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AUTO NMERO:480 Crdoba, 20 de 10 de dos mil ocho.

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Y VISTOS:-----------------------------------------------------Estos autos caratulados FISCO DE LA PROVINCIA DE CRDOBA C/ INDACOR S.A. PRESENTACIN MLTIPLE FISCAL OTRAS CAUSAS DE REMISIN EJECUTIVO FISCAL EXPTE N 417116/36, venidos a esta Sede con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada, por intermedio de apoderado, en contra del

Interlocutorio nmero doscientos veintisiete de fecha cuatro de Mayo de dos mil siete, dictado por la Dra. Claudia Mara Smania, Juez del Juzgado de Primera Instancia y Vigsima Primera

Nominacin en lo Civil y Comercial de esta Ciudad, cuya parte resolutiva dispone: I. NO HACER LUGAR al incidente de perencin de instancia planteado por la parte demandada, en virtud de las consideraciones efectuadas supra. II. IMPONER costas a la parte demandada, a cuyo fin regulo los honorarios de la Dra. Teresita Graciela MAYORGA, en la suma de Pesos Doscientos noventa y nueve con ochenta y dos centavos ($ 299,82). Protocoli... Fdo.: Dra. Smania, Claudia Mara, Juez.----------Mediante decreto de fecha 11.06.07 (fs.50) no se hace lugar al recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada, quien deduce recurso directo ante esta Excma. Cmara con fecha

09.10.07. Mediante Auto N 539 de fecha 19.11.07 se resuelve declarar mal denegada la apelacin y concederla. Elevada la

causa, en esta Sede la recurrente expresa sus agravios, los que son contestados por el ejecutante. Dictado y firme el decreto de autos, queda la cuestin en condiciones de ser resuelta.--------

Y CONSIDERANDO:-----------------------------------------------EL SEOR VOCAL DR. MIGUEL ANGEL BUSTOS ARGAARS DIJO:---------I. Contra el Interlocutorio cuya parte resolutiva ha sido transcripta ms arriba ha deducido apelacin la parte demandada. Radicados los autos en esta Sede, expresados y contestados los agravios (fs. 100/101 y 104/105 respectivamente). Dictado el

decreto de autos a estudio queda la presente en estado de dictar resolucin.----------------------------------------------------II. Se agravia la parte demandada por cuanto el decisorio en crisis se aparta de la exigencia de fundamentacin lgica y legal prescripta Sostiene el por el art. 155 que de el la Constitucin se Provincial. de las

recurrente

magistrado

aparta

constancias de la causa, ya que como surge del escrito obrante a fs. 25 su parte solicit se declare la nulidad de la notificacin a la demandada de un supuesto decreto de fecha 12 de Octubre de 2006 ya que con esa fecha el expediente no se encontraba en el Tribunal porque la abogada de la actora lo haba retirado con fecha 05 de Agosto de 2005 y recin devuelto el 03 de noviembre de 2006 (ver fs. 16 y 26 de autos). Asimismo solicit se declare la perencin de instancia ya que haba transcurrido ms de un ao sin que se instare el proceso, atento a que el expediente fue retirado el 08/08/05 y de constatarse que la notificacin era errnea debera declararse su nulidad, y por lo tanto no

constitua acto de impulso procesal.------------

Le agravia la resolucin por la que la A quo se pronunci en relacin a su planteo de fs. 25 en el cual solicit la

declaracin de nulidad de la cdula de notificacin diligenciada el 11 de octubre de 2006, juntamente con la promocin del

incidente de perencin de instancia, en donde se pronunci por la validez de la notificacin en cuestin, y rechaz el planteo efectuado. Solicita la revocacin del decisorio y la declaracin de nulidad de la cdula. Contina diciendo que como consecuencia de la declaracin de nulidad y al no existir ningn acto de impulso vlido entre la fecha en la que el tribunal provey la agregacin de la documental acompaada al expediente (01.08.05) y la que su parte promovi el incidente de perencin de instancia (01.11.06), hacer lugar correspondera al incidente revocar de la resolucin impugnada por y su

perencin

planteado

parte.------------------------------------------------------Por ltimo, agrega que la promocin del incidente es

tempornea, para lo cual cita jurisprudencia del Excmo. TSJ en la causa Fisco de la Provincia de Crdoba c/ Loustau Bidaut

Ejecutivo Recurso de Casacin.-------------------------------III. Corrido traslado a la contraria, solicita la desercin del recurso impetrado, por cuanto el escrito de la contraria no contiene apelada. una crtica razonada y concreta de la se resolucin rechace el

Contesta

subsidiariamente

solicitando

recurso impetrado, con costas. Formula reserva del caso federal. IV. En primer lugar y en lo que al pedido de desercin tcnica refiere, debemos sealar que la expresin de agravios consiste en la crtica concreta, precisa y circunstanciada de la

sentencia o actividad atacada sealando claramente la existencia del error que se imputa al acto procesal, en virtud del cual se sufre el agravio, proponiendo adems el impugnante,

fundadamente la solucin que estime correcta. De esta manera, la apertura de la Alzada debe suponer que existe un perjuicio hacia alguna de las partes intervinientes en el pleito, desde la

resolucin que se pretende modificar. Y aqu tiene su importancia la fundamentacin del recurso, debiendo contener la expresin de agravios la argumentacin suficiente en la que se ataca la

resolucin del Juez.----------------------------------El escrito de fs. 100/101 trasluce que los agravios se han producido y en atencin al derecho de defensa, es que el recurso del demandado debe ser tratado en esta Sede.-------------------V. Ahora s, y para una mejor comprensin de la cuestin cabe resear las diversas contingencias procesales acaecidas en autos: con fecha 30.12.2003 la parte actora inicia demanda

ejecutiva fiscal en contra de Indacor SA, la que el tribunal provee con fecha 24 de Junio de 2004, ...previamente presntese en forma, debiendo acompaar ttulo base de la presente accin, planilla de aportes para ser glosada en autos y acreditar la personera invocada. Lo que es cumplimentado y luego provedo por el juzgado con fecha 01.08.05 (fs. 3/6). Luego comparece la parte demandada presentando su escrito en para agregar, mediante el cual acredita personera, acompaa copia de la cdula de

notificacin que notifica el decreto de citacin inicial que fuera diligenciada con fecha 11 de octubre de 2006, y peticiona la suspensin de los trminos por no encontrarse los autos a su

disposicin

(fs.

9/13).

Por

lo

que

el

tribunal

decreta

el

emplazamiento al letrado de la parte actora con fecha 25.10.06, a los fines de la restitucin de los mismos, la que se concreta, notificacin mediante cursada por la demandada (segn cdula de fecha 01.11.06 fs. 7-), con fecha 03.11.06 (fs. 8). Luego y con fecha 08.11.06 (fs. 25) la parte demandada comparece solicitando la declaracin de nulidad de la cdula de notificacin

diligenciada con fecha 11.10.06, por entender que es imposible que el tribunal haya dictado el decreto de fecha 12.10.06 por encontrarse con recibo de prstamos a la procuradora del Fisco los presentes autos, incoando incidente de perencin de

instancia. El tribunal provee su peticin con fecha 04.12.06, mediante el cual, a la nulidad solicitada, ordena: ...estese al decreto de fecha 24.06.04..., y a la perencin de instancia ...crrase traslado por cinco das... (fs. 27). Evacuados los traslados del incidente en cuestin, el Tribunal A quo se

pronuncia por su rechazo (A.I. n 227, 04.05.07). Lo que origina la queja del recurrente y la consiguiente apertura de esta

Sede.----------------------------------------------------------El meollo de la cuestin radica en determinar si la cdula diligenciada con fecha 11 de octubre de 2006

constituye un acto procesal vlido susceptible de impulsar el procedimiento.------------------------------------------------En primer trmino, cabe aclarar que la ley 9201 del

16.12.04, modificatoria del Cdigo Tributario provincial, otorg facultades extraordinarias a los procuradores fiscales, y en este sentido el art. 125 (3) de la ley citada, los faculta una vez

cumplidos

los

recaudos

expresados

en

el

artculo

anterior

(requisitos de la demanda) y sin ms trmite a librar bajo su firma, mandamiento de ejecucin y embargo por la suma reclamada con ms el treinta por ciento (30%)... De esta manera el

procurador del Fisco de la Provincia se encuentra facultado por ley para librar bajo su firma el mandamiento de ejecucin y embargo en los trminos del art. 526 del C.P.C., sin ms trmite que el cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisin de la demanda (ttulo base de la accin, acreditar personera, cumplimiento de los aportes de ley, etc).----------------------Siendo as, el decreto de fecha 12 de Octubre de 2006 no se ajusta a los parmetros legales, por cuanto fue librado bajo la responsabilidad de la Procuradora del Fisco de la Provincia de Crdoba, segn se acreditara (fs. 3). Y en este contexto es que luce francamente inconstitucional porque se le ha otorgado a los Procuradores Fiscales, funciones jurisdiccionales, y para lo que se ha desequilibrado en su beneficio el principio de la igualdad entre las partes, en detrimento ya que la de la contraria, fue y con con debe

desprolijidad anterioridad

manifiesta al decreto

cdula Es por

librada que

cuestionado.

ello

declararse de oficio la inconstitucionalidad de la norma referida (art. 123 (3) Ley 9201 modif. de la Ley 6006).--------Zanjada as la cuestin, y entrando al anlisis del planteo de perencin de instancia incoado por la parte demandada, para que la misma prospere se deben reunir los siguientes

presupuestos: a) la existencia de una instancia, entendida como toda pretensin que mediante peticin inicial las partes someten

a la decisin de juez competente; b) sumado a una inactividad procesal que se exteriorice en la inejecucin de acto idneo alguno; y c) el transcurso de un determinado plazo legal.------En ese orden se entiende por perencin o caducidad de

instancia, que por un lapso determinado de tiempo en que el proceso se encuentre inactivo, se produzca la conclusin de ste, evitando que el mismo dure indefinidamente.--------------El art. 339 del C.P.C establece que la perencin de

instancia slo puede ser declarada a peticin de parte, y se producir cuando no se instare su curso dentro de un ao en primera o nica instancia (arg. art. 339 inc. 1 del C.P.C.).--Por las particularidades del caso el demandado compareci en para agregar porque el expediente no se encontraba en

Tribunales, en base a una cdula cuyo decreto es nulo por haberse declarado inconstitucional la norma que facult su dictado, y por lo que el escrito posterior solicitando la perencin de instancia deviene tempestivo (08.XI.2006). Ello por cuanto el ltimo acto de impulso fue el decreto del 01.08.2005.Le asiste razn al recurrente cuando pretende la aplicacin del criterio expuesto por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia en cuanto a en la la posibilidad primera de plantear la perencin sin que como tal

excepcin

oportunidad

procesal,

citacin pueda ser considerada acto interruptivo. Conforme el fallo del Alto Cuerpo la parte demandada est habilitada para acusar la perencin apenas es notificada de la demanda entablada en su contra, pues esa es la nica va que nuestra ley consiente para hacer efectiva la consecuencia jurdica que se deriva de la

inactividad procesal prolongada. Hiptesis que no se configura en autos. Y siguiendo con esta doctrina ...el accionado puede

acusar la caducidad despus de notificado del emplazamiento, de modo que esa notificacin no puede considerarse como un acto que subsana la instancia en condiciones de perimir, antes bien

constituye la oportunidad que se le brinda al demandado para ejercitar instancia. su derecho de prevalerse la de la del caducidad de la el

Recin

con

notificacin

emplazamiento

accionado toma conocimiento de la existencia de la demanda y de la parlisis en que estuvo inmerso el procedimiento, y por

consiguiente esa es la primera oportunidad que se le presenta para expresar su voluntad en orden a la caducidad de la instancia abierta en su contra (TSJ, Sala Civil, in re: Fisco Pcia Cba c/Loustau Bidaut R Ejecutivo Rec Casacin, AI n 600, del 16.08.07).--------------------------------------------Aplicado lo anterior al supuesto bajo estudio, vemos que la parte demandada postul el incidente abortivo de la instancia en la primera oportunidad procesal, esto es, cuando tuvo el

expediente a su disposicin, por lo que la doctrina del Superior resulta aplicable al caso objeto de anlisis.------------------Conforme lo expuesto corresponde receptar el recurso de

apelacin debiendo revocarse el Interlocutorio impugnado en todo lo que ha sido materia de agravios, con costas por su orden atento las particularidades del caso (art. 130 del C.P.C.). No se regulan honorarios en esta oportunidad (art. 26 Ley 9459).--As voto.-------------------------------------------------

LOS SEORES VOCALES DRES. RAL E. FERNNDEZ Y CRISTINA GONZLEZ DE LA VEGA

DIJERON:--------------------------------------------I. En nuestra opinin la cuestin pasa por establecer si el comparendo del demandado obrante a fs. 13, en el cual hace

presente la existencia de la citacin a juicio, pero como el expediente no estaba en el tribunal, solicit se suspendieran los plazos que estuvieren corriendo, a tenor del art. 46 C.P.C., la orden de restitucin dictada contra la Procuradora Fiscal (fs. 16) y su notificacin (fs. 17) constituyen o no actos

interruptivos.-------------------------------------------------Esto porque, luego de restituido el expediente, compareci el demandado y articul la nulidad de la notificacin de un

supuesto decreto citatorio (atento que la Procuradora haba retirado el expediente el 8 de agosto de 2005, en tanto el decreto sera de fecha 25 de octubre de 2006 segn la

notificacin habida), y articul la perencin de la instancia.-Siendo as, recuerdamos que este Tribunal ya aplic el

precedente emanado del Tribunal

Superior de Justicia, in re

Fisco de la Pcia. De Crdoba c. Loustau Bidaut R. Ejecutivo Recurso de casacin Auto n 200 del 16.8.07 (in re: FIGUEROA MARCELO ANTONIO C/ PUTZOLO JUAN ANTONIO EJECUTIVO-N631117/36, A.I. N 16 de fecha 014.04.08).--------------------------------La particularidad que tiene la presente causa es que no fue en la presentacin a juicio que se articul la perencin.-------

Pero cabe preguntarse si, a estar a las constancias de la causa, la actividad de la parte demandada obstaba a que luego dedujera el incidente abortivo de instancia.-------------------Para ello tenemos en cuenta que en el fallo del Superior antes mencionado se hizo alusin a que ...recin con la

notificacin del emplazamiento el accionato toma conocimiento de la existencia de la demanda y de la parlisis en que estuvo inmerso el procedimiento y, por consiguiente, esa es la primera oportunidad que se le presenta para expresar su voluntad en orden a la caducidad de la instancia abierta en su contra... (Del voto del Dr. Andruet, Zeus Crdoba, T. 11, 2007, pg. 322). De tal modo, no basta que el citado de comparendo conozca la existencia del juicio, sino que adems, debe estar en condiciones de examinar la causa para tomar conocimiento de la parlisis en que estuvo inmerso el procedimiento antes de la citacin, y por el plazo que marca la ley.---------------------Porque bien pudo ocurrir que aunque desde la presentacin de la demanda y la notificacin que en ese haya pasado exista el un ao acto requerido impulsorio

legalmente,

pero

lapso

(v.gr. acompaar el ttulo base de la pretensin ejecutiva), que impedira la promocin de la perencin.------------------------Es cierto que, por va de hiptesis, el demandado pudo proponer ad eventum la perencin, pero la eventualidad no est impuesta como carga a su respecto de modo que, no haber procedido de ese modo, no lo perjudica.------------------------Entonces, retomando el iter inicial, entiendo que los actos por los cuales se peticiona la restitucin del expediente tienden

tomar

conocimiento

de

si

existi

no

la

parlisis

del

procedimiento. En otras palabras, no son actos interruptivos, porque no impulsan la el proceso, procesal sino ms informativos, conveniente a para sus

desenvolver

estrategia

intereses.-----------------------------------------------------Luego, si el ltimo acto de impulso fue el decreto del 1 de agosto de 2005, base de mediante de la el cual se (fs. tena 6), el por agregada el un 8 la de ao

documental noviembre

pretensin

hasta plazo de

2006,

haba

transcurrido

requerido para declarar caduca la primera instancia. Lo dicho, exclua la cdula citatoria.-----------------------------------II. Pero si no se pensara de ese modo, y atendiendo a la validez constitucional de las facultades acordadas al Procurador del Fisco para despachar, por s y ante s el mandamiento de ejecucin y embargo, disposicin que fuera hecha conocer a la ejecutada por cdula del 11 de octubre de 2006, aclaro que no desconozco la reforma operada por ley 9201, pero de lo que se trata es de si es posible validar tales facultades a los fines de catalogar como acto procesal vlido al cumplido en su

consecuencia.--------------------------------------------------En nuestra opinin, la respuesta negativa se impone, para lo que corresponde por que ley el 9201 art. sea 2, 2 prrafo de la ley 9024, de

reformado

declarado

inconstitucional

oficio.-------------------------------------------------------Esto as, porque la contradictoriedad con el sistema

republicano de gobierno y afectacin de la igualdad de las partes

en el proceso, es tan ostensible, patente, que no queda ms que su declaracin de inconstitucionalidad.----------------Tal como se ha predicado respecto de normas similares, se extrae de las (pero facultades necesaria) jurisdiccionales de la la constatacin del ttulo,

provisoria

habilitad

acordndosela a los Procuradores Fiscales, que ejercen, conforme la norma, facultades propias del Poder Judicial. Mara Orsaria, Ejecucin fiscal (Conf. gueda, garantas

versus

constitucionales, Ed. Juris, Rosario, 2007, pg. 155; Kaminker, Mario E. Nuevas modalidades de ejecucin en Revista de Derecho Procesal, 2001.2, Procesos de ejecucin. II, Ed. Rubinzal

Culzoni, Santa Fe, 2001,

pg. 133).----------------------------

Y si se mantuviera la validez institucional de la norma, habra que reconocer que el Fisco cuenta con un privilegio

incompatible con la igualdad de las partes en el proceso, que luce irrazonable (arg. Art. 28 C.N.).--------------------------La declaracin oficiosa se impone, a poco que se recuerde que actualmente la an jurisprudencia en temas de de la C.S.J.N. la admite ("Banco

explcitamente,

ndole

patrimonial

Comercial de Finanzas S.A." Resolucin del 19.8.2004, J.A. 2005III, 441), cunto ms en casos en los cuales est involucrada la independencia misma del Poder Judicial, y la negativa al Poder Administrador de ejercer funciones jurisdiccionales. ----------Si eso es as, es claro que la perencin articulada el el 8 de noviembre de 2006 (suprimiendo la cdula diligenciada en base a una norma que se declara inconstitucional) luce tempestiva, si

se atiende a que el ltimo acto procesal vlido es el decreto del

1 de agosto de 2005 (fs. 6), de modo que, tambin desde esta perspectiva, transcurri holgadamente el plazo de un ao para

declarar caduca la primera instancia.--------------------------La decisin debe ser revocada, acogiendo la peticin de caducidad, con costas en ambas instancias por su orden, atento que la solucin deriva de la interpretacin de jurisprudencia novedosa y de la declaracin de inconstitucionalidad efectuada

oficiosamente.-------------------------------------------------As votamos.----------------------------------------------Por ello,-------------------------------------------------SE RESUELVE:--------------------------------------------------I. Declarar la inconstitucionalidad del art. 125 (3) de la Ley 9201.------------------------------------------------------II. Receptar el recurso de apelacin impetrado, debiendo revocarse el Interlocutorio impugnado y declarar perimida la

Primera Instancia. Con costas por su orden en ambas instancias (art. 130 C.P.C.).---------------------------------------------III. No regular honorarios en esta oportunidad (art. 26 Ley 9459).---------------------------------------------------------Protocolcese, hgase saber, dse copia y bajen.---------------

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