Direito Penal II

PROF.
ROGRIO SANCHES
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches
Direito Penal Rogrio Sanches
Contedo
Direito Penal Rogrio Sanches ............................................................................................................ 1 Teoria Geral da Pena .............................................................................................................................. 7 a) Princpio da Reserva Legal: .............................................................................................................. 11 b) Princpio da Anterioridade: .............................................................................................................. 11 c) Princpio da Personalidade ou Intransmissibilidade da pena (art. 5, XLV, CRFB/88): .................. 11 d) Princpio da Individualizao da Pena (art. 5, XLVII, CRFB/88): .................................................... 12 e) Princpio da Proporcionalidade ( um princpio constitucional implcito): .................................... 13 f) Princpio da Inderrogabilidade ou Inevitabilidade da pena: ........................................................... 13 g) Princpio da Humanidade ou Humanizao das penas (art. 5, XLIX, CRFB/88): ........................... 14 h) Princpio da Proibio da Pena Indigna: .......................................................................................... 14 Aula 4 7/2/2011.................................................................................................................................. 43 Observaes: ........................................................................................................................................ 45 Smula 693, STF exclusiva para multa. .................................................................................. 47 Smula 171, STJ ........................................................................................................................... 52 I condenao definitiva por crime doloso; ....................................................................................... 57 I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso; ..................................................... 58 III descumpre a condio do 1 do artigo 78 do CP; ....................................................................... 59 I descumprimento injustificado de quaisquer outras condies impostas; .................................... 59 CONCURSOS DE CRIMES ....................................................................................................................... 63 Comum cair como discursiva! .............................................................................................................. 63 Smula 497......................................................................................................................................... 71 Smula 497......................................................................................................................................... 71 QUADRO COMPARATIVO - IMPORTANTE ........................................................................................... 77 MEDIDA DE SEGURANA....................................................................................................................... 78 1. Conceito: ................................................................................................................................... 78
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2. 3.
Finalidade .................................................................................................................................. 79 Princpios da Medida de Segurana .......................................................................................... 79 3.1 3.2 Princpios da Pena ............................................................................................................. 79 Observaes ...................................................................................................................... 79 Princpio da legalidade .............................................................................................. 79 Princpio da proporcionalidade ................................................................................. 80
3.2.1 3.2.2 4.
Pressupostos da Medida de Segurana .................................................................................... 80 4.1 Prtica de fato previsto como crime (fato tpico + ilcito/antijurdico) ............................. 80
MS: ps-delituais ....................................................................................................................... 80 4.2 Periculosidade do agente .................................................................................................. 81
- Existe Medida de Segurana preventiva? ............................................................................... 81 5. Espcies de Medida de Segurana ............................................................................................ 83 5.1 5.2 6. Detentiva ........................................................................................................................... 83 Restritiva ........................................................................................................................... 83
Durao da Medida de Segurana ............................................................................................ 84 Lei: ................................................................................................................................................. 84 Prazo Mnimo: 1 a 3 anos .................................................................................................. 84 possvel detrao? Sim. ...................................................................................................... 84 Prazo Mximo.................................................................................................................... 84
7.
Percia Mdica ........................................................................................................................... 85 Admite-se mdico particular para acompanhar a MS? ................................................................ 85 Pode o juiz se valer de laudo psiquitrico de interdio do cvel? ............................................... 85
8. 9.
Desinternao ou Liberao do Agente: ................................................................................... 85 Supervenincia de Doena Mental na fase de execuo .......................................................... 86 CP 41 Enfermidade passageira transferncia de estabelecimento ......................................... 87 LEP 183 Enfermidade duradoura Substituio Pena-> MS...................................................... 87
EFEITOS DA CONDENAO ................................................................................................................... 88 1. Efeitos penais ............................................................................................................................ 88 1.1 Principal: ............................................................................................................................ 88
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- execuo forada da pena imposta; ....................................................................................... 88 1.2 Secundrios: ...................................................................................................................... 88
- reincidncia; ............................................................................................................................ 88 - interrupo da prescrio; ...................................................................................................... 88 - revogao de sursis ................................................................................................................. 88 - revogao de livramento condicional ..................................................................................... 88 - etc;........................................................................................................................................... 88 2. Efeitos extrapenais: ................................................................................................................... 88 2.1 2.2 Genricos: ......................................................................................................................... 88 Especficos: ........................................................................................................................ 88
I perda de cargo ou funo pblica ........................................................................................ 89 II incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela.................................. 89 III inabilitao para dirigir veculo .......................................................................................... 90 REABILITAO ....................................................................................................................................... 90 1. 2. 3. Previso Legal: CP 93 ................................................................................................................. 90 Conceito .................................................................................................................................... 91 Requisitos: ................................................................................................................................. 91
I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; ............................................................. 92 4. 5. 6. Reabilitao X Pluralidade de penas ......................................................................................... 92 Revogao da Reabilitao........................................................................................................ 93 Legitimados ............................................................................................................................... 93 6.1 6.2 6.3 a) b) c) 6.4 7. Juiz ..................................................................................................................................... 93 MP ..................................................................................................................................... 93 Requisitos .......................................................................................................................... 93 Condenado .................................................................................................................... 93 Reincidente.................................................................................................................... 93 Pena =/= Multa .............................................................................................................. 93 A doutrina admite reabilitao para o semi-imputvel com Medida de Segurana. ....... 94
Competncia: Juiz da condenao ............................................................................................ 94
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PARTE ESPECIAL .................................................................................................................................... 95 Crimes Contra a Pessoa ......................................................................................................................... 95 crimes contra a vida .............................................................................................................................. 95 1. Homicdio .................................................................................................................................. 95 1.1 1.2 1.3 Conceito ............................................................................................................................ 95 Homicdio Simples (art. 121, caput) .................................................................................. 95 Homicdio Privilegiado (art. 121, 1) ............................................................................... 97 Impelido por motivo de relevante valor social ......................................................... 98 Impelido por motivo de relevante valor moral ......................................................... 98 Homicdio emocional................................................................................................. 98
1.3.1 1.3.2 1.3.3
- domnio de violenta emoo .............................................................................................. 98 - imediatidade da reao....................................................................................................... 98 - injusta provocao da vtima .............................................................................................. 99 1.4 Preenchidos os requisitos, o privilgio um direito subjetivo do ru. ............................. 99 Incomunicabilidade das privilegiadoras: ........................................................................... 99 Homicdio Qualificado sempre Hediondo (art. 121, 2) ............................................. 100 Motivo Torpe (art. 121, 2, I) ................................................................................ 100 Motivo Ftil (art. 121, 2, II) .................................................................................. 101 Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
1.4.1 1.4.2 1.4.3
cruel ou de que possa resultar perigo comum (Art. 121, 2, III) .......................................... 102 1.4.4 Traio, emboscada ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou
torne impossvel a defesa do ofendido (Art.121, 2, IV) ...................................................... 102 1.4.5 Assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime
(Art. 121, 2, V) ..................................................................................................................... 103 1.5 1.6 Homicdio culposo (art. 121, 3) ................................................................................... 105 Majorantes do homicdio Culposo(art. 121, 4, 1 parte) ............................................ 107 Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio: .................................. 107 Omisso de socorro ................................................................................................. 107 O agente no procura diminuir as consequncias do seu ato ................................ 108
1.6.1 1.6.2 1.6.3
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1.6.4 1.7
Fuga para evitar o flagrante .................................................................................... 108
Majorantes do homicdio Doloso(art. 121, 4, 2 parte) .............................................. 109 Praticado contra pessoa menor de 14 anos e maior de 60 anos ............................ 109
1.7.1 1.8
Perdo judicial (art. 121, 5) ......................................................................................... 109
- natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial: .............................................. 110 2. Infanticdio (art. 123 do CP) .................................................................................................... 112 2.1 2.2 2.3 2.4 Hiptese elementar que torna um tipo geral um tipo especial: Especializantes............ 112 Sujeito Ativo Prprio ....................................................................................................... 113 Sujeito Passivo Prprio .................................................................................................... 114 Tipo Objetivo (elementares) ........................................................................................... 114 Crime de execuo livre .......................................................................................... 114 Circunstncia Elementar de Tempo: Estado Puerperal........................................... 115 Crime doloso ........................................................................................................... 116 Crime material: consumao com a morte ............................................................. 116 Tentativa: possvel................................................................................................... 116 Infanticdio X Abandono de recm nascido com resultado morte ......................... 116
2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.4.5 2.4.6 3.
Aborto ..................................................................................................................................... 117 3.1 Classificao doutrinria: ................................................................................................ 117 Aborto natural ......................................................................................................... 117 Aborto acidental ...................................................................................................... 117 Aborto criminoso..................................................................................................... 118 Aborto permitido..................................................................................................... 118 Aborto miservel/econmico-social ....................................................................... 118 Aborto honoris causa ........................................................................................... 118 Aborto eugnico (eugensico) ................................................................................ 118
3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.1.6 3.1.7 3.2
Formas criminosas do aborto .......................................................................................... 118 Artigo 124: autoaborto ou aborto com consentimento para que outrem lhe
3.2.1
provoque 119 3.2.2 Artigo 125: aborto provocado por terceiro ............................................................. 121
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3.2.3
Artigo 126: aborto provocado por terceiro com consentimento vlido da gestante 123
3.2.4 3.2.5
Artigo 127: aborto majorado .................................................................................. 125 Artigo 128: aborto legal / permitido ....................................................................... 127
QUADRO CASUSTICO ......................................................................................................................... 155 CRIMES CONTRA A HONRA ................................................................................................................ 157 CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL ..................................................................................... 178 III se a privao da liberdade dura mais de 15 dias;....................................................................... 181 IV se o crime praticado contra menor de 18 anos; ...................................................................... 182 V se o crime praticado com fins libidinosos; ............................................................................... 182 CRIMES CONTRA O PATRIMNIO ...................................................................................................... 185 Observao: ........................................................................................................................................ 193 CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL............................................................................................. 255 III metade, se do crime resultar gravidez; ...................................................................................... 278 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................. 278 Obs.: ambas as modalidades admitem tentativa; .............................................................................. 284 OUTROS CRIMES ................................................................................................................................. 296 FIM ............................................................................................................. Erro! Indicador no definido.
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Aula 1 28/01/2011 Bibliografia: Coleo de Cincias Criminais. Editora RT. Coordenadores LFG e Rogrio Sanches. 6 volumes. Cesar Roberto Bittencourt. Editora Saraiva. 5 Volumes. Curso de direito Penal. Rogrio Grecco. 4 Volumes.
a)
TEORIA GERAL DA PENA

Art. 32 ao 99, CP Dissertao do MP SP
1. Conceito de Pena:
- Espcie de sano penal (existem outras sanes, ex. medida de segurana); - Resposta estatal consistente na privao ou restrio de um bem jurdico ao autor de um fato punvel no atingido por causa extintiva da punibilidade;
2. Finalidades:
2.1 Teoria Absoluta / Retribucionista: Pune-se algum pelo simples fato de haver delinqido. A pena era considerada uma majestade sem fins. Apesar de sermos ensinados a criticar essa teoria, ela tem um ponto importante caiu exatamente isso em concurso: aqui nasce a idia de proporcionalidade (Lei de Talio: olho por olho, dente por dente). A pena serve apenas para retribuir, com um mal, o mal causado. importante observar que essa teoria respeita a proporcionalidade, portanto, a pena considera a gravidade do crime. 2.2 Teoria Preventiva / Utilitarista: A pena passa a ser algo instrumental: meio de combate (evitar) ocorrncia e reincidncia de crimes. Perigo: a pena tem finalidade preventiva; no se considera mais a gravidade do delito, a pena deixa de ser proporcional gravidade do fato praticado. Vou aplicar uma pena s pensando em voc, sem pensar no fato que voc praticou.
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Obs.: essa teoria traz um perigo, uma vez que pode redundar em penas indefinidas. 2.3 Teoria Mista / Ecltica: Essa teoria juntou em uma s teoria as finalidades das duas teorias anteriores. Assim, a pena visa, ao mesmo tempo, retribuio e preveno. 2.4 No Brasil, Pena tem trplice finalidade / Polifuncionalidade da Pena (STF): Informativo 604 2.4.1 Preveno: - Geral: visa a sociedade - Especial: visa o delinqente 2.4.2 2.4.3 Retribuio Ressocializao
Obs.: a pena tem essa trplice finalidade, mas as finalidades no se operam simultaneamente. Como exemplo, podemos citar:
3 fases da pena:
- a pena em abstrato (anterior ao crime) tem finalidade de preveno geral (visa a sociedade, a servir de exemplo para a sociedade) divide-se em: Preveno Geral Positiva e Preveno Geral Negativa.
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A Preveno geral positiva afirma a validade da norma definida afirma a validade da norma desafiada pela prtica criminosa.
A Preveno geral negativa busca evitar que o cidado venha a delinqir.
- a pena em concreto pressupe o crime, surgindo da duas finalidades: Preveno Especial: visa o delinqente; visa evitar a reincidncia. Retribuio: retribuir, com o mal, o mal causado. Para alguns, aqui tambm deveria estar a preveno geral. A doutrina moderna discorda, entende que a preveno geral s existe na pena em abstrato.
Obs.: Nesta fase (Aplicao da Pena), no se tem a pretenso de fazer da deciso um exemplo para outros possveis infratores, em nome da preveno geral, sob pena de violao do Princpio da Proporcionalidade e
Individualizao da Pena. Recorrer preveno geral na fase da individualizao da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a servio de outros. Gera um desrespeito proporcionalidade.
- a execuo da pena concretiza as disposies da sentena (concretizar a preveno especial + a retribuio) e trabalha a ressocializao (reintegrar o condenado ao convvio social).
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Finalidades preventiva e retributiva e tem tambm a finalidade de ressocializao. Ressocializao o ingresso do delinqente no convvio social (ver artigo 1 da LEP lei 7.210).
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.
Comum perguntar em concursos: justia retributiva X justia restaurativa.
Defensoria Pblica
Atualmente a doutrina alerta que o Brasil est saindo da fase de justia retributiva ( a que ainda prepondera) e est passando para uma etapa de justia restaurativa (ex. Lei 9.099/95).
JUSTIA RETRIBUTIVA 1
JUSTIA RESTAURATIVA
- o crime ato contra a sociedade - o crime ato contra a comunidade e contra representada pelo Estado; a prpria vtima; - o interesse em punir ou reparar o dano das pessoas envolvidas no caso;
- o interesse na punio pblico;
- a responsabilidade do individual;
agente - h responsabilidade social pelo ocorrido;
- predomina a indisponibilidade da ao - predomina a disponibilidade da ao penal; penal;
- a concentrao do foco punitivo volta-se - h concentrao de foco conciliador; ao infrator;
- h predomnio de penas privativas de - h o predomnio da reparao do dano e das liberdade; penas alternativas; - as penas so proporcionais e humanizadas;
- existem penas cruis e humilhantes;
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- consagra-se a pouca assistncia - o foco da assistncia voltado vtima = vtima; preocupa-se com a assistncia vtima; - Exemplos de Lei que demonstram essa transio: - lei 9.099/95 (marco inicial da transio de uma justia retributiva para uma justia restaurativa); - lei 11.719/08 (alterou o rito permitindo desde logo, ao juiz penal, antecipar a reparao do dano);
Exemplo Lei 8.072/90
3. Princpios informadores da Pena:

3.1 Princpio da Reserva Legal: J explicado no Intensivo I. 3.2 Princpio da Anterioridade: J explicado no Intensivo I. 3.3 Princpio da Pessoalidade / Personalidade / Intranscendncia / Intransmissibilidade da pena (art. 5, XLV, CRFB/88):
Art. 5, XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
- nenhuma pena passar da pessoa do condenado; - Absoluto ou Relativo?
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- 1 Corrente: o princpio da personalidade da pena relativo, admitindo uma exceo prevista na prpria CF: a pena de confisco. Flvio Monteiro de Barros.
Art. 5, XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
Confisco pena, e como pena, pode ser estendida aos sucessores.
- 2 Corrente: o princpio da personalidade da pena absoluto, no admitindo excees. Confisco no pena, mas efeito (obrigao) da sentena. PREVALECE. Luiz Flvio Gomes. Multa executada como dvida ativa, mas no perde o carter penal e, por isso, no posse passar da pessoa do condenado. 3.4 Princpio da Individualizao da Pena (art. 5, XLVII, CRFB/88):
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras (o legislador ordinrio pode criar outras penas), as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;
- a pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente; - esse princpio no dirigido exclusivamente ao juiz da condenao, mas tambm deve ser observado pelo legislador e pelo juiz da execuo; Portanto, deve ser observado em 3 momentos: Cominao da pena (Legislador) Aplicao da Pena (Juiz da Condenao) Execuo da Pena (Juiz da Execuo)
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* Esse foi um dos princpios norteadores da declarao de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, pelo STF.
- Sistemas de Penas: - Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas: h variao de penas mnimas e mximas, e essa variao deve ser considervel, permitindo a individualizao de penas ADOTADO; - Sistema de Penas Fixas: no h penas mnimas nem penas mximas, a pena fixa, no havendo obedincia ao princpio da individualizao da pena; 3.5 Princpio da Proporcionalidade ( um princpio constitucional implcito): - a pena deve ser proporcional gravidade da infrao, deve ser meio proporcional ao fim perseguido (preveno + retribuio) com a aplicao da pena; - um desdobramento lgico do Princpio da Proporcionalidade o Princpio da Suficincia da pena alternativa: se a pena alternativa suficiente para preveno e retribuio, deve-se aplicar esta. O STF vem utilizando muito este princpio.
- a proporcionalidade tem 2 enfoques: - evitar a hipertrofia da punio (excesso) art. 273, 1-b, CP; - nesse caso o juiz pode aplicar uma outra pena, uma vez que a pena vai ser menor do que a prevista na lei.
- evitar a insuficincia da interveno estatal (impunidade) art. 319-A, CP; - nesse caso o juiz no pode aplicar uma outra pena maior do que a prevista em lei, uma vez que estaria ferindo o princpio da reserva legal. 3.6 Princpio da Inderrogabilidade / Inevitabilidade da pena: - desde que presentes seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida.
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- uma exceo a esse princpio o instituto do perdo judicial; na justia restaurativa esse princpio tende a ter cada vez mais excees; - no MS, o examinador perguntou sobre a diferena entre os princpios: P. da Bagatela Prpria P. da Bagatela Imprpria
O fato no causa relevante leso ao bem Apesar de o fato causar relevante leso ao jurdico. hiptese de atipicidade. bem jurdico, a pena desnecessria. Falta de interesse de punir.
3.7 Princpio da Humanidade ou Humanizao das penas (art. 5, XLIX, CRFB/88): - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral, sendo proibidas as penas de carter cruel, degradante, desumano; - o Brasil um Estado Constitucional e Humanista; - desdobramento lgico do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; 3.8 Princpio da Proibio da Pena Indigna: - desdobramento lgico do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; - a ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade da pessoa humana; - se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da Humanidade, por outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para punir o infrator, corrigindo-o sem humilhao, com a perspectiva de pacificao social. Esse um lema de justia restaurativa.
23:03
4. Tipos de Pena:
4.1 Penas proibidas no Brasil (art. 5, XLVII, CRFB/88):
XLVII - NO haver penas: a) de morte, em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XIX declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional;
b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;
- de morte (salvo em caso de regra declarada nos termos do artigo 84);
Obs. 1: Zaffarroni diz que pena de morte no pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades de preveno e de ressocializao. Em caso de guerra declarada, admite-se, vez que nessa hiptese, fracassou o Direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa. No Brasil mata-se por meio de fuzilamento. Obs. 2: Lei do Abate: Lei 7.565/86, artigo 303, 2. Isso no seria uma pena de morte? Obs. 3: Lei 9.605/98, art. 24 Lei dos Crimes Ambientais.
Art. 24. A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional.
uma verdadeira pena de morte para a PJ em tem gente questionando a constitucionalidade. Apesar disso, o art. 5 traz garantias para a pessoa fsica, no para a PJ.
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- de carter perptuo Obs. 1: art. 75, CP.

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade (recluso e deteno) no pode ser superior a 30 (trinta) anos.
Obs. 1: Estatuto de Roma art. 77, 1, b criou o TPI e admite a pena de carter perptuo. O Brasil ratificou o tratado. H um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma? O conflito apenas aparente. A Constituio Federal, quando prev a vedao da pena de carter perptuo, est direcionando seu comando to-somente para o legislador interno, no alcanando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais.
- no que se refere ao prazo indeterminado de medida de segurana no Brasil, teria sido ele recepcionado pela CRFB/88? - 1 Corrente: a medida de segurana, em sua projeo no tempo, deve se limitar ao prazo de 30 anos, vedado o carter de perpetuidade; a indeterminao do prazo da medida de segurana no foi recepcionada pela constituio federal nesse sentido Luiz Flvio Gomes e STF;
- 2 Corrente: a constituio probe pena de carter perptuo, no medida de segurana, que no se confunde com pena. A medida de segurana no tem finalidade punitiva, mas sim curativa, devendo permanecer enquanto o tratamento for necessrio nesse sentido, algumas decises do STJ; - de trabalho forado; - de banimento;
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- cruis;
5. Penas Permitidas no Brasil:

5.1 Penas Privativas de Liberdade: 5.1 Recluso; 5.2 Deteno; 5.3 Priso Simples (prevista na LCP); a privativa de liberdade para as Contravenes Penais.
Em concurso cai muito a diferena da Recluso para a Deteno. Principais diferenas:
Regime Inicial de cumprimento de pena Recluso F SA A
Medida de Segurana
Interceptao telefnica
Internao Hoje, a tendncia uma poltica
Admite
antimanicomial. Deteno Regra: F SA A Pode tratamento ambulatorial ser No se admite.
STF:
realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e
legtima, as informaes e provas coletadas na diligncia podem subsidiar denncia para crime punido com deteno, desde que conexo ao delito punido com recluso, objeto da interceptao.
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5.4 Penas Restritivas de Direito: - Prestao de Servios Comunitrios;
- Limitao de Fim de Semana;
- Interdio Temporria de Direitos;
- Prestao Pecuniria;
- Perda de Bens e Valores;
Obs.: a lei 11.343/06 criou outras espcies de penas restritivas de direitos: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 5.5 Pena Pecuniria: - Multa; Obs.: o artigo 17 da Lei 11.340/06 diz que no caso de violncia domstica familiar contra mulher vedada a aplicao de penas de cestas bsicas bem como outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. Ou seja, no pode ser aplicada somente pena de natureza real, devendo ser aplicada tambm pena de natureza pessoal, salvo se o crime for punvel apenas com multa.
- Diferenas entre Deteno e Recluso:
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TIPO DE PENA
PROCEDIMENTO
MEDIDA DE
REGIME INICIAL DE
INTERCEPTAO TELEFNICA
SEGURANA CUMPRIMENTO DE PENA RECLUSO Rito Ordinrio Internao Fechado; Semiaberto; aberto DETENO Rito Sumrio ou Rito Especial Pode ser tratamento ambulatorial OBSERVAES: Atualmente, depois da lei 11.719, o que importa o quantum da pena, e no a qualidade H excees H uma exceo de questionvel constitucionalidade Semi-aberto e aberto
Admite
No Admite
Obs.: no HC 83.515 o STF admitiu a denncia amparada em provas conseguidas por interceptao telefnica de crime de Deteno em interceptao autorizada em razo de crime de Recluso, desde que os crimes sejam conexos.
6. Aplicao da Pena:
1 etapa: o juiz deve calcular a pena O clculo da pena, de acordo com o artigo 68 do CP, segue um critrio trifsico1/Nelson Hungria: - sobre a pena simples (ex.: 121 6 a 20 anos) / pena qualificada (ex.: 121 - ???):
O preceito sancionador simples ou qualificado serve como norte para a aplicao do critrio trifsico, ou seja, o tipo penal se d antes do critrio trifsico, no entrando nele, mas sim servindo de norte. Esse critrio foi criado por Nlson Hungria, e como tributo ele, o critrio tambm chamado de Critrio Nlson Hungria. Tal critrio o que melhor viabiliza o direito de defesa.
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- 1 fase - fixar a pena base (com fundamento nas circunstncias judiciais - art. 59, CP);
- 2 fase fixar a pena intermediria (agravantes e atenuantes);
- 3 fase fixar a pena definitiva (causas de diminuio e de aumento de pena);
- A qualificadora no entra no critrio trifsico, ponto de partida. - Tal mtodo procura viabilizar o exerccio do direito de defesa, colocando o ru inteiramente a par de todas as etapas de individualizao da pena, bem como passa a conhecer que valor atribuiu o juiz s circunstncias legais que reconheceu presentes.
2 etapa: depois do clculo da pena, surgem mais duas fases: - 1 fase: fixar do regime inicial;
- 2 fase: analisar a possibilidade de substituio por penas alternativas ou de sursis;
- Clculo da Pena (Sistema Trifsico) - 1 Fase de Aplicao da Pena: - Finalidade/Objetivo: - fixar a pena base; - ponto de partida: pena simples ou qualificada - ferramenta: art. 59 circunstncias judiciais
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos (tudo isso se refere ao criminoso), s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
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Prof. Rogrio Sanches I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos (PENABASE); III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
- sobre o preceito secundrio (simples ou qualificado) ser fixada a pena base que varia de um mnimo at o mximo nos termos do artigo 68 do CP, sendo o mnimo e mximo definido de acordo com os mandamentos do artigo 59 do CP;
- existe uma crtica em relao as circunstncia subjetivas do artigo 59 do CP que deve ser usada em prova de defensoria pblica: adotando a CRFB/88 um direito penal garantista, compatvel, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstncias subjetivas constantes no artigo 59 (hipteses de direito penal do autor) nesse sentido: Ferrajoli; Salo de Carvalho. Rebatendo essa crtica, autores fundamentam que o princpio da individualizao da pena diz que devemos considerar o fato e o agente, somente assim sendo possvel a individualizao da pena de forma precisa e justa. - como o MP rebate isso? No princpio da individualizao da pena, ela deve ser fixada considerando a gravidade do fato e o agente. O prprio princpio exige do juiz essa postura. Assim, prevalece, que as circunstncias subjetivas devem ser consideradas para se alcanar a justa individualizao da pena.
Aqui terminou a aula de 28/01/2011
- Circunstncias Judiciais do artigo 59:
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- culpabilidade: grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta (no pode ser confundida tal culpabilidade com a culpabilidade substrato do crime). Aqui analisa-se o agente frente ao bem jurdico.
- antecedentes: a vida pregressa do agente. aqui que se encontram as testemunhas de beatificao, sendo aquelas que tm a funo de atestar bons antecedentes. Os antecedentes podem ser bons ou ruins. - inqurito policial arquivado: no gera maus antecedentes, embora alguns doutrinadores dizem que depende do motivo do arquivamento;
- inqurito policial em andamento: no gera maus antecedentes tambm em princpio da presuno de no-culpa;
- ao pena com absolvio definitiva: no gera maus antecedentes, embora haja doutrina que diga que depende do motivo da absolvio;
- ao penal em andamento: no gera maus antecedentes, tambm em decorrncia do princpio da presuno de no-culpa;
- passagem na vara da infncia e juventude: no gera maus antecedentes a posio que prevalece em nosso ordenamento;
- No Brasil, s gera maus antecedentes condenao definitiva incapaz de configurar a reincidncia.
- conduta social do agente: o comportamento do ru no seu ambiente de trabalho, familiar e convivncia com os outros;
- personalidade do agente: o retrato psquico do delinqente;
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Obs.: Rogrio Sanches considera a passagem na vara de infncia e juventude em ralao s circunstncias judiciais a conduta social do agente e a personalidade do agente. De acordo com o STJ, a personalidade do agente no pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetvel de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
- motivos do crime: a razo da prtica da infrao penal;
- circunstncias do crime: o juiz considera a maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modo de execuo;
- conseqncias do crime: so os efeitos decorrentes do crime para a vtima ou seus familiares;
- comportamento da vtima: exemplo clssico est no trnsito, quando a culpa concorrente do pedestre atenua a pena do motorista (lembrando que no Direito Penal no h compensao de culpas);
- Obs.: a pena base no pode ficar inferior ao mnimo nem superior ao mximo, devendo ela sempre ficar dentro dos limites legais (art. 59, II, CP). Na prtica, o juiz parte do mnimo, aumentando a cada vez que se verifica uma circunstncia judicial desfavorvel, e havendo reduo aproximando-se do mnimo cada vez que estiver presente uma circunstncia judicial desfavorvel. H jurisprudncia sugerindo que o aumento ou a diminuio se d em 1/6 para cada circunstncia, h doutrina que sugere 1/8. Porm, o mais importante fundamentar bem o aumento ou a diminuio. Quando o juiz no fundamentar, em regra o Tribunal vai devolver os autos para que o juiz fixe nova pena,
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ou seja, o Tribunal anula apenas a parte do clculo da pena. Porm, se a pena base no fundamentada estiver no mnimo, no h prejuzo para o acusado, uma vez que ela no poderia ficar menor que o mnimo, sendo esse tipo de aplicao tolerado.
- Obs.: o artigo 59 usado no s na parte da fixao da pena base, mas em muitas outras ocasies: Francisco de Assis Toledo dizia que o artigo 59 o corao da fixao da pena. Usa-se ele por exemplo: fixao do Licial; substituio da pena por multa, etc.
- 2 Fase da Aplicao da Pena: - Finalidade: - encontrar a pena intermediria; - Ferramentas: - agravantes (art. 61 e art. 62 do CP) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP); a lei especial pode prever outras causas; - o que se agrava ou atenua a pena base fixada na primeira fase de aplicao da pena; - Questo de Concurso: - As agravantes sempre agravam a pena? - RESPOSTA: Em regra sim, mas h excees: quando constituem ou qualificam o crime (razo de evitar o bis in idem)2; quando a pena base foi fixada no mximo3; quando a atenuante for preponderante4.
- As atenuantes sempre atenuam a pena?
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Exemplo: a agravante de crime cometido contra mulher grvida no incide sobre o crime de aborto, porque essa agravante constitui o crime do artigo 125 e do artigo 126. Outro exemplo: a agravante do motivo ftil no incide no homicdio qualificado pela futilidade, pois a mesma causa j constitui a qualificadora do artigo 121 do CP.
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Na segunda fase de aplicao da pena o juiz tambm est atrelado aos limites legais.
O artigo 67 do Cdigo Penal diz que no concurso de agravante e atenuante, deve-se observar a regra da preponderncia.
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- RESPOSTA: Em regra sim, mas h excees: quando constituem ou privilegiam o crime (para Zaffaroni trata-se de analogia in malam partem); quando a pena base foi fixada no mnimo legal (o juiz est atrelado aos limites legais Smula 231 do STJ5); quando a agravante for preponderante. Para saber qual a circunstncia preponderante, interessante ver a seguinte orientao em ordem de preponderncia: 1 Atenuante da menoridade6; 2 Agravante da reincidncia; 3 Atenuantes e agravantes subjetivas7; 4 Atenuantes ou agravantes objetivas8; Obs.: agravantes ou atenuantes no se atenuam: se elas forem ambas subjetivas ou ambas objetivas admite-se compensao. Se elas forem de degraus diferentes, deve-se aplicar a preponderante. - o aumento de uma agravante e a diminuio de uma atenuante fica ao critrio do juiz, uma vez que no h previso legal, embora a jurisprudncia sugira 1/6.
- As agravantes e atenuantes incidem e todo e qualquer crime? - RESPOSTA: AGRAVANTES - doloso; - doloso; ATENUANTES
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Tal smula questionvel: h um ex-ministro do STJ que vivia dizendo que a tal smula inconstitucional (isso quando fazia parte do STJ) por ferir o princpio da isonomia, ferir o princpio da individualizao da pena e tambm o princpio da legalidade (por falta de previso legal da regra contida na smula). Embora existam essas crticas, o STF ratificou recentemente a orientao dessa smula.
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A selinidade (mais de setenta anos na data da reincidncia), em razo do Estatuto do Idoso, passou a preponderar sobre todas.
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Ligadas ao motivo do crime, personalidade do agente, estado anmico. Por exemplo, quando ligadas ao meio e modo de execuo.
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- somente a agravante da reincidncia - culposo; pode incidir em qualquer crime
(doloso/culposo/preterdoloso); - preterdoloso;
- reincidncia: repetir o fato punvel, estando descrita no artigo 63 do CP, verificando-se quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que no pas ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior. - pressupostos da reincidncia: - trnsito em julgado de sentena penal condenatria por crime anterior; - cometimento de um novo crime;
- reincidente no Brasil: PASSADO PRESENTE
- condenao definitiva por - comete novo crime; crime no Brasil ou
estrangeiro; - condenao definitiva por - comete nova contraveno; contraveno penal praticada no Brasil; - condenao definitiva por - comete contraveno penal; crime no Brasil ou
estrangeiro;
- somente ser considerado reincidente se praticar um crime depois de transitar em julgado a sentena de
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condenao por crime anterior; se praticado o fato no dia em que transitou em julgado no h reincidncia, devendo tal fato ser praticado depois, ou seja, um dia subseqente. - a sentena condenatria estrangeira, para gerar reincidncia no depende de homologao pelo STJ. - se o crime praticado no estrangeiro atpico no Brasil (ex.: perjrio ru mentir) no gera reincidncia. - no primeiro crime, basta a condenao definitiva, no exigindo o art. 63 do CP aplicao de pena privativa de liberdade nesse crime, bastando a simples condenao ( a posio que prevalece); h doutrina minoritria dizendo que multa no gera reincidncia. - se o primeiro crime foi atingido por uma causa extintiva da punibilidade, ele perde fora para gerar reincidncia de um novo crime dependendo da causa extintiva da punibilidade que tenha incidido sobre o caso concreto: Anterior ao Trnsito em Julgado Posterior ao Trnsito em Julgado
- se a causa extintiva da - se a causa extintiva da punibilidade anterior punibilidade posterior ao trnsito em julgado, ao trnsito em julgado, no gera reincidncia, em regra, gera (ex.:
porque evita o prprio reincidncia trnsito em
julgado prescrio executria);
(prescrio punitiva); - exceo regra: a) anistia; b) abolitio criminis;
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*essas causas, mesmo posteriores ao trnsito em julgado, no geram reincidncia; - segundo o artigo 120 do CP, a sentena que conceder judicial o no perdo ser para
considerada
efeitos de reincidncia;
- sistema da temporariedade da reincidncia (art. 64, I, CP): - o trnsito em julgado pressuposto da reincidncia, sendo o cumprimento ou a extino da pena um marco. O prximo marco o prazo de 5 anos posterior esse ltimo. Assim, cinco anos depois do cumprimento ou extino da pena, no ser mais o condenado reincidente. No prazo de 5 anos (prazo de caducidade), computa-se o perodo de prova do sursis ou do livramento.
- no se consideram para efeitos de reincidncia os crimes militares prprios e polticos: - se o crime passado, o definitivamente julgado, um crime militar prprio, no gera reincidncia, mas pode gerar maus antecedentes. Crime militar prprio aquele que s pode ser praticado por militar (ex.: desero). - crime militar prprio seguido de crime militar prprio gera reincidncia (art. 71 do CPM).
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- no se considera reincidncia se o crime cometido no passado crime poltico. Com base no art. 2 da lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional) baseado em critrio objetivo e critrio subjetivo, praticado um crime poltico e depois um crime normal, no configura reincidncia.
- transao penal: - no gera nada: nem reincidncia nem maus antecedentes, pois evita o trnsito em julgado.
- suspenso condicional do processo: - no gera nada, nem reincidncia nem maus antecedentes, pois evita o trnsito em julgado.
- reincidncia genrica VS reincidncia especfica: - reincidncia genrica: crimes que no so da mesma espcie (no previstos no mesmo tipo legal); - reincidncia especfica: crimes da mesma espcie (previstos no mesmo tipo legal).
- reincidncia real VS reincidncia ficta: - reincidncia real: ocorre quando o agente comete novo delito depois de j ter efetivamente cumprido pena por crime anterior; - reincidncia ficta: ocorre quando o autor comete novo crime depois do trnsito em julgado, mas antes do efetivo cumprimento da pena; - Smula 241 do STJ;
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- a reincidncia penal no pode ser utilizada como circunstncia agravante e ao mesmo tempo
circunstncia judicial desfavorvel, devendo nesse caso o juiz desconsiderar os maus antecedentes e considerar apenas a reincidncia. - quando o autor j cometeu dois crimes transitados em julgado antes, pode-se usar um crime para considerar como maus antecedentes e o outro crime para usar como reincidncia, sendo tal aplicao perfeitamente possvel.
- A reincidncia por si s no seria um bis in idem? - 1 Corrente: um bis in idem, pois estaria usando-se duas vezes o mesmo fato para prejudicar o agente, tanto que alguns pases nem consideram mais a reincidncia (ex.: Colmbia) nesse sentido: Paulo Queiroz; Paulo Rangel; - 2 Corrente: o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primrio no viola a garantia do ne bis in idem, pois visa to somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei nesse sentido: STJ, REsp. 984.578/RS; - Circunstncias agravantes e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP)9: - art. 65, I agente menor de 21 anos na data do fato e maior de 70 na data da sentena:
No ser estudada todas as circunstncias, uma vez que somente sero estudadas aqui as mais importantes.
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- quando se diz que o agente tem de ter 21 anos na data do fato, quer referi-se ao momento da ao ou da omisso que gerou o resultado danoso (Teoria da Atividade art. 4 do CP); - com o novo cdigo civil, a maioridade civil plena foi reduzida para 18 anos, mas tal preceito no revogou o inciso I do art. 65 do CP. O STF e a jurisprudncia confirmaram que tal inciso continua em vigor uma vez que o Direito Penal trabalha com a idade biolgica; - no que se refere ao maior de setenta anos, no abrange todos os idosos, uma vez que idoso aquele de idade igual ou maior 60 anos. O STF j decidiu que o estatuto do idoso no alterou tal preceito, somente fazendo jus a esse direito o idoso com mais de 70 anos. - no que se refere data da sentena, o STF j firmou orientao de que a data da sentena que primeiro condenou;
- art. 65, III, d ter o agente confessado espontaneamente perante autoridade a autoria do crime: - a confisso espontnea tranqiliza o esprito do julgador, uma vez que ele vai julgar sem medo de estar cometendo uma injustia; - Requisitos da incidncia da atenuante: - espontaneidade da confisso (no possvel que o ru se beneficie de uma circunstncia legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade); - tambm no se aplica no caso de confisso qualificada ou confisso incompleta confisso incompleta aquela que no narra o modo de execuo ou a execuo do crime; confisso qualificada aquela em que se confessa a autoria de um fato tpico mas nega a ilicitude; - essa atenuante no se aplica para o caso de o agente haver confessado na polcia e posteriormente retratar-se em juzo;
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Obs.: se a confisso policial foi efetivamente utilizada para embasar a sentena condenatria, a atenuante da confisso espontnea deve ser aplicada, mesmo que posteriormente haja retratao em juzo nesse sentido: STJ-HC 68.010/MS;
- Art. 66 do CP A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, embora no previstas expressamente em lei. - Tal artigo traz as circunstncias atenuantes inominadas; - Princpio da co-culpabilidade: o presente princpio nasce da inevitvel concluso de que a sociedade, muitas vezes, desorganizada, discriminatria, excludente e marginalizadora, criando condies sociais que reduzem o mbito de determinao e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, isto , a sociedade deve arcar com uma parte da reprovao. - Luiz Flvio Gomes entende que a co-culpabilidade deve ser analisada pelo juiz na fixao da pena base (art. 59); - Para a maioria da doutrina, a co-culpabilidade deve ser analisada no art. 66 do CP (circunstncia atenuante inominada); - o artigo 19, IV, da 11.343/06 tem predicados expressos da coculpabilidade; - Crticas co-culpabilidade: - parte da premissa que a pobreza a causa do delito; - pode conduzir reduo de garantias quando se trata de ricos; - continua ignorando a seletividade do poder punitivo; - Teoria da Vulnerabilidade: a sucessora mais justa da culpabilidade e diz que: quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidncia do Direito Penal, e este o caso de quem no tem instruo, nem famlia estruturada, etc., tem a sua culpabilidade reduzida;
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- o TJ/RS tem atenuado a pena em razo da desobedincia ao inciso LXXVIII do art. 5 da CRFB/88, que trata da razovel durao do processo. Portanto, tal tribunal tem dito que a durao no-razovel do processo pode gerar uma circunstncia atenuante inominada;
- Causas de aumento e de diminuio de pena: - as causas de aumento e diminuio da pena esto na parte geral, parte especial e na legislao extravagante em quantidade fixa ou varivel; AGRAVANTES/ATENUANTES CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIO
- consideradas na primeira fase de aplicao - consideradas na terceira fase de aplicao da pena; da pena;
- o quantum da majorao ou da atenuao - o quantum de aumento ou diminuio fica a cargo do juiz; fixado pelo legislador, ainda que de forma varivel; - o juiz est adstrito aos limites legais da pena; - o juiz no est adstrito aos limites legais da pena, podendo ela ficar aqum do mnimo e alm do mximo;
CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIO
QUALIFICADORA
- o aumento incide sobre a pena apurada na - substitui o preceito simples, servindo de 2 fase pena intermediria; - pena abstrata: 3 fase incidindo sobre a 2; norte para o clculo da pena; - pena simples abstrata: a qualificadora serve como ponto de partida para incidncia do sistema trifsico de clculo de pena;
- Casustica: - uma causa de aumento ou uma causa de diminuio o juiz deve aumentar ou diminuir, conforme a causa seja de aumento ou de diminuio;
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- duas causas de aumento na parte especial aplica-se o art. 68, pargrafo nico do CP, onde o juiz pode10: - aplicar um s aumento, prevalecendo a que mais aumenta; - aplicar os dois aumentos11; - duas causas de diminuio, ambas na parte especial aplica-se o artigo 68, pargrafo nico do CP, onde o juiz pode: - aplicar uma diminuio, escolhendo a que mais diminua; - aplicar as duas diminuies12;
- duas causas de aumento na parte geral o juiz deve aplicar as duas causas de aumento (princpio da incidncia isolada);
- duas causas de diminuio tambm na parte geral o juiz deve aplicar as duas causas de diminuio (princpio da incidncia cumulativa);
- uma causa de aumento na parte geral e uma na parte especial o juiz deve aplicar as duas (princpio da incidncia cumulativa a jurisprudncia aqui aplica o que pior para o ru, mas em 2009 o STJ corrigiu a jurisprudncia e passou a utilizar o princpio da incidncia isolada);
- uma causa de diminuio na parte geral e uma na parte especial o juiz deve aplicar as duas (princpio da incidncia cumulativa);
10
Nesse caso, deve-se observar o princpio da suficincia, de forma que deve-se analisar se a incidncia de apenas uma causa de aumento suficiente para cumprir os fins da pena;
11
Resta saber se trata-se de uma incidncia isolada ou de uma incidncia cumulativa no caso de aplicar os dois aumentos: como a incidncia isolada menor para o ru, prevalece o princpio da incidncia isolada;
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Nesse caso, aplica-se o princpio da incidncia cumulativa, uma vez que aplicando-se o princpio da incidncia isolada pode levar a pena a zero.
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- uma causa de aumento e uma causa de diminuio existem duas correntes: - 1 Corrente: o juiz primeiro diminui e depois aumenta, uma vez que o artigo 68 do CP fala em causas de diminuio antes de causas de aumento, portanto tal corrente entende que o artigo 68 trouxe os critrios na ordem de utilizao; - 2 Corrente: o juiz primeiro aumenta, e depois diminui, porque mais favorvel ao ru ( a corrente majoritria)13;
Curiosidade: o art. 77 do Estatuto de Roma diz que a pessoa condenada deve ter a pena de priso com nmero sempre determinado de anos, sendo no mximo de 30 anos. O artigo 78 tambm regula a matria. Os juzes do TPI variam a pena de 1 a 30 anos de acordo com a gravidade da infrao e condio do agente apenas, ou seja, altamente subjetivo o critrio, portanto, bastante criticado na doutrina.
- Fixao do Regime Inicial: - Critrios: - Tipo de Pena: - Recluso; - Deteno; - Quantidade de Pena; - Reincidncia; - Circunstncias Judiciais;
- Fixao de regime inicial em crimes punidos com recluso: - previsto no artigo 33 do Cdigo Penal; - art. 33, 2, alnea a REGIME FECHADO (pena superior a 8 anos)
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Na verdade, as correntes s do resultados diferente se a pena intermediria estiver em dias. Se estiver em meses ou anos cheios, no vai dar diferena.
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- art. 33, 2, alnea b REGIME SEMI-ABERTO (pena superior a 4 e igual ou inferior a 8 anos, desde que no reincidente); - se reincidente, o regime inicial ser fechado; - art. 33, 2, alnea c REGIME ABERTO (pena no superior a 4 anos, desde que no reincidente); - se reincidente, o regime (segundo a lei) o fechado; - a smula 269 do STJ diz que: admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.
- Fixao de regime inicial em crimes punidos com deteno: - previsto no artigo 33 do Cdigo Penal; - no admite regime inicial fechado14; - o regime inicial pode ser aberto ou semi-aberto; - REGIME SEMI-ABERTO: - imposta pena superior a 4 anos (seja reincidente ou no); - REGIME ABERTO: - imposta pena no superior a 4 anos, desde que no reincidente; - se reincidente, o regime inicial o semi-aberto;
- Questes de concurso em relao ao regime de cumprimento de pena: - Smula 718 do STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. - Smula 719 do STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
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Embora no se admita regime inicial fechado, pode o condenado ser levado regime fechado em caso de regresso.
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- portanto, gravidade em abstrato no pode alterar regime, mas a gravidade em concreto pode sim. Portanto, a smula 719 complementa a smula 718. Cesar Roberto Bittencourt diz que as smulas se contradizem, mas no o que parece ser.
- pode acontecer em crime punido com recluso com pena imposta de 10 anos, que o juiz imponha regime inicial aberto: - a lei de Lavagem de Capitais (lei 9.613/98), no art. 1, 5 diz que comear a ser cumprida em regime aberto no caso de delao premiada;
- pode acontecer de um crime punido com deteno comear com regime inicial fechado: - o art. 10 da lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) diz que [...]os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado. - a maioria da doutrina diz que tal artigo inconstitucional por ferir o princpio da individualizao da pena;
- priso simples, em contraveno penal, jamais ser cumprida no regime fechado, mesmo com intermdio da regresso;
- Possibilidade das Penas Alternativas: - temos duas espcies de penas alternativas: - restritivas de direitos; - multa;
- Penas Restritivas de Direitos: - Conceito:
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- a sano imposta em substituio pena privativa de liberdade, consistente na supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado; - obs.: tendncia do direito penal moderno, que busca eliminar a pena privativa de liberdade de curta durao, por no atender satisfatoriamente finalidade reeducativa da pena; - obs.: espcie de pena alternativa (no se confunde com alternativa s penas); - a pena alternativa pressupe condenao e evita privativa de liberdade (ex.: restritiva de direitos e multa); - alternativa pena evita a condenao, sendo medida despenalizadora (ex.: transao penal e suspenso condicional do processo);
- Espcies: - Prestao de Servios a comunidade natureza pessoal; - Interdio Temporria de Direitos natureza pessoal; - Limitao de Final de Semana natureza pessoal; - Prestao Pecuniria natureza real; - Perda de Bens e Valores natureza real; - obs.: o artigo 28 da lei de Drogas (11.343/06) prev outras penas privativas de direitos (ex.: medida educativa de comparecimento programa ou curso educativo);
- Classificao da infrao penal de acordo com a sua gravidade: - infrao insignificantes fato atpico; - infrao de menor potencial ofensivo admite alternativa pena (transao ou suspenso condicional do processo) e admite penas alternativas;
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- infrao de mdio potencial ofensivo admite alternativa pena (s suspenso condicional do processo15) e admite penas alternativas; - infrao de grande potencial ofensivo s admite penas alternativas (no admitem alternativas pena); - infrao hedionda excepcionalmente, admite-se penas alternativas (STF);
Pena Mnima Baixo potencial ofensivo Mdio potencial ofensivo Alto potencial ofensivo Igual ou inferior a 1 ano Maior do que 1 ano
Pena Mxima At 2 anos
Maior do que 2 anos
- Critrios para aplicao das penas restritivas de direitos: - o artigo 44 do CP regula a matria: - caractersticas das penas restritivas de direito: - autonomia; - no podem ser cumuladas com a pena privativa de liberdade (a regra essa, mas comporta exceo: art. 78 da lei 8.078/90 (CDC) que traz 3 penas alternativas cumulveis com penas privativas de liberdade; CTB, onde cumulada com privativa de liberdade, o juiz pode suspender a carteira de habilitao; - substitutividade16;
15
No admite transao penal. A nica infrao penal de mdio potencial ofensivo que admitia transao penal era a embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) , uma vez que o pargrafo nico do artigo 291 dizia que aplicavase o artigo 76 da 9.099/95 ao crime de embriaguez ao volante. Atualmente, no se aplica mais o art. 76 da lei 9.099/95 ao crime de embriaguez ao volante. Essa mudana irretroativa, uma vez que os brios passados continuam fazendo jus transao penal.
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Exceo essa regra o art. 28 da lei 11.343/06, onde as restritivas de direito so penas principais.
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- primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade, e depois, na mesma sentena, a substitui por pena restritiva de direitos (essa a regra, mas comporta exceo: art. 28 da lei 11.343/06; - as penas restritivas de direito, tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda (art. 55 do CP). Essa a regra, mas comporta excees: - as restritivas de natureza real (perda de bens e valores e prestao pecuniria); - prestao de servios comunidade o legislador autoriza o cumprimento desse tipo de pena na metade do tempo (art. 55 do CP)17;
- Requisitos cumulativos para aplicao das penas restritivas de direito (art. 44 do CP): - crime doloso: - pena aplicada no superior a 4 anos; - sem violncia (fsica ou moral)18; - no reincidncia em crime doloso19; - crime culposo: - qualquer pena; - qualquer crime; - requisitos comuns ao crime culposo e doloso: - circunstncias judiciais favorveis20;
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A regra na verdade encontra-se no artigo 46, 4 do CP, que autoriza tal exceo se a pena de prestao de servios a comunidade for maior que um ano.
18
Somente a violncia real impede a concesso do benefcio, no se aplicando a restrio na violncia presumida.
19
Mesmo nesse caso, cabvel substituio se provado que para aquela pessoa a substituio seja benfica, ou seja, mais indicado para o condenado o cumprimento de uma restritiva de direitos do que uma privativa de liberdade e que no seja reincidente especfico (ver 3 do art. 44 do CP);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- questes sobre o tema: - Cabe pena restritiva de direitos em crimes hediondos ou equiparados? ANTES DA LEI 11.464/07 DEPOIS DA LEI 11.464/07
1 Corrente no cabe pois existe - a lei aboliu o regime integral vedao implcita quando se exige fechado, portanto, a vedao que a regime integralmente fechado; 1 corrente chamava de implcita, desapareceu do ordenamento; 2 Corrente cabe, pois alm de - prevalece que possvel a inconstitucional, o regime integral aplicao de penas restritivas de trata de privativa de liberdade, no direito desde que atendidos os de restritiva de direitos; requisitos e suficientes para atingir os fins da pena; - foi nesse clima de discusso que - a lei de drogas continua proibindo nasceu a lei 11.343/06, que adotou a expressamente a substituio: h primeira corrente e expressamente doutrina e decises do STF21 no probe a aplicao de penas sentido de que essa proibio deixou de ser absoluta, onde o juiz vai analisar o caso concreto;
restritivas de direitos;
- Cabe pena restritiva de direito no crime de ameaa? R: possvel restritiva de direitos mesmo este sendo um crime cometido com ameaa. Embora o artigo 44 do CP esteja proibindo, a lei 9.099/95 incentiva a aplicao de pena restritiva de direito (por se tratar de crime menor potencial ofensivo). Assim, calcado em uma interpretao
20
Nessa parte o juiz vai utilizar o princpio da suficincia, onde analisar se a imposio da pena restritiva de liberdade hbil a cumprir os fins da pena.
21
Essa parece ser a tendncia do STF, mas no foi consolidada tal posio. Embora seja a tendncia do STF, em prova de primeira fase, mais inteligente (ao menos por enquanto) seguir a letra da lei.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
sistemtica, a melhor concluso que se chega a de que prevalece a lei 9.099/95.
- possvel restritiva de direitos para ameaa contra mulher no mbito domstico? R: O crime o mesmo (art. 147 do CP pena de 1 a 6 meses). Embora o art. 44 do CP proba a aplicao da substituio e a lei 9.099/95 incentive, o artigo 41 da lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) probe expressamente a aplicao da lei 9.099/95, portanto, fica proibida a aplicao de pena restritiva de direito nesse caso.
- Cabe restritiva de direitos no crime de roubo? R: Embora em regra no caiba, por via de exceo cabe. O roubo do caput do art. 157 do CP pode ser praticado por: violncia fsica; grave ameaa; qualquer outro meio (ex.: psicotrpicos do tipo boa noite cinderela por exemplo; hipnose). Se praticado com violncia prpria (violncia fsica ou grave ameaa) no cabe restritiva de direitos. Porm, se o roubo foi praticado por meio de violncia imprpria (qualquer outro meio), possvel (segundo ampla maioria da doutrina) haver aplicao de pena privativa de direito.
- restritiva de direito aplicada: - a espcie de pena privativa de liberdade aplicada levar em conta a condio do condenado; - fixada a pena em 1 ano ou menos, o juiz deve aplicar: uma multa ou uma restritiva de direitos (devendo observar o juiz o princpio da suficincia); - se superior a um ano a pena aplicada, o juiz deve: substituir por duas penas restritivas de direito ou uma pena restritiva de direito e uma multa (tambm devendo observar o princpio da suficincia);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- o regramento acima encontra-se no 2 do artigo 44 do CP;
Aula 4 7/2/2011
- converso de pena restritiva de direito em privativa de liberdade: - se fixada uma pena privativa de liberdade e substituda por restritiva de direitos, tal fenmeno chama-se substituio. Porm, se depois de fixada a pena restritiva de direitos haja necessidade de converso em pena privativa de liberdade, tal fenmeno chama-se converso; - so hipteses de converso:
- descumprimento injustificado da condio/restrio imposta (art. 44, 4 do CP)22;

4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30 dias de deteno ou recluso.
o
Ex.: pena privativa de liberdade de 1 ano pode ser substituda por restritiva de direitos de 1 ano. Ex.: depois de 10 meses ocorre um descumprimento injustificado. O juiz determinar a converso. Exige contraditrio.
22
A converso admite detrao, portanto o tempo cumprido de restritiva de direito ser computado como cumprimento de pena, assim, o condenado ter de cumprir em forma de pena privativa de liberdade somente o restante da pena (includo pela lei 9.714/98). Na detrao, deve ser respeitado o prazo mnimo de 30 dias de deteno ou recluso. Portanto, pode-se descontar at sobrar um prazo de 30 dias para se cumprir como privativa de liberdade, embora essa regra, segundo alguns (minoria) seja inconstitucional por ferir o princpio do ne bis in idem. Ateno no concurso para Defensoria Pblica. No o que prevalece: a maioria no enxerga bis in idem.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos. Autorizada a detrao. Na converso, ele cumprir s 2 meses. A detrao deve respeitar saldo mnimo de 30 dias.
- supervenincia de condenao por outro crime (art. 44, 5 do CP) ;
Art. 5 Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Ex.: sentena aplicou PPL 1 ano. Ser substituda por PRD de 1 ano. Depois de 8 meses, vem condenao + PPL. Haver converso de PRD por PPL.
- nesta 2 hiptese de converso, h julgados dispensando contraditrio, porque ele j teve o contraditrio e a ampla defesa no processo em que foi condenado.
- o juiz da execuo decidir sobre a converso.
- pode deixar de converter se for possvel o cumprimento das 2 penas simultaneamente. Ex.: pode cumprir servios comunidade com PPL em regime aberto. O juiz no converte, o condenado cumpre as 2.
- para que se aplique a converso, a nova pena deve ser incompatvel com a restritiva de direitos em cumprimento (ex.: Joo prestando servios comunidade condenado, porm, com regime inicial aberto, da, pode continuar cumprindo a pena restritiva de direitos juntamente com a privativa de liberdade);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- a competncia para anlise da compatibilidade cima citada e aplicao da converso do juiz da execuo; - embora o 5 nada tenha falado sobre detrao, a maioria da doutrina faz analogia (4) em favor do ru, cabendo assim detrao tambm em supervenincia de condenao;
- h outras hipteses de converso na Lei de Execuo Penal (art. 181 da lei 7.210/91);
* Vdeo no site injur sobre sequestro relmpago.
Observaes: - h quem diga que as restritivas de direito de natureza real no possam ser convertidas, mas o STF j decidiu que todas as penas restritivas de direito podem ser convertidas, inclusive as de natureza real;
PPL
PPL
PRD
PRD 1 Corrente: LFG no admite, deve a Prestao Pecuniria ser executada. 2 Corrente: Admite, pois a lei no excepciona.
- diferenas entre multa e prestao pecuniria:
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Art. 45, 1 A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (1) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.
o
Prestao Pecuniria Espcie de
Multa
pena - Pena Principal ou - Espcie de pena alternativa
alternativa
Destinatrios/ Beneficirios:
- vtimas
- Estado
- dependentes (=/= (Fundo

sucessores, salvo se tbm. dependentes)
Penitencirio)
- entidades pblicas ou privadas com
destinao social; Critrios de Fixao: - fixada no pgto. de - fixada no pgto. de salrio mnimo (1 a 10 a 360 dias-multa 360); (Valor do dia-multa: 1/30 a 5 x sal. mn.); Reflexo Civil: - valor pago ser - valor no ser abatida de eventual deduzido condenao civil / eventual ao de reparao condenao; (se coincidente os beneficirios); de
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches Smula 693, STF exclusiva para multa. No cabe "habeas corpus" contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
Converso:
- pode ser convertida em privativa
no
admite em de
de converso privativa
liberdade
- cabe HC, porque a liberdade; liberdade perigo; corre - deve ser executada como dvida ativa; no cabe HC sua
porque
liberdade no corre risco
Observaes:
questiona-se
inconstitucionalidade do 2 do art. 45 por ferir o princpio da reserva permitir legal: ao
prestao
de outra natureza, a lei estaria dando ao juiz a possibilidade da criar pena
(posio minoritria);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- prestao de servios comunidade somente pode ser aplicada condenaes com pena superior a 6 meses;
Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes superiores a 6 meses de privao da liberdade. Se inferior, aplicar-se- outra, como limitao de final de semana...
- as restritivas de direito, como penas alternativas, esto num rol taxativo ou exemplificativo?
Art. 45, 1 A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (1) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. Art. 45, 2 No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
o o
Tem doutrina criticando este , enxergando uma clara ofensa ao princpio da reserva legal. Questionvel a
constitucionalidade do Art. 45, 2.
- se na sentena o condenado preencher os requisitos das restritivas de direito e do sursis, deve preponderar a restritiva de direitos, sendo o sursis de carter subsidirio (art. 77, inciso III do CP);
- Pena de Multa: - espcie de pena alternativa; - deve ser analisada em trs fases 3 momentos claros: ANTES DA LEI 9.268/96 DEPOIS DA LEI 9.268/96 DEPOIS DA LEI 9.714/98
- a multa substitua a - a multa substitua a - a multa substitui pena
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
pena
privativa
de pena
privativa
de privativa
de
liberdade
liberdade no superior a liberdade no superior a no superior a 1 ano (art. 6 meses (art. 60, 2 do 6 meses (art. 60, 2 do 44 do CP)23; CP); CP); - ver observaes no
- o descumprimento (no - aboliu a converso: pagamento) converso em
gerava o no pagamento no rodap; pena gera converso em pena - vedada converso em privativa de liberdade; PPL;
privativa de liberdade;
- multa no paga ser - multa no paga ser considerada valor: dvida de considerada valor: dvida de
o no pagamento gera o no pagamento gera execuo como dvida execuo ativa (Lei de Exec. Fiscal); como dvida
ativa (Lei de Exec. Fiscal);
- Fixao da Multa: - obedece duas etapas: - 1 Etapa fixao da quantidade de dias-multa - que varia de 10 a 360 dias multa; - para avaliar essa quantidade de multa, deve-se usar o critrio trifsico 1 Fase: 59, 2 Fase: Agrav./Aten.
23
Discute-se se esse artigo revogou o art. 60, 2 que previa a substituio de pena privativa de liberdade no superior a 6 meses. Surgem duas correntes: a primeira corrente diz que o artigo 44 do CP, alterado pela lei 9.714/98 revogou o artigo 60, 2 do CP, assim ela substitui a pena privativa de liberdade no superior a 1 ano e o no pagamento no gera converso e deve ser executado como dvida ativa ( a corrente que prevalece). J uma segunda corrente diz que os art.s 44 e 60 2 do CP convivem: assim o juiz pode substituir no art. 60, 2 em caso de pena de at seis meses (o no pagamento nesse caso no gera converso) ou pode tambm o juiz aplicar o art. 44 em caso de pena de at um ano, mas nesse caso, o no pagamento geraria converso (corrente minoritria embora exista alguns julgados no STJ de acordo com essa segunda corrente);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
3 Fase, - para chegar quantidade de dias-multa definitivo; - 2 Etapa fixao do valor do dia-multa (que varia de 1/30 do salrio mnimo a 5 vezes o salrio mnimo); - leva-se em conta a capacidade econmica do condenado, e se mesmo assim o valor for baixo em funo da capacidade financeiro do agente, a lei autorize que esse valor seja triplicado;
Art. 60, 1 - A multa ($$$) pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.
- o art. 49, 2 do CP diz que [...] o valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria. - STF: o marco inicial para contagem da atualizao monetria a data do fato, uma vez que o salrio mnimo utilizado para o clculo do valor tambm o salrio mnimo da data do fato;
- a smula 171 do STJ diz que [...] cominadas cumulativamente em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa. - possvel que a parte de privativa de liberdade seja substituda pela multa no Cdigo Penal e acrescida multa que j se encontra no preceito secundrio do crime, desde que o crime esteja previsto no Cdigo Penal, conforme orientao da smula 171 do STJ (smula essa que foi ratificada pelo STF); - no possvel tal substituio no caso de crimes previstos na Lei Maria da Penha (conforme art. 17 da lei 11.340/06), uma vez que existe vedao expressa na lei de aplicao de pena de multa isoladamente;
- Legitimidade para execuo/competncia:
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- 1 Corrente: o Ministrio Pblico executa na vara das execues criminais, uma vez que o que a lei 9.268/96 trouxe foi um novo rito, preservando a legitimidade e competncia; Exeqente: MP Juzo competente: Vara das Execues Penais. Rito: Lei das Execues Fiscais. S mudou o rito. - 2 Corrente Prevalece no STF e STJ (no unnime): a Procuradoria da Fazenda executa na vara da fazenda (Vara das Execues Fiscais), uma vez que a lei 9.268/96 alterou o rito, a legitimidade ativa e a competncia para execuo, mas mesmo assim, no perdendo a multa o carter penal (no se pode executar sucessores; Exeqente: Procuradoria da Fazenda Juzo competente: Vara da Fazenda. OBS: a multa no perde o carter penal no pode passar da pessoa do condenado
- 3 Corrente: a Procuradoria da Fazenda executa na vara da fazenda (Vara das Execues Fiscais), uma vez que a lei 9.268/96 alterou o rito, a legitimidade ativa e a competncia para execuo, mas diferentemente da segunda corrente, essa entende que a multa perde o carter penal (admitindo-se execuo em face de sucessores); Exeqente: Procuradoria da Fazenda Juzo competente: Vara da Fazenda. OBS: a multa perde o carter penal pode passar da pessoa do condenado.
Ex.: tenho 1 crime X, cuja pena PPL + Multa. Posso substituir a PPL por multa e somar as 2?
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Smula 171, STJ

COMINADAS PRIVATIVA CUMULATIVAMENTE, DE LIBERDADE E EM LEI ESPECIAL, E PENAS A PECUNIARIA, DEFESO
SUBSTITUIO DA PRISO POR MULTA.
- Sursis- Suspenso Condicional da Execuo da Pena: - um instituto de poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento priso do condenado, submetendo-o observncia de certos requisitos legais e condies estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se no revogada a concesso, considera-se extinta a punibilidade; - o termo sursis de origem francesa e se pronuncia surs; - sistemas do sursis: SISTEMA FRANCO-BELGA SISTEMA ANGLO AMERICANO (PLEA BARGAINING) O ru - processado; - reconhecido culpado; - o ru condenado; O ru - processado; - reconhecido culpado; - suspende-se o processo sem - suspende-se o processo sem condenao; reconhecimento de culpa e condenao; - suspende-se a execuo da pena; - ADOTADO NO SURSIS - NO ADOTADO NO BRASIL - ADOTADO NA SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (art. 89 da lei 9.099/95) PROBATION OF FIRST OFFENDERS ACT
( o perodo de prova para aquele que pela 1 vez delinquiu)
O ru - processado;
Sursis 1 direito subjetivo do ATUALMENTE; condenado.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso
condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
- o sursis um direito subjetivo do ru, ou seja, preenchido os requisitos o juiz tem de conceder o sursis; - juiz que no concede sursis na sentena, o STF j apreciou o reconhecimento do sursis via Habeas Corpus;
- 4 espcies de sursis: SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL SURSIS ETRIO SURSIS HUMANITRIO - Previso Legal: art. 77 art. 77 - art. 77, 2, 1 - art. 77, 2, 2 parte;
combinado art. 78, 1;
com combinado com o parte; art. 78, 2 ;

Art. 77, 2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 4 anos, poder ser
suspensa, por 4 a 6 anos, desde que o condenado seja maior de 70 anos de idade, sade ou razes de a
justifiquem
suspenso.
- Pressupostos:
- pena imposta - pena imposta - pena imposta - pena imposta no superior a 2 no superior a 2 no superior a 4 no superior a 4
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
anos*; *considera-se concurso crimes;
anos*;
anos*;
anos*;
o - reparao do - considera-se o - condenado com de dano impossibilidade de faz-lo; ou concurso crimes; de razes de sade que justifiquem a
condenado suspenso24;
idoso (mais de 70 Doena ou a cura anos); fica no prisional. Perodo de - de 2 a 4 anos25; - 2 a 4 anos26; - 4 a 6 anos27; O mnimo do - 4 a 6 anos28; prejudicada sistema
prova:
perodo de prova sempre coincide com o mximo da pena a ser
suspensa. 1 ano: condies 1 ano: condies 1 ano: condies do Art. 78, 1 ou do art. 78, 1:
Art. 78, 1 - No primeiro
do art. 78, 2 (condies

menos
2, se reparou ou no o dano.
24 25
A debilidade da sade demonstra que o fato do condenado estar preso prejudique a cura ou tratamento.
O prazo mnimo do perodo de prova o mesmo prazo do prazo mximo da pena a ser suspensa. No primeiro ano do perodo de prova, deve o condenado prestar servios comunidade ou sofrer limitao de final de semana.
26
No primeiro ano deve-se cumprir cumulativamente as seguintes condies: proibio de freqentar determinados lugares + proibio de ausentar da comarca sem autorizao do juiz + comparecimento mensal em juzo para comprovar suas atividades.
27
No primeiro ano, se reparado o dano ou provada a impossibilidade de faz-lo, aplica-se as condies do sursis especial, mas se no o fizer, aplica-se as condies do sursis simples.
28
No primeiro ano, se reparado o dano ou provada a impossibilidade de faz-lo, aplica-se as condies do sursis especial, mas se no o fizer, aplica-se as condies do sursis simples.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
ano do prazo, dever o condenado prestar
rigorosas,
porque
servios comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de
reparou o dano ou comprovou impossibilidade faz-lo) a de
semana (art. 48).
- Requisitos:
- no reincidente em crime doloso; - circunstncias judiciais favorveis (art. 59 do CP29); - no cabvel ou indicada restritiva de direitos (art.44)30;
Problema:
Passado: Furto Privilegiado Pena: Multa
Presente: Roubo Simples Tentado Pena: 2 anos Cabe Sursis?
O 1 requisito no reincidente em crime doloso. Ele 1 ou no reincidente em crime doloso. Multa gera reincidncia, sim! Cuidado com artigo 77, 1:
Art. 77, 1 - A condenao anterior a pena de multa ($$$) [, apesar de gerar reincidncia,] no impede a concesso do benefcio.
29
Deve-se analisar o artigo 59 do CP atravs do princpio da suficincia, para perceber se o sursis para esse condenado suficiente para cumprir os fins da pena.
30
O sursis um benefcio subsidirio.
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De acordo com o que prevalece no STF, possvel sursis para crime hediondo. A tendncia permitir o mesmo benefcio para o trfico. Mesmo a lei de drogas, que veda, possvel afastar essa vedao.
- sursis VS crime hediondo ou equiparado: ANTES DA LEI 11.464/07 DEPOIS DA LEI 11.464/07
- 1 Corrente: o sursis est implicitamente - a lei aboliu o regime integral fechado vedado pelo regime integral fechado; (assim, o sursis no est proibido na lei
- 2 Corrente: cabe sursis, pois no bastasse a 8.072/90); inconstitucionalidade do regime integral - para concurso do MP, deve-se argumentar que em caso de crime hediondo, deve-se ter cuidado ao fazer a anlise do art. 59 do CP de modo que quase sempre a aplicao do sursis no vai atender ao princpio da suficincia; - a lei 11.343/06, no seu artigo 44 trouxe - agora, portanto, no tem sentido manter a expressamente a proibio em relao vedao do sursis apenas para crime de concesso de sursis. trfico;
fechado, no existe proibio expressa;
- sursis incondicionado:
Admite-se sursis incondicionado (sem condies para serem cumpridas no primeiro ano do benefcio)? Ex.: Juiz da condenao concede o benefcio sem impor condies. O juiz da execuo pode suprir a falha?
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DIREITO PENAL
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- no Brasil, no possvel a existncia de sursis incondicionado, devendo todo sursis estar agregado a uma condio; - se o juiz da condenao no agrega nenhuma condio ao sursis e o rgo do Ministrio Pblico no recorre, transitando a deciso em julgado, surgem duas correntes: - 1 Corrente Se, por mera falha, no foi imposta nenhuma condio e a deciso que concedeu o sursis transitou em julgado sem condies, no podendo o juiz da execuo supri-la; - 2 Corrente Nada impede que, provocado ou de ofcio, o juiz da execuo especifique as condies. Se o juiz da condenao omite condies na sentena, pode o juiz da execuo especific-las. A no se pode falar em ofensa coisa julgada, pois esta diz respeito concesso do sursis e no s condies, as quais podem ser alteradas no curso da execuo da pena (STJ);
- sursis X estatuto do estrangeiro: - STF No cabe sursis no caso de estrangeiro em situao ilegal no pas, bem como incompatvel com a medida de expulso decidida pelo Presidente da Repblica. No faz jus ao sursis uma vez que h vedao expressa no estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80); No cabe sursis para estrangeiro se j tem decreto de expulso. OBS: tem minoria querendo levantar a tese de que isso fere o princpio da isonomia. Porm, o estrangeiro tem todos os direitos do nacional, desde que em situao legal!
- revogao do sursis:
- obrigatria prevista no artigo 81 do CP e se aplica nos seguintes casos:
I condenao definitiva por crime doloso;
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Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;
- no importa o momento da prtica do crime, se antes ou depois do incio do perodo de prova; - STF + STJ: causa de revogao automtica, dispensando
deciso motivada do juiz, muito menos ampla defesa;
II frustra, embora solvente, a execuo da pena de multa, ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano;
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ($$$) ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano;
- Inciso II, 1 parte: Doutrina + Jurisprudncia: esta hiptese foi tacitamente revogada pela lei 9.268/96, que veda a converso da Multa em PPL, o que seria um uma converso disfarada. Geraria uma converso indireta. O no pagamento da multa no gera mais revogao do sursis, uma vez que foi tacitamente revogada pela lei 9.268/96, pois gera uma converso indireta;
- Inciso II, 2 parte: a no reparao do dano sem motivo justificado, deve ser analisada por dois prismas: ANTES DA CONDENAO - d direito ao sursis especial; Sursis simples: no repara Sursis especial: repara DEPOIS DA CONDENAO - obrigatria para as demais espcies de sursis; Sursis simples: repara Sursis especial: dispensado
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Obs.: por isso, a reparao do dano, chamada por muitos de condio legal indireta. No inciso II a reparao no automtica;
O sursis especial antecipa 1 obrigao
III descumpre a condio do 1 do artigo 78 do CP; - descumpre injustificadamente a condio de prestao de servio comunidade ou limitao de final de semana, sendo que nesse caso a revogao no automtica, devendo o condenado ser ouvido
- facultativa prevista no art. 81, 1 do CP:
Art. 81, 1 - A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
I descumprimento injustificado de quaisquer outras condies impostas; - demais condies impostas so aquelas que no esto no art. 78, 1 (como por exemplo as do artigo 78, 2); nesses casos, o condenado deve ser ouvido;
II condenao definitiva por crime culposo ou contraveno penal a pena diversa da multa;
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- opes do magistrado em caso de revogao facultativa (casos do 81, 1): 1 - revogao; 2 - nova advertncia; 3 - prorrogar o perodo de prova at o mximo; 4 - exacerbar as condies impostas;
- art. 77, 1 do CP: -A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio;
- revogao do sursis VS cassao do sursis: - revogao ocorre em razo de fato superveniente, pressupe incio do perodo de prova/benefcio s revoga o que comeou; - cassao impede o incio do perodo de prova; ocorre em razo de fato anterior que impede a concesso do sursis. Hipteses de cassao do sursis: - no comparecimento injustificado do beneficirio na audincia de advertncia; - provimento de recurso da acusao contra a concesso do benefcio; - se o juiz na sentena condena o acusado, mas concede o sursis quando o condenado no tinha direito ao sursis, deve-se recorrer buscando a cassao do sursis, e no a revogao como muitos fazem na prtica;
Aula 5 - 18/02/2011
- sursis simultneo ou sucessivo:
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DIREITO PENAL
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- possvel sursis sucessivo e simultneo no caso em que o agente, depois de cumprir o sursis (ou durante o perodo de prova) vem a ser condenado por crime culposo ou contraveno penal, hiptese de revogao facultativa do sursis.
- extino da punibilidade VS extino da pena privativa de liberdade: - cumprido o sursis, a doutrina diz que opera-se a extino da punibilidade, mas o art. 82 do CP diz que o cumprimento do sursis extingue a pena privativa de liberdade;
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
- Sursis suspende os direitos polticos?
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; SUSPENSO
1 Corrente o sursis suspende os direitos polticos quando sua pena for incompatvel com o exerccio desse direito. Ex.: Regime Fechado. Concluso: Sursis no suspende direitos polticos.
2 Corrente a condenao, no importando a espcie de crime ou espcie de pena, incompatvel com o exerccio desse direito enquanto durarem seus efeitos. Concluso: enquanto durarem seus efeitos, sursis suspende direitos polticos. Prevalece esta: Resoluo 113, CNJ. Art. 15, III, CRFB/88 diz que para haver suspenso dos direitos polticos basta condenao, no importando o crime ou sua pena posio que prevalece (inclusive posio do STF);
- Sursis X Suspenso Condicional do Processo Principais Diferenas:
Sursis Suspenso da Execuo da Pena Execuo mitigada da pena
Suspenso Condicional do Processo Suspende o curso da ao penal Medida despenalizadora Causa de extino da punibilidade
Regra: -Condenao no superior a 2 anos - Perodo de Prova: 2 a 4 anos Exceo: art. 77, 2, CP
Regra: - Pena Mnima em abstrato no superior a 1 ano - Perodo de Prova: 2 anos
Pressupe reconhecimento de culpa Evita reconhecimento de culpa e e condenao. Gera ttulo executivo Gera: condenao. No gera ttulo executivo No gera:
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INTENSIVO II
- reincidncia e - maus antecedentes
- reincidncia e - maus antecedentes Direito Subjetivo do Agente
- prorrogao do perodo de prova: - prevista no artigo 81 do CP; 2 - [...] se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, considera-se prorrogado o prazo de suspenso at o julgamento definitivo;. - o beneficirio deve estar sendo processado, no basta a simples existncia de inqurito policial; - quando h prorrogao, s se prorroga o perodo de prova, no subsistem as condies impostas;
CONCURSOS DE CRIMES Comum cair como discursiva!
- Conceito: - ocorre quando o agente, com uma ou vrias condutas, realiza mais de um crime (pluralidade de crimes); - todas as infraes penais admitem concurso de delitos;
- Espcies: - Concurso Material: - Concurso Formal: - Continuidade Delitiva (Crime continuado):
* Todas as infraes penais admitem concurso de crimes?
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
possvel concurso de crimes em infraes penais culposas? possvel concurso de crimes em crimes formais?
R.: Todas as infraes penais admitem concurso de crimes.
* possvel concurso de crime doloso com crime culposo? Ex.: concurso formal de crime doloso e crime culposo. Sim, possvel! Aberratio ictus sem desgnios autnomos.
- Concurso Material / Real: - previsto no CP 69: Artigo 69 - [...] quando o agente, mediante + de 1 ao ou omisso, pratica 2 ou + crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido [...]
- requisitos: - pluralidade de condutas; - pluralidade de crimes;
- espcies: - homogneo crimes da mesma espcie; - heterogneo crimes de espcie diferente;
- regras de fixao da pena:
- CP 69: adotou o sistema da cumulao das penas, isto , as penas so aplicadas individualmente e, em seguida, somadas.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Artigo 69 - [...] quando o agente, mediante + de 1 ao ou omisso, pratica 2 ou + crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido [...]
- no exemplo de furto e estupro (art. 155 + art. 213): FURTO CP 68 - 1 fase: 1 ano - 2 fase: 1 ano - 3 fase: 1 ano - pena total = 7 anos - caso os crimes estejam em processos diferentes, cabe ao juiz da execuo penal fazer a soma das penas (art. 66, III, alnea a da LEP Compete ao juiz da execuo decidir sobre a soma ou unificao das penas); CP 68 - 1 fase: 6 anos - 2 fase: 6 anos - 3 fase: 6 anos ESTUPRO
Art. 69 - Quando o agente, mediante + de 1 ao ou omisso, pratica 2 ou + crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.
Crime X ... Pena de Recluso ...
Crime Y
Pena de Deteno
- perfeitamente possvel que um dos crimes tenha pena de recluso e o outro crime tenha pena de deteno, exemplo do homicdio + leso corporal leve: nesse caso, deve-se observar o art. 69 (parte final) do CP, devendo executar primeiro e recluso e depois a deteno, mesmo que o tempo da deteno seja maior;
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Art. 69, 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por 1 dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo.
Crime X ... Pena Privativa de Liberdade ...
Crime Y
Pena Restritiva de Direitos
- perfeitamente que um dos crimes esteja sujeito pena privativa de liberdade e o outro crime esteja sujeito pena restritiva de direitos: s poder haver substituio por pena restritiva de direitos se a pena privativa de liberdade for suspensa (sursis), conforme o art. 69, 1 do CP;
Art. 69, 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
Crime X ... Pena Restritiva de Direitos ...
Crime Y
Pena Restritiva de Direitos
- o artigo 69, 2 resolve o problema no caso do juiz ter de aplicar restritiva de direitos em um dos crimes e restritiva de direito em outro dos crimes (quando o juiz consegue aplicar a pena restritiva de direitos nos dois casos): o condenado deve cumprir simultaneamente as que foram compatveis entre si e sucessivamente as demais; Ex.: prestao pecuniria e prestao de servios comunidade.
- Concurso Material X Fiana: - no se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior a 2 anos de recluso (STF);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- Concurso Material X Suspenso Condicional Do Processo (art. 89 da lei 9.099/95): - a suspenso condicional do processo somente admissvel quando, no concurso material, a somatria das penas mnimas (em abstrato) cominadas no supera o quantum de 1 ano (STF);
- Concurso Material X Prescrio: - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre cada um, isoladamente (art. 119 do CP) eu no considero o concurso de crimes;
- Concurso Formal / Ideal de Crimes: - tambm chamado de concurso ideal; - previsto no artigo 70 do CP; Art. 70 do CP [...] quando o agente, mediante 1 s ao ou omisso, pratica 2 ou + crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a + grave das penas cabveis, ou, se iguais, somente 1 delas mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 at 1/2 [...]
- requisitos: - conduta nica no importa necessariamente em ato nico; - pluralidade de crimes;
- espcies: - homogneo pluralidade de crimes da mesma espcie; ex.: roubo em nibus. - heterogneo pluralidade de crimes de espcies diferentes; ex.: acidente de trnsito com morte e feridos.
- perfeito / normal / prprio no h desgnios autnomos em relao a cada um dos crimes;
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INTENSIVO II
- imperfeito / anormal / imprprio h desgnios autnomos31;
- Concurso Formal Prprio aplica-se o sistema da exasperao: o juiz aplica uma s pena, se idnticas, ou a maior, quando no idnticas, aumentada de 1/6 at 1/2. Quanto maior o n de infraes, maior deve ser o aumento. Ex.: acidente de trnsito com 2 vtimas fatais. O agente no teve vontade autnoma (desgnios autnomos), na verdade, no teve vontade de praticar nenhum deles. CTB: 2-4 anos. Como so idnticas, o juiz vai aplicar 1 vez s o critrio trifsico. 68 CP 1 fase: CP 59 -> 2 anos 2 fase: Agravantes/Atenuantes -> 2 anos 3 fase: 1/6 1/2 -> 2 anos e 4 meses Voc considerou o Concurso Formal, aqui, como Causa de Aumento de pena. o sistema da Exasperao.
Art. 70, nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.
Se o sistema da exasperao superar a pena que seria cabvel na soma das penas, utiliza-se esta e no aquele. O CP 70, nico, prev Cmulo Material Benfico no Concurso Formal Prprio.
31
S existe nos crimes dolosos, entendendo a maioria que abrange o dolo eventual.
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INTENSIVO II
Ex.: Aberratio Ictus com morte de A e leso culposa de B. No tenho desgnios autnomos, logo concurso formal prprio. Homicdio (121) + Leso culposa (129, 6) Pena: 6 a 20 anos Pena: 2 meses a 1 ano.
Sistema da Exasperao 1 F: 6 anos 2 F: 6 anos 3 F: 1/6 a 1/2 -> 7 anos No se aplica o Sistema da Exasperao, porque pior do que o sistema do Cmulo Material Benfico (CP 70, n.)
- Concurso Formal Imprprio (art. 70, in fine) o sistema o da cumulao das penas, seguindo o mesmo raciocnio do concurso material, pois o agente atua com desgnios (vontades) autnomos em relao a cada um dos crimes; aplicamse as penas somadas, seguindo a regra do concurso material32;
Art. 70 ... As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Ex.: Aberratio Ictus, em que o agente quer matar A e assume o risco de matar B Vontade de matar A e B: 121 A Cmulo material 121 B Sistema do
No deu essa parte na aula de 18/02/2011:
32
A exasperao aplica-se somente ao concurso material perfeito, ainda assim, se no houver concurso material benfico.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- Concurso Formal Homogneo aplica-se a pena de qualquer um dos delitos (idnticas);
- Concurso Formal Heterogneo o juiz aplica a pena do crime mais grave; Obs.: em ambos deve-se usar o sistema da exasperao: a pena escolhida dever ser aumentada de 1/6 at a metade variando de acordo com o nmero de infraes penais33 (esse aumento, no critrio trifsico, se d na terceira fase de aplicao da pena); - Concurso Material Benfico34 aplica-se quando o concurso formal se torna mais prejudicial para o ru do que o prprio concurso material (ex.: homicdio doloso + leso corporal culposa) previsto no art. 70, pargrafo nico;
Art. 70, Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.
- Concurso Formal X Concurso Material: CONCURSO MATERIAL - pluralidade de crimes; - pluralidade de condutas; CONCURSO FORMAL - pluralidade de crimes; - conduta nica;
- no se exige unidade de desgnos, - no se exige unidade de desgnos, exigindo somente critrios objetivos; exigindo somente critrios objetivos;
- Continuidade Delitiva (crime continuado):
33
Quanto mais infraes penais praticadas, mais o nmero seja prximo do valor de metade, e conforme menor o nmero de infraes, mais prximo fica de 1/6.
34
Tambm chamado de cmulo material benfico.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- previso legal: CP 71
Art. 71 - Quando o agente, mediante + de 1 ao ou omisso, pratica 2 ou + crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. Smula 497 Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao.
- Natureza Jurdica do Crime Continuado: - 1 Corrente: Teoria da Fico Jurdica para o efeito da pena todos os crimes so considerados um s. A continuidade s gera reflexos na pena. Adotada no Brasil: CP.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada 1, isoladamente. Smula 497 Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao.
- 2 Corrente: Teoria da Unidade Real efetivamente todos os comportamentos formam um s crime (e no somente para o efeito da pena); efetivamente, todos os crimes formam um s.
- 3 Corrente: Teoria Mista forma-se um terceiro crime; os vrios crimes em continuidade forma outro tipo de crime.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Obs.: o Brasil adotou a teoria da Fico Jurdica (previsto no artigo 119 do CP, de leitura obrigatria); Art. 119 - no caso de concursos de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um isoladamente;
A Smula 605 do STF que no admitia continuidade delitiva nos crimes contra a vida. OBS: essa smula era antes da reforma penal, assim, o pargrafo nico do artigo 71 prev a aplicao da continuidade delitiva nos delitos contra a vida. A grande parte da doutrina entende que esta smula est superada.
- Espcies de Crime Continuado: - genrico (art. 71, caput do CP): - especfico (art. 71, nico):
- crime continuado genrico:
Art. 71 - Quando o agente, mediante + de 1 ao ou omisso, pratica 2 ou + crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
- requisitos: a) pluralidade de condutas; b) pluralidade de crimes da mesma espcie35;
35
Crimes previstos no mesmo tipo penal. Depois da lei 12.015/09 atentado violento ao pudor e estupro podem constituir crime continuado, uma vez que agora ambos esto no artigo 213 do CP, sendo espcies de estupro em sentido amplo. No que se refere ao latrocnio e roubo, exceo, uma vez que o STF diz que no pode haver continuidade delitiva, uma vez que os bens jurdicos protegidos so diversos (um protege o patrimnio, o outro o patrimnio e a vida).
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
De acordo com a Doutrina, so crimes previstos no mesmo tipo penal, ainda que um consumado e outro tentado.
OBS: possvel continuidade delitiva entre roubo (157) e latrocnio(157)? Olhando dessa maneira, parece que sim,
porque ambos esto no 157. Porm, o STF no admite, pois protegem bens jurdicos, em parte, distintos. O latrocnio tambm protege a vida. Opa! Ento, tenho que melhorar o conceito da doutrina. Somar o conceito da doutrina com o do STF. No basta falar que os crimes estejam no mesmo tipo penal; devem proteger, tambm, o mesmo bem jurdico.
c) elo de continuidade: imprescindvel 1) mesmas circunstncias de tempo Jurisprudncia: entre as vrias infraes, prazo no superior a 30 dias; a lei no esclarece Exceo: Crimes contra a Ordem Tributria: o STF admite
continuidade em um intervalo temporal de at 3 anos entre o primeiro e o ltimo crime em continuidade delitiva; 2) mesmas condies de lugar Jurisprudncia: apenas os delitos cometidos na mesma comarca ou em comarcas vizinhas; 3) mesma maneira de execuo / modus operandi;
4) Obs.: 1 Corrente (teoria objetivo-subjetiva):
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Zaffaroni e STJ HC 151.012/RJ. Alm dos requisitos acima, imprescindvel que os vrios crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (unidade de desgnios). Esse o entendimento da jurisprudncia dominante.
2 Corrente (teoria objetiva pura): LFG A unidade de desgnios no faz parte dos requisitos do crime continuado, acolhendo-se a teoria objetiva pura, bastando a presena dos requisitos acima.

Art. 71 - Quando o agente, mediante + de 1 ao ou omisso, pratica 2 ou + crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
- a continuidade delitiva adota o sistema da Exasperao: o juiz leva em considerao apenas 1 pena, se idnticas, ou a maior, quando no idnticas, aumentando-a de 1/6 a 2/3. - o aumento varia de 1/6 a 2/3 conforme o nmero de crimes;
Ex.: 155 cc 71 CP 68 1 F: 1 ano 2 F: 1 ano 3 F: 1/6 a 2/3 conforme o n de crimes
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- crime continuado especfico (art. 71, nico):
Art. 71, nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
- requisitos: a) os mesmos do crime continuado genrico, mais os seguintes; 1) mesmas circunstncias de tempo 2) mesmas condies de lugar 3) mesma maneira de execuo / modus operandi; 4) unidade de desgnios b) crimes dolosos; c) com vtima diferentes; d) cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa;
* Existe continuidade delitiva nos crimes dolosos contra a vida? A Smula 605 do STF que no admitia continuidade delitiva nos crimes contra a vida. OBS: essa smula era antes da reforma penal, assim, o pargrafo nico do artigo 71 prev a aplicao da continuidade delitiva nos delitos contra a vida. A grande parte da doutrina entende que esta smula est superada. Agora claro que se admite continuidade delitiva em crimes dolosos contra a vida. A smula est superada.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- na continuidade delitiva especfica, adota-se o sistema da exasperao, a exemplo do caput, mas a pena pode ser aumentada at o triplo. Aplica a pena de um dos crimes (se idnticos) ou do mais grave se distintos, aumentados de at o triplo apesar da lei ser silente em relao ao mnimo, entende-se que 1/6 ( o famoso sistema da exasperao).
Art. 71, nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
No crime continuado especfico, aplica-se tambm o Cmulo Material Benfico. Tem uma corrente que defende a aplicao por analogia ao caput. Ateno para a diferena entre 1 Fase e 2 fase do concurso, prova voltada letra da lei ou hermenutica, respectivamente.
Obs.: como o crime continuado nasceu para beneficiar, portanto, no caso em que a aplicao da regra da continuidade delitiva for pior ao ru, possvel a aplicao de concurso material benfico (cmulo material benfico art. 70 do CP);
- Concurso Formal e Continuidade Delitiva:
Exemplo: 1/1/11 157 roubo em nibus concurso formal Continuidade delitiva 2/1/11 157 roubo em nibus concurso formal 3/1/11 157 roubo em nibus concurso formal
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- 1 Corrente: considera-se somente a continuidade delitiva, desprezando-se o concurso formal (LFG), para evitar bis in idem. A tese carente de fundamento. No essa a posio do STF. - 2 Corrente (STF): considera-se o concurso formal e a continuidade delitiva. O juiz deve aplicar os 2 concursos (formal e continuidade delitiva), inexistindo bis in idem. HC 73.821. STF Smula 723 No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
QUADRO COMPARATIVO - IMPORTANTE Requisitos Concurso material - pluralidade de condutas; - pluralidade de crimes; Concurso Formal prprio - unidade de conduta; - pluralidade de crimes; Crime Formal Imprprio - unidade de conduta; - pluralidade de crimes; - desgnios autnomos Crime Cont. Genrico - pluralidade de condutas - pluralidade de crimes - Elo de continuidade Crime Cont. Especfico - pluralidade de condutas - pluralidade de crimes - Elo de continuidade - 71, n. Exasperao 1/6 at 3 x Exasperao 1/6 a 2/3 Cmulo Material As Exasperao 1/6 a 1/2 penas so Sistema Adotado Cmulo Material OBS. As penas so
somadas.
somadas.
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INTENSIVO II
No deu na aula de 18/2/2011: - Furto em continuidade: - no caso de 5 furtos em continuidade, que no meio da continuidade a lei mais grave vem e aumenta a pena ou piora a situao do agente de alguma forma, como o crime continuou sendo praticado, aplica-se a lei penal mais grave (Smula 711 do STF - aplicase a lei mais grave no crime continuado se a sua vigncia anterior cessao da continuidade);
- Continuidade VS Processo de Execuo: - se a continuidade for ignorada no processo de conhecimento, reconhece-se no processo de execuo (art. 66 da LEP) isso tem muita chance de acontecer quando um dos componentes da continuidade praticado em comarca vizinha;
- Continuidade VS Suspenso Condicional do Processo: - a smula 723 do STF diz que [...] no se admite a suspenso condicional do processo em crime continuado se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
Aqui terminou aula5, de 18/02/2011
Aula 6 28/02/2011
b)
1. Conceito:
MEDIDA DE SEGURANA
- espcie de sano penal, medida com que o Estado reage contra a violao da norma por agente no-imputvel (inimputvel ou semi-imputvel). , pois, resposta dada pelo estado ao infrator no-imputvel da norma incriminadora.
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INTENSIVO II
2. Finalidade
FINALIDADES DA PENA - preveno; - retribuio; FINALIDADES DA MEDIDA DE SEGURANA - essencialmente preventiva; - como toda medida restritiva de liberdade, no se pode negar seu carter penoso de sano; - ressocializao; - olha o passado; - castigo; - trabalha com culpabilidade; - se volta para o futuro; - curativa; - trabalha com periculosidade;
3. Princpios da Medida de Segurana

So os mesmos Princpios norteadores da Pena, com 2 observaes: 3.1 Princpios da Pena 3.2 Observaes 3.2.1 Princpio da legalidade
Princpio da Reserva legal + Princpio da Anterioridade. Art. 1, CP: No h pena sem prvia cominao legal. Pena mencionada no artigo 1 abrange medida de segurana? 1 Corrente: Sabendo que a medida de segurana no tem finalidade punitiva (meramente curativa), no se lhe aplica o princpio da legalidade. Francisco de Assis Toledo. Posio totalmente ultrapassada. 2 Corrente: Apesar de a medida de segurana ter finalidade essencialmente preventiva, no se pode negar seu carter penoso, razo pela qual orienta-se tambm, a exemplo das penas, pelo princpio da legalidade. Adotada pela maioria. Isso significa que a medida de segurana est orientada pelo princpio da reserva legal + anterioridade. Art. 3, CPM. regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena Regem-se pela Lei: observa a Reserva Legal.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Vigente ao tempo da sentena fere o Princpio da Anterioridade. No recepcionado pela CF/88.
PENAS - princpio da reserva legal;
MEDIDAS DE SEGURANA - para a maioria, devem respeito aos princpios da reserva legal e da anterioridade (por ser espcie de sano penal);
- princpio da anterioridade;
- para a minoria (ex.: Assis Toledo) medida de segurana no observa o princpio da legalidade, pois sua finalidade no punir, mas assistir o agente;
3.2.2
Princpio da proporcionalidade PENAS MEDIDAS DE SEGURANA deve ser proporcional ao grau de
- a pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal;
periculosidade do agente;
Pode ser que uma medida de segurana pode ser maior do que a pena do mesmo fato, porque a pena liga-se gravidade da infrao penal, enquanto a medida de segurana est ligada periculosidade do agente.
4. Pressupostos da Medida de Segurana

4.1 Prtica de fato previsto como crime (fato tpico + ilcito/antijurdico) MS: ps-delituais - as medidas de segurana no Brasil so sempre ps-delituais, ou seja, pressupe o delito, no existindo no Brasil medidas de segurana pr-delituais so aplicadas depois que o agente pratica o fato previsto como crime;
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INTENSIVO II
- possvel medida de segurana em contraveno penal, uma vez que aplica-se a regra geral; - contraveno penal tambm comporta medida de segurana
4.2 Periculosidade do agente - personalidade de certos indivduos, militando ser possuidor de clara inclinao para a prtica de fatos criminosos. - dividida em graus:
Inimputvel: sofre Absolvio + Medida de Segurana Periculosidade presumida. Semi-imputvel: sofre condenao com pena diminuda ou medida de segurana Condenao: Pena / MS
o Sistema Unitrio/Vicariante. Periculosidade deve ser comprovada - Existe Medida de Segurana preventiva? CPP 378
Art. 378. A aplicao provisria de medida de segurana obedecer ao disposto nos artigos anteriores, com as modificaes seguintes: I - o juiz poder aplicar, provisoriamente, a medida de segurana, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico; II - a aplicao poder ser determinada ainda no curso do inqurito, mediante representao da autoridade policial; III - a aplicao provisria de medida de segurana, a substituio ou a revogao da anteriormente aplicada podero ser determinadas, tambm, na sentena absolutria; IV - decretada a medida, atender-se- ao disposto no Ttulo V do Livro IV, no que for aplicvel.
No existe + MS preventiva. Quando indispensvel, deve-se decretar a priso provisria do inimputvel ou semi-imputvel.
- mesmo se comprovada a anomalia psquica, deve ser dada ao acusado o direito ampla defesa e ao contraditrio;
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DIREITO PENAL
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- s se pode absolver o ru sumariamente no novo rito do tribunal do jri se a inimputabilidade for a nica tese da defesa, sob pena do acusado ficar prejudicado (ver art. 415 do CPP);
Quando se trata de anomalia psquica, temos o inimputvel (art. 26, caput, onde temos uma periculosidade presumida), e tambm temos o semi-imputvel (art. 26, nico, onde h uma periculosidade real que deve ser comprovada). No caso de inimputabilidade h absolvio imprpria, devendo ser aplicada medida de segurana. No artigo 26, nico (semi-imputvel), h condenao, devendo o juiz diminuir a pena ou substitu-la por medida de segurana; ANTES DE 1.984 - no caso de semi-imputvel, o juiz - ao semi-imputvel, deve o juiz aplicar aplicava medida de segurana e depois de medida de segurana ou pena diminuda. cumprida, aplicava a pena (sistema do S se aplica medida de segurana quando duplo binrio ou sistema dos dois trilhos); comprovada a necessidade (periculosidade comprovada) sistema vicariante ou sistema unitrio; Obs.: o sistema vicariante vem do termo italiano variar, onde aplica-se pena e medida de segurana de acordo com a necessidade da execuo, podendo faz-lo no decorrer da pena. Por isso, na verdade, no Brasil dotamos o sistema alternativo, no o vicariante, embora somente possa ser feita tal observao na segunda fase (ex.: Luiz Flvio Gomes);
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5. Espcies de Medida de Segurana
Art. 96. As medidas de segurana so: I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeio a tratamento ambulatorial. Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta.
Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.
Isso 1 erro legislativo. Qual o erro legislativo?

5.1 Detentiva Internao em hospital de custdia ou outro estabelecimento psiquitrico adequado. - recluso: sempre - deteno: regra 5.2 Restritiva - tratamento ambulatorial; - deteno (exceo, a critrio do juiz) - o STJ, em vrias oportunidades, corrigindo o legislador, vinha permitindo a aplicao de tratamento ambulatorial tambm para o autor de fato crime criminoso apenado com recluso (RESP 324.091/SP), uma vez que deve-se levar em conta a
proporcionalidade, de forma que na medida de segurana ela no diz respeito gravidade do fato, mas sim periculosidade do agente Resp. 324.091/SP);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
A poltica que deve prevalecer a antimanicomial. Cuidado com a Resoluo 113 do CNJ, art. 17. Deve-se sempre preferir tratamento ambulatorial.
6. Durao da Medida de Segurana

- disciplinada no artigo 97, 1 do CP;
1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo
indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 a 3 anos.
- segundo a lei, a MS no tem prazo mximo (tempo indeterminado), somente prazo mnimo, variando de 1 a 3 anos. Portanto, segundo a lei, no h prazo mximo, dependendo da cura do agente. Lei:
Prazo Mnimo: 1 a 3 anos possvel detrao? Sim.

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Prazo Mximo constitucional? 1 Corrente: A CF probe Pena de carter perptuo e no MS. SP. 2 Corrente: A expresso Pena contida na CF abrange MS, considerando tambm seu carter penoso. Logo, a indeterminao do prazo de MS inconstitucional. STF + STJ. 2.1 Corrente: Pena mxima 30 anos (CP 75) 2.2 Corrente: Pena mxima em abstrato (STJ HC 143.315/RS, 2 semestre 2010).
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INTENSIVO II
- o STF entende que o prazo mximo, no previsto, inconstitucional (tecnicamente, no recepcionado pela CRFB/88), sendo este prazo de no mximo 30 anos;
7. Percia Mdica
Art. 97, 2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo.
- 1 percia: fim do prazo mnimo - fim do prazo mnimo: 1 percia para verificar se a periculosidade cessou ou no; - se no cessou a periculosidade, as demais percias so realizadas anualmente, at cessar a periculosidade dele; - de ano em ano, ou a qualquer tempo se o determinar o juiz da execuo: significa que o Juiz pode antecipar a percia o momento da percia seguinte, jamais adi-la; Admite-se mdico particular para acompanhar a MS? - segundo o artigo 43 da LEP, admite-se a liberdade de contratar mdico particular a fim de orientar e acompanhar o tratamento, sendo possvel a realizao de percia particular. - Havendo divergncia entre a percia particular e a percia oficial, deve o juiz da execuo decidir de acordo com sua convico (podendo inclusive determinar uma nova percia); Pode o juiz se valer de laudo psiquitrico de interdio do cvel? - STF: a existncia de laudo especfico de sanidade mental sobrepe-se ao fato de, anteriormente, o agente haver sido interditado, logrando aposentadoria no servio pblico HC 89.572/RJ. O laudo deve ser sempre atualizado.
8. Desinternao ou Liberao do Agente:

Art. 97, 3 - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes do decurso de 1 ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade.
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INTENSIVO II
- prevista no artigo 97, 3 do CP; - h percia atestando cessao da periculosidade -> gera a desinternao (medida de segurana) ou liberao (tratamento ambulatorial), a ttulo de ensaio o Estado examina durante 1 ano; - ser sempre condicional, devendo ser restabelecida a condio anterior se o agente, antes de um ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade36 (a desinternao ou liberao do agente ocorrer a ttulo de ensaio);
4 - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.
- segundo o 4 do artigo 97 do CP, caso, durante o cumprimento do tratamento ambulatorial, mostrando-se necessria a sua internao, o juiz pode ordenar a internao, desde que para fins curativos. providncia necessria de fins curativos. - No se trata de regresso: regresso punio disciplinar, no tem fins curativos. - Doutrina e Jurisprudncia admitem desinternao progressiva. Rogrio considera uma analogia em malam partem. - No caso de internao se converter em tratamento ambulatorial (semelhante a uma progresso) no h previso legal, mas a jurisprudncia admite desinternao progressiva mesmo sem previso legal para fins curativos (nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci); - CP 96, n.: Art. 96, Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de
segurana nem subsiste a que tenha sido imposta.
9. Supervenincia de Doena Mental na fase de execuo

- o agente, durante o cumprimento da pena, desenvolve anomalia psquica; - 2 Fase da Magistratura; - analisar 2 artigos:
36
Ex.: furto de uso, furto insignificante. Portanto, o fato no precisa ser tpico, basta ser um fato que indique a periculosidade, o fato no precisa estar previsto em uma norma penal.
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CP 41 Enfermidade passageira transferncia de estabelecimento

Art. 41 - O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento adequado.
- artigo 41 do CP fala de mera transferncia de estabelecimento, caso esteja-se diante de uma enfermidade passageira. Quando recuperado, o condenado volta a cumprir a pena no estabelecimento de onde saiu. OBS: O tempo do hospital de custdia computa-se como pena cumprida. LEP 183 Enfermidade duradoura Substituio Pena-> MS - artigo 183 da LEP: no caso de enfermidade duradoura, deve o juiz determinar a substituio (verdadeira converso, aplicando-se o art. 97ss do CP) da pena por medida de segurana. Converso real: substitui a pena por medida de segurana. Deve ser, a partir de ento, tratada como medida de segurana. Neste caso, qual o prazo da internao? - Corrente 1: tem durao indefinida (art. 97, 1 do CP); - Corrente 2: tem durao mxima de 30 anos; - Corrente 3: segue o prazo mximo da pena em abstrato; - Corrente 4: deve perdurar o restante da pena aplicada (Nucci) minoria;
- possvel, nos casos do artigo 183 da LEP, a RECONVERSO? - Nucci entende possvel quando, convertida a pena em medida de segurana, logo o condenado curado, sendo injusta a prematura liberdade.
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INTENSIVO II
c)
1. Efeitos penais
1.1 Principal:
EFEITOS DA CONDENAO
- execuo forada da pena imposta; 1.2 Secundrios: - reincidncia; - interrupo da prescrio; - revogao de sursis - revogao de livramento condicional - etc;
2. Efeitos extrapenais:
2.1 Genricos37: - previstos no artigo 91 do CP;
Art. 91 - So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
I tornar certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime; - sentena condenatria ttulo executivo judicial, no abrangendo outra espcie (ex.: absolvio imprpria ou prpria ou sumria); * Previso na CF. 2.2 Especficos: - previstos no artigo 92 do CP;
37
Estudar em casa.
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Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo*: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso. Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena. I perda de cargo ou funo pblica No que se refere ao mandato eletivo, utiliza-se a Constituio Federal; d) Crime Funcional quando aplicada a PPL = ou > 1 ano (igual ou superior a um ano). Se a pena for substituda por restritiva de direitos ou multa no gera esse efeito; e) Demais Crimes (Crimes Comuns) aplicada PPL > 4 anos (tempo superior a 4 anos) se igual a 4 anos, no gera esse efeito; II incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela a) Crime Doloso o crime praticado pelo pai, pela me, pelo tutor ou pelo curador deve ser doloso; b) Pena de Recluso crime deve ser punido com recluso; c) Em Face do Filho, Tutelado ou Curatelado o crime praticado deve ser contra essas pessoas;
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- o Cdigo Civil, no seu art. 1.637 no revogou esse inciso, uma vez que no CC/02 trata-se de suspenso do poder familiar, no tendo o mesmo teor do CP, convivendo eles, no havendo em que se falar em revogao; III inabilitao para dirigir veculo No se deve confundir com as penas do CTB, uma vez que aqui no pena, e sim efeito de condenao: - aplicada quando o veculo for utilizado como meio para a prtica de crime doloso efeito extrapenal especfico; - no necessariamente veculo automotor.
- os efeitos especficos da condenao no so automticos (pargrafo nico do art. 92 do CP) o juiz deve analisar e motivar na sentena; vale lembrar que na lei de tortura, a perda do cargo efeito automtico;
Art. 92, Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
f)
1. Previso Legal: CP 93
- artigo 93 e seguintes do CP.
REABILITAO
Art. 93 - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenao.
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INTENSIVO II
Tambm h previso no art. 743 do CPP. Prevalece o artigo 93 e seguintes, introduzido pela lei 7.209/84, no que diz respeito aos pontos conflitantes em relao ao artigo 743 do CPP;
2. Conceito
- instituto declaratrio que garante ao condenado: a) sigilo dos registros sobre o processo, sentena e condenao;38 b) suspenso de alguns efeitos extra-penais especficos da condenao (art. 92 do CP): I - perda de cargo ou funo pblica: Reabilitao parcial. Tem que prestar novo concurso. II - incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela: Reabilitao parcial. S ter poder familiar sobre outros filhos.
III - inabilitao para dirigir veculo: A reabilitao s ser total neste inciso, I e II, no. - segundo o artigo 93 do CP, nos casos do inciso I e II o condenao no tem direito restituio da situao anterior (ex.: voltar para o mesmo cargo que perdeu ou exercer o poder familiar sobre o mesmo filho vtima do crime praticado pelos pais, curatelados ou tutelados);
Art. 93, Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao, previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.
3. Requisitos39:
38
No existe mais razo de existir em virtude de sua revogao pelo art. 202 da LEP que a trata o mesmo tema como efeito automtico, independentemente de requerimento. LEP 202 garante sigilo relativo, no absoluto
39
Esses requisitos so cumulativos, assim, faltando um deles, no h possibilidade de reabilitao.
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Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (2) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado: I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba doCumento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida. Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios.
a) decorridos 2 anos da extino ou cumprimento da pena; 0bs.: computando-se o perodo de prova do sursis ou do livramento condicional, se no sobrevier revogao; b) domiclio no pas no prazo acima; 0bs.: a jurisprudncia permite que se viaje ao exterior, principalmente a trabalho; c) bom comportamento pblico e privado; d) reparao do dano ou impossibilidade de reparar, renncia da vtima ou novao da dvida;
Faltando 1 desses requisitos, o pedido ser negado.
- negada a reabilitao, ela pode ser novamente requerida a qualquer tempo, desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrio dos requisitos necessrios (novas provas);
4. Reabilitao X Pluralidade de penas

Prevalece (no unnime)que a reabilitao deve aguardar o cumprimento de todas as penas, no se admitindo reabilitao isolada.
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INTENSIVO II
- no caso de vrias condenaes, prevalece que a reabilitao deve aguardar o cumprimento de todas as sanes impostas (est vedada a reabilitao isolada);
5. Revogao da Reabilitao
Art. 95 - A reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa ($$$).
6. Legitimados
6.1 Juiz 6.2 MP
- Juiz de ofcio - a requerimento do MP - no podem requerer: Defensoria, advogado, vtima ou seu assistente 6.3 Requisitos a) b) c) Condenado Reincidente Pena =/= Multa
- concedida a reabilitao, segundo o artigo 95 do Cdigo Penal, a reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa. H a presena da clusula rebus sic stantibus por determinado tempo;
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INTENSIVO II
- legitimados para revogao do incidente de reabilitao: juiz + Ministrio Pblico40; - a condenao deve se dar por condenao definitiva (trnsito em julgado); - a condenao deve se dar como reincidente, no se exigindo que seja reincidncia especfica; - a condenao deve se dar em relao pena que no seja de multa;
6.4 A doutrina admite reabilitao para o semi-imputvel com Medida de Segurana. - apesar do silncio da lei, prevalece a orientao de que possvel reabilitao em medida de segurana, principalmente para o semi-imputvel que tem condenao;
7. Competncia: Juiz da condenao

Art. 743. A reabilitao ser requerida ao juiz da condenao, aps o decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execuo da pena principal ou da medida de segurana detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.
- a reabilitao endereada para o juiz da condenao (art. 743 do CPP);
- da deciso que nega a reabilitao cabe apelao (art. 593, II, do CPP);
- da deciso que concede reabilitao cabe apelao + recurso de ofcio (art. 746 do CPP);
Aqui, terminamos a Aula 6, de 28/02/2011 e a Parte Geral.
40
No pode requerer a revogao do incidente de reabilitao a vtima e o assistente de acusao.
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INTENSIVO II
Aula 7 15/03/2011
g) h) i)
1. Homicdio
1.1 Conceito
PARTE ESPECIAL Crimes Contra a Pessoa crimes contra a vida
a injusta morte de uma pessoa praticada por outrem. - para Nlson Hungria o homicdio o tipo central de crimes contra a vida e o ponto culminante na orografia41 (montanha) dos crimes. o crimes por excelncia. - topografia do homicdio (como est dividido) no CP 121: - caput -> homicdio doloso ; - 1 -> homicdio doloso privilegiado; - 2 -> homicdio doloso qualificado; - 3 -> homicdio culposo; - 4 -> majorantes; - 5 -> perdo judicial; - 6 -> majorante no caso de grupo de extermnio42 - o homicdio preterdoloso est na artigo 129, 3 (leso corporal seguida de morte) crime contra a incolumidade pessoal da vtima, no crime contra a vida. 1.2 Homicdio Simples (art. 121, caput) - Sujeito ativo: qualquer pessoa
41 42
Orografia significa montanha. Ainda no foi aprovado tal pargrafo, mas est prestes a ser votado no legislativo nacional.
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INTENSIVO II
- qualquer pessoa, isolada ou associada a outrem pode cometer homicdio. A doutrina fala dos irmos xifpagos (aqueles que ficam juntos, grudados, por problemas de formao, no se separam), mas como resolveria essa situao se um deles quisesse matar e o outro no? - 1 Corrente: o irmo que matou deve ser absolvido. A absolvio se justifica porque, conflitantdo o interesse de punir do Estado com o direito de liberdade do irmo que no praticou o crime, deve prevalecer o interesse da liberdade (Manzini e Euclides Custdio da Silveira); - 2 Corrente: o irmo que praticou o crime deve ser condenado, mas o cumprimento da pena depende do cometimento de crime por parte do outro irmo sujeito a priso (Flvio Monteiro de Barros); - Sujeito Passivo: crime comum O sujeito passivo um ser vivo, que nasceu de uma mulher. Edgar Magalhes Noronha entende que o Estado to vtima quanto a pessoa que morreu, uma vez que a vida humana condio de existncia do prprio Estado: - em se tratando de presidente da Repblica, senado, cmara ou STF pode-se configurar o artigo 121 do CP ou o artigo 29 da lei 7.170/83 caso haja motivao poltica (a exigncia de motivao poltica est no artigo 2 da lei 7.170/83);
- Tipo Objetivo: o artigo 121 pune matar (tirar a vida extrauterina) de algum. Mas qual vida? de se concluir que a vida deve ser extra-uterina. Isso caiu em 2 fase: VIDA INTRA-UTERINA - aborto; VIDA EXTRA-UTERINA - homicdio ou infanticdio;
Obs.: a linha divisria entre as duas condutas se refere ao incio do parto. Mas quando se d o incio do parto? Surgem 3 correntes: - Corrente 1 -> o parto se inicia com o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas. Alfredo Molinrio. - Corrente 2 -> o parto se inicia desde as dores caractersticas do parto. Soler.
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- Corrente 3 -> o parte se inicia com a dilatao do colo do tero. Magalhes Noronha.
- importante notar que existe homicdio mesmo que a vida extra-uterina no seja vivel; - o homicdio um crime de execuo livre, ou seja, pode ser praticado por: - ao ou omisso; - meios diretos ou indiretos; - meios fsicos, psicolgicos ou emocionais; - Tipo Subjetivo: dolo (direto oueventual), se consumando com a morte do sujeito passivo. O tipo no exige finalidade especial do agente. Dependendo da finalidade que anima o agente, o crime pode ser privilegiado ou qualificado, mas no deixa de ser crime. - Consumao: com a morte da vtima delito material. - Quando se d a morte? segundo a lei 9.434/97, a morte se d com a cessao da atividade enceflica; - o crime plurissubsistente (a execuo admite fracionamento), portanto, admite-se tentativa; - o homicdio simples, em regra, no hediondo, salvo quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio ( o chamado homicdio condicionado), Art. 1, I, L. 8.072/90; 1.3 Homicdio Privilegiado (art. 121, 1)43
Caso de diminuio de pena 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de 1 sexto a 1/3. Privilegiadora nada mais do que causa de diminuio de pena.
43
So causas especiais de diminuio de pena.
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1.3.1
Impelido por motivo de relevante valor social Diz respeito aos interesses de toda a coletividade um motivo altrusta. Matar para atender aos interesses da coletividade. Ex.: matar perigoso bandido que aterroriza a vizinhana, matar o traidor da ptria.
1.3.2
Impelido por motivo de relevante valor moral Liga-se aos interesses particulares do agente. Matar para atender interesses pessoais do agente. Normalmente, ligado ao sentimento de compaixo, misericrdia ou piedade. Ex.: matar no caso de eutansia. No se pode confundir Eutansia (antecipao da morte natural, ex. plula da morte) com Ortotansia, caso em que se permite ao paciente morte natural, sem interferncia da cincia, deixando a evoluo e percurso da doena. A doutrina moderna entende que crime a Eutansia, no a Ortotansia. Porm, o MP/SC entendeu que a Ortotansia espcie de Eutansia, crime, portanto.
Se o motivo no for relevante, no h privilgio. 1.3.3 Homicdio emocional - domnio de violenta emoo No se confunde com mera influncia, uma vez que esta constitui atenuante do artigo 65 do CP. T dominado, ta td dominado. O domnio mais absorvente. O domnio cega, a mera influncia confunde (simples circunstncia atenuante de pena). - imediatidade da reao O agente deve agir logo em seguida provocao da vtima, portanto, a reao sem intervalo temporal pr-determinado (segundo a jurisprudncia, haver imediatidade da reao enquanto perdurar o domnio da violenta emoo).
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- injusta provocao da vtima No traduz necessariamente agresso, podendo ser indireta, ou seja, dirigida contra terceiras pessoas (pai que mata estuprador da filha). Marido que mata a esposa por estar com outro pode configurar homicdio doloso privilegiado, mas jamais legtima defesa da honra. Preenchidos os requisitos, o privilgio um direito subjetivo do ru. Incomunicabilidade das privilegiadoras: - segundo o artigo 30, no se comunica as circunstncias de carter pessoal, salvo quando elementares do crime, portanto, deve-se ver se tratam de elementares ou circunstncias do crime: - elementares so dados que, agregados ao tipo, alteram a tipicidade mudam o prprio crime; - circunstncias so dados que, agregados ao tipo bsico, influenciam a pena, ou seja, suas conseqncias; - as privilegiadoras se tratam de circunstncias, mas seriam circunstncias objetivas ou circunstncias subjetivas? - circunstncias objetivas: quando ligadas ao meio e modo de execuo; - circunstncias subjetivas: quando ligadas ao motivo ou estado anmico do agente; as circunstncias so todas de natureza subjetiva, portanto, so incomunicveis, nos termos do artigo 30 do CP s se aplicam a quem estava sob violenta emoo, no se aplicam aos outros agentes. - as privilegiadoras se tratam de direito subjetivo do ru, assim, se preenchido os requisitos o juiz deve diminuir a pena, ficando sua discricionariedade ligada apenas ao quantum da reduo;
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1.4 Homicdio Qualificado sempre Hediondo (art. 121, 2) - o homicdio qualificado sempre hediondo, no importando qual a qualificadora que esteja presente; - h 5 qualificadoras: I motivo torpe -> subjetiva; II motivo ftil -> subjetiva; III meio cruel -> objetiva; IV modo surpresa -> objetiva; V fim especial -> subjetiva; - quanto a possibilidade de dolo eventual em qualificadora subjetiva, o STJ decidiu (em agosto de 2009) que perfeitamente possvel a coexistncia do qualificadora subjetiva com o dolo eventual; 1.4.1 Motivo Torpe (art. 121, 2, I)
Art. 121, 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
- motivo torpe -> motivo vil, ignbil, repugnante e abjeto O inciso I usou a interpretao analgica, dando um exemplo de torpeza e posteriormente criando uma hiptese genrica, ou seja, o legislador assumindo a sua incapacidade de prever na lei todas as hipteses de torpeza. - homicdio mercenrio ou mandato remunerado um exemplo de torpeza: nesse caso, h um mandante e um executor (sicrio matador de aluguel), portanto, necessariamente haver um nmero plural de agentes na prtica do crime, havendo um crime plurissubjetivo ou de concurso necessrio; - a qualificadora seria somente para o executor ou tambm seria para o mandante? O mandante necessariamente responde pela torpeza ? Comunica-se ao mandante? - 1 Corrente: a qualificadora da torpeza circunstncia subjetiva incomunicvel nos termos do artigo 30 do CP ( a posio da doutrina
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moderna, ex. Rogrio Grecco, Fragozzo). No concurso da Defensoria Pblica, adotar esta. - 2 Corrente: a qualificadora da torpeza elementar subjetiva comunicvel nos termos do artigo 30 (STF e STJ) - o mandante responde pela torpeza. - prevalece que a natureza jurdica da paga/promessa de recompensa deve ser econmica, no abrangendo, por exemplo, promessa de natureza sexual, mas essa discusso no tem fundamento, uma vez que de qualquer forma, o motivo ser torpe, diante da previso genrica da lei em relao ao motivo torpe; se a recompensa for sexual, deixa de configurar o homicdio mercenrio, mas motivo torpe. - a vingana e o cime, por si s, no so torpes: o que pode gerar torpeza so os motivos que criaram o cime e a torpeza; 1.4.2 Motivo Ftil (art. 121, 2, II)
Art. 121, 2 Se o homicdio cometido: II - por motivo futil;
- motivo ftil -> quando o mvel apresenta real desproporo entre o delito e a sua causa moral (ex.: briga de trnsito). - No se confunde com motivo injusto (elemento integrante de todo e qualquer crime). - A ausncia de motivos qualifica o crime? - 1 Corrente: a ausncia de motivo equipara-se ao pretexto ftil, pois seria um contrassenso conceber com pena mais grave aquele que mata por futilidade, permitindo que o que age sem qualquer motivo receba sano mais branda (jurisprudncia). Posio para demais concursos. - 2 Corrente: a equiparao da ausncia de motivo ao motivo ftil ofende o princpio da legalidade; querer abranger a ausncia no inciso II, analogia in malam partem (Cezar Roberto Bittencourt) tem que ser interpretado por lei, no pelo intrprete. Esta posio para a Defensoria.
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INTENSIVO II
1.4.3
Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum (Art. 121, 2, III)
Art. 121, 2 Se o homicdio cometido: III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
- exemplos seguidos de encerramento genrico mais um caso de interpretao analgica; - nota-se que esse inciso traz uma interpretao analgica, elencando exemplos e depois usando expresses genricas no final; - venefcio -> o homicdio praticado com o uso de veneno; - veneno -> toda substncia, biolgica ou qumica, animal, mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou destruir as funes vitais do organismo humano. O acar ministrado ao diabtico pode ser considerado um veneno; - MP/MG: para caracterizar a qualificadora, imprescindvel que a vtima desconhea estar ingerindo a substncia venenosa (ignora que est sendo envenenada insidiosamente); - quando algum, com o uso de arma, obriga outra pessoa a ingerir veneno, no h qualificadora em relao ao uso de veneno, mas sim, em relao ao recurso que dificultou a defesa da vtima;
- tortura -> essa qualificadora no deve se confundir com o art. 1, 3 da lei 9.455/97: - CP, art. 121, 2, III -> tortura como meio e morte como (fim) resultado doloso, sendo o crime doloso; - art. 1, 3, lei 9.455/97 -> tortura como fim e morte como resultado; 1.4.4 Traio, emboscada ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido (Art.121, 2, IV)
Art. 121, 2 Se o homicdio cometido:
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INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;
- exemplos seguidos de encerramento genrico autoriza interpretao analgica; - nota-se que mais uma vez o inciso faz uso da interpretao analgica, ficando ao julgador encontrar outros casos que com os descritos se aproximam; - a denncia tem que conter todas as circunstncias que qualificam o crime (STF); - Traio: ataque desleal, repentino e inesperado (ex. atirar pelas costas); - Emboscada: pressupe ocultamento do agente, que ataca a vtima com surpresa (fica de tocaia, atrs da esquina, esperando a vtima passar); - Dissimulao: significa fingimento, disfarando o agente a sua inteno criminosa; - MP/MG - homicdio premeditado -> a premeditao, por si s, no constitui circunstncia qualificadora do homicdio. Muitas vezes, significa resistncia prtica delituosa (deve ser considerada pelo juiz na fixao da pena base); - observao: a idade da vtima, por si s, no possibilita a aplicao da qualificadora do inciso IV, pois constitui caracterstica do ofendido, e no recurso do agente; 1.4.5 Assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime (Art. 121, 2, V)
Art. 121, 2 Se o homicdio cometido: V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
- homicdio por conexo - 2 espcies: - conexo teleolgica -> o agente mata para assegurar a execuo de crime futuro. Ex.: Mata-se o segurana da Gisele Bunchen para estupr-la. - conexo conseqencial -> o agente mata para assegurar a impunidade, vantagem ou ocultao de crime passado. Ex.: estuprador mata testemunha que o reconheceu como autor do crime.
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INTENSIVO II
- a conexo ocasional (matar por ocasio de outro crime) sem vnculo finalstico no qualifica o crime; - O homicida tem que se o autor do crime futuro ou passado? No precisa haver coincidncia de agente, assim, o outro crime no necessita ter sido praticado pelo homicida, assim, sendo dispensvel a coincidncia de sujeitos ativos. O irmo pode matar algum para garantir a impunidade do crime praticado pelo outro irmo; - para que se qualifique o crime com a conexo teleolgica, no h necessidade que o outro crime efetivamente seja praticado, mas apenas que se cometa o homicdio com o fim especial de assegurar a impunidade, vantagem ou ocultao do outro crime se ocorrer o crime futuro, h concurso material de delitos; - o crime praticado para assegurar a execuo de uma contraveno ou a impunidade, vantagem ou ocultao de uma contraveno penal, no qualifica o crime conforme esse inciso, pois constituiria analogia em prejuzo do ru. Mas pode qualificar, dependendo do caso, o crime por motivo ftil ou motivo torpe;
- no existe homicdio duplamente qualificado. 2 Correntes: A qualificadora que no foi usada para qualificar deve ser usada como circunstncia judicial desfavorvel (artigo 59) (posio inclusive do STF). H outra corrente (minoritria) que defende que seja utilizada como circunstncia agravante.
- possvel crime qualificado e tambm privilegiado? 1 - PRIVILEGIADO - motivo de valor social; 2 - QUALIFICADO -motivo torpe; Subj.
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INTENSIVO II
- motivo de valor moral; - emoo;
- motivo ftil; - meio cruel; - surpresa; - fim especial;
Subj. Obj. Obj. Subj.
- somente combinam as cores que so opostas. O privilgio prepondera porque reconhecido em primeiro lugar, uma vez que julgado procedente fica prejudicado o quesito da qualificadora; - possvel homicdio qualificado privilegiado!
- homicdio qualificado privilegiado hediondo? Corrente 1 - hediondo, pois a lei 8.072/90 no excepciona essa figura; Corrente 2 mediante analogia ao art. 67 co CP, o privilgio (subjetivo) prepondera sobre a qualificadora (objetiva), retirando o carter hediondo do crime; (nesse sentido: STF e STJ) - essa corrente faz uma analogia in bonam parte ao artigo 67 do CP para se chegar essa concluso; 1.5 Homicdio culposo (art. 121, 3)
Art. 121, 3 Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de 1 a 3 anos.
- infrao de mdio potencial ofensivo, que admite suspenso condicional do processo; - ocorre o homicdio culposo quando o agente, com manifesta imprudncia, negligncia ou impercia deixa de empregar a ateno ou diligncia de que era capaz, provocando, com sua conduta, o resultado morte, previsto (culpa consciente) ou previsvel (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito. - Este conceito relembra os elementos da culpa, vistos no Intensivo I. - violao do dever de cuidado: - negligncia -> ausncia de cautela;
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INTENSIVO II
- imprudncia -> afoiteza; - impercia -> falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso;
- a culpa concorrente da vtima no isenta o agente de responsabilidade, uma vez que o direito penal no trabalha com compensao de culpas, porm a culpa concorrente da vtima pena atenuar a responsabilidade do agente, nos termos do artigo 59 do CP;
- no caso de homicdio culposo na direo de veculo automotor, incide o artigo 302 do CTB e no o CP. O agente deve estar na direo do veculo automotor (mesmo que o motor esteja desligado), no se aplicando aos casos em que o veculo simplesmente instrumento do crime: CDIGO PENAL - artigo 121, 3 do CP; - pena de 1 a 3 anos; Infrao de Mdio Potencial Ofensivo Admite processo. Mesmo Resultado: morte culposa Mesmo desvalor do resultado, mas com diferentes conseqncias. Isso fere o Princpio da Isonomia. Tem gente que diz que inconstitucional, porque olham para o desvalor do resultado. Na Defensoria, focar neste argumento. Mas no esquea que o desvalor da conduta diferente. Ningum tem dvida de que no trnsito, a conduta mais perigosa e, sendo mais perigosa, merece uma pena maior. Nos outros concursos, focar neste argumento. suspenso condicional CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO - artigo 302 do CTB; - pena de 2 a 4 anos; Infrao de Grande Potencial Ofensivo
do No admite suspenso condicional do processo.
- h uma corrente minoritria que sustenta a inconstitucionalidade desse dispositivo do CTB fundado no princpio da proporcionalidade, uma vez que o desvalor do resultado idntico. Porm, argumentando contra essa corrente, a
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INTENSIVO II
corrente majoritria entende que no se deve olhar somente o desvalor do resultado, mas tambm o desvalor da conduta, que justifica o aumento da pena prevista no CTB;
Aqui terminou a Aula 7, de 15/03/2011.
Aula 8 30/03/2011 1.6 Majorantes do homicdio Culposo(art. 121, 4, 1 parte) 1.6.1 Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio: Homicdio culposo e erro profissional. No se confunde com a impercia, uma vez que nesta falta aptido tcnica. Nesse caso, h aptido tcnica que no observada, ou contrrio impercia. H, portanto, uma negligncia profissional.
- A majorante da inobservncia de regra tcnica gera bis in idem? 1 Corrente: No configura violao vedao do bis in idem, pois no configura essncia do crime culposo, mas sim circunstncia indicativa de maior gravidade do delito. STF HC 86.969/RS e STJ REsp 191.911/SP 2 Corrente: Caracteriza bis in idem, pois considera-se, na hiptese, 2 vezes a negligncia em prejuzo do agente. STF HC 95078/RJ
STF est dividido, pois isso, possvel que seja cobrado em 2 fase.
1.6.2
Omisso de socorro Quando omitido o socorro, trata-se de crime culposo majorado por uma omisso dolosa. No incide o aumento se a vtima imediatamente socorrida por terceiros
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ou no caso de morte instantnea (nesse ltimo caso, ocorre o chamado socorro invivel); - observao: se o autor do crime, apesar de reunir condies de socorrer a vtima (ainda com vida), no o faz, concluindo pela inutilidade da ajuda, sofrer o aumento (nesse sentido: STF); Deve ser comprovado que o omitente tinha condies de socorrer a vtima sem risco pessoal. Se o autor do crime, apesar de reunir condies de socorrer a vtima ainda com vida, no o faz concluindo pela inutilidadee da ajuda em face da gravidade das leses, no escapa do aumento de pena previsto no artigo 121, 4. STF. 1.6.3 O agente no procura diminuir as consequncias do seu ato Essa hiptese, segundo Heleno Cludio Fragoso, praticamente coincidente com a hiptese anterior; 1.6.4 Fuga para evitar o flagrante Ocorre essa majorante porque o agente demonstra ausncia de escrpulo, diminuta responsabilidade moral, insensibilidade de esprito e, ainda, prejudica as investigaes. Rogrio considera inconstitucional essa hiptese, por ir contra a liberdade do agente, alm de que exigir-se que o agente permanea em situao de flagrante significa obrig-lo a produzir prova contra si mesmo.
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1.7 Majorantes do homicdio Doloso(art. 121, 4, 2 parte) 1.7.1 Praticado contra pessoa menor de 14 anos e maior de 60 anos - Como se trata de crime doloso, imprescindvel que o agente conhea a idade da vtima, sob pena de responsabilidade objetiva. Tem que ser alcanado pelo dolo. - No conhecendo, h um erro de tipo que exclui a majorante, no incide o aumento. - Essa idade deve ser analisa no momento da prtica do delito, ou seja, momento da conduta (ao ou omisso, conforme o artigo 4 do CP Teoria da Atividade: o crime considera-se praticado no momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado); Tempo do crime Teoria da Atividade Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 1984)
Amanh, provavelmente ser sancionada as medidas de contracautela, que substituem a priso preventiva. 1.8 Perdo judicial (art. 121, 5) - instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um fato tpico e antijurdico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena nas hipteses taxativamente previstas em lei, levando em considerao determinadas circunstncias que concorrem para o evento. - Falta de interesse de punir. O estado perde o interesse de punir. Princpio da Bagatela Imprpria (o fato relevante, mas a pena mostra-se desnecessria), TJMS. - natureza jurdica: o perdo judicial causa extintiva da punibilidade, que diferentemente do perdo do ofendido, no precisa ser aceito (dispensa aceitao), sendo um ato unilateral;
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- no se trata de faculdade do juiz, uma vez que preenchido os requisitos, o juiz tem de perdoar (direito subjetivo do ru); Perdo Judicial Unilateral Hipteses previstas em lei Perdo do Ofendido Bilateral Hipteses de Ao Penal Privada
5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder (poder-dever) deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria. (Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
- natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial: - 1 Corrente -> condenatria interrompe a prescrio44 serve como ttulo executivo deve aguardar o devido processo legal (no cabe na fase do inqurito policial)
- 2 Corrente -> declaratria extintiva da punibilidade no interrompe a prescrio no serve como ttulo executivo pode ocorrer na fase do IP.
Se o MP recorrer, sabe que a prescrio continua correndo desde o recebimento da denncia. O juiz no precisa receber a denncia.
44
Zera o cronmetro.
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Independentemente da corrente, o entendimento de Capez est errado. O perdo judicial gera reconhecimento de culpa, ento, deve-se garantir o direito de defesa, que no existe na fase de IP. O devido processo legal , portanto, imprescindvel.
- prevalece a segunda corrente. Est, inclusive, na Smula 18 do STJ;
STJ smula 18 A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Est sumulada a 2 corrente, mas no est correta, porque o CP adotou a 1: Perdo judicial Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial [, apesar de condenatria,] no ser considerada para efeitos de reincidncia.
Se a sentena declaratria, no precisaramos do 120. O que o CP diz que a sentena que concede o perdo judicial, apesar de condenatria, no ser considerada para efeitos de reincidncia, porque bvio que se ela absolutria, no gera reincidncia.
- Cabe perdo judicial para homicdio culposo do CTB? O artigo 300 do CTB previa o perdo judicial no crime de homicdio culposo do CTB, mas foi tal artigo vetado. A razo do veto deixa claro que o Poder Executivo quer ver aplicado ao crime culposo do CTB o instituto do perdo judicial previsto no artigo 121, 5, do CP (Perdo Judicial remetido). Concluso: cabe perdo judicial no homicdio e na leso culposa de trnsito.
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2. Infanticdio (art. 123 do CP)

Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de 2 a 6 anos.
121 Gnero Matar algum Pena 6 a 20 anos
123 Espcie (P. da Especialidade) Matar algum Pena 2 a 6 anos Especializantes: SA Especial SP Especial Momento prprio Condio psicolgica especial
SA Especial SP Especial Momento prprio Condio psicolgica especial
2.1 Hiptese elementar que torna um tipo geral um tipo especial: Especializantes
- o crime de infanticdio nada mais do que um homicdio privilegiado observando o estado fsio-psquico da autora;
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- assim, a relao entre homicdios e infanticdio de gnero-espcie, mostrando claramente a presena do princpio da especialidade, assim, o infanticdio, por ser norma especial, derroga a norma geral; - os elementos que tornam o infanticdio especial em relao ao homicdio (sujeito ativo especial + sujeito passivo especial + elemento cronolgico + elemento psquico) chamam-se especializantes; - o infanticdio no crime hediondo, por mais hedionda e cruel que seja a forma que a me matou o prprio filho; - tambm, a exemplo do art. 122 e do art. 121 crime doloso contra a vida, sendo de competncia do tribunal do jri o julgamento;
2.2 Sujeito Ativo Prprio - a parturiente sob influncia do estado puerperal; - quanto ao concurso de agentes, surge diferentes correntes: - 1 Corrente -> no admite-se concurso de agentes, uma vez que o estado puerperal elementar personalssima do tipo, portanto incomunicvel (Nlson Hungria criou essa corrente); - 2 Corrente -> o estado puerperal elementar subjetiva do tipo, comunicvel nos termos do artigo 30 do CP, admitindo-se o concurso de agentes (Nlson Hungria, nas ltimas edies de seus livros, passou adotar essa corrente, sendo totalmente majoritria). Hoje, admite-se concurso de pessoas no 123. - Exemplos: - parturiente45 e mdico executam o verbo matar: a parturiente responde por infanticdio e o mdico co-autor no infanticdio;
45
A parturiente para fins didticos, presumir-se- em estado puerperal.
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- parturiente auxiliada pelo mdico executa sozinha o verbo matar: a parturiente responde por infanticdio e o mdico responde por participao no homicdio; - mdico auxiliado pela parturiente executa o verbo matar: parturiente responde por e participao no homicdio e o mdico responde por homicdio, o que uma tremenda incoerncia, surgindo duas correntes: * 1 Corrente -> o mdico e a parturiente responde pelo art. 12346; * 2 Corrente -> o mdico responde pelo art. 121 e a parturiente responde pelo artigo 123 ( uma exceo pluralista a teoria monista); 2.3 Sujeito Passivo Prprio - nascente (est nascendo) ou neonato (logo depois de nascer); - sujeito passivo prprio; - segundo o artigo 20, 3, caso a me ache que est matando o filho e na verdade est matando o filho da vizinha de quarto no hospital, ocorre erro de tipo acidental sobre a pessoa, devendo considerar as qualidades da vtima virtual, sendo tambm infanticdio; - caso no exemplo acima, o filho dela j estava morto, mas ela no sabia, ela pega a mata o filho da vizinha de quarto achando que o seu, no caso de crime impossvel, uma vez que o artigo 20 trata do campo da hipottica, no trabalhando com o caso em concreto, respondendo ela por infanticdio; 2.4 Tipo Objetivo (elementares) 2.4.1 Crime de execuo livre
- o crime consubstanciado na vontade de matar o prprio filho (crime de execuo livre, podendo se dar por ao, omisso, de forma direta e de forma indireta);
46
Essa corrente a que prevalece, embora seja totalmente sem noo.
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2.4.2
Circunstncia Elementar de Tempo: Estado Puerperal
- o crime deve se dar durante ou logo aps47 o parto (circunstncia elementar de tempo). Se o crime for antes do parte, configura-se o delito de aborto, e se depois do termo logo aps o parto, o crime de homicdio;
Estado Puerperal
Antes
Durante ou Logo aps
Depois
Aborto
Infanticdio
Homicdio
- a parturiente deve estar sob influncia do estado puerperal (desequilbrio fsiopsquico); - estado puerperal -> um estado que envolve a parturiente durante a expulso da criana do ventre materno, trazendo profundas alteraes psquicas e fsicas, transformando a me (deixando-a sem plenas condies de entender o que est fazendo);
- puerprio -> o perodo que se estende do incio do parto at a volta da mulher s condies pr-gravidez;
Obs.: para configurar o artigo 123 imprescindvel a relao de causa e efeito entre o estado puerperal e o crime, pois nem sempre tal estado produz perturbaes psquicas na parturiente. O Brasil adotou o critrio fsiopsicolgico,
47
O termo logo aps perdura enquanto perdurar o estado puerperal, varia conforme o caso concreto, dependendo portanto de percia.
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assim, dependendo do grau de desequilbrio da gestante, ela pode ser tratada como uma semi-imputvel ou inimputvel; 2.4.3 Crime doloso
- o crime punido a ttulo de dolo, no se punindo a modalidade culposa. - Caso, durante a amamentao, a me culposamente mate o filho, surgem duas correntes: - 1 Corrente -> o fato atpico, vez que invivel, na hiptese, atestar a ausncia da prudncia normal em mulher desequilibrada psiquicamente (Damsio E. de Jesus corrente minoritria); - 2 Corrente -> suprimir a vida de algum, independentemente do momento cronolgico, com manifesta negligncia, tipifica o homicdio (Cezar Roberto Bitencourt, Nlson Hungria, Magalhes Noronha corrente majoritria); 2.4.4 Crime material: consumao com a morte
- o crime se consuma com a morte do nascente ou neonato 2.4.5 Tentativa: possvel
Perfeitamente possvel a tentativa;
2.4.6
Infanticdio X Abandono de recm nascido com resultado morte
- o artigo 134, 2 trata do abandono do recm nascido com resultado morte, havendo diferena entre o infanticdio. Este crime contra a vida, enquanto o previsto no 2 do artigo 134 trata-se de crime de periclitao da vida ou da sade INFANTICDIO (art. 123 do CP) ABANDONO DE RECM NASCIDO COM RESULTADO MORTE (art. 134, 2 do CP) - crime doloso contra a vida (jri); - periclitao da vida ou sade (no vai a jri);
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- dolo de dano; - morte dolosa;
- dolo de perigo; - morte culposa;
3. Aborto
1 Corrente: Aborto = Abortamento 2 Corrente: Aborto =/= Abortamento - segundo a medicina, o aborto o resultado, sendo a conduta chamada de abortamento. Para os que assim entendem, seria to incorreto chamar de aborto o abortamento como chamar de crime de cadver o homicdio; - na prova: Aborto (Abortamento); - a interrupo da gravidez com a destruio do produto da concepo; - protege-se a vida intra-uterina, da, sendo crime doloso contra a vida, de competncia do tribunal do jri; - fecundao a formao do embrio, onde encontra-se o espermatozide com o vulo, j a nidao a fixao do embrio nas paredes do tero da mulher, ocorrendo a gravidez para o Direito com a nidao. A plula do dia seguinte impede a nidao, portanto, no abortiva para o Direito (embora para a medicina o tema seja controverso); 3.1 Classificao doutrinria: 3.1.1 Aborto natural Interrupo espontnea da gravidez, normalmente causada por problemas de sade da gestante ou do feto. indiferente penal, fato atpico. 3.1.2 Aborto acidental Decorrente de quedas, traumatismos e acidentes em geral. Tambm indiferente penal, fato atpico.
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INTENSIVO II
3.1.3 3.1.4 3.1.5
Aborto criminoso Artigo 124 - 126 do CP. Aborto permitido Artigo 128 do CP. Aborto miservel/econmico-social Praticado por razes de misria, ou seja, incapacidade financeira para sustentar a vida futura. crime.
3.1.6
Aborto honoris causa Realizado para interromper gravidez adulterina. crime.
3.1.7
Aborto eugnico (eugensico) Praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasa com graves anomalias psquicas ou fsicas, inviabilizando a vida extrauterina.
3.2 Formas criminosas do aborto Artigo 124 - auto-aborto; Artigo 125 aborto praticado Artigo 126 por - aborto praticado por com
- consentimento para que terceiro sem consentimento terceiro outrem lhe provoque o da gestante; aborto; - cabe fiana; gestante48; - a forma mais grave do - cabe fiana; delito, sendo a nica
consentimento vlido da
inafianvel;
48
Se o consentimento for invlido, cai no artigo 125.
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3.2.1
Artigo 124: autoaborto ou aborto com consentimento para que outrem lhe provoque
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de 1 a 3 anos.
- Preocupado com a gestante - Vai a jri. - Mdio Potencial ofensivo - Admite Suspenso condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95). - sujeito ativo: - gestante: autoaborto ou consentimento criminoso (terceiro provocador responde pelo 126, exceo Pluralista Teoria Monista (CP 29)); COMUM - no exige qualidade especial do agente; - admite co-autoria e participao; PRPRIO - exige qualidade especial do agente; - admite co-autoria e participao; MO PRPRIA - exige qualidade especial do agente; - no admite co-autoria, somente sendo permitida participao;
- 1 Corrente (Cezar Roberto Bitencourt) -> o crime de mo prpria, somente admitindo participao, uma vez que o terceiro, potencial co-autor, responde pelo artigo 126 prevalece essa corrente; - 2 Corrente (Luiz Rgis Prado) -> o crime prprio, admitindo co-autoria, mas pune cada autor por tipo penal diverso (exceo pluralista a teoria monista); - sujeito passivo: - 1 Corrente: no sendo o feto titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei civil, a vtima do artigo 124 o prprio estado; - 2 Corrente: o sujeito passivo o feto (em sentido amplo), ou seja, o produto da concepo prevalece essa corrente; - h interesse prtico da discusso na gravidez de gmeos: se adotada a primeira corrente, o crime um s,
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- condutas punveis:
se adotada a segunda corrente, h concurso formal de delitos.
- auto-aborto -> a prpria gestante interrompe a prpria gravidez; - aborto consentido -> a gestante consente para que outrem lhe provoque; - dolo: - o crime do artigo 124 somente punido a ttulo de dolo, seja direto ou eventual, no sendo admitida a incidncia da hiptese culposa; - exemplo de dolo eventual: gestante suicida, que no consegue morrer, mas interrompe a gravidez (exemplo famoso de Nlson Hungria); - se a conduta praticada com o objetivo de antecipar o nascimento, no trata-se de aborto, mas sim leso corporal (terceiro agride a gestante para que ela ganhe logo o filho); - momento consumativo: - o crime se consuma com a interrupo da gravidez e conseqente morte do feto. * Mesmo que a morte ocorra fora do ventre materno, mas decorrente daquelas manobras quando ainda dentro do ventre. Pouco importa que a morte ocorra dentro ou fora do ventre materno, importa se o feto est dentro do ventre no momento das manobras. * Caso a gestante venha e expelir o feto com vida, este no morra, mas a me pratique novo comportamento, caracteriza-se homicdio ou infanticdio, a depender do caso concreto (para a maioria, a tentativa de abortamento fica absorvida). Essa a situao que cai na prova.
- Admite Tentativa: -trata-se de crime plurissubsistente, admitindo-se a tentativa.
Aula 9 05/04/2011
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INTENSIVO II
3.2.2
Artigo 125: aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - recluso, de 3 a 10 anos.
- a modalidade mais grave de aborto; - alto potencial ofensivo; - no admite suspenso condicional do processo; - modalidade inafianvel do delito; - no admite medidas despenalizadoras; - Preocupado com o Provocador (sem consentimento da gestante);
- sujeito ativo: - qualquer pessoa (crime comum): o tipo no exige qualidade ou condio especial do agente;
- sujeito passivo: - tanto o feto quanto a gestante so vtimas imediatas/primrias: crime de dupla subjetividade passiva;
- tipo objetivo: - pune-se a interrupo da gravidez sem consentimento da gestante, o que justifica a pena mais grave. Essa falta de consentimento pode ser: dissenso real (a gestante efetivamente no consentiu) ou dissenso presumido (nas hipteses do artigo 126, nico, onde a gestante, apesar de consentir, menor de 14 anos, alienvel ou dbil mental, ou o consentimento foi conseguido por fraude, violncia ou grave ameaa); - delito de execuo livre (provocar aborto, sem o consentimento da gestante);
- jurisprudncia: - quem defere violento pontap no ventre de mulher sabidamente grvida pratica o crime do aborto previsto no artigo 125 h, no mnimo, dolo eventual;
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- dolo: - o crime previsto no artigo 125 punido a ttulo de dolo (direto ou eventual), ciente do dissentimento da gestante. - no prevista a modalidade culposa do delito. Nas hipteses do dissenso presumida, essas circunstncias deve fazer parte do dolo do agente, ou seja, ele deve saber das circunstncias previstas no artigo 126, nico;
- casustica: - homem que atira para matar mulher grvida, sabendo que ela encontra-se grvida, pratica 2 crimes em concurso formal: homicdio + aborto (125);
- consumao: - nada muda: o crime se consuma com a morte do feto; por ser plurissubsistente, admite tentativa;
125
Infrao de menor potencial ofensivo No admite medidas despenalizadoras
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Infrao de mdio potencial ofensivo Admite suspenso condicional do processo SA: 3 provocador (delito comum)
SP: gestante + feto
SP: feto provocar aborto, com
Conduta: provocar aborto, sem o Conduta: consentimento da gestante
consentimento vlido da gestante Tipo Subjetivo: Dolo
Consumao: com a morte do feto Admite tentativa
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3.2.3
Artigo 126: aborto provocado por terceiro com consentimento vlido da gestante
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de 1 a 4 anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
- infrao de mdio potencial ofensivo; - admite suspenso condicional do processo - Preocupado com o Provocador (com consentimento vlido da gestante) - delito comum; - sujeito ativo: - qualquer pessoa, sendo crime comum; - sujeito passivo: - a gestante no vtima, sendo o feto a nica vtima; - conduta: - o artigo pune a interrupo da gravidez com o consentimento vlido da gestante; - caso a gestante tenha consentido e depois, no momento das manobras abortivas, ela se arrepende de continuar o abortamento, mas o terceiro no pra. Nesse caso, o terceiro praticou o crime do artigo 125, ou seja, aborto sem o consentimento da gestante. Se o arrependimento no for eficaz, ela responde pelo 124;
- dolo: - o crime apenas punido a ttulo de dolo; - momento consumativo: - o crime se consuma com a morte do feto, admitindo a tentativa (crime material); - jurisprudncia:
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DIREITO PENAL
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- namorado que leva a namorada para praticar o abortamento, partcipe do crime do artigo 124; - namorado convence namorada a realizar o abortamento, partcipe do crime do artigo 124; - namorado paga mdico para realizar abortamento com consentimento da namorada, partcipe do crime do artigo 126 (segundo a jurisprudncia ele participou dos dois delitos artigo 124 e artigo 126 devendo responder por apenas um, portanto, artigo 126);
- hiptese de no consentimento presumido (126, p. n.):

Art. 126, Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
- aplica-se a pena do 125; - o dolo do 3 provocador deve abranger as circunstncias que envolvem o consentimento invlido da gestante; - se o 3 provocador no sabe que ela menor de 14 anos, alienada ou dbil mental, ele continua respondendo pelo 126, nas penas do 126.
Figuras Criminosas
124 126
125
Autorizado
Consentimento
3 Provocador
3 provocador
124
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Criminoso com consentimento
sem consentimento
*** Namorado convence a namorada a interromper a gravidez. O namorado contrata profissional, pagando R$ 1.000,00 pelo aborto. Namorada: 124, CP Profissional: 126, CP Namorado, que contratou e pagou o profissional: Partcipe do Profissional Partcipe do 126, CP
3.2.4
Artigo 127: aborto majorado

Art. 127 - As penas cominadas nos 2 artigos anteriores so aumentadas de 1/3, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
- Causa de aumento de pena: Majorante de pena, a ser considerada na 3 fase do critrio trifsico; - No se trata de qualificadora;
a) gestante sofre leses graves b) a gestante morre
Art. 127 As penas cominadas nos 2 artigos anteriores...
Obs.: a majorante s se aplica no 124 e 126; no h hiptese de majorao do artigo 124, visto que a auto-leso no punida no Direito Penal. Vale lembrar que se a majorao no incide para a gestante, tambm no aplica-se para o partcipe no artigo 124;
125
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Pergunta de Concurso: Namorado convence a Namorada a praticar autoaborto. A namorada, em razo das manobras abortivas, vem a falecer. Qual crime praticou o namorado? 124. Majorado? No incide o 127 n 124, nem mesmo para o partcipe. Responde pelo 124, sem a causa de aumento.
Art. 127 ... se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo ...
- no indispensvel que o aborto se consume dispensvel que o aborto se consume;

Art. 127 ... a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
- na leso grave, a leso leve fica absorvida;
Obs.: em ambos os casos trata-se de crime preterdoloso ou preterintencional, uma vez que h dolo no aborto e culpa no resultado;
Obs: a morte do feto dispensvel para incidncia da majorante;
Ex.: mdico, em razo das manobras abortivas, mata culposamente a gestante, sem conseguir interromper a gravidez. - Pergunta de Concurso: terceiro provocador negligentemente provoca a morte da gestante sem lograr interromper a gravidez, ou seja, o feto nasce com vida. Qual crime comete o agente? - 1 Corrente Aborto majorado consumado: tratando-se de crime preterdoloso (no admite tentativa), respondendo o agente por aborto majorado consumado (essa corrente usa a mesma orientao da smula 610 do STF que aplica-se ao latrocnio) nesse sentido: Fernando Capez; uma analogia jurisprudencial (proibida analogia legis)
126
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches STF Smula 610 H crime de latrocnio (aborto), quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima (a interrupo da gravidez, o aborto). H crime de aborto, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a interrupo da gravidez, o aborto.
- 2 Corrente Aborto majorado tentado: mesmo em se tratando de delito preterdoloso, admite a tentativa quando a parte frustrada do crime dolosa. Prevalece essa corrente, considerada correta no concurso para delegado nesse sentido: Rogrio Greco, Fragoso, Hungria, LFG; Antecedente Doloso Aborto Frustrado: tentativa Consequente Culposo Morte
3.2.5
Artigo 128: aborto legal / permitido49
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio/teraputico I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro / sentimental/humanitrio/tico
49
Para a maioria da doutrina, so hipteses especiais de excluso da ilicitude. O aborto necessrio uma forma especial de estado de necessidade, j o aborto sentimental uma forma especial de exerccio regular de direito. Segundo Luiz Flvio Gomes, pela tipicidade conglobante, o aborto sentimental uma forma de excluso da tipicidade.
127
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. - inciso I -> aborto necessrio ou teraputico; - inciso II -> aborto sentimental, humanitrio ou tico; - natureza jurdica: descriminantes especiais (formas especiais de se excluir a ilicitude do comportamento);
- 128, I - aborto necessrio: - requisitos: a) praticado por mdico; Obs.: caso o abortamento necessrio venha a ser praticado por enfermeiro ou farmacutico, no se aplica o artigo 128, mas aplica-se a regra do artigo 24 do CP (estado de necessidade de 3); b) perigo de vida da gestante50; c) inevitabilidade do meio (no basta que seja o meio mais cmodo); Obs.: dispensa-se o consentimento da gestante, podendo ser realizado mesmo diante do dissentimento dela; Obs.: dispensa-se autorizao judicial (o juiz no sabe mais que o mdico);
- 128, II - aborto sentimental/humanitrio/tico: - requisitos: a) praticado por mdico; Obs.: se praticado por enfermeiro ou farmacutico, h crime, diante da ausncia dos requisitos necessrios ao estado de necessidade; - o mdico age em exerccio regular de direito; LFG diz que o fato atpico: Teoria da Tipicidade Conglobante
50
No basta risco sade da gestante.
128
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
b) gravidez resultante de estupro; c) consentimento da gestante ou de seu representante legal;
Abrange o estupro de vulnervel:
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
Obs: hoje no mais se discute a questo da abrangncia do atentado violento ao pudor, uma vez que estupro agora j abrange atos libidinosos diversos da conjuno carnal. O estupro de vulnervel tambm admite o abortamento permitido. Hoje, o atentado violento ao pudor est abrangido pelo estupro. No se precisa mais de analogia para isso. Obs.: dispensada autorizao judicial para que se faa o abortamento. OBs4: H decises no STF exigindo ao menos um B.O. para que se prove o estupro (as bancas de concurso tendem a no acatar essa posio, mas sugerem que o mdico seja o mais formalista possvel) a lei no exige B.O.; - Abortamento do feto anenceflico: - conceito de anenceflico: embrio, feto ou recm nascido que, por malformao congnita, no possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisfrico cerebrais e tem uma parcela do tronco enceflico; - 1 Corrente: segundo o sistema legal brasileiro, crime, uma vez que no se encontra entre os abortos permitidos no artigo 128 do CP. A exposio de motivos do Cdigo
129
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Penal anuncia ser crime e probe tal conduta. Existe apenas um projeto de lei tramitando no legislativo nacional para que essa conduta seja descriminalizada; - 2 Corrente: segundo a doutrina, h orientaes de que trata-se de hiptese de excluso da culpabilidade da gestante por haver inexigibilidade de conduta diversa (nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt). A medicina, em seus estudos, diz que o feto anenceflico no tem vida intra-uterina, logo, no morre juridicamente (nota-se que a medicina liga vida atividade enceflica). A doutrina ainda argumenta de que a questo diz respeito sade e direito da mulher, e no da coletividade ou do Estado; - 3 Corrente: segundo a jurisprudncia, o aborto anenceflico admitido desde que51: a) somente no caso de anomalias que inviabilizem a vida extra-uterina; b) a anomalia deve estar atestada em percia mdica; c) prova do dano psicolgico da gestante; - STF vai, por meio do julgamento da ADPF 54, julgar ou no a procedncia em relao permisso do aborto de feto anenceflico. Segundo o Ministro Marco Aurlio de Melo, em julgamento da liminar na ADPF, [...] diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos a disposio da humanidade, no para simples insero no dia a dia, de sentimentos mrbidos, mas justamente, para faz-los cessar;
4. Leso corporal (artigo 129 do CP)

- topografia do crime: - artigo 129, caput -> leso dolosa leve; - artigo 129, 1 -> leso dolosa e preterdolosa grave; - artigo 129, 2 -> leso dolosa e preterdolosa gravssima; - artigo 129, 3 -> leso seguida de morte (genuinamente preterdolosa);
51
Os trs requisitos so cumulativos para que a jurisprudncia admita o aborto nesse caso.
130
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- artigo 129, 4 e 5 -> leso dolosa privilegiada; - artigo 129, 6 -> leso culposa; - artigo 129, 7 -> majorantes; - artigo 129, 8 -> perdo judicial; - artigo 129, 9, 10 e 11 -> violncia domstica e familiar52; Aqui, o homem tambm pode ser vtima!
- bem jurdico tutelado: sade fsica ou corporal, sade fisiolgica e sade mental - o tipo penal tutela a incolumidade pessoal do indivduo, ou seja, o bem jurdico mais amplo do que a integridade fsica, uma vez que protege o indivduo na sua sade fsica ou corporal, na sua sade fisiolgica e tambm na sua sade mental. Tal posicionamento encontra-se na exposio de motivos do CP;
- sujeito ativo: qualquer pessoa - trata-se de crime comum, no exigindo qualidade e condio especial de seu agente. O policial militar que machuca uma pessoa, segundo a jurisprudncia majoritria, pratica dois crimes: abuso de autoridade + leso corporal (o abuso de autoridade ser julgado na justia comum e a leso corporal ser julgada na justia militar, na orientao da smula 172 do CP);
- sujeito passivo: qualquer pessoa - em regra, qualquer pessoa pode ser vtima de leso corporal, mas h duas hipteses claras de vtimas especiais - gestante: artigo 129, 1, inciso IV (Acelerao do parto) e artigo 129, 2, inciso V (aborto); - no se pune a autoleso, mas pode ser utilizada como meio para prtica de crime e, nesta hiptese, o ser;
52
Aqui violncia domstica e familiar, no sendo necessariamente contra a mulher.
131
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- sujeito que convence inimputvel a se machucar responde como autor mediato na leso corporal, uma vez que utilizou-se do incapaz para criar o resultado; - uma pessoa vai dar um soco em outra, que ao tentar desviar, cai e fratura o brao: o agressor responde pela fratura do brao da vtima, pois a sua queda uma concausa superveniente relativamente independente que no por si s produziu o resultado (art. 13, 1 do CP, a contrrio sensu);
- tipo objetivo: - ofender, direta ou indiretamente, a incolumidade a incolumidade pessoal do indivduo Trata-se de crime de execuo livre. Alm disso, o crime pode ser de: causar a enfermidade ou agravar a enfermidade que j existe. A dor dispensvel, portanto, tal crime no precisa produzir dor; - corte de cabelo sem o consentimento da vtima controverso, surgindo trs correntes: - 1 corrente: pode configurar leso corporal se a conduta provocar uma alterao desfavorvel no aspecto exterior do indivduo; - 2 corrente: pode configurar o crime de injria real, sendo indispensvel a vontade de ofender a honra da vtima; - 3 corrente: pode configurar o crime de vias de fato; - a primeira corrente e a segunda parecem ser mais acertadas, dependendo ento do dolo do agente para configurar a leso corporal ou a injria real;
- a pluralidade de ferimentos no mesmo contexto ftico no desnatura a unidade do crime. Porm, o juiz deve considerar esta circunstncia na fixao da pena;
- a leso com o consentimento da vtima gera o crime ou no? Para responder essa pergunta deve-se decidir se o bem jurdico protegido indisponvel ou no: A incolumidade pessoal do indivduo disponvel ou indisponvel?
132
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- A doutrina clssica entende que o bem indisponvel de nada adianta o consentimento do ofendido. - Segundo a doutrina moderna, a incolumidade pessoal um bem relativamente disponvel53, assim, ser disponvel quando: se tratar de leso leve e no contrariar a moral e os bons costumes. A legislao parece ter seguido a corrente moderna, uma vez que a lei 9.099/95 prev a necessidade de representao em caso de crime de leso corporal leve. O mdico que realiza cirurgia em um transexual estar amparado pelo exerccio regular de direito (excludente da ilicitude), mas deve estar amparado pelas exigncias legais, caso contrrio, haver leso corporal grave;
- consumao: com a efetiva ofensa incolumidade pessoal da vtima o crime de leso corporal se consuma com a ofensa incolumidade pessoal do indivduo, sendo prescindvel a dor;
- nas modalidades dolosas admite-se tentativa do crime em tela;
- conduta mdica em cirurgia de emergncia ou reparadora: o mdico no responde por crime, mas aqui ser feita uma explicao para o fato de no constituir crime: - h atipicidade: nesse sentido, Bento de Faria,uma vez que no h subsuno tpica; - h ausncia de dolo: o mdico no tem dolo de ofender, mas sim, dolo de curar (nesse sentido, Assis Toledo); - se h leso leve, o consentimento do ofendido exclui o crime; - h exerccio regular de direito;
53
Exemplo: Cezar Roberto Bitencourt.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- tipicidade conglobante: para quem adota a tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito faz com que se torne o fato atpico; - imputao objetiva: no h criao de risco proibido, sendo o fato portanto, atpico;
4.1 Classificao doutrinria: 4.1.1 Leso corporal leve (artigo 129, caput):
- o conceito de leso corporal leve nos dado por excluso, sendo leve a leso que no grave, gravssima nem seguida de morte;
- trata-se de infrao penal de menor potencial ofensivo (deteno de 3 meses a 1 ano) admite transao penal e suspenso condicional do processo
- ao penal depende de representao da vtima (art. 88 da lei 9.099/95);
- admite-se priso em flagrante, mas no se admite a realizao do auto de priso em flagrante se ele comprometer a comparecer perante o juizado (art. 88 da lei 9.099/95);
- no se pode confundir leso corporal leve com a contraveno de vias de fato: Contraveno: no existe e sequer a inteno do agente qualquer dano
incolumidade pessoal da vtima (mero empurro, puxo de cabelo etc.)
- Princpio da insignificncia, a doutrina e a jurisprudncia admitem mesmo na leso levssima, ainda mais se for culposa, excluindo a tipicidade (ex.: pequenas arranhaduras,
134
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
passageira dor de cabea, etc nesse sentido, Heleno Cludio Fragoso e Jos Henrique Pierangeli); 4.1.2 Leso corporal grave (artigo 129, 1):
- deixa de ser de menor potencial ofensivo, para ser de mdio potencial ofensivo, mas continua admitindo suspenso condicional do processo;
- leso corporal dolosa ou preterdolosa de natureza grave;
- infrao de mdio potencial ofensivo: no admite transao penal admite suspenso condicional do processo
- Pena: recluso, de 1 a 5 anos
- tal pargrafo traz vrios incisos, que qualificam o crime, no se tratando de causa de aumento;
I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 dias
- esse resultado pode ser doloso ou culposo; - ocupaes habituais, no inciso I, se referem a qualquer atividade corporal rotineira, no necessariamente ligada a trabalho ou ocupao lucrativa, devendo ser lcita, ainda que imoral. Prostituta pode ser vtima desse crime, uma vez que embora a atividade seja imoral, lcita; - um beb pode ser vtima desse crime, desde que ele fique por mais de trinta dias, por exemplo, sem conseguir mamar; - caso a mulher ficar com olho roxo e ela optar por no sair de casa devido ao olho roxo, ficando por mais de 30 dias sem sair de casa, deixando assim de exercer sua
135
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
atividade profissional: o que deve incapacitar para as ocupaes deve ser a leso, no a vergonha da leso, sendo, portanto, um exemplo de no incidncia da qualificadora; - para verificao desse crime, deve haver uma percia no dia da leso para atestla; da, decorridos 30 dias, h uma nova percia para identificar a aptido ou no para realizar as ocupaes habituais (essa segunda percia chamada de percia complementar, nos termos do artigo 168, 2 do CPP). O prazo de 30 dias deve ser contado da data do crime. Trata-se de prazo penal (serve para a tipificao), e no de prazo processual penal, devendo ser contado o dia do comeo); - 1 exame - 2 exame (aps o 30 dia) laudo complementar CPP 168, 2
Aula 10 11/04/2011
II - perigo de vida;
- probabilidade sria, concreta e imediata do xito letal, devidamente comprovado por percia; - o simples local do dano no corpo da pessoal no capaz, por si s, de qualificar o crime. A regio da leso, por si s, no autoriza a presuno da qualificadora; - de acordo com a maioria, esse inciso necessariamente preterdoloso, uma vez que, caso haja inteno de criar risco de vida ao sujeito passivo, h tentativa de homicdio; Leso Dolo Perigo de Vida Culpa Dolo Tentativa de Homicdio
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
- a conduta do agente causou uma debilidade permanente. Debilidade enfraquecimento, diminuio da capacidade funcional.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Permanente no significa perptuo, mas sim, recuperao incerta e por tempo indeterminado; OBS: no importa que o enfraquecimento possa se atenuar ou se reduzir com a utilizao de aparelho/prtese. A qualificadora persiste. - a perda de um dente, depende de percia para gerar a qualificadora: somente o dente perdido que comprometa o rgo de mastigao vai ser capaz de qualificar o crime; - a perda de um dedo, no mesmo sentido da perda de um dente, vai depender de percia para comprovar se a perda do dedo realmente causou diminuio permanente nas habilidades do agente;
IV - acelerao de parto:
- o feto expulso com vida antes do tempo normal a leso provoca um parto prematuro; - o agente no quer nem assume o risco do abortamento; - imprescindvel que o agente saiba ou pudesse saber que a vtima era gestante, para evitar a responsabilidade penal objetiva, uma vez que se trata de crime preterdoloso; - leso corporal gravssima (artigo 129, 2): - qualificadora, no admitindo a suspenso condicional do processo, embora admita sursis. A pena mnima e de dois e a mxima de 8 anos; - o Cdigo Penal no reconhece a expresso leso corporal gravssima, sendo uma criao doutrinria aceita pela jurisprudncia. O CP usa a leso corporal grave em sentido amplo, abrangendo a leso corporal grave e gravssima; - na lei de tortura (lei 9.434), o legislador adotou a expresso da doutrina, falando em leso corporal gravssima; - infrao de grande potencial ofensivo Leso Leve Leso Grave Leso Gravssima
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Inf. de MENOR potencial ofensivo
Inf. de MDIO potencial ofensivo
Inf. de MAIOR potencial ofensivo
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
- permanente a duradoura e sem previsibilidade de cessao; - a incapacidade permanente deve ser para o trabalho, no para as ocupaes habituais. Rogrio considera que basta a incapacidade para o trabalho da vtima; Prevalece o entendimento de que somente incide essa qualificadora nos casos em que h incapacitao para todo e qualquer tipo de trabalho (essa orientao parece sem noo, uma vez que incidir apenas em caso de estado vegetativo). Mirabete, embora em posio minoritria, segue a orientao de que basta ficar incapacitado para o trabalho que anteriormente exercia;
II - enfermidade incurvel;
- alterao permanente da sade em geral por processo patolgico, ou seja, a transmisso intencional de uma doena para a qual no existe cura no estgio atual da medicina. A jurisprudncia j entendeu como exemplo o fato da vtima ter ficado manca; - se a doena transmitida for letal, h tentativa de homicdio, no o crime em tela (nesse sentido: STJ), ex. transmisso intencional do vrus HIV; - recentemente, o STF discordou: etiquetou esse comportamento como sendo do artigo 131 (Contgio de molstia grave). Julgados de Turmas: no h deciso do pleno.
III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo;
- nesse caso, a situao mais grave que a simples debilidade. - Perda: amputao (mdico) ou mutilao (agressor) - Inutilizao: incapacidade absoluta; d-se no caso que o membro ou sentido continua existindo, mas sem operao; - A pergunta sempre a mesma:
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- tratando-se de rgos duplos, no basta a perda ou inutilizao de um nico rgo, somente sendo caracterizadora da qualificadora ora analisada se perder ou ficar inutilizados os dois rgos; - se, em razo da leso, criou-se uma impotncia para gerar vida (impotncia generandi) ou impotncia instrumental (impotncia coeundi) trata-se de leso corporal de natureza gravssima;
IV - deformidade permanente;
- dano esttico, aparente, considervel, irreparvel pela prpria fora da natureza e capaz de provocar impresso vexatria; - Deformidade: humilhao para quem ostenta & desconforto para quem olha; - Permanente: tempo indeterminado; - vitriolagem leso corporal gravssima em razo do emprego de cidos; - de acordo com Nelson Hungria, idade, sexo e condio social da vtima interferem na caracterizao ou no desta qualificadora; - a vtima no est obrigada a submeter-se a cirurgia plstica, mas prevalece que, se resolver pela cirurgia reparadora, desaparece a qualificadora; se isto ocorrer aps o trnsito em julgado, cabe reviso criminal; - h pases (Itlia, Argentina) que s consideram a enfermidade como permanente se ela estiver no rosto da vtima, mas no Brasil, abrange-se todo o corpo, desde que passvel de exposio, mesmo que essa exposio se d em um momento mais ntimo;
V aborto;
- trata-se de qualificadora necessariamente preterdolosa; 127 Aborto qualificado pela leso grave Aborto: dolo (fim) o Leso grave: resultado culposo 129, 2, V Leso grave qualificada pelo aborto Leso: dolo (fim) Aborto: resultado culposo
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
agente deve saber ou ter condies de saber que a vtima gestante, para evitar responsabilidade penal objetiva; - Coexistncia de circunstncias qualificadoras do 1 com 2? perfeitamente possvel:
O juiz deve usar: o 2 como qualificadora e o 1 como circunstncia judicial desfavorvel;
- leso corporal seguida de morte /homicdio preterdoloso/preterintencional (artigo 129, 3):

Art. 129, 3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no qus o resultado, nem assumiu o risco de produz-lo: Pena - recluso, de 4 a 12 anos.
- no existe dolo direto nem dolo eventual; - por no se tratar de crime doloso contra a vida, no de competncia do tribunal do jri; - so elementos deste crime preterdoloso: * conduta dolosa dirigida ofensa incolumidade pessoal do indivduo; * resultado culposo54 (morte) mais grave do que o projetado (leso); * nexo causal entre conduta e resultado; - resultado culposo: tem que haver previsibilidade; - resultado decorrente de caso fortuito ou fora maior: no se imputa o resultado ao agressor; - agente que empurra o outro de forma a cair em local onde fosse previsvel sua morte, este cai e bate a cabea em mesa e morre, h vias de fato seguida de morte, assim, como no h previso desse crime em nosso ordenamento, o agente responde por homicdio culposo, ficando as vias de fato absorvidas pelo homicdio culposo;
54
O resultado deve ser culposo, uma vez que, caso o resultado seja proveniente de caso fortuito ou fora maior, o agressor responder somente pela leso.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- em geral, crimes preterdolosos no admitem tentativa;
- causas de diminuio de pena / leso corporal privilegiada (artigo 129, 4): - traz o privilgio, as mesmas privilegiadoras do homicdio; - incide sobre todas as formas do crime anteriores - privilegia: 129 caput, 1, 2 e 3. - motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima; - Reduz a pena de 1/6 a 1/3; - o privilgio se aplica a qualquer uma das modalidades anteriores do crime de leso corporal; - trata-se de direito subjetivo do ru, ficando a discricionariedade do juiz adstrita ao quantum da reduo;
- substituio de pena (artigo 129, 5): - trata-se de substituio da pena de deteno por multa; - Detalhe: somente se aplica no carro de leso leve e: privilegiada ou recproca, conforme os incisos I e II do mesmo pargrafo;
Portanto, s se aplica ao caput. No se aplica a nenhum pargrafo.
- leso corporal culposa (artigo 129, 6): 6 Se a leso culposa: (Vide Lei n 4.611, de 1965) Pena - deteno, de 2 meses a 1 ano. - infrao penal de menor potencial ofensivo - por ter pena de deteno de 2 meses a 1 ano, trata-se de infrao penal de menor potencial ofensivo, cuja ao penal depende de representao da vtima; Dolo Culpa
141
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Leso leve - caput Leso grave 1 Leso gravssima 2 O grau da leso interfere na tipicidade.
Leso leve Leso grave Leso gravssima A natureza da leso interfere na fixao da pena. Se culposa, sempre de menor potencial ofensivo. 6
- a gravidade da leso culposa no levada em conta na tipificao do delito, sendo considerada pelo juiz apenas na fixao da pena base (art. 59); - leso culposa na direo de veculo automotor no est mais prevista no CP, sendo prevista no CTB, mais precisamente no artigo 303, com deteno de 6 meses a 2 anos. Poderia argumentar que constitucional a previso de pena maior para o mesmo crime no CTB uma vez que apesar do desvalor do resultado ser o mesmo, o desvalor da conduta no crime de trnsito maior: porm, fica difcil sustentar tal argumento, uma vez que, caso o crime fosse de leso dolosa leve, uma vez que o CP prev uma pena de 3 meses a 1 ano para esse crime, exatamente a metade do crime no CTB; 129, 6, CP Pena: 2m a 1 ano Desvalor do Resultado = (leso culposa) Desvalor da conduta =/= OBS: Leso dolosa Pena: 3m a 1 ano (no trnsito, a negligncia + perigosa) CTB e303 Pena: 6m a 1 ano
- aumento de pena (artigo 129, 7): - aumenta-se a pena de um tero se ocorrer algumas das hipteses do artigo 121, 4;
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- transportar o que vimos para c.
- perdo judicial (artigo 129, 8): - transportar o que vimos para c. - o perdo judicial tambm existe na leso culposa ( 6), no na preterdolosa. - aplica-se leso culposa o disposto no 5 do artigo 121, apenas para o caso de leso corporal culposa, sendo inaplicvel para a leso corporal preterdolosa ou dolosa, porm abrange a leso corporal culposa prevista no CTB;
- violncia domstica e familiar (artigo 129, 9, 10 e 11):

9 . Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) 10. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9 deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Includo pela Lei n 10.886, de 2004) 11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (Includo pela Lei n 11.340, de 2006)
o o o o o
Leso Dolosa Leve Caput
Leso Dolosa Grave 1
Leso Dolosa Gravssima Leso seguida de morte 2 Pena: 2 a 8 anos 3 Pena: 4 a 12 anos
Pena: 3 meses a 1 Pena: 1 a 5 anos ano Obs: se praticada no mbito domstico e
Obs: se praticadas no mbito domstico e familiar: 10
143
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
familiar, passa a ser o 9, com pena de 3 meses a 3 anos.
Deixa
de
ser Deixa de admitir Deixa de admitir Deixa de admitir regime aberto para
infrao de menor suspenso condicional sursis potencial ofensivo do processo
admitir o semi-aberto
- at a dcada de 90 a violncia era tratada no Brasil com regras comuns, no CP; - a partir da dcada de 90, comea no Brasil a onde de especializao da violncia com bases estatsticas (ex.: lei 8.069/90 especializando a violncia contra o menor; lei 8.072/90 especializando a violncia mais grave contra as pessoas; lei 8.078/90 especializando a violncia contra o consumidor; lei 9.099/95 especializando as violncias de menor potencial ofensivo; lei 9.455/97 especializando a tortura; lei 9.503/97 especializou a violncia no trnsito; lei 9.605/98 especializando a violncia contra o meio ambiente; estatuto do idoso especializando a violncia contra o idoso; lei 11.340/06 especializando a violncia domstica e familiar contra a mulher); - a lei Maria da Penha (lei 11.340/06) embora ter tratado em regra a violncia familiar contra a mulher, basta olhar os pargrafos acima para perceber que ela tambm se preocupou com o sexo masculino; - o artigo 129, caput, traz a leso dolosa leve, cuja pena de 3 meses a 1 ano. J o 9 do artigo 129 traz a leso dolosa leve qualificada, cuja pena de 3 meses a um ano. Ressalta-se que qualificada em razo da prtica no ambiente domstico e familiar. A leso leve de menor potencial ofensivo, salvo se cometida no ambiente domstico e familiar, onde deixa de ser de menor potencial ofensivo; - sujeito passivo: pode ser tanto o homem quanto a mulher. No caso de homem (art. 129, 9 do CP). No caso de mulher (art. 129, 9 do CP + lei 11.340/06);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- o crime previsto no artigo 129, 9 do CP, tido pela doutrina majoritria como bicomum, porm Rogrio Sanches entende que bi-prprio, pois o tipo penal exige uma relao especial unindo os dois sujeitos ou uma qualidade especial dos dois sujeitos; - art. 129, 9 - Hipteses - traz leso praticada contra: a) ascendente/descendente/irmo; Basta a relao parental, dispensando a coabitao b) cnjuge/companheiro; Abrange unio estvel c) com quem conviva ou tenha convivido; Obs.: Guilherme de Souza Nucci entende que a letra c no trata de outro grupo, mas sim de um complemento para os grupos anteriores, assim, esse complemente e indispensvel para a configurao dos outros dois requisitos. Porm, para a maioria, devido existncia da preposio ou, faz com que se conclua que trata-se de um terceiro grupo (ex.: repblica de estudantes; amantes; namorados; etc.). Portanto, segundo essa maioria, o 9 dispensa coabitao; d) prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, da coabitao ou de
hospitalidade; Obs.: esse rol taxativo, no abrangendo por exemplo, os afins, a no ser que eles encaixem em outra hiptese de incidncia da qualificadora;
- art. 129, 10: - leso grave (1), com pena de 1 a 5 anos, quando praticada nos termos do 9, aumenta de 1/3; - nota-se que alm de aumentar a pena nesse caso, se praticado o crime no ambiente domstico ou familiar, no vai caber suspenso condicional do processo, em razo da majorao da pena mnima; - leso gravssima (2), com pena de 2 a 8 anos, quando praticada nos termos do 9, aumenta de 1/3;
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- no se admitir sursis, uma vez que a pena aumenta em razo do aumento de 1/3; - leso seguida de morte (3), com pena de 4 a 12 anos, quando praticada nos termos do 9, aumenta de 1/3; - no admite regime inicial aberto, devido ao quantum da pena;
- art. 129, 11: - na hiptese do 9, deste artigo, a pena ser aumentada de 1/3 se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. - traz aumento de pena para a leso leve; - essa hiptese de majorao de 1/3 somente aplicada no 9, sendo que nos demais pargrafos, tal fato ser apenas considerado como circunstncia judicial desfavorvel; - Rogrio sugere que se trata de norma penal em branco, devendo ser complementada pelo Decreto 3.298/99, que regulamentou a Lei 7.853/89 - nos artigos 3 e 4, o decreto relaciona os casos das pessoas portadoras de deficincia. Cezar Roberto Bittencourt entende que deve ser analisado o caso concreto. - unnime que o agente deve saber que a vtima portadora de deficincia.
- ao penal na leso corporal: - at 1.995, a ao penal era pblica incondicionada em todas as espcies do delito; - depois de 1.995, com a lei 9.099/95, a regra era a ao penal pblica incondicionada, porm havia excees, onde a ao penal seria pblica condicionada: leso corporal leve e leso corporal culposa; - em 2.006 veio a lei Maria da Penha dizendo que no caso de violncia domstica e familiar contra a mulher no se aplica a lei 9.099/95; - segundo o artigo 88 da lei 9.099/95, se a leso leve, depende de representao (no importando a quantidade da pena). O artigo 88 no est preocupado com a pena,
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
aplicando-se inclusive crimes que no sejam necessariamente de menor potencial ofensivo. Prova disso o artigo 89, que traz a suspenso condicional do processo, aplicvel inclusive para crimes que no so de menor potencial ofensivo. No caso da lei Maria da Penha, a ao pblica incondicionada. Porm, quando se tratar de leso leve, surgem duas correntes: - Corrente 1 a ao penal pblica incondicionada, pois o artigo 41 da lei 11.340/06 probe a aplicao da lei 9.099/95. No bastasse, trata-se de grave violao aos direitos humanos da mulher, incompatvel com ao pblica condicionada (LFG e STJ); - Corrente 2 a lei 9.099/95 trouxe algumas medidas despenalizadoras (composio civil + transao penal + suspenso condicional do processo + representao na leso corporal leve e na leso culposa). Assim, o que a lei Maria da Penha probe so as primeiras trs medidas despenalizadoras, que so exteriores vontade da vtima, mas a representao permanece, uma vez que uma medida inerente vontade da vtima. Portanto, a ao pblica condicionada. O artigo 41 da lei Maria da Penha probe as medidas despenalizadoras exteriores vontade da vtima, preservando o seu direito de representar (Damsio e STJ); Obs.: o questionamento na leso leve, uma vez que se a leso for culposa, unnime que necessita-se de representao;
5. Rixa
5.1 Conceito Luta perigosa entre mais de 2 pessoas, agindo cada uma por sua conta e risco, acompanhada de vias de fato ou de violncias recprocas. No rixa: A D B E C F
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INTENSIVO II
rixa: A B C
- Sujeito Ativo: crime comum Obs.: para Rogrio Grecco, trata-se de delito sui generis (Sujeito ativo , ao mesmo tempo, Sujeito Passivo). Obs.: crime plurissubjetivo / de concurso necessrio exige a presena de n plural de agentes (mnimo de 3) Obs.: crime plurissubjetivo de condutas contrapostas umas contra as outras
- Sujeito Passivo: qualquer pessoa, no necessariamente participante da briga Obs.: o participante da briga naturalmente j Sujeito Passivo, mas, alm dele, podem haver outros sujeitos passivos, ex. pedestre que passa perto.
- Tipo Objetivo: participar de rixa 2 maneiras de participar da rixa (MP PR): Participao Material: o agente toma parte na luta (partcipe da rixa); Participao Formal: o agente, sem tomar parte na luta, incentiva os briguentos (o agente partcipe do crime de rixa).
- Rixa distncia: possvel? Sim, ex. sujeitos arremessando objetos uns nos outros.
- Tipo Subjetivo: dolo No existe dolo quando o agente entra na luta para separar os briguentos.
- Consumao: com a efetiva troca de agresses entre os briguentos.
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INTENSIVO II
Para a maioria, trata-se de crime de perigo abstrato. Atentar para a reserva que o STF tem quanto a esse tipo de crime.
- Tentativa: Admite-se? 1 Corrente: trata-se de crime unissubsistente, no admitindo fracionamento da execuo. Logo, invivel a tentativa. MAIORIA. 2 Corrente: admite a tentativa na rixa previamente combinada. Se ns combinamos a rixa e antes de comear a luta somos impedidos pela polcia, h tentativa. Nelson Hungria admite tentativa na rixa frustrada.
- Legtima Defesa: Rixa X LD - 2 situaes a analisar: Pessoa no envolvida na briga: Reao Legtima Defesa Pessoa envolvida na briga: Reao Rixa j consumada (responde), mas o homicdio est justificado pela Legtima Defesa:
Rixa: A B saca arma C se defende, matando A
C: Responde pela Rixa j consumada Justifica-se a Legtima Defesa no Homicdio, porque A se excedeu.
- Rixa com resultado Leso Grave / Morte: Punio? Questo de concurso: Fale sobre o sistema da cumplicidade correspectiva. 1 Sistema - Solidariedade Absoluta: se da Rixa resultar leso grave oumorte, todos os participantes respondem pelo 129 ou 121, independentemente de se apurar quem foi o seu real autor.
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INTENSIVO II
2 Sistema: Cumplicidade Correspectiva: havendo morte ou leso grave, e no sendo apurado seu autor, todos respondem pelo 129 ou 121, sofrendo sano intermediria entre a de um autor ou de um partcipe 3 Sistema: Autonomia: a rixa punida por si mesma, independentemente do resultado leso grave ou morte, o qual, se ocorrer, somente qualificar o delito. Apenas o causador desses resultados respondem tambm pelos crimes do 129 ou 121. ADOTADO:
Art. 137, Pargrafo nico, CP - Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno, de 6 meses a 2 anos.
Exerccio 1:
Enunciado: A, B, C e D brigam. D sofre leso Grave. Resposta: Praticam rixa qualificada: A, B e C. Pratica rixa qualificada: D (toma 2 vezes!) qualificada porque mais perigosa. D contribuiu para ela Todos respondem pela rixa qualificada, at mesmo a vtima da leso grave.
Exerccio 2:
Enunciado: A, B, C e D brigam. D morre, em razo da luta. Apurou-se que C foi o causador da morte. Resposta: Praticam rixa qualificada: A e B Com relao a C, h 2 correntes:
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
1 diz que C responde por rixa simples + homicdio (para evitar bis in idem)
2 diz que C responde por rixa qualificada + homicdio no h bis in idem: conduta + perigosa morte PREVALECE
Exerccio 3:
Enunciado: A, B, C e D brigam. C sai da briga s 19hs. D morre s 20hs. No se apurou o causador da morte. Resposta: Praticam rixa qualificada: A e B Pratica tambm rixa qualificada: C (aplica-se a causalidade simples de qualquer modo, concorreu para a rixa mais perigosa)
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INTENSIVO II
Exerccio 4:
Enunciado: A, B, C e D brigam. C morre s 19hs No lugar de C, entra E, s 20hs. No se apurou o causador da morte. Resposta: Praticam rixa qualificada: A, B e D Pratica rixa simples: E
Obs.: Rixa nos eventos esportivos pode estar no artigo 41-B do Estatuto do Torcedor, com pena de 1 a 2 anos.
No deu a seguir:
- Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 122 do CP): - conceito: segundo Nlson Hungria, suicdio eliminao voluntria e direta da prpria vida; - no que se refere punibilidade do partcipe, ns adotamos a teoria da acessoriedade limitada, assim, para se punir o partcipe, o fato principal deve ser tpico e antijurdico. Como ento se puniria o homicdio, que atpico? A resposta que o artigo 122 no est punindo uma participao acessria, mas sim uma participao principal (Cezar Roberto Bittencourt); - sujeito ativo: crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa; - se A instiga B para que convena C de suicidar, e este suicida. B responder pelo artigo 122 do CP e A responder por participao no artigo 122 do CP, como partcipe de B; - sujeito passivo: qualquer pessoa capaz, uma vez que se a vtima incapaz, haver o crime previsto no artigo 121, uma vez que a incapacidade um instrumento na mo do agente; a
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INTENSIVO II
vtima deve ser determinada, uma vez que se tratarem de pessoas incertas e indeterminadas, no haver tal crime (na verdade, tratar-se- de fato atpico); - ncleos do tipo: - induzir -> fazer nascer a idia; - instigar -> reforar a idia j existente; - prestar auxlio -> assistncia material; Obs.: nas duas primeiras hipteses, h participao moral, j na ltima hiptese, h participao material; - auxlio por omisso: segundo uma primeira corrente, a expresso prestar-lhe auxlio indica somente uma ao, jamais uma omisso (nessa linha de raciocnio: Frederico Marques). J uma segunda corrente diz que perfeitamente possvel o auxlio por omisso, desde que o omitente tenha o dever jurdico de agir (nesse sentido: Nlson Hungria - a corrente que prevalece); - o auxlio deve ser sempre acessrio, no podendo intervir diretamente nos atos executrios, sob pena de se configurar o delito de homicdio; - quando a pessoa presta auxlio para que a outra suicide-se, mas durante o suicdio, o suicida arrependido pede auxlio para aquele que o assistiu o assessorou, este responde por homicdio (uma vez que se tornou garante); - no constitui constrangimento ilegal a coao exercida para impedir o suicdio; - o delito somente punido a ttulo de dolo (direto ou eventual), no se punindo a modalidade culposa: - aquele que negligentemente deixou um veneno de rato perto de uma pessoa suicida, responde por: *1 Corrente -> homicdio culposo; *2 Corrente -> fato atpico, no mximo omisso de socorro; - momento consumativo: DOUTRINA CLSSICA DOUTRINA MODERNA55 C. R. BITTENCOURT
55
Como exemplo da doutrina moderna: Jlio Fabrini Mirabete. a corrente que prevalece.
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- o crime se consuma com a - induzir, instigar e auxiliar - induzir, instigar e auxiliar induo, auxlio, punibilidade instigao porm ou mera execuo do crime. mera execuo do crime. A a A morte e a leso grave morte fica configuram consumao; configura
consumao e a leso grave configura tentativa;
condicionada morte ou leso grave;
- morte e leso grave - morte e leso grave - morte consumao, constituem condio constituem consumao; embora a leso grave seja a tentativa, que no caso punida de forma sui
objetiva de punibilidade;
generis, sem necessidade do artigo 14 do CP; -se o agente induz e a -se o agente induz e a -se o agente induz e a vtima morre, responde-se vtima morre, responde-se vtima morre, responde-se pelo artigo 122 consumado pelo artigo 122 consumado pelo artigo 122 consumado e punvel; e punvel; e punvel;
- se o agente induz e a - se o agente induz e a - se o agente induz e a vtima sofre leso grave, vtima sofre leso grave, vtima sofre leso grave, responde-se pelo artigo responde-se pelo artigo responde-se pelo artigo 122
122 consumado e o crime 122 consumado e o crime na forma tentada; punvel; punvel; - se induz e a vtima no
- se induz e a vtima no - se induz e a vtima no morre nem sofre leso morre nem sofre leso morre nem sofre leso grave, o fato atpico; grave, responde-se pelo grave, o fato atpico;
artigo 122 consumado mas no punvel;
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Obs.:
no no
se
admite Obs.:
no no
56
se
admite Obs.: admite-se tentativa; do
tentativa artigo 122;
crime
do tentativa
crime
artigo 122 ;
- pargrafo nico do artigo 122: - trata-se de causa de aumento de pena a ser considerada pelo juiz na 3 fase da aplicao da pena (segundo o critrio Nlson Hungria ou trifsico); - so hipteses majorantes: a) se o crime praticado por motivo egostico -> para fazer interesses pessoais do agente, como por exemplo, induzir a pessoa a se matar para ficar com a herana; b) se a vtima menor ou tem diminuda sua capacidade de resistncia -> menor aquele que no atingiu 18 anos, surgindo duas correntes: - 1 Corrente57 -> em analogia ao artigo 224, a do CP, menor aquele que tem menos 18 anos a 14 anos ou mais, uma vez que o menor de 14 anos incapaz, e o crime configuraria o artigo 121 do CP. Como o artigo 224 sofreu mudanas em 2009, o artigo 217-A que trata do tema (idade), sendo aplicvel ao menor de 14 anos; - 2 Corrente58 -> dependo do caso concreto, onde menor aquele com idade inferior a 18 anos, que no tenha suprimida por completo, a sua capacidade de resistncia, devendo o juiz analisar o caso concreto; QUADRO CASUSTICO - vtima de 19 anos: se capaz, 122, se incapaz 121; - vtima de 17 anos: se no incapaz, 122, nico, se incapaz, art. 121;
56 57 58
um exemplo de crime material e plurissubsistente que no admite tentativa. Guilherme de Souza Nucci e Luiz Regis Prado. Jlio Fabrini Mirabete e Nlson Hungria.
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INTENSIVO II
- vtima de 13 anos: h divergncia, uma vez que segundo a primeira corrente a incapacidade presumida, mas segundo a segunda corrente, deve olhar o caso concreto, assim, se de acordo com o caso concreto, ele seja no incapaz, aplica-se o artigo 122, nico, mas se incapaz, aplica-se o artigo 121 do CP; - no que se refere a diminuio da capacidade de resistncia, deve-se lembrar que no se trata de ausncia da capacidade de resistncia, uma vez que essa ausncia configuraria o crime do artigo 121. Tem por exemplo, a capacidade de resistncia diminuda o brio;
- observaes: - duelo americano: - h duas armas, uma municiada e outra no, quando d-se o sinal deve cada um pegar uma arma e depois no prximo sinal atirar sobre a cabea. Quem vive o ganhador do jogo, mas responde pelo artigo 122 por participar do suicdio do seu adversrio de jogo;
- roleta russa: - pega-se a arma (revlver) e coloca-se projteis em alguns das cmaras de exploso do tambor e em outros no, gira-se o tambor e atira-se sobre a cabea. Quem vive responde pelo artigo 122 por participar do suicdio do seu adversrio de jogo;
- ambicdio: - ambicdio quando duas ou mais pessoas combinam o suicdio, ou seja, a prpria morte, como no seguinte exemplo: * casal de namorados resolvem suicidar dentro de um casa usando gs txico, quando dentro de casa os dois, o namorado sai e liga a torneira que tem gs mortal e posteriormente entre em casa assim:
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INTENSIVO II
* se ela morre e ela no responde por nada, uma vez que morreu, e ele responde por homicdio; * caso o namorado morra e a namorada no morra, ele no responde por nada (morreu) e ela responde pelo crime em tela (artigo 122 do CP). * caso nenhum dos dois morram, o namorado responder por homicdio tentado, e a namorada responder pelo art. 122 se resultar leso grave ao namorado, mas se resultar leso leve, o fato atpico;
Aula 11 20/04/2011
j)
CRIMES CONTRA A HONRA
- o cdigo penal protege a honra da pessoa, mas h leis especiais que tambm protegem a honra, contra esse tipo de crimes (calnia, difamao, injria), como por exemplo:
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes Cdigo Eleitoral (nele os crimes contra a honra so de ao pblica incondicionada) Cdigo Penal Militar Lei de Segurana Nacional Lei de Imprensa59 (STF declarou no recepcionada pela Constituio Federal, na ADPF 130);
- Crimes previstos na lei de imprensa: no houve abolitio criminis passaram a ser tutelados pela norma geral (Cdigo Penal) Crimes que encontram correspondncia na norma geral continuam a se fundamentar nela; Crimes que no encontram correspondncia foram abolidos.
59
Os crimes da lei de imprensa que encontrarem correspondncia no Cdigo Penal, no haver abolitio criminis, mas os crimes da lei de imprensa que no encontram correspondncia em nenhuma outra lei, haver abolitio criminis.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
CALNIA
CDC
- artigo 138; - imputar fato previsto
DIFAMAO DDD
- artigo 139;
IN JRIA IN
- artigo 140;
Determinado
- imputar fato
Determinado
- atribuir qualidade no se
Negativa;
fato
como
Crime, Desonroso no importando se

verdadeiro ou falso;
imputa
determinado
sabidamente falso;
- ofende a honra objetiva - ofende a honra objetiva - ofende a sua honra subjetiva60 (reputao, seu conceito (reputao, seu conceito (auto-estima, decoro); roda dignidade ou
perante a sociedade);
perante a sociedade); dizer que algum
bolsinha na esquina - dizer que algum dono de banca do jogo do bicho ( contraveno penal);
*Causustica*: - dizer que soldado mantm relaes com seu parceiro no quartel calnia (porque no CPM punese ter relaes sexuais no quartel, seja homossexual ou heterossexual); - algum imputou outrem, sabendo que era falso, a prtica de jogo do bicho. O ofendido, entrou com uma queixa-crime e capitulou como calnia (j que na verdade era difamao, uma vez que o jogo do bicho no crime, e sim contraveno penal) a lgica parece que de receber a queixa, e depois haver emendatio libeli. Mas na prova da magistratura, o examinador adotou a teoria social da
60
Dependendo da honra ofendida, o delito tem uma consumao em determinado momento.
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INTENSIVO II
ao, assim deveria ser rejeitada a queixa uma vez que jogo do bicho teria sido revogado pelos costumes;
1. Calnia (art. 138 do CP):

- admite transao penal & suspenso condicional do processo - caluniar algum, imputando-lhe falsamente DETERMINADO fato definido como crime; - sujeito ativo: crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo as detentoras de inviolabilidade (Parlamentares Deputados, Senadores, Vereadores no limite do Municpio) agente inviolvel nas suas palavras e opinies no pratica calnia Segundo o artigo 7, 2 da - Lei 8.906: o advogado no tem imunidade em relao calnia; restringe-se injria e difamao; - sujeito passivo qualquer pessoa. No que se refere ao menor inimputvel, surgem duas correntes: - 1 Corrente: calnia imputar crime. Sabendo que menor inimputvel no pratica crime, ser vtima de difamao, no pode ser vtima de calnia; - 2 Corrente: calnia imputar fato previsto como crime. Sabendo que menor pratica fato previsto como crime, chamado de ato infracional, pode ser vtima de calnia - Prevalece a 2 Corrente;
- pessoa jurdica como vtima de calnia: STF e STJ entendem que no pode ser vtima de calnia, uma vez que pessoa jurdica no pratica crime, s podendo ser responsabilizada penalmente em caso de infraes ambientais (a pessoa jurdica no pratica crimes, mas apenas responsabilizada pelo crime), somente pode ser vtima de difamao; OBS: Mirabette ensina que PJ no pode ser vtima de qualquer crime contra a honra, pois o CP s protege a honra de pessoa fsica, no de PJ. - morto no pode ser vtima de calnia: a calnia contra os mortos punida, mas sendo a honra um atributo dos vivos, seus parentes que sero os sujeitos passivos ( um crime vago, onde o sujeito passivo um ente sem personalidade jurdica);
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- auto-calnia punvel? punvel a auto-calnia desde que configure o crime contra a administrao da justia (artigo 341 do CP delito de auto acusao falsa);
- calnia contra o Presidente da Repblica, do Senado, da Cmara e do Supremo pode configurar crime contra a segurana nacional (lei 7.170/83), caso tenha motivao poltica. Ausente a motivao poltica, trata-se de crime contra a honra comum;
- imputar determinado fato criminoso sabidamente falso pode se dar de forma explcita ou implcita. Estamos diante de um delito de execuo livre (pode ser praticado por palavras, escritos, gestos, etc.). - imputar contraveno penal configura difamao;
- haver calnia: quando o fato imputado jamais ocorreu (falsidade que recai sobre fato) ou, quando real o acontecimento, no foi a pessoa apontada o seu autor (falsidade que recai sobre a autoria do foto);
- prevalece hoje em dia que a honra um bem disponvel;
- art. 138, caput: pune o criador da calnia

Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como Crime: Pena - deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa ($$$).
- art. 138, 1, pune o divulgador da calnia;

Art. 138, 1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga.
- o artigo 138 punvel a ttulo de dolo, sendo indispensvel a vontade de ofender a honra: no caso do caput, do criador, o dolo direto ou eventual;
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1 pune apenas o dolo direto (sabendo falsa a imputao), no sendo punvel o dolo eventual do mero divulgador. indispensvel a inteno de denegrir a honra da vtima. Como no h dolo, no configuram crime: animus jocandi (inteno de fazer brincadeira de mau gosto), animus narrandi (nimo da testemunha, querendo apenas narrar o fato, sem inteno de ofender a honra), animus criticandi (apenas visa criticar), animus consulendi (vontade de aconselhar), animus corrigendi (vontade de corrigir), animus defendendi (vontade de se defender)
- consumao: - a consumao de um crime contra a honra depende da espcie de honra ofendida; - calnia ofende a honra objetiva; - consuma-se no momento em que terceiro toma conhecimento da imputao criminosa dispensa/ independentemente de efetivo dano reputao do ofendido (crime formal); - em regra, calnia no admite tentativa, salvo quando praticada na forma escrita e for interceptada pela prpria vtima; - Pegadinha de provas: no caso do telegrama e do fonograma, a consumao ocorre no momento em que o funcionrio toma conhecimento da mensagem;
- exceo da verdade (art. 138, 3):

3 - Admite-se a prova da verdade (...)
- a exceo da verdade um incidente processual, forma/instrumento de defesa indireta, atravs da qual o acusado pretende provar a veracidade do que alegou.
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- a procedncia da exceo da verdade resulta na absolvio do ru, cujo fundamento atipicidade do fato (uma vez que a falsidade da imputao elementar do tipo se faltar uma elementar, o fato deixa de ser tpico);
3 - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel; II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141;
Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de 1/3, se qualquer dos crimes cometido: I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
- excepcionalmente, em 3 hipteses, no se permite a prova da verdade: a) constituindo o fato crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel A imputou a B o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes contra C, mas este ltimo no ajuizou a queixa crime, assim, depois de ajuizada a queixa-crime de B em desfavor de A em razo do delito de calnia, no cabe a A provar o crime praticado por B contra C, visto que cabe somente a C este direito; * Permitir ao caluniador provar a verdade dos fatos imputados seria admitir a terceiro provar crime sobre o qual a prpria vtima, titular da ao, preferiu o silncio. Obs: a vedao deixa de existir se houver condenao definitiva pelo crime de ao privada (hiptese em que C intentara com a ao) b) se o fato imputado a Presidente da Repblica ou Chefe de Governo Estrangeiro ao Penal Pblica condicionada requisio do Min. da Justia; essa vedao tem razes polticas e diplomticas, que ditam a pertinncia da ressalva. c) se do crime imputado, embora de ao penal pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel A imputou um crime a B praticado contra C
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(ex.: homicdio). Posteriormente, B absolvido definitivamente do fato praticado contra C. Assim, B, revoltado, ingressa com uma queixa crime contra A, que no pode mais opor a exceo da verdade, sob pena de afrontar coisa julgada; * Proclamada a absolvio, no importa o motivo, deve ser reconhecida a autoridade da coisa julgada. - o Cdigo Penal de 1.940 traz excees em relao a provar a verdade, e a Constituio de 1.988 traz a ampla defesa, assim, j surgiu posicionamento doutrinrio advogando o entendimento de que o 3 do artigo 138, em seus incisos I, II e III, no foram recepcionados pela Constituio Federal, sendo possvel exceo da verdade sempre, na calnia (essa posio minoritria, embora haja julgados nesse sentido no TJ mineiro); - o artigo 523 do CPP diz que [...] quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poder contestar a exceo [...] - a exceo da verdade busca provar a verdade, assim resultando na absolvio por motivo/finalidade de atipicidade; - a exceo de notoriedade busca provar que o fato pblico e notrio, assim resultando na absolvio por crime impossvel (o fato j era de conhecimento de terceiros); Obs: O 3 possibilita a prova da verdade/instrumento de defesa Os incisos vedam a prova da verdade/instrumento de defesa A CF/88 garante a ampla defesa. Existe entendimento no sentido de que o rol de incisos do 3 no foi recepcionado, pois fere a ampla defesa Tese Minoritria. E no caso de ser fato notrio? Exceo de notoriedade visa a comprovar que o fato imputado verdadeiro. A finalidade outra: provar que o fato de domnio pblico. Fundamento: crime impossvel.
Art. 523. Quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poder contestar a exceo no prazo de dois dias,
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podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar o mximo legal.
2. Difamao (artigo 139 do CP):

- difamar algum, imputando-lhe DETERMINADO fato ofensivo sua reputao; - admite transao penal & suspenso condicional do processo; - sujeito ativo: qualquer pessoa - no praticam esse crime os agentes inviolveis, ou seja, com as imunidades (parlamentares + advogado61); - sujeito passivo: qualquer pessoa; STJ e STF admitem pessoa jurdica como vtima de difamao, uma vez que ela tem honra objetiva/reputao, que pode ser violada. Segundo Mirabete, a pessoa jurdica no pode ser vtima de crimes contra a honra, uma vez que o Captulo V do Cdigo Penal somente protege honra da pessoa fsica; - morto no pode ser vtima de nenhum crime. Difamao contra os mortos no punvel, porque no h previso legal.
- Conduta: o artigo 139 pune imputar fato desonroso. O imputar pode ocorrer de forma implcita ou explcita e o delito trata-se de crime de execuo livre. Fato desonroso abrange contraveno penal; - na difamao, criador e divulgador esto no mesmo dispositivo (caput do artigo 139 do CP) esse o entendimento da maioria da doutrina; - o crime punido a ttulo de dolo, direto ou eventual, sendo tambm imprescindvel a vontade de ofender a honra (animus diffamandi), no mesmo sentido do crime de calnia;
- consumao:
61
Advogado tem imunidade na difamao e na injria, somente no tendo na calnia, nos termos do artigo 7, 2 da lei 8.906.
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- a difamao se consuma no momento em que terceiro toma conhecimento da imputao desonrosa, independentemente do efetivo dano reputao do ofendido (crime formal); - em regra, difamao no admite tentativa, salvo quando praticada na forma escrita e for interceptada pela prpria vtima; - no caso do telegrama e do fonograma, a consumao ocorre no momento em que o funcionrio toma conhecimento da mensagem; - exceo da verdade: - a regra que a exceo da verdade no admitida, porque no importa se o fato verdadeiro ou falso, salvo o funcionrio pblico; - a exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio pblico
&
ofensa relativa funo (propter oficio) requisitos cumulativos. A procedncia da exceo da verdade nesse tipo gera absolvio por ser uma hiptese especial de exerccio regular de direito trata-se de uma excludente da ilicitude (adotando a tipicidade conglobante, o fato nem ao menos tpico); - admite exceo de notoriedade; - exceo da verdade em difamao contra o Presidente da Repblica: a exposio de motivos do Cdigo Penal, no seu item 49, alerta que a exceo da verdade na difamao no alcana Presidente da Repblica pelas mesmas razes do artigo 138, 3, II (razes polticas e diplomticas). A exposio de motivos do CP uma interpretao doutrinria, por isso alguns doutrinadores discutem; - exceo de notoriedade: cabe exceo de notoriedade na difamao, assim, provandose que o fato era pblico e notrio, resulta-se na absolvio em razo de ser crime impossvel;
Aula 12 - 29/04/2011
3. Injria (art. 140 do CP):

- consiste em injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro;
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- tipo subjetivo: dolo - imprescindvel a inteno de ofender - sujeito ativo: qualquer pessoa (salvo imunidades); - um crime comum, o sujeito ativo ser qualquer pessoa, devendo ter cuidado com as imunidades: senadores + deputados federais + deputais estaduais/distritais + vereadores os inviolveis no praticam crime. O advogado tem imunidade profissional conforme prev o artigo 7, 2 do EA-OAB; - no existe delito de auto-injria, salvo se a expresso ultrapassa a rbita da personalidade do indivduo (ex.: Ai, eu sou um corno nesse caso ultrapassou a rbita da sua personalidade, pois ofende a esposa); - sujeito passivo: qualquer pessoa capaz de entender a ofensa. PJ no pode ser vtima, porque no tem honra subjetiva, no tem dignidade, no tem decoro. Mirabete entende que pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo de nenhum crime contra a honra; No se pune injria contra os mortos. Falta previso legal. Porm, cuidado quando a injria contra o morto acaba, reflexamente, atingindo outras pessoas. Ex.: chamar me j falecida de cafetina das filhas.
- chamar a pessoa de FILHA DA PUTA j caiu em fase oral: o examinador considerou que tratava-se de honra contra o filho, no intuito de consider-lo bastardo, etc. - no punvel injria contra os mortos. A lei de imprensa punia a injria contra os mortos, mas atualmente, no punvel, uma vez que a lei de imprensa no foi recepcionada; - conduta: a conduta punida de injuriar algum. Injuriar: atribuir qualidade negativa; crime de execuo livre (pode ser praticado por palavras, gestos, etc. podendo ser por ao ou omisso). O nico exemplo que a doutrina d de injria por omisso ignorar a retribuio de cumprimento como forma de ignorar a pessoa; - imputar: a) fato criminoso calnia (art. 138 do CP); b) fato desonroso difamao (art. 139 do CP); c) qualidade negativa injria (art. 140 do CP);
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- Obs.: a imputao de fato vago, impreciso, genrico, pode configurar a injria. Portanto, o fato indeterminado se assemelha qualidade negativa; - injria absoluta VS injria relativa: - injria absoluta: a expresso tem, por si mesma e para qualquer um, significado ofensivo constante e unvoco; - injria relativa: a expresso assume carter ofensivo se proferida em determinadas circunstncias de forma, tom, modo, tempo, lugar, pessoa, etc. - ao que tudo indica, a injria absoluta tem de ser mais severamente punida (segundo alguns doutrinadores, pois a ofensa mais grave);
- elemento subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo, consistente na vontade de ofender a honra subjetiva da vtima (animus injuriandi); - consumao: o crime se consuma quando a vtima toma conhecimento, basta a potencialidade lesiva, dispensando efetivo dano sua honra (crime formal); - tentativa: seria possvel tentativa no crime de injria? - 1 corrente: injria no admite tentativa, pois a vtima, ao ingressar com a ao penal, toma conhecimento da ofensa, consumando o crime. O erro dessa corrente confundir possibilidade de tentativa com a possibilidade de condenao por tentativa; - 2 corrente: possvel a injria tentada, por exemplo, na ofensa que no chega ao conhecimento da vtima por circunstncias alheias vontade do agente (morte da vtima). Os familiares da vtima que ingressaro com a ao penal, por crime tentado. Zaffaroni entende que h tentativa mesmo na forma verbal. - exceo da verdade: no possvel exceo da verdade na calnia. possvel exceo de notoriedade (art. 533 do CPP) na difamao e na calnia. Assim, no que se refere exceo de notoriedade na injria, deve ficar claro que no possvel, portanto, no se deve esquecer que no possvel exceo de notoriedade na injria, por duas razes: a injria ofende a honra subjetiva (notoriedade est ligada honra objetiva); a exceo de notoriedade somente
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cabida em relao ao fato imputado, ou seja, determinado fato que foi imputado vtima, no sendo cabvel na injria; Exceo da Verdade 138 139 140 Admite Admite excepcionalmente No admite, porque voc no imputa fato determinado Exceo da notoriedade Admite Admite No admite, porque voc no imputa fato determinado
3.1 Art. 140, 1: Perdo Judicial Apesar de trazer a expresso "pode", entende-se que um poder-dever. Perdo judicial direito subjetivo do agente. Dispensa a concordncia do perdoado (somente o perdo do ofendido que deve ser aceito). Trata-se de direito subjetivo do ru, assim, preenchido os requisitos o juiz deve perdoar. Cabe a aplicao desse em 2 casos: a) A provoca (provocao diversa de uma injria) B e B responde A com uma injria; b) A provoca (provocao consistente em uma injria) B e B responde A com uma injria; Obs.: o perdo judicial na primeira hiptese somente para B. Na segunda hiptese o perdo do juiz alcana A (quem provocou com injria) e B (quem retorquiu com injria). 3.2 Art. 140, 2: Injria Real - nada mais do que uma injria mediante violncia ou vias de fato. - meio: violncia ou vias de fato; - finalidade do agente: ofensa honra;
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A violncia ou as vias de fato meio para se alcanar o fim injuriante (ex.: usa-se violncia ou vias de fato para ofender a dignidade segundo Nlson Hungria, mais do que a integridade fsica, o agressor quer atingir a alma). Mais que o corpo, a vtima atingida na alma. Com vias de fato 138 Pena: 3 meses a 1 ano Com violncia Pena 3 meses a 1 ano + Pena da violncia 139 140 Vias de fato fica absorvida Vias de fato no fica absorvida Maioria da Doutrina: concurso material. Porm, trata-se de concurso formal imprprio: 1 conduta & 2 resultados Somam-se as penas. Defensoria Pblica: Possvel questionar a constitucionalidade esse concurso bis in idem considera 2 x a violncia em prejuzo do agente: serve para qualificar o crime & pode ser usada para punir
3.3 Art. 140, 3: Injria qualificada pelo preconceito - mdio potencial ofensivo - Injria qualificada pelo preconceito =/= Racismo: INJRIA QUALIFICADA RACISMO
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Racismo imprprio - art. 140, 3 do CP; - o agente: atribui qualidade negativa vtima; - lei 7.716/89; - o agente: segrega ou incentiva a segregao da vtima, apartando a vtima do convvio social; - prescritvel; - afianvel; - ao penal pblica condicionada - imprescritvel; - inafianvel; lei - ao penal pblica incondicionada;
(12.033/09);
- Questo de Concurso: O perdo judicial do 1 abrange a injria qualificada pelo preconceito? De acordo com a doutrina, nessas hipteses no se aplica o perdo judicial, pois no se trata de simples injria, mas uma violao muito mais sria honra e uma das metas fundamentais do Estado Democrtico de Direito: dignidade da pessoa humana. Anlise da Posio topogrfica dos : 1 aplica-se aos dispositivos anteriores, no aos posteriores.
4. Disposies comuns:
Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de 1/3, se qualquer dos crimes cometido:
Obs. 1: Causa especial de aumento de pena Obs. 2: aplicvel injria, difamao e calnia). As hipteses de aumento so: I) crime contra a honra do Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro: - Macular a honra do PR ofender, indiretamente, a honra de todos os cidados. - Ofender a honra de Chefe de governo estrangeiro pode prejudicar relaes diplomticas celebradas pelo Brasil.
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Se houver motivao poltica na ofensa ao Presidente da Repblica, aplica-se a lei 7.170 Lei de Segurana Nacional.
II) crime contra funcionrio pblico em razo de suas funes: No basta a vtima ser funcionria; a ofensa deve relacionar-se com o exerccio de suas funes. Para Mirabete, a majorante abrange o funcionrio pblico por equiparao:
Art. 327, 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
A doutrina moderna, no entanto, faz uma interpretao restritiva, abrangendo somente o funcionrio pblico tpico.
III) na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da injria: Bento de Faria entende que 2 pessoas j configura vrias pessoas. Nlson Hungria, em posio majoritria, entende que tem de haver pelo menos 3 pessoas. No nmero mnimo de 3 pessoas, no se computam eventuais co-autores, partcipes, vtimas e pessoas que no compreendem a ofensa. - Questo de Concurso: A ofendeu, no mesmo contexto, 4 vtimas. Sofre aumento? Cada injria um crime. Ento, naquela de A contra B, as demais pessoas so testemunhas. Cada injria sofrer aumento. A
B D AB Testemunhas: C, D e E. E
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- Crime contra a honra por meio da imprensa sofre o aumento do 141.
IV) contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficincia, excesso no caso de injria: - aplica-se s calnia e difamao; no injria. A expresso exceto no caso de injria serve para impedir que haja bis in idem, uma vez que o tipo penal da injria j prev esses elementos como qualificadora; - o agente tem que saber que a vtima maior de 60 anos ou portadora de deficincia. No abrange a vtima de 60 anos.
Obs.: Ofensa Mercenria

Art. 141, Pargrafo nico - Se o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
5. Excluso do Crime (142)
Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel: I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d publicidade.
- aplicvel para injria ou difamao - no se aplica calnia (a calnia jamais ser beneficiada pelas hipteses do art. 142 do CP); - a natureza jurdica do artigo 142 do CP polmica:
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- 1 Corrente: causa especial de excluso da ilicitude, por se tratar de um estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito (Damsio)62; Prevalece. - 2 Corrente: causa especial de excluso da punibilidade (Noronha); - 3 Corrente: causa de excluso do elemento subjetivo do tipo, isto , da inteno de ofender; Rogrio considera esta a correta.
Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel: I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador; Imunidade Judiciria: alcana 1- a parte; 2- seu procurador. E o advogado? Tem imunidade especial do artigo 7, 2, do EAOAB E o MP? Tem imunidade especial no art. 41, V, da Lei 8.625/93. E a Defensoria Pblica? Tem imunidade especial na sua Lei Orgnica. E o Juiz? Est protegido pelo prprio art. 23 do CP.
II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; Imunidade literria, artstica ou cientfica. A finalidade dessa imunidade proteger a crtica artstico-literria. Os excessos sero punidos.
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. Imunidade funcional Prevalece que essa imunidade, a ex. do inciso II, relativa, punindo-se o agente pelo excesso.
Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d publicidade. Essa imunidade se estende s outras pessoas? A imunidade abrange apenas a crtica artstico-literria.
6. Retratao (143)
- iseno de pena extingue a punibilidade; - retratao muito mais que confisso, retirar o que disse, desculpar-se, mostrando arrependimento. - Hipteses:
62
Prevalece a primeira corrente, embora no seja pacfico.
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Calnia Difamao Injria - a retratao somente cabvel na calnia e na difamao, no havendo retratao extintiva de punibilidade da injria. A lei de imprensa abrangia tambm injria, mas fica claro que tal lei no foi recepcionada, no admitindo a injria retratao atualmente, nem mesmo por meio da lei de imprensa; - Natureza Jurdica: causa extintiva da punibilidade unilateral - no impede a ao cvel de reparao de danos; - dispensa concordncia ou aceitao da vtima ato unilateral (bilateral);
- at quando extingue a punibilidade?

Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena.
Prevalece que a retratao extingue a punibilidade se concretiza antes da sentena de primeiro grau (no existe retratao extintiva em grau de recurso). Obs.: a retratao, no crime contra a honra, subjetiva incomunicvel. - no existe retratao em crime contra a honra de ao penal pblica, somente extinguindo-se a punibilidade em crime de ao penal privada;
7. Pedido de explicaes (144)63:

- medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa quando, em virtude dos termos empregados, no se mostra evidente a inteno de ofender a honra, gerando dvidas; - o pedido de explicaes no interrompe ou suspende o prazo decadencial, que continua correndo;
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aplicvel tanto na calnia, na difamao e na injria.
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- uma medida facultativa; - a explicao do ofensor tambm facultativa, e do silncio no pode ser presumida a infrao penal. Obrigar uma pessoa a se explicar constrangimento ilegal passvel de habeas corpus. - o pedido de explicaes, de acordo com a maioria, segue o procedimento das justificaes avulsas. Arts. 861 a 866 do CPC.
- artigo 145 do CP -> ao penal nos crimes contra a honra: ANTES DA LEI 12.033/09 - regra: ao penal privada; - 3 excees: = - 4 excees: DEPOIS DA LEI 12.033/09
a) injria real com leso64 -> ao penal pblica a) = incondicionada; Obs.: injria com vias de fato continua na regra (APPri.) b) crime contra a honra do Presidente da Repblica ou b) = chefe estrangeiro -> ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia; c) crime contra a honra de funcionrio pblico em razo c) = da sua funo -> ao penal pblica condicionada representao; d) injria preconceito -> ao penal pblica condicionada representao65; retroativa ou irretroativa?
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Deve-se observar que injria real com vias de fato cai na regra;
Esta foi a nica novidade introduzida. Resta saber se vai ser retroativa ou no a nova regra referente injria preconceito: uma primeira corrente defendo o tempus regit actum, assim, deve-se observar a lei vigente ao tempo do ato processual; uma segunda corrente, sustentando que a ao penal est umbilicalmente ligada ao direito de punir (uma vez que a ao penal tem causas extintivas da punibilidade especfica), assim, sustentar que h retroatividade, permitir a retroatividade malfica, de forma que os fatos pretritos continuam dependendo de queixa.
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1 Corrente: A nova ao penal alcana os fatos praticados antes da Lei 12.033/09, aplicando-se o princpio Processual
tempus regit actum - lei vigente ao tempo do ato processual. 2 Corrente (Prevalece e a mais correta): - A nova ao penal no alcana os fatos pretritos, que continuam a depender de queixa. - A mudana da titularidade da ao penal matria de PP, mas conta com reflexos penais imediatos, abolindo, no caso, causas extintivas da punibilidade, que s existem na queixa-crime. - mudana malfica.
- observao importante - smula 714 do STF concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor em razo do exerccio de suas funes. 66
- observao importante - smula 714 do STF concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor em razo do exerccio de suas funes. 67
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A opo pela representao torna preclusa a queixa crime (posio do STF, como por exemplo no HC 84.6599). No caso de ao penal pblica condicionada, no cabe retratao do acusado nem muito mesmo perempo. J se a ao penal for privada, pode haver perempo e tambm retratao do ofendido.
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A opo pela representao torna preclusa a queixa crime (posio do STF, como por exemplo no HC 84.6599). No caso de ao penal pblica condicionada, no cabe retratao do acusado nem muito mesmo perempo. J se a ao penal for privada, pode haver perempo e tambm retratao do ofendido.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal. Art. 140, 2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - deteno, de 3 meses a 1 ano, e multa ($$$), alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do inciso I do caput do art. 141 deste Cdigo, (...)
do Ministro da Justia, no caso
Disposies comuns
Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de 1/3, se qualquer dos crimes cometido: I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
(...) e mediante
o
do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no )
caso do 3 do art. 140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.033. de
Disposies comuns
Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de 1/3, se qualquer dos crimes cometido: II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
STF Smula 714 concorrente [alternativa] a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. O STF previu verdadeiro direito de opo: apresenta queixa-crime ou representa. Se opta pela representao, pode entrar depois com a queixa-crime? De acordo com o STF, se o servidor ofendido optar pela representao ao MP, fica-lhe preclusa a ao penal privada. Gera precluso.
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INTENSIVO II
Repercusso da escolha do servidor: existncia ou no de causas extintivas de punibilidade. Smula 714, STF: Direito de Opo: Representao No cabe retratao do ofensor No cabe perdo do ofendido No cabe perempo Queixa Cabe retratao extintiva do ofensor Cabe perdo do ofendido Cabe perempo
Injria
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: 3o Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia:(Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003) Pena - recluso de 1 a 3 anos e multa ($$$). (Includo pela Lei n 9.459, de 1997)
k)
CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL
1. Sequestro e crcere privado (art. 148):
Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: Pena - recluso, de 1 a 3 anos.
- infrao de mdio potencial ofensivo: - no admite transao penal - admite suspenso condicional do processo - bem jurdico tutelado: liberdade de movimento da pessoa (direito de ir, vir e ficar);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- sujeito ativo: crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa (se o sujeito ativo for funcionrio pblico, h abuso de autoridade); - sujeito passivo: crime comum. Porm, h uma minoria ensinando que pessoa sem capacidade de locomover-se sozinha, sem auxlio de aparelhos ou outras pessoas, no pode configurar crime. A liberdade de movimento no deixa de existir quando se exerce custa de aparelhos ou com o auxlio de outrem. - Liberdade: bem disponvel; Caso o delito seja contra o Presidente da Repblica, da Cmara, do Senado ou do Supremo, o crime ser o do artigo 28 da lei 7.170/83 (Lei se Segurana Nacional); - prevalece hoje que a liberdade de movimento um bem disponvel; - o crime consiste em privar algum da liberdade; - meios: a) seqestro: gnero, privao da liberdade sem confinamento (ex.: a vtima fica em um stio); b) crcere privado: espcie do gnero seqestro, privao da liberdade com confinamento (ex.: a vtima fica em um cmodo de uma casa); - Observaes: - interfere na pena-base: se seqestro ou crcere privado o juiz dever observar na fixao da pena base (art. 59); - pode ser praticado na modalidade omissiva e comissiva; - o crime pode se dar na modalidade omissiva: a doutrina d o exemplo do mdico que no concede alta para paciente j curado (se colocada a finalidade de ressarcimento, o crime muda); - o crime no pressupe o transporte da vtima (movimentao) de um lugar para o outro (embora na prtica, isso costuma acontecer); - crime de execuo livre: pode a privao ser antecedida de violncia ou grave ameaa; - pode ser praticado por ao ou omisso. Ex.: mdico que no concede alta a paciente.
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- a vtima no precisa ser deslocada de um local para outro para ocorrer o crime. - tipo subjetivo: dolo - vontade consciente de privar a liberdade da vtima sem finalidade especial. Uma vez que houver uma finalidade especial animando o agente, muitas vezes o crime vai mudar. Ex. 1: se tiver como finalidade a escravizao de fato da vtima, configurar o delito do artigo 149 do CP; Ex.2: privao + vantagem econmica, estar-se- diante do crime de seqestro relmpago (art. 158, 3) ou extorso mediante seqestro (art. 159); Ex. 3: se a finalidade for fazer justia privada, o crime pode ser de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP); dependendo da finalidade especial, pode-se cair no crime de tortura (lei 9.455/97); - momento consumativo: com a privao da liberdade da vtima, e durante todo o tempo da privao a consumao se protrai, tratando-se de crime permanente. O tempo de durao da privao da liberdade interfere na caracterizao ou no do crime? - 1 Corrente (prevalece): o tempo de durao da privao pode interferir na pena, no na caracterizao do crime, consumando-se o delito a partir do momento em que a vtima tem subtrada o direito de locomoo. - 2 Corrente: para a consumao do crime exige-se privao por tempo juridicamente relevante. - tentativa: possvel, pois crime plurissubsistente;
Crime contra a honra do servidor Praticado na ausncia do servidor
Desacato Exige a presena do servidor
Aula 13 3/05/2011
- formas qualificadas: - 1 a pena de recluso de 2 a 5 anos se:
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- deixou de ser uma infrao de mdio para ser uma infrao de grande potencial ofensivo (formas qualificadas), no admitindo suspenso condicional do processo. I a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos; IRMO - obviamente abrange-se o parentesco civil, oriundo de adoo; ANTES DA LEI 11.106/05 DEPOIS DA LEI 11.106/05
Art. 148, 1, I -> cnjuge. Aqui o - art. 148, 1, I -> cnjuge e mximo que o juiz poderia fazer era companheiro; este passou a ser
considerar o fato no artigo 59 do CP; abrangido a partir dessa lei. no abrangia o companheiro, sob pena de se fazer analogia in malam partem. - em 2.003, com o Estatuto do Idoso, a qualificadora de 60 anos ou mais foi includa. - Porm, aqui, a vtima tem de ter mais de 60 anos antes da sua liberdade: 61, portanto. O agente deve saber que a vtima tem mais de 60 anos, para evitar responsabilizao penal objetiva. A vtima deve ter mais de 60 anos no final do sequestro, no importa a idade do incio isso decorre do fato de o crime ser permanente. - essas condies da vtima devem fazer parte do dolo do agente, sob pena de se evitar a responsabilidade penal objetiva; - lembrando que o crime cometido contra irmo no qualifica o crime por falta de previso legal; II se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital (INTERNAO SIMULADA/FRAUDULENTA); - o que a doutrina chama de internao fraudulenta ou simulada. Interna-se uma pessoa sem que ela necessite ou contra a sua vontade valendo-se de fraude; III se a privao da liberdade dura mais de 15 dias;
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INTENSIVO II
- esse inciso fortalece a primeira corrente, no sentido de que o tempo da privao da liberdade irrelevante para a consumao, sendo somente relevante no que diz respeito pena; - o prazo de 15 dias de privao da liberdade, no importam outros fatores 15 dias para libertar a vtima, no para concordar com a liberdade da vtima; IV se o crime praticado contra menor de 18 anos; - o agente deve conhecer a idade da vtima, para evitarmos a responsabilidade penal objetiva. Analisa-se a idade da vtima no momento da privao da liberdade no comeo do sequestro -, no no momento em que se colocou a vtima em liberdade; se foi seqestrada com 17 e foi libertada com 18, o crime qualificado. V se o crime praticado com fins libidinosos; - novidade trazida pela lei 11.106: ANTES DA LEI 11.106/05 - rapto violento -> art. 219 do CP; - pena: 2 a 4 anos; - ao penal privada;
Princpio da Continuidade normativo tpica
DEPOIS DA LEI 11.106/05 - contedo migrou p/ 148, 1, V, CP
princpio da continuidade normativotpica -> o contedo criminoso do antigo rapto violento passou a constar no art. 148, 1, V do CP; - pena: 2 a 5 anos; - ao penal pblica incondicionada; - rapto consensual -> art. 220 do CP; - abolitio criminis -> foi abolido, havendo supresso da figura criminosa;
Privao: Incio Fim
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STF Smula n 711 A lei penal mais grave (posterior, ainda que mais grave) aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. ***Se durante o crime permanente ou o crime continuado houver sucesso de leis penais, ser sempre aplicada a lei mais recente/nova, ainda que mais grave.
Privao: Incio Pena 2 a 4 anos Fim IP relatado
- a ao penal, para os casos praticados antes da vigncia da Lei 11.106/05, deve continuar sendo privada. Interpretao diversa redunda na subtrao de inmeros institutos instintivos da punibilidade ao acusado (renncia, perdo do ofendido, perempo & decadncia). esta a resposta da 2 fase.
- caso o fato tenha ocorrido antes da lei 11.106/05, porm a sentena vai ser proferida depois da lei 11.106/05, condena-se por qual crime? A resposta certa da procuradoria foi que no haveria retroatividade malfica, devendo-se condenar pelo art. 219 do CP. Embora essa tenha sido a resposta certa, o princpio da continuidade normativo-tpica diz que dever-se-ia condenar o agente pelo tipo da nova lei, aplicando-se a pena mais benfica; - caso o fato ocorra antes e o inqurito seja instaurado depois da lei 11.106/05, a ao ser privada ou pblica incondicionada? Deve-se obedecer a lei do fato ou a lei ao tempo do ato processual? Com toda certeza, alguns sustentaro que ser aplicado o brocado tempus regit actum, aplicando-se a lei do tempo do ato processual. Porm, uma segundo corrente (dominante), vai dizer que a ao privada possui causas extintivas da punibilidade (decadncia + renncia + perdo + perempo) de forma que deve-se aplicar a lei do fato, sob pena de retroatividade em prejuzo do ru, usando a ultra-atividade da lei mais benfica
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INTENSIVO II
(uma vez que a lei nova no traz matria puramente processual, mas tambm de direito material); 2 - se resulta vtima em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral -> recluso de 2 a 8 anos; - deve ficar bem atento que esse sofrimento fsico ou moral deve ser grave; - se o examinador omitir a expresso grave, no h a qualificadora. - conforme a finalidade do agente, o crime pode deixar de ser sequestro e passar a configurar o crime de tortura.
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INTENSIVO II
l)
- caput -> furto simples;
CRIMES CONTRA O PATRIMNIO
1. Furto (art. 155 do CP):

- 1 -> majorado pelo repouso noturno; - 2 -> privilgio; - 3 -> clusula de equiparao; - 4 e 5 -> qualificadora;
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de 1 a 4 anos, e multa ($$$).
- Infrao de mdio potencial ofensivo cabe suspenso condicional do processo - bem jurdico tutelado: o tipo penal protege a propriedade ou tambm protege a mera posse e deteno? 1 Corrente: protege-se somente a propriedade (Hungria); 2 Corrente: a proteo recai sobre a propriedade e a posse (Noronha); 3 Corrente: a proteo abrange a propriedade, posse de deteno, desde que legtimas (Fragoso & maioria); Observao: imprescindvel que a posse, propriedade ou deteno sejam legtimas;
- QUESTO DE CONCURSO: Ladro furta outro ladro. Quem a vtima Vtima Vtima A Proprietrio Veculo Subtraiu Subtraiu B C
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INTENSIVO II
A o proprietrio e B furtou A, e B logo em seguida foi furtado por C -> C vai responder por furto, mas a vtima do furto no B, que tinha uma posse ilegtima, mas a vtima continua sendo A; - sujeito ativo: crime comum - qualquer pessoa, salvo o proprietrio (uma vez que a coisa deve ser alheia); - QUESTO DE CONCURSO: Existe crime de subtrao de coisa prpria? Qual crime comete o proprietrio que subtrai coisa sua na legtima posse de algum? Resposta: o proprietrio pode praticar o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes - artigo 345 ou 346 do CP, dependendo das circunstncias em que a coisa est na posse de 3.
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de 15 dias a 1 ms, ou multa ($$$), alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno: Pena - deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa ($$$).
- QUESTO DE CONCURSO: Funcionrio pblico que subtrai coisa em poder da administrao pratica que crime? RESPOSTA: Se o funcionrio pblico se valeu das facilidades que os cargo lhe proporciona (ou seja, subtrao facilitada), pratica peculatofurto (artigo 312 do CP). Porm, se a subtrao no se deu em razo das facilidades que o cargo lhe proporciona, haver o crime do artigo 155 do CP;
- QUESTO DE CONCURSO: Furto de coisa comum
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Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum: Pena - deteno, de 6 meses a 2 anos (furto de menor potencial ofensivo), ou multa ($$$). 1 - Somente se procede mediante (sujeito a prazo decadencial).
2 - No punvel a subtrao de coisa comum fungvel, cujo valor no excede a quota a que tem direito o agente.
OBS -> se a subtrao for por parte do condmino, co-herdeiro ou scio e a coisa subtrada for comum, incide o tipo penal previsto no artigo 156 do CP (furto de coisa comum). O furto de coisa comum, alm de ser furto de menor potencial ofensivo, somente se procede mediante representao sujeito a prazo decadencial;
- sujeito passivo: crime comum (qualquer pessoa, PF ou PJ), desde que proprietrio, possuidor ou detentor da coisa realmente crime comum? Parece que estou exigindo uma qualidade especial da vtima;
- Tipo Objetivo: subtrair coisa alheia mvel: o apoderamento para si ou para outrem; - a subtrao pode se dar com meios diretos (apreenso manual) e indiretos (interposta pessoa ou animais);
- objeto material: coisa alheia mvel. Coisa bem economicamente aprecivel.
Obs.: Nlson Hungria abrange tambm as coisas de relevante interesse moral ou sentimental. Nucci discorda.
- Homem vivo no coisa, portanto no pode ser objeto material de furto, mas pode ser objeto material de sequestro ou crcere privado. Como fica o 237 do ECA? No crime contra o patrimnio, crime contra o poder familiar.
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Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto: Pena - recluso de 2 a 6 anos, e multa.
- O cadver pode ser objeto de furto? Em regra, no pode ser objeto material de furto, salvo se destacado para uma finalidade especfica (ex.: servir aos alunos de Medicina no curso de anatomia).
- A coisa objeto material do furto deve ser alheia, assim a coisa de ningum no alheia, no configurando furto.
- A coisa abandonada j foi alheia, mas no o mais, portanto, no pode ser objeto material de furto. - A coisa perdida alheia, mas caso se aproprie de coisa perdida, no h subtrao (mas sim, apropriao), logo no haver crime de furto, mas sim o crime do artigo 169, pargrafo nico, II do CP.
Pena - deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa ($$$). Pargrafo nico - Na mesma pena incorre: Apropriao de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
- Coisa pblica de uso comum, em regra no pode ser objeto material de furto, a no ser que destacada do local de origem para atender interesse econmico de algum. Pertence a todos (no coisa alheia). Ex.: pode-se pegar um balde de areia da praia e levar para casa, no sendo furto. Mas essa areia pode ser colorida e vendida em garrafinhas, a, se algum vem e furta as garrafinhas com areia desse artista, pratica crime de furto.
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- A coisa deve ser mvel o que pode ser transportado de um local para outro. Na tica do direito penal, mvel a coisa que pode ser transportada de um lugar outro sem perder a sua identidade no segue-se a regra do direito civil, assim, o tijolo retirado da obra para ser reempregado, que no direito civil tem natureza de bem imvel, no direito penal bem mvel;
Subtrao, ocultao ou inutilizao de material de salvamento Art. 257 - Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasio de incndio, inundao, naufrgio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a servio de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar servio de tal natureza: Pena - recluso, de 2 a 5 anos, e multa ($$$).
- tipo subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo, caracterizado com a finalidade especial de praticar o delito em enriquecimento prprio ou de terceiro. imprescindvel animus de apoderamento definitivo, ou seja, a inteno de no mais restituir a coisa (se o animus for de uso, no h crime, uma vez que furto de uso); - furto de uso - requisitos cumulativos: a) inteno, desde o incio, de uso momentneo da coisa subtrada; b) coisa no consumvel; c) restituio imediata e integral vtima; Obs.: no que se refere aos veculos, a jurisprudncia moderna no impede a caracterizao do furto de uso em razo do gasto da gasolina, pastilha de freio, etc.
- furto famlico: configura forma especial de estado de necessidade e deve observar os seguintes requisitos: a) fato praticado para mitigar a fome; b) inevitabilidade do comportamento lesivo;
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c) subtrao de coisa capaz de diretamente68 contornar a emergncia; d) insuficincia dos recursos adquiridos ou impossibilidade de trabalhar; - momento consumativo: surgem algumas correntes: 1 Corrente -> Teoria da Contrectacio: a consumao se d pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia, dispensando o seu deslocamento; 2 Corrente STJ & STF-> Teoria da Amotio (Apprehensio): a consumao ocorre quando a coisa subtrada passa para o poder do agente, perdendo a vtima sua disponibilidade, mesmo que em um curto espao de tempo, independentemente de deslocamento ou posse pacfica. Tese institucional do MPSP. 3 Corrente -> Teoria da Ablatio: a consumao ocorre quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue desloc-la de um lugar para outro; 4 Corrente -> Teoria da Ilacio: a consumao pressupe apoderamento, deslocamento e posse mansa e pacfica da coisa. - STF e STJ entendem que o crime se consuma conforme a teoria da AMOCIO, ou seja, o crime se consuma quando a coisa subtrada passa para o poder do agente a adoo dessa corrente d importncia para a vtima, sendo o fator de importncia o fato de a vtima perder a disponibilidade da coisa, no o fato de o agente se enriquecer. Adotando essa teoria, o crime se consuma, por exemplo, quando a empregada esconde as jias por baixo do sof da casa da patroa para depois lev-la para casa, mesmo no saindo da esfera de vigilncia da vtima;
- tentativa -> por se tratar de crime plurissubsistente, admite tentativa. - Problema: Indivduo, visando subtrair dinheiro do bolso da cala da vtima, depara-se com o bolso vazio. - Hungria: considera que se trata de impossibilidade ocasional, meramente acidental, caracterizando a tentativa. PREVALECE
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Portanto deve ser subtrada comida. A subtrao de caviar pode configurar furto famlico, ou seja, no importa o valor da comida subtrada.
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- Bitencourt: considera que, se a vtima no traz qualquer coisa de interesse econmico nos bolsos, o crime impossvel.
- vigilncia constante, eletrnica ou no, em estabelecimento comercial -> por si s, no torna o crime impossvel, mas apenas dificulta a subtrao. O mais coerente olhar o caso concreto, avaliando o funcionamento do dispositivo de segurana de forma a saber se o uso desse dispositivo impede ou no o crime
Notcias STF
Tera-feira, 03 de maio de 2011 Trancada ao contra acusada de tentar furtar supermercado com vigilncia eletrnica Por votao unnime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou, nesta tera-feira (03), o trancamento, por falta de justa causa, de ao penal movida contra B.B.O.P., por tentativa de furto em um supermercado dotado de vigilncia eletrnica. A deciso foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 106094, relatado pelo ministro Gilmar Mendes. Condenada pela justia de primeiro grau de Minas Gerais pena de oito meses de recluso em regime inicial semiaberto, por ser reincidente (sem direito converso da pena em restritiva de direitos), e multa, B.B.O.P. havia tentado, sem sucesso, o trancamento da ao penal, tanto no Tribunal de Justia do estado de Minas Gerais (TJ-MG) quanto no Superior Tribunal de Justia (STJ). No HC impetrado no Supremo, ela se insurgia justamente contra a negativa do STJ, alegando tratar-se de crime impossvel, e pedia a aplicao do princpio da insignificncia, tendo em vista que o valor dos produtos que tentara furtar, em companhia de uma corr cinco embalagens de bacalhau do Porto, um minitender defumado e uma embalagem de bombons Ferrero Rocher no passaria de R$ 383,64. Ao decidir, a Turma aplicou jurisprudncia dela prpria (firmada, entre outros, no julgamento do HC 107264, relatado pelo ministro Celso de Mello), que considera crime impossvel a tentativa de furto quando os objetos almejados se encontravam sob monitoramento eletrnico constante e, tambm, o fato de que no chegou a haver nenhuma leso, porque a tentativa de furto se frustrou
- art. 155, 1 -> causa de aumento de pena do repouso noturno:

Art. 155, 1 - A pena aumenta-se de 1/3, se o crime praticado durante o repouso noturno.
- no qualificadora; - furto majorado pelo repouso noturno - a redao do 1 diz que a pena aumenta-se de 1/3 se o crime praticado durante o repouso noturno; - vale lembrar que essa causa de aumento impede a aplicao do instituto da suspenso condicional do processo no caput; - repouso noturno o perodo em que a comunidade se recolhem para o descanso dirio. NOTURNO. Esse perodo depende dos costumes da localidade esse um exemplo claro do uso do costume no Direito Penal. Entende a maioria que somente
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incide essa majorante se o furto coloca ou atenta contra o imvel em que a pessoa rotineiramente repousa (portanto, para a maioria no abrange estabelecimentos comerciais) nesse diapaso, o veculo subtrado dentro de casa vai fazer incidir a majorante, mas se o veculo for subtrado fora de casa no perodo noturno, no haver a majorante. Vale lembrar que o STJ tem uma recente deciso aplicando a majorante no caso de furto de estabelecimentos comerciais. - Imvel tem de estar habitado ou pode estar desabitado ocasionalmente? Habitado Imvel Desabitado Ocasionalmente Bitencourt + Hungria dizem que o imvel deve ser habitado e os moradores devem estar repousando. STF, STJ & MP/SP tm admito a majorante mesmo que o imvel esteja ocasionalmente desabitado (uma vez que diminui-se a vigilncia tambm dos vizinhos); - imvel interpretao restritiva. - a majorante seria privativa do furto simples ou aplicar-se-ia ao furto qualificado? Prevalece o entendimento de que no incide a majorante no furto qualificado (atravs de uma interpretao topogrfica), devendo usar a circunstncia na aplicao da pena (art. 59) aplicao s ao caput; Repousando Acordados
- art. 155, 2 -> furto privilegiado/furto mnimo: - o texto do artigo diz que se o criminoso primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa - requisitos cumulativos: - requisito subjetivo -> primariedade do agente (primrio o no reincidente especfico, mesmo que tenha outras condenaes pretritas);
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- requisito objetivo -> pequeno valor a coisa (tem-se como de pequeno valor a coisa em que o valor no suplante 1 salrio mnimo); Obs.: o pequeno valor do prejuzo no se confunde com o prejuzo insignificante (neste, o fato atpico, causa de excluso da tipicidade). Na insignificncia existe mnima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade da ao, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica. - preenchidos os requisitos, direito subjetivo do ru o privilgio.
- QUESTO DE CONCURSO: O privilgio exclui a qualificadora? 1 Corrente: a gravidade da qualificadora incompatvel com o privilgio. No o bastasse, a posio topogrfica do privilgio no alcana as qualificadoras (antiga posio do STF); 2 Corrente: assim como admitimos homicdio privilegiado qualificado, tambm possvel furto qualificado privilegiado (atual posio do STF e do STJ); Observao: - o privilgio direito subjetivo do ru, e no mera faculdade do juiz. Presente os requisitos, o juiz obrigado a conceder o privilgio.
- furto equiparado (art. 155, 3): 3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico; - no h a majorante do repouso noturno no caso de furto por equiparao, at pela topografia do tipo penal; - energia gentica, mecnica, trmica e radioatividade. - Pergunta: Sinal de TV cabo equipara-se a coisa mvel?
Resposta:
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- 1 Corrente diz no se equiparar, uma vez que a energia se consome, se esgota, diminui, ao passo que o sinal de televiso no se esgota (Bitencourt + 2 Turma do STF). - 2 Corrente sustenta que o sinal de televiso uma forma de energia, podendo ser objeto de furto (Guilherme de Souza Nucci e 5 Turma do STJ) - vale lembrar que a mesma discusso se repete quando se trata de pulso telefnico; - veja que a questo no est consolidada. Ateno para o CESPE, que pergunta se as posies esto ou no consolidadas. - no se pode confundir furto de energia eltrica com estelionato em face da concessionria69: FURTO DE ENERGIA ELTRICA praticado mediante ESTELIONATO EM FACE DA CONCESSIONRIA
ligao - altera o medidor de energia;
clandestina (gato); - o agente no est autorizado a - o agente est autorizado, por contrato, a consumir a energia; consumir a energia, ludibriando e fraudando o valor da dvida;
1.1 Furto qualificado (4 do artigo 155 do CP) - a pena que no furto simples era de 1 a 4 anos passa a ser de 2 a 8 anos e multa; - Crime de grande potencial ofensivo - qualificadora do inciso I -> 1.1.1 Inciso I: furto praticado com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa:
- o que qualifica o crime a violncia contra o obstculo, assim, a violncia empregada contra a prpria coisa visada no gera a qualificadora;
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Essa distino repercute na pena, uma vez que a pena de um desses crimes est cumulada com multa e a outra no.
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- por questo de equidade, h jurisprudncia decidindo que, quando o obstculo rompido vale consideravelmente mais do que a coisa furtada, no incide a qualificadora. Ex.: quebrar vidro de veculo que, se a violao tivesse sido feita para subtrair o prprio automvel, simples seria o furto (STJ HC 152.833) cuidado, este julgado no exemplo; - as mais recentes decises do STF que aplica-se a qualificadora. A questo est sendo discutida nos Tribunais Superiores. - o STJ, recentemente, decidiu o assunto e aplicou a qualificadora, aplicando os termos da lei (sendo extremamente legalista); - mera remoo de telhas, desativao de alarmes, no qualifica o crime, uma vez que no h rompimento ou destruio do obstculo, mas sim mera remoo a mera remoo sem exercer violncia sobre a coisa, portanto, no qualifica o delito de furto; - a violncia deve inutilizar o obstculo, destru-lo; - para que incida a qualificadora, a violncia sobre a coisa deve ser exercida antes, durante ou logo aps o apoderamento: se a violncia for exercida sobre a coisa muito aps o apoderamento, h um crime autnomo de dano; - h jurisprudncia minoritria entendendo que ligao direta em automvel rompimento de obstculo no o que prevalece, mas tem;
Aula 14 20/05/2011 1.1.2 a) Inciso II: furto praticado com abuso de confiana, mediante fraude, escalada ou destreza: Abuso de confiana Para incidir a qualificadora, imprescindvel tratar-se de confiana incomum, facilitando a execuo. Essa confiana pode advir de amizade, de parentesco ou de uma relao laboral. importante frisar que o criminoso pode captar propositadamente a confiana ou valer-se de confiana j existente. Para que se qualifique o delito, a confiana deve ser incomum. Os Tribunais, para a configurao da qualificadora, exigem facilidade na execuo em razo da
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confiana. importante diferenciar o furto qualificado pelo abuso de confiana e a apropriao indbita: FURTO PRATICADO COM ABUSO DE CONFIANA Infrao de grande potencial ofensivo Infrao de mdio potencial ofensivo APROPRIAO INDBITA
- o agente tem mero contato com a - o agente exerce a posse em nome de coisa (ainda que tenha posse, uma outrem (posse desvigiada); posse vigiada); - a vontade de praticar o crime - a vontade de praticar o crime anterior a posse (dolo antecedente a posterior a posse (dolo superveniente posse); a posse);
o que mais cai: b) Furto mediante fraude O agente, para conseguir subtrair a coisa, se vale de fraude. Importante diferenciar o furto mediante fraude do estelionato: FURTO MEDIANTE FRAUDE Infrao de grande potencial ofensivo ESTELIONATO Infrao de mdio potencial ofensivo
- a fraude busca diminuir ou retirar a - a fraude busca fazer com que a vigilncia da vtima sobre a coisa, vtima incida em erro e entregue facilitando a subtrao; espontaneamente a posse desvigiada da coisa; Posse da vtima Posse do agente Posse da vtima Posse do agente
A mudana da posse unilateral (s o A mudana da posse bilateral (a agente sabe da mudana da posse; a vtima quer a mudana da posse) vtima, no) - a vontade de alterar a posse - a vontade de alterar a posse unilateral, ou seja, a coisa sai da bilateral, ou seja, a coisa sai da vtima vtima e vai para o agente de forma e vai para o agente de forma bilateral;
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unilateral;
- configuram furto mediante fraude, e no estelionato: a) agente que, a pretexto de auxiliar a vtima a operar caixa eletrnico, apossa-se de seu carto magntico, trocando-o por outro. b) agente que simula interesse na compra de motocicleta, com pretexto de test-la, apossa-se do biciclo no mais retornando. c) agente que, como empregado da empresa, coloca aparelho de maior valor em caixa de aparelho de menor valor, apossando-se da coisa. So todos exemplos extrados da jurisprudncia.
- (MP/BA 2005): Duas pessoas passam por funcionrios da concessionria de telefonia e vo at a casa de uma mulher, convencem a mulher de ficar olhando uns fios do sistema telefnico enquanto subtraem os bens da vtima. Que crime foi cometido? RESPOSTA: O crime trata-se de furto mediante fraude. - PERGUNTA: A pessoa est com dificuldade no caixa eletrnico, e o criminoso usa de artifcio e troca o carto da vtima, que crime ele cometeu? RESPOSTA: Furto mediante fraude. - (MP/SP 2 Fase): Troca de embalagem de produtos em supermercado, por exemplo, colocando um vinho carssimo em uma caixa de gua mineral, configura que crime? RESPOSTA: O agente praticou furto mediante fraude. - PERGUNTA: Em uma loja chique a agente vai e v uma bolsa cara no local de guardar pertences pessoais, na hora de ir embora ela diz que a bolsa dela a cara, e leva a bolsa, que crime ela praticou? RESPOSTA: Nesse caso a mulher praticou estelionato. - PERGUNTA: Falso test-drive configura estelionato ou furto mediante fraude? RESPOSTA: O concurso da magistratura de So Paulo entendeu que era estelionato, porm, Rogrio Sanches diz que h mais de 15 julgados
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entendendo que furto mediante fraude, uma vez que est ausente a questo da posse desvigiada; c) Furto mediante escalada: Escalada refere-se ao uso de via anormal para ingressar no local em que se encontra a coisa visada. Deve ficar claro que a escalada se d no uso de qualquer via anormal, seja ascendente ou descendente, portanto, o uso da via subterrnea tambm caracteriza a escalada. No implica necessariamente subida. A jurisprudncia exige a presena de um esforo incomum do agente para configurar a qualificadora da escalada. A percia ser imprescindvel ou prescindvel nesse caso? 1 Corrente: a percia prescindvel, pois a escalada no deixa vestgios; 2 Corrente: a percia indispensvel somente quando deixa vestgios (ex.: cavar tnel); 3 Corrente: a percia sempre imprescindvel, pois deve atestar um esforo incomum; Obs.: subir em poste para furtar fio de cobre caracteriza furto simples, uma vez que subir no poste a via normal para se chegar at um poste. d) Furto mediante destreza Destreza peculiar habilidade fsica ou manual, permitindo ao agente praticar o crime sem que a vtima perceba que est sendo despojada de seus bens (ex.: famoso caso dos batedores de carteira tambm chamado de cunguistas). A jurisprudncia condiciona a aplicao desta qualificadora vtima trazer o bem junto ao corpo. Prevalece: a vtima quem no pode perceber o furto; o fato de terceiros perceberem no interessa. 1.1.3 Inciso III: furto praticado com emprego de chave falsa todo instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechaduras.
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A utilizao de mixa para abrir fechadura de automvel, visando sua subtrao, configura a qualificadora do artigo 155, 4, III. Nesse sentido: STJ HC 152.079. Embora Noronha sustente que chave verdadeira obtida fraudulentamente seja espcie de chave falsa. Porm, prevalece a orientao de que chave verdadeira no pode ser considerada chave falsa, mesmo que obtida fraudulentamente. Exemplo: chave micha ou gazua, grampo para abrir fechadura, arame do cabide para abrir fechadura, canivete para abrir fechadura. Caso o agente no use a chave falsa para abrir o carro, mas usa para dar partida no motor do veculo: o STJ, at 2.008, entendia que no configurava a qualificadora a utilizao da chave somente para movimentar o veculo, porm, a partir de 2.008 o STJ vem decidindo que qualifica o crime sim (nesse sentido; STJ, REsp. 906.685/RS) Prevalece que a ligao direta no foi prevista como qualificadora. 1.1.4 Inciso IV: furto praticado mediante o concurso de 2 ou + pessoas Computam-se partcipes no n mnimo de pessoas? 1 Corrente: Nlson Hungria diz que a qualificadora do inciso IV exige pluralidade de executores, no abrangendo partcipes (posio minoritria). 2 Corrente (maioria): o inciso IV fala em concurso, e concurso abrange tanto os coautores quanto os partcipes. Obs. 1: computam-se inimputveis e agentes no identificveis. dispensvel a qualificao de todos, basta a prova de que duas ou mais pessoas concorreram para o crime, ou seja, incida a qualificadora mesmo que um dos concorrentes seja menor inimputvel. No artigo 155 o concurso de agente dobra a pena (a pena que era de 1 a 4 passa a ser de 2 a 8 anos), mas no roubo, o concurso de agente faz que a pena no mximo seja aumentada de metade em razo disso, h gente dizendo que tal regra fere o princpio da proporcionalidade (tese boa para ser sustentada no concurso para defensoria pblica), assim, deveria se aplicar majorante do roubo no furto simples para resolver o problema, porm a maioria entende que essas previses so constitucionais. Segundo o STJ, esse contorcionismo que gera a aplicao da majorante do roubo no furto fere o princpio da legalidade (STJ).
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INTENSIVO II
Obs. 2: se o furto for praticado por quadrilha ou bando no incide essa qualificadora.
1.2 Furto qualificado: 5 - Veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado: Pune-se aquele que concorreu de qualquer modo para o crime patrimonial, sabendo que a inteno era o transporte do veculo para outro estado ou para o exterior. CUIDADO: A pessoa contratada apenas para o transporte, que no concorreu de qualquer modo para o furto, mas sabe da origem do veculo, responde por receptao ou favorecimento real, dependendo do caso concreto. Se no souber, para ele, o fato atpico.
5 - A pena de recluso de 3 a 8 anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado (ou DF) ou para o exterior.
O objeto material APENAS veculo automotor. pressuposto, para aplicao desta qualificadora, que o veculo efetivamente ultrapasse a fronteira do Estado ou do pas. O Distrito Federal considerado Estado nesse caso. No havendo esta circunstncia, caso em que o veculo seria transportado para outro Estado, mas no o foi, por circunstncias alheias vontade do agente, configurar-se- o delito de furto consumado sem essa qualificadora. No caso de perseguio policial, onde os agentes na fuga saem de um Estado e vai para outro incide a qualificadora: para a teoria da amotio, o crime est consumado, mas para a teoria da ilatio, o crime seria qualificado e tentado (nica hiptese em que esse delito admitiria tentativa). interessante analisar algumas situaes: - Exemplo 1: A furtou um veculo e contratou B para transportar o veculo para um outro Estado, e B consegue transportar o veculo at o seu destino -> se B, de qualquer modo, participou do furto (seja induzindo, seja instigando, seja auxiliando), A responde pelo art. 155, 5 e B responde pelo artigo 155, 5, na
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INTENSIVO II
condio de partcipe (art. 29 do CP)70. Se B no participou do furto, mas foi contratado sabendo que o veculo era produto de crime, A responder pelo delito do artigo 155, 5 de B responde pelo delito do artigo 180 do CP (receptao). Se B no participou do furto e desconhecia a origem do veculo, assim A responder pelo delito do artigo 155, 5 e B, em regra, ter cometido fato atpico. - Exemplo 2: furto de automveis, mediante chave falsa, transportado para outro Estado. 4, III 2 a 8 anos 5 - 3 a 8 anos Esquea a pena de 2 a 8 anos. Porm, a circunstancia do 4 no esquecida, considerada na fixao da pena-base.
2. Roubo (art. 157 do CP)

Roubo 158
Crime complexo
146
155
Constrangimento
Furto
- topografia do tipo penal:
70
Nesse caso, o 4, inciso IV no incide por ser qualificadora menos grave, mas deve ser considerada como circunstncia judicial.
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INTENSIVO II
- caput -> roubo simples prprio; - 1 -> roubo simples imprprio (ou roubo por aproximao); - 2 -> majorantes; - 3 -> qualificadoras; 2.1 Bem jurdico protegido: - patrimnio + liberdade individual: o roubo nada mais do que o furto (fere o patrimnio) acrescido do constrangimento ilegal (fere a liberdade individual da vtima), por isso, trata-se de crime complexo; 2.2 Sujeito ativo: - o crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietrio, que acaso subtraia coisa sua em poder de algum, h exerccio arbitrrio das prprias razes; 2.3 Sujeito passivo: - a vtima do crime o proprietrio, possuidor ou mero detentor, bem como a pessoa contra quem se dirige a violncia ou grave ameaa, ainda que alheia leso patrimonial
a vtima do roubo no somente aquela que teve o patrimnio ferido, mas tambm a pessoa contra quem se empregou a violncia ou grave ameaa;
2.4 Roubo prprio: - o agente emprega a violncia fsica, grave ameaa ou qualquer outro meio para a subtrao. Nota-se que o ato antecedente pode ser: violncia fsica + grave ameaa + qualquer outro meio71. A subtrao trata-se de ato subseqente. A expresso qualquer
71
Exemplo de qualquer outro meio: uso de psicotrpicos (o famoso boa noite cinderela); hipnose.
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INTENSIVO II
outro meio, que configura roubo prprio, chamado pela doutrina de violncia imprpria. 2.5 Princpio da Insignificncia - STJ & STF no admitem este Princpio no roubo. 155 2 - Privilgio a) Primrio b) Pequeno valor a coisa 157 No prev privilgio ??? Analogia ??? R.: STF & STJ no admitem aplicao de privilgio no roubo.
2.6 Roubo simples imprprio (1, art. 155): - logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia contra a pessoa, ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si; - nesse caso, o agente, visando assegurar a impunidade ou deteno da coisa ele emprega a violncia fsica ou grave ameaa. Nota-se que nesse caso o antecedente a subtrao da coisa, e o subseqente o emprego da violncia ou grave ameaa; - no existe violncia imprpria no delito de roubo simples imprprio; - para haver roubo imprprio indispensvel o prvio apoderamento, ou seja, o prvio contato fsico entre agente e coisa. A doutrina diz que o roubo imprprio nada mais do que um furto que se transforma em um roubo em razo da circunstncia; - a expresso logo depois de subtrada a coisa, contida no crime, diz que o delito de roubo imprprio somente ocorrer se o furto ainda no tiver se consumado, uma vez que caso este esteja consumado, a violncia posterior tratar-se- de delito autnomo; PERGUNTA: Aplica-se o princpio da insignificncia no roubo (seja ele prprio ou imprprio)? RESPOSTA: inaplicvel o princpio da insignificncia no roubo, por se tratar de crime complexo, no qual o tipo penal tem como elemento constitutivo o
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constrangimento ilegal, protegendo tambm a integridade fsica/pessoal (nesse sentido: STF e STJ); - o STF e o STJ entendem que o privilgio do furto incompatvel com a gravidade do roubo, no sendo compatvel essa analogia;
Art. 157, caput: Roubo prprio Comportamento antecedente Violncia Grave ameaa Qualquer outro meio capaz de impossibilitar a resistncia da vtima Violncia imprpria. Ex.: uso de psicotrpicos Subtrao Comportamento subsequente
Art. 157, 1: roubo imprprio (ou por aproximao) Comportamento antecedente Subtrao (pressupe prvio apoderamento da coisa) Comportamento subsequente Violncia Grave-ameaa (para assegurar a impunidade do crime ou a deteno)
2.7 Tipo Subjetivo: - roubo prprio: dolo + a) enriquecimento prprio ou b) enriquecimento alheio Deve haver o dolo acrescido da finalidade especial de apoderar-se da coisa para si ou para outrem; - roubo imprprio: dolo + a) assegurar impunidade ou b) Deteno da coisa para si ou para outrem
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Deve haver dolo acrescido da finalidade especial de assegurar a impunidade e a deteno da coisa; 2.8 Roubo de uso: - seria admitida a atipicidade do roubo de uso ou no? Segundo o STF e o STJ o roubo de uso crime, no importando se a real inteno do agente era subtrair. Rogrio Greco discorda, dizendo que crime, mas no de roubo, uma vez que o roubo constitudo de furto + constrangimento ilegal, assim, se o roubo de uso, no h o furto, portanto, quem rouba para uso deve responder apenas por constrangimento ilegal; 2.9 Consumao 2.9.1 Roubo prprio Usa-se o mesmo raciocnio do furto, consumando o delito com o apoderamento, perdendo a vtima a disponibilidade, dispensando posse mansa e pacfica (Teoria da Amotio) nesse sentido, STF e STJ. O TJ/SP entende que a posse mansa e pacfica deve ser exigida. Tal delito admite tentativa. 2.9.2 Roubo imprprio Consuma-se com a subtrao seguida da violncia ou grave ameaa, dispensando posse mansa e pacfica (Teoria da Amotio). 2.10 Tentativa 2.10.1 Roubo imprprio Possvel. 2.10.2 Roubo imprprio 1 Corrente (doutrina clssica): no se admite a tentativa, pois ou a violncia empregada, e h consumao, ou no empregada, e o que se apresenta o crime de furto. 2 Corrente (doutrina clssica): admite-se a tentativa na hiptese em que o agente, aps apoderar-se do bem, tenta empregar violncia, mas impedido.
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INTENSIVO II
2.11
Art. 157, 2: Majorante (causa de aumento de pena) No qualificadora. causa de aumento Trata-se de roubo majorado pelo emprego de arma (no roubo qualificado, uma vez que se trata de causa de aumento de pena, e no de qualificadora); 2.11.1 Inciso I -> emprego de arma: Dvida Deve ser efetivamente utilizada a arma no roubo ou basta que se tenha a arma e utilize do seu porte como meio de intimidao? Divergncia: 1 Corrente (Luiz Rgis Prado (PR); prevalece na jurisprudncia): suficiente que o sujeito porte arma ostensivamente, de modo que ameace a vtima. 2 Corrente (Czar Roberto Bitencourt, LFG): necessrio o emprego efetivo da arma, sendo insuficiente o simples porte. Defensoria Conceito de arma 1 Corrente: instrumento fabricado com finalidade exclusivamente blica. Toma a expresso no seu sentido restrito, ex.: revlver. 2 corrente (prevalece): todo o instrumento, com ou sem finalidade blica, mas que serve para o ataque ou defesa. Toma a expresso em seu sentido amplo, ex.: faca de cozinha. A segunda corrente traz uma interpretao extensiva contra o ru, mas a majoritria no Brasil. Para quem vai prestar concurso para a Defensoria Pblica, o Estatuto de Roma (que regula o TPI, mas tambm um documento de direitos humanos) sustenta que vedada a interpretao extensiva em desfavor do ru;
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Arma de brinquedo At 2.001 a arma de brinquedo fazia incidir o aumento, mas depois de 2.001 esse aumento passou a no mais incidir. Foi cancelada a smula 174 do STJ, uma vez que, pelo princpio da lesividade e pela teoria da imputao objetiva, a arma de brinquedo no capaz de ofender o bem jurdico tutelado pelo aumento (incolumidade fsica). A arma de brinquedo no tem a potencialidade de gerar o resultado que se busca evitar. A arma de brinquedo no gera aumento ( roubo, mas no majorado); porm, suficiente para configurar grave ameaa. Arma verdadeira desmuniciada Gera aumento? Prevalece que sim. Rogrio Sanches considera que um absurdo, porque a potencialidade lesiva da arma de brinquedo a mesma da arma desmuniciada. Uma tem tanto risco quanto a outra, no caso concreto. Apreenso & Percia da arma So dispensveis ou indispensveis? Prevalece no STJ & STF ser dispensvel. H julgados no STF & no STJ decidindo ser indispensvel e esses julgados so coerentes, porque quero saber se a arma tem ou no potencialidade lesiva, ento a arma tem que ser apreendida e periciada (STJ, HC 99.762/MG). Quadrilha ou bando armada (art. 157, 2, I) + roubo majorado com emprego de arma (art. 288, nico) 1 Corrente (Prevalece no STF): possvel a cumulao, pois so infraes independentes, protegendo, cada qual, bens jurdicos prprios.
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2 Corrente (Nucci): discorda, considera claro bis in idem (adotar essa posio na Defensoria). 2.11.2 Inciso II -> concurso de 2 ou + pessoas - no nmero mnimo de duas pessoas sero contados os partcipes, concorrentes no identificados e concorrentes inimputveis; - no que se refere a esse inciso, ver a mesma questo relativa ao furto;
155 (-) Pena: 1 a 4 anos 2x
157 (+) Pena: 4 a 10 anos
* Concurso de pessoas Pena: 2 a * Concurso de pessoas Pena 1/3 8 anos a 1/2 A pena aumentada, no mximo, de metade. Desproporcionalidade: pune o
menos com mais; pune o mais com menos. Poderia (menor) grave)? No. No ficar preso frao, mas prpria pena. Neste caso, a pena ser de 6 a 15 anos. aplicar quele este crime aumento (menos
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INTENSIVO II
Smula 442, STJ: inadmissvel aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
2.11.3 Inciso III -> vtima em servio de transporte de valores de outrem - imprescindvel que a vtima esteja prestando servio para algum, no incide a majorante quando a vtima est transportando valores prprios. - Valores: O transporte deve obrigatoriamente ser de valores: os valores abrangidos pela majorante, segundo alguns, so apenas valores bancrios, mas no parece ser essa interpretao restritiva a mais correta, assim, predomina que esses valores podem ser das mais diversas espcies (caminho transportando cigarro, remdio, bebida, etc.); 2.11.4 Inciso IV -> Transporte de veculo para o exterior - ver os comentrios feitos no crime de furto;
2 - Penas: 1 Corrente: quanto mais causas de aumento, mais prximo de 1/2. quanto menos causas de aumento, mais prximo de 1/3. 2 Corrente: O juiz no conta, o juiz valora. Smula 443, STJ O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero de majorantes.
Aula 15 26/05/2011
- art. 157, 2, V -> restrio da liberdade da vtima: - essa era uma das possibilidades em que se aplicava o seqestro relmpago;
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- resta ficar clara a diferena do roubo majorado pela privao da liberdade em relao ao delito de roubo em concurso com o delito de seqestro: no roubo majorado pela privao da liberdade, esta privao necessria para a deteno da coisa ou para garantir a fuga, sendo que esta mesma privao no prolongada, durando o tempo necessrio para o sucesso da empreitada; haver roubo em concurso com o seqestro quando a privao da liberdade da vtima no necessria, e essa privao prolongada no tempo;
- art. 157, 2 -> regras do aumento da pena: - a pena aumenta-se de 1/3 a 1/2, mas resta saber como calcular esse aumento: uma primeira corrente, inclusive adotada pelo STF, diz que quando mais majorantes, mais prximo deve ser o aumento de metade, e quanto menos majorantes, mais prxima deve ser de 1/3. Uma segunda corrente trabalha com a gravidade da circunstncia, no com a quantidade de circunstncias que orbitam pelo crime; 2.12 Roubo Qualificado - art. 157, 3 Se da violncia resulta leso grave ou morte
Art. 157, 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7 a 15 anos, alm da multa ($$$); se resulta morte, a recluso de 20 a trinta anos, sem prejuzo da multa ($$$). (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
2.12.1 Consideraes Gerais: - Os resultados qualificadores devem ser frutos da violncia. No incide a qualificadora quando decorrentes da grave ameaa.
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- Os resultados qualificadores (leso grave ou morte) podem ser dolosos ou culposos. O latrocnio pode ser doloso ou preterdoloso.
- A violncia deve ser empregada durante o assalto (nexo temporal fator tempo) e em razo do assalto (nexo causal fator nexo) Ausente um dos fatores, no h qualificadora, no h roubo qualificado.
- somente o 3, in fine (ou seja, com resultado morte - LATROCNIO) crime hediondo.
- No incidem no 3 as causas de aumento previstas no 2. As circunstncias do 2 podem ser considerada pelo juiz na fixao da pena-base. No servem como causas de aumento.
- exemplos: a) durante o assalto, o assaltante mata um desafeto que passa pelo local > h delito de roubo acrescido do homicdio do desafeto. No latrocnio, pois embora haja o fator tempo, no h o fator nexo; b) duas semanas depois de ocorrido o assalto, o assaltante mata o gerente que o reconheceu -> h delito de roubo acrescido de delito de homicdio qualificado pela conexo conseqencial (art. 121, 2, II, CP). No latrocnio, pois apesar de presente o fator nexo, no est presente o fator tempo; c) assaltante que mata o outro para ficar com o proveito do crime -> assaltante que mata o outro para ficar com o proveito do crime, no configura latrocnio, e sim vai responder pelo artigo 157 (roubo) e tambm pelo artigo 121, 2, I (roubo qualificado pela torpeza);
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INTENSIVO II
d) assaltante que mata o outro ser querer, por erro na execuo, j que visava a vtima -> trata-se de latrocnio, uma vez que aplica-se o artigo 73 do CP, que considera as qualidades da vtima virtual, e no a vtima efetivamente atingida; 2.12.2 Latrocnio - Trata-se de crime contra o patrimnio qualificado pela morte (dolosa ou culposa). - Fim: Patrimnio - Meio: Morte - No se trata de crime contra a vida:
STF Smula 603 A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do tribunal do jri.
- Se a inteno inicial a morte e, posteriormente, resolve subtratir os bens da vtima, no se trata de latrocnio, mas de homicdio seguido de furto (121 + 155;
- Se um assaltante mata outro para ficar com o produto do crime, isso latrocnio? Roubo + homicdio qualificado pela torpeza 157 + 121, 2, I Vai a Jri
- Pluralidade de mortes e nica subtrao: no caso em que houver pluralidade de mortes e um nica subtrao, surge divergncia:
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1 Corrente (Bittencourt): sendo o latrocnio crime complexo, a pluralidade de mortes no desnatura a unidade do crime. O juiz vai considerar a pluralidade de mortes na fixao da pena base (Agravante). 2 Corrente: a pluralidade de mortes desnatura a unidade do crime, caracterizando concurso formal, prprio ou imprprio, dependendo da circunstncia. Tese institucional do MP/SP. - Obs.: no h como definir qual corrente prevalece, o tema controverso.
- Consumao: Crime complexo: subtrao + morte Subtrao Consumada Tentada Consumado Morte Consumada Tentada Tentada Latrocnio Consumado Tentado Tentado
Obs. 1
Tentada
Consumada
Consumado
Obs. 2
Obs. 1: No HC 91585&RJ, a 2 T. do STF decidiu que o fato melho se
subsume ao delito de oroubo consumado em concurso com o crime de tentativa de homicdio qualificado pela conexo teleolgica, remetendo o caso ao Jri.
Obs. 2: STF Smula n 610 H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima. Art. 14 - Diz-se o crime:
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Prof. Rogrio Sanches I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;
- Crtica Smula, a ser utilizada no Concurso de Defensoria Pblica: Rogrio Grecco ensina que a Smula 610 di STF desconsidera o conceito legal de crime consumado trazido pelo artigo 14, I, co CP.
a) morte consumada + subtrao consumada = latrocnio consumado; b) morte consumada + subtrao frustrada = latrocnio consumado72; c) morte tentada + subtrao tentada = latrocnio tentado; d) morte tentada + subtrao consumada = 3 correntes: 1 corrente: latrocnio tentado -> doutrina + maioria do STF e do STJ73; 2 corrente: roubo qualificado pelo resultado quando ocorrer leso grave (art. 157, 3, primeira parte) -> h recente decises do STF nesse sentido (no que seja a posio adotada pelo STF), e nesse caso, no vai a jri e no hediondo; 3 corrente: homicdio qualificado tentado em concurso com roubo qualificado -> h recentes decises do STF tambm nesse sentido (no que seja a posio adotada pelo STF), e nesse caso, vai a jri;
72
A smula 610 do STF diz que h crime de latrocnio quando o homicdio se consuma ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima. Rogrio Greco critica a smula, uma vez que o artigo 14 , I, do CP diz que o crime somente consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal, assim, Rogrio Greco entende que essa smula ofende o citado dispositivo do Cdigo Penal.
73
Ellen Gracie adota essa corrente.
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INTENSIVO II
- no delito de latrocnio, desnecessrio que a vtima da violncia seja a mesma da subtrao, desde que haja conexo entre os dois fatos; - o 3 qualifica seja o roubo imprprio, seja o roubo prprio. Presente a qualificadora do 3, no se aplica as majorantes do 2. Assim, fica claro que as majorantes no se aplicam ao roubo qualificado, mas somente ao roubo simples;
3. Extorso (artigo 158 do CP)

Art. 158
constrangimento ilegal
+ 146
inteno de locupletamento indevido
meio fim
Inteno de obter para si indevida vantagem econmica.
- o delito pune constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa a fazer, tolerar que se faa, ou deixar de fazer alguma coisa, com finalidade econmica; 3.1 Bem jurdico tutelado tutela-se o patrimnio e a liberdade individual. O ataque liberdade individua o meio, e o patrimnio o fim do delito. A diferena do constrangimento ilegal para o delito de extorso exatamente a vantagem que visa o agente (vantagem econmica); 3.2 Sujeito ativo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Crime comum. Em se tratando de funcionrio pblico, situao em que se caracteriza o delito de concusso (art. 316 do CP);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- sujeito passivo: aquele que suporta diretamente a violncia (fsica ou moral) e que pode ser pessoa diversa do titular do patrimnio atacado, este tambm vtima do crime.
Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa:
O ncleo est no verbo constranger.
- portanto, o delito corresponde ao constrangimento + finalidade de locupletamento ilcito. O constrangimento pode ser praticado mediante violncia ou mediante grave ameaa; 3.3 Roubo =/= Extorso ROUBO (art. 157) - o ladro subtrai;
EXTORSO (art. 158) - o extorsionrio faz com que se lhe entregue;
- a vantagem buscada imediata; - a colaborao da vtima dispensvel;
- a vantagem buscada mediata (futura); - a colaborao da vtima indispensvel;
- perfeitamente possvel o concurso entre roubo e extorso. Ex.: agente, aps roubar o carro da vtima, obrigou-a a entregar o carto 24hs com a senha. a) coloca a arma na cabea de algum e pede para que ela passe a carteira = roubo; b) coloca a arma na cabea do cara e pega o carro, depois vai, ameaa a vtima com a arma e pede para que d o carto e a senha = concurso de delitos entre roubo e extorso74;
74
Essa, inclusive, a orientao do STJ, que admite no caso concreto o concurso de delitos entre roubo e extorso, que inclusive, considera, no exemplo mencionado, caso tpico da incidncia do concurso material.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Conclui-se que o agente praticou os crimes de roubo e extorso, em concurso material (STF & STJ). Se voc for prestar o concurso da Defensoria, defender que um dos crimes ser aplicado no caso concreto, pois o outro fica por ele absorvido. 3.4 Tipo subjetivo: dolo + finalidade especial (obter indevida vantagem econmica) o dolo, consubstanciado na vontade de praticar uma das figuras tpicas, com o fim especial de obter vantagem econmica indevida. Se a vantagem for devida, deixa de configurar extorso e configura exerccio arbitrrio das prprias razes (CP 345). Se a vantagem no for econmica, ex. vantagem moral, ser mero constrangimento ilegal (CP 146). 3.5 Momento consumativo: 1 corrente diz que o crime material, consumando com a obteno da indevida vantagem econmica. 2 corrente: crime formal, consuma-se com o constrangimento, sendo a obteno da indevida vantagem mero exaurimento do crime (dispensa a obteno da indevida vantagem econmica), devendo ser analisado na fixao da pena. Prevalece a 2 corrente, nos termos da smula 96 do STJ.
STJ smula 96 O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida.
H repercusso prtica nesse entendimento: - entendido que o crime material, a prescrio comea a correr da obteno da vantagem, alm de que, no momento da obteno, admite-se flagrante;
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INTENSIVO II
- defendendo-se que o crime formal, a prescrio comea a correr do constrangimento. No momento da obteno da vantagem, em regra, no admite flagrante, uma vez que se estaria diante de mero exaurimento; 3.6 Tentativa: perfeitamente possvel.
- majorantes de pena (1 do art. 158): - art. 158, 1: Se o crime cometido por 2 ou + pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um tero at a metade. ROUBO (art. 157, 2) I emprego de arma; EXTORSO (art. 158) emprego de arma;
Neste ponto, tudo o que vimos no roubo aplica-se extorso.
II concurso de pessoas;
Abrange o partcipe, que computado.
cometido por 2 ou + pessoas75;

No abrange o partcipe. Tenho que falar em executores para atingir o n mnimo de 2.
III transporte de valores; IV transporte de veculos para outro Estado; V privao da liberdade; 2 qualificadora
(art. 59 do CP) (art. 59 do CP)
qualificadora do 3, includo pela lei 11.923/09;

3 Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso,
o
75
Como usa o verbo cometido, o concurso de pessoas na extorso no abrange os partcipes, devendo ser necessrio que haja duas pessoas pelo menos executando o crime.
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Prof. Rogrio Sanches de 6 (6) a 12 (12) anos, alm da multa ($$$); se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, o o 2 e 3 , respectivamente. (Includo pela Lei n 11.923, de )
Antes da Lei 11.923/09: Roubo 157 Subtrair com violncia Dispensa colaborao da vtima + Privao da liberdade da vtima = 2, V Extorso 158 Constranger com violncia A colaborao indispensvel + Restrio da liberdade da vtima O juiz analisava na pena-base (CP 59) a lei precisava suprir essa lacuna, pois era desproporcional. Sequestrar A vantagem depende do comportamento de 3 A privao da liberdade da vtima elementar do tipo Extorso med. sequestro 159
A lei 11.932/09 transformou o que era mera circunstancia judicial desfavorvel em uma qualificadora (artigo 158, 3). 3.7 Majorantes de pena (2 do art. 158): - art. 158, 2 : Aplica-se o disposto extorso praticada mediante violncia o disposto do 3 do artigo anterior.
- qualificadora do seqestro relmpago (3 do art. 158):
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- seqestro relmpago: ANTES DA LEI 11.923/09 DEPOIS DA LEI 11.923/09
- poderia configurar o art. 157, 2, no - poderia configurar o art. 157, 2, no caso de subtrao com violncia e caso de subtrao com violncia e colaborao da vtima dispensvel; - privao da liberdade = majorante; - hediondo quando advm morte; colaborao da vtima dispensvel; - privao da liberdade = majorante; - hediondo quando advm morte;
- poderia configurar o art. 158, caput, no - poderia configurar o art. 158, 3, no caso em que o agente faz com que se lhe caso em que o agente faz com que se lhe entregue e a colaborao indispensvel; - privao da liberdade = art. 59 do CP; entregue e a colaborao indispensvel; - privao da liberdade = qualificadora; hediondo? VER RODAP76;
- hediondo quando advm morte (art. - art. 158, 3, quando advm morte, 158, 2);
- poderia configura o art. 159 do CP, onde - poderia configura o art. 159 do CP, onde o agente seqestra com privao de curta o agente seqestra com privao de curta durao, sendo a colaborao de terceiro durao, sendo a colaborao de terceiro indispensvel; indispensvel;
- privao da liberdade = elementar do - privao da liberdade = elementar do tipo; - hediondo sempre; tipo; - hediondo sempre;
*Obs.: o legislador resolver adotar somente a parte em destaque (parte central) do nome de sequestro relmpago, mas na verdade, tal sequestro pode se dar em qualquer das modalidades
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Prevalece hoje no nosso ordenamento que sequestro relmpago quando advm morte no hediondo (Nucci, Bitencourt, Rogrio Greco), por falta de previso legal, assim, o legislador, ao acrescentar o 3 no art. 158 do CP, segundo essa corrente, ao criar a figura do art. 158, 3, deveria ter alterado a lei dos crimes hediondos para incluir o 3 no rol dos crimes hediondos. Rogrio Sanches e Luiz Flvio Gomes discordam, uma vez que o que fez o legislador com a lei 11.923/09 foi apenas especificar uma das vrias formas de execuo do delito de extorso. Ele no criou delito novo, mas apenas explicitou uma das suas mltiplas possibilidades de execuo. Sem o 3, j era possvel encaixar o seqestro relmpago com resultado morte na Lei dos Crimes Hediondos. Assim, essa corrente conclui que o seqestro relmpago do 3 do art. 158 com resultado morte hediondo, tratando-se de interpretao extensiva, nica forma de chegar na real inteno do legislador.
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INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches acima elencada. O destaque na parte central se d pelo fato de ser a nica mudana trazida pela lei 11.923/09.
- Cezar Roberto Bitencourt defende a desproporcionalidade das penas do 158, 3, e quem defende a proporcionalidade Guilherme de Souza Nucci;
4. Extorso mediante seqestro (art. 159 do CP):

159: 148 + 158 Liberdade Patrimnio
individual - art. 159 -> Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Pena: recluso de oito a quinze anos. 4.1 Bem jurdico tutelado
Patrimnio + liberdade de locomoo + incolumidade pessoal da vtima; 4.2 Sujeito ativo Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo; 4.3 Sujeito passivo Pessoa privada da liberdade de locomoo & Quem sofre a leso patrimonial A vtima do crime no somente a pessoa privada da locomoo, mas qualquer outra que suporta o dano de ordem patrimonial, assim, pessoa jurdica tambm pode ser vtima do crime.
- Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante sequestro? Sim, pode sofrer a leso patrimonial.
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INTENSIVO II
- quem seqestra um cachorro e pede valor de resgate pratica extorso, e no extorso mediante seqestro, pois este protege a pessoa. 4.4 Tipo objetivo Sequestrar: em sentico amplo abrange o crcere privado - o art. 159 fala apenas em seqestrar, mas no faz meno ao crcere privado: porm, a doutrina e a jurisprudncia entendem que o verbo sequestrar foi utilizado em sentido amplo, abrangendo o crcere privado;
- Haver crime ainda que a vtima no seja removida para outro lugar.
- o crime de execuo livre: pode ser antecedido de violncia, grave ameaa ou fraude. 4.5 Tipo Subjetivo - Dolo + finalidade especial (Obter qualquer vantagem) - o crime punido a ttulo de dolo, consubstanciado na vontade de obter qualquer vantagem como condio ou preo do resgate. Resta saber se essa qualquer vantagem deve ser devida e econmica? 158 Finalidade: econmica. obter indevida vantagem Finalidade: obter 159 qualquer vantagem.,
Devida ou indevida? De acordo com a maioria, a vantagem econmica deve ser indevida. Se a vantagem for devida, vai responder pelo 148 + 345 do CP. De acordo com a maioria, a vantagem deve ser econmica, porque estamos nos delitos contra o patrimnio.
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INTENSIVO II
- para Nlson Hungria, a natureza indevida e econmica da vantagem est implcita no tipo, assim, caso no vise essa vantagem (econmica e indevida), estar-se- diante de um concurso formal entre exerccio arbitrrio das prprias razes com o delito de seqestro (essa orientao que prevalece). 4.6 Momento consumativo: O crime se consuma com a privao da liberdade da vtima, dispensando a efetiva exigncia bem como o locupletamento ilcito do agente (crime formal) STF. - o crime permanente77, assim, enquanto a vtima estiver privada da sua liberdade de locomoo, a consumao se prolonga (o que encerra a permanncia no o pagamento do resgate, mas sim a efetiva libertao do seqestrado);
- o recebimento do resgate mero exaurimento do crime;
- PERGUNTA: O tempo de privao da liberdade interfere na consumao? Prevalece a orientao de que o tempo da privao da liberdade no interfere na consumao, mas interfere na dosimetria da pena (essa corrente majoritria, embora h quem diga que deve durar um tempo juridicamente relevante); 4.7 Tentativa crime subsistente, admite fracionamento em vrios atos, sendo plenamente possvel o delito na forma tentada.
77
Quando se fala em permanncia, deve-se lembrar da smula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. Tambm deve se lembrar que sempre que a vtima estiver sob o domnio dos seqestradores, cabe priso em flagrante. A prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia.
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INTENSIVO II
4.8 Qualificadoras
1 Se o seqestro dura mais de 24 horas, se o seqestrado menor de 18 ou maior de 60 anos, ou se o crime cometido por bando ou quadrilha. Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
O art. 159, 1 traz 3 qualificadoras: a) se o seqestro dura mais de 24 horas -> o que tem de durar mais de 24 horas a privao de liberdade, mesmo que o resgate tenha sido pago antes. O sequestro s termina com a libertao da vtima b) se o seqestrado menor de 18 ou maior de 60 anos -> no caso do menor de 18 anos, a idade deve ser auferida no incio da execuo criminosa. No que se refere idade superior a 60 anos, a idade deve ser auferida at o fina da execuo criminosa, pouco importa a idade que tinha antes. O autor deve conhecer a idade da vtima, sob pena de haver responsabilidade penal objetiva. c) se o crime cometido por bando ou quadrilha -> Se a quadrilha ou bando j est configurando o crime, no aplica o 288, para no configurar bis in idem.
- art. 159, 2 e 3 - qualificadoras de acordo com o resultado:

2 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 16 a 20 e 4 anos. 3 - Se resulta a morte: Pena - recluso, de 20 e 4 a trinta anos.
- Esses resultados podem advir de dolo ou culpa (dolosa ou preterdolosa).
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- prev o caso de resultado morte ou leso grave, que incidem quando cometidas tanto na modalidade culposa (nesse caso, preterdolosa) quando na modalidade dolosa; - resta saber se essa qualificadora tem de atingir a pessoa do seqestrado ou tambm h a qualificadora quando o resultado se d perante terceira pessoa (ex.: policial militar): prevalece que a incidncia da qualificadora depende de o resultado recair sobre o prprio seqestrado; se atingir terceiras pessoas, pode haver concurso de crimes; - 4 do art. 159 delao premiada: Art. 159, 4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter a sua pena reduzida de um a dois teros. - h a benesse ainda que o crime no seja cometido em quadrilha, bastando que haja concurso de agentes; Requisitos: Que o crime tenha sido cometido em concurso de pessoas. Significa que o partcipe pode ser delator; Que um dos ualmenconcorrentes denuncie (est mais para prestar esclarecimentos; a denncia do MP) autoridade; Facilitar a libertao do seqestrado.
- No requisito a recuperao do resgate eventualmente pago; - Causa obrigatria de reduo da pena: preenchidos os requisitos, o juiz tem que reduzir.
- um dos parceiros deve relatar autoridade onde a vtima est seqestrada ou outra informao capaz de facilitar a libertao do seqestrado, devendo interpretar o termo autoridade em sentido amplo (delegado, promotor, juiz);
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- a delao tem de ser eficaz, no havendo a benesse para o delator se a delao no contribuiu de forma efetiva e relevante para o resgate;
- caso o resgate j tenho sido pago, no h impedimento para que haja delao, ento, fica claro que o simples pagamento do resgate no atinge a eficcia da delao por si s;
- a reduo vai ser de 1/3 a 2/3. O juiz considera o menor ou maior auxlio na libertao do sequestrado;
5. Estelionato (art. 171 do CP):

Delito de mdio potencial ofensivo. Admite suspenso do processo Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de 1 a 5 anos, e multa ($$$). 5.1 Bem jurdico tutelado Patrimnio. 5.2 Sujeito ativo crime comum, no exigindo qualquer condio especial do agente. 5.3 Sujeito passivo - Tambm comum, uma vez que qualquer pessoa pode ser vtima de estelionato.
- Porm, a vtima deve ser capaz. E se a vtima do engodo for um incapaz? o estelionato (171)? No, o crime ser o do 173 do CP, de grande potencial ofensivo, deixa de admitir suspenso condicional do processo.
Abuso de incapazes Art. 173 - Abusar, em proveito prprio ou alheio, de necessidade, paixo ou inexperincia de menor, ou da alienao ou debilidade mental de outrem, induzindo
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Prof. Rogrio Sanches qualquer deles prtica de ato suscetvel de produzir efeito jurdico, em prejuzo prprio ou de terceiro: Pena - recluso, de 2 a 6 anos, e multa ($$$).
- Pode acontecer de a vtima lesada no patrimnio ser diversa daquela enganada, sendo ambas as duas vtimas. Essa informao importante, porque nesse caso, nenhuma das duas vtimas entra no rol de testemunhas (no so testemunhas, so vtimas).
- A vtima deve ser certa. E se for vtima incerta? Configura crime contra a economia popular (lei 1.521/51), como os exemplos seguintes: a) adulterao de balana; b) adulterao de taxmetro; c) adulterao de bomba de gasolina*;
- E se a adulterao for do prprio combustvel? A adulterao de combustvel configura o crime do artigo 1, I, da Lei 8.176/91. Regra: competncia da Justia Estadual. A competncia s ser da JF se houver interesse da Unio (109). 5.4 Elementares do estelionato: 5.4.1 Fraude A fraude serve para 2 coisas: induzir a vtima em erro OU manter a vtima em erro. No caso de induzir, o agente quem cria a falsa percepo da realidade. No caso de manter a vtima em erro, o agente aproveita-se do erro espontneo da vtima e a mantm nesse estado.
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Ateno, na prova, voc tem que ser tcnico. Se voc fala que ele induziu & manteve a vtima em erro, sua petio inepta. Portanto, trata-se de crime de ao mltipla, onde a denncia deve explicar exatamente para que serviu a fraude no caso concreto, sob pena de inpcia da inicial. A fraude pode ser utilizada mediante 3 formas: a) Artifcio Uso de objetos ou aparatos aptos a enganar (ex.: disfarces, crachs, documentos falsos, bilhete premiado, etc.). b) Ardil Conversa enganosa, enganar com a lbia. c) Qualquer outro meio O silncio um meio para, principalmente, manter a vtima em erro.
Obs.: a fraude deve ser apta a enganar. A fraude grosseira caso de crime impossvel. 5.4.2 Vantagem indevida Maioria (prevalece no STF): a vantagem deve ser econmica & indevida. No caso de vantagem devida, o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. 5.4.3 Prejuzo alheio Deve haver prejuzo econmico para outrem. 5.5 Questes 5.5.1 Cola eletrnica STF considera que fato atpico, por ausncia de vtima certa e prejuzo determinado. Carlos Britto entende que falsidade ideolgica.
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minoria no STF - configura o artigo 171 do CP;
MAIORIA no STF - no h estelionato;
- existe vantagem indevida (cargo / - ausncia de vantagem econmica; vaga, etc.); - existe prejuzo alheio (concorrentes / instituio); - alm de configurar estelionato, - a idia do terceiro adotada pelo configura o delito do artigo 299 do CP agente, no configurando o artigo 299 (falsidade ideolgica), uma vez que do CP; estar-se- inserindo, em um
documento, idia de terceiro; - portanto, para maioria do STF a cola eletrnica trata-se de fato atpico, carecendo de tipificao;
- hacker que entra em sistema de banco e comea a transmitir dinheiro de uma contar para outra, estelionato? RESPOSTA: o STJ j decidiu se tratar de furto mediante fraude
(consequentemente, inviabilizando a suspenso condicional do processo). 5.5.2 Fraude bilateral A vtima se acha mais esperta que o prprio estelionatrio. Exclui o crime? 2 correntes: 1 C: no exclui o crime, pois a boa-f da vtima no pressuposto do crime (STF). 2 C: exclui o crime - a lei no pode amparar a m f da vtima (Nlson Hungria).
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5.5.3
Estelionato com documento falso 1 corrente entende que o agente vai responder por dois crimes: estelionato + falsidade documental, em concurso material de delitos. Responde pelos 2 porque protegem bens jurdicos distintos. Um crime no pode absorver o outro, sob pena de no proteo do outro bem jurdico. concurso material porque h 2 condutas produzindo 2 resultados. Obs.: Se o falso se esgota no estelionato, fica absorvido pelo delito patrimonial
STJ Smula 17 Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
O recado do STJ : quando o falso se esgota no estelionato, fica absorvido; quando no se esgota, h concurso material de delitos. Ex.: se eu uso um cheque falso e fao uma compra, o delito se exaure ali, porque entreguei o cheque. Se eu uso um carto de crdito falso, h concurso material, porque no se exaure ali o delito. 2 corrente sustenta que o agente deve responder por estelionato e por falsidade documental por serem tutelados bem jurdicos distintos (por isso, no pode um absorver o outro), mas o concurso formal, uma vez que h 1 conduta com 2 resultados ( a corrente que o STF adota, embora tenha demonstrado uma tendncia de adotar a primeira corrente). 3 corrente sustenta que, se o documento pblico, o falso absorve o estelionato ( o crime mais grave absorvendo o menos grave). Corrente minoritria.
Aula 16 - 30/05/2011 5.6 Elemento subjetivo Dolo + Finalidade Especial Obteno da vantagem indevida em proveito
prprio ou de 3.
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O crime punido a ttulo de dolo, com a finalidade especial de obter para si ou para outrem vantagem ilcita. Se a inteno s prejudicar a vtima, se no h a inteno de obter vantagem indevida, no h estelionato. 5.7 Consumao & Tentativa O crime de estelionato de duplo resultado: consuma-se com a obteno da indevida vantagem e com o prejuzo alheio. Faltando um dos dois elementos, o crime se configurar na forma tentada. Tentativa: possvel. Motivo: um delito plurissubsistente.
- PERGUNTA: Quando o agente, mediante fraude, consegue obter da vtima um ttulo de crdito, tem-se o crime consumado ou tentado? RESPOSTA: 1 corrente: considerando que a obrigao assumida pela vtima j um proveito adquirido pelo estelionatrio, o crime j est consumado. 2 corrente: enquanto o ttulo no convertido em valor material, no h efetivo proveito do agente, podendo, inclusive, ser impelido de converter em numerrio, havendo o delito tentado. Essa segunda corrente parece ser a mais correta, uma vez que o delito de duplo resultado. 5.8 Estelionato Privilegiado & Estelionato Mnimo (art. 171, 1)
Art. 171, 1 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, 2.
ESTELIONATO PRIVILEGIADO - REQUISITOS: - primariedade do agente pequeno valor da coisa
ESTELIONATO MNIMO - REQUISITOS: - primariedade do agente - pequeno valor do prejuzo;
subtrada;
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INTENSIVO II
Direito subjetivo O juiz no pode, ele deve privilegiar o crime. 5.9 Sub-tipos de Estelionato (art. 171, 2) - nesse 2, para configurar o delito, tambm so necessrios os trs elementos estruturais do caput (fraude + obteno de indevida vantagem + prejuzo alheio); Pressupe: a) b) c) d) - resta agora analisar as hipteses: I disposio de coisa alheia como prpria
2 - Nas mesmas penas incorre quem: I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como prpria;
- objeto material: coisa alheia; - sujeito ativo: qualquer pessoa. Crime comum. O condmino, que aliena coisa indivisa como se s dele fosse, pratica este crime. - sujeitos passivos: o adquirente de boa f & o proprietrio da coisa vendida ( delito de dupla subjetividade passiva); - rol taxativo dos negcios jurdicos do delito: como fica o compromisso de compra e venda? Configura o estelionato do 171, caput, e no o do 2, I. Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
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- crime de duplo resultado: consuma-se com a obteno da vantagem seguida + prejuzo alheio;
Pergunta: O furtador repassa a coisa furtada para algum, dizendo-se o real proprietrio. Ex.: A, depois de subtrair veculo, vende para B, dizendo-se o real dono do automvel. Quantos crimes ele praticou? Resposta: 3 correntes. 1 Corrente: praticou furto + estelionato, em concurso material. Francisco de Assis Toledo + MP/SP. 2 Corrente: responde pelo 155 furto (o estelionato fica absorvido) 3 Corrente: responde pelo 171 estelionato (o furto, menos grave, fica absorvido). *** Em SP, o examinador pediu para o candidato escolher a corrente de seu prprio convencimento e para fundamentar.
- informao importante para concurso: efetivada a alienao, ainda que o agente regularize posteriormente o domnio, o crime permanecer (pode configurar arrependimento posterior), no desaparecer o crime;
- momento consumativo: CC se a coisa alheia for mvel, a transferncia da propriedade se d com a tradio; se for coisa imvel, d-se com o registro. Resta saber se esses atos so indispensveis para consumao do delito. O crime dispensa a tradio (no caso de coisa mvel) ou o registro (no caso de coisa imvel) se o estelionatrio falsificar o registro passando-se por proprietrio, ele ter cometido o estelionato e tambm o delito de falsidade ideolgica (essa, inclusive, a posio de Nlson Hungria).
- estelionato e furto:
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Prevalece que o estelionato um post factum impunvel no caso de furto antecedente (princpio da consuno). Assim, quem furta e depois vende a coisa furtada, s responde pelo estelionato. Minoria a posio institucional do MP/SP, que considera que h concurso material entre os delitos de furto + estelionato, entendendo que h duas vtimas distintas (nesse sentido: Francisco de Assis Toledo).
II alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria

2 - Nas mesmas penas incorre quem: II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer dessas circunstncias (aqui que est a fraude);
- objeto material: coisa prpria; - sujeito ativo: proprietrio; - sujeito passivo: adquirente de boa f ou promitente comprador de boa-f; - promessa de compra e venda: no mencionada pelo 2, ento configura o caput. - fraude: para que haja o delito, necessrio que o sujeito ativo silencie sobre as circunstncias, caso contrrio, no haver fraude, portanto, no haver o delito; - crime de duplo resultado: o delito continua sendo de duplo resultado, necessitando da vantagem e do prejuzo;
III defraudao de penhor

2 - Nas mesmas penas incorre quem: III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado;
- objeto material: coisa empenhada (pressupe garantia pignoratcia);
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- este dispositivo se refere ao art. 1.431, p. n. do CC:

CC, art. 1.431, Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
- sujeito ativo: o devedor, que tem a coisa em seu poder, no contrato pignoratcio, e frustra a garantia pignoratcia; - sujeito passivo: um credor, no contrato pignoratcio; - crime bi-prprio: exige qualidades especiais tanto do sujeito ativo quanto do sujeito passivo; - ao nuclear: o devedor comete o delito destruindo a coisa ou a alienando, ou melhor, de qualquer modo, defrauda a garantia pignoratcia do credor; - crime material de duplo resultado (prevalece): o delito continua sendo material de duplo resultado, necessitando da vantagem e do prejuzo. Porm, h jurisprudncia minoritria entendendo que o delito formal, consumando-se com a mera defraudao, dispensando a obteno de devida vantagem; - defraudao de penhor: coisa empenhada (direito real de garantia) -> configura o delito em tela; - defraudao de penhora (garantia da execuo) - hipteses: Devedor solvente fato atpico Devedor insolvente art. 179 (fraude execuo). Infrao de menor potencial ofensivo. Ao penal: somente se procede mediante queixa. Fraude execuo Art. 179 - Fraudar execuo, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dvidas: Pena - deteno, de 6 meses a 2 anos, ou multa ($$$). Pargrafo nico - Somente se procede mediante queixa.
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IV fraude na entrega de coisa

2 - Nas mesmas penas incorre quem: IV - defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum;
- objeto material: coisa que deve entregar a algum; - sujeito ativo: qualquer pessoa juridicamente obrigada a entregar a coisa a algum; - sujeito passivo: pessoa prejudicada com o recebimento da coisa defraudada; - ao nuclear: defraudar a substncia, a qualidade ou a quantidade. Substncia a natureza da coisa (ex.: substituindo diamante por vidro). Qualidade o atributo da coisa (ex.: entregar arroz de 3 em vez de arroz de 1). Quantidade relacionada a nmero (ex.: peso, dimenso, quantidade, etc.). - delito de duplo resultado: necessita tanto da vantagem quanto do prejuzo; - o sujeito ativo no pode estar no exerccio de atividade comercial, porque, se estiver nesta condio, outro ser o crime, o do artigo 175, que a fraude no comrcio:
Fraude no comrcio Art. 175 - Enganar, no exerccio de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena - deteno, de 6 meses a 2 anos, ou multa ($$$). 1 - Alterar em obra que lhe encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outra qualidade: Pena - recluso, de 1 a 5 anos, e multa ($$$). 2 - aplicvel o disposto no art. 155, 2.
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Para muitos, o 175 do CP teria sido revogado pela lei 8.078/90 (CDC) e outros modalidades, pela lei 8137/90 (crimes contra as relaes de consumo. So crimes que no se confundem. Alberto Silva Franco fez um quadro interessante falando quais os dispositivos de cada lei esto vigentes.
V fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro

2 - Nas mesmas penas incorre quem: V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro;
- pressuposto: o delito tem como pressuposto contrato de seguro vigente & vlido; no presente um dos requisitos, h crime impossvel. - sujeito ativo: o segurado, podendo o beneficiado configurar como partcipe; - sujeito passivo: a seguradora; - crime formal: nesta hiptese, prevalece na jurisprudncia que o crime formal, consumando-se com o emprego da fraude, dispensando o recebimento da indenizao. Esse o nico caso em que a jurisprudncia majoritria dispensa a efetiva obteno da vantagem, sendo um caso excepcional de estelionato formal, bastando a fraude com potencialidade lesiva;
VI fraude por pagamento por meio de cheque

2 - Nas mesmas penas incorre quem: VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
- sujeito ativo: o emitente do cheque (sacador). Inclui o endossante? H orientaes divergentes:
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1 Corrente: endossante no emite o ttulo, logo, s pode configurar como coautor ou partcipe no pratica o crime (Guilherme de Souza Nucci); 2 Corrente: a expresso emitir deve ser tomada no sentido amplo, abrange o endosso (Edgar Magalhes Noronha); Rogrio no falou qual a corrente que prevalece na jurisprudncia, porque os casos so raros. Na doutrina, prevelece Nucci. - sujeito passivo: qualquer pessoa; - condutas punidas imprescindvel a m-f: a) emitir cheque sem proviso de fundos; b) frustrar o pagamento (ex.: encerrando a conta; sustando o cheque); Obs.: nessas duas espcies imprescindvel a m-f:
STF Smula n 246 Comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de cheque sem fundos.
- emisso de cheque de conta j encerrada: configura o caput. - cheque ps-datado: a emisso de cheque ps-datado sem fundos, em regra, no configura o crime, mas mero ilcito civil, pois o cheque foi desnaturado, deixando de ser ordem de pagamento vista, passando para a condio de mera promessa de pagamento. Cuidado: a emisso fraudulenta de cheque, mesmo que ps-datado, configura o crime do 171, caput: se apesar de ps-datado, houver fraude, haver estelionato do caput. - condutas: emitir cheque sem proviso de fundos & frustrar seu pagamento. Como fica a reparao de danos nessa hiptese?
Smula 554, STF: O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
A reparao do dano ANTES do recebimento da denncia extingue a punibilidade. Interessante isso, porque no aplico o arrependimento posterior (art. 16 causa
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de diminuio de pena), pois aqui causa extintiva da punibilidade. A smula mais benfica e foi ratificada pelo STF. 1 fase da prova: a smula s fala da emisso de cheque. 2 fase da prova: estender a smula frustrao do pagamento. A smula 554 do STF somente est sendo aplicada a uma das espcies de fraude por pagamento de cheque (emitir cheque sem proviso de fundos), no se referindo outra modalidade (frustrar o pagamento), mas a maioria78 estende para essa modalidade o enunciado da smula.
A Smula s fala da emisso de cheque sem fundos, no fala da reparao do dano na frustrao do seu pagamento.
- competncia: no caso de emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, a smula 521 do STF estabelece como competente o foro do local da recusa do pagamento pelo sacado; - smula 244 do STJ: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem proviso de fundos;
As 2 smulas s tratam da emisso do cheque sem proviso de fundos, no falam da frustrao do pagamento. A doutrina admite a extenso das smulas.
- competncia em relao ao cheque falsificado: no aplicamos as smula 521 e 554 do STF, nem a 244 do STJ. Aplica-se a smula 48 do STJ
Smula 48, STJ - pegadinha: Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificao de cheque.
78
Apesar de ser ampla maioria, o tema no chegou a ser pacificado.
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- observao: emitir o cheque e encerrar a conta em seguida configura o 2, VI do art. 171, mas no caso de encerrar a conta e somente depois emitir o cheque, a conduta ser a do art. 171, caput (no incidindo as smulas);
- pagamento de dvida de jogo com cheque sem fundo: no configura crime, porque no crdito exigvel.
CC, Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
O artigo 814 do CC/02 diz que as dvidas de jogo e de aposta no obrigam ao pagamento, assim, cheque sem fundo para pagar dvida de jogo no configura o delito, uma vez que a dvida incobrvel. 5.10 Estelionato majorado (art. 171, 3)
3 - A pena aumenta-se de 1/3, se o crime cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia. Pena - recluso, de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 4,6 meses, e multa ($$$).
- Deixa de ser de mdio potencial ofensivo. - No abrange fraude contra o Banco do Brasil, porque entidade de direito privado (SEM). - Abrange quando a vtima autarquia da Previdncia Social
STJ Smula 24: Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vtima entidade autrquica da previdncia social, a qualificadora (causa de aumento) do 3, do art. 171 do Cdigo Penal.
- estelionato contra a previdncia: - surge a dvida se o crime permanente ou instantneo de efeitos permanentes. O STF entende que o delito instantneo de efeitos permanentes, j o STJ entende que o
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delito permanente. Esse entendimento tem reflexos em questes prticas, como por exemplo no flagrante (no caso do delito permanente, o flagrante se d enquanto a indevida vantagem est sendo recebida) e na prescrio (para quem entende assim, enquanto no cessada a permanncia no haver incio do cmputo do prazo prescricional). Somente quando o crime for permanente ou continuado que admitida a aplicao da smula 711 do STF (que diz que a lei penal mais grave aplica se entrada em vigor antes da cessao da permanncia); 5.11 Princpio da Especialidade Estelionatos Especiais - CUIDADO: Princpio da especialidade. Vamos ver 2 estelionatos especiais 5.11.1 Art. 6 da lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro)-> estelionato especial: - estelionato contra o Sistema Financeiro - no admite suspenso condicional do processo
Art. 6 Induzir ou manter em erro, scio, investidor ou repartio pblica competente, relativamente a operao ou situao financeira, sonegando-lhe informao ou prestando-a falsamente: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
5.11.2 Art. 168, Lei 11.101/05: - trata do estelionato na lei falimentar, sendo nesse caso crime formal, uma vez que haver o delito caso resulte ou possa resultar prejuzo aos credores; - crime formal dispensa o efetivo prejuzo, basta a potencialidade lesiva. Voc tem que agir com o fim de obter, a obteno no exigida. Pena: 3 a 6 anos. No admite suspenso condicional do processo. 5.11.3 Estatuto do torcedor Tem fraudes especiais, estelionatos especiais.
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6. Receptao (art. 180 do CP):

Crimes principais: no pressupem outros para existirem. Crimes acessrios: pressupem outros para existirem. Ex. 1: receptao Ex. 2: favorecimento pessoal (CP 348) Ex. 3: favorecimento real (CP 349) Ex. 4 (MPF): lavagem de dinheiro.
Estudaremos a receptao, uma espcie de crime acessrio.

Receptao Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Pena - recluso, de 1 a 4 anos, e multa ($$$). (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
- Infrao de mdio potencial ofensivo. 6.1 Bem jurdico tutelado o patrimnio. Obs.: Para Edgar Magalhes Noronha, de forma mediata, protege-se a administrao da justia, cuja atuao fica embaraada pela atuao do receptador.
Receptao Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
6.2 Topografia do artigo - art. 180, caput -> receptao dolosa simples; - art. 180, 1 -> receptao dolosa qualificada; - art. 180, 2 -> clusula de equiparao;
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- art. 180, 3 -> receptao culposa; - art. 180, 4 -> dispositivo explicativo; - art. 180, 5 -> perdo judicial + privilgio; - art. 180, 6 -> majorante; 6.3 Receptao dolosa simples (art. 180, caput): - sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), salvo o concorrente do crime anterior (no podendo essa pessoa ter sido co-autora ou partcipe de crime anterior); PERGUNTA: possvel receptao de coisa prpria? RESPOSTA: Excepcionalmente, pode figurar como sujeito ativo o proprietrio do bem, caso o objeto esteja na posse legtima de terceiro.
PERGUNTA: Caso o bem esteja em garantia (penhor) com o devedor, a uma pessoa furta o depositrio do relgio e vende para voc (proprietrio), h receptao? RESPOSTA: h delito.
- sujeito passivo: o mesmo do delito antecedente, a vtima do delito anterior que gerou a receptao;
Receptao Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
O art. 180, caput, dividido em 2 partes. Em amarelo, a chamada receptao simples prpria. Em azul, a receptao simples imprpria.
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6.3.1
Receptao Simples Prpria:

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime,(...).
- a coisa sai do agente (autor, co-autor ou partcipe) do crime anterior para o receptador. - aqui, h o autor do crime anterior e o receptador. Porm, o personagem punido o receptador. Obs. 1: no necessrio o ajuste entre o autor do crime antecedente e o receptador. Pode acontecer de o receptador nem saber quem o autor do crime anterior. Ex.: indivduo que se apodera de objeto dispensado por ladro em fuga. Obs. 2: Nem sempre a receptao se d por ttulo injusto. Credor que aceita do devedor coisa proveito de crime. O ttulo era justo, mas h receptao se ele sabe que a coisa produto de crime. 6.3.2 Receptao Simples Imprpria:
Receptao Art. 180 (...) influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
- aqui, h 3 personagens: 1 - autor do crime anterior 2 - intermedirio (receptador imprprio) 3 - adquirente de boa-f
Nesse caso, o receptador nada mais do que o intermedirio, ou seja, aquele que influi para que terceiro de boa f adquira a coisa produto de crime.
Concurso: Se o adquirente agir de m-f, h receptao propriamente dita (art. 180, caput, 1 parte), e o intermedirio passa a ser um partcipe.
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- Anlise conjunta da Receptao Simples Prpria & Imprpria: - Imprescindvel a existncia de crime anterior; MP/SP: Esse crime anterior tem que ser necessariamente contra o patrimnio? Receptao de furto, de coisa roubada e por a vai... No necessariamente, podendo ser crime contra a Administrao Pblica, por exemplo. Ex.: peculato. - existe receptao de coisa produto de ato infracional? 1 Corrente: a coisa deve ser produto de crime, ser produto de ato infracional, o fato atpico. Diz que no h receptao nesse caso, devido a ausncia de previso legal, uma vez que menor infrator no pratica crime (Heleno Cludio Fragoso). 2 Corrente: a coisa deve ser produto de crime, abrangendo o ato infracional, porque este no deixa de ser fato previsto como crime, uma vez que o ato infracional nada mais do que um fato previsto como crime praticado por um agente inimputvel em razo da menoridade penal (corrente majoritria); . Adotada por Noronha. a corrente que prevalece. 6.3.3 Receptao X Coisa produto de contraveno penal No gera receptao; o artigo 180 diz que a coisa deve ser produto de crime, portanto, no se pode fazer uma analogia incriminadora, sendo correta a orientao de que no abrange o tipo as coisas oriundas de contraveno penal;
Aula 17 - /06/2011 6.3.4 Receptao de coisa imvel 1 corrente sustenta que o objeto material pode ser qualquer coisa (mvel ou imvel), ao diferenciando o tipo penal (Fragoso). Sustenta que o legislador no limitou o objeto material coisa mvel (coisa). 2 corrente (prevalece) sustenta que o objeto material s pode ser coisa mvel, uma vez que o significado lxico da palavra receptao pressupe coisa passvel de
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deslocamento (Nlson Hungria). O STF adota a 2 corrente. A receptao pressupe coisa mvel. Esta concluso se extrai da leitura do tipo que, implicitamente, pressupe deslocamento do objeto - no importa se a coisa produto de crime seja genuna, transformada ou alterada: em todas essas hipteses haver receptao; - possvel que o crime antecedente no seja contra o patrimnio? Coisa produto de crime contra a administrao pblica (ex.: peculato) pode configurar o delito de receptao normalmente; - temos modalidades especiais de receptao configurando o contrabando ou descaminho; 6.3.5 Tipo Subjetivo A expresso que sabe... abrange dolo direto e dolo eventual? A expresso restringe-e a dolo direto. Prevalece que o caput s pune o dolo direto, no pune o dolo eventual. 6.3.6 Consumao Receptao prpria (art. 180, caput, 1 parte): consuma-se no momento em que a coisa includa na esfera de disponibilidade do agente. H hipteses de crime permanente (os verbos transportar, conduzir e ocultar) admite flagrante a qualquer tempo, aplicao da Smula 711 do STF. O delito se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos79 (adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar). Admite tentativa. Ex.: tentar adquirir. Receptao imprpria (art. 180, caput, 2 parte): consuma-se com a mera influncia sobre o terceiro de boa-f delito formal/de consumao antecipada (dispensa que terceiro efetivamente adquira, receba ou oculte a coisa).
79
Alguns ncleos configuram delito permanente: transportar, conduzir, ocultar. Assim, por exemplo, enquanto a coisa est ocultada, no corre a prescrio.
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A maioria da doutrina NO admite tentativa na receptao imprpria. Rogrio Sanches entende perfeitamente possvel no caso da carta que objetiva influenciar terceiro e interceptada antes de chegar a ele.
- receptao de receptao: aqui deve se analisar se o crime precedente pode ser uma receptao. Nota-se ento que perfeitamente possvel a receptao de receptao. Porm, a partir do momento em que algum nessa cadeia de receptao compra de boa f, os negcios jurdicos posteriores no configuraro a receptao;
- crime acessrio X crime principal: crime principal no pressupe outro para a sua existncia, j o crime acessrio pressupe outro para existir, mas com punibilidade independente (no precisa do outro crime para punir)80. So exemplos de crime acessrio em nosso ordenamento jurdico: favorecimento pessoal (art. 348 do CP), favorecimento real (art. 349 do CP), lei de lavagem (art. 1 da lei 9.613/98);
- receptao VS favorecimento real: na receptao, o agente, com a receptao, busca vantagem pessoal ou de 3 que no o autor do crime anterior. J no crime de favorecimento real, o agente, com o favorecimento, quer garantir a vantagem do autor do crime anterior; - o crime punido somente a ttulo de dolo direto ou abrange o dolo eventual? Prevalece que a expresso coisa que sabe abrange somente o dolo direito, deixando de fora o dolo eventual; - dolo superveniente: a pessoa adquire a coisa de boa f e descobre depois que a coisa adquirida produto de crime e oculta a coisa, seria crime? Prevalece que no, devendo o dolo estar presente no momento da prtica da aquisio (o dolo deve ser contemporneo prtica do ncleo), portanto, o dolo superveniente no punido.
80
Nesse sentido: art. 180, 4, dizendo que a receptao punvel ainda que isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.
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Porm, em posio minoritria, Nlson Hungria discorda, entendendo que h o delito nesse caso; 6.4 Receptao qualificada (1 do art. 180): Receptao qualificada (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
1 - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial (isso que justifica a qualificadora), coisa que deve saber ser produto de crime: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Pena - recluso, de 3 a 8 anos, e multa ($$$). (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
- O que justifica a qualificadora? O fato de o agente estar no exerccio de atividade comercial ou industrial. Isso porque o agente consegue repassar a coisa produto de crime para terceiros de boaf mais facilmente. 6.4.1 Sujeito ativo S pode ser praticado por quem est no exerccio de atividade comercial ou industrial. Nesse caso o delito punido de forma mais grave devido maior facilidade em passar a coisa para terceiro de boa f. Logicamente, o objeto do delito deve estar ligado com a atividade comercial ou industrial do estabelecimento. No que se refere ao comerciante de fato, o 2 abrange este por equiparao, aplicando o 1. O crime prprio, no mais comum, exige do agente esta qualidade ou condio especial. O agente tem que estar no
exerccio
de atividade comercial ou
industrial. O que significa estar no exerccio de atividade comercial ou industrial?
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Deve praticar o crime agindo e valendo-se da qualidade de comerciante ou industrial. 6.4.2 Clusula de equiparao (2 do art. 180): - ele equipara determinadas atividades atividade do 1; Exerccio de atividade comercial ou industrial abrange camel, quem exerce atividade comercial irregularmente?
Art. 180, 2 - Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em residncia. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Camel, dono de desmanche. 6.4.3 Tipo subjetivo O crime punido a ttulo de dolo. Fala em coisa que deve saber ser produto de crime. Abrange o dolo apenas eventual ou abrange o dolo direto e eventual? 1 Corrente: a expresso que deve saber indica somente o dolo eventual. Entende que o artigo 180, 1, fere o princpio da proporcionalidade, que inconstitucional. Logo, incidindo o dolo direto no caput, o artigo 180, 1, inconstitucional, ferindo o Princpio da Proporcionalidade. H julgados no STF & STJ neste sentido. Sustenta que a expresso a que se deve saber indica somente dolo eventual e a pena de 3 a 8 anos, ferindo o princpio constitucional da proporcionalidade, assim, essa corrente ignora a pena da receptao qualificada e a substitui pela pena do caput (1 a 4 anos).
2 Corrente: o artigo 180, 1, abrange dolo direto (implicitamente) e o dolo eventual, no violando o Princpio Constitucional da Proporcionalidade. Tem tambm julgados no STF & STJ neste sentido, ou seja, a questo no est consolidada (CESPE). Tese institucional do MP/SP.
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6.5 Receptao culposa (3 do art. 180):

Art. 180, 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Pena - deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa ($$$), ou ambas as penas. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
- aqui, o agente age com manifesta negligncia. O legislador j enunciou as hipteses de negligncia e fechou o tipo penal. - trata-se da modalidade culposa do crime, sendo um crime culposo de tipo fechado (ou seja, j se define as condutas culposas no prprio tipo penal), portanto, exceo regra de que o tipo penal culposo aberto; - hipteses de negligncia: a) por sua natureza; b) pela desproporo entre o valor e o preo; c) pela condio de quem lhe oferece: Obs.: So circunstncias alternativas Obs.: nessas hipteses, presume-se relativamente a negligncia,
- Consumao: quando o agente adquire ou recebe a coisa ( delito material). - Tentativa: tratando-se de crime culposo, a tentativa no possvel. 6.6 Crime Acessrio
4 - A receptao punvel, ainda que desconhecido ou crime de que proveio a coisa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) o autor do
Receptao crime acessrio, isto , pressupe outro delito para existir. CUIDADO: na punio da receptao, no necessrio que se comprove a autoria do crime passado nem que o autor do crime pretrito seja punido. No que diz respeito punio, estamos diante de uma independncia tpica.
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6.7 Perdo judicial + privilgio (5 do art. 180):

5 - Na hiptese do 3, se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na receptao dolosa aplica-se o disposto no 2 do art. 155. (Includo pela Lei n 9.426, de 1996)
- o 5 prev dois benefcios: perdo judicial + privilgio; - No caso da receptao culposa, o 5 prev o instituto do perdo judicial ( exclusivo da receptao culposa). Requisitos do perdo judicial: a) primariedade do agente; b) culpa levssima; Obs.: no importa o valor da coisa. Cabe o perdo judicial na receptao culposa de uma BMW ou de um rdio.
- No caso da receptao dolosa, o 5 prev o privilgio (art. 155, 2). Requisitos do privilgio: a) primariedade do agente; b) pequeno valor da coisa; Aqui, importa o valor da coisa. Porm, no importa se a culpa levssima. possvel receptao culposa e tambm privilegiada? Obs.: de acordo com a maioria, aplica-se tambm para a receptao qualificada. 6.8 Causa de aumento (6 do art. 180)
6 - Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (Includo pela Lei n 9.426, de 1996)
Existe divergncia sobre a natureza: qualificadora ou causa de aumento. Aplica-se a majorante nos casos do delito qualificado pelo 1? No. Aplica-se apenas receptao dolosa simples. No se aplica receptao dolosa qualificada. Foi um cochilo
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do legislador. Deveria caber, mas como impossvel analogia em malam partem, no se aplica receptao dolosa qualificada.
7. Imunidades patrimoniais (art. 181 e 182 do CP):

Art. 181 - prejuzo: quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em
I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
7.1 Art. 181: Escusas Absolutrias / Imunidades Patrimoniais Absolutas - Correntes: 1 Corrente (prevalece: causa de extino da punibilidade (o direito de punir existiu e foi extinto) 2 Corrente: causa de excluso da punibilidade (jamais existiu o direito de punir o fato)
- Hipteses de iseno de pena: a) crime cometido em prejuzo do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal: Prevalece que abrange cnjuge separado de fato. Prevalece que, por analogia in bonam partem, abrange a unio estvel, at mesmo as relaes homo-afetivas (a recente deciso do STF respingou no Direito Penal). b) crime cometido em prejuzo de ascendente e descendente: Abrange os parentes em linha reta. No abrange irmos, no abrange colaterais e no abrange afins.
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7.2 Art. 182: Escusas Relativas / Imunidades patrimoniais relativas

Art. 182 - Somente se procede mediante ttulo cometido em prejuzo: I - do cnjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmo, legtimo ou ilegtimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. , se o crime previsto neste
- Natureza Jurdica: alterao de ao penal (impe condio de procedibilidade). Bitencourt diz que no est mudando nada, apenas impondo uma condio de procedibilidade. Modifica-se a ao penal (de pblica incondicionada para pblica condicionada)81. - Hipteses: a) crime cometido em prejuzo do cnjuge separado judicialmente: se j divorciado, no incide a imunidade relativa ora analisada; Cnjuges casados Cnjuges separados judicialmente 181, I 182, I No h imunidade Divorciados
b) crime cometido em prejuzo de irmo: c) crime cometido em prejuzo de tio ou sobrinho em coabitao: imprescindvel a coabitao. Porm, o crime no precisa ocorrer sob o teto da coabitao. 7.3 Art. 183: veda a aplicao das imunidades acima:
Art. 183 o disposto nos 2 artigos anteriores:
81
Bitencourt critica a nomenclatura imunidade pelo fato da simples mudana de ao penal no gerar nenhuma espcie de imunidade.
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Prof. Rogrio Sanches I - se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaa ou violncia pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Includo pela Lei n 10.741, de 2003)
Obs.: Maria Berenice Dias entende que como a lei Maria da Penha previu a violncia patrimonial como espcie de violncia domstica e familiar contra a mulher, logo ela incompatvel com a imunidade. A maioria dos penalistas discordam desse entendimento (o nico dos doutrinadores modernos que concordam Cleber Masson). Prevalece que tal interpretao seria analogia in malam partem; 1 Corrente: de acordo como Maria Berenice dias, a partir da nova definio de violncia domstica, no se aplicam as imunidades absolutas e relativas quando a vtima mulher e o crime ocorre no ambiente domstico e familiar. 2 Corrente: mesmo com a lei Maria da Penha, as Escusas Patrimoniais permanecem para o caso de vtima mulher no ambiente domstico e familiar. Deve ser alertado que o Estatuto do Idoso, para impedir as escusas, foi expresso, o que no ocorreu com a Lei 11.340/06. No podemos afirmar qual corrente prevalece. A jurisprudncia no tem casos para afirmarmos para qual corrente ela pende.
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m)
CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
Antes da Lei 12.015/09, o Ttulo VI era chamado Dos Crimes contra os Costumes. Costume significava moralidade sexual pblica. Porm, o estupro, por exemplo, atingia muito mais a moralidade da prpria vtima. Ento, o legislador alterou o Ttulo VI, para denomin-lo Dos Crimes contra a Liberdade Sexual. J era e continua sendo possvel agrup-los em 3 grupos: Crimes com violncia Crimes com fraude Crimes contra vtima vulnervel
1. Crimes com violncia

ANTES DA LEI 12.015/09 - art. 213: DEPOIS DA LEI 12.015/09 - art. 213: o legislador reuniu os dois delitos
- punia o estupro, que era a conjuno anteriores em um delito s; carnal violenta; - sujeito ativo o homem; - sujeito passivo a mulher; - pena de 6 a 10 anos; - art. 214:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
- a pena continua sendo de 6 a 10 anos
Obs.: a legislao estrangeira no se fala em
- punia o atentado violento ao pudor, que estupro, mas sim em violao sexual so atos libidinosos violentos diversos da violenta, e o Brasil deveria ter feito o conjuno carnal; - sujeito ativo e passivo era qualquer pessoa; - pena de 6 a 10 anos; mesmo; Estupro/Atos de libidinagem passou a ser gnero de 2 espcies de comportamento: - Conjuno carnal violenta
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- Atos libidinosos diversos da conjuno carnal violentos No houve abolitio criminis do atentado violento ao pudor, do artigo 214. O crime no foi revogado. Houve o fenmeno do Princpio da Continuidade Normativo-tpica, matria do Intensivo I. 1.1 Estupro - Artigo 213 do CP 1.1.1 Sujeitos
Lei 11.015/09 Antes Sujeito Ativo 213 praticado por homem 214 praticado por qualquer pessoa Crime comum Depois
Sujeito Passivo 213 vtima mulher 214 praticado por qualquer pessoa Crime Comum
Qualquer pessoa, assim, o crime de bi-prprio passou a ser bi-comum (portanto, aos homens que sonhavam em ser estuprado e no tiveram o sonho realizado com a lei anterior, agora plenamente possvel a satisfao de tal fantasia); - o art. 226, II, diz que:
Art. 226. A pena aumentada: II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;
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- Outro ttulo no referido no inciso II: o encerramento genrico permite abranger o agente que tem a guarda da vtima. No analogia em malam partem, porque encerra de forma genrica, permitindo ao juiz aplicar a outros casos. - Vtima de 14 a 18 anos:
Lei 11.015/09 Antes CP 59 circunstncia judicial desfavorvel Depois Qualificadora (8 a 12 anos)
Mudana irretroativa. Obs.: se menor de 14 anos, haver estupro de vulnervel (artigo 217-A)
- a menoridade (menor de 18 anos) era simples circunstncia judicial desfavorvel, mas atualmente, trata-se de qualificadora, onde a pena vai ser de 8 a 12 anos (sendo claro que trata-se de novatio legis in pejus, portanto, irretroativa. Portanto, deve ficar claro que, se menor de 14 anos a vtima, passar a ter-se estupro de vulnervel (art. 217-A); - prostituta: pode ser vtima de estupro, uma vez que ela no perde a dignidade sexual; - esposa: pode ser vtima do delito em tela; - virgindade da vtima: no exigida para a configurao do delito; 1.1.2 Tipo Objetivo O artigo 213 pune atos de libidinagem com: Violncia fsica Contato fsico: O contato corporal entre agente e vtima dispensvel ou indispensvel?
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1 Corrente (prevalece): no h necessidade de contato fsico entre autor e vtima. Ex.: o autor obriga a vtima a se masturbar, sem tocla, par que ele satisfaa sua lascvia. 2 Corrente (tese do MP/SP): o contato fsico indispensvel, pois, no existindo, haver outro crime, como, por exemplo,
constrangimento ilegal.
Grave ameaa (coao moral) Imprescindvel que a ameaa seja grave. A ameaa grave deve ser analisada de acordo com as circunstncias do caso concreto. No se aplica a idia de homem mdio, porque o horrio e local do crime, o grau de instruo e idade da vtima interferem na gravidade da ameaa. Tenho que trabalhar com o caso concreto. Simples Temor Reverencial no configura grave ameaa, no configura o crime. Espcies de atos libidinosos: A hiptese deve estar clara na denncia. a) A vtima constrangida a praticar A vtima tem um comportamento ativo. Ela pratica no criminoso. b) A vtima constrangida a permitir que nela se pratique A vtima tem um comportamento passivo. O criminoso pratica nela. Tem doutrinador que entende que a expresso atos libidinosos vaga, genrica, porosa, indeterminada, imprecisa. O legislador deveria ter especificado as espcies de atos libidinosos que pretende incriminar. Por conta deste entendimento, h doutrina e jurisprudncia que entendem que beijo lascivo configura estupro. Porm, o beijo lascivo no atenta de forma concreta, intolervel, contra o bem jurdico dignidade sexual. Ento, entendemos que no abrange o beijo lascivo.
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- o art. 213 do CP pune: - constranger a vtima a praticar conjuno carnal violenta; - constranger a praticar ato libidinoso diverso da conjuno carnal82; - constranger a permitir que se pratiquem atos libidinosos; - Obs.: nota-se que essas so espcies do gnero atos de libidinagem violentos.
* A dissertao, no MP, est tendendo para penal especial, em que ganha nfase o estupro.
1.1.3
Tipo Subjetivo O crime punido a ttulo de dolo. Exige finalidade especial do agente? 1 Corrente: tem a finalidade especial de satisfazer a lascvia; 2 Corrente (Mirabete): tem a finalidade especial de manter atos de libidinagem; 3 Corrente (Capez): diz que o delito dispensa finalidade especial, pois atos de libidinagem fazem parte da vontade geral.
1.1.4 1.1.5
Consumao O delito se consuma com a prtica do ato de libidinagem visado pelo agente. Tentativa Perfeitamente possvel. possvel continuidade delitiva no estupro?
Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante + de 1 ao ou omisso (2 ou + condutas), pratica 2 ou + crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos
1.1.6
82
A expresso atos libidinosos diversos da conjuno carnal muito aberta, devendo portanto haver anlise do caso concreto, somente sendo tpico o ato que atenta contra a dignidade sexual da vtima.
259
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de 1 s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
1 Corrente: admite-se, desde que em face da mesma vtima (estupro domstico). Estava correta antes da reforma de 1984. 2 Corrente: admite-se, mesmo em se tratando de vtimas diversas. Depois da reforma de 1984, a 2 corrente a correta, basta ver a redao do artigo 71, p. nico, que permite crimes contra vtimas diferentes. 1.1.7 Agente pratica, em face da mesma vtima, conjuno carnal & atos libidinosos. 1 Situao: atos praticados no mesmo contexto ftico. Resposta: Crime nico, devendo o juiz considerar a pluralidade de ncleos na fixao da pena-base.
2 Situao: atos praticados fora do mesmo contexto ftico. Resposta: Concurso de crimes, que pode ser material, continuidade delitiva, depende do caso concreto.
Para Vicente Grecco Filho, a alterao trazida pela lei 12.015/09, tornou o artigo 213 uma espcie de crime em que a alternatividade ou cumulatividade so igualmente possveis e que precisam ser analisadas luz dos princpios da especialidade, subsidiariedade. Se no for possvel enxergar nas aes ou atos
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
sucessivos ou simultneos nexo causal, teremos cmulo de infraes. Queso no consolidada. STF j adotou este raciocnio. STJ est dividido.
- deve-se ter cuidado que no h concurso desde que os delitos sejam praticados no mesmo contexto, uma vez que se praticado em contextos fticos distintos, haver concurso de crimes; - qualificadora: ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09
- art. 223: se da violncia (no abrangia a - art. 213, 1 e 2: se da conduta grave ameaa) resulta leso grave; - pena: 8 a 12 anos; resulta leso grave; - pena: 8 a 12 anos;
- art. 223: se do fato (fomentava - art. 213, 1 e 2: se da conduta responsabilidade objetiva, voc ampliava (abrange violncia e grave ameaa) muito o leque da responsabilizao, par resulta morte; abranger violncia, grave ameaa ou - pena: 12 a 30 anos; qualquer outra causa mesmo que alheia a vontade do agente) resulta morte; - pena: 12 a 25 anos; Obs.: as qualificadoras permanecem preterdolosas ou pretreintencionais, ou seja, o agente s responde se o resultado for culposo, uma vez que sendo doloso, responder concurso; pelos dois delitos em
Aula 10/06/2011
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
2. Crimes mediante Fraude

2.1 Violao sexual mediante fraude - artigo 215 do CP
ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09 - art. 215: punia a posse sexual - art. 215: violao sexual mediante mediante fraude; - sujeito ativo: homem; - sujeito passivo: mulher; fraude; - sujeito ativo: qualquer pessoa crime comum;
- conduta: conjuno carnal mediante - sujeito passivo: qualquer pessoa fraude; crime comum; - conduta: ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a manifestao de vontade da vtima83; - art. 216: atentado violento ao pudor Observao: segundo o art. 226, II, a mediante fraude; - sujeito ativo: qualquer pessoa; - sujeito passivo: qualquer pessoa; pena ser aumentada da metade se quem cometer o crime estiver listado no inciso. Caso a vtima seja menor de
- conduta: atos libidinosos mediante 14 anos, haver estupro de vulnervel fraude; (art. 227, a)
- Princpio da Continuidade Normativo Tpica: no houve abolitio criminis do artigo 16. O contedo do delito foi para o artigo 215 - art. 215 Estelionato sexual 2.1.1 Sujeitos A +P: crime bi-comum. - antes, o crime era bi-prprio (SA H; SP M); agora, bi-comum. - Aplica-se o art. 226, II:
83
Essa parte em vermelho a grande novidade da lei 12.015/09.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches Art. 226. A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) II de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
*** Ver sobre a guarda o que foi dito anteriormente. - a fraude utilizada na execuo do crime no pode anular a capacidade de resistncia da vtima, caso em que estar configurado o delito de estupro de vulnervel (art. 217-A). Assim, no pratica estelionato sexual, mas estupro de vulnervel, o agente que usa psicotrpicos para vencer a resistncia da vtima; - Vtima menor de 14 Estupro de Vulnervel:
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de )
- Vtima virgem: ANTES DA LEI 12.015/09 215 qualificado DEPOIS DA LEI 12.015/09 215 pena base pode ser majorada
O fato de a vtima ser virgem gerava a O fato de a vtima ser virgem fato a qualificadora ser considerado pelo juiz na fixao da pena-base.
- Tipo Objetivo: atos de libidinagem (conjuno carnal ou atos libidinosos) mediante fraude em sntese, estamos punindo o estelionato sexual.
Art. 215. Ter conjuno carnal com mulher, mediante fraude: (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: (Redao dada pela Lei n 12.015, de )
- Meios de Execuo:
263
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INTENSIVO II
a) Fraude. Ex.: irmos gmeos; homem no urologista; baile de mscaras. b) que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.
No direito Civil, h 2 vcios de vontade: coao & simulao. A grave ameaa configura estupro. A simulao no configura estupro. - exemplos de outro meio que impea ou dificulte a vontade da vtima segundo parte da doutrina: temor reverencial + embriaguez moderada no configuram estupro, por no serem grave ameaa. Apesar de no serem grave ameaa, dificultam a livre manifestao da vontade da vtima, configurando o delito do 215. Obs.: a fraude utilizada na execuo do crime no pode anular a capacidade de resistncia da vtima, caso em que estar configurado o estupro de vulnervel (217-A). Assim, no pratica estelionato sexual, mas estupro de vulnervel, o agente que usa psicotrpicos para vencer a resistncia da vtima e com ela praticar atos de libidinagem. - Tipo Subjetivo: dolo - pargrafo nico: se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm a pena multa; - Consumao: com a prtica do ato de libidinagem; - tentativa: perfeitamente possvel, quando h emprego da fraude mas no se consegue realizar o ato de libidinagem; - no existe mais a qualificadora se a vtima tem entre 18 e 14 anos, mas o juiz pode considerar a idade da vtima (inclusive a virgindade desta) na fixao da pena base;
2.2
Assdio Sexual art. 216-A

- assdio sexual: a insistncia importuna de algum em posio privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de seu subalterno (conceito extrado do dicionrio);
Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo." (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001)
- A lei obedeceu o conceito do dicionrio. - no assdio sexual o constrangimento do superior para o subalterno e tem finalidade sexual. J no assdio ambiental, o constrangimento pode ser do superior para o subalterno, do subalterno para o superior, ou de lado (portanto, dois empregados do mesmo escalo), sempre com finalidade sexual. Por ltimo e no menos importante, o assdio moral tambm um constrangimento de superior para o subalterno, do subalterno para o superior, ou de lado (dois empregados no mesmo escalo), porm, sem finalidade sexual; - o artigo 216-A pune apenas o assdio sexual; - sujeito ativo: o crime prprio, s pode ser praticado por superior hierrquico ou por pessoa que exerce ascendncia; - sujeito passivo: prprio, devendo ser o subalterno; - Crime Bi-prprio: exige SA superior hierrquico e SP subalterno. Porm, tanto um quanto outro podem ser homem e/ou mulher. - aplicamos a majorante do art. 226, II, se o agente, alm de superior hierrquico, tem alguma autoridade sobre ela (pai, padrasto etc).
Art. 226. A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) II de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
- no se pode aplicar o aumento do 226, II no que se refere ao preceptor ou empregador da vtima, uma vez que tal aplicao redundaria em bis in idem, pois j so elementares do tipo (antes da lei 12.015/09, o fato da vtima ter menos de 18 anos no era causa de aumento de pena, mas apenas seria usada desfavoravelmente na fixao da pena base portanto essa norma prejudicial ao agente e no retroage); - Vtima menor de 18 anos:
265
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
ANTES DA LEI 12.015/09 Causa de aumento de pena (CP 59).
DEPOIS DA LEI 12.015/09 Causa de aumento de Pena (CP 59). Irretroatividade

Art. 216-A, 2 A pena aumentada em at 1/3 se a vtima menor de 18 anos. (Includo pela Lei n 12.015, de )
o
O aumento no de 1/3 sem discricionariedade do juiz. O aumento varivel, ficando a frao de 1/3 como teto, conforme
discricionariedade do juiz.
- o tipo penal no faz referncia ao sexo dos indivduos, podendo haver assdio sexual homossexual ou heterossexual; Assdio Sexual Fim sexual SA: Superior Hierrquico SP: subordinado Assdio Ambiental
Assdio Sexual Fim Sexual
Assdio Ambiental Fim Sexual
Assdio Moral No necessariamente tem fim sexual. Pode abranger a robotizao ou e a ridicularizao no ambiente de
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
trabalho. SA: SP: Superior Hierrquico Subordinado de cima para baixo. Qualquer pessoa Qualquer pessoa Em qualquer direo, configura assdio sexual Se for de baixo para cima ou de lado (funcionrios do mesmo configurar constrangimento ilegal ou mesmo importunao escalo), pode
ofensiva ao pudor.
- Tipo Objetivo: constrangimento buscando vantagem ou fraudes sexuais. Obs.: crime de execuo livre (no admite violncia ou grave ameaa). Se houver violncia ou grave ameaa, outro ser o crime, como estupro.
- O agente deve agir buscando vantagens ou favores sexuais para si ou pode busclos para outro? Ex.: diretor da empresa constrange sua secretria para obter favores para si ou para terceiros, como uma visita que est inspecionando a empresa. - 1 Corrente (prevalece): haver o crime quando o agente busca vantagem para si ou para outrem. Se o agente age pensando numa vantagem para ele, a lei fala em vantagem sexual; se age buscando vantagem para outrem, a lei fala em favorecimento sexual. - 2 Corrente: deve o agente buscar benefcio prprio. Se fosse a inteno do legislador abranger para outrem, teria sido expresso, como foi no 155, 157, 171 etc.
267
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- TJ/PR: Assdio sexual de
Professor X Aluno:
Pressuposto do art. 216-A: prevalecendo-se o agente de sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. - 1 Corrente: de acordo com Nucci, superior hierrquico retrata uma relao laboral no mbito pblico, enquanto a ascendncia, a mesma relao, porm no campo privado, ambos inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Concluso: no existe o crime de assdio sexual. Parece ser essa a inteno do Cdigo. Rogrio considera esta a corrente correta. - 2 Corrente: Luiz Rgis Prado ensina que superior hierrquico retrata condio decorrente de relao laboral, no mbito pblico ou privado. J a ascendncia, uma relao de domnio, de influncia, de respeito, dispensando a relao laboral. Concluso: - Obs.: Cezar Roberto Bitencourt entende que abrange grave ameaa, mas parece mais correto entender que a grave ameaa configura o estupro;
- Tipo Subjetivo: dolo + finalidade especial
- finalidade especial: obter vantagem ou favorecimento sexual;
- constranger algum com o intuito de obter vantagem para outrem: prevalece o entendimento de que quando o tipo fala obter vantagem, traz implcito que para si, mas quando o tipo diz favorecimento sexual, abrange para outrem. Porm, constranger algum com o intuito de obter vantagem sexual para outro configura o delito;
- momento consumativo:
268
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
1 corrente, o crime no habitual, assim, ele se consuma com o primeiro ato constrangedor, independentemente da vantagem sexual. Consuma-se com
qualquer ato indicativo de constrangimento, dispensando a obteno da vantagem ou favor visado. Delito Formal. Admite tentativa, ex. bilhete interceptado. 2 corrente o crime formal & habitual, portanto, consuma-se com a reiterao de atos constrangedores. Se o crime habitual, no admite tentativa. Assim, a primeira corrente admite a tentativa (ex.: bilhete interceptado), a segunda no. Segundo Rogrio Sanches prevalece a primeira corrente, mas a segunda corrente est mais acertada, uma vez que pela prpria definio, o assdio sexual exige a insistncia;
2.3
Estupro de vulnervel art. 217-A
- Artigo 217-A: Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos.
ANTES DA LEI 12.015/09
ANTES DA LEI 12.015/09
- configurava o art. 213 combinado com o - art. 217-A: pena de 8 a 15 anos; artigo 224 com pena de 6 a 10 anos;
- configurava tambm o art. 214 com o art. - art. 217-A: pena de 8 a 15 anos; 224 com pena de 6 a 10 anos; - vulnervel: - vulnervel:
a) pessoa no maior de 14 anos (at 14 a) pessoa menor de 14 anos; configura); b) pessoa alienada mental; c) pessoa sem resistncia; - antes, a vulnerabilidade se dava at o dia do 14 aniversrio, inclusive. Hoje, no dia do 14 aniversrio a vtima j no mais vulnervel; - antes da lei, havia uma discusso se era ou no presuno absoluta de violncia, conforme mostra o quadro. Agora, a lei no fala mais de presuno de violncia, crime autnomo b) pessoa alienada mental; c) pessoa sem resistncia;
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
se voc mantiver conjuno carnal com uma moa de 14 anos, configura o crime, pouco importa a capacidade de discernimento dela? 1 Corrente: o artigo 217-A enuncia 3 hipteses de vulnerabilidade absoluta. 2 Corrente: o artigo 217-A enuncia 3 hipteses de vulnerabilidade, absoluta ou relativa, dependendo do caso concreto. Ex.: de acordo com Nucci, menor de 14 anos, porm, adolescente, caso de vulnerabilidade relativa; j menor de 14 anos, criana, caso de vulnerabilidade absoluta.
Atos de libidinagem com vtima vulnervel. ANTES DA LEI 12.015/09 ANTES DA LEI 12.015/09
- se houve violncia contra a vtima - art. 217-A: abrange o crime cometido com vulnervel: o agente respondia pelo art. 213 ou sem violncia real; ou art. 214 (no precisava do art. 224) e o - pena 8 a 15 anos; fato da vtima ser no maior de 14 anos Obs.: o artigo 224 foi revogado, abolindo-se, gerava o aumento de pena de 1/2 previsto conseqentemente, o artigo 9 da Lei no artigo 9 da lei 8.072/90; - pena: 9 a 15 anos; 8.072/90. Portanto, a pena melhorou no caso de estupro de vulnervel retroativa. - se no houvesse violncia real ou efetiva vtima vulnervel, havia crime do art. 213 ou art. 214 combinado com o artigo 224 do CP, sendo a pena de 6 a 10 anos, no incidindo o artigo 9 da lei 8.072/90; Obs.: sem aumento para evitar bis in idem A idade da vtima no poderia servir como presuno de violncia e aumento de pena. - pena: 6 a 10 anos; Portanto, j na hiptese de estupro de vulnervel sem violncia, a pena piorou, no podendo retroagir. com violncia, sendo
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- Observao - antes discutia-se se o artigo 224 trazia uma presuno absoluta ou relativa de violncia, mas atualmente, essa discusso ainda persiste? ANTES DA LEI 12.015/09 - art. 224 do CP: presuno de violncia; - maioria: presuno absoluta; - minoria: presuno relativa; DEPOIS DA LEI 12.015/09 - art. 217-A: aboliu o art. 224 do CP (consequentemente, revogou o art. 9 da lei 8.072/90). - no h mais presuno de violncia com a nova redao, concluindo-se portanto que a presuno sempre absoluta (posio majoritria concordou com a mudana); - boa parte da doutrina discordou com a reforma legislativa; - alguns doutrinadores passaram a entender com a nova lei de que caso o vulnervel seja criana (nos termos do ECA), a vulnerabilidade absoluta, mas se for adolescente (nos termos do ECA) a vulnerabilidade relativa. Nota-se que essa uma construo puramente doutrinria. Essa interpretao busca evitar o retrocesso da reforma legislativa;
- sujeito ativo: qualquer pessoa crime comum;
- sujeito passivo: pessoa vulnervel- crime prprio;
- incide a majorante do artigo 226, II do CP;
- Tipo Objetivo: praticar atos de libidinagem a diferena, aqui, que a vtima vulnervel. um crime de execuo livre: significa que pode ser praticado com violncia, grave ameaa,
271
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
fraude ou qualquer outro meio. Se da conduta resultar leso grave, vou ter a qualificadora do 3; ou morte, a terei a qualificadora do 4.
- conduta: ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso, portanto, a prtica de atos de libidinagem. O crime pode ser praticado com violncia, grave ameaa, fraude ou qualquer outro meio; ARTIGO 213 DO CP - conjuno carnal; - praticar ato libidinoso; - constranger a vtima a permitir que nela se pratique; - Obs.: diante da lacuna do artigo 217-A do CP, h quem diga que ele no abrange o ato de constranger a vtima a permitir que nela se pratique, mas a doutrina majoritria entende que o artigo 217-A abrange sim essa conduta; ARTIGO 217-A DO CP - conjuno carnal; - praticar ato libidinoso;
- Tipo Subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo, devendo o agente ter cincia da vulnerabilidade da vtima. imprescindvel que o agente saiba estar agindo em face de vtima vulnervel. No caso do agente desconhecer a idade da vtima,
se o crime foi praticado com violncia ou grave ameaa, ele responder por estupro (213). se o crime foi praticado com fraude, o agente responde por violao sexual mediante fraude (215). se no empregou violncia, grave ameaa ou fraude, o fato atpico.
- momento consumativo: o delito se consuma com a prtica do ato de libidinagem; - admite tentativa o prprio artigo 217 traz em seu 3 e 4 as qualificadoras
(preterdolosas/preterintencionais): 3 -> se da conduta resulta leso corporal de natureza grave recluso de 10 a 20 anos; 4 -> se da conduta resulta morte, recluso de 12 a 30 anos;
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
2.4
Lenocnio de vulnervel artigo 218

Corrupo de menores Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (2) a 5 (5) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pargrafo nico. (VETADO). (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
- o delito tem trs pessoas: o leno (a pessoa que induz, ou seja, o intermedirio), a prpria vtima (menor de 14 anos) e o destinatrio do ato (consumidor); Lenocnio de vulnervel (menor de 14 anos). Leno (mediador)
Menor de 14 anos
Destinatrio
Vtima O sujeito ativo o Leno, o mediador.
Consumidor
O destinatrio no alcanado pelo tipo. Tipo Objetivo: induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem. Abrange atos de libidinagem? 1 C (Nucci): entende que abrange atos de libidinagem. Leno responde pelo 218. Consumidor responde pelo 217-A. Exceo pluralista Teoria Monista. 2 (Bitencourt/Rogrio Greggo): entende que no abrange atos de libidinagem. Se eu estiver diante de atos de libidinagem, Leno e Consumidor respondero pelo 217-A. Leno um partcipe e o Consumidor autor de estupro de vulnervel.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
Se for uma lascvia contemplativa, Leno responde pelo 218 e o consumidor no responde (fato atpico). Ex.: despir-se com sexualidade. - Crime de execuo livre, no habitual. - Induzir menor de 14 anos a presenciar atos de libidinagem o artigo 218-A satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente. - Induzir menor a satisfazer lascvia a pessoas indeterminadas, ser o artigo 218-B favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel.
- Tipo Subjetivo: dolo, sabendo que o agente que age em face de menor de 14 anos. - Consumao: consuma-se com a prtica do ato que busca satisfazer a lascvia. - Tentativa: possvel.
- o antigo artigo 218 punia a corrupo sexual de menores: ANTES DA LEI 12.015/09 - art. 218 -> corrupo sexual de menores. DEPOIS DA LEI 12.015/09 - a lei revogou o artigo 218 e criou um artigo 218-A que no mais corrupo sexual de menores, mas sim, satisfazer - corromper menor de 18 anos e maior de - o tipo do art. 218-A buscou suprir a lacuna 14 anos a) com ele praticando ato de libidinagem (se menor de 14, art. 213 e art. 214); b) induzindo o menor a pratic-lo (se menor de 14, art. 213 e art. 214); c) induzindo o menor a presenci-lo (se menor de 14 o fato era atpico); do induzindo o menor a presenci-lo;
- artigo 218-A do CP -> - sujeito ativo: o crime comum, sofrendo o aumento do artigo 226, II (quando o agente for alguma das pessoas previstas no tipo);
274
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- sujeito passivo: algum menor de 14 anos; - condutas: praticar na presena (percebe a presena espontnea do menor e pratica o ato de libidinagem com a parceira para satisfazer a lascvia). Tambm outra forma de conduta o fato de induzir a presenciar (nesse caso, o menor encontra-se no local porque foi induzido pelo agente, sendo portanto uma presena no espontnea, ou seja, uma presena voluntria mas induzida). O menor no pode participar do ato de libidinagem, uma vez que havendo sua participao, haver estupro de vulnervel; - elemento subjetivo do tipo: no basta a prtica do ato com a presena de menor de 14 anos, sendo indispensvel que a prtica do ato na presena do menor tenha a finalidade especial de satisfazer a lascvia prpria ou de outrem; - momento consumativo: quando a presena do menor espontnea, o crime se consuma com a prtica do ato de libidinagem. Porm, no caso de presena induzida, o crime se consuma com o mero induzimento, dispensando a prtica do ato de libidinagem. Guilherme de Souza Nucci entende que nas duas hipteses a efetiva prtica do ato de libidinagem indispensvel;
3. Ao Penal
ANTES DA LEI 12.015/09 - regra: ao penal privada; Obs.: a regra abrangia a grave ameaa. Violncia presumida tambm caa na regra; - excees: - excees: DEPOIS DA LEI 12.015/09 - regra: ao penal pblica condicionada;
a) vtima pobre -> ao penal pblica a) vtima menor de 18 anos -> ao penal condicionada representao; pblica incondicionada; vtima vulnervel -> pblica
b) abuso de poder -> ao penal pblica b) incondicionada;
incondicionada;
c) resultado leso grave ou morte -> ao Obs.: aboliram ao penal privada do Ttulo penal pblica incondicionada; VI. Porm, no caso de ao penal privada da pblica, ainda existe
d) violncia com leso (Smula 608 do STF) - subsidiria
275
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
> ao penal pblica incondicionada;
normalmente,
por
ser
garantia
constitucional do cidado;
- Estupro de vulnervel antes da Lei 12.015, estava na regra, salvo as excees. - Estupro com grave ameaa antes da Lei 12.015, estava na regra, salvo as excees se a vtima fosse pobre ou se fosse praticado com abuso de poder.
Observaes: - fatos pretritos, em regra, continuam sendo de ao penal privada, porque a mudana malfica, exclui causas extintivas da punibilidade. A lei nova, nesse caso, irretroativa. - O mesmo raciocnio se aplica ao penal pblica, que era condicionada e passou a ser incondicionada. - e nos casos em que a ao penal era pblica incondicionada e passou para condicionada? - se a denncia j foi oferecida, trata-se de ato jurdico perfeito, no alcanado pela mudana. CUIDADO: o PGR, na ADI 4.301, defende a tese de que a vtima deve ser chamada para manifestar interesse no prosseguimento da ao. Pessoal, tem um erro crasso aqui: representao condio de procedibilidade, no de prosseguibilidade. Se a denncia j foi oferecida, no temos que criar esta condio de proceguibilidade, a representao no serve para isso. Se a denncia ainda no foi oferecida, depender de representao da vtima. - E se houve a leso grave ou morte, qual a ao penal? - antes, era caso de APP Incondicionada - agora, 1 corrente diz que, no silncio, cai na regra dos crimes sexuais (225) APP Condicionada. Havendo morte, os sucessores que vo representar. 2 corrente diz que APP Incondicionada. Essa a tese defendida pelo PGR na mesma ADI (4.301). Fundamentos: manter a APP Condicionada
276
DIREITO PENAL
INTENSIVO II
no caso de leso grave ou morte, ofende o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princpio da Proteo Eficiente (Proporcionalidade), podendo ocorrer extino da punibilidade em massa nos processos em andamento. - Continua sendo possvel perseguir os crimes sexuais por meio de APP Privada. Uma APP Privada permanece: a APP Subsidiria da Pblica, continua sendo possvel nos crimes sexuais, garantia fundamental do cidado, que no pode ser abolida, principalmente por lei ordinria.
Aqui terminou aula de 10/06/2011
- ocorrendo leso grave ou morte prevalece que permanece-se na regra, uma vez que o legislador no o fez expressamente (posio que prevalece); - o Procurador Geral da Repblica ajuizou uma ADI no sentido de que essa ao deve ser pblica incondicionada, uma vez que o sistema da nova lei fere o princpio da razoabilidade; - em caso de crime cometido antes da lei 12.015/09 que dependia de queixa, mas o inqurito s vai para o Ministrio Pblico, ele pode oferecer denncia? Nesse caso, o crime vai continuar dependendo de queixa, sob pena de haver retroatividade malfica (vedando a renncia da vtima, perdo da vtima, perempo, ou seja, institutos que atingem o jus puniendi estatal). Porm, h entendimento em contrrio, aplicando o tempus regit actum; - representao condio de procedibilidade, no condio de prosseguibilidade. Assim, as aes que j estavam em curso, caso dependam de representao segundo a lei nova, no devem ficar suspensas esperando representao (o Rogrio sustentou esse entendimento). Na lei 9.099/95 existiu essa condio objetiva de prosseguibilidade porque o art. 91 foi expresso em transformar a representao em condio de objetiva de prosseguibilidade no delito de leso corporal culposa ou leve;
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- art. 234-A do CP -> causas de aumento aplicadas a todos os crimes do ttulo VI, sem exceo: - nos crimes previstos neste ttulo a pena aumentada de: III metade, se do crime resultar gravidez; - a doutrina est dizendo que a gravidez tanto da vtima como do sujeito ativo, com o condo de aumentar a pena; - se resultar gravidez na vtima, ela tem direito ao aborto, podendo interromper a gravidez. Porm, resultando gravidez no agente, ele no tem direito ao aborto permitido; - o agente no precisa do dolo de engravidar, uma vez que se trata de uma consequncia do crime que no precisa ser abrangida pelo dolo; - essa causa de aumento permanece mesmo que a gravidez seja interrompida, naturalmente ou no; IV de um sexto at metade, se o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portadora; ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09
- estupro (art. 213) + transmisso de - estupro (art. 213 do CP) majorado de doena venrea (art. 131) em 1/6 a 1/2 (art. 234-A); - o juiz vai analisar o quantum do aumento de acordo com a gravidade da doena e suas consequncias para a vtima; - CUIDADO COM O CPM -> no Cdigo Penal Militar ainda h estupro, atentado violento do pudor, violenta presumida e nenhum dos crimes hediondo;
concurso formal;
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA - Topologia:
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- Captulo I -> crimes praticados por funcionrios pblicos (crimes funcionais): artigos 312 a 327 do CP; - Captulo II -> crimes praticados por particulares: artigos 328 a 337-A; - Captulo II-A -> crimes praticados contra a administrao pblica estrangeira (para a doutrina este captulo tutela a regularidade das transaes comerciais internacionais): artigos 337-B a 337-D; - Captulo III -> crimes praticados contra a administrao da justia: artigos 338 a 359; - Captulo IV -> crimes contra as finanas pblicas (tipificam o que antes significava infrao a lei de responsabilidade fiscal): artigos 359-A a 359-H; Obs.: o captulo II-A e o captulo IV somente caem em prova bastante especfica e mesmo assim raramente. J o Captulo I, II e III caem muito, principalmente o captulo I; - segundo Raul Machado Orta a CRFB/88 uma constituio plstica, uma vez que ao contrrio da Constituio de 1.969 ordenou os artigos por ordem de importncia. Para os doutrinadores, o CP tambm adotou essa regra, colocando os crimes contra a administrao pblica como os ltimos artigos os quais fecham o CP, representando delito de menor importncia (o que um absurdo);
- Introduo e Generalidades: - o 4 do art. 33 do CP fala que a progresso em caso de crimes contra a administrao pblica, condio para a progresso de regime a reparao do dano. Porm, a regra no traz a expresso salvo a possibilidade de faz-lo, devendo portanto ser adotada essa expresso por analogia in bonam partem, sob pena de se vedar a progresso; - crime funcional VS ato mprobo: os crimes funcionais esto previstos no artigo 312 a 326 do CP e os atos de improbidade esto previstos no artigos 9, 10 e 11 da lei 8.429/92, assim, o cometimento de crime funcional necessariamente ir configurar um ilcito de improbidade administrativa; - ato mprobo VS crime funcional: agora restar saber se todo ato mprobo corresponde a um crime funcional. H no artigo 10, a ttulo de exemplo, vrios atos mprobos culposos que no
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possuem correspondncia no Cdigo Penal. Assim, nem toda ato mprobo configura um crime funcional; - nos crimes funcionais, o sujeito ativo um funcionrio pblico (seria mais adequado, diante do atual sistema constitucional, referir a servidor pblico em sentido amplo). Nota-se que em regra o sujeito ativo o funcionrio pblico. Como sujeito passivo, a vtima primria sempre ser a administrao em geral, podendo com ela concorrer o particular; - funcionrio pblico: o famoso artigo 327 traz o conceito de funcionrio pblico para fins penais. O Direito Penal teve de conceituar o funcionrio pblico para fins penais para atender ao princpio da taxatividade (trata-se de tpico caso de interpretao legislativa ou autntica). Funcionrio pblico aquele que exerce cargo, emprego ou funo pblica, ainda que transitoriamente e sem remunerao, ainda que transitoriamente e sem remunerao. - cargo (servidor estatutrio): - emprego (funcionrio pblico celetista): - funo pblica (exerccio de um dever): jurado, mesrio; PERGUNTA: Administrador judicial da falncia (antigo sndico da falncia) empregado pblico para gins penais? RESPOSTA: No se deve confundir uma funo pblica com encargo pblico (ou tambm chamado munus pblico), assim, o administrador judicial da falncia no funcionrio pblico para fins penais, assim como o tutor dativo, inventariante dativo, curador dativo. Surge outra dvida a respeito do advogado dativo: prevalece, inclusive no STJ, que o advogado dativo funcionrio pblico para fins penais (primeiro porque ele est fazendo as vezes da defensoria pblica, segundo porque ele age diante de um convnio com o Estado e terceiro porque ele recebe do estado para fazer isso). O estagirio funcionrio pblico para fins penais. - funcionrio pblico atpico ou por equiparao: o 1 do artigo 312 diz que equipara-se a funcionrio pblico quem exercer cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. A ltima parte do artigo se preocupou com a desestatizao, onde h transferncia da explorao do servio objeto da desestatizao, mas o patrimnio continua da administrao
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- majorante: o 2 traz uma majorante, situao na qual a pena ser aumentada de 1/3: - no caso de quem exera cargo em comisso, funo de direo e assessoramento em: - entidade paraestatal; - empresa prestadora de servio contratada -> somente ser considerado funcionrio pblico para fins penais se empresa exercer atividades tpicas do estado; - empresa prestadora de servio conveniada; - fundao instituda pelo poder pblico; Obs.: nota-se que a lei esqueceu em majorar no caso de cargo em comisso, funo de direo e assessoramento em autarquia, assim, por falta de previso legal, no se pode aplicar a majorante sob pena de incorrer em analogia in malem partem; Obs.: o STF venceu por 6x5 para dizer que os chefes do Executivo sempre esto sujeitos a essa causa de aumento, mas os ministros que tiverem o voto vencido negavam tal majorante, dizendo que nesse caso os chefes do executivo presentam o estado, no exercendo cargo em comisso, funo de direo e assessoramento; Obs.: os funcionrios da ECT so servidores pblicos, mas os funcionrios das empresas franqueadas no so (importante notar que caso o delito envolva a ECT, a competncia da justia federal, mas caso envolva as empresas franqueadas, a competncia da justia estadual); - crimes funcionais prprios VS crimes funcionais imprprios: a) crime funcional prprio: faltando a qualidade de servidor do agente o fato passa a ser um indiferente penal (hiptese de atipicidade absoluta). Exemplo: prevaricao; b) crime funcional imprprio: faltando a qualidade de servidor do agente o fato deixa de ser considerado crime funcional, ajustando-se a um crime comum. Exemplo: peculato apropriao (que passa a ser apropriao indbita); peculato furto (que passa a ser furto);
- Peculato (art. 312 e 313 do CP): - h seis espcies de peculato: a) peculato apropriao -> art. 312, caput, 1 parte:
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b) peculato desvio -> art. 312, caput, 2 parte: c) peculato furto -> art. 312, 1: d) peculato culposo -> art. 312, 2: e) peculato estelionato -> art. 313: f) peculato eletrnico -> art. 313, A e B: - Obs.: o peculato prprio gnero do qual so espcies o peculato apropriao e peculato desvio (ou seja, o caput do art. 312). J o peculato imprprio sinnimo de peculato furto (art. 312, 1);
- peculato prprio (art. 312, caput): - sujeito ativo: o funcionrio pblico no sentido amplo do artigo 327 do CP; - caso A, funcionrio pblico, seja induzido por B (particular) a praticar o crime surge a seguinte situao: se B tinha conhecimento da qualidade funcional de A, ele ter praticado o delito do artigo 312 da condio de partcipe, mas caso ele no tenha conhecimento da qualidade funcional de A, ele ter praticado apropriao indbita (nos termos do artigo 168 do CP). - sempre que se falar em crime cometido por prefeito, deve-se olhar primeiramente se o comportamento dele se ajusta ao decreto-lei 201/67, e somente em caso da no ajustamento da conduta, que poder ser usado o Cdigo Penal (uma vez que o decreto-lei 201/67 diploma normativo especial); - diretor de sindicato: o art. 552 da CLT diz que os atos que importem em malversao ou dilapidao do patrimnio das associaes ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislao penal trata-se de ntida equiparao objetiva, e no subjetiva, ou seja, equipara o fato, e no a pessoa. A maioria da doutrina e da jurisprudncia entende que o artigo 552 da CLT no foi recepcionado pela CRFB/88, por retratar uma ingerncia estatal nos sindicatos, o que vedado pela Constituio Federal (nesse sentido: Srio Pinto Martins, TRF da 4 Regio). O STJ discorda, uma vez
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que as ltima decises do STJ foi no sentido de que o artigo 552 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal; - sujeito passivo: a administrao, podendo com ela concorrer o particular lesado pela ao do agente;
- peculato apropriao: - pune apropriar-se o funcionrio pblico, ou seja, inverter a posse, agindo arbitrariamente, como se dono fosse; - apropriar-se de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem mvel (pode ser transportado de um lugar para o outro em perder sua identidade, no correspondendo totalmente ao conceito do Direito Civil); - bem mvel pblico ou particular (tambm h o crime quando o proprietrio se apropria de coisa particular em poder da administrao). Em caso de apropriao de coisa particular, o proprietrio figura como vtima secundria; - bem de que tenha a posse. pressuposto do crime a posse: resta portanto saber se essa posse abrange a mera deteno: - Pergunta: a expresso posse abrange a mera deteno? - 1 Corrente: a expresso no abrange a mera deteno. Quando o legislador quer abranger a deteno, ele o faz expressamente (ex.: artigo 168 do CP). Assim, inverter mera deteno em domnio configura peculato-furto (o STJ adota essa corrente); - 2 Corrente: a expresso posse abrange a mera deteno, tendo o legislador redigido o artigo sem preocupao tcnica. Concluso: inverter a mera deteno em domnio configura peculatoapropriao; - a posse deve ser em razo do cargo. imprescindvel um nexo funcional, ou seja, a posse da coisa deve estar dentre as atribuies do cargo, emprego ou funo; - a subtrao deve ser para si ou para outrem;
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- peculato desvio: - a nica diferena para o peculato apropriao est no primeiro elemento, uma vez que o peculato apropriao revela-se pelo verbo apropriar-se, enquanto o peculato desvio refere-se ao desvio; - desviar dar coisa uma destinao diversa da prevista em lei;
- observaes gerais: - o peculato punido a ttulo de dolo. No basta o dolo, sendo tambm necessria a finalidade especial para si ou para outrem; - portanto, imprescindvel, em todos os peculatos prprios, o animus de apoderamento definitivo; - caso o agente venha a agir com o animus de uso, crime? Nesse caso, deve ser diferenciada a coisa consumvel da coisa no consumvel. Em se tratando de coisa consumvel, h crime (peculato) e tambm ato de improbidade. Porm, em se tratando de coisa no consumvel, no h crime, mas prevalece o ato de improbidade. Cuidado: mo de obra no coisa, mas sim servio, assim, no existe peculato de mo de obra, por no ser coisa, e sim servio (esse alerta feito por Cezar Roberto Bitencourt); - no caso de prefeito, h regra especial. O art. 1, II da do decreto-lei 201/67 diz que crime para o prefeito utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos. No caso de prefeito, portanto, o simples uso caracteriza o crime; - momento consumativo: a) peculato apropriao: se consuma no momento em que o proprietrio passa a exteriorizar poderes de proprietrio; b) peculato desvio: se consuma no momento em que o agente d coisa destinao diversa da prevista em lei; Obs.: ambas as modalidades admitem tentativa; - princpio da insignificncia:
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- 1 Corrente: tratando-se de crime contra a moralidade administrativa, inaplicvel o princpio da insignificncia (corrente do STJ); - 2 Corrente: sendo o princpio da insignificncia um vetor de aplicao geral do direito penal, cabvel nos crimes contra a administrao pblica (essa deve ser a regra). Essa prpria corrente entende que h casos em que o princpio da insignificncia inaplicvel (corrente do STF);
- peculato desvio VS emprego irregular de verbas (art. 315 do CP): PECULATO DESVIO (art. 312 do CP) EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PBLICAS (art. 315 do CP) - desvio; - desvio;
- fim de satisfao de interesses - o desvio continua atendendo ao particulares; interesse pblico (ex.: desvia
dolosamente verba da educao para a sade);
- peculato furto -> art. 312, 1 do CP: - sujeito ativo: funcionrio pblico em sentido amplo; - sujeito passivo: administrao pblica, podendo concorrer com ela o particular; PECULATO APROPRIAO/DESVIO - posse legtima; - apropria-se ou desvia; PECULATO FURTO - no tem posse; - subtrai o facilita a subtrao;
- o peculato chamado aqui de prprio - aqui o peculato chamado de imprprio porque ele tem posse; porque ele tem de subtrair a coisa;
- somente h peculato furto se o agente valer-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio pblico. A subtrao para gerar o peculato-furto deve ser facilitada pelo cargo; - elemento subjetivo: o crime cometido a ttulo de dolo, devendo haver a finalidade especfica de apoderamento definitivo;
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- momento consumativo: aplica-se aqui todas as disposies relativas ao furto, que vamos transcrever abaixo (fazendo literalmente um CTRL+C e CTRL+V); - surgem algumas correntes: 1 Corrente -> Teoria da Contrectacio: a consumao se d pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia, dispensando o seu deslocamento; 2 Corrente -> Teoria da Amocio: a consumao ocorre quando a coisa subtrada passa para o poder do agente, mesmo que em um curto espao de tempo, independentemente de deslocamento ou posse pacfica; 3 Corrente -> Teoria da Ablatio: a consumao ocorre quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue desloc-la de um lugar para outro; 4 Corrente -> Teoria da Ilacio: para ocorrer a consumao, a coisa deve ser levada ao local ao local desejado pelo agente e mantida a salvo; - STF e STJ entendem que o crime se consuma conforme a teoria da AMOCIO, ou seja, o crime se consuma quando a coisa subtrada passa para o poder do agente a adoo dessa corrente d importncia para a vtima, sendo o fator de importncia o fato da vtima perder a disponibilidade da coisa, no o fato do agente se enriquecer. Adotando essa teoria, o crime se consuma, por exemplo, quando a empregada esconde as jias por baixo do sof da casa da patroa para depois lev-la para casa; - tentativa -> por se tratar de crime plurissubsistente, admite tentativa. Segundo Nlson Hungria, colocar a mo em um bolso para furtar e nada tendo naquele bolso, trata-se de tentativa, uma vez que a impossibilidade de consumao relativa, porm, Bittencourt entende que deveria olhar se a vtima trazia algum dinheiro em algum dos seus bolsos, assim, se somente aquele bolso no tinha dinheiro, tentativa, porm, se a vtima no tinha nenhum dinheiro de forma nenhuma, trata-se de crime impossvel;
- peculato culposo -> artigo 312, 2 do CP: - o nico delito culposo dos crimes contra a administrao pblica;
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- sujeito ativo: funcionrio pblico em sentido amplo; - sujeito passivo: administrao em geral, com ela podendo concorrer o particular lesado; - tipo objetivo: concorrer culposamente para o crime de outrem; - 1 Corrente: sustenta que o 2 merece uma interpretao topogrfica, devendo esse crime de outrem ser entendido como o crime de 1 e o crime do caput (prevalece essa corrente); - 2 Corrente: mesmo estando no 2, a expresso crime no restringe as espcies de infrao penal, abrangendo qualquer crime, inclusive o de furto (nesse sentido: Rui Stoco); - elemento subjetivo do tipo: o delito punido a ttulo de culpa; - momento consumativo: consuma-se o crime com a consumao do crime de outrem (deve ficar claro que no existe participao culposa em crime doloso assim, o funcionrio pblico no pode responder como partcipe do crime de outrem); - tentativa: crime culposo, portanto, no admite tentativa; - 3 do artigo 31284: - reparao antes da sentena irrecorrvel85 -> extingue a punibilidade; - reparao depois da sentena irrecorrvel -> diminui a pena de metade (competncia do juiz da execuo);
- peculato por erro de outrem -> artigo 313, do CP: - sujeito ativo: funcionrio pblico em sentido amplo; - sujeito passivo: administrao em geral, com ela podendo concorrer o particular lesado; - tipo objetivo: apropriar-se de coisa recebida por erro de outrem;
84 85
Benefcio exclusivo do peculato culposo.
No se trata de denncia, de sentena recorrvel, de oferecimento da denncia nem do recebimento desta, mas sim, de sentena irrecorrvel.
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Art. 312 - apropriar-se; - sujeito ativo tem posse;
Art. 312, 1 - subtrair;
Art. 313 - apropriar-se;
- sujeito ativo no tem - sujeito ativo tem posse; posse;
- posse legtima em razo do cargo;
- posse ilegtima fruto de erro; - o erro do terceiro deve ser espontneo, uma vez que se o erro for pelo pblico,
provocado funcionrio
haver estelionato; - elemento subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo, ou seja, percebendo o erro, o funcionrio pblico no o desfaz, se apropriando da coisa; - momento consumativo: o crime se consuma no momento em que o agente, percebendo o erro, no o desfaz, agindo como se dono fosse;
- peculato eletrnico (art. 313-A) - ex.: funcionrio do departamento de trnsito, nico autorizado a entrar no sistema de pontuao decorrente de multas e alterar/excluir pontuaes de multas canceladas assim, caso esse funcionrio exclua pontuaes de amigos e inclua pontuao de inimigos, estar cometendo o delito em tela; - diferenciao entre o artigo 313-A e o artigo 313-B; ARTIGO 313-A sujeito ativo: funcionrio ARTIGO 313-B pblico - sujeito ativo: funcionrio pblico no sentido amplo do artigo 327 do CP;
autorizado;
- sujeito passivo: a administrao em - sujeito passivo: a administrao em geral, podendo com ela concorrer o geral, podendo o particular figurar como particular prejudicado pela ao do vtima secundria;
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agente; - conduta: inserir ou facilitar a insero - conduta: modificar ou alterar o sistema de dados falsos ou excluir ou alterar ou o programa; dados corretos. Nesse delito, o sujeito ativo preserva o sistema; - objeto material: dados do sistema, uma - objeto material: sistema ou o programa, vez que a conduta do agente recai sobre uma vez que a conduta do agente recai eles; sobre eles;
- elemento subjetivo: o crime punido a - elemento subjetivo: o dolo, no ttulo de dolo, sendo acrescido da exigindo nenhuma finalidade especial do finalidade especial de obter vantagem agente; indevida ou causar dano - momento consumativo: trata-se de - momento consumativo: trata-se de crime formal, consumando o delito com a crime formal, sendo o resultado mero prtica dos ncleos, sendo o resultado exaurimento. naturalstico mero exaurimento. A tentativa; Admite-se tambm a
tentativa plenamente admissvel; - dica: equipara-se a falsidade ideolgica; - dica: equipara-se a falsidade material;
- pena: 2 a 12 anos -> faltou razoabilidade - pena: 3 meses a 2 anos -> faltou na fixao da pena dos dois delitos; razoabilidade na fixao da pena dos dois delitos; - funcionrio no autorizado que altera dados do sistema -> o artigo 313-A exige que o funcionrio pblico seja autorizado, significando que o funcionrio pblico no autorizado ser tratado da mesma forma que o particular, assim, ele responder por falsidade ideolgica, conforme o artigo 299 do CP;
- Concusso (art. 316): - quem pratica concusso chamado de concussinrio (sujeito ativo do crime de consuno);
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- o delito pune exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assum-la, mas em razo dela, vantagem indevida, com pena de recluso de dois a 8 anos e multa; - sujeito ativo: funcionrio pblico no exerccio da funo + funcionrio pblico fora do exerccio da funo + particular na iminncia de assumir funo pblica (quando restam apenas procedimento burocrticos para assumir a funo ex.: falta posse, falta diplomao, falta apenas exame mdico, etc.)86. Exceo: sendo o sujeito ativo fiscal de rendas, a exigncia da vantagem indevida no configura o artigo 316, mas sim o artigo 3 da lei 8.137/90 ( a concusso na lei dos crimes contra a ordem tributria)87. Tratando-se de policial militar, a concusso ser punida pelo artigo 305 do CPM; - sujeito passivo: sujeito passivo primrio a administrao em geral, sendo sujeito passivo secundrio o particular que sofreu o dano causado pela conduta ( possvel concusso contra funcionrio pblico); - conduta: a) exigir -> exigir trata-se de ato coercitivo, intimidativo. Fernando Capez no admite na exigncia grave ameaa e violncia (configurando extorso). Violncia tudo bem, mas a grave ameaa est implcita em qualquer ato intimidativo do agente, configurando a concusso. Exigir diferente de solicitar solicitar se refere a pedido, o que caracteriza o delito de corrupo; b) para si ou para outrem -> configura concusso exigir vantagem para si ou para outrem ainda que esse outrem seja a prpria administrao pblica; c) direta ou indiretamente -> exigncia direta a exigncia pessoa, j a exigncia indireta se d por interposta pessoa; d) explcita ou implicitamente -> explcita a exigncia clara, j implicitamente a exigncia velada;
86 87
Isso nada mais do que carteirada com o Dirio Oficial.
A concusso do CP crime contra a administrao pblica, mas a concusso da lei 8.137/90 no crime funcional contra a administrao pblica, mas sim crime funcional contra a ordem tributria.
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e) vantagem indevida -> deve-se saber a natureza da vantagem, se est restrito vantagem de natureza econmica. Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza (ex.: patrimonial + econmica + moral + sexual + etc.). Exigindo vantagem devida, sendo a vantagem tributo ou contribuio social, pode caracterizar excesso de exao (art. 316, 1), desde que o agente se valha de meio vexatrio ou gravoso. Sendo outra a vantagem devida, caracteriza-se o delito de abuso de autoridade; f) abuso da autoridade pblica -> no est previsto no tipo, mas a doutrina entende necessrio tal elemento (em latim chama-se metus public potestatis); - Observao - para configurar a concusso imprescindvel que o agente tenha competncia/atribuio para realizar o mal prometido em caso de no atendimento da exigncia (ex.: delegado exige vantagem para no oferecer uma denncia no configura o crime em anlise, uma vez que no de competncia do delegado tal ato, havendo nesse caso extorso, nos termos do artigo 158 do CP); - mdico pelo SUS que cobra adicional na prtica de algum procedimento -> pode ocorrer hipteses diferentes: a) se o mdico exige tal vantagem -> configura o delito de concusso (art. 316); b) se o mdico solicita a vantagem -> configura o delito de corrupo passiva (art. 317); c) mdico simulou ser devida a vantagem -> delito de estelionato (art. 171 do CP);
- elemento subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo acrescido da finalidade especial para si ou para outrem; - momento consumativo: o crime formal, consumando-se com a mera exigncia, dispensando a obteno da vantagem. Dispensa-se inclusive o sentimento de temor do ofendido. Fica claro que o recebimento da vantagem mero exaurimento. A tentativa admitida, por exemplo, no caso de carta concussionria interceptada;
- Corrupo: - estar-se- diante de uma exceo pluralista teoria monista -> o corrupto punido pelo artigo 317 e o corruptor punido pelo artigo 333 do CP;
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- deve ficar claro que o artigo 316 pune exigir com uma pena de 2 a 8 anos. O artigo 317 pune o solicitar com uma pena de 2 a 12 anos. H doutrinadores entendendo pela inconstitucionalidade dessa pena por ferir o princpio da proporcionalidade (pune-se uma conduta mais grave com uma pena mais branda); - artigo 333 do CP (corrupo ativa): - sujeito ativo: funcionrio pblico no exerccio da funo + funcionrio pblico fora da funo + particular na iminncia de assumir a funo. Exceo: em se tratando de fiscal de rendas, o artigo 3, II da lei 8.137/90 define a conduta como crime contra a ordem tributria; em se tratando de militar, h o delito do artigo 308 do CPM88; - sujeito passivo: a vtima primria a administrao em geral e a vtima passiva secundria o particular, desde que no autor de corrupo ativa; - artigo 317 VS artigo 333: ARTIGO 317 DO CP - solicitar - receber; - aceitar promessa; - vantagem indevida; ARTIGO 333 DO CP - dar o solicitado no crime89; - oferecer; - prometer; - vantagem indevida;
- Pergunta: o crime de corrupo passiva pressupe o crime de corrupo ativa? No, um crime no pressuposto de outro, no havendo portanto, bilateralidade. - tipos de corrupo ativa: ART.333 DO CP ART. 337-B DO CP ART. 343 DO CP CDIGO ELEITORAL corrupo em - corrupo em face - corrupo em face corrupo
88
O artigo 308 do COM no traz o verbo solicitar. Assim, se um policial militar recebe ou aceita a promessa, configura o artigo 308 do CPM, sendo competente a justia militar; porm, caso o militar solicite a vantagem devida, h o delito do artigo 317 do CP, sendo competente a justia comum.
89
O legislador somente pune o particular quando a corrupo parte dele quando a corrupo parte do corruptor, mesmo que o particular d a vantagem indevida, no configura o crime, continuando o particular a ser sujeito passivo do delito em estudo.
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face funcionrio pblico;
de de
funcionrio de testemunha;
eleitoral;
pblico estrangeiro
OBSERVAO90 - oferecer; - prometer;
- dar; - oferecer; - prometer;
- Observao: no ncleo receber o crime necessariamente bilateral, uma vez que pressuposto ter sido oferecido para que se tenha sido recebido; - todas as condutas representam a mercancia da funo pblica;
- corrupo passiva prpria VS corrupo passiva imprpria: - corrupo passiva prpria -> tem por finalidade a realizao de ato injusto, contrrio lei; - corrupo passiva imprpria -> tem por finalidade a realizao de ato legtimo;
- corrupo passiva antecedente VS corrupo passiva subseqente: ART. 317 - corrupo passiva antecedente: 1 -> solicita; 2 -> depois pratica o ato; - CRIME - corrupo passiva subseqente: 1 -> pratica o ato; 2 -> solicita a vantagem; - CRIME ART. 333 - corrupo ativa antecedente: 1 -> oferece a vantagem; 2 -> v realizado um ato; - CRIME - corrupo ativa subseqente: 1 -> realiza o ato; 2 -> solicita a vantagem; - ATPICA -
90
DAR somente no crime no artigo 333 do CP, mas h projeto de lei buscando tipificar a expresso DAR no artigo 333 do Cdigo Penal, para punir quem d a vantagem no delito de corrupo passiva.
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- art. 317 do CP (corrupo passiva) continuao: - o crime punido a ttulo de dolo, exigindo a finalidade especial de para si ou para outrem, sendo que esse outrem pode ser a prpria administrao; - em regra o delito formal, sendo material somente no ncleo receber; - admite-se a tentativa na carta interceptada; - corrupo passiva majorada (1): - a pena aumentada de um tero se em consequncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou pratica infringindo dever funcional -> somente a corrupo passiva prpria sofre o aumento, no incidindo na corrupo passiva imprpria; - no momento da realizao do ato comercializado que sofre o aumento de 1/3 previsto no 1 do artigo 317 do CP deve haver cuidado no caso em que a prtica desse ato represente a realizao de outro crime, situao na qual tal aumento no incidir, respondendo o agente pelos dois delitos a ttulo de concurso material; - corrupo passiva privilegiada (2): - tal 2 configura os famigerados favores administrativos. Nesse caso aquele funcionrio que deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem (pena de trs meses a um ano ou multa). Quem pede para o funcionrio pblico quebrar um galho no comete crime; ART. 317, 2 - corrupo passiva privilegiada; - prevaricao; ART 319
- o agente cede a pedido ou influncia - no h pedido ou influncia de de outrem h interferncia externa; outrem externa; - o agente no busca satisfazer: a) interesse; b) sentimento pessoal; - o agente busca satisfazer: a) interesse; b) sentimento pessoal; no h interferncia
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- a corrupo passiva privilegiada crime material, somente se consumando com a realizao do ato;
- prevaricao imprpria (artigo 319-A do CP): - pune deixar o diretor de penitenciria e/ou agente pblico de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao do preso com o ambiente externo ou com outro preso (ler artigo no CP); - ENTRADA DE APARELHOS DE COMUNICAO EM PRESDIOS ANTES DA LEI 11.466/07 DEPOIS DA LEI 11.466/07 DEPOIS DA LEI 12.012/09
- o agente que no vedava a - o agente que com dever de - o agente que com dever de entrada do aparelho vedar se omite -> crime do vedar se omite -> crime do artigo 319-A do CP; artigo 319-A do CP;
realizava fato atpico;
- o preso surpreendido com - preso surpreendido com o - preso surpreendido com o o aparelho realizava fato aparelho -> pratica falta grave aparelho -> pratica falta atpico; (art. 50, VII da LEP); grave (art. 50, VII da LEP);
- o particular que introduzia - o particular que introduz o - o particular que introduz o o aparelho no sistema aparelho no sistema ainda aparelho praticava fato atpico; no sistema ->
praticava fato atpico;
pratica o delito do artigo 349-A do CP;
- bem jurdico tutelado: a administrao em geral, bem como a segurana interna e externa dos presdios; - sujeito ativo: diretor de penitenciria e/ou agente pblico (como se o diretor de penitenciria no fosse agente pblico). Nota-se que somente pode praticar o delito o agente pblico que tenha o dever de vedar ao preso o acesso a tais aparelhos no havendo tal dever e o funcionrio introduz o aparelho no sistema prisional, pratica o delito do artigo 349-A do CP. O preso no pratica esse crime, uma vez que no seu caso configura falta grave (conforme a LEP); - sujeito passivo: a vtima primria o Estado e a vtima secundria a coletividade; - na conduta de deixar de cumprir trata-se de modalidade omissiva do delito em estudo;
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
- PERGUNTA: e se o agente pblico, ao invs de permitir o acesso ao aparelho, pessoalmente entreg-lo ou, ento, deixar de retirar da sua posse? RESPOSTA: a expresso acesso ao aparelho deve ser interpretada de forma extensiva, abrangendo o comportamento de no retirar ou entregar o aparelho ao preso (nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci); - objeto material: aparelho telefnico, de rdio ou similar que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo (ex.: celular, rdio, notebook com acesso a internet, etc). A pessoa que deixa de vedar a entrada de um chip, um carregador ou de uma bateria, segundo a doutrina, no configura o delito, uma vez que o legislador no referiu aos acessrios, sendo que pensar diferente configuraria analogia in malam partem. Porm, o STJ decidiu no final de 2.009 que h o delito, uma vez que se abrange o principal tambm abrange o acessrio; - elemento subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo. A finalidade especial de satisfazer interesse ou sentimento pessoal do artigo 319 no se aplica ao crime do artigo 319-A, ora em estudo; - momento consumativo: trata-se de crime omissivo prprio ou puro, se consumando com a efetiva omisso, sendo dispensvel o efetivo acesso do preso ao aparelho. O crime unissubsistente, no admitindo a tentativa;
OUTROS CRIMES - Falso Testemunho ou Falsa Percia (art. 342 do CP): - trata-se de crime de mo prpria ou de conduta infungvel, somente podendo ser praticado por testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete (no abrange a vtima, que no testemunha); - no que se refere ao informante, surgem duas correntes: 1 Corrente -> o informante pratica o delito, uma vez que o artigo 342 no tem o compromisso como elementar integrante do tipo. No bastasse, o CPP consagra o princpio do livre convencimento do juiz, podendo o magistrado sentenciar com fundamento no testemunho informante (nesse sentido: Edgar Magalhes Noronha e antigas decises do STF);
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DIREITO PENAL
INTENSIVO II
2 Corrente -> o informante no pratica o delito, pois se a lei no as submete ao compromisso de dizer a verdade, no podem cometer o crime de falso testemunho (nesse sentido: Jlio Fabbrini Mirabete e farta jurisprudncia); - concurso de agentes: crime de mo prpria no admite co-autoria. Porm, o STF entende que o crime apesar de ser de mo prpria, trabalhou com a teoria do domnio do fato, admitindo que o advogado seja co-autor do delito quando faz a testemunha mentir; - falso testemunha na modalidade de calar a verdade chamado de reticncia; - verdade: verdade a perfeita correspondncia entre a realidade e sua expresso. Quando a expresso distinta da realidade surge o erro e a mentira. O erro refere-se a um defeito na percepo, j a mentira se refere inteno de enganar. Crime a mentira, uma vez que o defeito na percepo (erro) caracteriza fato atpico. Assim, possvel falso testemunho falando a verdade, quando se fala uma verdade de que no tem conhecimento. No se extrai o falso testemunho comparando a expresso com a realidade, mas sim a expresso com o conhecimento (assim, adotamos a teoria subjetiva da verdade, no a teoria objetiva); - o crime de falso testemunho pode ser praticado em processo judicial, no importa se de jurisdio voluntria ou contenciosa. Tambm pode ser praticado em processo administrativo, inqurito policial e ainda em juzo arbitral. O Congresso est fazendo uma lei para incluir o inqurito civil em procedimento administrativo, o que tira fora da teoria de que o inqurito civil est implicitamente contido na norma: assim, quem vai prestar concurso para o Ministrio Pblico pode dizer que est implcito, no sentido de que deve tornar algo que est implcito explcito;
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PROF.

Direito Penal Rogrio Sanches

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MS: ps-delituais ....................................................................................................................... 80 4.2 Periculosidade do agente .................................................................................................. 81

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- execuo forada da pena imposta; ....................................................................................... 88 1.2 Secundrios: ...................................................................................................................... 88

Competncia: Juiz da condenao ............................................................................................ 94

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1.3.1 1.3.2 1.3.3

1.4.1 1.4.2 1.4.3

1.6.1 1.6.2 1.6.3

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Fuga para evitar o flagrante .................................................................................... 108

Perdo judicial (art. 121, 5) ......................................................................................... 109

2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.4.5 2.4.6 3.

3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.1.6 3.1.7 3.2

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TEORIA GERAL DA PENA

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A Preveno geral negativa busca evitar que o cidado venha a delinqir.

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Comum perguntar em concursos: justia retributiva X justia restaurativa.

- o interesse na punio pblico;

agente - h responsabilidade social pelo ocorrido;

- predomina a indisponibilidade da ao - predomina a disponibilidade da ao penal; penal;

- a concentrao do foco punitivo volta-se - h concentrao de foco conciliador; ao infrator;

- existem penas cruis e humilhantes;

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Exemplo Lei 8.072/90

3. Princpios informadores da Pena:

- nenhuma pena passar da pessoa do condenado; - Absoluto ou Relativo?

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Confisco pena, e como pena, pode ser estendida aos sucessores.

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b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;

- de morte (salvo em caso de regra declarada nos termos do artigo 84);

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- de carter perptuo Obs. 1: art. 75, CP.

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5. Penas Permitidas no Brasil:

Em concurso cai muito a diferena da Recluso para a Deteno. Principais diferenas:

Regime Inicial de cumprimento de pena Recluso F SA A

Internao Hoje, a tendncia uma poltica

antimanicomial. Deteno Regra: F SA A Pode tratamento ambulatorial ser No se admite.

realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e

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5.4 Penas Restritivas de Direito: - Prestao de Servios Comunitrios;

- Limitao de Fim de Semana;

- Interdio Temporria de Direitos;

- Perda de Bens e Valores;

- Diferenas entre Deteno e Recluso:

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- 2 fase fixar a pena intermediria (agravantes e atenuantes);

- 3 fase fixar a pena definitiva (causas de diminuio e de aumento de pena);

- 2 fase: analisar a possibilidade de substituio por penas alternativas ou de sursis;

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Aqui terminou a aula de 28/01/2011

- Circunstncias Judiciais do artigo 59:

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