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CONVENIO

UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

MAESTRIA EN DERECHO PRIVADO

MODULO DE NEGOCIO JURIDICO DR. GUILLERMO MONTOYA PEREZ

Trabajo Presentado por: DRA. BEATRIZ DELGADO MOTTOA DR. LIZANDRO CABRERA SUAREZ DR. CELSO E. NOGALES RODRIGUEZ DR. HERNAN ZAMBRANO MUOZ

SANTIAGO DE CALI, ABRIL DE 2006

MAESTRIA EN DERECHO PRIVADO

MODULO DE NEGOCIO JURIDICO

CONVENIO UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

PALABRAS CLAVE

NEGOCIO JURIDICO ACUERDO DE VOLUNTADES PRINCIPIOS PROCESO JUEZ ECONOMIA PROCESAL CELERIDAD EFICACIA CONSTITUCIONALIDAD JUEZ DIRECTOR DEBIDO PROCESO SOCIEDAD

ABSTRACT

Los procesos judiciales tienen como finalidad resolver los conflictos surgidos a partir de los comportamientos de los seres humanos. Uno de los problemas ms comunes es el que hace referencia al cumplimiento de los NEGOCIOS JURIDICOS. El negocio jurdico, con frecuencia, genera problemas para las partes en especial por la carencia que stas tienen del dominio respecto de los aspectos esenciales del mismo, como son su EXISTENCIA, SU VALIDEZ Y SU OPONIBILIDAD. El conocimiento de tales problemas se presenta a travs de unas pretensiones (demanda) dirigidas a la contraparte (demandado) y debern ser dirimidos por un Juez a travs de unos pasos (proceso).

El grupo de investigacin Hernando Devis Echanda tiene registrado, como uno de sus proyectos de trabajo en la plataforma de Colciencias Los Principios de Celeridad y Eficacia como Elementos Procesales en la Justicia Civil, con el que busca demostrar cuales son las razones

verdaderas de la congestin judicial, mirando para ello las posibles causas, a saber: si se trata de un problema actitudinal o de conocimiento de los operadores de justicia, o de un problema de reformas, o un problema de legislacin. Parte del xito de la problemtica a resolver en este trabajo es solucionar el siguiente interrogante Hasta dnde llega el poder de saneamiento del juez para que desde el primer acto de examen de la demanda pueda corregir? El estudio del modulo de negocio

5 Jurdico a su cargo, en una de las temticas contempladas por usted, de manera inusitada pero esplendida, nos present la oportunidad de ampliar la esfera investigativa haciendo referencia a cuestiones que tocan con la anterior pregunta. Conocedores somos de las limitantes que legislador impone al juez en el cdigo de procedimiento civil para

inadmitir o rechazar la demanda sealndole de manera expresa los requisititos. A pesar de lo anterior, podr y deber el juez desde el

primer acto de revisin de la demanda y con base en la principialstica (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMIA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensible, clara e inobjetable

encuentre elementos que permitan evidenciar la inexistencia, la invalidez e inoponibilidad del acto o negocio jurdico subjudice?.

INTRODUCCION

El Juez como director del proceso podra desde el acto inicial de revisin de la demanda, rechazarla cuando encuentre que el acto o negocio jurdico sometido a su conocimiento, es de manera clara, ostensible e inobjetable, invlido e inoponible? Esta pregunta genera un vaco de conocimiento jurdico, que

podra empezar a solucionarse a partir de la aplicacin de los principios de celeridad y eficacia apoyados en los de economa procesal y prevalencia del derecho sustancial, a travs de los siguientes temas:

Derecho de acceder a la jurisdiccin El juez director del proceso Los deberes del juez art. 37 de CPC El Debido Proceso art. 29 CP Prevalencia del derecho sustancial art. 229 CP Interpretacin de las normas procesales art.4 CPC Supresin de requisitos administrativos adicionales a los de ley. Art. 84 CP

Los actos y declaraciones de voluntad con los cuales se generan obligaciones. Art. 1449, 1495 y 1502 concordantes y afines que contienen

Constitucionalizacion del derecho procesal.

El trabajo se estructura as: 1. La finalidad del Derecho Procesal: Sustantivo Adjetivo. 2. Brevsima Historia y comprensin del concepto de Negocio Jurdico 3. El Juez del Ayer. 4. Los Cambios: Estado Social del Derecho 5. El Juez de Hoy. 6. Los Principios Celeridad y Eficacia bajo el lente del Estado Social de Derecho. 7. El Debido Proceso. 8. El papel del Juez como Director del Proceso. 9. La nueva actitud de los Jueces: Ante la Tutela Ante el Proceso 10. Ejemplos: Divorcio civil de matrimonio de homosexuales Cobro ejecutivo de indulgencias

11. Trabajo de Campo 12. Conclusiones 13. Bibliografa

ENSAYO EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ EN EL DERECHO REALIDAD -MITO O NECESIDAD-

POR: DRA. BEATRIZ DELGADO MOTTOA DR. LIZANDRO CABRERA SUAREZ DR. CELSO E. NOGALES RODRIGUEZ DR. HERNAN ZAMBRANO MUOZ INTEGRANTES DEL GRUPO DE INVESTIGACION HERNANDO DEVIS ECHANDIA

LA FINALIDAD DEL DERECHO PROCESAL

La Doctrina Nacional 1 ensea, cuando se refiere al Derecho Procesal, que puede definirse como: la Rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la funcin Jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del Derecho Positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la Jurisdiccin del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla. Luego, el escenario donde el

Derecho Positivo efectiviza su importancia en un Estado Social de Derecho, como tambin realiza su objeto y fin, puede encontrarse materializado en: la
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DEVIS ECHANDIA, Hernando. COMPENDIO DE DERCHO PROCESAL. Tomo I. Teora General del Proceso. Editorial A.B.C. Bogot. Ao 1.981. Pg.5 a 7.

9 bsqueda de la solucin a un conflicto de intereses existente, o precaverlo; en la investigacin y sancin de un hecho ilcito; en su prevencin; en la defensa contra su posible repeticin; en el cumplimiento de una formalidad o declaracin y en la satisfaccin coactiva de un Derecho.

El objeto del Derecho Procesal es regular la funcin Jurisdiccional del Estado y sus Principios Fundamentales, como un acto de Soberana aplicada a la Administracin de Justicia, en procura del orden social dentro del Estado de Derecho. Aquella se concreta en: 1. La solucin de conflictos entre

particulares y de estos con el Estado y sus entidades y funcionarios; 2. En la declaracin de certeza de ciertos derechos subjetivos o de situaciones jurdicas concretas cuando la ley lo exige como formalidad para su ejerci o su reconocimiento; 3.- En la investigacin y sancin de hechos ilcitos de naturaleza penal; 4.- En la prevencin de estos hechos ilcitos; 5.- En la tutela del orden jurdico constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal frente a los actos de la administracin; 6.- En la tutela de la libertad individual 2 , de la dignidad de las personas y de sus derechos que la constitucin y las leyes les otorgan 3 .

La expresin declarar la voluntad de la Ley, para una parte de la Doctrina Nacional 4 y no la de resolver las controversias, es la ms conveniente, porque para ejercer la funcin judicial no siempre es indispensable que haya

CAPELLETTI, Mauro. La Jurisdiccin Constitucional de la Libertad. Mxico. 1.961. Imprenta Universitaria. 3 DEVIS ECHANDIA, Hernando. El Derecho Procesal como instrumento para la Tutela de la Libertad y la Dignidad Humanas. Autor citado. 4 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Undcima Edicin. Editorial A.B.C. Bogot. Ao 1.991. Pg. 71

10 una verdadera controversia efectiva entre las Partes; por Ejemplo: existen situaciones jurdicas como la de Nulidad absoluta y/o la de Resolucin del contrato, que solo pueden tener carcter ontologico jurdico si son declarados por el Juez, aun cuando las Partes estn de acuerdo, y tambin cuando el Demandado se allana a la Demanda del Actor. En tales casos, el Juez dicta Sentencia, pues no podra remitir a las partes a celebrar un Contrato en que constase tal acuerdo.

CARNELUTTI

hace gravitar toda la estructura del Derecho Procesal en el

litigio. Para llegar al concepto del litigio parte del inters, que l concibe como lo que mueve a una persona hacia determinado bien, en virtud de que ste le proporciona la satisfaccin de una necesidad. El inters presupone, por tanto, un sujeto y un bien. Cuando dos sujetos persiguen el mismo bien, surge el

conflicto de intereses entre ellos, que se transforma en litigio en el supuesto de que la voluntad de uno quiera prevalecer sobre la del otro y este oponga resistencia. divide las Con base en esas premisas, CARNELUTTI, en la obra citada, normas en MATERIALES, que son las que componen

inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligacin y atribuyendo evidentemente- un derecho (subjetivo), y en INSTRUMENTALES, que son los que lo componen mediatamente, atribuyendo un poder (de

componerlo) e imponiendo correlativamente una sujecin .

CARNELUTTI Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. T. I. Buenos Aires. Uteha. 1.944. nm. 26

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11 Las normas materiales, como lo expresa ALSINA 6 , resultan directamente del conflicto de intereses entre las personas, es decir, actan sobre la litis, reconociendo un derecho e imponiendo una obligacin; las normas instrumentales, en cambio, disciplinan los requisitos de un acto encaminado a solucionar el conflicto de intereses, o sea, que regulan los medios para dictar la solucin e imponerla, atribuyendo al efecto un poder jurdico a determinado sujeto, correlativo a la sujecin de otro.

El propio CARNELUTTI 7 trae ejemplos de una y otra: la norma material dice: si un fundo est rodeado por otros, deber dejarle paso a la va pblica al fundo colindante a travs del que sea ms corto el acceso. La norma instrumental

dice, en cambio: si un fundo est rodeado por otros, el Juez decidir cmo haya de tener acceso a la va pblica.

Los crticos de la concepcin Carneluttiana arguyen que 8 la misma norma puede tener simultneamente el doble carcter de instrumental y material, como sucede precisamente con el ejemplo expuesto por el insigne maestro italiano, por cuanto, conforme lo expresa LINO E. PALACIO 9 , en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligacin impuesta en la norma, surgir el poder del Juez para componer el conflicto y la eventual sujecin del Demandado a lo que la Sentencia decida. Y advirtase, as mismo, que en el supuesto de la segunda norma, el ejercicio
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ALSINA Hugo. Tratado Terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. I. Segunda edicin. Buenos Aires. Ediar. 1.963. Pg. 37 7 CARNELUTTI Francesco. Op. Cit., Pgs. 58 y 59. 8 CAMACHO Azula. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso. Octava edicin. Temis. Bogot. Ao 2002. Pg. 9

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12 del Poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligacin del Juez, a la que corresponde un Derecho de las Partes.

AZULA CAMACHO, (obra citada), afirma tambin que hay normas materiales con eficacia instrumental y normas instrumentales con eficacia material. Al efecto observa ALSINA 10 -, la atribucin del poder no siempre se efecta a favor del rgano judicial, sino que tambin se hace a favor del individuo, en cuanto le permite determinarse en uno u otro sentido, como sucede con el contrato; entonces, las normas materiales pueden solucionar el conflicto de dos maneras: protegiendo el inters del individuo independientemente de su voluntad o subordinando esa proteccin a la voluntad del titular del inters, de tal manera que la obligacin nace, se cumple o se extingue en cuanto l lo consienta. En consecuencia (sostiene el autor en cita), en ese caso, la norma material tiene eficacia instrumental en cuanto no solo impone una obligacin, sino que reconoce una facultad de determinacin del titular. Recprocamente expone el mismo ALSINA -, el poder jurdico puede ser libre o vinculado; un ejemplo de poder vinculado lo ofrece el Juez, que no solo tiene el deber de hacerlo: es poder deber. La norma instrumental tiene, en este caso, efecto

material en cuanto impone una obligacin.

AREAL y FENOCHIETTO 11 , al respecto consideran que son verdaderos instrumentos- los que ejercitan o soportan los Sujetos en el Proceso (las Partes y el Tribunal), as se llamen facultades, derechos, poderes, sujeciones,
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PALACIO Lino E. Manuel de Derecho Procesal Civil. T.I. Segunda Edicin. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1.968. Pg.19. 10 ALSINA Hugo. Op. Cit., Pg. 38

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13 obligaciones, etc.; es decir, medios para deducir el derecho material en juicio, a fin de que sobre su existencia y modalidades se pronuncie el Juzgador.

En cuanto, a la caracterstica FORMAL atribuible al Derecho Procesal, seala AZULA CAMACHO en su obra, que: Este distintivo obedece a la clasificacin de las normas en sustanciales y formales. Encuentra su fundamento en

razones semejantes a las expuestas anteriormente al tratar del carcter instrumental o de medio del derecho procesal, por cuanto, en el fondo, las dos clasificaciones parten de los mismos conceptos.

El autor consultado sostiene, que la norma sustancial regula las relaciones entre los individuos, por lo cual origina derechos y obligaciones mientras que la instrumental genera situaciones mas complejas, como es el atribuir a la Rama Judicial la potestad de declarar el Derecho Sustancial y otorgar a los Particulares los medios para concurrir ante el rgano correspondiente y

obtener por conducto de estos la solucin del litigio. Las normas sustanciales (sostiene nuestra fuente), regulan las relaciones jurdicas entre los individuos, en tanto que las formales rigen la actividad de la Rama Judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los Derechos nacidos de aquellas. Como el Derecho Procesal est constituido por preceptos que indican la forma como actan los Funcionarios Judiciales en cumplimiento de su funcin, tiene que concluirse que es de carcter formal. Adems, sobresale la condicin de

formal del Derecho Procesal, por cuanto no tiene un fin en s mismo, sino que sirve a otro, como es a la aplicacin del Derecho Sustancial.
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AREAL Leonardo y FENOCHIETTO Carlos. Manuel de Derecho Procesal. T.I. Buenos Aires. Editorial La Ley. 1.966. Pg.6

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La anterior revisin sobre la finalidad del Derecho Procesal frente al derecho material, permite al grupo de trabajo introducirse cogitativamente en la bsqueda de una explicacin, a saber: que relacin existe entre la institucin del Derecho Procesal con la figura denominada negocio jurdico? La respuesta hemos de hallarla a travs de los siguientes pasos: El PRIMERO alude a una comprensin del concepto Negocio Jurdico; EL SEGUNDO presenta la naturaleza (razn de ser) de los principios procesales. Esta disquisicin preambular nos ubica con seguridad en la contemplacin de las dos (2) lneas de trabajo excogitadas por el equipo de investigacin frente al objeto de conocimiento, las cuales sern presentadas adelante en el mismo. Con la precitada orientacin, procedemos al desarrollo.

COMPRENSION DEL CONCEPTO NEGOCIO JURDICO 12

La doctrina del negocio jurdico no se halla expresamente formulada en las fuentes romanas. Necesitados como estaban los romanos de crear un derecho apto para satisfacer sus mltiples necesidades jurdicas, en un momento histrico en que sojuzgaron al mundo de aquellos tiempos, no podan detenerse a meditar sobre todas las cuestiones que implica un sistema o doctrina general del ordenamiento jurdico privado. Slo les interesaban los aspectos concretos de la vida jurdica. Se puede admitir que en la poca clsica se tuvo conciencia del negocio jurdico, pero no fue elaborada su doctrina general como hoy se ha hecho. Estos conceptos previos y
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El texto sobre la historia y formacin del negocio jurdico fue construdo sobre la base de informacin de la pgina web: www.monografias.com/link/derecho.

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15 condicionantes comprendidos dentro de la misma no fueron objeto de los

juristas clsicos, atenidos como estaban a la magna labor de crear un Derecho Positivo. El negocio jurdico en las condiciones anotadas para aquellos tiempos, jams recibi un anlisis intrnseco que permitiera un conocimiento ms detallado de sus estructuras y elementos, as como de sus posibles modificaciones. fines y

El Derecho Romano

armoniz la teora y la prctica, los principios y la

realidad, lo cual les vali la direccin de la vida jurdica hasta nuestra poca, a pesar de los milenios transcurridos. Los romanos, contemplando las infinitas variedades de los hechos que se presentaban en la vida social, encontraron siempre la norma adecuada y una solucin que estimaron justa. Estos fueron algunos de los mritos ms relevantes de los juristas que vivieron en la Edad de Oro de la jurisprudencia romana. Despus, en el perodo post clsico y justinianeo, aunque el Derecho ces de crearse de modo tan esplndido como en tiempos anteriores, recurrindose a la recopilacin y a la sntesis, tampoco se elevaron a las nociones que integran una doctrina del negocio jurdico propiamente dicho. En los siglos XVIII y XIX se encontr una elaboracin sistemtica del Derecho Privado, as por ejemplo, en la escuela de los

pandectistas alemanes 13 les estaba reservada la tarea de crear una doctrina concientemente formulada del negocio jurdico. Las repetidas elaboraciones y reelaboraciones que se hicieron del Derecho Romano a travs de la Edad

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Los pandectistas alemanes: Heredera de la escuela histrica, aparece en Alemania en las postrimeras del siglo XIX, la escuela de las pandectas, llamada as porque sus representantes, entre los que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron grandes investigadores de las pandectas de justiniano. La pandectstica alemana desarroll sus ideas basndose en los principios de la legislacin romana, promulgndose un retorno a ella y aspirando a que se le aplicara como derecho vigente. Estas

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16 Media y de la Edad Moderna, con criterios y mtodos diversos, deban culminar necesariamente en un sistema. Este merito le cabe a los juristas alemanes del siglo XIX y, por ello, el Cdigo germano 14 se caracteriza y distingue de los dems por su carcter cientfico y por su tcnica perfecta, considerndose como el producto ms valioso de la ciencia jurdica en ese siglo de intensa renovacin espiritual.

La poca actual donde filsofos, juristas y socilogos han contribuido a crear una teora fundamental del Derecho, permite observar claramente un progreso jurdico extraordinario. El concepto universal del Derecho, la relacin jurdica, el derecho subjetivo y la norma, deben contener en su estructura o cuerpo la figura del negocio jurdico con miras a una codificacin y adems con una tendencia continua a su estudio y construccin, buscando la mayor claridad posible sin apartarse de la realidad social y econmica para poder aplicarse de manera eficaz y que genere efectos de oponibilidad.

Los textos romanos presentaron soluciones prcticas y principios de aplicacin positiva, aunque no teoras ni sistemas. Pero esto no es bice para que, tomando como base esas soluciones y generalizaciones muy frecuentemente formuladas con independencia de las instituciones, puedan servirnos de

concepciones del pandectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la segunda recepcin del derecho romano. El Cdigo germano: Se denomina derecho germnico al conjunto de normas por las que se regan los pueblos germnicos que invadieron el imperio romano de occidente. No posean un cdigo legislativo, por lo que se regan bajo el derecho consuetudinario. Sin embargo, tras el contacto con la forma de vida romana, surgieron algunos cdigos de leyes promulgados por los reyes, como es el caso del Cdigo de Eurico. Era un Derecho mucho ms primitivo que el Derecho romano, tpico de poblaciones seminmadas, con una idea de la propiedad mucho ms restringida, motivo por el cual fue cediendo terreno a este ltimo a medida que los germanos invasores se fueron estableciendo en los territorios europeos y adoptando el sistema de vida romano
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17 fundamento a nuestros propsitos en la elaboracin de una propuesta que sirva de marco introductorio al presente ensayo, el cual pretende relacionar los principios procesales de celeridad y eficacia con el negocio jurdico y el papel del Juez. Esta idea as concebida, tendr que ser objeto de discusin en

cuanto a su utilidad en relacin con la enseanza del Derecho, su factibilidad aplicativa en la actividad judicial pero, para el grupo de investigacin HERNANDO DEVIS ECHANDIA 15 la tarea es de doble va, puesto que si bien se trabaja en pro del objetivo de la investigacin, de la alta calidad , la actualizacin, el quehacer acadmico y pedaggico de la facultad de derecho, tambin se trabaja en pro del mejoramiento y aplicacin del derecho buscando su eficacia y celeridad, mediante la disminucin de las moras, las dilaciones innecesarias, los altos costos del proceso y el desgaste del aparato de justicia.

El grupo de investigacin considera que todo estudioso del Derecho al adentrarse en la inteleccin del objeto de conocimiento, que en nuestro caso sera: podr y deber el juez desde el primer acto de revisin de la demanda y con base en la principialstica (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMIA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensible clara e inobjetable encuentre elementos que permitan evidenciar la invalidez e inoponibilidad del acto o negocio jurdico subjudice?, lo debera hacer

acudiendo a interrelacionar mltiples conceptos buscando con ello ampliar el anlisis del vaco cognitivo. Por ello, al vincular los resultados conceptuales que sobre negocio jurdico se extractan de la historia, es menester efectuar un engranaje con los aportes que de la vida social y de la aplicacin judicial

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Grupo HERNANDO DEVIS ECHANDIA, ver www.colciencias.gov.co/scienti/gruplac

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18 podamos obtener, detectando as las condiciones en que hoy se presenta a la realidad tal institucin, la cual hemos sometido a estudio. Atendiendo lo

anterior, los romanos no definieron el negocio jurdico, pero es posible construir con base en sus principios, una definicin: Es una declaracin de la voluntad individual en el orden privado reconocido por el Derecho como apta para producir un resultado jurdico. Su elemento esencial es la voluntad, siempre y cuando se manifieste o exteriorice. A la voluntad interna no puede reconocerse esta eficacia jurdica, pues de lo contrario se le privara al Derecho de uno de sus efectos o consecuencias ms importantes: como es la seguridad o certeza jurdica. Surge entonces una primera pregunta para que el acto o negocio jurdico pueda reconocerse como vlido y oponible solo se requiere la voluntad exteriorizada o manifestada? Mientras que ciertos autores afirman la

necesidad de que la declaracin de voluntad se dirija a la produccin de todas las consecuencias jurdicas propias del acto, de tal modo que solo lo deseado por el sujeto es lo nico que se reconoce por el ordenamiento jurdico. Este criterio es exagerado porque de ser cierto se realizaran en la prctica muy pocos negocios jurdicos con todos sus efectos, ya que estos no podran tenerse siempre a la vista por las personas que intervinieran en l. Entre tanto, otros autores mantienen la opinin de que basta querer un simple resultado econmico o prctico para que se produzcan todas las consecuencias jurdicas propias del acto. Esta doctrina no est de acuerdo indudablemente con las fuentes romanas. Por esta razn el grupo de trabajo prefiere aceptar la opinin de los que afirman: El acto jurdico tiene su carcter de tal a partir de la manifiesta voluntad de los autores del mismo, as, por ejemplo, el que va a realizar un contrato de compra venta no puede tener conciencia plena de

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19 todas las consecuencias jurdicas propias de este acto, pero al manifestar claramente su voluntad frente aquel, el Derecho viene, indudablemente, en su ayuda haciendo que emanen todos los efectos tanto los mediatos como los inmediatos, propios de ella. El Derecho se pone en circulacin a consecuencia de la voluntad manifestada, pero independiente de ella surgen consecuencias jurdicas que muchas veces ni de forma remota pensaron los sujetos de la relacin jurdica que llegaran a suceder. Como ejemplo de esta afirmacin se puede citar el de un representante legal de una asociacin que acepta una donacin irrevocable por una cuanta exorbitante, desconociendo las atribuciones estatutarias de informar a la Junta Directiva de la misma para la aceptacin. Este simple acto por parte del presidente de esa asociacin al manifestar su voluntad de aceptar el acto jurdico, habr de desencadenar para la asociacin y aun para el como persona natural una cadena de consecuencias jurdicas que l al momento de aceptar la donacin nunca pens que pudiesen producirse.

El texto producto de nuestras disquisiciones hace necesario traer a colacin, los elementos del Negocio Jurdico para determinar la importancia y alcance de la declaracin de voluntad en el mismo. Rpidamente aceptamos que en el Derecho Romano el primer requisito es la declaracin de voluntad exteriorizada a tal punto que Ulpiano refiere la siguiente mxima: cogitalione nemo penan patitur, o sea nadie se perjudica por su pensamiento. Tales elementos son:

a) QUE EL OBJETO REPORTE UN INTERS Y AQUEL SEA POSIBLE Y LCITO: El objeto del acto jurdico debe reportar un inters, pues de lo contrario

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20 el derecho no lo sancionara. Los romanos en este sentido establecieron que sin utilidad para alguna de las partes el acto era nulo. Esto puede observarse en materia de constitucin de servidumbres. La licitud del objeto es natural que se exija, pues el derecho no puede amparar nada que sea inmoral o ilcito.

La posibilidad del objeto esta relacionada con su existencia tanto fsica como jurdica. Por ejemplo, Si convenimos la entrega de una cosa que no puede realizarse fsicamente no puede reconocrsele por el derecho validez a este pacto, debido a la inexistencia del objeto. Pero, adems, hay imposibilidades jurdicas o sea, cuando existiendo fsicamente el objeto sin embargo, el ordenamiento jurdico prohbe que se celebren pactos sobre l.

b) LA CAPACIDAD EN EL SUJETO: La capacidad tanto de derecho como de hecho es una condicin de carcter general a todos los actos jurdicos.

c) LA ATRIBUCIN POR EL ORDENAMIENTO JURDICO A ESA DECLARACIN DE RESULTADOS JURDICOS: Constituye un elemento esencial, pues de lo contrario el derecho quedara a merced del deseo humano, sin limitarle la intencionalidad y los efectos que esta tiene en la convivencia social.

INTERPRETACION DEL NEGOCIO JURDICO

El problema de la interpretacin del Negocio Jurdico no exista en el Derecho Romano respecto de los negocios formales en los que la declaracin de

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21 voluntad deba hacerse observando determinada solemnidad, puesto que lo nico que caba era verificar la observancia ritual de la forma. La forma presupona la voluntad y como sta slo poda emitirse mediante aqulla, no caba la posibilidad de averiguar qu quiso decirse, menos an por qu. La aparicin y desarrollo de los negocios no formales increment la necesidad de interpretar el negocio para encontrar el verdadero sentido de la voluntad declarada. Sobre esto no existieron reglas fijas y la labor interpretativa oscil entre dar prioridad a las palabras (verba) o a la intencin (voluntas), haciendo una interpretacin literal o subjetiva, respectivamente. Esta ltima

conceptualizacin se ha incrementado a medida que la historia pasa, al punto que hoy podra afirmarse que la ritualidad ha pasado a un sub-plano en tanto que la verbalizacin y sobre todo la codificada, es casi la nica que existe en el negocio jurdico, motivo por el cual la interpretacin de los negocios toma hoy una inusitada importancia. Actualmente, las partes en un proceso y de manera principal el juez como director del mismo con una exquisita preparacin debe asumir la interpretacin de los negocios jurdicos, con una claridad de tal magnitud que no haya lugar, a que pueda ser distrado de la certeza procesal por l obtenida.

EL NEGOCIO JURIDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACIN

El acto jurdico, segn el resultado operado en relacin con el comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lcito o ilcito. El acto jurdico lcito es lo que recibe el nombre de negocio jurdico; el acto jurdico ilcito constituye el delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lograr fines

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22 lcitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contrariamente, delito es el acto voluntario que lesiona un inters o derecho ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una pena.

Los autores han ensayado distintas definiciones de Negocio Jurdico que en el fondo coinciden en su formulacin. As, para el prestigioso romanista italiano Carlo Longo, negocio jurdico es una manifestacin de voluntad privada dirigida a un fin prctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los lmites determinados por el mismo derecho. Para Ursicino lvarez Surez, es el

acto de autonoma privada mediante el cual los particulares regulan por s mismos sus propios intereses, en relacin con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el derecho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de conformidad con la funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado. Entendemos, por nuestra parte, que el negocio jurdico puede definirse como la manifestacin libre y consciente de la voluntad dirigida, a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico.

La gran variedad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la voluntad de los particulares, impone la necesidad de ensayar algunas clasificaciones, atendiendo a las caractersticas comunes de los distintos tipos de negocios, as: Segn la cantidad de declaraciones de voluntad que generan el

negocio podemos afirmar la existencia del negocio unilateral, como el

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23 testamento--cuya formacin depende de la voluntad de un solo individuo, el TESTADOR; negocios bilaterales, en los que intervienen dos partes en la que cada una de ellas declara contratos. Segn la intencin de la voluntad respecto del lucro, la misma podr producir negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una contraprestacin, como ocurre en la venta, en tanto que en los segundos la adquisicin se produce sin que exista contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra, como acaece en la donacin. Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor, se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortis causa como el testamento. Otra clasificacin distingue los negocios formales de los no formales. Los primeros son aquellos respecto de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia genera la inexistencia del negocio. La forma tiene en esta clase de negocios valor constitutivo. Negocios no formales son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que resulte clara y manifiesta. Segn cul sea el objeto o contenido sobre el que versan, los negocios pueden clasificarse en: negocios relativos al derecho de personas, por ejemplo: matrimonio, divorcio, adopcin; negocios relativos al derecho su voluntad, como los

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24 patrimonial, entre los que cabe distinguir los de disposicin, que entraan una alteracin econmica en el patrimonio de una persona, como la transmisin de la propiedad o la constitucin de servidumbres o hipotecas; negocios obligacionales, que tienen el efecto de engendrar derechos personales de un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa y negocios relativos al derecho sucesorio, por ejemplo, el testamento.

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO

EL NEGOCIO JURDICO EN SU ESTRUCTURA INTERNA TIENE LO QUE LA DOGMTICA MODERNA HA CALIFICADO COMO PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO. LOS SUJETOS DE UNA RELACIN NEGOCIAL GOZAN DE LIBERTAD PARA INTEGRAR SU CONTENIDO DE LA MANERA MAS CONVENIENTE A SUS INTERESES, PERO EL DERECHO OBJETIVO ACEPTA ESA REGULACIN PRIVADA SI EL NEGOCIO VA ACOMPAADO DE CIERTAS CIRCUNSTANCIAS O REQUISITOS EXTRNSECOS NECESARIOS PARA QUE TENGA EFICACIA JURDICA. SON LOS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ SIN LOS CUALES EL ORDENAMIENTO LEGAL NO OTORGA SANCIN JURDICA AL ACTO DE AUTONOMA PRIVADA, NI RECONOCE SIQUIERA QUE EL NEGOCIO JURDICO ADQUIERA EXISTENCIA.

Segn la opinin de Emilio Betti, destacado romanista italiano que trata en profundidad el tema en cuestin, los presupuestos de validez pueden

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25 agruparse en tres categoras: segn que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su capacidad de obrar (presupuesto subjetivo) conforme se relacionen a un vnculo particular entre el sujeto y objeto de la relacin que se califica de legitimacin de las partes (presupuesto subjetivo-objetivo) y, por fin, segn conciernan a idoneidad del objeto del negocio (presupuesto objetivo).

El primer presupuesto capacidad del sujeto- a la capacidad de obrar, esto es, a la aptitud legal o jurdica que deben tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer por si mismos sus derechos. As, las personas incapacitadas de obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurdico vlido.

El segundo presupuesto legitimacin de las partes entraa la especfica competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que descansa en la relacin en que las partes se encuentren respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio. Comprende dentro de s dos aspectos: Uno, el poder de proceder a la regulacin de esos intereses concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios. As, para realizar un determinado negocio de disposicin sobre una cosa determinada se exige, no slo que se posea la genrica capacidad de disposicin, sino tambin un especfico poder para disponer de esa cosa concreta, el cual faltar cuando la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que realiza el negocio. Este especfico poder de

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26 disposicin, es precisamente la legitimacin, que significa, por tanto, un ttulo ms en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer. El segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relacin, lo cual viene a entraar un grado ms en la capacidad de derecho de las mencionadas partes. As, el impedimento legal que prohbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo es un supuesto de falta de idoneidad de las partes, que les imposibilita realizar el negocio jurdico de compraventa, de la misma manera como para contraer matrimonio las partes de dicho contrato requieren la idoneidad que para el mismo exige la ley: hetero sexualidad y capacidad ( ejemplo analizado en el desarrollo del trabajo)

El tercer presupuesto de validez del negocio (idoneidad del Objeto) supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de l, sean susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes As, en los negocios patrimoniales, sern objetos idneos las denominadas res in commercio, es decir, las cosas que entran en el trfico

de los particulares, quedando excluidas, por ende las res extra commercium, las que no estn en el comercio.

El grupo de trabajo, reiterando lo ya expuesto referente a que es el Negocio Jurdico la figura que posiblemente genera ms dificultad conflictiva en el Derecho, ve de manera primordial la necesidad de empezar a analizar de qu forma se estn abordando por parte de la Administracin de Justicia y de sus operadores, la forma de resolver los mismos. Para ello, hemos de estudiar

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27 fundamentalmente la parte principialstica de celeridad y eficacia, pues fcil es notar el gran volumen de negocios a resolver que congestionan los despachos judiciales por este concepto.

LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIO PROCESALES (RAZON DE SER DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES)

El estudio de las formas sobre como la Administracin de Justicia resuelve los conflictos, se har desde dos puntos de vista o dos lneas de trabajo, a saber:

PRIMERA LINEA: EL JUEZ COMO ARBITRO DE LA CONTIENDA PROCESAL EN EL ESTADO LIBERAL: A PARTIR DEL QUE SE DENOMINABA PRINCIPIO DISPOSITIVO (YO COMO JUEZ SOLO DIRIJO, NO TOMO INICIATIVAS PROCESALES).

SEGUNDA LINEA: EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: A PARTIR DE LO QUE SE DENOMINA SISTEMA MIXTO, INQUISITIVO-DISPOSITIVO (EL JUEZ QUE GERENCIA, QUE DIRIJE EL PROCESO, QUE DEBE TOMAR INICIATIVAS PROCESALES). Estas lneas las desarrollaremos previa conceptualizacin de los aspectos

generales que son fundamentales o bsicos para el desarrollo de las mismas. EL PROCESO CIVIL

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28 El derecho procesal civil es el mtodo del enjuiciamiento civil, del processus judicil civil 16 , en el sentido convencional que tiene este ltimo termino en nuestra actual experiencia jurdica. A esta rama de esta disciplina es aplicable en su sentido mas puro y genuino todo cuanto se ha expuesto al tratar de los problemas bsicos en el presente trabajo investigativo. No en vano, en su inmensa mayora, su formulacin es producto de la labor cientfica de los cultivadores del derecho procesal civil.

El proceso civil responde pues, en su operatividad a una serie de principios que la tradicin ha ido acuando y que son como las breves formulas que plasman el significado profundo de su existencia: Unos inspiran el desarrollo de la accin de las partes; otros, presiden el devenir de la actividad jurisdiccional; finalmente, otros, que a veces se denominan tambin principios, no son mas que las formas externas de plasmarse la actividad procesal 17 , seleccionadas con criterios de oportunidad por la ley procesal en atencin a su idoneidad para el buen fin del proceso. La interaccin de principios y formas configura la especial idiosincrasia del proceso civil. Complementarios a estos anteriores principios referidos (Congruencia, Publicidad, dispositivo, veracidad o buena fe, dispositivo , de oficialidad, etc.) se encuentran a su vez alimentados por otros de un rango jurisdiccional, garantista y constitucional mayor, como lo son aquellos orientadores de la administracin de la justicia en materia civil, estos principios estn relacionados con la gratuidad, la eficiencia, la autonoma, el acceso a la justicia, el derecho de defensa, la celeridad, el respeto de los

CAPELLETTI, El Proceso civil en el derecho comparado, trat. De Sentis Melendo, Bs. As., 1973 pags. 3 y ss 17 Sobre la distincin entre principios y formas. FENECH, Derecho Procesal penal, cit. I pags. 72 y ss.

16

28

29 derechos, la iniciacin y el impulso de los procesos, la doble instancia, la interpretacin de las normas procesales, la irretroactividad de la ley procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, entre otros 18 .

DE LA EFICACIA Y EFICIENCIA. Eficaz (l. efficace) / Eficacia (Del lat. efficaca): - Capacidad para obrar o para conseguir un resultado determinado. Eficiencia (l. efficientia) - Accin con que se logra este efecto.

El grupo investigador encontr variada informacin as tambin como conceptos similares y en distintos rangos acadmicos (economa,

administracin, matemtica, etc.), empero se ha optado por acuar dos criterios por dems sencillos y a la vez directos respecto de lo que se quiere cuantificar en esta labor de ndole jurdico procesal, esto es, determinar cuando se quiere lograr que exista en torno al proceso, visos de eficacia y de eficiencia sin dejar de lado celeridad en la actuacin del mismo, dentro de la administracin de justicia, sus normas y en especial las que se derivan de la reforma al cdigo de procedimiento civil o Ley 794 de 2.003 19 en lo atinente a los mecanismos de notificaciones existentes.

La eficiencia y la eficacia son dos adjetivos de naturaleza cualitativa, ambos aplicables a los procesos jurdicos o en cualquier rea en general. En la optimizacin de los

condiciones ordinarias, tales conceptos buscan

18 19

PRIETO CASTRO, Derecho Procesal, cit. I, pags. 388 y ss. Ley 794/2003 REFORMA AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

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30 procesos, y en condiciones extraordinarias buscan cumplir esa optimizacin a toda costa. Es importante entender que la eficacia no es un efecto, no es un resultado, pues una alta eficiencia consiste en seguir estrictamente los que la planificacin ha de ser

lineamientos de la planificacin. Es sabido

flexible, pues existen variables influyentes, especialmente las del entorno, que generan cambios que de no poderse actuar en ellos podran producir el

fracaso, es en estas contingencias donde la eficacia se impone con un lineamiento de planificacin Partiendo del anlisis anterior hecho a los conceptos sealados, es valido aunar stos hacindolos parte insoldable del concepto de justicia en trminos de definir y recalcar la vulnerabilidad o no del ente judicial cuando de respetar principios bsicos de debido proceso y derecho de defensa en aras de hacer un proceso eficaz y eficiente para sacar avante una adecuada y oportuna administracin de justicia.

DE

LA

EFICIENCIA

EFICACIA

COMO

PRINCIPIOS

EN

LA

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.

La Constitucin Poltica del 1991 produce importantes variaciones en la estructura de la Administracin de Justicia. La Constitucin de 1991 es llamada tambin la Constitucin de los derechos, por cuanto reconoce y consagra no slo los derechos fundamentales, clsicos desde la Revolucin Francesa, sino los derechos econmicos y sociales, propios del Estado Social de Derecho, consagrada en el articulo 1 de la Constitucin y los derechos colectivos, o de tercera generacin, dentro de los cuales se destacan entre otros la moralidad

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31 pblica, la libre competencia econmica y el derecho a un ambiente sano. Para asegurar y proteger estos derechos se crearon tres mecanismos: La accin de tutela, concebida para proteger los derechos

fundamentales y que permite a la manera del recurso de amparo de otras latitudes recurrir en inters particular ante un juez para obtener la pronta suspensin de cualquier accin u omisin, de autoridad pblica o de particular, que vulnere o amenace vulnerar un derecho fundamental. La accin de cumplimiento orientada a obtener de los jueces la orden de aplicar una ley o un acto administrativo, previa renuncia de la administracin de aplicar dicha ley o acto administrativo. Es un mecanismo de proteccin de los derechos econmicos y sociales generalmente desarrollados por la ley, pero en la prctica menguado, al sealar que no debe generarse con dicha accin gasto pblico. Las acciones colectivas y de grupo ordenadas a la proteccin de derechos e intereses colectivos como los ya mencionados, a aquellos grupos afectados por un dao de origen comn.

La administracin de justicia es una funcin pblica que debe ser suministrada de manera eficiente y oportuna por el Estado. En Colombia su administracin corresponde a la Rama Judicial, la cual esta conformada por las jurisdicciones ordinarias, Contencioso-Administrativa, Constitucional, especiales de los pueblos indgenas de paz, y por la Fiscala General de la Nacin que tambin contribuyen a la prestacin de servicio pblico.

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32 Las distintas jurisdicciones dependen de la naturaleza de los conflictos que puedan suscitarse. Mientras que los litigios entre los particulares son resueltos por la Jurisdiccin ordinaria, las controversias entre el Estado y los particulares y entre las distintas entidades Estatales son competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

La Reforma Constitucional de 1991 introdujo cambios sustanciales en la organizacin de la Rama Judicial. En particular, cre la jurisdiccin Constitucional y las especiales y adems el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscala General de la Nacin, que es el rgano encargado de la investigacin penal, antes desarrollada por la propia Rama a travs de los jueces de instruccin criminal. Estas reformas dieron lugar a una expansin del gasto Estatal en Justicia y a una leve recuperacin de los indicadores de rendimiento. Es muy importante traer a colacin apreciaciones de ndole no solo jurdico sino incluso de orden gramatical para sopesar en el contexto mismo de la problemtica que aqu se presenta, los diversos anlisis que resultan de realizar una exploracin detallada en torno a la correcta o no conducencia de la administracin de justicia acerca: DE QUE TAN EFICAZ Y EFICIENTE SON O PUEDEN LLEGAR A SER LOS LINEAMIENTOS JURDICOS QUE ESTE TRABAJO PRETENDE.

Una primera ilustracin debe ser la que precisamente reviste el matiz jurdico de las normas procesales aqu material de anlisis y en general de todas aquellas que emergen a la vida por parte del legislador, es en este punto en que queremos resaltar como la Ley 270 de Marzo 7 de 1996 LEY

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33 ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA cuando en ella se considera que la justicia es un valor superior consagrado en la Constitucin Poltica que debe guiar la accin del Estado y est llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, y a lograr la convivencia pacfica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misin debe generar responsabilidad de quienes estn encargados de ejercerla, establece por tanto que para llevar, conducir y enervar al rango deseado los principios de la Administracin de Justicia, no sin antes definir que sta es la parte de la funcin pblica que cumple el Estado encargada por la Constitucin Poltica y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantas y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Son pues, sus principios, los siguientes:

ACCESO A LA JUSTICIA: El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensora pblica. En cada municipio habr como mnimo un defensor pblico.

CELERIDAD: La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria.

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34 AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL: La Rama Judicial es independiente y autnoma en el ejercicio de su funcin constitucional y legal de administrar justicia.

Ningn superior jerrquico en el orden administrativo o jurisdiccional podr insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias

GRATUIDAD: La administracin de justicia ser gratuita y su funcionamiento estar a cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas, agencias en derecho y costos judiciales.

EFICIENCIA: La administracin de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley. La resultante de medir en trminos de eficiencia y eficacia una norma jurdica, al igual que valorar su alcance, da lugar a esclarecer e identificar propiamente el concepto mismo que de estas dos variables surge en torno a su definicin y apreciacin gramatical, pues fcilmente para el lector convencional resultan las mismas confusas o iguales.

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35 A esta altura del trabajo hemos logrado establecer que el negocio jurdico una vez que surge al campo ontologico o de realizacin cierta plena, de quines en el aparecen, pareciera como si nunca hubiese de tener relacin con el derecho procesal civil. Entonces, donde esta esa relacin ? La respuesta es breve y fcil, solo a partir de un perfecto anlisis del negocio jurdico y frente al cual podamos concluir su existencia, su valides y oponibilidad es cuando podemos tener la posibilidad de relacionar tal figura con el procesal civil. La razn de esta respuesta es la siguiente, si el negocio jurdico es perfecto entonces los sujetos no tendrn conflicto, pero, si el negocio tiene fallas y se torna inexistente, invalido e inoponible es, all en donde la relacin de este con el derecho procesal se hace evidente. Reiteramos una vez ms que los conflictos surgidos a partir de los negocios jurdicos se convierten en el diario trajn de la administracin de justicia. En consecuencia, inicialmente concluimos que el negocio jurdico es el insumo sobre el cual va actuar la institucin del proceso para resolver el litigio, por lo cual se genera el paso subsiguiente que hemos denominado: LNEAS DE TRABAJO. LINEA DE TRABAJO No. 1:

PRIMERA LINEA: EL JUEZ COMO ARBITRO

DE LA CONTIENDA PROCESAL EN EL ESTADO LIBERAL: A PARTIR DEL QUE SE DENOMINABA PRINCIPIO DISPOSITIVO (YO COMO JUEZ SOLO DIRIJO, NO TOMO INICIATIVAS PROCESALES).

El Fin del Derecho Procesal es garantizar la Proteccin del orden Jurdico y por tanto la concordia y la paz sociales, mediante la ejecucin pacfica, ecunime y justa del Derecho Objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la funcin Jurisdiccional del Estado a travs de Funcionarios Pblicos

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36 probos y especializados. Estos son los Jueces de la Repblica, sea de

Competencia individual o Colegiada.

El Juez personifica el rgano Judicial, pues ejerce la Jurisdiccin, o sea, por este aspecto declara la voluntad de la Ley con efecto obligatorio para las partes en cada caso, por lo cual debe ser independiente y responsable. Adems, tiene la facultad de conciliar el Proceso, la de adelantarlo y dirigirlo en uso de los Poderes que la Ley le determina, no slo en el trmite, sino fundamentalmente mediante la Prueba Oficiosa. Es decir, que la Funcin de

Administrar Justicia en sentido estricto, comprende la facultad de Juzgar y Ejecutar lo juzgado. No obstante, tambin tiene facultades puramente

Administrativas que se dirigen a desarrollar la Funcin Jurisdiccional, a travs de la organizacin interna de su Unidad Judicial, con la designacin de los subalternos con sujecin a la Ley de Carrera Judicial; la adopcin del reglamento interno, etc.; as como tambin, verificar una colaboracin efectiva con otras Ramas del Poder Pblico, como acontece con la Funcin Electoral. De lo dicho, se infiere, que el papel del Juez de la Repblica de Colombia, dentro del marco jurdico, poltico, econmico, social, cultural, filosfico, ideolgico, humanista e integracionista que rige el Estado Social de Derecho, para el cumplimiento de la exclusiva Funcin Judicial, se sujeta a un derrotero previamente sealado por la Ley Procesal, pues, en ltima, sta comprende y garantiza eficazmente el desarrollo de la directiva Constitucional al Debido Proceso, consagrada en el Artculo 29 Superior, imponindole parmetros en su actuar judicial, que al ser desatendidos o desbordados, vulneran el orden jurdico institucional interno y materializa un abuso del Poder del Juez.

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37 El Artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, consagra que: las normas Procesales son de orden Pblico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningn caso, podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorizacin expresa de la Ley. Esta normativa, obliga al Juez en su actividad juzgadora a respetar el instrumento o mecanismo previsto en el Derecho Procesal para efectivizar el Derecho Sustancial protegido por el mismo Estatuto Adjetivo, en su Artculo 4, cuando expresa: Al interpretar la ley procesal, el Juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los Derechos reconocidos por la Ley Sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacin

de las normas del presente Cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los Principios Generales del Derecho Procesal, de manera que se cumpla la garanta Constitucional del Debido Proceso, se respete el Derecho de Defensa y se mantenga la Igualdad de las Partes. Luego, al Juez no le esta permitido crear normas instrumentales para sustituir las existentes en el Derecho Positivo, so pretexto de efectivizar los Derechos Sustanciales, pues ofende al Estado Jurdico, que aunque tambin social, por mandato Constitucional, no se encuentra despojado de aqul componente, ya que, van ntimamente relacionados para el cumplimiento de los objetivos y fines del Estado 20 en relacin a sus gobernados; sino, que el Juez debe utilizar los mecanismos establecidos por el Derecho Adjetivo para lograrlo, superando los obstculos que el devenir presenta en la aplicacin de las normas por dems, antiguasal caso concreto, generando por la va hermenutica jurdica, un moderno
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Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la

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38 Derecho: el Derecho Realidad 21 dentro de una concepcin humanista y pluralista del mismo que finca su actividad en la dignidad humana, la igualdad y la libertad ejercitadas en un mbito de responsabilidad y solidaridad, propendiendo con sentido til, lgico, justo, equitativo, integral y jurdico, el disfrute por su titular de los derechos sustanciales o materiales con una funcin social, de ah la relatividad de los Derechos a partir de la Constitucin de 1.991.

La arbitrariedad y subjetividad del Juez en el ejercicio de la funcin juzgadora, aplicando mecanismos o procedimientos no reconocidos por la Ley Procesal, o pretermitindolos, y en algunos eventos, modificando los existentes, so pretexto de salvaguardar la eficacia del Derecho Sustancial, aplicado a un caso en particular, genera abruptamente un Estado catico, anrquico, dictatorial y violador del Principio Fundamental al Debido Proceso, as como el de Defensa, comprometiendo de contera, el Principio General del Derecho, de caracterstica relacionada a lo fundamental, imperativo y socialmente coercible, denominado JUSTICIA. Con mayor razn, si adems, el Funcionario Judicial omite la valoracin probatoria (Principio de la Sana Crtica), indispensable y oportuna (Artculos 174 y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil), para la aplicacin de un Derecho General y Abstracto, a un evento particular y concreto, con miras de satisfacer el inters de Particulares (Persona Natural o Jurdica) o del mismo Estado, cuando se hayan en conflicto, sea cualquiera su causa, y que se requiri mediante la puesta en marcha de la Jurisdiccin, con la promocin del Derecho de Accin.

Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. 21 El Derecho Realidad, es una nueva tendencia de la Ciencia Poltica en la cual la justicia debe ir a la par de las necesidades de la sociedad. Un ejemplo claro, en Colombia es el alquiler de vientres.

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39 El Acceso a la Administracin de Justicia, se encuentra regulado por el Artculo 229 de la Constitucin Poltica de 1.991, que establece: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La

Ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de abogado. Esta garanta Constitucional tiene desarrollo en la Ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, cuando en su Artculo 2, indica que: El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensora pblica. En cada municipio habr como mnimo un defensor pblico. La Honorable Corte Constitucional al revisar el articulado en mencin, en cumplimiento de su funcin, expres sobre los PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA, que evoca la Ley Estatutaria, que: Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de Derecho, es el de contar con una debida administracin de Justicia. A travs

de ella se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantas de la poblacin entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administracin y a los asociados. Se trata, como

bien lo anota la disposicin que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacfica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden poltico, econmico y social justo. Para el

logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboracin y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostracin de parte de stas, de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la Sociedad. As, en lo que atae a la

administracin de justicia, cada vez se reclama con mayor ahnco una justicia

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40 seria, eficiente y eficaz en la que el Juez abandone su papel esttico, como simple observador y mediador dentro del trfico jurdico, y se convierta en un partcipe ms de las relaciones diarias, de forma tal que sus fallos no slo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurdica, sino que, adems, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver

Las consideraciones precedentes implican, en ltimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro pas consagrado en la Carta Poltica como un Estado Social de Derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el Juez el primer llamado a hace valer el imperio de la Constitucin y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su proteccin. As, entonces, la justicia pblica, ha pasado de ser un servicio pblico ms, a convertirse en una verdadera funcin pblica, como bien lo define el artculo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior

que tanto en cabeza de los ms altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la Repblica, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propsitos que inspiran la constitucin en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administracin a todos los asociados; en otras palabras, que sta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos..

Contina el alto Tribunal, diciendo en su providencia, que:

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41 El derecho de todas las personas de acceder a la administracin de justicia se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado Social de Derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacfica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la proteccin a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades 22 .

El acceso a la administracin de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la proteccin o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitucin y la Ley. Sin embargo, la funcin en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administracin de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el Juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitucin y la Ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realizacin de los derechos amenazados o vulnerados 23 . Es dentro de este marco que la

Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusin la norma que se revisa que est contenido en los artculos 29 y 229 de la Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales 24 , susceptible de proteccin jurdica inmediata a travs de mecanismos como la accin de tutela

Constitucin Poltica Nacional, Artculos 1 y 2. Cfr. Corte constitucional. Sala de Revisin No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de Mayo de 1.993. Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo. 24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T004/95, entre otras.
23

22

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42 prevista en el artculo 86 superior. 25 Este Principio de orden Social y rango Constitucional instituye una garanta a todos los integrantes del Estado, que los conflictos alrededor del reconocimiento, desconocimiento o ejercicio de un Derecho material consagrado por la Constitucin o la Ley, podrn resolverse exclusiva, oportuna, eficaz y jurdicamente por la Administracin de Justicia, cuya funcin pblica se reserva el Estado a travs de sus Funcionarios Judiciales, abordando as, uno de sus fines primordiales: el de la convivencia pacfica de los Pueblos, en condiciones de Dignidad Humana, Igualdad y Libertad. Es en razn a este Principio Constitucional, que el Juez de la Repblica no puede ignorar las Leyes Procesales, que establecen las formas particulares de cada Juicio, ni las Sustanciales en el cumplimiento de su funcin, pues, trasgredira el Artculo 230 Superior, cuya letra dice. Los Jueces, en sus providencias, solo estn sometidos al imperio de la Ley. La

Equidad, La Jurisprudencia, Los Principios Generales del Derecho y la Doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial..

La decisin Judicial debe ser expedida con base en el Principio de Congruencia que ensea el precepto 305 del Estatuto Procesal Civil, cuando afirma: La sentencia deber estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las dems oportunidades que este Cdigo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as lo exige la Ley. No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta. Si lo pedido por el demandante excede
25

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de Febrero 5 de 1.996. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

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43 de lo probado, se le reconocer solamente lo ltimo. En la sentencia se tendr en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido despus de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a ms tardar en su alegato de conclusin, y cuando ste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

El Juez de la Repblica al momento de proferir la sentencia, en principio, puede segn lo ensea la norma Procesal, adentrarse en el estudio del caso y pronunciarse sobre el derecho controvertido dentro del proceso, dndole una solucin jurdica eficaz, oportuna y justa, de cara con la confrontacin de los argumentos fcticos y jurdicos que los Sujetos Procesales hayan involucrado para s, en el ejercicio del Derecho de Accin y de Contradiccin. Luego, por

regla general, la ley establece un momento en el Proceso para que el Juez de conocimiento desate el litigio, el que se circunscribe, no a la mera liberalidad o subjetivismo del Juez de la causa, sino que se finca al estadio asignado imperativamente por el Legislador para dictar la sentencia. Por lo que,

hacerlo por fuera de este limite procesal, conllevara una alteracin de la dinmica del proceso, pues, su trmite en todas las etapas que concibe la ley-, debe cumplirse satisfactoriamente e integralmente, bajo los Principios de Celeridad y Eficacia de la Administracin de Justicia, para mantener inclume el Principio Fundamental Constitucional trado por el Artculo 29 Superior (Debido Proceso). No obstante, hay eventos, donde por va excepcional la

ley adjetiva permite la ruptura del trmite preestablecido del Proceso y anticipa

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44 abruptamente su fin, sin la decisin final proferida por el Juez, como es el evento jurdico, unilateral o bilateral de la AUTOCOMPOSICIN, como mecanismo alterno de solucin de conflictos; por Ejemplo: el Desistimiento, el Perdn, la Conciliacin Judicial o extra-procesal, la Transaccin, el Pago

efectivo integral, o por una nueva ley, que entre en vigencia estando en marcha los expedientes, como sucedi en nuestro medio, con los Procesos Ejecutivos adelantados contra los Deudores del otrora Sistema de Financiacin de Vivienda por la modalidad de la UPAC, que debieron terminar en el estado en que se encontraban (con Sentencia o sin ella), si la Accin compulsiva se impetr antes de 1.999, como lo pregona el Artculo 42 de la Ley 546 de 1.999, declarada Exequible mediante Sentencia C-955 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, al desaparecer el antiguo rgimen de financiacin.

El Juez, sometido, entonces a los rigores del Juicio, normalmente debe terminar con la Sentencia que desate la controversia. Esta actividad judicial

debe ejecutarse fiel a los Principios de Celeridad y Eficiencia de la Administracin de Justicia, pregonados en los Artculos 4 y 7 de la Ley 270 de 1.996, cuyo texto indica: Artculo 4.- CELERIDAD.- La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Artculo 7.- EFICIENCIA.- La administracin de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacin de

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45 los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.

La Corte Constitucional sobre este particular, dijo en Sentencia C-37 de 1.996, referida, que: Como se anot anteriormente, el derecho fundamental de acceder a la administracin de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito

indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurdica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a l sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporacin ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administracin de justicia, el derecho fundamental de las personas a tener un proceso agio y sin retrasos indebidos. Lo anterior, por lo dems, resulta especialmente aplicable para el

caso de los procesos penales, pues, como la Corte seal: Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una Sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.

La labor del juez no puede jams circunscribirse nicamente a la sola observancia de los trminos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autnoma e imparcial. Es, pues,

en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida

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46 justicia, como conclusin de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los trminos, as como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirn a las partes involucrada, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado Social de Derecho. Consecuencia de los argumentos procedentes, fue la consagracin en el artculo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los trminos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situacin, el respectivo funcionario podr ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte Constitucional, en cuanto al Principio de Eficiencia, dijo en la Sentencia cuyos apartes se comentan, que: Este principio guarda estrecha relacin con el principio de Celeridad ya analizado. En efecto, mientras ste busca el cumplimiento pronto y efectivo de las obligaciones que la Constitucin y la ley imponen a los encargados de administrar justicia, aqul persigue que las providencias que se profieran en ejercicio de esa obligacin, guarden directa proporcin con la responsabilidad asignada a los jueces; en otras palabras, que resuelvan en forma clara, cierta y sensata los asuntos que se someten a su conocimiento. Por eficiencia se entiende, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, virtud y facultad para lograr un efecto determinado. Significa lo anterior que los despachos judiciales no slo deben atender en forma diligente sus responsabilidades, sino que adems el juez debe fallar haciendo gala de su seriedad, su conocimiento del derecho y su verdadero sentido de justicia. Se trata, pues, de una responsabilidad que, en lenguaje

comn, hace referencia tanto a la cantidad como a la calidad de las

46

47 providencias que se profieran. Para la Corte merece especial atencin este

ltimo concepto, pues la administracin de Justicia, al ser fundamento esencial del Estado Social de Derecho, no puede sino reclamar que sus

pronunciamientos estn enmarcados por la excelencia.

As, entonces,

contradice los postulados de la Constitucin aquel juez que simplemente se limita a cumplir en forma oportuna con los trminos procesales, pero que deja a un lado el inters y la dedicacin por exponer los razonamientos de su decisin en forma clara y profunda.

La Celeridad y Eficiencia de la Administracin de Justicia, apuntan en palabras ms contundentes, al cumplimiento de un fin del Estado social de Derecho, la Justicia, a travs de la integracin y realizacin de una funcin pblica excelente, desde la ptica del funcionario que la representa, en su aspecto cognitivo, como en su probidad y calidad de sus provedos. Estos

Principios van ms all de la simple productividad del Juez, en condiciones de oportunidad y fidelidad a las reglas que rigen cada juicio, toda vez que, constituyen el marco referencial de una Justicia valiosa por la calidad de la decisin que se profiera y por propender integralmente el restablecimiento efectivo del orden jurdico interno, desquebrajado por el conflicto de intereses, a travs del disfrute eficaz de los derechos asignados a los Asociados. Pareciera que en esa bsqueda del fin del Estado, se hiciese a un lado las exigencias legales que rigen cada proceso, pero, la realidad es otra. Es a

partir de ellas, que el Estado reclama excelencia a la Justicia que se imparte por los Funcionarios Pblicos Especializados, garantizando el respeto al orden Constitucional, de donde se pregona el origen de las formas procesales,

47

48 necesarias en un Estado jurdico y social, cuyo asociado reclamar de ste la eficacia, defensa, respeto y ejecutabilidad en condiciones de libertad e igualdad de sus derechos sustanciales.

LINEA DE TRABAJO 2: EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: A PARTIR DE LO QUE SE DENOMINA SISTEMA MIXTO, INQUISITIVO-DISPOSITIVO (EL JUEZ QUE GERENCIA, QUE DIRIJE EL PROCESO, QUE DEBE TOMAR INICIATIVAS

PROCESALES).

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO PRINCIPIO NUCLEAR DEL ORDENAMIENTO Y SU EFICACIA INTERPRETATIVA Ramn Eduardo Madrian en su obra Estado Social de Derecho frente al tema EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO PRINCIPIO NUCLEAR DEL ORDENAMIENTO Y SU EFICACIA INTERPRETATIVA, plantea que tradicionalmente por norma jurdica se ha entendido: regla de conducta social en forma imperativa enunciada de manera lgica como deber ser, compuesta de 3 elementos bsicos: un supuesto o hiptesis normativa, una consecuencia jurdica y una cpula. Sin embargo, de acuerdo a la teora del profesor Norberto Bobbio 26 , dos son los casos en que las normas no prescriben sancin y esas normas cuya eficacia se confa al consentimiento de obligatoriedad, dada por su correspondencia con la conciencia comunitaria, es por ello que se considera intil la sancin. Y aquellas normas de tan alta jerarqua, que se hace imposible la aplicacin de una sancin.

26

BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. Ediciones Paids. Barcelona, 1993.

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49 Acudiendo a la diferencia que Dworkin 27 hace al replantear el concepto de norma y la diferencia entre normas-reglas y normas-principios, se concluye que el Estado Social de Derecho es un principio del ordenamiento, de all que Estado Social de Derecho no sea una regla de solucin de casos, sino un marco de directrices de entendimiento para otros principios y reglas constitucionales porque segn Jos Ramn Cossio 28 , las normas que regulan la parte dogmtica de la Constitucin, pueden agruparse en derechos fundamentales, garantas institucionales, mandatos al legislador, principios fundamentales y Fines del Estado. La interpretacin del Artculo 1 de la Constitucin, debe ser eficaz en el poder judicial, porque este funge como interprete de la Constitucin y es acudiendo a l (al Estado Social de Derecho), que puede y debe darle un sentido acorde por cuanto el ordenamiento jurdico colombiano es un sistema complejo y en el debe prevalecer la justicia, como bien lo ha sentado la Corte Constitucional en la Sentencia T-406 de 1992 29 . La calificacin de Estado Social de Derecho se configura como una clusula de neto valor hermenutico, esto significa que se direcciona a vincular tanto autoridades como a ciudadanos en lo que a la interpretacin del ordenamiento jurdico se refiere, dado que la connotacin de Estado Social de Derecho se convierte en la estructura bsica de la construccin del sistema, lo que significa que al momento de interpretar el sentido de cualquier norma inmersa dentro del Estado Social de Derecho est presente ese Estado Social de Derecho.

Ronald Myles Dworkin nacido en Worcester, Massachusetts (EEUU) en 1931, es un filsofo del derecho estadounidense, y uno de los mayores pensadores contemporneos en el mbito de la filosofa jurdica y poltica.A finales de los aos sesenta, Ronald Dworkin, sucedi a Hart en la Universidad de Oxford, y actualmente es catedrtico en la Universidad de New York, donde es considerado uno de los principales representantes de la filosofa jurdica anglosajona. Critic la posicin de su antecesor en la ctedra, el modelo del positivismo jurdico del siglo XX de Hart. La base de la crtica es la afirmacin de que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la interpretacin jurdica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho. Esto significa que los casos difciles no sern resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart.En sus ltimas obras Dworkin contempla la interpretacin del derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qu tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Dichos elementos son: las pruebas, la filosofa del derecho, la moral, el hecho de si las normas estn bien diseadas o no y cual es el derecho que debe aplicarse en cada caso
28

27

COSSIO, Jos Ramn. Estado Social y Derecho de Prestacin. Madrid, 1989.

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50 Jos Ramn Cossio, cuando habla de la eficacia interpretativa del principio de Estado Social de Derecho habla de la posibilidad de resolver varios problemas interpretativos, entre los cuales pueden destacarse: 1. Situaciones que permiten dos o ms respuestas para un mismo caso, sin que ninguna de las dos termine siendo inconstitucional. Ese principio de Estado Social de Derecho lo que hace es ayudar a escoger la mejor interpretacin. 2. En los casos en que exista una indeterminacin semntica, es decir, cuando se promueven situaciones generales para casos particulares, este principio de Estado Social de Derecho lo que hace es ayudar a dar o concretar un mejor alcance a la norma

EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO

Los poderes del Juez, deben mirarse desde dos ngulos: los poderes juris diccionales que son aquellos que consagra el Cdigo Civil cuando seala que el Juez ser quien declare o no la existencia de la persona, la calidad de heredero, ordene el cumplimiento del contrato, la extincin de la obligacin entre muchas otras tradas en la codificacin y, los poderes procesales del Juez, estos son ya los instrumentos que la ley otorga al Juez para ejercer esa funcin judicial; ste mira ms la relacin entre el poder del Juez y el de la parte, es decir, esa relacin entre jurisdiccin y accin. Dentro de estos poderes hay unos lmites sealados por la demanda y es el pronunciamiento que debe hacer el Juez sobre todo de la demanda pero no mas all de sus lmites; lmites que hoy se marcan en los artculos 75, 76, 77 y 85 del C.P.C. El doctrinante Fernando Quiceno lvarez en su obra Estudios del Derecho Procesal Civil (1997) 30 cuando seala que el Juez debe ser un asistente
29 30

Sentencia T-406 de 1992. Pgina 102 Corte Constitucional. MADRIAN RIVERA, Ramn. El Estado Social de Derecho. 1997. 1. Edicin Reimpresin.

50

51 jurdico significa que ste debe ir ms all de la forma procesal, que la efectividad del derecho sustancial se logra aplicando todos los poderes que son los mismos principios del derecho procesal y del procedimiento. Este Juez asistente jurdico dice el autor, entiende que el proceso debe ser rpido y oportuno. Aqu en esta apreciacin del autor no podemos olvidar que el Artculo 2 del C.P.C. le impone al Juez el impulso del proceso una vez presentada la demanda. Ese proceso rpido, esa prevalencia del derecho sustancial y ese lmite de la demanda como forma procesal, hoy se encuentran con un Juez director del proceso, un Juez asistencial que sustituye ese Juez rbitro propio de la concepcin liberal del siglo XIX. Porque hoy ese Juez director del proceso es aquel que por su capacidad de asistencia social es el que busca que el resultado del proceso no penda de meras razones de tcnica procesal, sino de verdaderas razones de contenido sustancial. El Juez director del proceso requerido en la postmodernidad y en este siglo, es aquel que se convierte en actor principal de la escena jurdica con el nico fin de obtener el mayor rendimiento y la mejor calidad en la actuacin judicial, buscando obtener de manera rpida la decisin judicial justa y cumplir los fines esenciales del Estado Social de Derecho Artculo 2 Constitucin Nacional. Ese Juez que en siglos pasados y bajo otras concepciones polticas fue por mucho tiempo el Juez rbitro, es el Juez que no cumple con las funciones, poderes y deberes rezadas en los Artculos 4 y 37 del C.P.C. El Juez interventor, director, es aquel que entiende su funcin, cumple sus deberes y, como dira Piero Calamandrei, llena de derecho sustancial, las molduras vacas. Si el Juez director del proceso es aquel que debe buscar, investigar y obtener la verdad real o material y con fundamento en ella producir la decisin justa, es ese que hoy est direccionado por la propia Constitucin en sus Artculos 2, 4, 228 y Artculos 4 y 37 del C.P.C. Este Juez asistencial social y director del proceso, debe atender a los mandatos constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y fundamentalmente en el desarrollo del proceso a la eficiencia y eficacia del proceso y del procedimiento; esto no se opone a las formalidades que rodean los escritos in coactivos del proceso que no tienen otra finalidad que el de ofrecer claridad, precisin y certidumbre a las pretensiones del actor para garantizar de un lado el derecho de accin y de otro, el derecho de 51

52 contradiccin. La Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Jorge Antonio Castillo, expres: el acatamiento de los modelos abstractos diseados por el legislador, no es una cuestin para disear con criterio tan minucioso y severo que desemboque en un menoscabo al principio fundamental del derecho judicial segn las reglas procesales persiguen la efectividad del derecho sustancial. Segn lo ha reiterado la Corte el Juez ante la falta de claridad en la demanda o de su contestacin, necesariamente se ve compelido a interpretar para desentraar su sentido y alcance para que con esa labor se supere la oscuridad o deficiencia para realizar el derecho objetivo. Si como lo seala la Corte Suprema y lo ha sealado en sendas sentencias la Corte Constitucional, esa funcin del Juez de hoy es la de buscar la solucin pronta, eficaz y justa atendiendo a la prevalencia del derecho sustancial, entonces no hay duda que as esta tcnica procesal que busca enlistar unas formalidades para que los sujetos puedan incoar los procesos en uso del derecho de accin no tiene un fin diferente que el de encuadrar con precisin y claridad desde un inicio el petitum al Juez. As que si ese Juez encuentra de manera obvia y ostensible que ese petitum est soportado en un negocio o acto jurdico inexistente, invlido o inoponible que puede observar desde el mismo momento de su examen preliminar a la demanda, no est obligado a dar el trmite de rigor sacrificando en honor al procesalismo el derecho sustancial y menos de la justicia pronta, eficaz y eficiente que se cimienta en los fines esenciales del Estado para que despus de un ao o ms se les diga a los sujetos del proceso que el acto es inexistente e inoponible. Los principios de eficacia y eficiencia soportados en el de economa procesal, permiten que hoy el Juez ante una razn jurdica tan ostensible pueda rechazar la demanda sin que se haga necesario abrir el proceso de rigor. Veamos si esta afirmacin se opone al debido proceso, entendiendo que el debido proceso es: Articulo 29 el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado 52

53 tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces al mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Las reformas procesales siempre han marcado un doble objetivo: de un lado la obtencin de la justicia y de otro la eficiencia del proceso. Histricamente la jerarqua entre estos dos valores principios ha sufrido alteraciones, en los aos iniciales el Cdigo Procesal Civil busc como objetivo primario la justicia y como segundo la eficiencia del proceso. Ya la reforma de 1989 que vena ponindose a tono con todas las reformas procesas de los pases amigos y adelantndose un poco al constituyente de 1991, lo que hace es que la eficiencia pase a ser el objetivo central y la justicia el objetivo secundario. La Constitucin de 1991 insiste en la importancia de lo social, lo que se refleja a lo largo de toda la estructura poltica normativa por ende, lo procesal siente esa influencia en especial partir del Artculo 228 de la Constitucin Nacional y el gran impacto masivo de la accin de tutela dentro de la jurisdiccin colombiana, sin duda el proceso de tutela es el mejor ejemplo del diseo procesal marcado por la direccin social o material del Juez. El papel del Juez director social del proceso que busca la igualdad entre las partes y el logro de la justicia material y verdad real, requiere de: a). Un Juez fuerte en proteccin de la parte dbil, inquisicin probatoria de oficio para lograr la justicia material y verdad real. b). Actividades y pruebas generales de oficio. c). Principio fuerte de inmediacin de la prueba. d). Fortalecimiento de la doble instancia. e). Eliminacin de la posibilidad de disposicin privada del objeto en litigio. f). Principio fuerte de gratuidad y existencia de defensores pblicos. g). Participacin oficiosa del Ministerio Pblico.

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54 h). Monopolizacin estatal del servicio de prestacin de justicia y solucin de conflictos. Hoy la direccin gerencial del proceso que no tiene objetivo diferente que el de abaratar costos y el de optimizar los recursos con la solucin expedita de los casos. Este objetivo puede ser alcanzado por el Juez en tanto se le otorguen potestades de direccin tcnica del proceso y con la cooperacin de los litigantes. El Juez director del proceso en esa direccin formal lo que busca es reducir las moras y los costos judiciales para que los conflictos sean resueltos de manera ms dinmica y creativa posible. Esta direccin general del proceso se caracteriza por: a). El objetivo central es la eficacia del sistema judicial y la reduccin de costos y trminos. b). El Juez es director fuerte en la determinacin del ritmo del proceso. c). Se maximiza el tiempo del Juez mediante la eliminacin de actividades procesales que sean innecesarias o superfluas. d). Los Jueces evitan el gasto innecesario de la energa judicial. e). Se debilita o restringe el principio de la doble instancia. f). Se relativiza el principio de inmediacin de la prueba. g). Se debilita el principio de gratuidad. h). Se incorporan a la actividad judicial los mtodos alternativos de solucin de conflictos. El trabajo requiere aludir de forma apretada a una nocin histrica que muestra la evolucin del procedimiento as: Europa, a lo largo de los siglos XIX y XX, se expiden diversas normas para regular los juicios civiles y se adopt el principio dispositivo en tanto que los elementos de este principio y concepto procesal venan del derecho romano. Este principio se adopt en la Europa Decimonnica porque en sentir de los tratadistas, encuadraba perfectamente en el espritu individualista propio de este perodo histrico. Es un proceso liberal, as como liberal es gran parte del derecho que se estableci en el perodo post-revolucionario. Este principio dispositivo puede tener varias ideas

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55 fundamentales como la capacidad de las partes para disponer del objeto en litigio y por ende dirigir el proceso. Este proceso se caracteriz por: a). Los individuos privados tienen poder monoplico para iniciar procesos civiles o interponer contra demandas. b). Las partes pueden disponer libremente del objeto en litigio. c). Los jueces estn limitados a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, prohibindose por lo tanto el fallo extra o ultra petita. d). Los jueces estn vinculados por las alegaciones expresas de las partes, en especial con los hechos constitutivos o los hechos impeditivos o extintivos. e). Los jueces estn vinculados a las pruebas aducidas por las partes y a las deducciones probatorias por ellas extradas. f). Finalmente, las partes tienen poder monoplico para iniciar la segunda instancia y para determinar su contenido. El principio dispositivo se centra en la movilizacin que hace el Estado para proteger al individuo cuando ste lo exige, mediante la interpelacin formal y vlida del sistema de justicia. Ese proceso civil liberal ha sufrido crticas con el nacimiento del proceso civil de contenido social y del concepto de direccin judicial. En Europa, las crticas por el derecho liberal de mediados del siglo XIX se hicieron sentir, en especial, con la aparicin de movimientos polticos que confrontaban las nociones privatistas e individualistas de la Revolucin Francesa, en especial en el derecho civil sustantivo y se hablaba con mayor fuerza de los deberes sociales que se seguan de la titularidad de los derechos reales, personales o patrimoniales. Capeletti afirma que de una concepcin individualista y hedonista dominante en la Europa en el siglo XIX se ha pasado en los ordenamientos como el alemn, escandinavo, anglosajn no con la misma intensidad en los latinos a una concepcin en la que el propietario rene si, junto a los poderes tambin toda una gama de crecientes deberes. Los conceptos de socializacin y moralizacin del derecho terminaron afectando el proceso judicial. Ya a finales del siglo XIX en Europa nace el moderno estado bienestar y con l aparece un proceso judicial social o de bienestar. 55

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La difusin del proceso social o de bienestar hacia los pases latinos y luego hacia Amrica Latina, se da de manera lenta. En los aos setenta autores como Capeletti y Devis Echanda permanentemente reclamaban por el enorme retraso existente en el pas en la realizacin de una verdadera modernizacin del proceso civil entendiendo por modernizacin del proceso civil la adopcin del proceso social o de bienestar. En Colombia, las nuevas ideas se empezaron a concebir en el abortado proyecto de reforma al Cdigo de Procedimiento Civil 1958 y luego despus de los 60 donde ya las ideas del proceso social eran comunes. Se convierten en ley mediante el decreto 1400 de 1970, aqu ya no preocupa la direccin material del proceso, sino que se enfatiza en la direccin tcnica y en sus objetivos de reducir tiempos y costos. Es bueno reflexionar sobre las experiencias de otros Estados para ver si stas encuadran JUSTICIA 1. Poder de los Jueces en la direccin procesal una visin panormica. El sistema procesal adversarial se concibe como ese en el que las partes y no el Juez asumen la responsabilidad primaria de definir el problema jurdico en disputa. Examinar las pruebas y preparar el Juicio es caracterstico del COMMONLAW Europa y Amrica Latina han sido criticadas porque en sus sistemas procesales se entroniz el principio dispositivo, mientras que el sistema anglosajn sigue el principio inquisitivo que otorga a los jueces altsimos poderes que ejercen desde el mismo momento en que es interpuesta la demanda y durante la fase preparatoria del proceso. En Estados Unidos como lo consagra el mdulo Nuevas Tendencias en la Direccin Judicial del Proceso 31 , el Juez solo tiene efectivo control de la audiencia oral de juzgamiento ya que la mayor parte de la actividad probatoria y preparatoria se hace por fuera del Juzgado y sin mayor supervisin del Juez. En los aos 90, frente a la crtica de los Jueces estadounidenses y europeos se propone una visin activa del Juez que busca una versin critica al proceso adversarial. dentro del marco constitucional y legal colombiano, as: REFORMAS JUDICIALES EN LOS SISTEMAS ANGLOSAJONES DE

31

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada pg. 57.

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57 Tanto europeos como estadounidenses tenan herramientas que les permitan la ponderacin de la mora en esa congestin judicial propia del mundo contemporneo. El Juez Estadounidense, esta visto como un Juez actitudinal y socialmente mucho ms fuerte tanto poltica como econmicamente y con estabilidad laboral y esto les permita una mayor capacidad de control. De otro, lado los Jueces de la tradicin Europea se les miraba como burcratas menos fuertes social y econmicamente pero a diferencia de los estados Canadienses estos tenan ms amplias competencias legales para dirigir el proceso desde su inicio y controlar toda la actividad procesal, entonces se concluye diciendo que el Juez Norteamericanos ejerce una direccin muy poderosa del juicio mas no as de la actividad preparatoria y probatoria mientras que al Juez Europeo se le permita el ritmo del proceso y la dinmica del mismo as como a los abogados, lo que permita dilaciones y postergaciones. El manual de nuevas tendencias en la direccin judicial 32 muestra como el propsito del case management en la modalidad preparatoria son evitar demoras en el proceso judicial, producir ms sentencias y reducir los costos del litigio, y dichas practicas generan resultados no esperados como el poder real de los Jueces, aumentan la capacidad discrecional, son procesos poco imparciales, y la administracin de justicia se convierte en una cuestin cuantitativa y no cualitativa, los criterios de este sistema censuran que privilegia el valor de la eficiencia siendo este tan solo uno de los valores de la administracin de justicia. La Reforma Procesal de 1938 da los orgenes del case management en los Estados Unidos, esta reforma le otorga al Juez discrecionalidad para participar en los procesos, lo que les permite realizar una serie de actividades tpicas de este tipo de sistemas tales como: 1. Zanjar disputas que surgen entre las partes en el ejercicio de sus derechos en la etapa anterior del juicio, asumiendo as el control desde el principio. 2. De su temprana intervencin en el caso los jueces quedan capacitados para conocer el caso y quedan posicionados para dirigir la negociacin.

32

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 65.

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58 3. El juez queda capacitado para actuar mucho ms despus de la sentencia es decir post proceso (modulo direccin judicial del proceso 33 La reforma de justicia civil no se fundament en crear e imponer nuevas ideas sino en recopilar y positivizar las experiencias exitosas probadas por los jueces y que se les otorgaran en la reforma de 1938. Lo que ha permitido demostrar que la direccin judicial del proceso no es otra cosa que un conjunto de tcnicas que permiten maximizar los recursos y aseguran la marcha del proceso dentro de los trminos establecidos, as que tanto el inters pblico como el privado concurren a la buena marcha del proceso.

TECNICA DE DIRECCIN DEL PROCESO EN LA LEY ESTADOUNIDENSE DE 1990. La reforma de 1990 implant 6 principios fundamentales del case management que pueden resumirse en tres (3) grandes puntos de poltica procesal a saber: 1. Gerencia Judicial de Casos 2. Reformas en materia probatoria 3. Promocin de resolucin alternativa de conflicto 34

En Colombia a diferencia de lo que ocurre con el Juez Estadounidense que tiene por su sistema procesal demasiada libertad para escoger el

procedimiento especial, debido al case management diferencial como modelo discrecional donde se toman decisiones segn el caso, con Colombia el Juez no tiene ninguna libertad para asignarle el procedimiento especial ya que dicha asignacin la hace la Ley directamente en trminos perentorios y de acuerdo a la naturaleza del conflicto. El derecho Estadounidense muy contrario al Euro latinoamericano tiene una sola clase de proceso ordinario aplicable a todos los
33

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 66.

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59 litigios, mientras que existen en el Euro latinoamericano incluido Colombia diversidad de procesos haciendo ms complejo el manejo del mismo y generando rigidez que obstaculizan el contacto directo del Juez con el caso. Otro aspecto es que en la concepcin judicial de Estados Unidos basta con que la Ley establezca unas formas bsicas de proceso sin necesidad de consideraciones exhaustivas. Cabe preguntarnos si en Colombia la

existencia de varios procesos, es garanta del principio constitucional de legalidad? s ser posible que los jueces tuvieran mayor margen de apreciacin en determinadas formalidades procesales, que mejor encuadren con las caractersticas especificas del caso sin que ello implique vulneracin al principio de legalidad del proceso?

La reforma de los 90 en los Estados Unidos llama a los jueces a romper con ese nico modelo de proceso, generando reglas para los casos difciles. En Colombia, se avanza un poco con la reforma d 1990 en el art. 396 y siguientes del Cdigo del Procedimiento Civil, aunque con alguna rigidez. Recordemos que en nuestro sistema procesal civil existen tres (3) tipos bsicos de

procesos: 1. Ordinario, 2. Abreviado, 3. Verbal. Estos se dan en orden a un criterio

meramente econmico, entonces esto hace presumir que el caso ms complejo tiene asignado para su conocimiento el proceso ordinario, y la cuanta pasa a ser uno de los elementos de complejidad del proceso sin que sea el nico, pues es complejo el caso cuando requiere ms recursos, ms esfuerzo judicial. A manera de conclusin, podemos decir que en los Estados Unidos se ha mostrado que la direccin temprana del proceso permite al Juez estar mejor
34

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 75.

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60 preparado para dirigir la fase de juzgamiento. Es conveniente revisar los sistemas evolutivos para afianzar nuestro. Es conveniente revisar los sistemas Eurolatinos para afianzar nuestro criterio a lo investigado:

DIRECCIN DEL PROCESO EN LA CULTURA PROCESAL EURO LATINOAMERICANA: Los sistemas de justicia estatales han estado en crisis 35 debido a la duracin excesiva, a los costos desbordados y a la justicia material que terminan oponindose a los principios y propsitos fundamentales.

Todos los Estados hacen esfuerzos de distinto tipo para que el sistema estatal cumpla de manera efectiva sus compromisos ciudadanos. Ya histricamente se ha visto como los sistemas procesales del common law idealizan los poderes inquisitivos de los jueces euro latinoamericanos: y la tradicin continental romantiza la experiencia anglosajona del case management como forma contempornea de ejercer verdadera direccin y control procesal. Mundialmente se busca que la justicia modere el impacto de los principios clsicos (adversorial o dispositivo), esperan un Juez que dirija de manera gerencial el proceso, de manera activa pero con la cultura tradicional.

Los sistemas procesales se van centrando mas en el concepto de direccin procesal del case management, ya no como se vio en el mundo anglosajn, sino del mismo ncleo de la funcin judicial desde donde debe verse e interpretarse toda la actividad de los jueces durante el proceso. Esto no es

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61 pues que ahora ha tomado intensidad, se mira ya como una parte primordial en la funcin judicial a diferencia de otros tiempos. Nuestro Cdigo de Procedimiento participa de esta orientacin. Europa continental entre la direccin clsica del proceso y el case management contemporneo. Los aos 70, en plena revolucin francesa, dio un importante debate para la reforma del sistema judicial buscando hacerlo mas corto, menos costoso, dado que venan de un sistema judicial paralizante y excesivamente complejo. Lo que termin con la expedicin en 1806 del cdigo napolenico que sirvi de influencia a los cdigos latinoamericanos.

En los aos 90 as como en el mundo anglosajn la dcada sirvi para que el estado francs hiciera un cuidadoso estudio a la situacin de la justicia civil y fue as como Robert Bankinter, Ministro de Justicia del gobierno Francois Miterrand impuls reformas tendientes a que los jueces gerenciaran activamente los casos acumulados que todava estaban por fallar, tendencia que busc fortalecerse. En la experiencia del derecho procesal francs, se ensea no tanto como el Juez dirige el proceso, sino ms bien como los abogados se comprometen con la justicia profesional y lealmente con el proceso 36 .

LOS PODERES DEL JUEZ

Los pilares del campo francs y la reforma de 1998, se dieron por la necesidad de balancear el principio de contradiccin y el poder proactivo de direccin

35 36

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 74. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, Pg. 115.

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62 judicial del proceso; los poderes otorgados al Juez para lo de fondo se le dieron tambin para preparar el caso. El gran resumen de la reforma de 1975 no es otro que el poder para actuar de oficio que se le entreg al Juez, el lmite del Juez es su imaginacin y creatividad puesta a disposicin del proceso. Entre esos poderes del Juez tenemos:

a. Observar y hacer observar el principio de contradiccin. b. El Juez tiene poder de direccin del proceso. c. El Juez dispone de diversas acciones para dirigir el proceso. d. El Juez debe intentar la conciliacin. e. El Juez dispone de poderes antes del juicio. f. El Juez dirige y controla todas las medidas. g. El Juez puede dar una orden de cierre del caso.

Las 2 lneas de trabajo analizadas como han quedado, fcilmente se observara que ante cosas como los que a continuacin planteamos, la

primera lnea tendra una forma de resolver el conflicto, en tanto que la segunda lnea tomara una diferente determinacin y para mostrarlo claramente lo evidenciamos as: a). Al Despacho Judicial por reparto corresponde a un Juez de Familia, una demanda de Divorcio Civil, en la cual tanto el texto del Libelo, como los anexos de la misma acusaran un matrimonio realizado entre 2 (dos) hombres. b). Al Despacho Judicial por reparto corresponde a un Juez Civil del Circuito el conocimiento de un proceso ejecutorio para el cobro Judicial de el pago de

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63 indulgencias por 300 aos que un feligrs gan por haber cumplido en la iglesia con la asistencia a misa durante un ao todos los das.

Frente a los dos casos: La primera lnea implica que el Juez, dando aplicacin a lo taxativo del Derecho Procesal le de tramite a la demanda acudiendo a todos los pasos que la Ley seala, para concluir con una sentencia que despus de desgate del Aparato Judicial, desconocimiento de la prevalencia del Derecho Sustancial, violacin a los principios de celeridad, eficacia y por ende Economa Procesal se termina resolviendo el conflicto declarando la invalidez del Acto Jurdico, la inexistencia del mismo, toda vez que en Colombia no existe matrimonio valido o legitimo ms que el realizado entre hombre y mujer, articulo 103 de C.C.

La segunda lnea implica que el Juez como director del proceso, asistente social y poltico, acudiendo a los principios de celeridad y eficacia enmarcadas dentro del gran principio ESTADO SOCIAL DE DERECHO, en la instancia de conocimiento inicial hara la manifestacin de fondo que llevara a la Declaratora de inexistencia de contrato matrimonial valido por lo cual rechaza la demanda sin necesidad de abril la totalidad del procedimiento con la totalidad de rituales.

Para el segundo ejemplo se procedera igual. El grupo de trabajo deseoso de averiguar que est ocurriendo con los Jueces de hoy, pregunto a algunos de ellos su posicin al respecto, encontrando lo siguiente:

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64 TRABAJO DE CAMPO ENTREVISTAS- ESTUDIO DE CASOS SOBRE EL TEMA El trabajo de campo se realiz aprovechando el recurso humano con que cuenta el Programa de Derecho de la USC, con la siguiente pregunta: podr y deber el juez desde el primer acto de revisin de la demanda y con base en la principialstica (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMIA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensiblemente clara e inobjetable encuentre elementos que permitan evidenciar la invalidez e

inoponibilidad del acto o negocio jurdico subjudice?, entrevista realizada en medio radiofnico por uno de los integrantes del grupo; las cuales no han sido editadas, es decir, solo se transcribieron.

Mi nombre es ANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO: Magistrado de la Sala laboral del tribunal superior de Cali Con la sola vista de una demanda, decir

eso aqu no vale la pena, por el contrario necesariamente tiene que extraerse y meterse en el expediente para poder tomar cualquier decisin, incluso la importancia de la audiencia de conciliacin por ejemplo en laboral, es escuchar a las partes dentro de ese proceso inicial de conocimiento del mismo, luego reitero debe necesariamente conocerlo, profundizar, or las partes si es posible para poder tomar cualquier decisin respecto del tramite que debe seguir ese proceso.

Soy CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ, juez sexto de familia, docente en el rea de Derecho privado de la Universidad Santiago de Cali, frente al cuestionamiento que se me hace en este momento debo indicar que as la

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65 demanda este mal fundamentada mal encausada, as sea una demanda de la cual nosotros de antemano sabemos como va a finalizar tenemos que cumplir con unas normas procesales y despus de que la demanda nos rena los requisitos de ley es decir la demanda que esta en forma debemos tramitarla, no obstante que al final de cuenta vamos a negar las pretensiones lo cual sabemos de antemano, si la demanda va a estar bien encausada bien fundamentada y se encuentra con soportes jurdicos entonces esa demanda, es aquella que esta sujeta a las pruebas que se recauden dentro del proceso. DR. LIZANDRO CABRERA: Pero Usted lo hace porque la ley lo obliga o usted quisiera evitar poner al servicio de un proceso que no va prosperar y que es injusto con el pago de impuestos y adems de la gente, gastar el operador de justicia, el aparato de justicia, en algo que no va a resultar; o es porque lo obliga la Ley o usted quisiera proceder de otra manera? DR. CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ: Inicialmente eso se hace, porque me obliga la Ley, que seria lo ideal, que nosotros como jueces tuviramos el resorte para poder decir esta demanda va a tener un efecto negativo, no va a prosperar, por ejemplo encontramos demandas donde no hay legitimacin en la causa, sin embargo tenemos que llevarlas al final, lo ideal seria que frente a esa situacin de entrada nosotros pudiramos decir esta demanda la rechazamos por este motivo y as ayudamos a la economa procesal y a la economa de las partes igualmente a la descongestin de los Juzgados. DR. LIZANDRO CABRERA: ha tenido Usted un caso de esos? DR. CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ: Se presenta con bastante frecuencia

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66 DR. LIZANDRO CABRERA: Y procede como indico primero, arranca todo el proceso? DR. CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ: Se tramitar realizar todo el proceso porque eso es lo que nos indica el cdigo del procedimiento civil.

Mi nombre es DARIO VALENCIA MORENO

actualmente docente de la

Universidad Santiago de Cali, ex juez, ex fiscal de la republica; respecto de la pregunta considero que el desgaste del estado cuando pone en movimiento su aparato para tramitar asuntos que realmente no van a terminar favorablemente a las pretensiones, pues no es conveniente para la justicia; en otras palabras aplicaramos lo que corrientemente se conoce como el rechazo in limine de las demandas o de las pretensiones. DR. LIZANDRO CABRERA: Cuando fue Juez Usted aplico eso en algn momento y tuvo algn problema con la partes? DR. DARIO VALENCIA MORENO: Pues de alguna manera siempre me desempee en el rea penal y cuando encontrbamos que era inadmisible por requisitos de forma o de fondo o lo que se estaba discutiendo en la sustancia no era relevante para el derecho pues desde luego que no me someta a todo ese estudio sino que resolva rpidamente y entregaba o invitaba a las partes a que buscaran otro mecanismo distinto al de la justicia que estaban reclamando en ese momento. DR. LIZANDRO CABRERA: No le di miedo ser denunciado por denegacin de justicia?

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67 DR. DARIO VALENCIA MORENO: De ninguna manera porque hay estaban las argumentaciones en las cuales yo me apoyaba y por supuesto que recoga conceptos jurisprudenciales y doctrinarios al respecto.

DR. ANTONIO MORENO RUMIE: Si el Juez a pesar de que tiene el poder de direccin del proceso y que esta contenido en sus deberes en el articulo 37 de cdigo del procedimiento civil, en el 38 del poder de direccin e instruccin y el 39 del poder disciplinario, en el evento de que el no cumpla con esos deberes, en darle impulso al proceso o frente a determinadas situaciones no las resuelva, incurrir en un tipo penal de denegacin de justicia y le creara a el no solo quejas ante la procuradura o la personera, teniendo en cuanta si es Juez civil municipal la personera que lo vigila como ministerio pblico; si es juez civil del circuito o magistrado la procuradura general de la nacin. DR. LIZANDRO CABRERA: Usted como abogado ha denunciado algn juez a pesar de saber que ese proceso hubiese podido rechazarse el momento del conocimiento? DR. ANTONIO MORENO RUMIE: No nunca, pero en eso falla mucho abogado por prudencia como uno, porque el negocio no es de uno a pesar de que no hay unificacin de criterios si han denunciado los jueces ante la personera y la procuradura.

DR. HOLMES RAFAEL CARDONA: Notario Veintiuno de Cali, sobre la pregunta pienso de que en eso influyen mucho el conocimiento que sobre el derecho tiene los jueces, hay jueces que interpretan la ley y hay jueces que interpretan la ley de otra, hay quienes buscan en la interpretacin, la aplicacin

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68 de la norma de una manera fcil expedita de que haya justicia hay otros perezosos que buscan poner trabas, para no tramitar las peticiones que les hacen. DR. LIZANDRO CABRERA: Como notario, cul considera usted que debera ser el papel del juez en el momento de conocer el proceso como director del proceso? DR. HOLMES RAFAEL CARDONA: Buscar la manera de que el proceso pueda desarrollarse expeditamente y llegar a un fin, cualquiera que sea a favor o en contra de las pretensiones que se haga, pero reitero que hay jueces que lo que buscan es desde una interpretacin muy exegtica poner trabas para no admitir la demanda y no darle curso a las pretensiones, ahora hay pretensiones bien hechas y mal hechas, quienes las presentan bien hechas bien elaboradas bien sustentadas y con los soportes necesarios; hay soportes que pueden interpretarse, que se les pueden dar aceptacin hay otros que no se pueden dar, entonces es ya voluntad del juez de acuerdo con el conocimiento y el criterio de las leyes y la interpretacin de estas

DR. LIZANDRO CABRERA: Cual es su posicin frente al verdadero papel que debe tener el Juez al momento de conocer la demanda, si el observa que es una demanda o una pretensin inexistente, inoponible, debe rechazarla o debe darle curso y poner todo el servicio de la Justicia a algo que finalmente no va a proceder?

Mi nombre es RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ, me desempeo como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cali y docente de la Universidad

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69 Santiago de Cali. Mi manifestacin es que si una demanda es evidentemente contraria a todos los dictados no se puede poner a su servicio la administracin de Justicia, le daramos ms bien paso a la oficiosidad y permitirle al Juez a pesar de hablar de un proceso adversarial, que el diga no pongo en movimiento el aparato de justicia e inhabilit rechazo esa demanda sin posibilidades de que se pueda ante otra autoridad promover la misma pretensin. DR. LIZANDRO CABRERA: Y qu pasa si lo denuncian por denegacin de justicia? DR. RAIMUNDO TELLO: Sencillamente yo dira si me denuncia por

denegacin de justicia que mi funcin es administrar justicia pero administrar justicia dentro del contexto de la constitucin y de la ley, no para administrar en funcin de la impunidad y yo recuerdo que desde 1948 hablando de la legislacin civil colombiana el juez tiene funciones oficiosas y teniendo

funciones oficiosas lo que debe buscar es el respeto de la constitucin y de la ley, de esa forma evitamos la anarqua, evitamos la sin razn que es lo que constantemente observamos en muchas actuaciones dentro del contexto del derecho civil sobre la base de ser un proceso adversarial.

As las cosas, fijmonos, con mucha atencin en lo siguiente: Con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 y con ella figuras como la accin de tutela, entregaron al Juez de hoy instrumentos que sin el agotamiento de un proceso si no un mero procedimiento expedito restableciera o precaviera el Derecho fundamental afectado por la accin u omisin de los funcionarios del Estado dotndose desde la propia Constitucin y los decretos reglamentarios a los jueces de poderes deberes que lezna facultado para fallar de plano la

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70 tutela, decretar medidas de cautela, abstenerse de decretar y practicar pruebas innecesarias y tomar las medidas que a su consideracin entienda ha de adoptar para restablecer o evitar se afecte el Derecho fundamental amenazado. Esa consagracin constitucional y legal que tiene como gnesis el mismo Estado Social de Derecho devolvi al Juez el protagonismo que en otrora perdiera cuando se dej que este se convirtiera en rbitro del proceso y se limitar a observar el cumplimiento de nuevas formas pre-establecidas pero dadas bajo un Estado Liberal, donde importaba la seguridad jurdica sin mirar que se sacrificaba en su consecucin. Entonces nos preguntamos si ese Juez que cuando falla una tutela desafa las normas, las formalidades y en ocasiones la seguridad jurdica, porque s entiende que tiene poderes-deberes y porque no cuando finge ese mismo Juez de la tutela, ese mismo Juez del Estado Social de Derecho, ese mismo Juez de la nueva concepcin

constitucional y el de la postmodernidad con el mismo desafo frente a las formas y formalismos cuando de un proceso de la jurisdiccin ordinaria se trata; acaso sera que la Constitucin consagr dos clases de jueces en un mismo Estado Social de Derecho? Uno con caractersticas propias cuando de tutela

se trata y otro con otras caractersticas cuando de asuntos de jurisdiccin ordinaria trata. Si unos y otros conflictos comprometen la persona y hoy la persona es el centro y epicentro de la Constitucin Poltica y hoy todo el ordenamiento jurdico lo decimos sin asomo de duda est constitucionalizado.

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71 CONCLUSIONES:

La Constitucin de 1991 introdujo un cambio de paradigma en el operador jurdico, cuando lo dot de facultades a travs de la consagracin de principios constitucionales procesales convirtiendo en el Director del Proceso.

Se observa un temor reverencial del operador de Justicia por la observancia de las formalidades, an por encima de la urgencia del Derecho Sustancial, lo cual se desprende del trabajo de campo realizado. Vale la pena anotar que, los jueces ntimamente quisieron poder dar los pasos que permitan hacer realidad la Constitucin, pero la sombra del prevaricato los intimida.

No nos cabe duda que la respuesta a la pregunta formulada inicialmente, debe ser afirmativa. Un Juez de la postmodernidad est facultado

constitucionalmente para tomar como Director del Proceso ante casos como los planteados en los que el acto jurdico sea palmariamente invlido e inoponible, la decisin ab initio de rechazar una demanda sin desgastar el aparato pblico de Justicia.

Naturalmente, cabe concluir que ese nuevo Juez Constitucional requiere una formacin adecuada que no surge de la noche a la maana y que exige un compromiso y participacin decidida de la academia al entregarle a la sociedad ese nuevo operador pblico de justicia. Ese nuevo Juez Constitucional

requiere una formacin adecuada que no surge de la noche a la maana y que exige un compromiso y participacin decidida de la Acadmia al entregarle a la

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72 Sociedad ese nuevo operador de Justicia, acorde a las reales de las necesidades de la sociedad de hoy y no a la decimononica de la que aludimos renglones atrs.

El presente trabajo para nosotros como grupo de investigacin, no termina aqu. Se trata de un avance de macroproyecto que persigue obtener un cambio definitivo tanto del Juez como del Abogado, para lo cual ya estamos considerando una reforma a la malla curricular.

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73 BIBLIOGRAFIA

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