SOCIEDADE DA INFORMAO E O DIREITO NA ERA DIGITAL

MARCOS A. DE A. EHRHARDT JNIOR1

Os limites impostos pelos cientistas para o progresso da humanidade, tornaram-se, com o transcurso do tempo, meros marcos na evoluo do conhecimento humano, posto que vm sendo reiteradamente ultrapassados pelo desenvolvimento de novas tecnologias, dentre as quais assumem maior relevo, no contexto ora abordado, a revoluo da informtica e das telecomunicaes, conforme demonstraremos no transcurso deste trabalho. A exploso da utilizao da Internet que vivenciamos em nosso quotidiano no seria possvel sem o fenmeno da digitalizao, ou seja, a introduo de tecnologia informtica de ponta nos equipamentos e nas redes de telecomunicaes. Aos poucos este avano tornou possvel a generalizao do emprego da tecnologia de processamento e transmisso simultnea de diferentes tipos de informao (voz, dados e imagem), para todos os povos e locais, acabando por propiciar uma baixa sensvel dos custos e preos destes servios, alm de fomentar a expanso dos mercados e o surgimento de novas necessidades dos seus usurios, espalhados por todo o globo. Entretanto, como leciona Gustavo Testa Corra2, a rapidez desse salto qualitativo e quantitativo de tecnologia mostrou-se incompatvel com os conceitos e padres contemporneos, o que contribuiu para o surgimento de conflitos entre as novas tecnologias e o corpo social. A Cincia Jurdica no pode ficar inerte e alheia a essas transformaes, devendo, necessariamente, acompanhar tal progresso ora criando dispositivos legais, ora alterando ou dando novas interpretaes s regras jurdicas existentes em cada pas. 3 Especificamente tratando-se das relaes virtuais, cumpre ao Direito, como cincia e mecanismo de controle social, fazer-se presente para conferir estabilidade e segurana s relaes jurdicas que se estabelecem atravs da Internet, garantindo a efetividade do ordenamento vigente na transio, ao que parece, inevitvel, do mundo real para o mundo digital. Sem dvida existe a necessidade de se repensar antigos dogmas jurdicos, com o objetivo de adapt-los a uma nova realidade que se descortina diante de nossos olhos. De fato, o mundo virtual, em seu atual estgio de evoluo, no se conforma com as normas existentes no mundo fsico, o que vem causando uma srie de incidentes, revelando que a regulamentao dessas relaes virtuais deve estar na ordem do dia do legislador ptrio.

Advogado. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor Substituto de Direito Civil da UFAL. Professor de Direito Civil na graduao e na ps-graduao da Faculdade de Direito de Macei (FADIMA), da Faculdade de Alagoas (FAL) e da Escola Superior de Administrao e Marketing em Alagoas (ESAMC). In Aspectos jurdicos da Internet, p. 02. SILVA, Rosana Ribeiro. Contratos Eletrnicos, p. 01.

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Vale lembrar que na dcada de 80, o computador era visto pela cincia como uma mquina qualquer, protegidos seus elementos constitutivos (hardware e software) pela legislao referente propriedade intelectual. Nesta poca, as lides envolvendo computadores e seus acessrios se resumiam e eram resolvidas no mbito do Direito Civil, aplicando-se dispositivos de proteo aos direitos autorais.4 Sem embargo, tal entendimento inadequado atual demanda normativa dos usurios da Internet considerando, dentre outros fatores, o carter multidisciplinar do tema. A necessidade de redefinio de alguns paradigmas sobre os quais est fundada a dogmtica jurdica tradicional fica ainda mais evidente quando verificamos que uma punio imposta pelo ordenamento jurdico local pode se tornar potencialmente eficaz no mundo inteiro, violando princpios fundamentais para a Teoria Jurdica, como a da territorialidade e dos limites fsicos da coisa julgada. No plano scio-econmico, por exemplo, estamos saindo de uma economia baseada em trocas de mercadorias e servios tangveis para uma outra, onde bens, servios e valores so convertidos para sua expresso virtual, no havendo ainda uma precisa valorao e discusso sobre os paradigmas que devem nortear as relaes nessa nova fronteira econmica, cujas possibilidades sequer foram esgotadas. Ante o surgimento dessas novas figuras jurdicas, nossos legisladores tm uma importante deciso a tomar, qual seja, ou bem as adaptam ao sistema jurdico vigente, mediante uma interpretao doutrinria e jurisprudencial com supedneo na doutrina tradicional, ou, ao contrrio, estabelecem um marco jurdico prprio, devendo observar as bases histrico-jurdicas do nosso tempo, de modo a conferir segurana jurdica s relaes eletrnicas. A essa situao aplica-se com muita propriedade a assertiva de Hugo Csar Hoeschl, que chega a comparar a realidade e o regramento das relaes virtuais com a noo de Direito Natural, em artigo5 publicado e disponvel on line:
Na realidade, as pessoas, no ciberespao, fazem o que querem, respeitados os limites da natureza, da cincia, da fora ou da tica, mas no do direito. Est vigente um ordenamento com peculiaridades mais prximas daquelas encontradas no direito natural, sob uma nova postura.

Neste horizonte de dvidas e incertezas, resta configurada situao anloga quela to bem descrita por Plato em sua metfora sobre as sobras na caverna, vez que os operadores do direito, em sua maioria, ainda no atentaram para a necessidade de se debruar sobre o estudo dos impactos ocasionados pela Internet, e, em especial, a questo dos contratos eletrnicos, preferindo formar juzos baseados em meras sombras do que vem a ser verdadeiramente a utilizao da grande rede mundial de computadores para a celebrao virtual e quase imediata de negcios jurdicos.

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LIMA NETO, Jos Henrique B. Moreira. Aspectos Jurdicos do Documento Eletrnico, p. 01. In O ciberespao e o Direito, p. 04.

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No percamos de vista de que estamos tratando de um universo ainda no tutelado por qualquer figura estatal dotada de supremacia, onde as relaes, no mbito interno, baseiam-se na tica e na moral individuais, vez que ainda no possvel falar em sano de modo uniforme e oficial. Este fato muito bem descrito por Jos Henrique Barbosa Moreira Lima Neto:
A Internet se traduz em um dos meios de comunicao mais completos j vislumbrados pela mente humana. A grande rede tornou possvel a comunicao em nvel global; pessoas de todo o mundo podem se relacionar, pesquisar novos assuntos, difundir suas idias. (...) A internet uma verdadeira praa pblica, onde todos, independentemente de raa, cor e nacionalidade tm direito ao uso 6 da palavra. a verso moderna da gora da Grcia Antiga.

Por conseguinte, acabamos por ter que nos familiarizar com um novo termo, a netiqueta, que exprime o conjunto de regras de comportamento nas relaes virtuais, baseado na tica coletiva; ao que parece, o atual elemento disciplinador da Internet. Este conjunto normativo est sendo forjado pela reiterada utilizao de preceitos morais e de trato social, que se solidificam por uma prtica contnua, atravs de protocolos e convnios para criao de institutos de autogesto das relaes da WWW. Tal quadro nos permite, sem exageros, ressaltar a importncia da Internet como legtimo instrumento de progresso social, ou no dizer de Antnio Chaves 7:
O fato de que o homem no pode mais dispensar o dilogo com o computador, se pode ter significado no mbito individual da posio de cada um que o utiliza, tem certamente uma significao mais complexa no plano das relaes sociais, quando o uso da mquina se torna um instrumento essencial da convivncia social.

Os trabalhos doutrinrios mais recentes apontam que uma das grandes mudanas verificadas nos ltimos anos, com reflexos e repercusso ainda no totalmente determinados, foi ter a informao adquirido valor prprio, independente do suporte fsico pelo qual vinculada ou do meio para sua transmisso, passando ela mesma a ser objeto dos interesses jurdicos. baseado nesta constatao que o professor portugus Miguel Pupo Correia redefine a noo de sociedade em nosso estgio atual, para adequ-la a esta nova realidade, passando a denomin-la Sociedade da Informao, conceito que pode ser sintetizado da seguinte forma:
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Modo de desenvolvimento social e econmico em que a aquisio, armazenamento, processamento, valorizao, transmisso,
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LIMA NETO, Jos Henrique Barbosa Moreira, Op. Cit., p. 01. In A informtica no Direito de Autor Brasileiro, p. 03. In Sociedade de Informao e Direito: A Assinatura Digital, p. 04.

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distribuio e disseminao de informao conducente criao de conhecimento e satisfao das necessidades dos cidados e das empresas, desempenham um papel central na actividade econmica, na criao de riqueza, na definio da qualidade de vida dos cidados e das suas prticas culturais.

Dentre as notas mais caractersticas da Sociedade da Informao, o j referido autor costuma ressaltar a desmaterializao dos suportes da informao (o que, noutras palavras, para os mais extremistas, marca o fim do papel) e a globalizao das fontes e da acessibilidade da informao, atravs da conjugao da tecnologia de telecomunicaes com a informtica (telemtica), que converge para o que se convencionou designar auto-estradas da informao, uma extensa malha onde, em tese, ser possvel fundir todas as fontes de informao numa nica base de dados acessvel virtualmente por todos os usurios dela, potencialmente interconectados. Desse modo, resta configurado um ambiente onde a imediatividade temporal e fsica do acesso informao, dado extrema funcionalidade e celeridade dos meios tecnolgicos utilizados, proporciona o que podemos denominar eliminao virtual das distncias. Alm disso, cumpre ressaltar a democratividade, isto , o barateamento do acesso Internet, e conseqentemente, a igualizao de oportunidades aos potenciais usurios, sobretudo aos hiposuficientes. Percebemos ainda que os elementos descritos acima no so estanques, ao contrrio, esto intimamente relacionados, devendo ser interpretados em conjunto para se obter a exata compreenso do conceito sob anlise. Uma outra vertente que caracteriza a sociedade dos tempos da Internet denominada tele-economia, ou seja, o fenmeno cada vez mais presente de utilizao massiva de meios telemticos como procedimento para a formalizao e transmisso de declaraes de vontade negociais, empregando-se uma grande variedade de instrumentos que propiciam uma ligao apenas virtual dos agentes do mercado, facilitando a globalizao das transaes comercias.9 Neste aspecto, torna-se necessrio alertar que, a rigor, a Internet no envolve telecomunicaes, como tradicional e amplamente entendidas, pois, na verdade, consiste num conjunto de tecnologias para acesso, distribuio e disseminao de informaes em redes de computadores que apenas faz uso dos sistemas e da infra-estrutura de telecomunicaes para viabilizar sua utilizao.10 I Internet: A rede mundial de computadores. Necessidade de precisar alguns conceitos A estrutura que deu base criao da Internet teve origem num sistema de interligao de redes de computadores nos Estados Unidos, para fins de proteo militar, por volta de 1957, capitaneado pela ARPA (Advanced Research Projects

CORREIA, Miguel Pupo. Op. Cit., p. 08. LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o Direito no Ciberespao, p. 02.

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Agency), uma agncia governamental criada para o desenvolvimento de projetos avanados de pesquisa. O princpio que norteou seu desenvolvimento pode ser resumido na procura de vrios caminhos para alcanar determinado ponto, ferramenta fundamental durante a guerra fria, pois, alm de garantir o acesso remoto s informaes, a inexistncia de um centro nico de emisso e recepo de dados permitiria que, mesmo em caso de confronto militar e destruio de parte do sistema, as informaes continuassem a ser transmitidas, de maneira independente, atravs de reas intactas da rede. Assim, podemos afirmar, em linhas gerais, e de maneira bem simples, que a Internet se consubstancia na interligao de milhares de redes de computadores, que passam a funcionar como se fosse uma s, graas utilizao dos mesmos padres de transmisso de dados das informaes. Com o tempo, as aplicaes de cunho restritamente militar, passaram a ser utilizadas entre universidades e laboratrios de pesquisas iniciando a expanso da utilizao da Internet. Faltava apenas a criao de um sistema que permitisse a seleo dentre os diversos documentos que versavam sobre determinado assunto. Tal avano foi desenvolvido por Tim Burnes-Lee, que introduziu o acesso s informaes por meio de hipertextos 11 (links). Sobre este aspecto e antes de prosseguirmos na anlise do tema, cumpre destacar lio do j citado Gustavo Testa Corra 12: a Internet no a World Wide Web, tambm chamada de WWW, pois, justamente devido a sua grande extenso e amplitude, aquela significa o meio pelo qual o correio eletrnico, os servidores FTP (file transference protocol, ou seja, protocolo de transferncia de arquivos, usado para transferir arquivos de um computador para o outro), a WWW, o usenet (rede para distribuio de novos itens e mensagens) e outros servios trafegam. A WWW um conjunto de padres e tecnologias que possibilitam a utilizao da Internet por meio dos programas navegadores (browsers), que por sua vez tiram todas as vantagens desse conjunto de padres e tecnologias pela utilizao do hipertexto e suas relaes com a multimdia (som e imagem), proporcionando ao usurio maior facilidade na sua utilizao, com a obteno de melhores resultados. Entretanto coube WWW a popularizao da rede mundial de computadores (Internet), na medida em que propiciou aos seus usurios uma face (interface) mais acessvel e interessante, atravs da utilizao combinada de som, imagem e movimento. Feitas essas consideraes preliminares13, devemos anotar ainda que o termo Internet pode ser enfocado sob dois modos distintos, embora complementares.
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Documentos que contm palavras, cones ou grficos destacados do restante do documento.

Op. Cit., pp. 08 e 10. No obstante, na prtica e sobretudo na incipiente doutrina jurdica sobre o assunto, os termos WWW e Internet so utilizados indistitivamente pela maioria dos autores. Embora registrada a distino tcnica entre ambos, trataremos os termos em questo como sinnimos.

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Em primeiro lugar, pode designar seu aspecto meramente fsico, se a considerarmos apenas sob prisma de seus elementos constitutivos e de sua topologia. Neste caso, a Internet simplesmente uma rede de redes, produto da interconexo de um grande nmero de redes menores, cujo fator aglutinante o conjunto de protocolos de comunicao. Por outro lado, pode o termo exprimir seu carter lgico, plano onde encontramos os servios bsicos e outros de valor agregado disponibilizados pela rede. Daqueles provem a funcionalidade do sistema, incluindo correio eletrnico, transferncia de arquivos (FTP), acesso remoto de computadores (telnet) e a navegao pelas pginas web. J estes so servios que, utilizando a base dos anteriores, oferecem prestaes especializadas, como, v. g., transporte de udio e vdeo, dentre outros. Registre-se que a interligao fsica das redes provida por meio de sistemas telefnicos das mais variadas espcies (fibras ticas, fios de cobre, transmisso via rdio, etc...), que interferem fundamentalmente na qualidade e velocidade do funcionamento da Internet. Os dados oriundos dos computadores dos internautas so convertidos em sinais sonoros utilizando-se um modem, aparelho (hardware) atravs do qual possvel ao usurio conectar-se Internet, diretamente pelo sistema telefnico, ou, como mais usual, conectando-se a um outro computador com mais recursos, denominado servidor. Este est conectado diretamente WWW. Uma vez conectado, cada computador passa a operar como integrante da rede, recebendo seu prprio endereo, denominado internet protocol (IP). Vale ressaltar que tais endereos so determinados por um cdigo numrico, o qual representado por uma srie de palavras para facilitar a memorizao, que so chamadas nome de domnio (domain name). 14 De modo objetivo, podemos resumir o funcionamento da WWW, apresentando as fases obrigatrias por que passa uma transao entre computadores conectados rede, que devem obedecer ao HTTP15, ou seja, protocolo de transferncia de arquivos (hypertext transfer protocol) , a saber: a) Conexo quando o programa de navegao (browsers) do usurio (web client) tenta conectar-se com o servidor endereado; b) Requerimento quando o navegador especifica o tipo de servidor selecionado, utilizando o protocolo de transferncia de arquivos (http);

Os nomes de domnio so determinados de acordo com um sistema formado por mltiplos nveis, dentre os quais vale ressaltar os TLDS (Top Level Domains), que so o primeiro grupo de caracteres aps o ltimo ponto do nome de domnio propriamente dito (v.g. .com; .gov;.org, e etc...), como tambm aqueles que indicam o pas de origem do usurio (.br, .fr...). Por fim cumpre anotar que os nomes de domnio devem ser nicos de modo a possibilitar o pleno funcionamento da rede, como tambm a localizao exata dos seus inmeros usurios. (STUBER, Walter e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a tica jurdica, p. 05)
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No confundir com HTML, linguagem utilizada na arquitetura das pginas da web, cdigo utilizado para fazer os documentos legveis em todas as plataformas e programas da rede.

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c) Resposta fase de transao de informaes entre o navegador e o servidor, permitindo o incio da navegao pela WWW ; e d) Fechamento fase onde a conexo com o servidor terminada. A experincia prtica vem demonstrando que ainda no atingimos o limite dos recursos que a Internet pode disponibilizar. Dentre as principais formas de utilizao, podemos destacar as de carter interpessoal (uso do correio eletrnico), as de cunho interativo, como o acesso s pginas WWW, com as de aspecto intersistmico, onde ocorrem as trocas de dados sem a interveno humana 16. II O CIBERESPAO Qualquer espao social apto a ensejar relaes intersubjetivas, antes do advento da Internet, parecia estar adstrito a uma barreira quase que intransponvel, qual seja, a barreira da nacionalidade. Sem embargo, torna-se evidente que limitaes espaciais existentes no territrio geogrfico no se refletem do mesmo modo na geografia da WWW. Ao utilizarmos a Internet, navegamos pelo que se convencionou chamar ciberespao17, ou melhor, um ambiente amplo e bastante complexo, gerado eletronicamente, que representa a rede atual de linhas de comunicao e bancos de dados, atravs da qual informaes e pessoas circulam livremente, como se fossem a mesma coisa. Neste, os conceitos de interno e externo sofrem uma verdadeira inverso: o interno representa o que est na rede e o externo, o que est fora dela. Feitas estas ponderaes iniciais sobre o tema, devemos buscar destacar suas notas mais caractersticas. Dentre os vrios autores que abordam o tema do ciberespao, optamos por coligir o pensamento de Warrat18, posto que apresenta argumentos esclarecedores das caractersticas do territrio virtual:
... definir ese no lugar en que virtualidad y realidad se mezclan descubriendo horizontes desconocidos que abrirn, creo, simultneamente puertas del paraso y del infierno. La gran revolucin de la numerizacin generalizada, la compresin de datos e redes de informacin imposibles de controlar. La revolucin de las redes de informacin, que har desaparecer las pautas bsicas con que hoy nos movemos en relacin a los saberes, el tiempo u el espacio. Otras realidades bien distintas a las que el conocimiento de la modernidad nos coloc.

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O EDI (electronic data interchange) uma sigla que designa um dado sistema informtico que permite o intercmbio de dados em um formato pr-estabelecido, com o objetivo de realizar transaes comerciais, e/ou administrativas de modo automtico, vale dizer, de computador a outro computador, sem interferncia humana. Termo criado em 1984, por Willian Gibson, em sua obra Neuromancer.

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Citado por Hugo Csar Hoeschl, in O ciberespao e o Direito, p. 03. Tal passagem, numa traduo livre, seria a seguinte:... Definir esse no-lugar em que a virtualidade e a realidade se mesclam, descobrindo horizontes desconhecidos que abriro, creio, simultaneamente as portas do paraso e do inferno. A grande revoluo da numerizao generalizada, a compresso de dados e redes de informao impossveis de controlar. A revoluo das redes de informao, que faro desaparecer as pautas bsicas com que hoje nos movemos em relao aos saberes, o tempo e seu espao. Outras realidades bem distintas daquelas que o conhecimento da modernidade nos colocou.

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Ao abordarmos a questo do territrio, nos deparamos com outra questo correlata essencial para o deslinde de qualquer litgio envolvendo contratos eletrnicos, qual seja, a definio da lei aplicvel ao caso e a determinao da competncia para sua aplicao. Antes mesmo da definio da competncia, cumpre determinar qual a lei aplicvel s transaes via internet. Vale destacar que o emprego da tradicional regra locus regit actum s transaes eletrnicas mostra-se tormentoso, posto que, na maioria das vezes torna-se difcil determinar o lugar no qual a obrigao se constitui. Da porque parte da doutrina entender que a mesma no seria aplicvel aos negcios jurdicos celebrados em meio eletrnico. Para ilustrar a importncia da determinao da lei aplicvel s lides envolvendo transaes eletrnicas cumpre coligir um exemplo: enquanto em uma jurisdio a colocao de um preo em uma pgina da web com opo de compra que poderia equivaler a uma oferta, em outra, tal notcia equivaleria a um mero convite a ofertar. Temos, configurando, por conseguinte, o mais absoluto impasse, sendo imperiosa a definio da legislao competente ao deslinde do caso proposto. Resta nos socorrermos nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que no seu art. 9. determina que a obrigao resultante de um contrato reputa-se constituda no lugar em que reside o proponente. H portanto uma pretenso absoluta de se considerar os negcios inter absents constitudos no lugar em que o proponente tiver sua residncia, ainda que acidental, pouco importando a lex loci actum e a lei domiciliar do proponente ou aceitante. Anote-se que a expresso residncia no se confunde com o conceito de domicilio de forma que, o que realmente importa na determinao da legislao aplicvel ao caso, no o lugar onde se encontra o computador do qual provm a policitao, mas sim o lugar onde efetivamente resida o proponente. Dessa forma, independentemente de onde estiver localizado o computador base da homepage como tambm qualquer que seja a extenso do endereo do correio eletrnico (e-mail) utilizado, a lei aplicvel a do foro do proponente. No obstante, h quem prefira sustentar a tese de que se deveria considerar extenso do e-mail, j que em, muitos casos, praticamente impossvel saber onde reside o proponente, dado o carter transnacional da WWW. Parece-nos que para prevenir futuras controvrsias, o ideal seria a eleio do foro do contrato, devendo ainda os proponentes restringir o pblico consumidor que almejam atingir com suas ofertas. Mas as implicaes da determinao da competncia e da determinao da lei aplicvel ainda no foram exauridas, pois o art. 17 da j mencionada LICC estabelece que a lei e as declaraes de vontade estrangeiras no tero eficcia no Brasil quando houver ofensa soberania nacional, ordem pblica e aos bons costumes. Neste contexto, inserem-se as regras de proteo e defesa das relaes de consumo, posto que de ordem pblica e indisponveis, devendo forosamente serem disciplinadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Importante ainda, quanto
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 questo do foro de eleio, ter em mente que tal clusula pode ser considerada abusiva se dificultar o acesso a Justia ou o direito de defesa do consumidor, sendo, portanto, passvel de anulao. III O COMRCIO ELETRNICO Para alguns autores, a Internet nada mais do que um novo meio de comunicao, como o telefone e o fax, e em se tratando de um simples meio, no traz qualquer inovao no campo jurdico. Seria apenas uma forma nova de se fazer as mesmas coisas que j se fazia antes dela, citando-se, como exemplo, o comrcio eletrnico, que apesar de ser fruto da tecnologia, no deixa de ser um novo meio de se realizar uma das mais antigas atividades do Homem: o comrcio.19 A notvel expanso do comrcio eletrnico (e-commerce) pode ser evidenciada dentre outros fatores pelo encurtamento e barateamento no processo de intermediao e distribuio, aumento da celeridade, reduo dos custos administrativos e tributrios. Malgrado tais vantagens, no percamos de vista que a Internet, sobretudo no Brasil, continua sendo um mundo sem regras, um mercado onde o comrcio no pode florescer tranqilamente por carecer de normas que o protejam completamente 20. Quando se discute o tema da regulamentao do comrcio eletrnico no Brasil, os debates logo se polarizam em duas correntes: (a) aqueles que entendem no ser necessrio o estabelecimento de uma nova legislao e (b) aqueles que acreditam que o este proporcione novas situaes jurdicas que prescindem de regulamentao especfica. E pelo motivo das transaes negociais por intermdio de meios eletrnicos serem virtuais e imateriais, indispensvel que esta regulamentao reconhea a complexidade da contratao e execuo comercial dentro deste meio, adaptando os princpios gerias do Direito Contratual e Comercial com as particularidades resultantes das transaes eletrnicas. Entretanto, j afirmamos que to s essa mudana de comportamento e releitura de dispositivos vigentes no suficiente s necessidades dos usurios da rede. Devoto e Lynch 21 chegam a estabelecer os requisitos fundamentais para que o comrcio eletrnico funcione na Internet, mencionando: (a) regras relacionadas com a propriedade, mormente quanto identificao dos objetos de intercmbio; (b) sistemas de pagamento dotados de segurana e (c) mecanismos de coero de transgresses. O relevante que tais aspectos devam ser analisados sob prisma jurdico, o que implica na necessidade de determinao dos seguintes elementos: (a) jurisdio competente para resolver conflitos derivados de contratos eletrnicos; (b)
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VENTURA, Luis Henrique Pontes. Comrcio Eletrnico, in Revista Jurdica Consulex, n. 35, Nov/99, p.62

Anote-se que existem duas categorias distintas de Comrcio Eletrnico. Este pode ser exercido: (a) empresa empresa, ou seja, permitindo a concretizao de atividades-meio; e (b) empresa consumidor final. Ambas promovem o fim dos intermedirios e o conseqente barateamento das relaes negociais.
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M. Devoto e H. M. Lynch in Banca, comercio, moneda electrnica y la firma digital. Apud NAVARRETE, Miguel. Op. Cit., p. 12.

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legislao aplicvel a estes contratos e (c) lugar, tempo e requisitos formais de sua celebrao. A importncia da regulamentao do dinheiro eletrnico torna-se evidente quando tratamos da questo do cumprimento dos contratos virtuais, posto que, h de se adotar outras formas de cumprimento, que no se consubstanciem na utilizao de papel moeda, sob pena de engessar o desenvolvimento do comrcio eletrnico.22 Acreditamos que o que essencial para aqueles que atuam no mercado das transaes comercias no espao virtual a existncia de regras claras e seguras. O atingimento de tal situao torna-se um pouco tormentoso, quando percebemos que nosso atual sistema jurdico encontra-se estruturado no uso de suportes escritos em papel para a emisso de declaraes negociais. Mais uma vez o problema que se apresenta a ruptura de um paradigma, in casu, a transio do cumprimento das obrigaes pactuadas em meio digital. O primeiro passo para a resoluo da questo da utilizao do dinheiro eletrnico termos em considerao que o valor dos bits no est neles mesmos, mas sim na utilidade que eles podem proporcionar a algum. Quanto maior for a utilidade que deles pode ser extrada, maior ser o valor que tero. 23 Vale anotar que o dinheiro eletrnico se distingue da transferncia eletrnica de fundos (TEF), pois nesta existe a interveno de um terceiro, em geral, uma instituio bancria, enquanto que naquele no h necessidade de autorizao ou participao de terceiro. Por este motivo, alguns doutrinadores preferem reduzir a noo de e-cash a uma mera representao por meio de um suporte informtico de depsitos de dinheiro ou outros valores ou ativos financeiros, at porque atualmente a maioria dos sistemas de e-cash so do tipo pr-pago. Trata-se de uma discusso que est apenas iniciando, e que ser definitivamente influenciada pela evoluo, disseminao e comportamento das partes que negociam por meio eletrnico. O e-cash depende de tecnologia que est em constante mutao, no sendo possvel, nos dias de hoje, delimitarmos de forma precisa quais as suas notas caractersticas, entretanto, no poderamos nos furtar a apresentar alguns dos argumentos atualmente debatidos sobre este tema. IV - MOMENTO DE FORMAO DO CONTRATO ELETRNICO Na Internet, os contratos podem ser celebrados, basicamente, atravs de duas formas: por meio de troca de correio eletrnico ou mediante o oferecimento de propostas em determinada homepage, com a correspondente aceitao da outra parte, que, pode ser manifestada por um simples click sobre o boto concordo que aparece na tela do computador24.
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Voltando-nos a experincia aliengena, vamos verificar que na Espanha, o dinheiro eletrnico carece de eficcia liberatria, vale dizer, sua utilizao no implica no cumprimento do pactuado virtualmente, at sua efetiva realizao em papel moeda, como noticia o j mencionado Miguel Navarrete, Op. Cit, passim. GRECO FILHO, Marco. Internet e Direito, p. 19.

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Esta opo utilizada principalmente em relaes de consumo, equiparando-se aos contratos de adeso para fins de proteo ao consumidor, que trataremos mais adiante.

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Para fins de determinao do momento de perfeio do contrato celebrado por correio eletrnico pergunta-se qual o momento que deve ser considerada expedida a resposta do oblato: Quando este aperta o boto envia de sua caixa postal, quando a sua mensagem chega ao seu provedor de acesso, ou quando esta chega ao seu provedor do proponente? Tal questo fica ainda mais rdua quando analisamos o tema da retratao, vez que nossa legislao dispe que no ser considerado celebrado o contrato se juntamente com a aceitao chegar a retratao, posto que, na Internet, tal situao pode, em alguns casos, ser eliminada. O deslinde do problema apresentado requer a anlise dos postulados da doutrina tradicional sobre o momento de formao dos contratos distncia, consagradas no Cdigo Civil. Segundo a legislao vigente, no obrigatria a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, no foi imediatamente aceita, considerando-se presente a pessoa que contrata por meio de telefone. Desse modo, aquele que conversa diretamente com o proponente considerado presente, mesmo atravs de outro meio mais moderno de comunicao distncia, ainda que os interlocutores estejam em cidades diferentes, como o que ocorre, por exemplo com as conferncias eletrnicas on line. Este dispositivo fundamenta-se na assertiva em que nestes casos no h intermediadores (no sentido clssico do termo) e nem grandes lapsos temporais que possam descaracterizar a instantaneidade da negociao. Acontece que em sede de relaes negociais virtuais, existe mais uma particularidade em relao tradicional contratao entre ausentes por correspondncia: a contratao entre ausentes ocorre em tempo real, isto , a ausncia passa a ser considerada em termos relativos25. De fato, existe uma nova temporalidade quando tratamos de transaes por meio eletrnico. Esta caracterizada pela simultaneidade e pela dissoluo da distncia entre as partes, configurando o que poderamos denominar tempo virtual, que propicia aos contratantes interao quase imediata.26 Longe de encerrar uma contradio, tal peculiaridade aproxima os contratos eletrnicos dos contratos entre presentes, o que nos leva a situ-los numa zona intermediria entre estas duas espcies. Por conseguinte, alguns autores consideram despiciendo tratar das clssicas teorias do conhecimento e da emisso em relao aos contratos eletrnicos, posto que a emisso da aceitao e a recepo podem ser produzidas quase em tempo real. Entretanto, no esqueamos que tal entendimento no pode ser aplicado ao e-mail, posto que neste, alm de verificarmos iter variado e passagem por diversos intermedirios antes da sua chegada ao destino final, resta configurada uma quebra na instantaneidade da comunicao.

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NAVARRETE, Miguel. Op. Cit., passim. LORENZETTI, Ricardo Luiz. Op. Cit., p. 422

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No obstante, no campo doutrinrio, vrias teorias foram desenvolvidas ao longo do tempo, para disciplinar o momento da formao dos contratos, ou seja, a expedio da oferta e a manifestao de sua aceitao. A primeira teoria a da informao ou cognio, pela qual o contrato tido por celebrado no momento em que o policitante toma cincia da aceitao do oblato. Seus defensores sustentam que no se pode dizer que um negcio jurdico esteja realizado sem que o proponente e o aceitante tenham conhecimento da vontade do outro. Tal teoria encontra-se em decadncia diante da possibilidade de fraude e m-f por parte do ofertante (dificuldade de prova). A segunda teoria a da agnio ou declarao, que reputa concludo o contrato no instante em que o oblato manifesta sua aquiescncia proposta. Esta teoria subdividida em trs diferentes modalidades, a saber: (a) declarao propriamente dita; (b) expedio (no basta a formulao da aceitao, indispensvel sua remessa) e (c) recepo (contrato concludo quando o policitante recebe efetivamente a resposta favorvel, mesmo que no seja por ele lida). Nossa lei substantiva civil, salvo excees, consagrou a teoria da agnio na modalidade da expedio. Apesar de nossa lei substantiva civil haver adotado a teoria da expedio da aceitao, sob o ponto de vista do tempo do contrato, adotou como lugar da celebrao do mesmo o da expedio da oferta. Apresentado o sistema de contratao entre ausentes em nosso ordenamento, passamos a apresentar o modo de seu processamento, que ocorre em quatro fases distintas: (a) declarao, quando o receptor da oferta (oblato) expressa sua vontade de aceitar a mesma e celebrar o contrato; (b) expedio, momento em que o oblato envia a resposta favorvel a contratao; (c) recepo, quando a aceitao da oferta chega as mos do proponente, mas no a seu conhecimento; e (d) conhecimento quando o proponente conhece a aceitao. Tal posicionamento doutrinrio, acatado pelo ordenamento civil vigente totalmente aplicvel aos contratos celebrados por meio eletrnico, desde que interpretado de acordo com a realidade da Internet, como pontifica Rosana Silva Ribeiro 27, in verbis:
Entendemos que a melhor soluo seria a que entende por recebido o e-mail quando h a descarga do arquivo no computador daquele a quem feita a proposta, ou que aguarda a aceitao, independentemente da data em que o arquivo recebido pelo provedor de acesso. De mais a mais, sabido que, comumente, o login com o provedor pode apresentar problema, de forma que, por dias, o usurio pode v-se impossibilitado de enviar ou receber emails, ou sequer conectar-se rede.

Uma vez que demonstrada que tal teoria aplicvel s transaes envolvendo comrcio eletrnico, cumpre destacar os requisitos de validade da oferta formulada pela Internet, de modo a conferir segurana s relaes virtuais:

27

In Contratos eletrnicos, p. 06.

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a) a identificao do provedor, com especificao de sua localizao fsica, isto , de seu domiclio; b) as caractersticas especficas do objeto do negcio, determinando-o de forma clara e precisa; c) o preo, ou os critrios para sua determinao, no momento da emisso da aceitao; d) despesas com transporte, devidamente separadas do preo; e) forma de pagamento, modalidades e prazo de entrega; f) por fim, o prazo de validade da oferta. Na constante evoluo do comrcio eletrnico e, conseqente das transaes celebradas por meio eletrnico merece destaque uma figura jurdica forjada no direito norte-americano, denominada no repdio (non repudiation). Nos deparamos com este instituto quando uma determinada mensagem eletrnica adquire fora vinculante ante a possibilidade da alegao de sua no existncia, ou em outras palavras: as partes ficam vinculadas ao negcio de tal forma que no podem negar sua existncia ou validade. O instituto do no repdio consiste na capacidade de provar a uma terceira pessoa que uma determinada mensagem eletrnica foi originada, admitida e enviada a uma determinada pessoa. Sob este aspecto, no devemos confundi-lo com a autenticidade ou integridade da mensagem. Naquele (no repdio) deve prevalecer o elemento diferenciador, qual seja, sua eficcia probatria diante de terceiros. Para conseguir-se o efeito do no repdio faz-se necessrio prvio acordo entre as partes, antes do envio das mensagens por meio eletrnico que pode ser obtido com a utilizao da firma digital, que trataremos adiante. Interessante ainda destacar que a aplicao das condies gerais em uma contratao eletrnica e o cabimento do Cdigo de Defesa do Consumidor revestem-se de especial importncia na modalidade de contratao onde a aceitao da proposta pode ser manifestada por um simples click do mouse sobre um boto disponibilizado no site do proponente. Comumente detectamos nos contratos celebrados via Internet predisposio unilateral das clusulas, geralmente elaboradas num alto grau de complexidade tcnica dos termos empregados, o que torna difcil a cognoscibilidade de seu contedo, a despeito deste ter como caractersticas mais marcantes a generalidade, abstrao e uniformidade de suas disposies e condicionar a eficcia concreta do negcio a integrao destas. Junte-se a isso a instataneidade das transaes, que com o advento da contratao por meios eletrnicos foi sensivelmente intensificada. Tais elementos permitem sua classificao como contratos de adeso28. Vale ressaltar que geralmente as clusulas que configuram os contratos eletrnicos no se encontram presentes de forma direta, clara e visvel no mesmo site
28

LBO, Paulo Luiz Neto. Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas, p. 27.

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onde deve emitir-se a aceitao. Via de regra, so disponibilizadas de maneira indireta, atravs de um link que envia o consumidor a outro stio da WWW. Tal situao faz com que em alguns casos estes point and click agreements ou contratos click sejam celebrados com total desconhecimento das condies gerais que regem o contrato, ocasionando prejuzos para ambas as partes. Neste aspecto, resta violado o direito informao do consumidor consagrado no art. 6., inciso III do CDC, e, por conseguinte, viciado todo o negcio, vez que ante o desconhecimento das condies gerais, estas se tornam destitudas de eficcia. Apesar de relevante, o deslinde deste problema afigura-se bem simples. Para que o predisponente possa provar que os contratos que incorporam condies gerais foram celebrados com conhecimento expresso do usurio, basta inserir uma tela de visualizao obrigatria, de modo que no seria possvel acessar o formulrio de aceitao sem ter um conhecimento efetivo das clusulas. Outra sada programar automaticamente o envio mediante correio eletrnico para a caixa postal do usurio das condies gerais. Despiciendo registrar que apesar de abordarmos especificamente a questo do direito informao nos contratos de adeso, todas as demais garantias asseguradas por lei ao consumidor so aplicveis contratao eletrnica. V A PROVA DOCUMENTAL ELETRNICA De nada adianta o desenvolvimento da tecnologia da informao, para o aprimoramento do comrcio virtual se juridicamente no for salvaguardado o objeto das relaes advindas desse avano. 29 Dessa assertiva, surge a necessidade de analisarmos as peculiaridades do documento eletrnico sobretudo quando consideramos que eficcia probatria dos contratos eletrnicos est intimamente relacionada com a disciplina deste partindo dos paradigmas atinentes tradicional concepo de documento, antes de abordamos as modificaes que o advento da era digital trouxe compreenso esse instituto. Vale destacar que desde o surgimento da escrita, esta forma passou a ser o modo ordinrio de registro de todas as atividades dos homens. Graas escrita, a memria dos fatos no se perdeu ao longo do tempo. Talvez dessa caracterstica advenha a notria segurana que o homem, em suas relaes, sobretudo no plano comercial, sente no documento escrito.30 Para a doutrina tradicional, dentre a qual se destaca o eminente professor Jos Frederico Marques, o documento registra fatos momentneos e guarda caractersticas de poder, no futuro, ser visto como um fato ocorrido anteriormente. 31 Trata-se, por conseguinte, no dizer de Moacyr Amaral Santos, de uma coisa representativa de um fato, produto da atividade humana 32.
29

Nos EUA j vigora desde janeiro de 2000 o Uniform Electronic Transactions Act, que concede assinatura digital os mesmos efeitos legais da assinatura em papel. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil, vol. 01, p. 509. Citado por ngela Bittencourt Brasil, in Contratos virtuais, p. 03. In Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 385.

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Partindo desta concepo, no se pode dizer, numa interpretao restrita e literal, que documento eletrnico um documento, porque ele no uma coisa, e portanto no pode ser representativa de um fato (trata-se, a priori, de um conjunto de bits, intangveis por sua prpria natureza). Por isso, Lima Neto conclui aps a anlise da teoria clssica e dos dispositivos legais que tratam do tema que a mera interpretao histrica no tem o condo de contemplar as peculiaridades tcnicoinformticas da matria. 33 A soluo adotar um conceito mais amplo para documento, como atualmente vem reconhecendo a jurisprudncia. Vale ressaltar que no existe diferena ontolgica entre a tradicional noo de documento e a nova noo de documento eletrnico. Torna-se, portanto, necessrio abandonar a noo puramente estrutural desse instituto, baseada na materialidade, para adotar sua noo funcional. Dessa forma, malgrado no haver dvida que historicamente o documento tem sido identificado como um escrito, nos dias atuais, seu conceito transcende o de simples escrito, desvinculando-se da clssica idia de informao incorporada a um suporte fsico. Aos poucos, ns estamos deixando a idia de documento como escrito de natureza probatria (sentido estrito), para consider-lo como coisa mvel (escrita ou no escrita) probatria (sentido amplo). Esta orientao foi adotada pela UNCITRAL34 na elaborao de sua lei modelo sobre comrcio eletrnico, que exprime que quando cumpridas as necessidade bsicas estabelecidas em lei para a validade do ato, aquelas devem ser consideradas satisfeitas, ainda que o tenham sido mediante o emprego de outra forma, que apesar de no prevista, no vedada em lei. Este critrio, vale dizer, mostra-se consentneo com o princpio da instrumentalidade das formas, consagrado no arts. 154 e 244 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro Esse critrio implica aplicar s mensagens de dados um princpio de no discriminao a respeito das declaraes de vontade, independentemente da forma que hajam sido expressadas. Neste sentido, os efeitos jurdicos desejados pelo emissor devem produzir-se com independncia do suporte onde conste a declarao. No percamos de vista que estamos abordando de matria de fundamental importncia tanto na seara civil, substantiva, como no mbito processual, vez que antes de tornar-se meio judicial de prova, o documento produz efeitos na vida real. Por este motivo o direito substantivo e no o processual quem regula a formao do documento. Dessa forma, cumpre analisarmos a questo sob a tica do registro do fato, para podermos adequar o documento eletrnico s necessidades da sociedade, levando sempre em considerao que existem vrios outros modos de se registrarem os acontecimentos ocorridos. Destarte, o documento eletrnico no se resume em
33 34

Aspectos jurdicos do Documento Eletrnico, p. 04.

UNCITRAL a sigla de United Nations Commission on International Trade Law, uma Comisso das Naes Unidas (ONU) para fomento do Direito Comercial Internacional.

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escritos, podendo apresentar-se como um desenho, uma fotografia digitalizada, sons, vdeos, enfim, tudo que puder representar um fato e que esteja armazenado em um arquivo digital. Neste particular, cumpre distinguir o suporte sobre o qual a expresso do fato manifestada da prpria noo de documento. Os suportes evoluem dia aps dia, capazes de conter expresses de pensamento juridicamente relevantes, ou seja, passveis de serem utilizadas como meio de prova. Por isso, no h como negar a natureza de escrito do documento eletrnico, no importando que se apresente de forma direta (texto em claro, isto , legvel e entendvel) ou em sua forma encriptada (quando s pode ser lido e entendido mediante procedimento informtico especfico). E no se levante nenhum bice devido impossibilidade de consulta imediata do documento digital sem a utilizao dos equipamentos adequados. Apesar do documento encontrar-se representado por uma tecnologia completamente nova, continua disponvel, acessvel e inteligvel. O mesmo se verifica com a microfilmagem, por exemplo, que vem sendo utilizada rotineiramente nos assuntos bancrios, sem obstculos sua validade. Vale lembrar que no h por que se questionar a validade do documento eletrnico, at porque nosso ordenamento admite como vlido um contrato verbal desde 1917. O que se coloca em cheque a sua eficcia probatria. J que a desmaterializao nada mais do que a substituio do suporte clssico pelo magntico. 35 Ademais, o sistema jurdico brasileiro consagra dois princpios: liberdade probatria e livre convencimento motivado, que devem nortear sua admissibilidade e aproveitamento como meio de prova (art. 332 36, CPC). Ao que parece, o verdadeiro problema reside na manipulao de seu contedo sem deixar vestgios das modificaes realizadas. A questo primordial de natureza probatria. Alm disso, como ter garantias de cumprimento da avena celebrada por meio eletrnico se a relao virtual, no que concerne prova documental, etrea ?

VI CONCLUSO Considerando a gama de posies e a intensa discusso sobre a matria, parece adequar-se perfeitamente a afirmativa de Joseph Rosenbaum: Navegando pelos caminhos do novo mundo do comrcio sem papel talvez ns no tenhamos todas as respostas, mais ao menos estamos fazendo as perguntas certas. 37

35 36

QUEIROZ, Regis M. Soares. Assinatura Digital e o Tabelio Virtual, in Direito e Internet, p. 381.

Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa

37

Traduo livre de frase citada por Jos Rogrio Cruz e Tucci, in Direito Internet, p. 273. A afirmao na lingual original a seguinte: In navigation our way through the new world of commerce without paper, we may not have all the answers, but we are at least asking the right questions. Pgina 16

O objetivo do presente artigo no passa pela apresentao de solues para os problemas descritos. Pretendeu-se descrever os diversos caminhos colocados a disposio do intrprete do direito, na longa jornada que est por vir. Nada obstante, os primeiros passos devem ser trilhado pela estrada da anlise dos conceitos fundamentais que aqui se procurou introduzir na busca da compreenso do fenmeno da internet. No raro encontramos operadores do direito que so contra as teses aqui mencionadas pelo simples fato de ignorar o que acontece no ambiente virtual, isto , no aceitam porque no conhecem. Tal postura no se coaduna com uma teoria do direito que evolui no sentido de conferir ao intrprete um espao de conformao cada vez mais importante. NOTAS BIBLIOGRFICAS
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