995, p. 192.

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puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso74 Por otro lado, la interpretacin literal afecta el principio de supremaca de la Constitucin. La Constitucin, en tanto norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes pblicos, y, por tanto, una interpretacin constitucional no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios que de estos se arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realizacin aspira. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si no se garantiza el acceso a la justicia de la poblacin rural. As, al interpretar el artculo 149 de manera aislada, como si fuera la nica norma constitucional, se viola el criterio de la interpretacin sistemtica. Ello ocurre cuando no se entiende que los enunciados normativos deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. ste es precisamente el significado general del criterio sistemtico75. En realidad, la interpretacin literal responde a una teora de origen anglosajn. Ms all de los matices, detrs de esta forma de interpretar la Constitucin se encuentra el originalismo, teora que ha sido sumamente cuestionada en la doctrina. En sntesis, siguiendo a Miguel Beltrn de Felipe76 puede sealarse que los argumentos contra la teora originalista pueden resumirse como sigue: 1) Encuentra grandes dificultades para localizar y determinar inequvocamente la original intencin de los autores de la Constitucin, 2) Da al traste con el sistema de fuentes al negar validez a gran parte de la reciente jurisprudencia del TC, 3) Niega la realidad constitucional de que existen y deben existir clusulas abiertas, e incluso niega el concepto mismo de Constitucin, 4) La petrificacin que implica el originalismo no es legitima ni desde el punto de vista social ni desde el puramente interpretativo. 4.6.- Un presupuesto necesario: una adecuada concepcin de orden jurdico Una condicin necesaria para una correcta interpretacin de la Constitucin es una adecuada concepcin de orden jurdico y del sistema normativo. En otras palabras, no debe entenderse por l a una suma y un agregado de disposiciones aisladas y desconectadas entre si, sino un a conjunto de normas con una coherencia interna y una unidad desde la Constitucin. La interpretacin literal, en definitiva, desconoce que el ordenamiento jurdico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvida que el ordenamiento jurdico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno en el que sus elementos se relacionan entre s armnicamente conjugados. Como consecuencia de esta condicin sistemtica, se atribuyen al ordenamiento jurdico una serie de caractersticas tales como la unidad, la coherencia y la plenitud77. Segn De Ass las normas cobran sentido en relacin con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento; el denominado argumento sistemtico es aquel en el que: a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurdico78. Asimismo, el criterio de coherencia establece que: las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradiccin con otras79. Seala el TC que el orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas80. No es un archipilago cuyas piezas carecen de relacin entre s. El ordenamiento jurdico se
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Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pg. 48. 75 De Ass Roig, op. cit., 1995, pg. 206. 76 Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, pg. 91 y 92. 77 Jos Luis Del Hierro, Introduccin al Derecho. Madrid: Editorial Sntesis, 1997, pg. 96. 78 De Ass Roig, op. cit., 1995, pg. 188. 79 Ibdem. 80 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.

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conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistmica, y por su plenitud hermtica81. Agrega el TC que en sentido estricto, una norma jurdica slo adquiere valor de tal, por su adscripcin a un orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistemticamente por otras 82. En tal sentido, hablar de orden jurdico es hacer referencia a una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial83, esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias84. Hans Kelsen precisa que un orden normativo sistmico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesin, grado o escalera, hasta llegar a las normas ms concretas 85. En esa lnea, uno de los principales efectos articuladores de este sistema de normas tiene que ver con los criterios de validez material no formal- de las normas de mayor jerarqua respecto de las de menor jerarqua. En esa lgica ser la Constitucin Poltica el principal criterio y factor de unidad del sistema de jurdico en su vrtice. En opinin del TC, toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no slo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su compatibilidad material 86. Una consecuencia de ello es la necesidad de compatibilizar y darle coherencia y consistencia al sistema jurdico, expulsando o neutralizando las normas y disposiciones disonantes segn los criterios de validez material antes referidos y que viene en ltima instancia de la Constitucin Poltica. Ello llevar al TC a sostener que este conjunto aparentemente disperso para el lector lego en derecho- de disposiciones esta sujeta al criterio de coherencia, pues el sistema jurdico es una totalidad armnicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relacin de compatibilidad entre s, lo que excluye cualquier posibilidad de contradiccin y contradiccin. Esto no significa que no existan normas contradictorias, se encontrarn y constantemente, sin embargo, esta situacin, como bien dice el TC, no debe darse en forma permanentemente, pues en aquellas situaciones ser la judicatura y sobre todo la justicia constitucional la encargada de detectar estas patologas para ajustarlas o eventualmente expulsarlas del ordenamiento jurdico. Precisa el TC que esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal 87. Todo ello llevar al TC a sostener de manera categrica que el orden jurdico descansa en dos principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las normas88. Queda claro entonces, que una interpretacin literal no tiene cobertura constitucional, no por ser inadecuada, sino por ser insuficiente al desconocer la especial naturaleza de las normas constitucionales, y las funciones que cumplen al interior del ordenamiento jurdico. 4.7.- Las particularidades de la interpretacin constitucional: La Constitucin como una realidad incompleta e inacabada
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Ibdem. Ibdem. Ibdem. Ibdem. Ibdem. Ibdem. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3. Ibdem.

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Este es un punto clave para entender el artculo 149 de la Constitucin y proceder a su posterior desarrollo. Se debe partir por reconocer que la Constitucin no es una realidad completa, acabada89, es una obra que para ser aplicada debe ser interpretada y concretada. Hesse llegar a decir que las normas constitucionales no con completas ni perfectas90, afirmando ms adelante que para el Derecho Constitucional la importancia de la interpretacin es fundamental pues, dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son ms detalladas91. Esto significa que el artculo 149 no es una norma cerrada y completa, ella debe ser completada va interpretacin constitucional. En efecto, las Constituciones, sus enunciados normativos y en particular los que declaran los derechos fundamentales, poseen casi siempre unas caractersticas de apertura e indeterminacin que los diferencian de las propias de la ley92. Las disposiciones de derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados de derecho son, conforme a la literalidad y morfologa de sus palabras, frmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en s mismas, adems, de un nico sentido material93. Rubio Llorente ha recordado que la norma constitucional es estructuralmente distinta de la norma legal ordinaria () la diferencia est, como es sabido, en el grado de mayor generalidad y abstraccin que caracteriza la norma constitucional y que resulta no solo del tenor literal del enunciado normativo, sino tambin y sobre todo del hecho de que norma parte de un sistema que es, por definicin, amplio y abierto94. El fundamento tiene que ver con que las disposiciones constitucionales, adems de su superior jerarqua respecto de las dems normas legales, estn caracterizadas por contener conceptos jurdicos indeterminados, normas abiertas y contradictorias, lagunas que es necesario rellenar y colmar. La Carta Poltica esta impregnada de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especificacin, de clusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados slo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a travs de la interpretacin. Herramientas para la interpretacin constitucional: La Norma, la disposicin y posicin jusfundamental Uno de los presupuestos conceptuales necesarios e indispensables al momento de la interpretacin constitucional es la distincin fundamental entre disposicin, norma y posicin jusfundamental. Si bien esta nomenclatura esta pensada para la interpretacin de las normas de derechos fundamentales, su uso, sobre todo de las dos primeras, es tambin valido para la interpretacin del conjunto de las normas de la Constitucin95. Para Daz Revorio, puede entenderse por disposicin cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; norma sera cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones96. La disposicin sera por tanto el texto, el conjunto de palabras que forman una oracin, mientras que la norma
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Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial,. Madrid, 1999, pg. 226. 90 Hesse, op. cit., pg. 17. 91 Hesse, op. cit., pg. 34. 92 Saiz Arnaiz, op. cit., pg. 227. 93 E. Bockenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, trad. Esp. Baden Baden, 1993, pg. 44. Citado por Saiz, op. cit., pg. 228. 94 Francisco Rubio Llorente la forma de poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, 1993, pg. 617. 95 El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 65. Si se vinculan los dos criterios que se refieren al texto constitucional, es posible definir provisionalmente los conceptos de disposicin de derecho fundamental y de norma de derecho fundamental l de la siguiente manera: disposiciones de derecho fundamental son los enunciados formulados en los artculos 1 a 19 LF y los enunciados contenidos en los artculo 20 prrafo 4, 33, 38, 101 y 104 LF que confieren derechos individuales. Norma de derecho fundamental son las normas directamente expresadas por estos enunciaos.

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sera su significado, esto es, el resultado de su interpretacin. Agrega Daz que no puede haber norma sin previa actividad interpretativa; ni puede hablarse ya de disposiciones (sino de normas) para referirse al resultado de dicha actividad o proceso. Desde el punto de vista de la interpretacin, las disposiciones constituyen su objeto, y las normas su resultado97. Seala Bernal Pulido que a causa de su redaccin lapidaria, casi todas las disposiciones de derecho fundamental presentan un elevado grado de indeterminacin normativa. Como consecuencia de esta circunstancia, cada una de estas disposiciones puede serle adscrita interpretativamente una multiplicidad de normas de derecho fundamental98. Para el TC, las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona, las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones, mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, y que se busca hacer valer frente a una determinada persona o entidad99. En tal sentido, se llama disposicin al enunciado lingstico de un documento que ocupa un lugar entre las fuentes jurdico formales del Derecho. Es decir, el texto normativo. De otro lado, se llamarn normas a los sentidos o significados que pueden ser atribuidos a una o varias disposiciones (sentidos interpretativos). Esto significa que en un artculo de una ley, denominado disposicin, pueden existir varias normas. Es decir, se denomina disposicin al texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal, Mientras que norma al conjunto de significados de las disposiciones de derecho fundamental. El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella. Finalmente, las posiciones de derecho fundamental o los derechos fundamentales en sentido estricto son relaciones jurdicas entre los individuos o entre los individuos y el Estado (Objeto de la relacin, o sea el objeto protegido realmente por un derecho). El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma, que el sujeto pasivo debe desarrollar a favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin, el sujeto activo tiene un derecho susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo. Por otro lado, se denominarn normas adscritas a aquellas que no son estatuidas directamente por el texto constitucional sino que, ms bien, son adscritas a las normas directamente estatuidas por la Constitucin. Para Alexy, esto justifica llamarlas normas adscritas. Las normas de derecho fundamental pueden por ello, dividirse en dos grupos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitucin y las normas de derecho fundamental a ellas adscritas100. Las normas constitucionales son el resultado del proceso de adscripcin de significados101. En este proceso, el lenguaje es un elemento central pero no el nico. Tambin hay que incorporar las otras ciencias de la razn y sobre todo la realidad y el problema a ser resuelto. Como se ha observado, la interpretacin constitucional no es una actividad improvisada y superficial, supone el manejo de un conjunto de categoras y de tcnicas, indispensable para desentraar el significado y las diferentes normas de las disposiciones constitucionales. Por ello, toda esta caja de herramientas conceptuales, arriba desarrollada,
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Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pgs. 35 y 36 97 Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 36 98 Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, centro de Estudios Polticos Constitucionales, Madrid, 2003, pg. 77. 99 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 01417-2005-AA/TC, f.j. 24. 100 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 70.. 101 El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 95.

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ser utilizada al momento de interpretar de manera tcnica el artculo 149 de la Constitucin. 4.8.- El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin Debe insistirse en este punto, pues a menudo algunos operadores del derecho a nivel regional y local le asignan a la Constitucin una naturaleza programtica y poltica, en detrimento de su fuerza normativa, cuestin que ha quedado por dems descartada, pues la Carta Poltica tiene fuerza vinculante. Sin embargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la Constitucin tienen vigencia inmediata, pudiendo sealarse que muchas normas requieren una norma de desarrollo legislativo para entrar en vigencia. Es el caso de aquellos rganos que requieren una ley orgnica para concretar su funcionamiento, pues en ella se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. Una de las principales objeciones que se hace a la justicia comunal es que no es una norma de aplicacin inmediata, pues no existe una norma de desarrollo legislativo que desarrolle la coordinacin y en general, que no desarrolle el contenido de la justicia comunal. Sustentan esta posicin en la reserva de ley establecida en el segundo pargrafo del artculo 149, cuando seala en forma literal que: La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Importa pues analizar que parte del contenido del artculo 149 necesita una ley de desarrollo para ser aplicable y cual otro contenido es de aplicacin inmediata. Si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera si no una de carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional a efectos de que su finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como seala Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales102. Agrega Castillo que lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica103. Y es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicacin inmediata104. Si esto es as en relacin con las normas constitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocen derechos son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importante papel que juegan como limites al poder y, por tanto como obligaciones estatales, se exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia105. Agrega este autor que La regla general de directa aplicabilidad de los derechos constitucionales no tiene problema alguno de verificarse para cuando se trata de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto

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Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200. 103 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200. 104 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 201. 105 Luis Prieto Sanchis, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.

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constitucional para que, a partir de ah y sin ninguna dificultad puedan desplegar y toda su virtualidad normativa106. El artculo 149 tiene claramente dos partes que desarrollan temas distintos entre si, claramente diferenciables a nivel conceptual. La primera disea el estatuto y los elementos constitutivos de la justicia comunal, y en la segunda, se establece los criterios de conexin con la jurisdiccin ordinaria. El propio texto de dicha disposicin seala que la ley no desarrollar el conjunto de elementos que componen la justicia comunal, sino un mbito ms reducido y preciso, el relacionado con la coordinacin entre la justicia comunal y la justicia ordinaria. Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Esto significa que, en la medida en que no haya nada que coordinar entre las autoridades de las comunidades campesinas y nativas y el Poder Judicial, no se necesitar la ley de desarrollo legislativo, bastando el contenido del artculo 149, interpretadolo de manera armnica con el conjunto de disposiciones constitucionales. Sin embargo, se debe preguntar qu ha de pasar en aquellos casos donde es necesario realizar coordinaciones entre las autoridades de las comunidades campesinas y nativas y el Poder Judicial. La justicia comunal no podr impartirse? Esta interpretacin del artculo 149 es invlida pues desnaturaliza la justicia comunal, reconocida por el constituyente. No es necesario esperar la ley de coordinacin para empezar a coordinar. En efecto, no tiene sentido esperar una ley de coordinacin cuando esta pueda y deba realizarse. Las coordinaciones entre ambas para que la comunidad campesina entregue a la polica a un asesino para que sea juzgado por la justicia ordinaria, no esta supeditada a la existencia de esta ley. De igual manera, las coordinaciones entre el juez de paz y las autoridades comunales para enfrentar la violencia familiar en el campo, deben darse por impulso e iniciativa de las propias autoridades. Ligado a este tema se encuentra un segundo argumento que refuerza las razones antes explicitadas, y es que no se trata de normas orgnicas que deban ser interpretadas constitucionalmente, sino de normas que concretan derechos constitucionales. Como se puede advertir, la falta de una ley de coordinacin no impide la vigencia de la justicia comunal, esta ltima est supeditada al mbito de la coordinacin y no al ejercicio de facultades jurisdiccionales. La fuerza vinculante de la primera parte del artculo 149 se hace ms evidente si se tiene en cuenta que la justicia comunal es una herramienta para el ejercicio y la concrecin de derechos constitucionales, tal como ya se ha visto antes en extenso. Sobre el particular debe comenzarse por hacer una distincin entre disposiciones de la parte dogmtica (que recoge los derechos fundamentales) y disposiciones de la parte orgnica (que establecen funciones y competencias de los diferentes rganos del Estado). No le falta razn a quienes que sealan que hay normas cuya vigencia est supeditada a su desarrollo legislativo, establecindose una obligacin positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitindose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a travs del proceso de violacin de la Constitucin por omisin legislativa. En todo caso, lo que si es claro es que los derechos fundamentales son de aplicacin inmediata, sin necesidad de intermediacin legislativa. Basta revisar los diferentes incisos del artculo 2 de la Constitucin para darse cuenta que estas normas no necesitan intermediacin legislativa. As por ejemplo, se seala que Toda persona tiene derecho a la
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Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.

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igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole (art.2 inciso 2), o el derecho de toda persona a la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico (art. 2 inciso 3). Podr discutirse si algunas normas de la parte orgnica necesitan ley de desarrollo legislativo para tener aplicacin inmediata, sin embargo, lo que si es claro es que los derechos fundamentales son de aplicacin inmediata. Sobre el punto, es preciso agregar que los derechos fundamentales no solo se encuentran en el Titulo I de la Constitucin Poltica. Pueden ser encontrados en la parte orgnica. Es el caso por ejemplo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuya cobertura constitucional se encuentra en el artculo 139 inciso 3 de nuestra Carta Poltica. Todo esto es coherente con las anteriores caractersticas. Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a la voluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es un absurdo, pues el poder constituido (Congreso) estara por encima que el poder constituyente (la Constitucin Poltica), lo cual no es posible en el Estado Constitucional de Derecho, pues contradice los dos elementos antes referidos. Este punto es importante en el anlisis del artculo 149 de la Constitucin, pues uno de los argumentos para no dar cumplimiento a esta disposicin por parte de algunos operadores del sistema de justicia es precisamente la ausencia de una norma de desarrollo legislativo, extremo al que hace referencia el propio artculo 149. En su momento corresponder analizar la naturaleza de esta norma, y se evaluar si ella compromete el ejercicio de derechos fundamentales. Se debe insistir en sealar que esta interpretacin es incompatible con el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Segn l, dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando, en la solucin de los problemas jurdico-constitucionales, ser preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso107. 4.9.- La persona humana como fin del Estado Constitucional de Derecho La persona humana y su dignidad son el fundamento del Estado Constitucional y el fundamento de los derechos fundamentales. Su centralidad ha quedado manifiesta cuando el artculo 1 de la Constitucin seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Es por ello que toda violacin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin implica una afectacin y una violacin del principio de la dignidad de la persona humana. En otras palabras, vulnerar los derechos fundamentales implica sostener que la persona humana ha dejado de ser el centro, y que ha sido desplazada de manera ilegtima e inconstitucional por otro bien jurdico o inters. Todo ello supone, poner como fin a la persona humana significa poner como fin sus derechos fundamentales108. Y poner como fin los derechos fundamentales, significa que el Estado, la sociedad deben de procurar con todos sus actos su respeto y tutela. Todo esto es relevante a la hora de interpretar el artculo 149 pues implica entender a sta como un instrumento y una herramienta destinada, en primer lugar, a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas. La justicia comunal no puede ser un fin en si mismo, sino un medio al servicio de la dignidad y de los derechos de las personas en primer lugar, que forman parte de las comunidades campesinas y nativas.
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Hesse, op. cit., 1992, p. 48.

Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 76.

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4.10.- El principio de primaca de la realidad exige reconocer facultades jurisdiccionales a las RRCC Tal como se constata del diario de los debates del Congreso Constituyente de la Carta de 1993109, el reconocimiento de la justicia comunal como jurisdiccin especial es expresin del reconocimiento de una realidad anterior a la labor del constituyente, en virtud del principio de primaca de la realidad. En efecto, ms all de esta posicin ideolgica o poltica, legtima por cierto, se debe partir por reconocer que las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas administran justicia en la realidad, con o sin ley de coordinacin110, incluso antes de que la Constitucin de 1993 las reconociera en el artculo 149. En efecto, an cuando surge en el derecho laboral111, este se aplica ms all de esa rama especfica del derecho: el principio de primaca de la realidad o principio de la realidadha sido considerado por el Tribunal como un principio general aplicable a todo el derecho Constitucional, y no solo al mbito laboral112. Su significado esencial consiste en que un problema de naturaleza constitucional debe resolverse a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalizacin o sesgo que sobre ellos produzcan las formas jurdicas utilizadas. En consecuencia, primarn los efectos que aconsejen aplicar la realidad objetiva y no los que aconsejen las formas usadas113. Incluso Marcial Rubio, comentando la sentencia TC recada en el exp. N 0001-0003-2003A//TC, seala que este colegiado vincula la naturaleza de las cosas con la realidad. Seala el autor que el concepto de naturaleza de las cosas tiene un componente social que es necesario tomar en cuenta al aplicar el derecho. Precisa que la realidad condiciona la interpretacin que hay que dar en relacin con la norma dictada114. Esto guarda estrecha relacin con las reglas constitucionales instrumentales de circunstancia y de adaptabilidad reconocidas por la doctrina115 en materia constitucional. Segn la primera, existe la necesidad de utilizar un determinado criterio lgico jurdico, en atencin a la naturaleza de las cosas y a las particularidades de los hechos o acontecimientos vinculados con la aplicacin de las normas constitucionales116. La segunda regla plantea la necesidad de variar el significado del contenido de las normas constitucionales, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la vida nacional

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En las Actas del Congreso Constituyente Democrtico (1992-1993), que elabora la Constitucin de 1993. Tomado de: Yrigoyen Fajardo, Raquel: Rondas Campesinas y Desafos del Pluralismo Legal en el Per, Ponencia en Foro Internacional de Jurisdiccin Especial y Derecho Consuetudinario- Justicia Comunal. Lima: CEAS, Defensora del Pueblo, CAAAP y ALERTANET, 12 y 13 de marzo de 2001. (En www.Alertanet.org, Foro II). 110 Cf. Juan Carlos Ruiz Molleda, Justicia comunal y justicia estatal en el Per: de la confrontacin a la coordinacin, en: Revista electrnica Derecho virtual, ao I, nmero 3, Octubre diciembre del ao 2006. Puede ser consultado en http://www.derechovirtual.com. 111 Marcial Rubio Correa. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pg. 228. Este autor cita la sentencia del TC recada en el exp. 1562-2002-AA/TC, f. j. 4. En esta cita este autor seala que un problema de naturaleza laboral constitucional debe resolverse siempre a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalizacin o sesgo que las formas jurdicas empeladas produzcan sobre ellos. Primera los efectos que la realidad objetiva aconseje aplicar, y no los que aconsejes las formas utilizadas 112 Ibdem. 113 Marcial Rubio, op. cit, pg. 234-235. 114 Ibdem, pg. 233. 115 Vctor Garca Toma, En torno a la interpretacin constitucional, en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, Ao LXXXVI, N 2, diciembre, 1998, Lima, pgs. 36 y 37. Para este autor, los principios y reglas constitucionales instrumentales son aquellos que se orientan hacia la organizacin, estructuracin y funcionamiento ptimo, equilibrado, armnico y sistmico del orden constitucional. A travs de la verificacin eficaz de ellos, se viabiliza la realizacin de los principios constitucionales sustitos. 116 Ibdem.

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. Esta ltima regla permite que la Constitucin pueda ser actualizada al comps de la dinamicidad de los tiempos 118. En consecuencia, se debe evaluar y analizar la justicia comunal no en abstracto, sino en la realidad concreta del pas en los ltimos 40 aos, a partir de coordenadas histricas precisas. De igual manera, se debe tomar conciencia de las consecuencias de las decisiones legislativas que asumidas, pues no se puede ir contra una realidad, al hacerlo, las normas que adoptadas carecern de todo valor y eficacia social. Desconocer esta realidad sera un grave error del legislador y del constituyente, que ahondara el divorcio y el desencuentro entre el Estado y la sociedad, socavando an ms la legitimidad del Estado y del ordenamiento jurdico. 4.11.- El derecho consuetudinario es fuente constitucional de derecho La justicia comunal tiene cobertura constitucional al ser fruto de la costumbre y del derecho consuetudinario, los cuales constituyen fuentes derecho, reconocidas en la Constitucin. En efecto, si tenemos en cuenta que la justicia comunal es una prctica extendida en la poblacin rural y existe conciencia en ella de que es el mecanismo idneo para resolver sus conflictos, se puede concluir que es expresin de una costumbre en zonas donde existen comunidades campesinas y nativas, y en tal sentido, tiene cobertura constitucional. Raquel Irigoyen, una de las autoras que mejor ha trabajo este tema, seala en diferentes textos119 que el derecho consuetudinario no se define por su antigedad. Lo constituyen normas vigentes y vlidas para el grupo social, en el marco de su referente cultural. En tal sentido, la vigencia de las normas, principios normativos o directrices se expresa en que regulan efectivamente la vida social o son usados efectivamente en la solucin de disputas o en la imposicin de sanciones. Es decir, la validez de las normas consuetudinarias reposa en la legitimidad o consenso que la poblacin les otorga, as como en su capacidad para responder a las necesidades sociales y el marco cultural. El primer fundamento constitucional se encuentra en el artculo 139 inciso 8, que seala que uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. No es la nica norma que da cobertura a la costumbre. El propio artculo 149 de la Constitucin seala que Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario (Resaltado nuestro). A su vez, el artculo 149 debe ser interpretado de conformidad y en forma armnica con el artculo 2 inciso 19 de la Carta Poltica, el cual seala que toda persona tiene derecho a A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Si bien no usa la palabra costumbre, se refiere a ella. Una lectura e interpretacin en conjunto de ambas disposiciones constitucionales sugiere que el ejercicio de las costumbres no es un acto indiferente e irrelevante para la Constitucin, sino que es expresin de un derecho humano, el derecho a la propia cultura, el cual tendr cobertura constitucional siempre que no viole derechos fundamentales.

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Ibdem. Ibdem. 119 Ver por ejemplo Raquel Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinacin en te el derecho indgena y el derecho estatal, Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1999, pg. 11 y sgts.

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La costumbre tampoco es ajena a la justicia constitucional120. Ella ha sido reconocida, por el TC en su sentencia recada en el exp. N 00047-2004-AI/TC, como fuente derecho. En relacin con la costumbre precisa que Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad poltica (f.j. 40). Agrega que Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello se explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es de tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin (f.j. 40). Segn la doctrina, hay una segunda categora de normas que se expresan siempre como prcticas sociales y nunca en forma de enunciados lingsticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por definicin, y en ese sentido existentes; tambin pueden gozar de validez cuando renan determinadas condiciones exigidas por el sistema jurdico, pero no ha de ser necesariamente as. Esto significa que determinadas prcticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia anloga a la que sufrira quien desconoce el mandato contenido en una prescripcin legal; tales prcticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario121. Finalmente, segn el TC, los elementos que constituyen la costumbre son: a) Elemento material, que hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir, alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate) 122; y b) Elemento espiritual, referido a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis) 123. Tras un anlisis detallado, se observa que, independientemente del reconocimiento de las facultades jurisdiccionales del artculo 149, la justicia comunal como prctica social se ajusta a ambas exigencias, tanto al elemento material como al elemento espiritual, es decir, que es una prctica extendida, reiterada y constante y que es percibida como obligatoria por la poblacin. La conclusin es evidente: la justicia comunal, al ser fruto y expresin de una costumbre, tiene cobertura constitucional. 4.12.- El Estado social y democrtico de derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido ajena al tema de los derechos culturales. Este ha realizado un desarrollo constitucional interesante de las normas constitucionales referidas a los derechos culturales. No se trata de una interpretacin ms, sino de la interpretacin de la Constitucin realizada por el supremo y definitivo intrprete de la misma. Nos referimos a la sentencia del TC recada en el exp. N 0042-2004-AI, a propsito de si los espectculos taurinos son eventos culturales para efectos tributarios. El TC se vale de este caso para desarrollar fundamentalmente los artculos 1, 2.29 y 21 de la Constitucin. Esta sentencia es muy rica en contenidos, muchos de ellos debatibles por las cosas que propone. No es este el espacio para desarrollarlos todos, el anlisis se limitar a llamar la
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Como bien seala el TC, N 00047-2004-AI/TC, f.j. 41, precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin. A modo de ejemplo, y no nico, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solucin justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los demandantes y demandados, recurri a la costumbre como fuente de derecho y gracias a ella arrib a una solucin equilibrada. Se refiere al caso Caso Himno Nacional, Exp. N. 0044-2004AI/TC, punto 4 del fallo. 121 REALE, Miguel. Introduccin al derecho. Madrid: Ediciones Pirmide, S.A., Novena edicin, 1989, p. 139. citado por sentencia del TC recada en el exp. N 00047-2004-AI/TC, f.j. 40. 122 Sentencia del TC recada en el exp. N 00047-2004-AI/TC, f.j. 40. 123 Ibdem.

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atencin sobre algunos de ellos. Ciertamente, su lectura parece imprescindible antes realizar la tarea de desarrollar legislativamente el artculo 149 de la Constitucin. En primer lugar, en relacin con la importancia de lo cultural, seala el TC que estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana como premisa antropolgica-, constituyen la dimensin principal del contenido cultural de la Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias124. Luego, el TC es claro al reconocer que cuando nuestra Ley Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Estado la obligacin de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, est reconociendo que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad tnica, as como por su diversidad cultural (f.j. 1). Agrega que la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana (f.j. 1). La parte ms interesante de la sentencia, indudablemente, se encuentra en el desarrollo de los deberes del Estado social y democrtico de Derecho con la Constitucin cultural. A criterio de este colegiado la promocin de la cultura tambin constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin (f.j. 4). Luego, agrega que el Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin. Finalmente precisa que En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extincin- pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin). Pero, la obligacin del Estado no queda ah, no slo debe promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional (f.j. 4).

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Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (31.a Reunin de la Conferencia General de la UNESCO, Pars, 2 de noviembre de 2001). Citado por la sentencia en el f.j. 1.

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Finalmente, el TC desarrolla lo que denomina la Poltica cultural constitucional. la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no slo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es as en la medida que en sociedades politnicas y multiculturales como la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrtico frente a la diversidad cultural (f.j. 5). La idea fundamental es que el TC ha desplegado una doctrina jurisprudencial que ha desarrollado los artculos constitucionales que estn referidos a los derechos culturales. Esta sentencia vincula a todos los poderes pblicos y a los particulares, de conformidad con el artculo VI del Titulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional (Ley N 28237) y con la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 28301). Este es el marco de interpretacin del artculo 149 de la Constitucin. 5.- La interpretacin Constitucin del artculo 149 de la Constitucin desde la

A diferencia de la integracin jurdica que ocurre cuando no hay norma aplicable al caso, se recurre a la interpretacin jurdica cuando hay una norma pero su sentido no es aplicable. El objetivo de ella es determinar el sentido de la norma constitucional para poder aplicarlo. Se trata de hallar un resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, que cree certeza y previsibilidad jurdica125. Se tiene una disposicin como el artculo 149 de la Constitucin, y de ella va interpretacin, en consonancia con las dems normas constitucionales, se deben extraer normas que permitan el ejercicio y la aplicacin de la justicia comunal. La armonizacin de las diferentes normas interpretadas de las constitucionales solo es posible a travs de los principios constitucionales. disposiciones

Lo primero que debe hacerse es armonizar los sentidos interpretativos de diferentes disposiciones constitucionales relacionadas con el artculo 149 de la Constitucin y ello solo ser posible a travs de la aplicacin de los principios de interpretacin constitucional. La funcin de los principios de interpretacin constitucional es orientar y canalizar la labor la labor del intrprete de la Constitucin126. Siguiendo a Hesse127, puede hablarse, en primer lugar, del principio de unidad de la Constitucin. Este exige que al encontrar diferentes disposiciones y an cuando estas se encuentren en diferentes partes orgnica y dogmtica-, se debe partir de la premisa que la Constitucin debe ser considerada como un todo armnico y sistemtico, desde el que el ordenamiento jurdico se interpreta. Por ello, no es posible realizar una interpretacin aislada128 del artculo 149 de la Carta Poltica, pues no hay varias constituciones si no una sola.
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Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 35. Csar Landa, Interpretacin Constitucional y Derecho Penal, en: Interpretacin y aplicacin de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2006, pg. 89. 127 Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pg. 41 128 Para el TC el principio de interpretacin sistemtica y unitaria de la Constitucin seala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de las clusulas de la Constitucin, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 23.

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De igual modo, cuando al encontrarse con normas cuyos sentidos literales resultan aparentemente contradictorios, se debe, en virtud del principio de concordancia prctica, interpretar dichas disposiciones constitucionales de manera conjunta, sin sacrificar los valores constitucionales protegidos, procurando la proteccin de los derechos fundamentales129. Todas las disposiciones sobre el derecho fundamental a la tutela judicial deben ser interpretadas en forma concordante con las disposiciones referidas al derecho consuetudinario y a la justicia comunal. En esa misma lnea, al hallarse frente a normas que asignen funciones aparentemente incompatibles, como por ejemplo, la que se asigna a la justicia de paz y a la justicia comunal funciones jurisdiccionales, deben ser interpretadas de conformidad con el principio de correccin funcional, segn el cual, se debe cuidar no tergiversar las funciones y competencias encargadas por el constituyente. En el caso del art. 149 debe entenderse que esta disposicin expresa la voluntad del constituyente, de que la poblacin rural resuelva sus conflictos segn su derecho consuetudinario y que coordine adecuadamente con la justicia de paz tal como lo seala el propio artculo 149. Esta interpretacin de las distintas normas constitucionales relacionadas con la justicia comunal tampoco puede perder de vista el principio de funcin integradora. Segn este, la interpretacin realizada debe tener como resultado la integracin y pacificacin de las relaciones entre los poderes del Estado y entre stos y los ciudadanos130. Finalmente, frente a quienes sostienen que el artculo 149 de la Constitucin es una norma programtica, o que solo tendr vigencia cuando sea desarrollada legislativamente, debe interpretarse el artculo 149 de la Constitucin, siempre en consonancia con el principio de fuerza normativa de la Constitucin, de conformidad con el cual, la interpretacin realizada debe hacer respetar la naturaleza de norma jurdica de toda la Constitucin, por la que es vinculante a los poderes del Estado y a los particulares. Necesidad de armonizar y concordar las diferentes disposiciones constitucionales Si bien el artculo 149 de la Constitucin fue incorporado con una mala tcnica legislativa,131 por las contradicciones que guarda con otras disposiciones constitucionales, como ya se ha visto, tiene relacin con el corazn de la Constitucin, pues permite ejercer
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Para el TC, el Principio de coherencia normativa seala que Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0005-2003AI/TC, f.j. 4. 130 Esto significa que no podemos entender a la justicia comunal como una justicia rival o confrontacional con la justicia ordinaria estatal, sino como un mecanismo llamado a complementarla en el marco de la Constitucin, tal como ha sido reconocido por el Acuerdo Nacional, la CERIAJUS, el Acuerdo Nacional por la Justicia y por la propia Constitucin, al exigir que ambas jurisdicciones coordinen. 131 Un primer comentario que debemos de hacer es un cuestionamiento a la deficiente tcnica constitucional de la regulacin de la justicia comunal. Y es que a diferencia del Per, en Colombia la Jurisdiccin Indgena ha sido reconocida por la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia de Colombia lo que en el Per equivaldra a la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el artculo 11 de dicha norma colombiana, se establece que Jurisdiccin de las Comunidades Indgenas est dentro de la estructura general de la Administracin de Justicia, como un rgano que integra la rama judicial del poder pblico. Esto refleja si estamos ante un reconocimiento orgnico o ante una incrustacin artificial o forzada que no ha sido compatibilizada y armonizada con el resto de los preceptos constitucionales, tal como ocurre con la carta poltica nacional. Como ya vimos, la incorporacin del artculo 149 por ejemplo, es incompatible a primera vista con el artculo 139 inciso 1, que seala: La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede existir jurisdiccional alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. Esta ltima debi tambin establecer como una excepcin al mencionado principio la justicia comunal y no lo hizo. Felizmente, esta situacin en el caso del Per, ha sido en parte atenuada con la expedicin de la Ley 27908 y su reglamento.

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y concretar derechos y principios constitucionales de primera importancia, incluso protegibles mediante procesos constitucionales. El artculo 149 de la Constitucin concreta el artculo 2 inciso 19 de la misma Carta Poltica cuando precisa que toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Concreta el artculo 139 inciso 3 que seala que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Y, finalmente, el artculo 149 concreta el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (art. 2.2). El artculo 149 concreta tambin la directriz y el principio contenidos en el artculo 44 de la Constitucin que precisan que son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y el principio justicia. Concreta, sin lugar a dudas, el principio dignidad humana, recogido en el artculo 1 de la Constitucin. Por ultimo, concreta el principio constitucional consagrado en el artculo 59, segn el cual, El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Por ltimo, el artculo 149 de la Constitucin concreta el derecho a la participacin. Se cuenta, por ejemplo, con el principio democrtico o soberana popular: El poder del Estado emana del pueblo, plasmado en el artculo 45; Toda persona tiene derecho A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, recogido en el artculo 2 inciso 17; Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos , reconocido en el artculo 31 de la Constitucin; y finalmente, el principio de la funcin jurisdiccional de la La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley, recogido y consagrado en el artculo 139 inciso 17. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley exige una respuesta desde el derecho Como ya se ha explicado, uno de los fundamentos constitucionales de esta reinterpretacin es el principio de la funcin jurisdiccional contenido en el artculo 139 inciso 8, segn el cual no se debe dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (Resaltado nuestro). Necesidad de optar por aquella interpretacin que garantice la proteccin de los derechos y el acceso a la justicia de la poblacin rural El principio constitucional vinculante pro homine o pro libertatis-, recogido por el TC132 y cuya cobertura constitucional se encuentra en el artculo 1 de la Constitucin, exige que ante diferentes interpretaciones de una disposicin legal o constitucional, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Segn ste, entonces, en el caso del artculo 149, se debe optar por aquella interpretacin que posibilite a la poblacin rural el mayor ejercicio de sus derechos y una proteccin ms efectiva. La interpretacin del artculo 149 debe optimizar la proteccin de los derechos fundamentales. Esta disposicin no puede ser interpretada de espaldas al artculo 139 inciso 3 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, de espaldas al artculo 44 que recoge la obligacin estatal de proteger derechos, al principio de justicia recogido tambin en el artculo 44 de la Constitucin, al principio de proteccin de las minoras en situacin
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El Principio Pro homine y pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia, en la sentencia recaa en el exp. N 0075-2004-AA/TC, f.j. 6 cuando precisa que Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no resulta acorde con los principios pro homine y pro libertatis, segn las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado artculo 80 del CPC.

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de desventaja plasmado en el artculo 59, ni de espaldas al principio pro homine recogido en el artculo 1, todos ellos de la Constitucin Poltica. La justicia comunal como herramienta del Estado para cumplir con su obligacin de proteger derechos y garantizar el acceso a la justicia La justicia comunal recogida en la Carta Poltica como jurisdiccin especial- es una herramienta y un instrumento mediante el cual el Estado cumple con la obligacin de garantizar y proteger el pluralismo cultural contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, y con la obligacin de garantizar la plena vigencia de los derechos recogida en el artculo 44. Asimismo, la justicia comunal es el rgano competente ante el cual la poblacin rural deber ejercer el derecho de acceso al rgano jurisdiccional, derecho contenido en el artculo 139 inciso 3 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y reconocido de manera ms explicita en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Interpretacin del artculo 149 en consonancia con el principio de igualdad El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, es consonante con el espritu de la Constitucin y con el principio y el derecho a la igualdad y a la no discriminacin. La interpretacin restrictiva y literal del artculo 149 y su ineficacia por ser contradictoria con otras disposiciones constitucionales, implicara establecer un trato discriminatorio entre la poblacin rural que se organiza en comunidades campesinas y nativas y la poblacin urbana, trato diferenciado que carece en absoluto de fundamento y justificacin constitucional en virtud del artculo 2 inciso 2 y 59 de la Constitucin Poltica. La interpretacin del artculo 149 no puede hacerse de espaldas a la realidad Finalmente, una interpretacin restrictiva y no inclusiva, desconoce la regla de adaptabilidad, mediante la cual se establece la necesidad de variar el significado del contenido de las normas constitucionales, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la vida nacional133. Para este autor ello permite que la Constitucin puede ser actualizada al comps de la dinamicidad de los tiempos134, todo ello con el objetivo que las normas constitucionales mantengan permanente eficacia en su aplicacin 135. No se puede petrificar el contenido del artculo 149 de la Constitucin 5.1.- Disposiciones y normas del artculo 149 de la Constitucin Si bien no sern desarrolladas, a continuacin se enunciarn las normas que se extraen o que se deducen de las dos disposiciones contenidas en el artculo 149 de la Constitucin. Primera disposicin Artculo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Normas sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales N1.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas ejercen funciones jurisdiccionales. Esta es una norma directamente estatuida136.

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Vctor Garca Toma. En torno a la interpretacin constitucional, en: Revista del Foro. Colegio de Abogados, Ao LXXXVI, N 2pg. 37. 134 Ibdem. 135 Ibdem. 136 Directamente estatuidas son las normas provenientes de la interpretacin literal.

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N2.- Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas tienen atribuciones de notio, judicio y imperium o coercio en los asuntos sometidos a su jurisdiccin137. Esta es una norma adscrita138. N3.- La jurisdiccin comunal es un tribunal especializado de naturaleza consuetudinaria139 (norma adscrita) N4.- Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas pueden limitar derechos de los acusados y recurrir a la fuerza, siempre que sea necesario para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y de manera proporcional y razonable a sus fines. (Norma adscrita) N5.- No pueden ser procesados ni por la comisin de los delitos de secuestro y coaccin las autoridades de las comunidades campesinas y nativas cuando, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, detienen y privan de su libertad a las personas acusadas. (Norma adscrita) N6.- Las facultades jurisdiccionales de las autoridades campesinas y nativas no constituyen un poder ilimitado y exento de control, de conformidad con el principio de la no intangibilidad, estn sometidas y vinculadas a las reglas de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siempre que stas ultimas, no desnaturalicen ni vacen de contenido el ejercicio del derecho a la identidad cultural contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin y las normas de derecho consuetudinario reconocidas en el propio artculo 149. (Norma adscrita) N7.- Las normas de la garanta del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, son una garanta a favor del justiciable para evitar posibles abusos y excesos de las autoridades comunales que imparten justicia. (Norma adscrita) N8.- Las autoridades de las comunidades campesinas pueden ejercer adems de las funciones jurisdiccionales, funciones conciliatorias. (Norma adscrita) N9.- No cualquier persona o autoridad de las Comunidades Campesinas y Nativas puede ejercer funciones jurisdiccionales, sino solo las elegidas o nombradas de acuerdo a sus normas internas. (Norma adscrita) N10.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, no estn obligadas a ejercer las funciones jurisdiccionales, es una facultad discrecional, no una obligacin en todos los casos. Dicha facultad de conocer los casos o inhibirse y pasarlos a las autoridades
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Pero qu significa que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas pueden ejercer funciones jurisdiccionales? Como sabemos, la teora clsica del derecho procesal coincide en sealar como elementos de la jurisdiccin: la notio, el iudicium y el imperium. La notio se define como la facultad de conocer los asuntos que de acuerdo con las reglas de competencia corresponden a cada juez. Presupone la facultad de citar a las partes, recaudar pruebas, hacer notificaciones, etc. La judicium, naturalmente es la facultad de resolver el asunto sometido a consideracin del juez. El imperium o coertio, finalmente, consiste en la potestad de usar la fuerza pblica para hacer efectivas las decisiones judiciales. De acuerdo a ello, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, al estar facultadas a ejercer la funcin jurisdiccional, cuentan con estas tres potestades que componen la jurisdiccin. Es decir pueden conocer conflictos suscitados en sus territorios, pueden impartir justicia de acuerdo a propio derecho (usos, normas y costumbres), y pueden utilizar la fuerza para ejecutar sus decisiones, todo ello de acuerdo a la Constitucin Poltica vigente. Un segundo punto para entender la justicia comunal es preguntarse lo siguiente: Tiene la justicia comunal facultades de coercin personal? En otras palabras, pueden detener abigeos?. Debido a que ejercen la funcin jurisdiccional, es lgico que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas cuentan con la facultad de coercin personal, ciertamente dentro de su territorio y de acuerdo con sus propias costumbres y siempre que respeten los derechos humanos. Eso significa que cuando las autoridades de las comunidades de las comunidades campesinas, detienen a una persona, no estn usurpando funciones de la jurisdiccin ordinaria, menos an estn incurriendo en el delito de secuestro tipificado en el Cdigo Penal. Decir lo contrario significa, que el ejercicio de un derecho constitucional (la justicia comunal) constituye un delito, lo cual es un absurdo lgico y jurdico, adems que el secuestro tiene un mvil doloso, que no aparece en este caso. 138 Normas adscritas son el el resultado de una labor interpretativa desarrollada a partir del anlisis de la finalidad de la disposicin, de su anlisis conjunto con otras disposiciones positivas, con jurisprudencia precedente o con conceptos elaborados por la dogmtica constitucional. 139 Esta es la denominacin que utiliza Montero Aroca, COMPLETAR

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de la jurisdiccin ordinaria est en manos de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas (norma adscrita) N11.- Las rondas campesinas no ejercen funciones jurisdiccionales, tienen una funcin de apoyo cuando esta es ejercida por las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas140. (Norma adscrita) N12.- La justicia comunal forma parte del sistema de justicia peruano, no solo porque la disposicin que la contiene se encuentra dentro del captulo del Poder Judicial, si no porque implica el ejercicio de la jurisdiccin la cual es nica en indivisible en todo Estado Constitucional de Derecho. (Norma adscrita) N13.- Las autoridades pblicas y las personas particulares se encuentran vinculadas por las decisiones expedidas por la justicia comunal, siempre que esta facultad haya sido ejercida de acuerdo con el mandato material fijado en la Constitucin. (Norma adscrita) Normas sobre las competencias N14.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, deben de hacerlo dentro de su mbito territorial. (Norma directamente estatuida) N15.- Como regla general, la justicia comunal tiene competencia personal para ver los conflictos de los miembros integrantes de las comunidades campesinas y nativas. No tiene competencia sobre las personas ajenas a la comunidad, salvo que el conflicto haya ocurrido dentro de su territorio, supuesto en el que tendr competencia solo de forma excepcional, siempre que la resolucin del conflicto sea de inters de la comunidad campesina o nativa. (Norma adscrita) N16.- Cuando el conflicto haya ocurrido fuera del territorio de la comunidad, las autoridades de la comunidad campesina y nativa no tendrn competencia, salvo que las dos partes quieran someterse en forma voluntaria y libre a esta. (Norma directamente estatuida) Interpretacin de las normas constitucionales y de las normas consuetudinarias N15.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, deben hacerlo de conformidad con el derecho consuetudinario. (Norma directamente estatuida) N16.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, deben hacerlo sin violar los derechos fundamentales de las personas. (Norma directamente estatuida)
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En nuestra opinin, va interpretacin del artculo 149 se debera de reconocer facultades jurisdiccionales a los las rondas campesinas autnomas, sin embargo, ello demandara un esfuerzo de argumentacin y motivacin especial. Este es otro punto sobre el cual el artculo 149 no es claro. Segn el texto las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas pueden administrar justicia de acuerdo con sus costumbres. La confusin viene cuando uno se pregunta por el papel de las rondas campesinas en la justicia comunal. Una interpretacin literal sugerira que el constituyente ha excluido a las rondas de la funcin jurisdiccional, asignndoles en su lugar, una funcin auxiliar en ella. Sin embargo, cuando uno analiza el artculo 149, rpidamente uno cae en la cuenta que el constituyente pens que las rondas eran rganos de la comunidad campesina o nativa, desconociendo que en Cajamarca, San martn, Ancash, etc, las rondas surgen independientemente de las comunidades campesinas y nativas, es decir, fuera de la estructura comunal, en aquellas zonas donde no existe estas comunidades campesinas y nativas. Cmo interpretar el artculo 149? O es que acaso el artculo 149 no se ha aplica a las rondas. En otras palabras, el constituyente ha omitido hacer mencin de las rondas porque las considera excluidas de la justicia comunal. Si as fuera, porque entonces las menciona en el artculo 149. Olvido o una voluntad deliberada de exclusin, y si esto es cierto, porque las excluye si estas cumplen una funcin anloga a la que desarrollan las comunidades campesinas y nativas, como es organizar la vida en el campo, ms all del aspecto de seguridad ciudadana y de acceso a la justicia. La crtica a esta norma es que existe un vaco en relacin con las rondas autnomas. El trato discriminatorio no se justifica, pues no est orientado a cumplir a proteger ningn bien jurdico constitucional y en general, ninguna finalidad constitucional.

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N15.- Las normas consuetudinarias deben se interpretadas desde y en concordancia con la Constitucin Poltica. Si esto no es posible, dichas normas consuetudinarias carecen de validez. (Norma adscrita) N16.- Las normas consuetudinarias que se apliquen en el marco de la justicia comunal y en general, las costumbres practicadas, tienen cobertura constitucional en los artculos 2 inciso 19 y 139 inciso 3 de la Constitucin, siempre que sean consonantes con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica. (Norma adscrita) N16.- La colisin de derechos que se produzca entre derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica y las normas consuetudinarias y en general, en ejercicio del derecho a la identidad cultural, deber ser resuelta recurriendo a los mtodos de la interpretacin constitucional, aplicando la tcnica de la ponderacin constitucional y el principio de proporcionalidad y razonabilidad. (Norma adscrita) Segunda disposicin Artculo 149.- () La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Normas N20.- Entre la Justicia Especial y el Poder Judicial existe una relacin de coordinacin, no una relacin de subordinacin, sujecin, sometimiento o jerarqua funcional. (Norma directamente estatuida) N21.- Existe la obligacin jurdica de coordinacin de los diferentes operadores del sistema de justicia estatal y de las diferentes autoridades de las comunidades campesinas y nativas, en todo lo relacionado con el ejercicio de las facultades jurisdiccionales. (Norma adscrita) N22.- El ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la justicia comunal y de la justicia de paz debe hacerse de manera concordante y siempre teniendo en cuenta las especiales circunstancias de la poblacin de cada localidad. (Norma adscrita) 5.2.- El derecho fundamental a un tribunal jurisdiccional especializado El artculo 149 de la Constitucin contiene de manera tcita el reconocimiento de un nuevo derecho fundamental, de naturaleza innominada. El derecho fundamental a un tribunal jurisdiccional especializado. En relacin con la nomenclatura, la Jurisdiccin Especial que recoge la justicia comunal, se encuadra en lo que la doctrina denomina tribunales especial constitucionales, y en concreto, se ubica en lo que se denominan tribunales consuetudinarios141. Para Montero Aroca, hay dos tipos de tribunales, los ordinarios y los especiales, admitidos por la Constitucin, la jurisdiccin especial aqu se ubicara142. En efecto, una consecuencia de la fuerza normativa del artculo 149 es el reconocimiento de estar ante un derecho fundamental. Su naturaleza sera la de una norma adscrita en la terminologa de Alexy. Se tratara de un derecho innominado, cuya cobertura constitucional se encontrara en el propio artculo 149 y en el artculo 3 de la Carta Poltica. De conformidad con la teora institucional -recogida por el TC- que postula el doble carcter de los derechos fundamentales, este nuevo o implcito derecho tendra una doble dimensin. Una dimensin subjetiva, la cual consistira en el derecho de los miembros de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas a un tribunal especial de
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Juan Luis Gmez Colomer, Los tribunales especiales constitucionales, en: Juan Montero Aroca y otros. Derecho Jurisdiccional, Tomo I, Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, pg. 55. 142 Juan Montero Aroca, Introduccin al derecho Jurisdiccional Peruano, Enmarce EIRL, Lima, 1999, pgs. 90 y 91.

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naturaleza consuetudinaria, y una dimensin objetiva, la cual entraara la obligacin del Estado y de todos los poderes pblicos de brindar una tribunal acorde con su obligacin de reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la nacin (art. 2.19 de la Constitucin), la cual se materializara y concretara a travs de la jurisdiccin especial. Esto ltimo implicara la obligacin constitucional de los poderes pblicos y de todas las autoridades pblicas de reconocer y respetar esta forma de administrar justicia, y cuyo desconocimiento habilitara la va de los procesos constitucionales para su defensa y proteccin.

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