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Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho

| ARTCULO

EL HIPOTTICO DERECHO A LA REPRODUCCIN

Noelia Igareda Gonzlez Departamento de Ciencia Poltica y Derecho Pblico Universidad Autnoma de Barcelona
Fecha de recepcin 01/06/2011 | De aceptacin: 07/06/2011 | De publicacin: 25/06/2011 RESUMEN. Esta comunicacin analiza porqu no existe en nuestro ordenamiento ningn derecho a la maternidad o derecho a la paternidad, y cmo cuesta llegar a un consenso sobre si nuestro ordenamiento jurdico protege los derechos sexuales y reproductivos, y si lo hace, cul es el contenido de estos derechos. Este anlisis se contrasta con el debate doctrinal que si se ha producido sobre la existencia de un hipottico derecho a la reproduccin, una autonoma procreativa en positivo, y la correspondiente discusin sobre su respaldo en nuestro actual ordenamiento jurdico. Debate que no se aplica en los mismos trminos cuando se trata de la autonoma reproductiva en negativo, por ejemplo, en el caso del aborto PALABRAS CLAVE. Derecho a la reproduccin, autonoma procreativa en positivo, autonoma procreativa en negativo ABSTRACT. This paper examines why there is not any right to maternity or paternity in our legal system and how difficult is to reach a consensus on whether our legal system protects sexual and reproductive rights, and if so, which is the content of these rights. This analysis is contrasted with the debate which has taken place about the existence of a hypothetical right to a positive procreative autonomy, and the corresponding debate on its legitimacy and justification in our current legal system. However this debate does not apply in the same terms when it comes to negative reproductive autonomy, for example, in the case of the abortion KEY WORDS. Right of reproduction, positive reproductive authonomy, negative reproductive authonomy

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trabajadora,

las

regulaciones

sobre

reproduccin asistida, etc. SUMARIO 1. Derecho a la maternidad y a la paternidad. 2. El derecho a la Slo en estas ocasiones, la maternidad y la paternidad (esta en menor medida) pasa al mbito pblico, se legitima la intervencin del Estado y su aparato 1. Derecho a la maternidad y a la paternidad jurdico. Ms all de la excepcin de estos contextos, la maternidad permanece en la esfera privada de las personas, en el En los ordenamientos jurdicos no mbito de lo privado, y queda bajo la proteccin de la intimidad y de la vida familiar. Este s, constituido como un derecho en la mayora de los

reproduccin. 3. Autonoma procreativa en positivo. 4. Conclusin

aparece generalmente una formulacin jurdica que reconozca el derecho a ser padre o madre. Lo que normalmente entendemos como derechos maternales o el derecho a la maternidad, no rene las caractersticas como tal, dentro del

ordenamientos jurdicos.

sistema legal de proteccin de derechos. Lo que existen generalmente que son

Por lo tanto, es imprescindible tener en cuenta que cuando se est abordando la maternidad o la paternidad en nuestro sistema legal de proteccin social, no es desde una categora jurdica de derechos, sino que se est haciendo desde el derecho a la igualdad, que constituye un derecho fundamental en la Constitucin espaola, o desde otros derechos

disposiciones

jurdicas

protegen

ciertos aspectos de la maternidad o de la paternidad, en la medida en que se considera regulacin: de las inters general su que

disposiciones

protegen la baja maternal de la mujer

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sociales (como el derecho a la proteccin de la salud o el derecho al trabajo) que en nuestra Constitucin no sino tienen que Es tambin subrayable que el debate sobre si existe o no un derecho a la maternidad apenas haya recibido

carcter

fundamental,

constituyen principios rectores de la vida poltica y econmica1.

atencin por parte de juristas, filsofos y ni siquiera feministas. Y en cambio si que ha llegado a ser un asunto de discusin iusfilosfico la existencia o no de un

En este sentido Marrades Puig que casi todos los

apunta textos

derecho a la reproduccin, como se analizar ms adelante.

constitucionales recogen la proteccin a la maternidad (por ejemplo la Quizs una de las razones que expliquen este escaso inters es porque si se hablara de un derecho o no se a la

Constitucin espaola de 1978 o la Constitucin italiana de 1947) pero

ninguno un derecho a la maternidad o un derecho de las madres.

A pesar de que hay autores que han defendido el carcter fundamental de estos derechos sociales, sobre todo el derecho a la sanidad (ver por ejemplo Martinez de Pisn, J.; El derecho a la salud: un derecho social esencial, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ao 2006, n 14, pp. 129-150; An, M.J.; Ciudadana social: La lucha por los derechos sociales, Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 6-2002; Pisarello, G.; Los Derechos sociales y sus garantas: elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007)
1

maternidad,

implcitamente

estara

discutiendo la existencia de un derecho cuyos titulares slo pueden ser mujeres. La construccin de cualquier derecho jurdicamente protegido cuya titularidad podra llegar a ser interpretado de un sexo atentara al principio de igualdad y al concepto de ciudadana presuntamente neutral de nuestro Estado de Derecho.

Marrades Puig, A.I.; Luces y sombras del derecho a la maternidad. Anlisis jurdico de su reconocimiento, Universitat de Valencia, Valencia, 2002, pp.27.
2

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Por otro lado, tampoco las cuestiones relativas a la reproduccin humana tienen una solucin legal pacfica desde los derechos sexuales y reproductivos o desde un hipottico derecho a la

En el caso del derecho a la reproduccin tambin ha habido una discusin doctrinal para fundamentar su existencia derivada de otros derechos fundamentales4.

reproduccin. Hay todo un debate sobre si existen los o derechos el sexuales a y la

En el caso de los derechos sexuales y reproductivos, las reticencias que

reproductivos

derecho

anteriormente se han expuesto en el caso del derecho a la maternidad no aparecen, porque los derechos reproductivos,

reproduccin y aunque la Constitucin espaola no recoge estas dos

formulaciones de manera explcita, en el caso de los derechos sexuales y

cuando existen, tienen una titularidad

el derecho del hombre y la mujer a obtener informacin y de planificacin de la familia de su eleccin, as como a otros mtodos para la regulacin de la fecundidad que no estn legalmente prohibidos, y acceso a mtodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las mximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definicin de salud reproductiva, la atencin de la salud reproductiva se define como el conjunto de mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye tambin la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atencin en materia de reproduccin y de enfermedades de transmisin sexual.

reproductivos en cambio, s que existen formulaciones en el mbito internacional que incluyen los derechos sexuales y reproductivos como parte de los

derechos humanos, como por ejemplo de la Conferencia del Cairo, ICPD Programme For Action, 1994, Ch. 7.23 y de Beijing Declaration, para. 14, 1995.
3

ICPD Programme For Action, 1994, Ch. 7.2

La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia. Esta ultima condicin lleva implcito

Discusin doctrinal que tiene su origen en la aparicin de las primeras leyes sobre tcnicas de reproduccin asistida.
4

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europeo, slo hay acuerdo sobre la importancia de la salud reproductiva5. Tambin es discutible si los derechos reproductivos son parte de los derechos

compartida, o el sujeto titular de estos derechos es ms difuso.

Igualmente, si el debate versa sobre la hipottica existencia de un derecho a la reproduccin, y su cabida o no en el sistema de proteccin de derechos de nuestro ordenamiento jurdico, la

humanos obviamente

de

las

mujeres. difcil

Aunque de

resulta

hablar

derechos polticos o sociales de las mujeres si antes no se acepta la

existencia de derechos reproductivos, pero tambin es cierto que en muchas sociedades las mujeres no son quienes deciden sobre su reproduccin y cuando en nuestras sociedades se debate sobre algunas de las cuestiones relativas a la reproduccin (el estatuto del embrin por ejemplo en la legislacin sobre

titularidad de este derecho ya no sera exclusiva de un solo sexo. Sera un derecho a la reproduccin de hombres y mujeres por igual, equiparados de iure el papel que hombres y mujeres

desempean en la reproduccin, papel que la realidad muestra que est lejos de ser equivalente.

tcnicas de reproduccin asistida o de investigacin biomdica) las mujeres no

Pero

el

tratamiento

legal

de

la
Las Conferencias Mundiales sobre Poblacin y Desarrollo del Cairo, 1993 y la Conferencia Mundial sobre la Mujer, de Pekn, 1995, que como se ha visto definen los derechos sexuales y reproductivos, son importantes, pero no generan normas de derecho internacional, sino que constituyen directrices comunes para la mejor interpretacin y aplicacin de derechos humanos previamente reconocidos en instrumentos vinculantes (Alkorta, I.; Nuevos lmites del derecho a procrear, Derecho privado y Constitucin, nm. 20, Enero-Diciembre 2006, pp. 16)
5

reproduccin humana desde el punto de vista de los derechos sexuales y

reproductivos es complejo. Los derechos reproductivos no son fciles de definir porque no estn incluidos de en la

Declaracin

Universal

Derechos

Humanos y tampoco hay consenso a nivel

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doctrina, aunque no nos encontramos en cambio ninguna formulacin similar en textos legales internacionales o

aparecen como titulares de derechos especficos6.

europeos. Dicho debate se inicia cuando La mayora de las veces la legislacin que regula los derechos reproductivos parece estar ms preocupada en limitar y acotar el ejercicio de los derechos, que en dar contenido a los derechos en s y proteger su ejercicio .
7

los nuevos avances cientficos permiten las tcnicas de reproduccin humana asistida. Es por tanto un derecho de reciente formulacin, y que difcilmente los ordenamientos jurdicos lo mencionan de manera explcita.

2. El derecho a la reproduccin

La

legitimidad

de

las

tcnicas

de

reproduccin asistida se ha intentado justificar argumentando la existencia de No es tampoco desdeable situar el origen y contexto del debate doctrinal sobre el derecho a la reproduccin para entender porqu este derecho si que ha recibido atencin por parte
6

un derecho a la reproduccin. Son varios los argumentos que se utilizan en este sentido:

de

la a) Se defiende su existencia derivado de la existencia de un derecho a la

Widdows, H.; Alkorta Idiakez, I. and Emaldi Cirin, A.; Womens reproductive rights, London, Palgrave Macmillan, 2006, pp.2-4.

proteccin de la salud, como derecho

La Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo slo menciona los derechos sexuales y reproductivos en la Exposicin de Motivos y derivados de otros derechos fundamentales pero no los regula directamente en su articulado.
7

frente a la esterilidad. El artculo 43.1 de la CE dice explcitamente que

se

reconoce el derecho a la proteccin de la salud.

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reproduccin asistida a veces se aplican sobre el cuerpo de la mujer, cuando quien

Pero la fundamentacin de un derecho a la reproduccin derivado del derecho a la proteccin de la salud, implica aceptar que la esterilidad es una enfermedad, y no siempre es as8. Tambin supone aceptar que las tcnicas de reproduccin asistida son la nica respuesta mdica para tratar esta esterilidad9. No siempre es una enfermedad10, y las tcnicas de
A pesar de que la Organizacin Mundial de la Salud considera la esterilidad una enfermedad. Incluso se ha llegado a plantear que la imposibilidad de tener hijos/as biolgicos supone una importante merma del derecho fundamental a la integridad fsica y moral, por el sufrimiento psicolgico que causa el no poder tener descendencia propia. Obviamente estos razonamientos consideran que la funcin maternal es inherente a la condicin femenina, y que el instinto maternal tiene un fuerte componente natural. Se asume as, que la imposibilidad de tener hijos/as biolgicos causa siempre padecimientos psicolgicos en la persona.
8

es estril es el hombre11.

b) Otro de los argumentos utilizados es que hay un derecho a la reproduccin porque hay un deseo o necesidades. Es el nico argumento de un para defender a la la

existencia

derecho

reproduccin que no se basa en un derecho previo y anterior. Pero

obviamente no todo deseo tiene por que ser igual a derecho. Tambin en

ocasiones se justifica que este deseo es una necesidad bsica12.

las mujeres entre 20 y 44 aos. Entre el 10-20% de los casos de infertilidad se desconocen las causas que la producen.

En una sociedad que subraya siempre la dimensin biolgica y de nexo gentico de la maternidad y la paternidad, relegando la dimensin social de la maternidad y paternidad, tal y como est demostrado a travs de la adopcin, donde los padres y madres adoptivos sienten los mimos vnculos afectivos con sus hijos/as, sin necesidad de contar con un nexo biolgico con ellos/as para sentirse plenamente padres y madres.
9

Segn la European Society of Human Reproduction and Embriology, se estima que una de cada seis parejas en el mundo sufre algn tipo de problema de fertilidad al menos una vez durante su vida frtil. La tasa de infertilidad en el mundo se calcula que afecta al 9% de
10

Lozano subraya el hecho de que las tcnicas de reproduccin asistida tienen como sujeto la pareja a quienes diagnostican un problema mdico, aunque las destinatarias ltimas sean las mujeres. Y la utilizacin de la pareja como sujeto refuerza una vez ms la reproduccin limitada al espacio de una relacin estable heterosexual y diluye la subjetividad femenina a la experiencia de la reproduccin. (Lozano Estivaliz, M.; Mujeres autnomas, madres automticas, Mlaga, Universidad de Mlaga, 2004, pp.36).
11

Para un anlisis sobre la teora de las necesidades radicales ver Heller, A.; Una revisin de la teora de las
12

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necesitaran las tcnicas de reproduccin asistida).

Equiparar el deseo de tener hijos/as a una necesidad bsica de todas las c) Otro de de los un argumentos derecho al es la existencia libre

mujeres ha sido uno de los argumentos clsicos de subordinacin femenina y de determinismo biolgico a lo largo de la historia fundamentado en razones

desarrollo de la personalidad. Segn este punto de vista el derecho a la

biolgicas, instintivas y de tipo evolutivo. El deseo de tener hijos es un fenmeno cultural y no biolgico, como lo

reproduccin se desprende del artculo 17.1 de la CE14, derecho a la libertad personal, derecho entendido como

demuestra la variabilidad en el nmero de hijos en las diferentes histricas es de un tener sociedades, o clases producto hijos/as

derecho a decidir libremente sobre su propia reproduccin. Esta consideracin de la reproduccin como uno de los elementos personal, inherentes otorga de la libertad a la

circunstancias sociales13. cultural el

Tambin deseo

entonces

propios (porque si slo fuera el deseo de tener hijos/as, est la adopcin, y no se

reproduccin el mismo valor en el caso de hombres y mujeres. E igualmente sita las decisiones sobre la reproduccin en la

necesidades, Barcelona, Paids, 1996 y An, M.J.; De las necesidades radicales a las necesidades humanas, Daimon: Revista de Filosofa, n 17, 1998, pp. 53-69.

esfera de la libertad de cada individuo, en un sentido kantiano de la libertad, en el que las personas son verdaderamente libres cuando obran y pueden decidir sin

Toda la obra de Badinter trata de desmontar la creencia en un instinto maternal de tipo animal, demostrando el carcter histrico y por lo tanto cultural, del deseo maternal (Badinter, E.; Lamour en plus. Historire de lamour maternel (XVIIe XXe sicle), Paris, Flammarion, 1980).
13

Artculo 17. Constitucin espaola: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.
14

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la

intimidad,

pero

en

nuestro

obstculos sobre lo que ellos creen que es lo moralmente adecuado y mejor15.

ordenamiento jurdico no.

e) En ocasiones se justifica la existencia d) Tambin se alude a la existencia de un derecho a la intimidad (artculo 18 CE16). En Estados Unidos, las decisiones de un derecho a la reproduccin por la existencia de un derecho a fundar una familia. Este derecho si que se encuentra en nuestra Constitucin derivado del artculo 10.2. de la CE que incorpora el artculo 12 de la Declaracin Universal de
Aunque utilizar el pensamiento de Kant para entender la reproduccin como un posible ejercicio de la libertad personal nos lleva tambin a todas las objeciones que precisamente se esgrimen en ocasin de las tcnicas de reproduccin asistida, en el que los seres humanos (o lo que algunos creen que son proyectos de vida humana, como los preembriones o los gametos masculinos o femenino) pueden ser utilizados como medios y no como fin en s mismos (por ejemplo entre los argumentos en contra de la maternidad por sustitucin).
15

reproductivas (por ejemplo el aborto) se consideran amparadas bajo el derecho a

los Derechos Humanos (1948)17. Pero asociar el reproducirse a fundar una familia, reducira el concepto de familia a un ncleo de convivencia de personas unidas por lazos biolgicos, y en nuestro ordenamiento jurdico pueden admitirse familias sin nexo gentico entre ellas (dos cnyuges que conviven con un hijo/a

Artculo 18. Constitucin espaola 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
16

adoptado es una familia estrictamente legal,

17

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en el sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. 4. La Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

podramos

enumerar

ms

Artculo 12. Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques a su honra o a reputacin. Toda persona tiene derecho a proteccin de la ley contra tales injerencias ataques

su su su la o

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derechos

constitucionales

definidos

combinaciones de familias en las que se adolezca de relacin biolgica entre sus miembros).

respaldados:

Una de las principales autoras que han defendido la existencia de un derecho a la reproduccin derivado de nuestro -

A los valores constitucionales de libertad, la igualdad, la justicia

(artculo 1.1. CE19) A los fundamentos del orden

poltico y la paz social: la dignidad personal, los derechos inherentes y libre desarrollo de la personalidad (artculo 10.1 CE) Al principio de igualdad (artculo 9.220 y 14 CE) Al derecho a la libertad (artculo 17.1 CE) Al derecho a la intimidad personal, familiar y al honor (artculo 18)

actual ordenamiento jurdico es Yolanda Gmez Snchez18, utiliza y para de ello los

precisamente argumentos

algunos

analizados

anteriormente.

Para esta autora existe derivado de diversos derechos fundamentales en la

explcitamente

contenidos

Constitucin espaola.

Para Gmez Snchez, el estatuto jurdico de la vida, el tratamiento legal del origen y el fin de la vida de nuestro est

Artculo 1. Constitucin espaola: 1. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
19

ordenamiento

jurdico,

necesariamente ligado a los siguientes

Gmez Snchez, Y.; El derecho a la reproduccin humana, Madrid, Marcial Pons, 1994, pp.34.
18

Artculo 9.2. Constitucin espaola: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
20

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Al derecho a formar una familia (artculo 32 CE21) Gmez Snchez23 fundamenta en primer de la familia lugar la existencia de un derecho a la reproduccin en nuestro ordenamiento de la madre jurdico derivado del derecho a la libertad del artculo 17.1 CE. El derecho a la libertad entendido como

la

proteccin

(artculo 39.1 CE) A la proteccin

(artculo 39.2 CE) A la igualdad y proteccin de los hijos (artculo 39.2 y 39.3 CE) A la investigacin de la paternidad (artculo 39.2 CE) A la proteccin de la infancia (artculo 39.4 CE22)
Artculo 32. Constitucin espaola 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica.
21

derecho

autonoma que, en un principio, postula la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera de la autonoma personal.

Para

esta

autora,

de

acuerdo

la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional

la libertad

constitucionalizada en

el

2. La Ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos.

artculo 17.1 CE no alcanza a cualquier decisin o actividad humana, aunque s creo que protege las que derivan de la

Artculo 39. Constitucin espaola 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.
22

autodeterminacin fsica del sujeto, de tal modo que al excluirlas del contenido esencial de este derecho lo varan de contenido y lo desnaturalizaran24. De
esta manera el derecho a la reproduccin
23

2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiacin y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Gmez Snchez, Y., 1994, op. cit., pp. 45 Gmez Snchez, 1994, op.cit., pp. 48.

24

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Adems de defender la existencia de este derecho a la quin de reproduccin o quienes derecho tambin son a los la de

es un derecho a la autodeterminacin fsica como parte de este derecho a la libertad.

argumenta titulares

este Como

reproduccin. Tambin Gmez Snchez justifica que el derecho a la reproduccin venga derivado del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el artculo 18.1 CE.

consecuencia

fundamentar el derecho a la reproduccin en el derecho a la libertad (artculos 1.1 y 17.1 CE), en la dignidad de la persona, en sus derechos inviolables e inherentes, en el libredesarrollo de la personalidad (artculo 10.1 CE) y en el derecho a la

No forma parte del contenido esencial de este derecho la decisin del sujeto acerca de su propia reproduccin (ya que esta es un acto de libertad), sino que impide las intromisiones ilegtimas en la vida privada del sujeto y, por ello, alcanza a las decisiones y circunstancias que rodean a la reproduccin humana, ya se produzca sta por medios naturales, ya se haga por medios artificiales legalmente autorizados.
25

intimidad (artculo 18.1 CE), slo las personas fsicas individuales pueden ser titulares de este derecho a la

reproduccin.

Gmez Snchez afirma que el derecho a la reproduccin es individual, y puede ser ejercido por una sola persona mediante donacin de gametos o por una persona ms la voluntad concurrente del otro. Debido a la prohibicin en la mayora de los ordenamientos jurdicos es de la el

maternidad
25

subrogada,

posible

Gmez Snchez, Y., 1994, op.cit., pp. 56.

ejercicio individual de este derecho a la

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Este autor afirma que hoy en da existe una verdadera libertad procreativa: El

procreacin por parte de mujeres solas y no de hombres.

formidable biosanitaria

avance en el

de

la

tecnologa de la del hoy

mbito as

Tambin

existen

otros

autores

que

reproduccin conocimiento

asistida, gentico,

como

defienden la existencia de un derecho a la reproduccin, como Pablo De Lora que cree se fundamenta en la autonoma individual (en el libre desarrollo de la personalidad del artculo 10.1 CE).

permite

afirmar sin temor a exagerar que, en el mundo desarrollado, nacemos como y cuando queremos.27.

De Lora sostiene que la paternidad y la

Durante

siglos

tener

hijos

se

ha

maternidad

se

consideran

siempre

considerado

como

una

obligacin;

acontecimientos positivos y dichosos en la vida de las personas, sobre las que no cabe enjuiciamiento por moral alguno, de a

concretamente, como el cumplimiento del mandato de creced y multiplicaos dado a los hombres en el Gnesis. En la filosofa moral contempornea, este

excepcin

ejemplo

algunas

religiones, como la catlica, que censuran moralmente la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida porque supone una disociacin entre el acto sexual y la reproduccin, como indica la Instruccin Donum Vitae28 que no hay derecho a

deber se ha defendido tambin como una manifestacin universal .

26

del

prescriptivismo

De Lora, P.;Qu hay de malo en tener hijos?, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, n 10, 2006, pp. 45.
26

27

De Lora, P., op.cit., pp.45.

Congregacin para la Doctrina de la F, 22 de febrero 1987

28

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pareja, mediante la cual los ciudadanos pueden elegir entre distintas opciones procreativas que se les presentan. El punto de partida de esta libertad peculiar sera el ejercicio legtimo de una

tener un hijo, sino solamente el derecho a realizar los actos naturales que de suyo se ordenan a la procreacin.29

Hay

otros

autores

como

Fernando

paternidad responsable que desea evitar problemas graves de salud a sus hijos.31

Abelln30 que han tambin reflexionado sobre la fundamentacin de este derecho a la reproduccin como ejercicio de la libertad reproductiva, utilizando en este caso las posibilidades que plantea el diagnstico preimplantacional.

Libertad entendida aqu como Stuart Mill32, para quien uno es libre si carece de imposiciones e intervenciones externas (una libertad negativa) admitiendo como nico lmite la posibilidad de causar dao

Para ello, Abelln utiliza el concepto de libertad reproductiva entendida como

los

dems,

lo

que

legitimara

la

intervencin del Estado.

una libertad de carcter individual o de

Esta visin de que la paternidad y la maternidad son siempre positivos tambin es la postura respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, en la sentencia de 5 de junio de 1998, la vida humana es un bien precioso en cualquier sociedad civilizada, cuyo ordenamiento jurdico la protege ante todo y sobre todo. No puede admitirse que el nacimiento de hijos no previstos sea un mal para los progenitores (en este caso se trataba de una mujer a la que se haba practicado una ligadura de trompas y que posteriormente haba dado a luz a gemelas).
29

En resumen, carcter

las opiniones sobre el de esta libertad

jurdico

procreativa son muy divergentes:

Abelln, F.; Diagnstico gentico embrionario y libertad reproductiva en la procreacin asistida, Revista de Derecho y Genoma Humano, Nm. 25, 2006, pp.23.
30

31

Abelln, F., op.cit., pp. 23. Mill, J.S.; Sobre la libertad, Madrid, Technos, 2008.

32

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de Gmez Snchez35;

un

cuerpo

enfermo

Hay algunos autores Robertson33, Dworkin34,

(Graunmann38 )

Alkorta36, De Lora37 que justifican que la libertad reproductiva Pero tambin existen pensadores (ver por ejemplo Roca Tras39,

constituye un verdadero derecho derivado de otros derechos

Pantalen40, Jonas41) que rechazan la idea de que estemos frente a ningn derecho, y para llegar a esta afirmacin recuerdan que este derecho al de hijo/a una como libertad

constitucionales como la libertad, la dignidad humana, el libre

desarrollo de la personalidad, el de la intimidad o el derecho a fundar una familia.

consagracin

reproductiva no ha sido reconocido en Hay otros autores que plantean si existe un derecho a tener un hijo/a sano gracias al uso de la tecnologa o un incluso, un derecho de los futuros hijos/as a quedar a salvo ningn texto de jurdico derechos

internacional

humanos. Al contrario, son muchos los tratados internacionales que

Graunmann, S.; Preimplantation genetic diagnosisthe bridge between human genetics and reproductive medicine, Revista de Derecho y Genoma Humano, 13/2000, 2000, pp. 211-230.
38

Robertson, J.A.; Children of Choice: Freedom and the New Reproductive Technologies, New Jersey, Princeton University Press, 1994.
33

Dworkin, R.; El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia, y la libertad individual, Barcelona, Ariel, 1994.
34 35

Gmez Snchez, Y.; op. cit. Alkorta, I.; op.cit. De Lora; op.cit.

36

Roca Trias, E.; Filiacin asistida y proteccin de derechos fundamentales, DS: Derecho y salud, Vol. 7, N 1, 1999 , pp. 1-11. 40 Pantalen, A.F; Contra la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, Jueces para la democracia, N 5, 1988 , pp. 19-36; Pantalen, A.F.; Tcnicas de reproduccin asistida y Constitucin, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 15, 1993, pp. 129-160. 41 Jonas, H.; El principio de responsabilidad: ensayo de una tica para la civilizacin tecnolgica, Barcelona, Herder, 1995.
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Por ejemplo, la utilizacin de las tcnicas derecho de los de reproduccin asistida, biomdica o la con

reconocen

el

nios/as a unos padres y a una familia42, que protegen esa realidad una vez que se ha producido, pero no el derecho a llegar a serlo.

investigacin

preembriones, embriones y fetos ha sido contundentemente criticado y

desautorizado por la Iglesia Catlica, que considera primero que las tcnicas de

3. Autonoma procreativa en positivo

reproduccin asistida disocian el acto sexual con la reproduccin, y por lo tanto son condenables. Y adems que

Las reticencias o desacuerdos sobre la autonoma procreativa o el ejercicio del supuesto derecho a la reproduccin no existen, o apenas aparecen cuando se habla de tcnicas de reproduccin

entienden que desde el momento de la concepcin existe vida humana titular del derecho a la vida y del derecho a la dignidad, y por lo tanto, en ningn modo debe manipularse o intervenir, porque si as se hace se est atentando a la dignidad humana en s misma43.

asistida o de investigacin biomdica. Parece que todo aquello que sirva para poder ejercer esta autonoma procreativa en positivo no merece ningn tipo de debate social pblico, ni suscita

A pesar de estas posturas en contra, en nuestro pas estn vigentes leyes como la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
En 1951, el papa Po XIII conden toda prctica de inseminacin artificial: por el pecado de la masturbacin del donante; porque se desvincula sexo y reproduccin para la mujer receptora; Y tambin porque el uso del semen del donante va en contra del sacramento del matrimonio. Esta postura continua vigente con la declaracin doctrinal del Vaticano en 1987.
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demasiadas controversias ms all de crculos de expertos.

Como por ejemplo en la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas (1989)
42

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Tampoco cuestionamos los beneficios que la investigacin biomdica aporta a la ciencia y a la medicina en general, y que como la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, establece se

tcnicas de reproduccin humana asistida y la ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica.

Dichas leyes adems cuentan con una amplia aceptacin social, y no fueron objeto de gran debate social y poltico ms all de los crculos de expertos.

est

cumpliendo

con artculo

el

mandato de la

recogido

en

el

44.2

Constitucin Espaola44, que encomienda a los poderes pblicos la promocin de la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica en beneficio del inters general

Es incuestionable el hecho de que las tcnicas de reproduccin asistida son un avance cientfico que da respuesta a las demandas de un hijo/a biolgico de muchas parejas que no consiguen tener descendencia biolgica propia en nuestro pas, y que adems la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de

(Exposicin de Motivos de la ley) y que

la

Ley

garantiza

la

libertad

de

investigacin y de produccin cientfica en los trminos del artculo 2045 de

Artculo 44. 2. Constitucin espaola: Los poderes pblicos promovern la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica en beneficio del inters general.
44

Artculo 20. Constitucin espaola 1. Se reconocen y protegen los derechos:

45

reproduccin asistida, lo que hace es tutelar esa autonoma procreativa de hombres y mujeres, para que puedan hacer efectivo su derecho a los a la

reproduccin

gracias

avances

mdico cientficos.

expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b. A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c. A la libertad de ctedra. d. A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La Ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa.

a. A

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y estn recogidos en textos jurdicos (Exposicin de internacionales).

nuestra

Constitucin

Motivos de la ley).

Igualmente sorprende que el origen de Lo que nos parece subrayable, son las contradicciones que el tratamiento legal de la reproduccin ofrece dependiendo desde qu punto de vista (si desde el derecho a la maternidad o paternidad, desde los derechos sexuales y formular ese derecho a la reproduccin sea la generalizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, aunque las leyes principales que abordan estos

nuevos avances cientficos, no tienen rango normativo de ley orgnica, porque en ningn momento se considera que estn regulando cuestiones que tienen que ver con derechos fundamentales constitucionalmente protegido, materia reservada a ley orgnica segn el artculo 81.1 de la Constitucin espaola46.

reproductivos o desde el derecho a la reproduccin) se utilice. Las dificultades y los argumentos legal de en la contra del

tratamiento

reproduccin

humana desde el derecho a la maternidad y paternidad o desde los derechos

sexuales y reproductivos, contrasta con la aceptacin mayoritaria del derecho a la reproduccin. Y que este derecho se haya justificado vinculndose en otros derechos fundamentales si recogidos Tambin resulta en cierta manera

contradictorio, que el argumento ms fuerte y que mayor consenso alcanza para legitimar la existencia de ese

explcitamente en nuestro ordenamiento (a pesar de que los derechos sexuales y reproductivos cuentan con formulaciones

hipottico derecho a la reproduccin es

Ver por ejemplo, la Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999 sobre el Recurso de inconstitucionalidad contra la primera ley de tcnicas de reproduccin asistida en Espaa, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Tcnicas de Reproduccin Asistida.
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planteamiento que nace para legitimar las posibilidades que ofrecen las tcnicas de reproduccin asistida, y adems ahonda en la fundamentacin de una autonoma procreativa en positivo, la posibilidad de tener hijos/as como un valor digno de tutela legal en nuestra sociedad. Es adems un hipottico derecho de

el derecho fundamental a la libertad y el libredesarrollo de las personas. Pero en la interpretacin de este derecho

fundamental en nuestro sistema legal, precisamente algunas cuestiones

vinculadas a las posibilidades que ofrece las tcnicas de reproduccin humana asistida (como por ejemplo la maternidad subrogada o la categora jurdica

titularidad individual, pero tanto aplicable a los hombres como a las mujeres.

concedida a los preembriones y a los gametos masculinos y femeninos) entran en conflicto con esta interpretacin de la libertad kantiana en la que el hombre es un fin en s mismo y nunca un medio. En cambio, hablar de un derecho a la maternidad y a la paternidad no ha sido objeto de debate porque se consideraba que eran cuestiones que pertenecan a la esfera privada de las personas, al mbito 4. Conclusin de su derecho a la intimida, por tanto libre de injerencia estatal. Todos los esfuerzos doctrinales por El tratamiento dado en las posibilidades de la reproduccin humana, como un inters general digno de tutela estatal y la legislacin para regular sus

fundamentar la existencia de un derecho a la reproduccin amparado en nuestro ordenamiento jurdico, contrastan con el poco inters que despierta el debate acerca de la existencia de un derecho a la maternidad o un derecho a la paternidad. El derecho a la reproduccin es un

aplicaciones, contrasta en cambio con lo

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no se considera que estemos hablando de un derecho (el supuesto derecho a la reproduccin) fundamentales. derivado Y aqu de si derechos que y a es la los

que sucede con el debate en torno a la autonoma procreativa en negativo.

Cuando en nuestro ordenamiento jurdico, y en nuestro contexto social, poltico y moral se debaten o discuten cuestiones referentes al aborto, el debate se realiza bajo parmetros radicalmente diferentes.

importante atencin

la

defensa

jurdica

moral

dispensada

potenciales titulares de derechos a la vida. Quizs es que este derecho a la reproduccin es un derecho del que no se admite renuncia, es decir, que se debe siempre desear, y el Estado y sus leyes

En el caso de la autonoma procreativa en positivo, se defiende la existencia de esta autonoma como un derecho de las personas, derivado de ciertos derechos fundamentales constitucionalmente

tutelar,

que

hombres

mujeres

se

reproduzcan, al igual que tampoco es renunciable el derecho a la vida. Pero en el caso del derecho a la vida, su renuncia es inadmisible porque implica el fin de la existencia de ese derecho fundamental, mientras que en el caso del derecho a la reproduccin, la libertad de reproducirse o no constituye un elemento esencial del propio derecho, libertad sin la cual no se puede hablar de que exista derecho alguno.

protegidos, y legitimados como derechos humanos. Su posible colisin con

potencialidades de titulares de derechos a la vida no es objeto de demasiada atencin jurdica ni moral.

En cambio, en las discusiones acerca de la autonoma procreativa en negativo, ya

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