III CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA

CONCURSAL

CONGRESO

COMISIN CUATRO: Cuestiones internacionales y grupos empresarios.Ttulo: Control abusivo externo: Causal de extensin falencial? Autores: Dr. Pablo Biaggini Allende Dr. Ernesto Denis Dr. Daniel Rodrguez Fabro

I- Un breve racconto El inciso 1 del artculo 161 de la ley 24.522 (anteriormente art. 165 de ley 19.551 y 165 inc. 1 luego de la reforma de ley 22.917) tiene como antecedente el artculo 437 del Cdigo de Comercio Francs1 segn texto ordenado por el decreto ley del 8/8/1935 el cual incorpora la doctrina de la superacin o desestimacin de la personalidad societaria y con ella la figura del maitre de laffaire2. Tal solucin legislativa recoge dos precedente jurisprudenciales elaborados por la Corte de Casacin Francesa, en el caso Mary Raynaud c/ Maillard del ao 1.908 y el caso Vidal de 1.929. Dicha norma fue modificada parcialmente en 1.967 por la ley 67-563 que derog y reemplaz la normativa falencial del Cdigo de Comercio, pero mantuvo en lneas generales su adhesin a la doctrina antes expuesta. Otro precedente importante que sin duda tuvo en cuenta el legislador de 1.972 es la doctrina del disregard of law entity del Derecho Norteamericano, la cual por otra parte fue objeto de una profusa elaboracin jurisprudencial por parte de los tribunales argentinos.Como vemos la interpretacin de dicho artculo se centr en las figuras de la desestimacin de la personalidad jurdica o moral 3, la del dueo del negocio4, la del empresario oculto 5 o socio tirano6, supuestos que, no obstante algunas variantes, han sido sostenidos por la doctrina nacional mayoritaria, quedando excluidos los casos de control.Con la reforma concursal del ao 1.983 se incorpor expresamente en el inciso 2 del artculo 165 de la L.C. (nuevo 161 inc. 2) la extensin falencial en el caso del llamado control interno o participativo (sociedades de sociedades en la terminologa de Champaud 7). Nuevamente los autores nacionales concordaron en que todo otro supuesto de control quedaba excluido de la institucin de la quiebra extensional. Finalmente la ley 24.522 no ha innovado en la materia limitndose a reproducir textualmente el viejo articulado. En contra de la interpretacin restringida reseada precedentemente, Etcheverry sostiene que Parecera mas propio encuadrar el supuesto como un caso de control societario y no de abuso o

Nota: La quiebra de una sociedad podr ser extendida a todo aquel que, disimulndose bajo la apariencia de dicha sociedad, hubiese realizado en inters propio actos de comercio, o enla prctica hubiese dispuesto de los capitales sociales como de capitales propios 2 Verdadera piedra fundamental de la teora del control en el Derecho Francs, MARTORELL Ernesto Eduardo Los Grupos Econmicos y de Sociedades, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991, pg. 298 3 OTAEGUI Julio Cesar Algunos aspectos de la extensin de la quiebra, D.E. Tomo 153 Pag. 663 4 OTAEGUI Julio Cesar Concentracin Societaria, Editorial baco, Buenos Aires, 1984, pag. 484 5 ARGERI Saul A. La Quiebra y dems procesos concursales, tomo II, Editorial Platense, La Plata, 1973, pag. 317 6 MAFFIA Osvaldo J. Derecho Concursal, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, pag. 398 7 CHAMPAUD Claude Los Mtodos de agrupacin de las sociedades RDCO 1969 Ao 2, Pag. 130
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de apariencia societaria 8. Asimismo Roullion seala que podra subsumirse en el inciso 1 toda forma de control.-9 II- Anlisis del artculo 161 Inc. 1 de la ley 24.522 Conforme lo establecido en el artculo 161 inc. 1 para que proceda la extensin de la quiebra es necesario: a) La preexistencia de la quiebra de un sujeto b) La realizacin de actos imputables al sujeto a quien se pretende extender la quiebra 10 c) Que los actos se hayan realizado en inters personal del sujeto que se pretende alcanzar con la extensin. d) Que el sujeto al cual se pretenda extender la quiebra haya dispuesto de los bienes del fallido como si fueran propios. e) Que medie, con tal accionar, fraude a los acreedores Nos hemos apartado deliberadamente de la terminologa utilizada por la ley, en virtud de que consideramos que el concepto apariencia puede inducir a error. Lo esencial de la descripcin legal bajo la apariencia de actuacin de la fallida es que la voluntad del sujeto quebrado fue determinada por otra persona. No necesariamente debe ser aparente el sujeto fallido, lo importante es que los actos hayan sido realizados aparentemente por este, en virtud de la dominacin ejercida por la persona a la cual se extiende la quiebra.Si bien la norma sub-exmine, tiene como antecedente histrico la legislacin francesa de principios de siglo, inspirado en el arquetipo del comerciante individual, la estructura de la misma es lo suficientemente amplia para adecuarse a los fenmenos actuales de control societario, no importando el mtodo usado para conseguirlo 11. A su vez nos parece poco relevante la disquisicin realizada por alguna doctrina que distingue la actuacin en un inters personal del derecho francs, de la actuacin en su inters personal de la normativa nacional, para fundamentar la imposibilidad de extender la quiebra a la persona controlante en cualquier otro supuesto que no sea el establecido en el art. 161 inc. 2.12 Por el contrario el art. 161 inc. 2 no ha hecho ms que clarificar la nocin de control participativo, que entendemos que antes de la reforma efectuada por la ley 22.917, se encontraba incluido en la nocin genrica de control establecida por el antiguo artculo 165 de la L.C. (hoy artculo 161 inc. 1). Prueba de ello es que el ejemplo clsico del socio que detenta el 99% del paquete accionario de la sociedad, que fue presentado siempre como el paradigma de la figura del empresario oculto, bien puede hoy enmarcarse en el artculo 161 inc. 2 como un supuesto ms de control interno. Y es as porque el inciso 2 del artculo 161 no es ms que una derivacin del primero. Por lo expresado no debe sorprender que la tipificacin del control abusivo realizada por al artculo 161 inc. 2 sea similar a la del inciso primero, empleando trminos diferentes aunque de anlogo significado. Acaso no es lo mismo la actuacin en inters personal que el desvo del inters social de la controlada en inters de la controlante?. Entendemos que si, la diferente terminologa tiene su justificacin en los distintos alcances de las normas, la primera haciendo referencia al control en su sentido ms amplio, la otra dirigida especficamente al llamado control interno o participativo.
ETHEVERRY Ral Anibal Supuestos de extensin de la quiebra LL 1982-B, pag. 824 ROULLION Adolfo A. N. El abuso de control societario como causal de extencin falencial JA 1986-III, pag. 805 10 Cam. Nac. Com. Sala B 27/02/95 in re Inapro S.A. s/ Quiebra JA 1996-III, pag. 78. 11 Cam. Nac. Com. Sala B 27/02/95 in re Inapro S.A. s/ Quiebra JA 1996-III, pag. 76 y ss. 12 OTAEGUI Julio Cesar Concetracin..., ob. cit., pag. 484. En igual sentido MARTORELL Ernesto Eduardo, ob. cit., pag. 314
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Asimismo el disponer de los bienes del fallido como si fueran propios no evidencia otra cosa ms que la existencia de una relacin de control, de dominio, que puede tornarse abusivo y por ende sujeto a sancin, si los actos de la fallida se hubieran efectuado en inters personal de la controlante, en fraude a los acreedores.Consiguientemente sostenemos posibilidad jurdica de extender la quiebra al sujeto controlante en los caso de control externo abusivo (sea de hecho o de derecho) fundada en la aplicacin del art. 161 Inc. 1ro. en tanto se verifiquen los requisitos establecidos por dicho precepto.Faltara sortear un ltimo obstculo. El artculo 172 de L.C. prescribe: Cuando dos o ms personas formen grupos econmicos, an manifestados por relaciones de control pero sin las caractersticas previstas en el artculo 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes. Podra inferirse que esta clusula cerrojo impide extender la quiebra a sociedades controlantes en todo otro supuesto distinto al control participativo. Sin embargo queremos resaltar que, si el legislador hubiera querido limitar la extensin de la quiebra a los casos de control interno debera haber remitido a su inciso 2 y no genricamente a ese artculo. Por lo tanto los mtodos de control a los cuales hace referencia el artculo de marras son tanto el control interno como el control externo y el elemento caracterizante para la procedencia de la extensin falencial es el abuso de control. A su vez esta norma veda al Juez la posibilidad de extender la quiebra a otras personas integrantes de los llamados grupos econmicos en tanto estos se presenten vinculados por relaciones de coordinacin o cooperacin, si bien entendemos que estas no son las ms habituales.Asimismo consideramos que una interpretacin integral de la ley 24.522 nos conduce a reafirmar lo sostenido en el presente trabajo. Esta ley ha incorporado como novedad el concurso preventivo en caso de agrupamientos, cualesquiera sean las relaciones que las nuclee, bastando que se pruebe la existencia en forma permanente de un conjunto econmico; previendo igualmente la ley la posibilidad de la quiebra indirecta del grupo. Una visin sistemtica del ordenamiento concursal no puede excluir la alternativa de la quiebra dependiente, no ya de todo el conjunto econmico, sino al menos de la persona controlante.III- Conclusiones: 1. El mtodo de control externo en tanto sea abusivo, es presupuesto para la extensin de la quiebra a la persona controlante por aplicacin del artculo 161 inc. 1 de la ley 24.522, en tanto se renan los requisitos prescriptos por dicha norma.2. La nocin de control referida precedentemente no ofende el disregard societario, sino que lo complementa.Paran, 09 de octubre de 1.997.-

Dr. Pablo Biaggini Allende

Dr. Ernesto Denis

Dr. Daniel Rodriguez Fabro