JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA II.1 IMPORTANCIA DE SU DISTINCIN.

Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que el derecho y realidad forman un todo nico e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como tcnica social destinada a guiar las relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe " mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo "social" ( 1 ) Por no mencionar expresiones tales como la realidad" mundana" del hombre o la "finalidad" que "persigue" su "espritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la significacin jurdica y del de la llamada facticidad al plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en que pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espritu persigue en sociedad a la que hacen referencia. Bobbio distingue conceptualmente varios planos de anlisis, a saber: el de la eficacia, de la validez y el de la justicia, afirmando que no hay razn alguna para derivar lgicamente a) La facticidad de la validez, ni b) La validez de la justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la facticidad; e ) La Justicia de la facticidad ni f) La justicia de la validez, esto toda vez que, no puede saltarse del plano descriptivo al prescriptivo, ni de este a aquel, ni del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o an, del descriptivo al valorativo o de este a aquel .Kelsen, tambin deja en claro estas cuestiones cuando replica al realismo psicolgico de Axel y Karl Olivecrona. Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino con el modo en que se trata a clases de individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a nivel constitucional de grupos secundarios; esto es, el derecho. As cuando un orden jurdico determina cierto procedimiento y este no es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el derecho en s. En este sentido por ms repudiables que puedan parecernos tales leyes (Las que constituyen derecho valido en nuestro ordenamiento jurdico ) las misma conservan su validez, en tanto hayan sido dictadas por el rgano competente, en el marco del procedimiento indicado o estatuido por el orden jurdico y no hayan sido derogadas o an abrogadas por otra norma del sistema ( 2 ) Vr Gr en el caso que una ley permita el matrimonio de dos individuos del mismo sexo en una comunidad donde el paradigma moral imperante( reglas primarias de socializacin ) fuese la heterosexualidad, nadie dudara que aquella disposicin jurdica sea o constituya derecho valido en el territorio en que fuese dictada ( dure el tiempo que dure ) a menos ,por supuesto que, se ignore la cuestin que intentamos clarificar, abogndose en consecuencia, por permanecer decididamente en la confusin conceptual arriba apuntada. Por consiguiente como hemos indicado de la validez de una norma no se sigue que ella se justa o injusta, o viceversa, de la justicia de una norma no puede predicarse su validez .Por otro lado hay muchas disposiciones jurdicas que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar

que su ineficacia derive de su invalidez (3) Vr Gr el duelo con padrinos que regulaba nuestro Cdigo Penal; fueron disposiciones jurdicas que otrora fueron elogio pero que en la actualidad no son parte del orden jurdico establecido. Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptualmente separadas, como tambin lo son eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho no siempre, como se ha visto, resulta ser eficaz. Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda vez que, por ejemplo, las regulaciones del derecho natural que sostienen las doctrinas metafsicas y racionalistas del derecho, como principios universalmente validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente o descubrirles a travs de la razn humana, no son practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo, pueden perfectamente permanecer inclumes como ideales. En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene lugar en una sociedad no se confunde con lo que debe ser segn las reglas de conducta establecidas en la misma ,o con lo que debera ser segn los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que, honesta expresa ni implcitamente est facultado por el orden jurdico constitutivo de la comunidad de que se trate, con lo que efecta u otorga cualquier cosa menos un acto jurdico. Vr Gr una sentencia. Kelsen dira que el sentido de su acto de voluntad no podra interpretarse como objetivo, esto es, como deber, sino que lo seria en sentido subjetivo, como parte del ser inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no hacer, constituye parte de los motivos o procesos psicolgicos que no interesan al derecho sino cuando una norma atribuye efectos jurdicos a la exteriorizacin de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir de Kelsen torna en objetivo el sentido de tales actos paralelos segn el orden jurdico de que se trate (4 ) Esta distincin es fundamental para una Teora General del Derecho , la cual procura no confundir, sino antes bien distinguir, dos cuestiones totalmente diferentes entre s, atinentes las mismas a los problemas de identidad y de individuacin de los sistemas jurdicos que enfrenta cualquier teora acerca de los mismos. Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una un orden propio que puede ser analticamente separado y distinguido del resto; o lo que es lo mismo ,lgicamente ellos no se implican los unos con los otros ( no hay necesidad de que ello ocurra) 0 ms simplemente como dice Bobbio, no coinciden (5) Que, tanto la norma jurdica como un sistema jurdico pueden existir ( representar la categora de derecho valido ) en una comunidad determinada, aun cuando el contenido de su deber, esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada, en ltima instancia, por el uso de la fuerza no debe sorprendernos, pues constituye precisamente una contingencia que los rganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una cierta comunidad, estndares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la misma.

Que sea la ms conveniente, constituye una cuestin de poltica legislativa o propia de una obra concerniente a la funcin judicial, pero no un problema respecto a la validez o invalidez de una norma jurdica o la existencia o inexistencia de un sistema jurdico cuestiones estas a la que apunta la Teora General del Derecho. El estudio de las normas jurdicas, presenta muchos problemas interesantes de gran actualidad, no solo para la teora General del Derecho, sino tambin para la lgica y para la filosofa contempornea, razn por lo cual frente a cualquier norma jurdica se puede plantear un triple orden de problemas o criterios de valoracin .de la norma jurdica. a) Si la norma jurdica es Justa o Injusta.

b) Si la norma jurdica es Valida o Invalida. c) Si la norma jurdica es Ineficaz o Eficaz. El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. Todo ordenamiento jurdico persigue fines que representan valores partiendo de la premisa de que si una norma es justa o injusta, si es apta para realizar esos valores, por lo que s es apta o no apta deviene en precisar la oposicin entre lo que es el mundo real y el mundo ideal, de all que el problema de la justicia deriva o se conoce como el problema deontolgico del derecho, y la justicia se resuelve en base juicios de valores. En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurdica, es decir lo que obliga, prohbe, permite o autoriza una determinada accin y nada ms, con independencia del mrito o demrito que se tenga sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber ser, as como tampoco el ser se confunde con el deber ser. El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto es, valor en relacin de una conducta con una norma objetiva vlida y no la relacin de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues ello equivale al valor en sentido objetivo. Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser vlida y sin embargo puede ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral. II.2 DE LA VALIDEZ DE LA NORMA

Sobre la validez de una norma, no se sigue que ella sea justa o injusta viceversa. Hay normas jurdicas que no son efectivamente aplicables, pero no por ello se puede afirmar que su ineficacia derive en invalidez.

Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptuales separadas; as tambin la eficacia y la justicia, puesto que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho, no siempre resulta ser eficaz. En consecuencia la nocin de justicia, validez y eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser estudiado analticamente por separado y distinguido del resto. No coinciden. Por eso se dice, una norma es obedecida cuando cumple los requisitos de validez, justicia y eficacia. El problema de la validez de una norma se resuelve con un juicio de existencia o de hecho de la norma y para ello se determina en base a tres juicios: a) Determinar si la autoridad que la promulg tena poder legtimo para expedir normas jurdicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurdico, para ello hay que remontarse a la norma fundamental que es la base de la validez de todas las normas de determinado sistema. b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para que tenga su validez- Como quiera que una norma puede haber sido valida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea para toda la vida y; sucede cuando una norma posterior en el tiempo lo ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, lo que se llamada derogacin implcita, particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma Constitucional es superior a una ley ordinaria en una Constitucin rgida).El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta Qu se entiende por derecho? Responde al problema antolgico del derecho. II.2 EFICACIA DE UNA NORMA.

Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se recurre al estudio histrico social, surgiendo el problema fenomenolgico del derecho. Es cumplida la norma jurdica por las personas a quienes se dirige? (destinatarios de la norma) y en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que, una norma exista en cuanto a norma jurdica, no significa que tambin sea constantemente cumplida. Hay normas que se cumplen universalmente de manera espontnea y son las ms eficaces que otras que se cumplen por lo general solo cuando van acompaadas de coaccin, y las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coaccin, son las ms ineficaces. La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter histrico- social como problema fenomenolgico del derecho. La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma . Una norma es eficaz si la poblacin la cumple con independencia de si la percibe como justa o valida e ineficaz si es ampliamente desobedecida Ejemplo la prohibicin de aparcar en zona prohibida, suele ser percibida como algo justo, es una prohibicin valida, pero se refiere al cumplimiento o no de los fines que la sociedad considera como buenos. Una norma es injusta si la poblacin considera

mayoritariamente que no se atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad o injusta si ocurre lo contrario, con independencia si se considera valida o no Vr Gr . Pagar por parqueo es desobedecida por los conductores. II.-4 CRITERIOS DE VALORACIN DE UNA NORMA.

Su estudio comprende seis proposiciones: 1.- QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER VALIDA.- Su validez se da en la medida que sean acogidas en un sistema de derecho positivo-Quien formulaba estas normas las consideraba justas porque las reputaban coherentes con principios universales de justicia. Normas que quedaban escritas en un tratado derecho natural, no eran vlidas.- Adquiran validez, solo en la medida en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado derecho justo; pero por el solo hecho de ser justo, no es tambin valido. 2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER JUSTA.-Ningn ordenamiento jurdico es perfecto. Entre el ideal de la justicia y la realidad del derecho siempre hay un vaco ms o menos grande segn lo regmenes Por ejemplo aceptar el esclavismo (no es justo) pero no por eso deja de ser vlido.- Las normas racistas (no son justas) pero eran vlidas.- Para un pensador socialista no es justo la propiedad privada.-Para un reaccionario no es justo la huelga.- Por lo que se concluye en decir que tanto el socialista como el reaccionario no dudaran del hecho. De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que regulan la propiedad privada como las que reconocen el derecho de huelga, son vlidas. 3.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER EFICAZ.- Cuando se dictan normas jurdicas que prohben el consumo de alcohol y tabaco, son leyes validas pero no son eficaces.- Algunos artculos de la constitucin del Per referidos a la salud, significa que aun siendo vlidas, esto es, existen como normas pero no son eficaces. 4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER VLIDA.- Hay muchas normas sociales que se cumplen espontnea o habitualmente, vale decir son eficaces en algunos crculos sociales (reglas de buena educacin) y que por el solo hecho de ser cumplidas no pertenecen a un sistema jurdico, esto es, no adquieren validez jurdica, vale decir que ninguna costumbre se vuelve jurdica por medio de su uso. Una norma consuetudinaria, mientras sea eficaz, no por eso se convierte en norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rganos del poder le atribuyen validez tambin una norma jurdica puede continuar siendo eficaz sin que por ello llegue a ser jurdica 5.- QUE UNA NORMA JURDICA PUEDE SER JUSTA SIN SER EFICAZ. Si una norma jurdica es justa sin ser vlida, se infiere tambin que una norma puede ser justa sin ser eficaz, de all que se diga en el argot popular No hay Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que aunque son muchos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes la practican Por tanto una norma es eficaz

cuando es vlida en consecuencia hay muchas normas jurdicas que no son vlidas, con mayor razn no son eficaces. 6.- QUE UNA NORMA JURDICA PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La justicia es independiente de la validez, pero tambin es independiente de la eficacia.- Ejemplo, la esclavitud practicada en los pueblos civilizados de la antigedad no significa que sea una institucin conforme a la justicia.II.-5 OTROS CRITERIOS Y POSIBLES CONFUSIONES.-

Cada uno de los tres criterios examinados sealan un campo de investigacin para el filsofo del derecho y se puede llegar en afirmar que los tres problemas fundamentales de la filosofa del derecho coinciden con las tres calificaciones normativas: de la justicia, la de la validez y la de la eficacia. El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremos hacia las cuales tiende el derecho que como instrumento de realizacin ms adecuado son los ordenamientos jurdicos, en su conjunto de reglas o instituciones; de all nace la filosofa del derecho como teora de la justicia. El derecho de cualquier pas no puede apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las prcticas efectivas realizadas por la comunidad de que se trate ,sin embargo esta definicin carece de sustento lgico, puesto que una cosa es el derecho ( deber -plano- normativo ) otra, el que me gustara que fuese,( el que debera ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy distinto, lo que ocurre en el acontecer fctico ( plano fctico o si se quiere ( fenomenolgico ) Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de vigencia es derecho invalido, validez y eficacia o an efectividad, no son la misma cosa; sin embargo la primera no puede darse sin la segunda. Pero que es el derecho ? y, se responde que es un orden social justo, orden porque hace referencia a un conjunto ordenado de normas reguladoras de conducta social porque es concebido por instituciones creadoras de derecho, Vr Gr el rgano legislativo y aplicado por las instituciones adjudicadoras de derecho, Vr Gr los jueces y funcionarios administrativos , concibiendo al hombre en su faz social relacionado con otros hombres interactuando en su medio comn y por lo tanto sin olvidar sus sustrato fctico que consiste en lo que ocurre en la realidad de la vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus prescripciones a lo que est bien, entendido como cuestin moral. En el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurdica, es decir, ella prohbe, obliga, permite, autoriza positivamente una determinada accin y nada ms, Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser vlida y sin embargo ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral. El problema de la validez constituye el ncleo de las investigaciones dirigidas a precisar en qu consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las caractersticas peculiares del ordenamiento jurdico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos .como el ,moral y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos

fines, o el derecho como instrumento para la realizacin de la justicia.- De aqu nace la filosofa del derecho como teora general del derecho. Justicia, validez o eficacia de la norma jurdica Qu es lo ms importante? Norberto Bobbio afirmaba que la norma jurdica contaba con tres aspectos, la justicia, la validez y la eficacia de la norma; los Iusnaturalistas le dan preponderancia a la justicia, los positivistas a la validez y los realistas a la eficacia. El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin de las normas jurdicas sea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad ,y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en su desarrollo ,en sus cambios, en sus investigaciones que de ordinario estn relacionados con el anlisis de carcter histrico sociolgico.- De all, nace el aspecto de la filosofa del derecho que lleva a la sociologa jurdica. Esta triparticin de problemas, reconocida por los filsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de las tres funciones de la filosofa del derecho, funciones que son: a) b) c) Deontolgica Antolgica Fenomenolgica.

Eduardo Garca Maynes Prof. de la Universidad de Mxico, seguidor del pensamiento de Ortega y Gaset en su obra el Perspectivismo, es un ensayo sobre definicin del derecho y lo entiende como; derecho formalmente vlido, intrnsecamente vlido y derecho positivo eficaz. DERECHO FORMALMENTE VALIDO.- Son la reglas de conducta que la autoridad considera como vinculantes en determinada poca y territorio. DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho justo esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los hombres que ms corresponden al ideal de justicia. DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las reglas de conducta que determinan efectivamente la vida de una sociedad en determinado momento histrico .Es el derecho impuesto por el hombre, que se funda en una norma fundamental, la Constitucin que tiene un valor de norma binaria, una especie de Constitucin ideal que es aceptada por toda la comunidad y se desarrolla a partir de la Edad Media. ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney (Australia) afirma que el estudio del derecho para que sea completo consta de tres partes: a).-JURISPRUDENCIA ANALTICA.- Es lo que se llama teora general del derecho sea el estudio del derecho desde el punto de vista formal.

b).-JURISPRUDENCIA CRITICA O TICA.- Comprende el estudio de los diferentes idales de justicia y por tanto del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real y que coincide con aquella parte de la filosofa del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia. c).- JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA. Que, estudia, segn la expresin preferida de POUND no el derecho en los textos, sino el derecho en accin y que corresponde a la sociologa jurdica en cuanto estudia el, derecho vivo en la sociedad. Alfred, Von VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena, sostiene que hay tres modos de considerar al derecho, profesa el iusnaturalismo, valores: a).- Valor Ideal.- La justicia. b).-Valor Formal.- La validez c).- Valor del cumplimiento prctico.- La eficacia fundamenta lo siguiente :El socilogo con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho ;el terico del derecho, solo la forma del derecho y la conexin intrnseca de las normas positivas, mientras el filsofo moral( Terico del derecho natural ) se interesa solamente por la justicia tica de la norma jurdica y por su obligatoriedad interna.- Si se quiere comprender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener muy presente que ella es parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones organizadas. El derecho es una institucin humana sacada por el hombre para lograr la convivencia pacfica.- A lo largo de los siglos esta institucin ha evolucionado de acuerdo con el progreso de las sociedades y la cultura. El derecho refleja los valores de una sociedad; el ser humano es complejo y la relacin con otros seres tambin son complejas, Sin embargo despus de muchos tropiezos histricos y el dolor de caer en muchos errores se ha logrado que esta obra humana est al servicio de la paz de la justicia y de los valores ms altos en el espritu de las sociedades. Si no existiera el derecho se podra caer en la anarqua, el desorden y en la injusticia, pero ello no significa que a pesar de tener los instrumentos jurdicos se resuelvan los problemas. El debate jurdico es difcil pero despus de muchos siglos de existencia de la especie humana se ha logrado crear instituciones y conceptos que nos pueden dar luces sobre el progreso del derecho en todos sus mbitos. SURGE EL REDUCCIONISMO.-Teora que reduce la validez de la justicia y afirma que una norma es vlida, si es justa y que es justa por el solo hecho de ser vlida (doctrina del derecho natural) TEORA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En cuanto afirma que una norma es vlida si es justa, hace depender la validez de la justicia. TEORA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ En cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho de ser vlida ,es decir hace depender la justicia de la validez.

TEORA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.- Afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitucin, en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta teora hace depender, en ltima instancia, la validez de la eficacia. II.-6 EL DERECHO NATURAL.-El pensamiento jurdico que concibe que la ley para que sea tal, debe ser conforme a la justicia, el iusnaturalista Gustav RADBRUCH, sostiene que" cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia ,por ejemplo, cuando concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de validezlos juristas deben tambin tener el valor para negarle el carcter jurdico " y tambin dice, " Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarle su carcter jurdico puesto que hay principios jurdico fundamentales que son ms fuertes que cualquier normatividad jurdica hasta que el punto que una ley que los contradiga carecer de validez, en consecuencia ,cuando la justicia no es aplicada, cuando la igualdad que constituye el ncleo de la justicia es concretamente negada por las normas del derecho positivo ,la ley no es solamente derecho injusto sino que en general carece de juricidad.-"Este enfoque de relacin entre la justicia y el derecho es un ideal que no se puede desconocer, de all que no existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo y de ello ningn hombre puede tener duda sobre lo que es justo o injusto. La teora del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido.-Sin embargo los mismos iusnaturalistas seguidores del derecho natural no se ponen de acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por el hecho de que es natural para algunos no lo es para otros, as tenemos grandes pensadores como: KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los fines del Estado se reducen nicamente a la tutela del derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos pero no inmiscuirse en las actividades del individuo, ni velar por los intereses individuales. Que el Estado a cumplido su funcin cuando a asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser el "Estado de derecho" ARISTTELES.- Sostiene que la esclavitud es natural .Que, la ley es necesaria porque ofrece buenos preceptos para la virtud y contemplan la aplicacin de sanciones para los trasgresores, por ello es que la pena es un medio necesario para conseguir el fin moral que propone la convivencia civil. La obediencia a la ley es una necesidad y un deber. Las penas para las acciones malvadas es esencialmente un acto de justicia y una necesidad.- Que, las leyes son formales abstractas, esquemticas; en esta adaptacin; su justa aplicacin exige una cierta adaptacin en lo que consiste cabalmente la equidad. LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural. Funda la responsabilidad tico-jurdica, lo que quiere decir, que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia .Para Locke la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por la razn misma; y la ley justifica su validez, all donde es instrumento, ms no limitacin de la libertad.

CAMPANELLA.- (UTPICO) Sostiene que la comunidad de bienes es natural. HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es natural. Que, en el estado de naturaleza el hombre est enfrentado en guerra constante con otros hombres, en esta etapa no se distingue el derecho de lo injusto y solo se conoce la fuerza y el fraude. Pero como esta situacin afecta a la conservacin y al bienestar, el hombre busca la paz y para lo cual suscribe el" Contrato Social, por lo que todos estn garantizados. Aqu ya hay justicia y se hace posible la distincin de lo mo y lo tuyo. El Estado que nace del pacto social Hobbesiano es el ejemplo del estado absoluto. Los individuos al darle vida se desprenden de sus derechos en beneficio del soberano, quien dicta leyes, pero no est obligado a observar o cumplir dichas leyes del Estado. ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un trmino genrico que adquiere diferentes significados A QUIEN CORRESPONDE ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O INJUSTO? El considerar si lo justo y lo injusto en cuanto a su distincin que no es universal, se plantea el problema, A quin corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Las respuestas son: A).- Corresponde a los que tienen el poder. Reconoce como justo lo que es ordenado. B).- Corresponde a todos los ciudadanos. Los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que desconoce la ley por considerarla injusta, y por injusta invalida, los gobernantes y no podran objetar nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedara completamente destruida C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho valido. El derecho natural, en cuanto a validez y justicia no coinciden. Los hombres antes de entrar al estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza en el cual solo rigen las leyes naturales. Kant.- Es un deber moral fundar el estado por cuanto el estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de l, por eso llam al derecho natural (Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de all que sostiene que el derecho positivo es el derecho en el ms amplio sentido de la palabra, el hombre acepta la norma y obedece como una norma de conducta obligatoria y existente en un determinado ordenamiento jurdico. Pero qu significa obedecer? Significa aceptar una norma de conducta como obligatoria, esto es, existente en un determinado ordenamiento jurdico, y, por tanto valida, en consecuencia afirmar que una norma debe ser obedecida an si es injusta, es un camino para llegar, as sea indirectamente, a la misma conclusin donde hemos partido, esto es, que la justicia y validez de una norma son dos cosas diversas, por tanto justicia y validez no coinciden.

II.-7

EL POSITIVISMO JURDICO.-

Es la teora opuesta al iusnaturalismo que sostiene que una norma no es vlida si no es justa; es la concepcin ideal del derecho, confunden el derecho real con las aspiraciones de la justicia el positivismo en cambio sostiene que, una norma jurdica es justa si es vlida.- La justicia es la consagracin de la validez y la validez es la consagracin de la justicia esta doctrina se le llama Positivismo Jurdico. Confunden las reglas impuestas y formalmente validas que a menudo son tambin vacas de contenido.- Es la realidad social en que el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situacin hacen las reglas de conducta que los gobiernan .-LEVI positivista relativo ,no reconoce valores absolutos de justicia, Sin embargo diferencia entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede ser vlido sin ser justo.- KELSEN sostiene que lo que constituye el derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho valido sea tambin justo, aunque para el los ideales de justicia son subjetivos e irracionales, por lo que para HANS KELSEN el problema de la justicia, es un problema tico muy diferente del problema jurdico de la validez Thomas Hobbes con su teora de positivismo jurdico le da un vuelco total al iusnaturalismo clsico, pues para el no existe otro criterio de lo justo o lo injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano, para Hobbes solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por el solo hecho de estar prohibido. Por qu la conclusin radical de Hobbes ? l es deductivo, y como todos los deductivos para el lo que cuenta es que la conclusin se desprenda rigurosamente de la premisa.Y sostiene que en el estado de naturaleza como todos estn a merced de los propios instintos y no hay leyes que le sealen a cada quien lo suyo, todos tiene derecho a todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.- Del estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable que es preciso salir del.- La primera ley de la razn para HOBBES es la que prescribe bsqueda de la paz.- Para salir del estado de naturaleza de manera definitiva y estable, los hombres pactan entre si la renuncia reciproca de derechos que tenan en el estado de naturaleza y sucesin a favor del soberano. En el estado de naturaleza no existe criterio seguro; en el paso del estado natural al estado civil, los individuos trasmiten todos sus derechos naturales al soberano,. La doctrina de HOBBES tiene un significado ideolgico y es la justificacin terica ms consecuente del poder absoluto. Lo justo no existe por naturaleza, sino cnicamente de manera convencional .En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convencionalismos vlidos. En el estado civil, lo justo o lo injusto descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo o lo injusto

HOBBES.-Sostiene que la justicia y la injusticia nacen juntos con el derecho positivo al tiempo con su validez; y, en estado de naturaleza no hay derecho valido como tampoco hay justicia .Cuando surge el estado nace la justicia de tal suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia hay un sistema ( El derecho Positivo)La distincin entre validez y justicia, sirve precisamente para distinguir la justicia de la fuerza.- Cuando esta distincin desaparece y la justicia se confunde con la validez, tambin se hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.Forma que permite llegar a la doctrina sofista defendida por: TRASIMACO.-En la Republica de Platn, y preocupado por la discusin sobre la justicia que Scrates desarrolla ,interviene como un animal salvaje- escribe Platn -que quiere destrozar a los presentes y despus de haber dicho que las afirmaciones de Scrates son patraas, enuncia su definicin con estas celebres palabras :" Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que la que es til para el ms fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias (Platn Dialogo) dice" Pero la naturaleza misma en mi opinin demuestra que es justo, que el ms fuerte est por encima del ms dbil y el ms capaz por encima del menos capaz. Este criterio de lo justo aparece tambin entre un estado y otro, entre un pueblo y otro pueblo.Esto es que, el ms fuerte domine al ms dbil. Y tenga mayores ventajas. La doctrina del ms fuete ha sido refutada por ROUSSEAU ," El Contrato Social" y sostiene que la fuerza es una potenciafsica, no veo que moralidad puede derivarse de ella, ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad, cuando ms es un acto de prudencia en qu sentido podra ser un deber? Aceptando que es la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la causa. Toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a tener su lugar, admitir que se puede desobedecer impunemente significa que se puede hacerlo legtimamente y como quiera que el ms fuerte tiene siempre la razn, el problema es tratar de ser el ms fuerte. Si por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber y si estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados II.-8 EL REALISMO JURDICO.-

La historia del pensamiento jurdico, los tericos del derecho han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurdica, no en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en lo que estos dicen inspirarse, como es la realidad social en que el derecho se forma y transforma. Los realistas en la voces de la escuela sociolgica norteamericana, conciben el derecho como las profecas acerca de lo que los funcionarios harn ( Holmes- Cardozo ) o como La organizacin social de la fuerza para mantener las practicas sentidas por los funcionarios de una comunidad con " Status " de vigencia y obligatoriedad en su misma comunidad ( RossOlivecrona ) Han simplificado la nocin del derecho El fenmeno jurdico tiene dos frentes de estudio. a) El IUSNATURALISMO.- Con su concepcin ideal de derecho

b) POSITIVISMO.- Con su concepcin formal del derecho. Han simplificado la nocin del derecho a una comprobacin emprica a una serie de normas imperativas que ordenan seguir un curso de accin determinando baja amenaza de coaccin, esto es la privacin de bienes que se consideran socialmente valiosos como ser, el patrimonio, la vida, la libertad ( Austin- Kelsen ) y normas ordenadoras de ciertas prcticas, esto es, competencias y capacidades jurdicas ( Kelsen ) Tanto una norma jurdica como un sistema jurdico pueden existir (representar la categora del derecho valido) en una comunidad determinada, aun cuando el contenido de su deber ,esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada en ltima instancia por el uso de la fuerza constituye una contingencia que los rganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una comunidad estndares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral. Los primeros confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia. Los segundos, porque confunden las reglas impuestas formalmente vlidas que a menudo son tambin vacas de contenido. Es la realidad social en que el derecho se forma, se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situacin hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan. MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO.A).- PRIMER PERIODO.-Est representado por la escuela Histrica del Derecho y tiene como representante al Jesuita Alemn Federico Carlos Von Savigny, escuela que representa en el campo del derecho un pensamiento provocado por el romanticismo jurdico; combate el modo racionalista y abstracto de concebir el derecho iusnaturalista segn el cual hay un derecho vlido universalmente deducible por la razn de una naturaleza humana siempre igual. Para la Escuela Histrica el derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un fenmeno histrico social que nace espontneamente del pueblo, derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho que surge de manera inmediata de la sociedad como expresin genuina del sentimiento jurdico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (Ley) y el derecho cientfico elaborado por los tcnicos del derecho que se contrapone al iusnaturalismo abstracto, as como al positivismo estatal. B).- SEGUNDO PERIODO.- Empez en Europa continental con el nombre de concepcin ideolgica del derecho, surge del desfase de la ley escrita de los cdigos (Derecho Valido) y la realidad social (Derecho Eficaz) a consecuencia de la revolucin industrial.

Su efecto ms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin dirigida al derecho consuetudinario y judicial elaborado por los jueces en su tarea de adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la sociedad como remedio ms eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora espontneamente en diversas contraposiciones de intereses.

La obra de Eugenio EHRLICH sobre la Lgica de los Juristas sostiene en su polmica contra el positivismo estatalista que en nombre de la libre integracin del derecho por el Juez y el Jurista quienes deben buscar las soluciones a las controversias no confindose en el dogma de la voluntad estatal aceptando, sino penetrando en el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en permanente movimiento Esta polmica contra el estatalismo y jurisprudencia conceptual o jurisprudencia de los conceptos, suscit una jurisprudencia realista para juzgar con fundamento la valoracin de los intereses en conflicto que su principal exponente Felipe HECK le llam jurisprudencia de los intereses. C) TERCER PERIODO.- Llamado de la rebelin anti formalista de la concepcin realista del derecho, su principal impulsor de la escuela realista es Jerome FRANK y son los pases anglosajones inclinados a esta teora sociolgica del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario; su representante Oliver WENDELL HOLMES al introducir una interpretacin evolutiva del derecho ms sensible a los cambios de la conciencia social. Rosco POUND.-Se muestra defensor de la figura del jurista socilogo que tiene en cuenta la interpretacin en la aplicacin del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su regulacin. TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.No existe derecho objetivo deducible de hechos reales ofrecidos por la costumbre por la ley o por los antecedentes judiciales, el derecho es permanentemente creacin del Juez, es el derecho obra exclusiva del Juez en el momento que decide una controversia. La crtica de las corrientes sociolgicas se ha resuelto a menudo en una revisin de las fuentes del derecho consuetudinario y el derecho judicial teniendo como punto de partida derechos fuentes, como son: A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual coinciden validez y eficacia, sea que pueden concebir una ley valida que no sea eficaz y no se puede concebir una costumbre que siendo vlida no sea eficaz, porque si falta la eficacia se pierde tambin la repeticin uniforme que es un requisito esencial de la costumbre. Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia, equivaldra tambin a decir que un comportamiento se vuelve jurdico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Y tambin como los juristas dicen que para la formacin de una costumbre es requisito interno o psicolgico la opino iuris, es decir la conviccin de que aquel comportamiento es obligatorio, y, es necesario su calificacin que dentro del sistema, se declare valido y eficaz. B).- LAS ESCUELAS SOCIOLGICAS.-Resaltan la figura del Juez creador del derecho y surge el problema en cuanto a que si se puede considerar verdadero derecho, al derecho viviente o en

formacin, al derecho que nace espontneamente de la sociedad, a los cuales recurren los tericos de la corriente sociolgica del derecho. El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el Juez saca los conocimientos de las aspiraciones jurdicas que se van formando en la sociedad y es eficaz cuando el Juez como creador del derecho le atribuye validez y le atribuye fuerza coactiva. Las normas jurdicas pueden ser vistas como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables moralmente. Por otro lado se tiene que no hay relacin entre normas jurdicas y valoraciones axiolgicas y lo que ocurre en el acontecer fctico de una comunidad .Por eso es que, los iusnaturalistas reducen el derecho a ideales, aspiraciones valoraciones que se tengan, como cada uno lo entienda, acerca del mismo. Y los positivistas simplifican la nocin del derecho a una comprobacin emprica de una serie de normas imperativas, bajo amenaza de coaccin. La escuela Sociolgica Norteamericana conciben al derecho como las profecas acerca de lo que los funcionarios harn ( Hobbes- Cardoso ) como la organizacin social de la fuerza para mantener las practicas sometidas por los funcionarios de una comunidad con status de vigencia y obligatoriedad en esa comunidad. Que sea lo ms conveniente o no es una cuestin de poltica legislativa concerniente a la funcin judicial pero no un problema respecto de la validez o invalidez de una norma jurdica o de la existencia o inexistencia de un sistema jurdico. Todo ello apunta a una teora general del derecho. La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurdica es la medida de su legitimidad, es graduable, y cada norma jurdica ser ms o menos legtima. Cuando una norma es percibida por la sociedad como legitima, es masivamente obedecida, no siendo necesario la sancin, salvo casos puntuales.-dicho a la inversa, el cumplimiento de una norma jurdica de manera habitual y sin necesidad de recurso de violencia suele ser prueba de que es percibida como legitima. Cuando una norma es percibida como ilegitima, es masivamente desobedecida.-El ejercicio de la sancin, y la violencia por parte del estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurdica es sntoma de que la norma es percibida como invalida, injusta o ineficaz. Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de la norma de derecho es sinnimo de existencia, siempre que se apoye en la norma superior formando una dependencia de una de la otra hasta llegar a la primera Constitucin histrica y la norma hipottica fundamental madre de la legitimidad de todo ordenamiento jurdico. Desde el momento que el rgano del Estado facultado constitucional o legalmente para crear normas de derecho llega a la conclusin de la necesidad, poltica, econmica y social de elaborar una disposicin normativa, el problema ya no solo es poltico sino tambin de carcter tcnico jurdico

Est facultado el rgano para regular las relaciones sociales que desea mediante qu tipo de norma y conforme a que procedimientos legales puede imponer su voluntad? en consecuencia cuando acta conforme a las reglas previstas, la norma que ha nacido es vlida. Porque existe conforme a la elaboracin previamente establecido y puede ser por tanto exigible en la sociedad respecto al crculo de personas que ella misma prev (Validez) Es valida una norma cuando cumple los requisitos formales y materiales para su produccin. No depende del acto de su promulgacin y publicacin a partir del cual se declara su existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurdicamente para ser exigible. En una norma de derecho las disposiciones que contiene, es su elemento importante para su eficacia y el logro de su realizacin en la sociedad tal y como se previ, permitiendo con ello la realizacin de la finalidad que se persigue conservar .modificar, legitimar cambios sociales. REQUISITO PREVIO DE LA VALIDEZ DE LA NORMA.El requisito previo de la validez de la norma es su publicacin, Dar a conocer el nacimiento de la disposicin el inicio de su vida jurdico formal. Su eficacia, no basta que la norma exista formalmente y pueda ser exigida sino que debe cumplir con el objetivo para lo cual fue creado el derecho para que encauce, garantice, limite eduque, es necesario que la norma sea real o materialmente aplicada, que se den situaciones para los cuales fueron creadas que ,sus mandatos aun cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidos por los aparatos especiales con que cuenta el Estado, en sntesis , que sean eficaces.- La eficacia a en cuanto a la utilidad real de la norma en la sociedad o en la efectividad de la norma a la real correlacin entre lo jurdicamente dicho y el hecho social. La eficacia, pues, es el condicionante para la existencia de la norma, y tal es as que, el desuso u obsolescencia la convierten en inaplicable y proviene su derogatoria.