El Codigo Penal y Su Impacto en La Mujer.

EL CDIGO PENAL ICARAGENSE Y SU IMPACTO EN LA MUJER
La Justicia Penal Nicaragense con Rostro de Mujer Dr. Marvin Aguilar Garca
La mujer ve en profundidad; el hombre, en amplitud. Para el hombre el corazn es el mundo, para la mujer el mundo es el corazn. Christian Dietrich Grabbe En todo momento de mi vida hay una mujer que me lleva de la mano en las tinieblas de una realidad que las mujeres conocen mejor que los hombres y en las cuales se orientan mejor con menos luces. Gabriel Garca Mrquez PRLOGO EL CDIGO PENAL NICARAGENSE Y SU IMPACTO EN LA MUJER El presente ttulo responde a los alcances del Cdigo Penal vigente en la figura de gnero, en cuanto a los efectos del delito que se producen con mayor incidencia en la mujer y su percusin ante la sociedad nicaragense. Para comprender la connotacin de lo que se define por gnero, citamos: Gnero se refiere a los roles, derechos y responsabilidades diferentes de los hombres y las mujeres, y a la relacin entre ellos. Gnero no se refiere simplemente a las mujeres o los hombres, sino a la forma en que sus cualidades, conductas e identidades se encuentran determinadas por el proceso de socializacin Con la implementacin del nuevo Cdigo Penal, cabe establecer si el legislador asumi una poltica criminal anuente a nuestra realidad, lo que es susceptible a travs del anlisis jurdico de las normas. Hay que destacar que existen factores no jurdicos que inciden como fuerza externa, tales de carcter sociolgico, psicolgico, cultural, y dems, a los
Magistrado Miembro del Consejo de Administracin y de Carrera Judicial. Corte Suprema de Justicia, de Mayo del 009.www.esgenderandwater.org/page/3500, 8/0/009.
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cuales har referencia someramente, ya que por s solo cada uno requiere una mayor profundizacin. Es importante destacar que el Derecho Penal como ciencia jurdica no responde propiamente a la identificacin de un determinado sexo, sino que regula conductas que son punibles, en que el Estado tutela el bien jurdico protegido. Lo anterior, no menoscaba el hecho de que en la actualidad muchas legislaciones han incorporado una serie de delitos cuyo enfoque principal radica como vctimas la mujer y la niez. El presente estudio est enfocado al contenido de las disposiciones del nuevo Cdigo Penal, que retom disposiciones anteriores y las reformul, y la incorporacin de otras figuras delictivas, que constituyen una novedad, todas relacionadas a la mujer como la vctima de mayor incidencia. En el derecho penal, los doctrinarios han desarrollado una serie de teoras, en que unas responden a un marco ms acorde a un Estado de Derecho Social y Democrtico. Esa nueva directriz ha incidido en la reformulacin y adecuacin de las disposiciones legales, en nuestro ordenamiento jurdico penal. Algunas de las figuras delictivas merecen un mayor anlisis, en principio por su novedad, circunstancia que obliga a que el administrador de justicia perciba el sentido de la norma, sin perder de vista otros aspectos que indiscutiblemente inciden, aunque su naturaleza no corresponda propiamente al estudio del derecho penal, pero a efectos de ste, deben ser tomada en cuenta. Asimismo, el legislador incorpor criterios jurisprudenciales en la estructuracin de las normas. Esperamos que este pequeo aporte nos obligue a escudriar ms en aquello que merece sutileza y precisin a quienes administramos justicia y a los operadores de la misma. No se trata de esquematizar una norma, sino que sta cumpla su verdadera funcin, y eso es posible en la medida que apliquemos el derecho ajustado a los Principios rectores, disposiciones y reglas generales que se enuncian en nuestro Cdigo Penal. La idea de un estudio de las normas con el enfoque de mujer, es reconocer que en la historia de nuestro pas, sta tiene un papel relevante, que debe ser tomado en cuenta de forma integral. 180 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
La realidad de la sociedad nicaragense nos obliga a enfocar el tema con el inters que amerita, no se trata de hacer slo un estudio terico, sino de considerar con preocupacin la afectacin de un mal que si bien responde a una prevencin o solucin del sistema penal en forma integral, cada aporte constituye una sumatoria que podra indicarnos el esfuerzo en comn que debemos hacer como profesionales y parte integrante de un seno familiar en pro de una sociedad ms equitativa, responsable y saludable, en que la mujer es un pilar fundamental. .- Violencia domstica e intrafamiliar: El abordaje de los delitos no responde propiamente al orden de la estructura del Cdigo Penal, sino por su mayor relevancia e incidencia en la poblacin, considerando nuevas figuras delictivas, y los cambios que sufrieron algunas. Uno de los delitos que se destaca por ello, es la violencia domstica e intrafamiliar, cuya conducta ha generado el pronunciamiento de diversos sectores nicaragenses; por lo que no es de extraarse, que el legislador haya incorporado una disposicin al respecto, que vino a superar el vacio legal existente. La falta de regulacin de dicha conducta que se mantuvo en nuestro ordenamiento jurdico anterior, podra responder a una apata que se constituy en una aceptacin de dicha conducta como algo normal, en que se tergiversaron los valores, con un alto grado de responsabilidad compartida por todos, tanto hombres como mujeres, acallando circunstancias, que contribuyeron a generar el incremento de la misma. Las consecuencias de dicha practica, tiene una gran connotacin en el desarrollo de la sociedad, ya que su punto de partida es el seno familiar, causando un dao no slo en la vctima directa, sino a todos aquellos que conviven a su alrededor, e influyendo en un patrn de conducta derivada. La violencia domstica e intrafamiliar es un tema que por s slo genera mucha polmica dentro del marco de las diferentes ciencias que se ocupan del estudio de la conducta del ser humano, especialmente de quien hace uso de este tipo de prctica. Es que el problema no es tan simple, se trata de exponer una parte muy ntima de la vctima, en que su agresor es precisamente con quien comparte el seno familiar, el efecto que produce en el ser humano de sentir y vivir cada momento con dichas circunstancias, tiene un impacto de grandes dimensiones. Lo anterior, genera una serie de situaciones, en que nos es JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 181
difcil de comprende el porque de dicho sometimiento. Sabemos, que dicha conducta va a afectar el desarrollo familiar de quienes comparten o son parte de dicha convivencia, y que posiblemente el mismo agresor, responda a un patrn de afectacin, sin embargo, todos estos aspectos forman parte de otra esfera que no es la ciencia jurdica, aunque contribuya en la parte procesal en su momento. Ante la percepcin de este tipo de conducta, giran demasiadas interrogantes, y a como se seal en el prrafo anterior, no todas pueden ser resueltas a travs de una sola respuesta, el derecho penal tiene que acoger los hechos y juzgar sobre ellos. La violencia familiar es un fenmeno, cuyo origen no podemos determinar en una fecha exacta, es a la poca e ignoramos si determinadas conductas pueden ser consideradas naturales para algunas sociedades, como una cuestin cultural. Lo que si podemos apuntar es el momento en que fue objeto de manifestacin internacional y permiti incluirse dentro de la prioridad de las diferentes sedes, concluyendo el tema en diferentes resoluciones. El impacto que origin la preocupacin a nivel mundial, se concretiz en las diferentes Convenciones, Declaraciones y dems. La Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada el 8 de diciembre de 979, en la Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer del 0 de diciembre de 993, que define la violencia todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coaccin o privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pblica o privada. IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing (Pekin), septiembre de 995, se abord el tema de la violencia contra la mujer en el seno de la familia. Consejo de Europa, existen iniciativas sobre violencia en el seno de la familia desde 985. En el contexto Comunitario, existe la Resolucin sobre Agresiones a la Mujer del Parlamento Europeo en 986, la Resolucin A4-050/97 sobre una Campaa Europea sobre Tolerancia Cero ante la Violencia contra las Mujeres.3
Documento La violencia domstica contra las mujeres, Mara Tardn Olmos, Magistrada, Julio 999
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El problema se detecta como un problema generalizado que ha merecido la atencin y preocupacin no slo de los pases en subdesarrollo, sino de los ms desarrollados tambin. Los alcances del problema responde a diversos factores, a como lo sealamos con anterioridad, por ello, consideramos acertado lo que cita Mara Jos Blanco Bareb4 que dice: La violencia, segn los expertos de la OMS es un fenmeno sumamente complejo que hunde sus races en la interaccin de muchos factores biolgicos, sociales, culturales, econmicos y polticos () cuya definicin no puede tener exactitud cientfica, ya que es una cuestin de apreciacin. La nocin de lo que son comportamientos aceptables e inaceptables, o de lo que constituye un dao, est influida por la cultura y sometida a una continua revisin a medida que los valores y las normas sociales evolucionan. Asimismo, seala que la Ciencia Jurdica debe incorporarse a las investigaciones sobre la prevencin de la violencia, para desarrollar y perfeccionar el mtodo ecolgico que propone la O.M.S. Sigue expresando el autor antes mencionado, que el mtodo ecolgico que propone la OMS incluye los tres niveles de prevencin, los derechos humanos como poderes jurdicos cuyo uso abusivo, fraudulento, es un factor de riesgo. En la violencia psicolgica, debe incluirse la igualdad y la tutela judicial efectiva como factores de riesgo y de proteccin de la integridad fsica y moral en la prevencin de conductas violentas y de daos derivados de la violencia. El estudio de la ciencia jurdica penal se ha visto inmerso dentro de la problemtica de la salud, como un medio de prevencin, asumiendo medidas que contribuyen a disminuir o enfrentar el fenmeno de la violencia intrafamiliar. El fenmeno de la violencia intrafamiliar no se atiende nicamente en la esfera de la justicia penal como un medio de prevencin, sino que se recoge dentro de la norma sustantiva como un hecho punible, e incluso en legislaciones como Espaa tienen juzgados especiales, denominados Juzgados de Violencia sobre la mujer, con competencia en materia civil y penal. Ajustndonos a la esfera de la justicia penal, sin que ello signifique que las dems ciencias que inciden queden fuera del alcance de la misma, por cuanto en materia procesal juegan un papel muy preponderante y necesario para la sostenibilidad del caso, nos cabe examinar lo que nuestro Cdigo Penal ha dispuesto al respecto.
4 El derecho a unidad y a la tutela judicial efectiva: factores de riesgo de la violencia de gnero y factores de proteccin del derecho a la integridad moral, Noticias Jurdicas, septiembre 005, respecto de la Organizacin Mundial de la Salud
El Arto. 55 seala expresamente: Violencia domstica o intrafamiliar. Quien ejerza cualquier tipo de fuerza, violencia o intimidacin fsica o psquica contra quien sea o haya sido su cnyuge o conviviente en unin de hecho estable o contra la persona a quien se halle o hubiere estado ligado de forma estable por relacin de afectividad, o sobre las hijas e hijos propios, del cnyuge o del conviviente fuera de los casos del derecho de correccin disciplinaria, o sobre ascendientes o discapacitados que convivan con l o con ella, o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela o guarda de uno u otro y como consecuencia de la realizacin de los actos anteriormente sealados, se ocasionan: a) lesiones leves, la pena ser de uno a dos aos de prisin; b) lesiones graves, la pena ser de tres a siete aos de prisin y; c) lesiones gravsimas, la pena ser de cinco a doce aos de prisin. Adems de las penas de prisin anteriormente sealadas, a los responsables de violencia intrafamiliar, se les impondr la inhabilitacin especial por el mismo perodo de los derechos derivados de la relacin, madre, padre e hijos, tutela o guarda. Es importante sealar que dentro de la legislacin centroamericana, especficamente en los pases de la Repblica de Costa Rica y El Salvador, cuentan con una ley especial en la materia. En Costa Rica, la conducta de violencia intrafamiliar se encuentra regulada en la Ley para la penalizacin de la violencia contra las mujeres, la cual contiene dentro de sus ttulos y captulos las siguientes: disposiciones generales, penas, definiciones, violencia fsica, violencia psicolgica, violencia sexual, violencia patrimonial, incumplimiento de deberes, incumplimiento de una medida de proteccin, y disposiciones finales. Del contenido general antes mencionado, se desprende que la materia es abordada en los diferentes aspectos, dndole un grado de connotacin al delito autnomo con sus propias especificaciones. El analizar nuestra disposicin en el Cdigo Penal, en percepcin a otras legislaciones, nos damos cuenta que el delito como tal requiere una mayor profundizacin, lo que podra considerarse ms adelante como una iniciativa de reforma5, pero que no resta al hecho de que nuestros legisladores hayan incorporado la tipificacin de la conducta, misma que debemos analizar en sus alcances y efectos. Uno de los aspectos que merecen ser discernidos son las caractersticas que constituyen este tipo penal, como son: a) habitualidad o permanencia, b) relacin de parentesco, consanguinidad y afinidad; c) la convivencia en el domicilio, los cuales son incorporados al momento de redactar la norma que tipifica dicha conducta.
5 Existe un proyecto de Ley de Violencia Intrafamiliar en la Asamblea Nacional, que an no ha sido discutido en el plenario de la Asamblea Nacional.
El Cdigo Espaol regula la violencia intrafamiliar en similares trminos de nuestro Cdigo Penal en su artculo 53, con la diferencia de que en el primero, la configuracin de la norma establece el trmino habitual, como un requisito esencial para la tipificacin. En comentarios a la aplicacin de la norma espaola, se relaciona un grado de dificultad en cuanto al trmino habitual por su ambigedad, lo que segn Jess Morant Vidal6, se dilucid a travs de la aplicacin anloga del Arto. 94 CP, el cual establece los efectos de la suspensin y sustitucin de penas, criterio reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol. Otros mantienen un criterio distinto al atrs sealado, en que se prescinde del automatismo numrico, siendo lo relevante segn cita Juan Antonio Cobo Plana7, en relacin a Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 000, que para apreciar la habitualidad ms que la pluralidad en s misma, es la repeticin o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la conviccin de que la vctima vive en un estado permanente de agresin. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificacin autnoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultara de la mera agregacin de las desvaloraciones propias de cada accin individual La Magistrada Mara Tardn Olmos,8 expres: El trmino habitualidad se revela as como un trmino ambiguo e insatisfactorio que puede plantear tales problemas de interpretacin que lo hagan ineficaz para servir al propsito que determin su introduccin en el Cdigo PenalParece, pues, que el precepto debiera describir de una manera ms precisa el trmino de habitualidad, o, incluso, sustituirlo por otro algunos han apuntado el de permanencia, para que a los efectos que analizamos, podamos contemplar como tal toda actuacin repetida en el mismo sentido, con o sin condenas previas, sirviendo todas ellas para constatar y valorar ese estado de agresin permanente. Juan Antonio Cobo Plana9, cita el enfoque que le dan algunos, tratadistas: GARCA VARELA, la habitualidad es un concepto fctico que no coincide ni con el contenido del artculo 94 CP, ni, desde luego, con la reincidencia. Para RUIZ VADILLO, la habitualidad ha de ser entendida como concepto
6 7 8 9 Juez sustituto y profesor asociado del IVASP, Noticias Jurdicas, septiembre 00. Instituto de Medicina Legal de Aragn, La violencia con historia, la domstica y la de gnero: un punto de vista mdico forense, octubre 004, Noticias Jurdicas. La violencia domstica contra las mujeres, julio 999, La violencia con historia, la domstica y la de gnero: un punto de vista mdico forense, Noticias Jurdicas, octubre 004.
criminolgico-social, no como concepto jurdico. DEL MORAL GARCA destaca tres aspectos que perfilan el concepto de habitualidad, que en sntesis seala:.- Un factor es el nmero de actos de violencia para que se hable de habitualidad, ya que lo que se castiga en el delito es la creacin de un clima de violencia permanente o sostenida; .- la apreciacin de un elemento cronolgico, con cierta cercana temporal entre los distintos episodios de violencia; 3.- La habitualidad puede construirse con actos de violencia ejercidos sobre distintos sujetos pasivos. La habitualidad es una de las caractersticas en la tipificacin de la norma que la recogen la mayora de las legislaciones, a como lo habamos sealado, sin embargo, nuestros legisladores no la incorporaron, en la estructura de la norma, lo que podran constituir para algunos, un elemento de debilidad, de inexactitud, desacierto e inclusive el desconocer como tal al tipo penal, pero habr quienes consideren que lejos de constituir todo ello, sea la solucin ms apropiada e inmediata para dar respuesta a quienes son vctimas de dicha conducta. La falta de ste elemento en la estructura del tipo penal, ya sea en el sentido (habitualidad-permanencia), nos lleva a reflexionar, que al carecer nuestra legislacin de dicho elemento, no existe ese grado de dificultad de interpretacin al aplicar la norma, a que nos hemos referido con anterioridad, ya que la permanencia o habitualidad, no es determinante para el anlisis, sino que entran en juego los otros elementos con que se configura tipifica la conducta, que a nuestro criterio definen la esencia del delito, como es el grado de parentesco o vinculacin y el entorno fsico, es decir relacin de parentesco, consanguinidad y afinidad y la convivencia en el domicilio, lo que identifica el trmino de violencia domstica o intrafamiliar, porque precisamente sin stos vnculos, no se podra hablar de este tipo de delito. La frecuencia con que se realiza dicha conducta, si bien es considerada por la especialidad de este tipo penal, al no estar establecida en la configuracin del delito en nuestra legislacin, se da la posibilidad de que basta que se cumpla los elementos que configuran el tipo penal, una sola vez, para que se considere el delito como tal, es decir que no requiere de una conducta reiterada para que pueda acogerse la denuncia o acusacin en contra de quien realiz el ilcito, lo que conlleva a una ventaja en cierto sentido, ya que la vctima no tiene que esperar a que la conducta se manifieste en reiteradas ocasiones para proceder a su denuncia. La reiteracin de la conducta, nos indica que efectivamente existe un mal ocasionado de forma gradual, pero al considerarse desde el primer intento, sin necesidad de esperar una nueva o prolongada situacin, para poder acceder a la justicia, se evita que este tipo de prctica se fomente o consienta 186 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
a que el delito se considere nicamente cuando ha afectado en un grado de dimensin que se pudiera haber evitado desde el principio. La opcin que tiene la vctima de no estar sujeta a que se cumpla la permanencia, como un requisito sine qua non es una oportunidad de denunciar acusar al agresor al momento. El Arto. 55 Pn., remite para la especificacin del delito de violencia intrafamiliar, lo dispuesto en la tipificacin del delito de lesiones leves, graves y gravsimas, y lo aplica con una pena mayor a lo considerado en la norma especfica, por el hecho de haberse cometido en contra del familiar (en cualquiera de los grados establecidos), as como el aprecio o actitud emocional que se tenga a una persona (afinidad)0 y el entorno en que se produce (convivencia que crea un lazo), es decir una lesin agravada, que se prolonga en una causa ms de las establecidas en cada uno de dichos artculos (5,5, y 53), pero que se sustrae de la norma especfica que regula la lesin y se vincula con el Arto. 55 que contiene los elementos ejes sobre la tipicidad del delito de la violencia domstica o intrafamiliar, con el fin de que no exista o se considere una duplicidad de la conducta delictiva, que exista una doble sancin por una sola conducta. La violencia trasciende a la figura de gnero, ya que no identifica que el delito se deba cometer en contra de la mujer, sino que habla del cnyuge o conviviente, - puede ser cualquiera: mujer hombre, nios, discapacitados-, independiente de que la incidencia sea mayor en la mujer, segn estadsticas. Otro aspecto importante, es que se enfoca en todos los sentidos del ncleo familiar, al contemplar a los hijos, hijastros, discapacitados, que tenga la tutela o guarda. La violencia la determina en contra del hombre o mujer, el menor, personas mayores, discapacitados, cualquiera de ellos, en que exista una relacin directa indirecta, interrelacin de coexistencia, convivencia en un lugar fsico. La diferencia entre el trmino de violencia de gnero y violencia domstica, con que algunos se refieren al tipo penal, puede considerarse para algunos como la falta de reconocimiento de la victimizacin de la mujer en s, sin embargo, si reflexionamos el contexto del delito como tal, ste no puede quedar ceido nicamente al trmino de gnero, ya que los efectos transcienden la individualidad del sujeto directo contra quien se ejecuta, y aunque es la vctima directa, los dems tambin sufre el efecto de ello, aunque la atencin corresponda a otras ciencia discernir.
0 El legislador al usar el trmino de afinidad, dejo la norma ms amplia, ya que relaciona el hecho de pudiera existir un vnculo emocional que se hubiera establecido con una persona, que no ocupa el status de cnyuge de unin de hecho estable, y deja paralelo la afinidad con el trmino de estabilidad, dejando entrever que pudiera ser cualquier tipo de relacin, lo que podra ser muy ambiguo y crear ciertos problemas de interpretacin en su aplicacin.
Tambin es importante sealar los efectos del delito y lo que genera el mismo en la conducta de quien realiza el acto, la vctima y quienes conviven en dicho seno familiar, ya que se tiende a repetir dicho comportamiento, como aprendizaje que se origina en la niez como la ltima gota que derram el vaso de agua; de manera que no es tan simple, ya que es una conducta delictiva que tiende a transferirse, y el dao causado viene a dar resultados posteriores, en que el posible agresor en un momento poca de su vida mantuvo un papel de vctima directa o indirecta. Por otro lado, tenemos que ver el aspecto cultural que incide a considerar como un trato natural, el dirigirse en su seno familiar de manera que se considere el jefe, y para ello acuden a tratos violentos que no slo se produce en lo fsico, sino en lo sicolgico; la forma de relacionarse con los hijos, hijastros, es una forma muy comn el ver que el castigo corporal como parte de la educacin de los mismos. Todas estas situaciones requieren de polticas educacionales, que permitan entender que ello no lleva a una salubridad mental, ni fsica, por lo que las organizaciones que laboran en dicho perfil, ayudan a concientizar a la sociedad en dicho sentido. Otro, elemento que podra coadyuvar en este sentido, sera los Facilitadores Judiciales, quienes podran emprender campaas que ayuden a ventilar este problema y permitir que las relaciones familiares se fortalezcan satisfactoriamente. Podramos concretizar que el Arto. 55, recoge los elementos del tipo, pero la norma no es autnoma, sino que requiere para su aplicacin de la disposicin que regula propiamente la tipificacin de la conducta derivada en lesin en sus diferentes tipo de manifestacin, sin embargo, no por ello, la disposicin carece de efectividad. El Arto. Pn. regula las medidas de proteccin de urgencia para la vctima de violencia intrafamiliar o domstica, estableciendo stas siempre que exista a peticin de parte ante la autoridad judicial, lo que no es categrico, ya que al final del artculo se establece la facultad de que pueda incluso realizarse de oficio por parte del judicial, e involucra a la Polica Nacional y Ministerio Pblico. Dentro de las medidas que se regulan, no se contempla expresamente la prisin preventiva contra el agresor, sino que stas van dirigidas a establecer distancia o alejamiento del agresor con respecto al agredido, a fin de garantizar la seguridad de ste ltimo. Asimismo, se establece derechos en relacin a la vctima en atencin mdica de ndole sicolgica, la que se extiende an para el mismo denunciado, lo que conceptualiza el campo ya no jurdico188 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
penal, sino social. Por otro lado, mira el ncleo familiar en que pudiera verse afectado, quienes conviven bajo el mismo techo e involucra otras entidades encargadas de ello. Las medidas estn concebidas con carcter de urgencia, lo que se debe entender que antes de cualquier otra gestin a realizar, se debe priorizar stas, a fin de garantizar la seguridad de la vctima, sin menoscabo de que otras medidas quepan dentro del proceso o paralelo a cualquier otra gestin que se realiza. Llama la atencin la aplicacin de estas medidas en el caso de los pueblos indgenas de la Costa Atlntica, ya que sujeta su aplicacin al derecho consuetudinario y las leyes vigentes, es decir que podra existir una decisin de la autoridad comunal, en que incurre hacer uso de un derecho consuetudinario y el derecho positivo, ya que no es opcional el uno con respecto del otro, pero estaramos ante el inconveniente de una duplicacin de restricciones, que podran ser lesivas contra las costumbres mismas. De manera que resulte contradictorio, ya que es el judicial el que puede ordenar las medidas previstas por la ley. La falta de cumplimiento a las medidas ordenadas por el juez, por parte del supuesto agresor, se pueden modificar por una decisin ms grave, pero la norma no seala cul podra se sta, dejando al arbitrio del juez, dicha decisin en razn de lo dispuesto en el Cdigo Procesal Penal (Arto. 67 CPP). En ese mismo sentido, habra que analizar la decisin en que pudiera incurrir la autoridad comunal, al momento de establecer una medida ms gravosa, s sera conforme a su derecho consuetudinario de las expresamente sealadas por la ley (competencia del judicial), en cuyo caso, habra una sustraccin de la autoridad comunal. La norma no prev el nmero de medidas que puedan imponerse, no existe una restriccin en ese sentido, de manera que se podr tomar ms de una, de acuerdo al caso, lo que no resulta contradictorio por cuanto, cada una de ellas, refleja una realidad precisa. En conclusin podramos sealar que el Delito de Violencia Domstica e Intrafamiliar y Las Medidas de Proteccin, cuyas esferas se interrelacionan, constituye un adelanto en nuestra legislacin, ya que las mismas no se encontraban reguladas, pese a que han existido Instituciones que han trabajado en razn de dicho problema, pero el que la justicia penal lo haya incorporado, constituye un apaleamiento para quienes se consideraron intocables e impunes. JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 189
Debemos dejar establecido, que si bien es un paso que nuestros legisladores han realizado, ste contina a travs del proyecto de Ley de Violencia Intrafamiliar, lo que dara una respuesta integral a lo regulado en dicha materia. El judicial y dems entidades juegan un rol muy importante en dicha problemtica, cuyos ndices se reflejan en forma alarmante, lo que debe ser combatido por todos los sectores a travs de una estrecha relacin y colaboracin. Esto es un avance en nuestra sociedad, que debemos considerarlo positivo, aunque no definitivo, ya que el problema es arraigado y requiere de un trabajo en conjunto con diversas Instituciones, y el mismo, a como ya sealamos al principio, no es un inconveniente meramente jurdico, en que el Estado debe velar por el bienestar del ncleo familiar, tomando medidas en todas las esferas permisibles. Reiteramos que existe un avance en esta materia, ya que nuestros legisladores recogieron como un realidad manifiesta en nuestra sociedad ese tipo de conducta y la incorporaron en una norma con dos elementos esenciales para su configuracin, en el que no se establece la habitualidad o permanencia, requiriendo para su aplicacin del auxilio de la norma que tipifica el delito de lesiones. Aunque cabra sealar que la violencia domstica se puede manifestar a travs de otras conductas delictivas, las cuales no recoge nuestro cdigo. Si el legislador, por otro lado, decidiera unificar en una legislacin especfica, todos los delitos atingentes a la mujer, y crear nuevas conductas o mayores regulaciones a las existentes, sera el resultado de asumir una poltica criminal consecuente con el clamor de la sociedad. 2.- Aborto: El aborto es un tema de lo ms complejo que pueda existir, ya que inciden una serie de derechos que regulan tanto la Constitucin Poltica, Instrumentos Internacionales, leyes secundarias, en que se encuentran inmersos la mujer en s y el ser que se desarrolla en su vientre. Asimismo, no podemos negar que fuera del marco jurdico, existen razones que son de ndole religiosa, sociales, econmicas, moral, mdicas, o muy propias e inherentes a la persona en s, que hace que el tema sea unos de los que genera mayor polmica en cualquiera de los sentidos. En lo que respecta a lo jurdico, se vinculan determinadas garantas o derechos, que son pertinentes a la mujer como tal y los relacionados al nasciturus, en que 190 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
se establece una ponderacin de ambos, adoptando cada pas la legislacin de acorde a lo que consideran pertinente, segn la poltica criminal que el legislador haya asumido. Sin embargo, la reflexin mayor a la que debemos llegar con todo esto, independientemente de los diversos aspectos que se conjugan, es que no podemos negar que la accin que asume una mujer en stos casos, responde a una conviccin ntima, personal, por cuanto existe una valoracin o toma de conciencia que involucra sentimientos que pueden ser encontrados; el hecho de ser responsable de la conducta que pudiera asumirse en estos casos, requiere una respuesta que tiene un efecto trascendental en su persona y en su entorno, por esa razn no es tan fcil opinar en un tema, en que si bien a veces asumimos el papel de espectador partcipe, la relacin directa y nica existe en la mujer que fue dotada con la capacidad de acoger en su vientre a un nuevo ser, sin embargo, no debemos olvidar que independientemente de este razonamiento, existen consecuencias que son previstas por el Estado y desde esa perspectiva tiende a su regulacin. En conclusin son muchos los factores que inciden en la problemtica, y el derecho penal responde a sancionar la conducta que considera reprochable, sin el juzgamiento de aquello que no responde meramente a ello. La profesora doctora Mariana Ypez Andrade, en sus comentarios relacionados Despenalizacin del Aborto, nos dice: El Cdigo Penal, es un estatuto ordenador y garantizador de la convivencia, que recoge conductas que afectan o atentan derechos o bienes individuales, o que inciden en derechos colectivos; los comportamientos que describe vulneran o ponen en peligro bienes jurdicos consagrados en los derechos protegidos por la Constitucin. Son descripciones de comportamientos reprochables que deben ser reprimidos para proteger esos derechos y bienes. Nuestra Constitucin Poltica en su Arto. 46 reconoce los Instrumentos Internacionales, los cuales son ley de la Repblica, entre los cuales est la Convencin Americana de Derechos Humanos, y el Arto. 7 Cn. reconoce la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. La Convencin sobre los Derechos del Nio, expresa en su prembulo el nio por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso, la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. El Arto. numeral 4) de la Convencin Americana establece: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 191
Estos dos preceptos son vinculantes en nuestro ordenamiento jurdico, en que se determina la proteccin al nio y nia antes y despus de nacer, cuya disposicin es bastante especfica y en general la proteccin del derecho a la vida de toda persona, cuyo trmino lo define wikipedia Persona fsica (o persona natural) es un concepto jurdico, cuya elaboracin fundamental correspondi a los juristas romanos. Cada ordenamiento jurdico tiene su propia definicin de persona, aunque en todos los casos es muy similar. En trminos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a estas como personas de existencia visible, de existencia real, fsica o natural. Nuestro Cdigo Civil, define la persona en: Arto. Es persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas son naturales y jurdicas, Arto. Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin, Arto. Son personas por nacer las que estn concebidas en el vientre materno, de estos tres artculos podemos determinar que nuestro ordenamiento jurdico considera con el status de personas a quien todava no ha nacido, lo que se confirma con lo dispuesto en el Arto. 9 que seala que desde la concepcin en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal pueden obtener. Independientemente del orden que hemos dado a lo anterior, se hace necesario un recorrido en el tiempo, que nos permita obtener una visin de las diferentes etapas y la forma en que era conceptualizado regulado el aborto. En la historia de la humanidad el aborto ha sido visto de diversas formas, por cuestiones culturales, coyunturales y dems, a como lo describe Wikipedia en el artculo denominado Evolucin histrica del Aborto, lo que enfocar en forma sistemtica. Los antecedentes de dicha figura parten de Roma, cuya cultura consideraba que el embrin formaba parte de las entraas de la mujer y desde dicha perspectiva el aborto no era un delito, ya que la mujer estaba disponiendo de su propio cuerpo, pero cuando sta era casada, si tena responsabilidad frente a su marido, ya que l tena derecho sobre la descendencia. Posteriormente, en la Edad Media hace referencia a la Iglesia Catlica, quien a sus inicios, lo analiz desde un punto de vista ideolgico, en que el aborto pretenda ocultar uno de los pecados capitales, la lujuria; no exista el enfoque
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de defensa de vida. Desde el siglo IV con San Agustn, al XIII con Santo Toms y el Papa Inocencio III (6-6), existi consenso al considerar el aborto como homicidio. En la Edad Media, los telogos y filsofos establecieron una diferencia entre los fetos machos y hembras, considerando que los primeros reciban el alma 40 das despus de la concepcin y las segundas entre ochenta noventa das. El Papa Po IX en su Apostolicae Sedis, aboli esa distincin y decret la ilegitimidad del aborto en todo momento. Despus con el desarrollo de la Revolucin Industrial se cambi de una actitud permisiva a represiva, cuyas razones respondieron al crecimiento econmico en que se requera de mayor nmero de pobladores. Enrique II de Francia consider el aborto un homicidio sancionado con la pena de muerte. En las ltimas dcadas, a nivel internacional se contempla una revolucin de principios relacionados con la sexualidad y la reproduccin humana, incurriendo en la destipificacin del delito o reduccin de la penalidad. El IX Congreso Internacional de Derecho Penal realizado en La Haya en 969, se adopt la siguiente resolucin: En los pases en donde el legislador reprime el aborto, es necesario acrecentar el nmero de casos legtimos para su prctica. En todos los casos en que el legislador autoriza a la mujer la interrupcin de la gravidez esta interrupcin debe ser cuidadosamente instrumentada por la ley. De la esquematizacin histrica que hemos expuesto, podemos percibir que el aborto ha sido discutido a lo largo de la historia, con diferentes puntos de vista, que originaron cambios, que han respondido hasta cierto punto al momento en que la sociedad ha tenido que verse inmersa dentro de un contexto social, econmico y poltico, en que el Estado ha considerado una perspectiva por razones que les representa. Decimos esto ltimo, por cuanto los elementos de cambios que han originado en la total despenalizacin del aborto, no han sido asumidos por todos, y en igual sentido, la total penalizacin, es decir que cada legislacin responde a cuestiones coyunturales y propias de cada Estado. Lo que no es ajeno a nuestra poca actual, en que algunos pases sumamente desarrollados, prevn una crisis poblacional, ante la falta de nacimientos, tomando medidas incluso compensatorias para quienes tienen hijos, ya que el problema trasciende a la esfera econmica de un pas conformado en su mayora por adultos. JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 193
En lo que concierne a nuestra legislacin el aborto siempre ha sido considerado un delito, con la particularidad de que el anterior Cdigo acoga el aborto teraputico, el que fue derogado antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo. La derogacin del aborto teraputico, ha sido objeto de una serie de reclamos por diferentes organismos y asociaciones, e incluso de impugnaciones legales, - no comento esto ltimo, por existir un Recurso de Inconstitucionalidad, que ser objeto de mi conocimiento- sin embargo, es difcil dar una opinin al respecto que satisfaga a cualquiera de las partes. Hay quienes proclaman por una total derogacin de la tipificacin del aborto, y quienes nicamente bajo la figura del teraputico derogado, pretenden subsumir situaciones que no son propias a dicha definicin. El aborto se puede derivar por diferentes circunstancias, en que derecho penal mexicano lo clasifica en procurado, consentido y sufrido; en el primero la mujer es sujeto activo primario, en el segundo la mujer faculta a otro y el ltimo en que la mujer tambin es vctima ya que se practica en contra de su voluntad. Asimismo, se utilizan otros trminos habituales y tcnicos: aborto espontneo que se produce por causas naturales; aborto voluntario que se utiliza para sealar la interrupcin voluntariamente (considerado legal e ilegal); aborto eugensico, considerado por malformaciones enfermedades congnitas; aborto teraputico que se utiliza para evitar riesgos en la salud y vida de la mujer; aborto tico o sentimental, considerado cuando la mujer ha sido objeto de una violacin o estupro; aborto por causas econmicas, se prctica cuando la situacin socioeconmica de la mujer es tal que se hace difcil hacer frente al embarazo; aborto sptico se utiliza no para definir propiamente la accin abortiva, sino la infeccin a causa de las manipulaciones; aborto honoris causa, para defender el buen nombre de una mujer; aborto consumado, cuando se ha expulsado el feto junto con la placenta; aborto incompleto, se utiliza cuando la expulsin no es total del feto dejando residuos que producen hemorragias. Los diferentes tipos que anteceden, nos ilustra sobre la causa que origina dicha determinacin, sin embargo, podramos concluir que la clasificacin que seala el derecho penal mexicano, se subsume en las normas que nuestro Cdigo Penal establece, misma que nos corresponde analizar.
El Aborto, el aborto en la medicina y el Derecho.
El Arto. 43 prev el aborto con el consentimiento de la mujer, provocado por un tercero y cuando la mujer acta por s misma. El artculo subsiguiente regula el aborto sin consentimiento, en que actan terceros, en que la mujer no tiene ningn tipo de intervencin, en que la misma es vctima y el que fuere ocasionado a causa de violencia, intimidacin o engao. Por ltimo tenemos el aborto imprudente que se establece en el Arto. 45, en que se sanciona al tercero que ocasione el aborto, quin no acta con dolo, por ello la sancin es menor. Si comparamos la regulacin del actual Cdigo Penal con lo previsto en el anterior Cdigo, vemos que en el primero existe una disminucin de pena en relacin a los actores y que nicamente se endurece sta cuando el que practica el aborto lo hace con violencia, intimidacin o engao, situacin que el Cdigo penal anterior recoga, pero estableca una pena menor, en que se apreciaba incongruencia en su redaccin, al expresar que el tercero causante del aborto conoca el estado de embarazo y actuaba con violencia, pero a la vez atenuaba el hecho de que no hubiera tenido el propsito de causar ste, pese a que la probabilidad de dicho resultado es previsible. Desde la perspectiva de comparacin entre ambos cdigos, podemos determinar que la regulacin actual constituye un avance en la materia, ya que no existe la arcaica norma del aborto cometido para ocultar la deshonra de la mujer. En la mayora de sus disposiciones se regulan la conducta de los terceros y su intervencin de interrupcin del embarazo, estableciendo la diferencia del profesional mdico que interviene con una sancin accesoria de inhabilitacin. Por otro lado, cabe destacar que el Arto. 34 numeral 0) del Cdigo Penal vigente, exime de responsabilidad penal al que realice una accin u omisin en circunstancias en las cuales no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realiz. En razn de dicha disposicin, si analizamos la misma a la luz del profesional mdico tendr que actuar con responsabilidad y deber considerar las circunstancias que le obliguen a actuar en determinado sentido, lo que responde a una esfera en que la salud es ponderada por el especialista de la materia. Las diferentes causas o circunstancias que originan embarazos no deseados, pueden derivar a su vez en la clasificacin de los diversos abortos, mismos que podran considerarse desde una perspectiva psicolgica, sociolgica y mdica. La problemtica, se presta a una serie de apuntes a favor de unos y otros, lo que constituye un indicador de que no existe una solucin absoluta que satisfaga a todos. JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 195
El tema ha inducido a diferentes posiciones a lo largo de la historia, dando una respuesta que es aplicable en el momento, sin que sea inmutable por ello, muy al contrario, siempre va a generar una posicin del Estado ante ello. 3.- Delitos sexuales: Al referirnos a la gama de los delitos sexuales, dicha expresin tiene un despliegue que enuncia dos mbitos que constituyen en esencia el bien jurdico protegido, la libertad sexual y la integridad sexual, similar a la legislacin espaola, sta ltima hace aseveracin de la indemnidad sexual. La concretizacin que se hace del captulo en razn de los bienes jurdicos tutelados en nuestro Cdigo, viene a considerarse como un avance, que se ha incorporado en las legislaciones modernas. El Dr. Mario Eduardo Corigliano3, cita Moras Mon sostiene el concepto de delitos contra la libertad sexual que hoy proponen las legislaciones ms avanzadas del mundo, entre ellas el Cdigo Penal de Espaa, el Cdigo Alemn que alude a los Delitos contra la autodeterminacin sexual o el Portugus que de modo ms amplio trata sobre delitos sexuales. En tanto Creus sostiene que la libertad sexual es vulnerada al atacarse ilcitamente el mbito de autodecisin de la persona, la cual consciente y libremente tiene la aptitud de resolver quien ser o no admitido en su espacio ntimo. Los delitos sexuales que atentan contra la integridad fsica y sicolgica del individuo, no corresponden a una conducta exclusiva en contra de la mujer, sino que se manifiesta en cualquier sexo y en cualquier edad, sin negar con ello que la mayor incidencia o vctima sigue siendo la mujer. El cdigo actual recoge en su Captulo II los Delitos contra la libertad e integridad sexual, los que se regulan desde el Arto. 67 al 83, encontrando entre ellos: violacin, estupro, abuso sexual, incesto, acoso sexual, explotacin sexual, pornografa y acto sexual con adolescentes mediante pago, promocin del turismo con fines de explotacin sexual, proxenetismo, rufianera y trata de personas con fines de esclavitud, explotacin sexual o adopcin. La distincin que se hace a los trminos de libertad e integridad sexual, responde a comentarios y directriz que han asumidos otros Cdigos Penales, lo cual retomamos y transcribimos como ilustracin del tema4 En relacin
3 4 Delitos contra integridad sexual, Revista Internauta de Prctica Jurdica, Agosto-Diciembre 006, www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num8 RODRGUEZ COLLAO, Luis. Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.
con la frmula que utiliza el Anteproyecto es decir, delitos contra la integridad sexual ella parece apropiada, tanto por razones sistemticas como por consideraciones semnticas. Es cierto que durante los primeros aos del proceso de reforma del derecho penal sexual las legislaciones tendieron a organizar sus sistemas normativos en torno a la idea de libertad sexual, siguiendo en esto la lnea que haba adoptado el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal Alemn, de 966, cuyos autores plantearon la sustitucin de la frmula que tradicionalmente haba utilizado el texto punitivo de aquel pas (Crmenes y delitos contra la moralidad), por la rbrica Delitos contra la libre autodeterminacin sexual (Straftaten gegen die sexuelle selbstbestimmung). Esta propuesta fue adoptada en las leyes de reforma alemanas de 969 y 973 (ROXIN, C. Derecho penal. Parte general, p. 5-53. HIRSCH, H. J. Derecho Penal. Obras Completas. Tomo I, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 999, p. 6-7), y tuvo a partir de entonces gran acogida en los textos penales de otros pases, entre los que se cuentan el Cdigo Penal portugus (que alude a Delitos contra la libertad y la autodeterminacin sexuales) DOS REIS ALVES, S. M. Crimes sexuais. Coimbra: Almedina, 995, p. 5-6. MAIA GONALVES, M. Cdigo Penal Portugus. Anotado e comentado (com legislao complementar). 9 ed., Coimbra: Almedina, 996., p. 6-6.; el Cdigo Penal espaol (que en su versin original correspondiente al ao 995, hablaba simplemente de Delitos contra la libertad sexual) y el Cdigo Penal italiano, que agrupa las conductas de significacin sexual dentro del apartado que destina a los delitos contra la libertad personal (Sobre las implicaciones de esta opcin sistemtica, BERTOLINO, M. La tutela penale della persona nella disciplina dei reati sessuali, en La tutela penale della persona. Nuove frontiere, difficili equilibri. U. di Genova, 00, p. 64). Sigue expresando el mismo autor, respecto al tema Estas nuevas propuestas coinciden con la toma de conciencia en el plano doctrinal acerca de la imposibilidad de reducir el objeto de tutela de esta clase de infracciones a la sola idea de atentado contra la capacidad de autodeterminacin de la vctima. En la actualidad, en efecto, un creciente nmero de autores postula que no cabe hablar de libertad sexual respecto de quienes no estn habilitados para ejercer la sexualidad; y sta es la idea que subyace a la reforma de que fue objeto el Cdigo Penal espaol en virtud de la Ley Orgnica N , de 30 de abril del ao 999. Asimismo, la mayor parte de las opiniones emitidas en Espaa a partir del ao 999, identifica ms de un bien jurdico protegido en la actual regulacin de los delitos sexuales. Dentro de esta lnea de pensamiento es posible distinguir dos posiciones: a) la opinin de quienes sostienen que la totalidad del sistema tiende a la proteccin de la libertad sexual, pero reconocen que en determinados casos la tutela se orienta, adems, a otros intereses, como lo sealan, por ejemplo, ORTS BERENGUER y SUREZMIRA RODRGUEZ, quienes aluden al adecuado proceso de formacin JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 197
de menores e incapaces (ORTS BERENGUER, E. y SUREZ-MIRA RODRGUEZ, C. Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia: Tirant lo Blanch, 00, p. . RODRGUEZ COLLAO, Luis. Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim. n , A, p. -9), y b) la opinin que sostiene que el bien jurdico tutelado es la libertad sexual respecto de las personas que se encuentran capacitadas para autodeterminarse en el plano de la sexualidad y, alternativamente, la indemnidad o intangibilidad sexual en el caso de los menores e incapaces, como lo propone, por ejemplo, MUOZ CONDE. a) Violacin: La violacin estaba prevista en el anterior Cdigo en un solo artculo, en que se tipificaba la conducta y se estableca la sancin para ello, incluyendo las circunstancias agravantes del mismo; sin embargo, careca de varios elementos que configuran el delito en diversas formas, y que el cdigo actual recoge. Los Artos. 67 al 69 regulan la violacin, siendo ms amplia su redaccin en la manifestacin del delito, lo que nos permite adecuar los hechos a las circunstancias planteadas. El legislador incorpor muy sabiamente, aspectos de gran relevancia, tales, que no queda restringidos los medios, ni las formas en que pudiera realizarse la violacin, ni contra quien, ya que se contempla para ambos sexos. De la lectura de dicho articulado en relacin al Cdigo anterior, la pena de la primera es menor a la segunda, pero la intencin del legislador fue sustraer en un artculo aparte la violacin a un menor de catorce aos, y establece las causales que constituyen una violacin agravada, la que puede llegar a imponerse la pena mxima (debemos entender sta a los 5 aos estipulados). Las causales que producen la violacin agravada, -ya se regulaban en el Cdigo anterior-, y precisamente son stas las que determinan el grado de mayor sancin a aplicar, segn concurran dos o ms circunstancias. Cabe sealar que si bien el tema que se aborda es en relacin a la mujer, no puede dejarse a un lado, por la trascendencia e impacto en la sociedad que surte la violacin a un menor. Este tema en s requiere un abordaje ms completo, por el grado de complejidad que conlleva y por la vinculacin con otras ciencias que se ocupan de la misma, e incluso la sancin de quienes se inclinan por realizar dicha conducta nicamente con menores. El Arto. 68 que regula la violacin a menores de catorce aos, tiene implcita la condicin de superioridad, por lo que se debe desestimar como agravante que regula el Arto. 69, ya que sera sancionar dos veces, por una condicin 198 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
que se encuentra implcita en la norma general que regula el tipo penal; el juzgador deber valorar como agravante nicamente lo que es aplicable a los hechos que se presentan. El Arto. 68 regula la violacin de menores de edad, tomando como referencia los menores de catorce aos, cuya edad es la misma estipulada en el delito de estupro (parte como referencia los catorce aos y los menores de diecisis), lo que trae a colacin la interpretacin que se debe de dar a dicha edad, en que el legislador al momento de tipificar el delito de violacin no regula en l la violencia (superando con ello lo expuesto en la doctrina moderna), sino el acceso carnal o acceder a ste, lo que implica determinar si para los catorce aos, podran concurrir un concurso de delitos. De hecho el acceso carnal con fines sexuales a menores de edad, nos determina un comportamiento conducta del sujeto agresor que podra identificarse con la pedofilia, cuya preferencia sexual son los nios de determinado sexo o ambos, pero que de forma reiterada tiende a atacar al menor para satisfacer su apetito sexual. La violacin a un menor, debi regularse en dicho artculo con mayores elementos que determinaran la gravedad del caso, ya que no se puede negar la reincidencia de conducta del pedfilo en este tipo de delito. Segn, D. Faustino Gudn Rodrguez-Magarios. Doctor en Derecho5 la pedofilia consiste en: La pedofilia o paidofilia es la inclinacin de las personas a sentir una atraccin sexual primaria, intensa, urgente, recurrente hacia nios prepberes, existiendo casi absolutamente apetito sexual y excitacin incontrolable por los menores de trece aos. Es una cronofilia, es decir, una parafilia en la que la edad del sujeto es discordante con la edad del objeto de la atraccin sexual. Nos hallamos ante un tipo de delitos que procede de caldos de cultivo muy homogneos, cuya variable principal es la reincidencia. Asimismo, seala dicho autor que: es difcil que la pedofilia provoque una anulacin completa o incompleta de la capacidad intelectual y volitiva, excepto si concurre con otras enfermedades mentales, como la neurosis, psicosis, etc., o con otras circunstancias excepcionales, como, por ejemplo, el consumo de drogas o alcohol. El problema que se plantea en relacin a la conducta del pedfilo es que en algunos pases han tomado medidas sanciones que implica para algunos la lesin de sus derechos individuales al aplicar la castracin qumica, que incide la baja de la testoterona, sin embargo, hay quienes solventan dicho problema con la aceptacin voluntaria del agresor de recibir dicho tratamiento.
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La castracin qumica para pedfilos: un problema tica y penolgico.
Una ilustracin de lo anterior, lo relaciona D. Faustino Gudn RodrguezMagarios6, al brindar una cronologa de los pases que han asumido el criterio de implementar dicha castracin o tratamiento; en Alemania se empez a utilizar en 969, Suecia 993, 996 California se convirti en el primer Estado estadounidense en aprobar la castracin qumica como requisito obligatorio para que algunos pederastas pudieran tener acceso a la libertad condicional, Florida en 997, Francia 004, Gobierno Britnico 007, seis Estados de los Estados Unidos, Australia, Canad, Dinamarca, y en Latinoamrica en estudio en varias naciones (Colombia, Chile, Mxico, El Salvador y Argentina). En estos pases se desecha, al menos parcialmente, la esperanza de rehabilitacin en este tipo de delincuencia (lo que en gran parte viene determinado por las altas tasas de reincidencia en estos delitos, as como por su enorme trascendencia social), en aras del encumbramiento de la finalidad inocuizadora de penas y medidas de seguridad. De lo anterior podemos considerar que el tema en un momento podr ser objeto de estudio, debido al crecimiento acelerado de dicho fenmeno, lo que relacionamos nicamente como ilustracin, sin mayor profundizacin, por ser meritorio escribir sobre ello en un captulo aparte. Es importante sealar que las agravantes que recoge el actual Cdigo, no son tan explcitas como el anterior, y excluyeron situaciones que debieron conservarse por cuanto son circunstancias que a nuestro criterio no estn explcitas en la norma general. Los cuatro incisos que se contemplan en el Arto. 69, subsume muchas de las situaciones planteadas anteriormente, pero habra que analizar si todas ellas, se encuentran reguladas. Se observa que se desestim la agravante regulada en el Cdigo anterior que sealaba la violacin entre el autor y la vctima en que existe una unin de hecho estable estn unidos en matrimonio, lo que se estableca expresamente, y que en el actual Cdigo, se pretende dejar solventada a travs de la inclusin del trmino parentesco, sin embargo, hay criterios dispersos en ese sentido, ya que hay quienes opinan que no existe ningn tipo de vinculo de parentesco de quienes hayan contrado matrimonio o mantengan una relacin de hecho estable, basndose en lo dispuesto en nuestro Cdigo Civil que regula lo pertinente a la Seccin IV Del parentesco, en que se seala que el parentesco es el vnculo que une a las personas descendientes de una misma estirpe, en que se cuentan en lnea recta y colateral, y la afinidad es el vnculo que une a un cnyuge con los parientes del otro; asimismo, como una ilustracin anloga el Arto. 34 numeral 7) Cn. seala el derecho del procesado de declarar contra su cnyuge o compaero en unin de hecho estable, o sus
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parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de lo que se deduce que la relacin de matrimonio y unin de hecho estable, no se ajusta a los trminos de parentesco y afinidad. En este sentido cabe sealar como un desacierto, el que no se mantuviera la causal, tal y como lo sealaba el anterior Cdigo. En relacin a lo anterior, no se puede olvidar que parte de la violencia domstica e intrafamiliar, se manifiesta en violacin a la pareja, a quien se obliga a mantener la relacin en contra de su consentimiento. b) Estupro: El estupro es una figura que en nuestra legislacin penal se ha regulado, tanto en el Cdigo anterior, como en el actual, con unas pequeas variantes. Los legisladores aportaron y eliminaron elementos que identifican este tipo de conducta, de los que haremos mencin, a fin de establecer en que sentido las modificaciones pueden ser favorables o no. El engao, era considerado como una modalidad ejecutiva indispensable para que se diera este tipo de conducta, en la actualidad, ste fue eliminado y ello responde a los cambios de los conceptos que se manejaban de la vctima (virtud, virginidad y dems), sobre los cuales sopesaban incluso la promesa de matrimonio que se les haca a las mismas; Luis Rodrguez Collao expresa en relacin a dicho cambio7 dejando constancia en el sentido de que el engao, dado el nivel de informacin sobre la sexualidad de que disponen actualmente los jvenes, no era una circunstancia de tanta relevancia social que justificase reprocharla penalmente (El criterio de la Comisin Mixta, sin embargo, fue muy diferente: la mayora de sus miembros postul que la manera ms apropiada de proteger la autodeterminacin sexual de los menores era por medio de la mantencin del engao entre las hiptesis del estupro y, por extensin, en el delito de abuso sexual. Informe de la Comisin Mixta, p. 6-7); de manera que el bien jurdico protegido radica en la libertad sexual y que en el caso especfico del estupro, donde existe un consentimiento, no trata a la vctima en los trminos antes mencionados, sino los factores que facilitan a que sta se le victimice. Para que se configure el delito tiene que existir ese grado de persuasin o capacidad que tiene la persona que ejecuta el delito, y contra quien se realiza, carece de la madurez sicolgica y biolgica, es decir que media una consentimiento viciado, por cuanto es una menor (Mayor de 4 y menor de 6 aos), para que pueda considerarse en trminos factibles una relacin dentro del marco de lo normal.
7 Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal* Luis Rodrguez Collao Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
En relacin al avance o perspectiva de este tipo de delito, de tendencia reformista, seala Antonio Bascuan Rodrguez8 La evolucin de la legislacin espaola representa un caso especialmente interesante de asuncin progresiva de los postulados del reformismo. La evolucin comienza en 978, con la modificacin de los delitos de estupro, que se transforma de un delito de seduccin a un delito de abuso de prevalencia, y del rapto, que de ultraje a la buena fama de la mujer adquiere el contorno de un atentado a la libertad. La edad de ambos, de quien ejecuta y de la vctima son determinantes en este tipo de delito, que la persona (el agresor) tuviere un status de casado, unin de hecho estable y la mayora de edad, lo que conlleva a una madurez emocional superior, en ventaja en relacin a la vctima, lo que conduce al grado de persuasin, convencimiento del presunto agresor que utiliza para lograr su fin. En el estupro es importante sealar que no existe la violencia o intimidacin, es decir que el factor que incide para que la persona se sujete a la otra, es de carcter sicolgico, que puede responder a una manipulacin de los hechos y el hacer creer, de manera que la vctima en este caso, no duda, sino que deposita su confianza. Tales hechos no son tan simples, porque tambin existe un problema sociolgico que puede incidir en este tipo de conducta, y que para los mismos no se considere un delito propiamente, sino que responden a factores econmicos y sociales, que han incidido a considerarlo una costumbre, lo que se percibe mucho en el campo y en las comunidades indgenas, y es que el desarrollo emocional de la supuesta vctima, no se corresponde a lo que sera el desarrollo emocional de una persona de una zona urbana. El problema es real, y en este caso, todas las instituciones involucradas tienen que sopesar y ser consecuentes con la finalidad de la norma penal, atendiendo adems al principio de lesividad. El estupro en el actual cdigo, redujo la pena a cuatro aos, pero elimin la opcin del perdn del ofendido o el matrimonio con que quedaba extinguida la pena, porque con ello se rompa al esquema de considerar a la vctima desde la perspectiva de honorabilidad, moral y dems que estigmatizaba la proteccin del bien jurdico como el buen nombre, y no al delito sexual en s.
8 Revista de derecho (Valdivia),ISSN 078-0950 versin on-line, Revista de Derecho, N Especial, agosto 997, pp. 73-94, Problemas bsicos de los delitos sexuales.
Independientemente de lo dispuesto en la norma, se debe de analizar que muchas veces se presenta que el menor efectivamente estableci un lazo con la persona mayor, y el familiar se encarga de gestionar ante las autoridades para que se proceda de conformidad a lo dispuesto en la ley; en estos casos, inclusive la relacin se mantiene cuando la persona guarda prisin y procrean una familia, y cabra preguntarse con que finalidad se mantiene a la persona en prisin?; si bien es cierto la libertad sexual tiene las limitaciones que la ley establece para ello, no tiene sentido mantener una sancin, si las circunstancias se siguen dando. El estupro agravado se diferencia de la norma general, porque el sujeto posee ciertas calidades, (status civil, tales, autoridad, dependencia, familiaridad o comparta el hogar, encargado de la educacin, custodia o guarda) ajena a la edad. La variante es objeto de mayor penalizacin, ya que el elemento que incide para que se cometa el ilcito es el vnculo que se torna alrededor de la vctima, cuyo lazo constituye un aprovechamiento de acceso y de mayor grado de persuasin. Es de hacerse notar que en el estupro, si bien lo analizamos con un enfoque de vctima en la mujer, el mismo de conformidad a lo dispuesto en la norma, regula a ambos sexos, ya que hace referencia de persona, lo que induce a considerar que podran ser cualquiera, hombre o mujer. c) Abuso Sexual: El abuso sexual forma parte de esa gran familia de los delitos sexuales, al igual que los delitos de violacin y estupro, con las caractersticas propias que le determinan. Una diferencia entre la violacin y estupro, es que en el primero existe un no consentimiento al acceso carnal, y en el estupro un consentimiento viciado, pero en ambas figuras se da el acceso carnal, lo que marca una diferencia sustancial del abuso sexual en que no existe ste, sino manifestaciones de ndole sexual. Ramrez, Mara Cecilia9, seala en relacin a los elementos tipos de base, debe tratarse, por tanto, de un acto, no se requiere de una multiplicidad de stos, con la significacin y relevancia tpicas, efectuado mediante contacto corporal o en su defecto afectando las zonas sealadas, adems cita lo expuesto por Rodrguez Collao El delito de abuso sexual se perfecciona con un solo acto el que puede revestir multiplicidad de hiptesis comisivas. Rodrguez Collao, Delitos Sexuales, p. 09.
9 Delitos de abuso sexual: actos de significacin sexual y de relevancia, Polt. Crim. n 3, 2007. A4. p. -3. [http://www.politicacriminal.cl]. Ramrez Mara Cecilia, Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales Universidad de Barcelona
Tambin menciona a Garrido Montt, (Derecho Penal, t. III, p. 396) y Rodrguez Collao, (Delitos Sexuales, p. 06), en que se expresa: Existen ciertas conductas que quedarn comprendidas en el mbito de este delito y que se suelen sealar como ejemplo, como las tocaciones en zonas ergenas del cuerpo, los frotamientos en las mismas zonas, masturbacin en el cuerpo de la otra persona. Puede tratarse de expresiones del impulso sexual convencional o no. De lo transcrito se deduce que nicamente se refiere a las partes ntimas, incluyendo entre ellas la boca que se ha venido considerando como parte del cuerpo que sirve para satisfaccin sexual- zonas ergenas, es decir aquellas que tengan connotacin sexual. Un punto de discusin en el tema es que si se debe o no tomar en cuenta el elemento subjetivo solo el objetivo en la configuracin del delito; en relacin a ello, existe discrepancia en la doctrina, las que relaciona Ramrez Mara Cecilia en la obra ya aludida, siendo uno de ellos, Rodrguez Collao, concluye que para efectuar este anlisis se debe recurrir a criterios de carcter objetivo, de los que se declara partidario, toda vez que el tipo penal alude a acto de significacin sexual, a los que se suma Etcheberry, y Muoz Conde, para quienes basta el dolo y no se requiere de ningn elemento subjetivo; Rodrguez Collao considera que si la diferenciacin se basa exclusivamente en elementos subjetivos el riesgo que se corre es de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad sexual o si se toma como referencia el efecto que el acto produce en la vctima, se diluye completamente los mrgenes del delito atentando contra el principio de determinacin legal. Ramrez Mara Cecilia, en cambio considera que Cuando se aboga por la presencia de un elemento subjetivo se hace en funcin a que es ste el que tie de ilicitud a la conducta, configurndose como un delito de tendencia., posicin que sugiere en relacin a la explicacin de la clasificacin de Mir Puig, Los delitos de tendencia pueden ser incluidos en la denominacin de tendencia interna intensificada como los clasifica MIR PUIG distinguindolos de los elementos subjetivos de tendencia interna trascendente en los que el sujeto tiene una finalidad o motivo que va ms all de la realizacin del hecho tpico Refuerza dicho criterio Ramrez Mara Cecilia al expresar: el problema del delito de abuso sexual: la equivocidad de ciertos comportamientos. Frente a stos no es posible determinar la naturaleza del acto, puesto que pueden tener diverso significado o connotacin, de ah que, en nuestra opinin, no se pueda prescindir del elemento subjetivo. Nuestro Cdigo en su Arto. 7, seala a quien realice actos lascivos o lbricos tocamiento en otra persona, sin su consentimiento u obligue a que lo realice. Segn el Diccionario Jurdico Elemental, lascivo Sensual, carnal; 204 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
dominado por la lascivia, obsesin que incapacita para todo esfuerzo sano o noble designio. De lo dispuesto en la norma se deduce que el legislador dej establecida la posibilidad tanto en el tocamiento en la actitud obscena de componente sexual que asumiera el agresor, es ms, el Arto. 7 prev la posibilidad de que el agresor obligue a que lo realice, es decir que a travs de la masturbacin en la persona l logre la satisfaccin sexual, con ello, abarca una gama de manifestaciones sexuales como el voyeguismo. Asimismo, el Arto. 7 seala expresamente como un requisito sine qua non que no se debe llegar al acceso carnal,- lo que aclara que no se deba confundir con otro tipos de conductas, tales la violacin-, que permite a los operadores de justicia, el poder adquirir un criterio que no dispare en arbitrariedades, que tienda a confundir las conductas. En dicho artculo se relaciona las posibilidades de un consentimiento viciado, cuando establece No se reconoce, en ninguno de los supuestos, valor al consentimiento de la vctima cuando sta sea menor de catorce aos de edad, ya que en los otros supuestos que regula el mismo prrafo se habla de una persona con discapacidad o enfermedad mental, en cuyo caso, ni siguiera cabe un consentimiento viciado, porque la vctima no tiene voluntad. Hay quienes consideran que en el abuso sexual no interviene la violencia e intimidacin, tal como lo seala Manuel Gmez Tomillo0 Los abusos sexuales se encuentran regulados en los artculos 181, 182 y 183, Captulo II, del Ttulo VIII del Cdigo Penal. Su regulacin resulta compleja y llena de decisiones problemticas, por lo que se trata de uno de los captulos menos afortunados del Cdigo Penal. Es conocido como la caracterstica comn a todos ellos es la ausencia de violencia o de intimidacin y de consentimiento. La diferencia con las agresiones sexuales no radica, pues, en la naturaleza de los hechos de ndole sexual llevados a cabo que pueden ser los mismos, sino en el elemento citado, en lo expresado por el autor no se vislumbra en su tipificacin el uso de la fuerza, misma que algunos consideran propio de la agresin sexual y no del abuso; nuestro cdigo incorpora el uso de fuerza, intimidacin o
0 Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOSISSN 695-094 RECPC 07-04 (005) RECPC 07-04 (005) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 695-094, DERECHO PENAL SEXUAL Y REFORMA LEGAL Anlisis desde una perspectiva poltico criminal, Manuel Gmez Tomillo, Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Valladolid. DERECHO PENAL SEXUAL Y REFORMA LEGAL, Anlisis desde una perspectiva poltico criminal, Manuel Gmez Tomillo, Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Valladolid La conducta consiste en atentar contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidacin. No parece preciso en este contexto detenernos en la delimitacin, no siempre sencilla, de estos ltimos conceptos. En cualquier caso, la presencia de violencia o de intimidacin como criterio definitivo para diferenciar las dos figuras delictivas, agresiones
cualquier otro medio que le prive de voluntad, el mismo puede considerarse justificante, ya que el abuso sexual extiende aquellos contactos que realiza la vctima en su cuerpo, pero que no es con su voluntad, sino para satisfacer al agresor. Asimismo, cabe sealar que el dilema entre si en la tipificacin de la norma responde al elemento objetivo subjetivo, nuestro legislador, conjug ambos, ya que regula el nimo lascivo que conlleva a determinar la significacin sexual, pero sin perder el elemento objetivo que identifica la conducta. En la vida cotidiana, podemos observar que ste tipo de acto es bastante frecuente, sobre todo en los buses, en que so pretexto del exceso de pasajeros, frenazos, hay quienes se dedican a rozar o tocar a las personas. Lo mismo ocurre en cuanto a los exhibicionistas, en que sin mediar la violencia o intimidacin, agrede la libertad sexual de la persona menor, que en nuestro caso, no establece una edad expresamente, sino una calificacin de nio, nia y adolescente, en cuyo caso se debe atender al parmetro con que se califican cada una de ellas, pese a que en el ltimo prrafo del artculo nos habla de menores de catorce aos de edad. El Cdigo anterior, regulaba en su Arto. 00, el delito como Abusos Deshonestos, trmino que se ve superado en la actual legislacin, tras el abandono del elemento subjetivo que se determinaba en su calificacin, sustituyndose con los actos de significacin sexual. Se increment la pena en el nuevo cdigo d) Incesto: El incesto si lo vemos dentro de la perspectiva de la libertad sexual, se debe entender que sta es dentro del contexto del desarrollo de una sociedad, en que se establecen lmites, que la misma impone. Dicho delito se encontraba establecido en el anterior cdigo en su Arto. 0, pero la tipificacin del mismo careca de elementos y se establecan concepciones superadas, tales como el uso de hermanos ilegtimos, que no existe ya en nuestro ordenamiento jurdico.
sexuales y abusos sexuales, no siempre conduce a resultados punitivos satisfactorios. A ttulo de ejemplo, pinsese en las hiptesis en las que la vctima lo es una nia o nio de muy reducida edad; o en los casos en los que la persona afectada padece una tetraplejia; en ambos casos para tener contacto carnal con ellas no es precisa la presencia de violencia o intimidacin. Por consiguiente, los hechos no pueden ser calificados como agresiones sexuales, sino que, por el contrario, procede considerarlos como abusos sexuales. Reformado por la Ley No. 150, Gaceta, Diario Oficial No. 174 del 6 septiembre 1992).
Por otro lado, cabe sealar que si bien el incesto es mal visto en nuestra sociedad, no deja de ser un tema de discusin, ante la prctica de una comunidad ajena a las costumbres sociales que imperan en una sociedad, y que la misma sea permisible, en cuyo caso se presenta como un dilema la libertad sexual, ya que sta podra alegarse, como un bien ntimo, inherente en la persona. El actual Cdigo regula dicha figura delictiva en su Arto. 73, estableciendo la edad mayor de dieciocho aos de edad, consentimiento, acceso carnal, y el grado de parentesco, cuatro de los elementos que configura este tipo de delito. Sin embargo, el legislador estableci la permisibilidad del perdn para extinguir el ejercicio de la accin penal, creando la posibilidad de decisin personal de quien se pudiera sentir ofendido, lo que es entendible, si la persona, pese a la edad hubiera vivido una circunstancia como resultado de apreciacin errada a su situacin, como natural, pero que dndose cuenta de ello, proceda ante las autoridades pertinentes a ser efectiva su acusacin, tambin cabe el hecho del perdn a dicha accin, posiblemente ante el vnculo familiar que les une. En muchos pases el incesto no es considerado un delito, la razn de ello, es que consideran que responde ms a cuestiones de carcter moral, y que el bien jurdico protegido no se logra determinar, si existe un consentimiento entre las partes. Una noticia de La Prensa, del de marzo del 005, aborda el problema en una zona de nuestro pas, lo cual transcribo textualmente. Incesto preocupa en Mulukuk Esta conducta delictiva se ve normal en este nuevo municipio tambin golpeado por rapto de menores con fines sexuales. Lderes comunales exigen a autoridades darle a este delito un tratamiento especial. Lo peor de todo este problema es que en la mayora de estos casos el delito y el autor quedan ocultos, debido a que nadie los denuncia. Y cuando algunos son llevados a los tribunales de justicia, salen en libertad por problemas tcnicos que han surgido a la hora de ser presentados ante el juez, seal Israel Rizo, dirigente de la comunidad La Bodega. Mulukuk es un poblado que recientemente fue elevado a categora de municipio. Sus lderes comunales demandan que se combata el delito de incesto aqu.
Carlos Martnez Morn Los delitos sexuales es uno de los problemas de gran incidencia en las comunidades de Mulukuk, por lo que la poblacin de ese municipio demanda del nuevo Gobierno local un tratamiento especial dentro de su agenda de trabajo. Sobre este fenmeno muchos lderes comunales coinciden al afirmar en que el problema se encuentra muy arraigado y que no es fcil contrarrestarlo debido a las amenazas, el chantaje y otros recursos que los autores utilizan para callar a sus vctimas. No obstante tienen esperanzas en que la nueva autoridad municipal incluya dentro de sus proyectos algunos programas sociales dirigidos a frenar este delito, asegur Mariano Muoz, dirigente comunal de Santa Rita. Segn Muoz, su comunidad es uno de los lugares del municipio de Mulukuk donde ms se cometen violaciones e incestos con mujeres adolescentes. Un estudio sobre violencia intrafamiliar en Mulukuk, realizado por la cooperativa Mara Luisa Ortiz, califica los delitos sexuales como la ms grave expresin de violencia intrafamiliar que afecta a todas las comunidades de esa zona. Esta organizacin, que trabaja desde hace aos en beneficio de las mujeres de ese lugar, ha logrado identificar una gama de acciones ilcitas que van desde pleitos cotidianos, nias que son abusadas y embarazadas por sus padres, rapto de nias con fines sexuales, hombres que violan a sus hijastras, hasta asesinato de mujeres a mano de sus esposos. La ausencia de instituciones del Estado en ese municipio no ha permitido conocer con exactitud la dimensin de este fenmeno, pero en el estudio realizado por la cooperativa de mujeres y los representantes comunales coinciden en que el delito de incesto y violaciones es bastante frecuente en esa zona. El estudio se realiz con un universo de 5,834 mujeres, comprendidas entre los 3 y los 65 aos, en comunidades. Poca capacidad de respuesta Israel Rizo, dirigente de la comunidad La Bodega, sostuvo que el fenmeno se agrava an ms por la falta de capacidad de respuesta de la Polica Nacional a la hora de enfrentar a los delincuentes. 208 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
Uno de los casos ms dramticos de violencia intrafamiliar que en Mulukuk recuerdan, se produjo recientemente en Prinzapolka, donde una mujer que tena calentura fue llevada por su marido a donde el pastor de su Iglesia para que le sacara lo que l consideraba era el demonio. La pobre mujer fue maniatada y luego golpeada durante varios das para sacarle la maldad diablica. Todo eso ocurri con el conocimiento de la comunidad y sin la intervencin de las autoridades policiales, asegur. Para Jos Salvador Reyes, de El Corozo, no todo el panorama es oscuro, pues en medio de las dificultades las perjudicadas han logrado encontrar en la cooperativa de mujeres una ayuda para enfrentar sus problemas, no slo en materia legal, sino tambin sicolgica, salud y derechos humanos, entre otras. Otra de las demandas de los lderes comunales de Mulukuk es que se abran los tribunales comunes de justicia lo ms pronto posible. Impunidad por tecnicismo Lo peor de todo este problema es que en la mayora de estos casos el delito y el autor quedan ocultos, debido a que nadie los denuncia. Y cuando algunos son llevados a los tribunales de justicia, salen en libertad por problemas tcnicos que han surgido a la hora de ser presentados ante el juez, seal Israel Rizo, dirigente de la comunidad La Bodega. Asimismo, es importante destacar como este problema, no slo atae a pases en subdesarrollo, como el mencionado en el reportaje anterior; tal es el caso de Patrick Stbing (3 aos) y Susan Kalolewski (3), madre de sus cuatro hijos comunes, hermanos de sangre, que se conocieran en el 000, por ser el primero adoptado, ya que era proveniente de una familia de ocho hijos con problema de alcohol y violencia domstica, descubriendo Patrick hasta los 8 aos que sus padres eran otros, conociendo a su madre en el 000 y a su hermana Susan. Muriendo su madre biolgica al poco tiempo, los hermanos se unen en su relacin, del que nace un hijo, por lo que Patrick es condenado a un ao de crcel, en libertad condicional; posteriormente procre dos hijos ms, se le sancion con dos aos y en el cuarto hijo del ao 005, fue llevado nuevamente a la crcel. JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 209
El argumento esgrimido por sus abogados ante el Tribunal Constitucional Alemn, es la libertad en un Estado de Derecho para mantener relaciones sexuales consentidas entre adultos, segn el Tribunal, la ley tiene el derecho de preservar a la familia contra los efectos nefastos del incesto, ya que dos de sus hijos sufren incapacidades mentales3. Parte de los argumentos del Tribunal Constitucional Alemn, La sentencia del Tribunal Constitucional tambin seala que la prohibicin del incesto es un instrumento destinado a proteger la salud de la poblacin y estipula que el derecho al libre arbitrio en materia sexual debe ser restringido. La funcin vital de la familia para la sociedad humana puede perturbarse si su normalidad comienza a tambalear a causa de una relacin incestuosa, seala la sentencia, que reafirma la validez del artculo 173 del cdigo penal que castiga con penas de hasta dos aos de crcel la relacin sexual entre hermanos y hasta tres para quien tenga relaciones sexuales con su hijo u su hija24. La idea de ilustrar sobre los siguientes casos, es con el fin de contar con apreciaciones en cuanto a la conducta que se incorpora en delito, sin embargo, el dilema es cul es el bien protegido en la norma?; de la lectura del artculo 73 y en contexto de delitos contra libertad e integridad sexual, pareciera que la proteccin se refiere al colectivo de lo que constituye el ncleo familiar concepto de sta, as la salud y en ltima instancia la proteccin del desarrollo de una sociedad dentro de determinados parmetros que le caracterizan. Nuestra Constitucin Poltica no tiene una disposicin expresa que regule el derecho a la sexualidad, a contrario sensum si establece el deber de toda persona para con la familia, la comunidad, patria y humanidad; y el derecho a su vida privada y a la de su familia. e) Acoso Sexual: El acoso sexual responde a una conducta que es regulada tanto en el derecho laboral como el penal, aunque ello no constituya que sea los nicos mbitos en que se manifiesta este tipo de conducta, sino que han logrado establecerse en dichas legislaciones, por lo que es importante destacar los aspectos elementos que inciden en l, y el por qu las consecuencias jurdicas lo ubican en la regulacin de ambos derechos. Si abordamos el tema, en la esfera laboral, vemos como los pases han coincidido en no discriminacin de la mujer, estableciendo en comn, Declaraciones que reconocen dicho derecho, en tal sentido, cabe sealar: ..el
3 4 Crnicas desde Europa, por Carlos lvaro Rubn Amn. http://www.elmundo.es/ elmundo/008/03/8/cronicasdesdeeuropa/05853083.html. Htpp://www.nortecastilla.es/; Noticia El incesto sigue siendo delito.
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer aprob en enero de 99 una recomendacin sobre la violencia contra la mujer, estableciendo que el hostigamiento sexual puede constituir un problema de salud y de seguridad, y es discriminatorio cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podra causar problemas de relacin con su trabajo, incluso con la contratacin o el ascenso o cuando crea un medio de trabajo hostil25. En el aspecto laboral, la OIT considera: La OIT define el acoso sexual, como: insinuaciones sexuales indeseables, o un comportamiento verbal o fsico de ndole sexual que persigue la finalidad o surte el efecto de interferir sin razn alguna en el rendimiento laboral de una persona, o bien de crear un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo". Los casos de acoso sexual pueden incluir: Insultos, observaciones, bromas o insinuaciones de carcter sexual o comentarios inapropiados sobre la forma de vestir, el fsico, la edad o la situacin familiar de una persona; Contacto fsico innecesario y no deseado, como tocamientos, caricias, pellizcos o violencias; Observaciones molestas y otras formas de hostigamiento verbal; Miradas lascivas y gestos relacionados con la sexualidad; Invitaciones comprometedoras; Solicitudes de favores sexuales.
De acuerdo con la OIT, el hostigamiento sexual causa que una de cada cuatro mujeres sea despedida y que 4 de cada 0 renuncien a su empleo.6 Nuestro Cdigo del Trabajo seala en su Arto. 7 Obligaciones de los Empleadores, en su inciso p) el velar porque los trabajadores no sean violentados en sus derechos morales ni objeto de acoso o chantaje sexual. Pese a dicha disposicin, la misma es efectiva cuando existe una sentencia definitiva en la jurisdiccional que determine el grado de culpabilidad, por lo que no existe un doble procedimiento. El hecho de que la conducta se recoja tanto en lo laboral, como penal, hace que exista discrepancia en cuanto a que persista en ambos ordenamientos;
5 6 Informe sobre el acoso sexual en el trabajo anlisis de su regulacin penal y extrapenal, Adriana Bernet Soto, junio 006, Noticias Jurdicas. http://www.esmas.com/salud/home/noticiashoy/57957.html, 5/04/09, El acoso u hostigamiento sexual es una expresin de violencia
as lo comenta7 Posiblemente el trasfondo de tantas crticas se halla en que la conducta tpica que se requiere para que se de el tipo penal ya se encuentra castigada en otro sector del ordenamiento jurdico, como el laboral o el administrativo y por este motivo muestran tanto escepticismo, no en la contemplacin de ste delito en el marco del ordenamiento jurdico-penal, sino en su aplicacin. En virtud de esto es conveniente distinguir entre bien jurdico y bien jurdico-penal. En la esfera penal, es indiscutible que el bien jurdico protegido es la libertad sexual, pero no se puede negar que convergen derechos inherentes en la idenmidad sexual, que conlleva a su intimidad, libertad, igualdad y dignidad, los que son reconocidos en nuestra Constitucin Poltica. Sin embargo, para ubicar el bien jurdico protegido en la norma penal, se debe partir del grado de desvalor o afectacin que se produce, y en razn de ello se de la tutela penal. En relacin a los alcances de este tipo de conducta, citamos: Est comprobado por expertos que el hostigamiento sexual afecta la salud, la productividad, el ambiente laboral y familiar, la estabilidad en el empleo y la motivacin. Para la OIT el acoso sexual no es un problema humano meramente individual, sino que est arraigado en un contexto ms amplio; social, econmico, organizacional y cultural8. Existe la inconformidad de quienes consideran que dicha conducta no puede ser sancionada en la esfera administrativa-laboral y la penal, ya que atenta el Principio de Non bis in idem. De la estructuracin del delito en el Arto. 74 Pn., se desprende los elementos que configura el mismo: a) reiteracin, b) posicin de jerarqua y c) demanda sexual incidente en la sexualidad de la vctima que genere una situacin hostil y humillante; aunque en esto ltimo tal y como esta redactada la norma, se debe considerar que la manifestacin de ello, se da a travs de las promesas de tratos preferenciales o amenazas, en que la primera tiene una connotacin de prebenda a cambio de favor sexual y la segunda es coercitiva. La agravante se encuentra determinada nicamente en razn de la edad. El Cdigo Espaol, vario su criterio jurisprudencial, en relacin a la posicin de jerarqua, reconociendo la relacin de igualdad, lo que se incorpor en
7 8 Informe sobre el acoso sexual en el trabajo anlisis de su regulacin penal y extrapenal. Adriana Bernet Soto, Noticias Jurdicas, Junio 006. httpL//www.noticiasjuridicas.com http://www.esmas.com/salud/home/noticiashoy/57957.html: 5/04/09, El acoso u hostigamiento es una expresin de violencia.
reforma de 999. Nuestro Cdigo Penal sostiene dicha jerarquizacin ya que utiliza los trminos posicin de poder, autoridad o superioridad, en las que no cabe aplicar el injusto penal en situaciones de compaeros de trabajo de igual jerarqua. El cdigo anterior haca una relacin muy breve del tipo penal en su Arto. 97 al referirse El que somete a una persona a acoso o chantaje con propsitos sexuales, sin consumar el delito de violacin o seduccin ilegtima, ser penado con uno a dos aos de prisin. El cdigo penal actual supera la redaccin del tipo penal anterior, ya que logra establecer los elementos que le identifican, incrementa la sancin en general y establece un acoso sexual agravado al regular una sancin mayor para el caso especfico de las personas menores de dieciocho aos de edad. En esto ltimo cabe el acoso por parte de docentes que se aprovecha de su situacin de superioridad con el alumno. f) Explotacin sexual, pornografa y acto sexual con adolescentes mediante pago La explotacin sexual es un fenmeno que tiene diversas percusiones, que inciden en el desarrollo de la sociedad, misma que se ve afectada en el seno familiar y fuera de ste, lo que ha suscitado una alarma ante el notable crecimiento de las diversas manifestaciones del delito, tal como lo cita, el Dr. John Almeida Villacis: La pornografa infantil, fruto del desarrollo vertiginoso de las telecomunicaciones, es slo uno de los tentculos perteneciente a un monstruo descomunal y multiforme llamado explotacin sexual comercial infantil y que junto a sus otras modalidades como: la prostitucin infantil, el turismo sexual y la trata de menores de edad con fines sexuales, se ha constituido en uno de los negocios ilegales ms florecientes en el mundo, acaso comparable con las ganancias inconmensurables provenientes del trfico de armas y del narcotrfico9. El legislador estableci en los artculos 75 y 76, lo pertinente a los delitos de explotacin, pornografa y acto sexuales con adolescentes y las agravantes de los mismos, enfocados en edades que oscilan entre menores de los diecisis aos y de ste a dieciocho aos. Los delitos responden a tres tipos penales, aunque en todos existe en trminos generales la explotacin.
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http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/re, menores de edad, Dr. John Almeida Villacis.
Explotacin Sexual de los
La terminologa utilizada para los tipos penales vari en relacin al anterior cdigo, as como las penas y estructuracin de los mismos, adecundose a un orden que permite delimitar los unos respectos a otros, teniendo en comn las agravantes para cualquiera de ellos. Estos delitos tiende a repercutir y producir un mayor dao de quienes participan (menores o adolescentes) en la ejecucin de los mismos, en los aspectos sicolgicos y sociolgicos, trascendiendo al bien jurdico protegido de la libertad e integridad sexual. El Protocolo Facultativo de la Convencin de los Derechos de los nios, relativo a la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, en su artculo literal b) define la prostitucin infantil como: la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin o de cualquier otra retribucin y en su inciso a) representar a un nio o nia por cualquier medio con actividades sexualmente explcitas, reales o simuladas, o representar las partes genitales de un nio o nia con fines primordialmente sexuales, y en su artculo 3 seala que los Estados deben penalizar estas conductas. La Convencin del Nio, a como se seal con anterioridad es vinculante en nuestro ordenamiento jurdico, y de conformidad a lo dispuesto en el Arto. 3 de dicha Convencin, nuestros legisladores regularon en su Arto. 75 del Cdigo Penal, los delitos pertinentes al mbito sexual en contra de la niez y la adolescencia. El cdigo anterior regulaba los hechos como corrupcin, y prostitucin trminos que se sustituyeron, ya que la conducta que se sanciona repercute en el sujeto activo que involucre a menores en dichas actividades y no propiamente al menor o adolescente que lleva a efecto la accin. En el primer prrafo del Arto. 75 se establecen cuatro verbos rectores: inducir, facilitar, promover y utilizar; a) inducir: Influir en una persona para que realice una accin; o piense del modo que se desea; especialmente si es con el objetivo de que haga algo malo o perjudicial para otro. b) facilitar: Hacer fcil o posible. Proporcionar o entregar a alguien una cosa. c) promover: Impulsar la realizacin de una actividad o procurar el xito de una cosa. d) utilizar: Emplear o hacer funcionar una cosa para un fin determinado30 , cuyos trminos tienen un enfoque de fines sexuales en menores de diecisis aos o discapacitado y adolescentes.
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Diccionario Esencial Lengua Espaola VOX, Bibliograf, S.A., Calabria, 08,08005, Barcelona, Quinta Edicin, Reimpresin: noviembre 000, Impreso en Espaa.
La norma seala la intervencin presencial o participativa del menor o adolescente, en que el consentimiento no impide que se deje sin efecto la impugnacin del delito, estableciendo dos tipos de penalidades, para el menor de diecisis de cinco a siete aos y quienes oscilen en la edad de diecisis y menor de dieciocho de cuatro a seis aos. Se establece como vctimas a personas menores, es decir que pueden ser tanto del sexo masculino como el femenino. En cuanto a los discapacitados, su condicin no se sujeta a una edad determinada, sino que es equivalente a su estado. Cabe sealar que la discapacidad es muy amplia y constituye diversas condiciones que califican a una persona en dicha circunstancia, ya que podra ser un retrasado mental o una persona que carezca de sus miembros. El inducir y promover requiere un resultado, cuya circunstancia nos hace reflexionar si el delito solo puede considerarse cuando se ha producido efectivamente cabra considerar la tentativa? A mi criterio, no se podra desestimar la tentativa si existen los elementos que configuren sta. La redaccin del prrafo primero del Arto. 75, identifica al sujeto activo, -el autor del delito-, quien realiza la accin de los verbos rectores, y la vctima es el menor, adolescente o discapacitado que ejecuta la accin ya sea como espectador o participante en un espectculo pblico o privado que tenga una connotacin o una finalidad sexual, es decir que el menor o adolescente constituye el medio para realizar el ilcito, pero no se le considera como autor del mismo, sino que la finalidad de la norma es castigar a quien se hace valer de este medio para satisfacer a terceros o a su persona con el acto cometido. La explotacin sexual que se regula propiamente en el primer prrafo, responde tanto a quien lo hace para su propia satisfaccin para lucrarse del mismo, aunque no se identifique expresamente el aspecto pecuniario, pero desde el instante que se seala un espectculo pblico, podra considerarse dicho aspecto. En los prrafos segundo y tercero se regula la pornografa infantil como medio de explotacin sexual, en que el primero tiene un giro comercial y en el segundo la mera posesin. Los medios utilizados son amplios e involucra desde la tecnologa avanzada a la rudimentaria, y va ms all de la imagen al sancionar inclusive el uso de la voz, lo cual es de difcil medio probatorio, sino se cuenta con el instrumento legal forense adecuado para ello. Otro de los aspectos importantes en sealar, es que la norma prev la actividad sexual simulada, la cual dentro del contexto de la pornografa infantil podra constituir una suplantacin de imgenes. JUSTICIA Revista del Poder Judicial / 215
Por ltimo tenemos la regulacin del acto sexual o ertico en que medie pago, dejndola nicamente en las edades de mayores de catorce y menores de dieciocho aos, como norma general, constituyendo un agravante que dicha actividad se realice con personas discapacitadas o menores de catorce aos de edad. El legislador previ cualquier tipo de prebenda, dejando una norma abierta en el sentido que no solo recoge la ventaja econmica, sino de cualquier naturaleza, lo que se deber analizar segn los hechos que se presenten. La agravante contemplada en el Arto. 76 inciso a), establece que el hecho sea ejecutado con propsitos de lucro, lo que constituye una confusin de interpretacin, ya que el hecho por s mismo conlleva una finalidad de lucro, por lo que se podra considerar que los hechos referidos para que sean objeto de la agravante tendra que no mediar la comercializacin3 en su diversas manifestaciones. Asimismo el inciso d) de dicho artculo, cuando se refiere a la relacin de superioridad, sta debe considerarse desde la perspectiva de jerarqua, pero nunca de edad, por cuanto esto ltimo se encuentra implcito en la norma. Del anlisis de los tipos penales, se desprende que el hecho que se castiga en s es la explotacin sexual que se le hace a los menores de edad, adolescentes y discapacitados, sin embargo el legislador en su Arto. 78 incorpor una norma especial para el proxenetita, lo que tiende a la confusin de la redaccin de las normas ya relacionadas, por cuanto el primer prrafo del Arto. 75 utiliza los mismos verbos rectores del Arto. 78, con las mismas especificaciones de los delitos, por lo que se podra considerar que dicha figura se regula en razn de las personas mayores de los dieciocho aos, por cuanto existe una descripcin de agravantes en el Arto. 79 aplicables ha dicho artculo, que establecen a la vctima menor de dieciocho aos o con discapacidad. Pese a lo expuesto en el prrafo anterior, llama la atencin que el Arto. 79, proxenetismo agravado, en su inciso b) establezca el nimo de lucro, ya que el oficio como tal posee esa connotacin, que es precisamente el giro propio que tiene el autor del delito. El proxenetismo se ha llamado indistintamente lenocinio, rufianismo o alcahuetera pero todos estn referidos al acto u oficio del proxeneta. La semejanza entre todas estas denominaciones est en que ese actuar siempre implica la explotacin del comercio sexual ajeno, con fines lucrativos3.
3 3 Es decir que quien realiza el delito lo hace para su satisfaccin y utiliza al menor en ese sentido, pero no existe un inters pecuniario. Volumen 7, No. , 006. Problemtica del Delito del Proxenetismo y Trata de personas. Reflexiones sobre su formulacin jurdica. Lic. Jelsy Cenia Daz Fernndez. http://
Asimismo, la vinculacin que se hace del proxeneta con la explotacin sexual y la pornografa, cuando ste es considerado nicamente en la prostitucin acto sexual remunerado. Es importante determinar lo anterior, por cuanto la doctrina en forma general asocia dicha figura con el delito de la prostitucin, sin embargo podemos citar el presente criterio En el caso especfico del delito de proxenetismo existe polmica en cuanto al bien jurdico que se protege al regularlo. Indudablemente se est en presencia de una conducta pluriofensiva, pues atenta contra la salud colectiva, la moral sexual pblica, las buenas costumbres, el normal desarrollo de las relaciones sexuales, pero ms directamente, contra la libertad individual de la persona y concretamente su libertad sexual33, en cuyo caso la finalidad de la norma es sancionar a quien realiza negocio con connotacin sexual y dentro de la esfera de la misma, no se puede sujetar nicamente a la prostitucin por cuanto las manifestaciones en que se comercializa el sexo implica otros medios. El proxeneta difiere de la figura de la rufianera, por cuanto este ltimo no acta como comercializador, sino en beneficio propio, es decir que mediante la coaccin, la vctima realiza acto sexual mediante pago que es suministrado al rufin. La pena es mayor cuando la vctima es menor de dieciocho aos, discapacitado, estuviere unido el autor en matrimonio o unin de hecho estable. Es importante destacar que el Arto. 8 es vinculante con las normas citadas y analizadas, ya que se establece para los delitos cometidos contra nios, nias y adolescentes la restriccin del autor del delito al trmite de mediacin y el beneficio de suspensin de pena, lo que constituye una manifestacin de mayor represin a estos tipos de delitos. g) Promocin del Turismo con fines de explotacin sexual: Como antecedentes al fenmeno de explotacin sexual turstica, podemos citar, lo expuesto por CANATURH: La explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes en turismo es un fenmeno que comenz a desarrollarse en pases asiticos, particularmente en Tailandia, en la dcada de 980 y era ejercido en especial por viajeros europeos y norteamericanos. El hecho se vio favorecido por la permisividad de las leyes tailandesas y ciertas costumbres culturales que permitan un temprano ejercicio del sexo.34
realidadjuridica.uabc.mx/realidad/ 33 34 Volumen 7, No. , 006, Problemtica del Delito de Proxenetismo y Trata de Personas. http://www.canaturh.org/wp-content/uploads/008 Programa UNICEF-CANATURH, Antecedentes Explotacin Sexual Comercial en el sector de viajes y turismo, 5/04/09.
Casos como los anteriores nos demuestran o nos facilitan datos interesantes como son las costumbres culturales a que alude para el temprano ejercicio del sexo, sin embargo, ello no justifica la comercializacin del mismo, ya que el hecho punible es el uso que se hace de la persona para ejercer dicha actividad. El Cdigo anterior no contemplaba la figura de la promocin del turismo con fines de explotacin sexual, y en trminos de contexto social, dicha conducta no era tan visible, sin embargo, en los ltimos aos este tipo de delito se ha detectado en ciertas zonas del territorio, aunque estadsticamente no haya alcanzado un grado alarmante, fue acertado que nuestros legisladores regularan sobre el mismo a fin de combatir y evitar que se propague este tipo de prctica. El tipo penal que se regula en el Arto. 77 sanciona al que de forma individual a travs de operadores realicen la promocin en diversas formas como un atractivo del pas de la explotacin sexual, utilizando personas menores de dieciocho aos. De lo dispuesto en la norma se desprende que la promocin del turismo con fines de explotacin sexual, se sanciona nicamente cuando se utiliza a menores, lo que a mi criterio es errado, ya que el hecho punible debera ser la accin que realiza a travs de la afectacin del bien jurdico de integridad y libertad sexual, pero que colateralmente existe la afectacin de la imagen del Estado o de la sociedad al potencializarla como un lugar de destino turstico sexual, por lo que no debi ceirse nicamente a las personas menores de edad, -lo que debi establecerse como agravante- sino para todas las edades. h) Trata de personas con fines de esclavitud, explotacin sexual o adopcin El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, establece en sus Artos. y 3, textualmente: Artculo 2 Finalidad Los fines del presente Protocolo son: a) Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atencin a las mujeres y los nios; 218 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
b) Proteger y ayudar a las vctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y c) Promover la cooperacin entre los Estados Parte para lograr esos fines. Artculo 3 Definiciones Para los fines del presente Protocolo: a) Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos; Como antecedente a dicho Protocolo, en Gua Anotada del Protocolo Completo de la Convencin de las Naciones Unidas35, se refiri: En Diciembre de 000, la Organizacin de las Naciones Unidas adopt instrumentos internacionales para luchar contra el crimen organizado transnacional y acuerdos o protocolos adicionales para combatir la trata de personas, el trfico de migrantes y las armas de fuego. Los diferentes compromisos adquiridos por gobiernos en cuanto a la trata de personas los encontramos en la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios, y las Notas Interpretativas ( Travaux Preparatoires)3 al Protocolo contra la Trata. Juntos, estos tres documentos conforman el paquete completo de obligaciones internacionales expresamente dirigidas a la trata de personas. Asimismo, el documento que se relaciona en el prrafo anterior, comenta en correspondencia a la definicin que se regula en el Arto. 3 del Protocolo, lo siguiente36: Anotacin al Protocolo: La definicin de trata de personas de las Naciones Unidas que se encuentra en la seccin 3(a) describe con algn detalle la naturaleza del crimen. Sin embargo, esta definicin internacional no es apropiada para ser utilizada en los cdigos penales domsticos. Esta definicin tiene demasiados elementos que tendran que ser probados por
35 36 Gua Anotada del Protocolo completo de las Naciones Unidas contra las Tratas de Personas, http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3556.pdf, 4/05/09. IBID.
los fiscales, haciendo as el procesamiento ms difcil. Tambin, el lenguaje es un poco ambiguo y podra conducir a desafos legales por parte de los demandados. Es importante primero leer y entender la nueva definicin internacional de la trata de personas que contiene el Protocolo, pero luego incorporar la esencia de esta definicin en la legislacin nacional mediante el uso de un lenguaje simple y claro. Proponemos una adecuada definicin de trata de personas para el derecho penal. La siguiente definicin en el derecho penal claramente establece la naturaleza del crimen, pero evita usar tantos elementos descriptivos y potencialmente confusos: La trata de personas significar el reclutamiento, el transporte, la transferencia, acogida o el recibo de personas, por cualquier medio, para el trabajo o servicios forzado, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud, la servidumbre o la remocin de rganos. Conforme a esta definicin del derecho penal, se obtendra con mayor facilidad el enjuiciamiento y los no se abriran a procesos por imprecisin de parte de los demandados. La definicin propuesta elimina la necesidad para demostrar que las amenazas, la coaccin, el fraude, etc., son usadas para introducir a una persona en una situacin de trata. El medio para mover a alguien a una situacin de trata no es importante, pero el proceso de movilizar gente de un lugar a otro para retenerlos, someterlos a trabajo forzados o a la esclavitud son esenciales en este crimen. Finalmente, la definicin suprime todos los trminos indefinidos y ambiguos, dejando slo los crmenes que son definidos en la ley internacional y en la ley domestica de muchos pases. La definicin de derecho penal es bastante amplia para cubrir toda y cada forma de la trata - desde la trata para la mendicidad forzada o el trabajo domstico hasta la trata en la prostitucin o el trabajo agrcola forzado. Considero que es importante citar las notas que preceden, por cuanto las mismas constituyen el enfoque e importancia de este delito. El Cdigo Penal anterior sealaba en su Arto. 03 Comete delito de trata de personas el que reclute o enganche a personas con su consentimiento, o valindose de amenazas, ofrecimientos, engaas o cualquier otra maquinacin semejante, para ejercer la prostitucin dentro o fuera de la Repblica, o introduzca al pas personas para que lo ejerzan. Este delito ser sancionado con prisin de cuatro a diez aos. Se aplicar la pena mxima cuando el autor estuviere unido en matrimonio o unin de hecho estable con la vctima o cuando sta fuere menor de catorce aos. La legislacin actual en su Arto.8 regula la Trata de personas con fines de esclavitud, explotacin sexual o adopcin. Del simple enunciado se 220 / JUSTICIA Revista del Poder Judicial
desprende que la norma abarca diversos bienes jurdicos protegidos, ya que la finalidad se desarrolla en varios aspectos, a contrario sensum de la disposicin anterior en que estaba circunscrito a la explotacin sexual, especficamente en la prostitucin. Nuestra legislacin recogi la explotacin sexual y esclavitud, relacionada en el Arto. 3 del Protocolo37 , sin embargo, resulta extrao que se recoja lo pertinente a adopcin, en que se expresa:Igual pena se aplicar a quien oferte, posea, adquiera o acepte la venta de una nia, nio o adolescentes con fines de adopcin ilegtima38, aunque se ha establecido una red alrededor de este tipos de delitos, pero que en la transcripcin de la misma, se deja entrever al que oferte, asimismo, al que adquiere o acepta la venta, es decir que la persona que adopta se le est sancionando por un tipo penal que no se ajusta al delito que se est regulando. La adopcin recogida en el delito de trata de personas, resulta extraa, por cuanto se sujeta a una interpretacin extensiva de su contenido, que pareciera considerar que sta es simulada, lo que atentara al principio de legalidad. CONCLUSIONES Existe un avance en nuestra legislacin con la incorporacin de nuevas figuras delictivas, que responde a la necesidad de que el Estado a travs del poder punitivo, regule las conductas que atentan contra el bienestar y el desarrollo de la sociedad, especficamente los delitos cuya connotacin infiera en la mujer como vctima. Pese a dicho avance, se requiere de normativas, que por la complejidad del delito violencia domstica e intrafamiliar, el legislador complete su tarea a fin de evitar la impunidad en que se pudiera incurrir ante vacos legales. El anlisis de los delitos nos permite contactar la incidencia de la justicia penal y los fenmenos que incurren a determinar el grado de peligrosidad e incremento de conductas delictivas que atentan contra la mujer. No todos los delitos tienen el mismo grado de afectacin en la mujer, algunos inciden en mayor grado que otros, por lo que es valido el nfasis con que se considere ste para su prevencin sancin.
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar Tratas de Personas. Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua, Ley No. 64
37 38
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El Codigo Penal y Su Impacto en La Mujer.

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EL CDIGO PENAL ICARAGENSE Y SU IMPACTO EN LA MUJER

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