Biblioteca / Liburutegia

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L 726
40

CONSEJO EDITORIAL
MANUEL ALONSO OLEA LUIS DIEZ-PICAZO EDUARDO GARCA DE ENTERRA JESS GONZLEZ PREZ AURELIO MENNDEZ GONZALO RODRGUEZ MOURULLO

LUIS DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN Catedrtico de Derecho Civil

DERECHO DE DAOS

ICIVITASI

Primera edicin: 1999

A Juan B. Vallet de Goytisolo, al cumplirse los cincuenta aos del Seminario Federico de Castro: por sus enseanzas y por nuestras discrepancias.

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright 1999, by Luis Dez-Picazo y Ponce de Len Civitas Ediciones, S. L. Ignacio Ellacura, 3.28017 Madrid (Espaa) ISBN: 84-470-1269-7 Depsito legal: M. 32.585-1999 Compuesto en Printing'94 Printed in Spain. Impreso en Espaa por Grficas Rgar, S. A. Navalcamero (Madrid)

NDICE

Introduccin

19

PARTE PRIMERA
PROBLEMAS DE FUNDAMENTACIN Captulo I.Las funciones del Derecho de daos
I. LA DISTRIBUCIN DE LOS INFORTUNIOS EL PROBLEMA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS LA LLAMADA FUNCIN DE DEMARCACIN EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PUNITIVA EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PREVENTIVA

41

II. III. IV. V.

VI.

41 42 43 44
47

) )

DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

INDEMNIZACIONES DE DAOS E INDEMNIZACIONES POR SACRIFICIO INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

VIII.

VII.

48 56 57 62 65 65 65 67 70
71

IX. Los SISTEMAS ASISTENCIALES EN FAVOR DE LAS VCTIMAS DE DAOS

Captulo 11.Una aproximacin histrica

I.

EL DERECHO ROMANO

1. Las obligaciones nacidas de los delicta 2. Los tipos de daos resarcibles en el Derecho romano 3. La evolucin del concepto de culpa 4. Los llamados cuasidelitos

II.

LA EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS EN LOS GLOSADORES, COMENTARISTAS E IUSNATURALISTAS

72 72 73 76
81 81 81 83 83 )

1. Las lneas generales de la evolucin histrica 2. La prctica del Derecho comn 3. La reelaboracin de la Escuela de Derecho Natural
Captulo HLLa responsabilidad civil extracontractual en las codificaciones I. II. III. IV. LA CODIFICACIN PRUSIANA EL CDIGO CIVIL FRANCS LA HERENCIA DEL CDIGO CIVIL FRANCS CARACTERSTICAS GENERALES DE LA CODIFICACIN DE CORTE FRANCS

10 y. VI.
LA CODIFICACIN ALEMANA

NDICE

NDICE

11

LA PECULIAR EVOLUCIN DEL DERECHO INGLS

86 89 93 93 93 95 102 108
118

5. La responsabilidad por la prestacin de servicios en la

Ley General de Consumidores y Usuarios

143 144 144 147 148 149 149 151 151 152 156 156 156 159 159 160 161

Captulo IV.-La evolucin del sistema codificaco

I. II. III. IV. V. VI. DERECHO DE DAOS Y REVOLUCIN INDUSTRIAL LA EQUIPARACIN ENTRE ACCIONES Y OMISIONES LA APARICIN DEL DAO MORAL EL PUESTO CENTRAL DE LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA LA APARICIN DE LA LLAMADA DOCTRINA DEL RIESGO EL GIRO DE LOS AOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

VIL

PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Captulo V.-La descodificacin del Derecho de daos

I. II. INTRODUCCIN EL USO Y CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR

127 127 127 127 128 128 130 130 131 133 133 134 134 135 135 136 138 139 139 140 141 142

1. Indicaciones generales 2. La regla general de responsabilidad del conductor 3. El rgimen de responsabilidad por daos corporales: la tasa de las causas de exoneracin 4. La responsabilidad por los daos materiales o patrimoniales 5. La responsabilidad del propietario no conductor 6. Los daos causados por la circulacin de vehculos de motor y su determinacin de acuerdo con los baremos o tablas legalmente establecidos

1. Introduccin 2. Los sujetos obligados al resarcimiento y el problema de la determinacin del fabricante 3. La regla de la responsabilidad solidaria 4. El concepto legal de producto 5. El concepto legal de producto defectuoso 6. Los presupuestos de la responsabilidad 7. Los daos resarcibles y la compatibilidad de las acciones 8. Las causas de exoneracin de la responsabilidad 9. Lmite global a la reparacin de daos personales 10. Prescripcin de las acciones 11. Las relaciones entre la Ley de Responsabilidad por Productos Defectuosos y la Ley General de Consumidores y Usuarios Captulo VL-Desindividualizacin y socializacin en el Derecho de daos
I. INTRODUCCIN

II.
III. V. VI.

Los DAOS CAUSADOS Y LAS ACTIVIDADES COLECTIVAS

LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS EFECTOS DAOSOS CON MULTIPLICIDAD DE PERJUDICADOS LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

IV. Los DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

163

III.

LA NAVEGACIN AREA

168
170

1. 2. 3. 4.

Indicaciones generales Los daos sufridos por los viajeros Los daos a las cosas La responsabilidad por daos a terceros en la superficie 5. El carcter tasado de las indemnizaciones y la compatibilidad del sistema legal con las acciones de responsabilidad por culpa

1. Indicaciones generales 2. El derecho a las prestaciones sociales y las indemnizaciones sujetas al rgimen general de la responsabilidad civil 3. El rgimen jurdico aplicable a las acciones de indemnizaciones compatibles 4. Problemas sobre la jurisdiccin competente Captulo VIL-Los impulsos de socializacin y la ordenacin general del Derecho de daos
I. II. INDICACIONES GENERALES RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

170 171 178 181 187 187 189 193 195

IV. DAOS NUCLEARES V. Los APROVECHAMIENTOS CINEGTICOS Y EL EJERCICIO DE LA CAZA

VI. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

1. Introduccin 2. El principio del artculo 25 LCU y el debate sobre su alcance 3. La inversin de la carga de la prueba como regla general 4. El sistema de responsabilidad objetiva y sus perfiles

1. La asegurabilidad como criterio de distribucin del dao 2. Las acciones de los perjudicados frente a los aseguradores

12

NDICE

NDICE VIII. LA PARBOLA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, DE COMO COLOFN

13 F. D. BUSNELLI 242

3. El derecho del asegurador a subrogarse en las acciones

del asegurado contra los autores y responsables de un siniestro

195
195 196 197 198

A) Consideraciones Generales B) La naturaleza jurdica de la subrogacin C) El momento de produccin de la subrogacin y los requisitos de sta D) El problema de las excepciones oponibles por el tercero frente al asegurador que acta por subrogacin 4.
La accin directa del perjudicado contra el asegurador.

SEGUNDA PARTE
PROBLEMAS DE DELIMITACIN Captulo XLResponsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual

245
245

1.

INTRODUCCIN LA EVOLUCIN DE LA DOCTRINA Y DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESAS LA CUESTIN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA ALEMANAS LOS CASOS DIFCILES

201

Captulo VIII.El anlisis econmico del Derecho y la visin globalizada de los costos de los accidentes
I. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO LA MXIMA PRODUCCIN DE RIQUEZA Y LA PTIMA ASIGNACIN DE RECURSOS COMO OBJETIVOS ECONMICOS Y JURDICOS

1v.
203
203 203
208

247 249 250 250 252

1.

II. III.
IV.

2.

Lesiones corporales (o muerte) en la ejecucin de relaciones contractuales Los daos a las cosas en relaciones contractuales

LA APLICACIN DEL ANLISIS ECONMICO AL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LOS COSTES DE LOS ACCIDENTES LAS VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS ECONMICAMENTE DESEABLES ALGUNAS CONSIDERACIONES

258 V. LOS PROBLEMAS PRCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIN VI. Los CRITERIOS DE DISTINCIN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

262

V.

210 216

Captulo IX.El fracaso del sistema de socializacin

I. II. M. INTRODUCCIN EL SISTEMA LEGAL DE BAREMACIN DE DAOS LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

219
219 220 223 VII.

lidad contractual 3. El sistema opcional 4. Las frmulas compendiosas

CONCLUSIONES

2. Las tendencias hacia la redefinicin de la responsabi-

1.

El llamado principio de la unidad de la culpa civil

263 264 266 267 268

Captulo X.La situacin actual y las perspectivas de futuro

235 235 235

237 238 239 240 241

Captulo XII.Responsabilidad extracontractual y responsabilidad civil derivada de delito I.

269 269 273

275 278 278 279 281 282

I.
II. III.
IV.

INTRODUCCIN LAS DEFORMACIONES DEL CONCEPTO DE CULPA Y LA DESORIENTACIN EXISTENTE EN ESTE PUNTO LA RELATIVIZACIN DEL PRINCIPIO DEL RESARCIMIENTO INTEGRAL.
GRAVEDAD DE LAS CULPAS Y VALORACIN CASUSTICA DE LOS DAOS. LAS EROSIONES EN LA APRECIACIN DE LA CAUSALIDAD Y LA PRESUNCIN DE NEXOS CAUSALES LA REVISIN DEL CONCEPTO DE DAO MORAL CRISIS DEL SEGURO Y CRISIS DE LA IDEA DE SOCIALIZACIN DE DAOS LA TENSIN ENTRE CULPA Y RIESGO COMO FACTORES DE IMPUTACIN DE LA RESPONSABILIDAD Y LA TENDENCIA HACIA LA TIPIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO

II. III.
IV.

INTRODUCCIN LAS ESPECIALIDADES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL EN TIPOLOGA. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL DIMANANTE DE DELITO LA CARACTERIZACIN Y LA NATURALEZA DE LA LLAMADA ACCIN CIVIL
EX DELICTO EL EXAMEN PARTICULARIZADO DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO Y LA TENENCIA HACIA LA UNIFICACIN

V. VI. VII.

1. Las reglas generales 2. La responsabilidad civil en los casos de exencin de la

responsabilidad criminal

3. La responsabilidad civil por hechos ajenos 4. Conclusiones

14

NDICE

NDICE

15

TERCERA PARTE

PROBLEMAS DE APLICACIN Captulo

287

III. LA CAUSA COMO CONDICIN CONSTITUTIVA DE UN FACTOR SUSTAN335 CIAL

dao y el comportamiento daoso

287 L INTRODUCCIN 287 II. EL COMPORTAMIENTO DAOSO: LAS ACCIONES Y LAS OMISIONES LA CUESTIN DE LA ANTUURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACIII. 290 TUALES 1. Algunas indicaciones generales: lesin de bienes jur-

1. La previsibilidad del curso causal como factor sustancial 2. La contraposicin entre causa prxima y causa remota y la llamada interrupcin de los cursos causales
IV. V.

336 337

dicos y violacin de normas jurdicas

a)

291

Los JUICIOS DE PROBABILIDAD Y LA TEORA. DE LA CAUSALIDAD ADE338 CUADA CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA: LOS CRITERIOS DE DELIMITA340 CIN DE IMPUTACIN OBJETIVA

La nocin del llamado delito civil y sus caracte293 rsticas b) El problema del carcter injusto del dao 294 c) La antijuridicidad como juicio de desvalor: desvalor de la conducta y desvalor del resultado 297 IV. V. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD DE LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO 298 298 299 301 302 304

Captulo XVI.La culpa como factor decisivo de la responsa351 bilidad civil

I. II. 351 INTRODUCCIN: CULPA Y CULPABILIDAD LAS CONSTRUCCIONES TERICAS DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O 352 NEGLIGENCIA

1. 2. 3. 4.

La legtima defensa El estado de necesidad El ejercicio legtimo de un derecho El consentimiento del ofendido

1. 2. 3. 4.
III. IV.

La llamada concepcin psicolgica de la imprudencia La concepcin tica de la negligencia La concepcin normativa de la diligencia La concepcin econmica de la diligencia

354 355 357 358

EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA LAS CARACTERSTICAS DE LA DILIGENCIA

359 360 360 361 361 363 364 365 366 366

Captulo XIV.E1 problema de la nocin jurdica del dao indemnizable

307

I. INTRODUCCIN 307 II. LA CONCEPCIN ABSTRACTA DEL DAO Y LA TEORA DE LA DIFERENCIA 309 III. LA CRTICA DE LA TEORA DE LA DIFERENCIA Y LA LLAMADA CONCEPCIN REAL CONCRETA DEL DAO 312 r IV. LAS CONDICIONES DEL DAO INDEMNIZABLE 314 V. EL PROBLEMA DE LA DENOMINADA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTTICA 315 VI. LA COMPUTACIN DE BENEFICIOS: LA DENOMINADA COMPENSA TO 319 LUCRI CUM DAMNO VII. EL DEBER DE MITIGAR LOS DAOS 322 VIII. DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE 322 324 IX. EL DAO MORAL

1. 2. 3. 4.

El modelo y el grado de la diligencia Los elementos o factores de la diligencia La previsibilidad y el deber de prever los daos La evitabilidarl y los deberes de prevencin

v.
VI.

LAS CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA: LA CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO O CAPACIDAD DE CULPA LAS CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LA NO EXIGIBILIDAD LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD: EL CASO FORTUITO

VII.

LA DENOMINADA CONCURRENCIA DE CULPAS VIII.

Captulo XV.La causalidad de la responsabilidad civil

I. II.

331

Los PROBLEMAS DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD 331 LA CAUSA COMO CONDICIN SINE QUA NON Y LA LLAMADA TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES 334

DERECHO DE DAOS

INTRODUCCIN

El Derecho de la responsabilidad civil o Derecho de daos se encuentra, en los momentos actuales, en un punto muy sensible de indefinicin, pues convergen en l las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han empujado en las ltimas dcadas su evolucin hacia una muy significativa ampliacin y, al mismo tiempo, factores que aconsejan someterlo a una cierta dosis de restriccin. El deseo de favorecer al mximo la viabilidad de las indemnizaciones, con la idea subyacente de que, de este modo, se realizaba una labor de socializacin y las consiguientes tensiones entre culpa y riesgo como criterios de imputacin de la responsabilidad, son otros tantos datos que han significado una cierta crisis del sistema legislativo. A ello hay que aadir los principios implcitos en toda una serie de leyes especiales que han incidido de forma muy importante en esta materia. Lo que hemos llamado el punto de indefinicin se demuestra en las vacilaciones de la jurisprudencia de los tribunales y en las dificultades que hoy da existen para encontrar una correcta delimitacin del fenmeno y para solucionar sus problemas centrales. Por eso, parece necesario o, al menos, conveniente, replantear desde sus races las cuestiones que en esta rama del Derecho privado se encuentran implcitas y hacerlo desde una perspectiva metodolgica que ponga en juego todos los criterios de que hoy es posible disponer. Antes de acometer el estudio terico de los problemas de la responsabilidad civil extracontractual, hay que establecer bien cules son estos problemas y para ello es un buen camino una vez ms analizar algunas sentencias del Tribunal Supremo que nos puedan proporcionar al respecto alguna pauta. Las sentencias dictadas en esta materia en los ltimos arios son muy numerosas y de muy diferente pelaje, que obecede a las caractersticas de los asuntos y de los ponentes. Hay que decir, abruptamente, que no existe entre ellas unidad de doctrina y que muchas veces presentan muy claras contradicciones. No hay, en el sentido del artculo 1 .9 CC, jurisprudencia en el genuino significado de la palabra. La seleccin de las sentencias que hacemos ahora objeto de estudio, como va de introduccin a los problemas que despus tendrn que ser examinados, es, por consiguiente, completamente arbitraria. Las seleccionadas podran muy bien

20

INTRODUCCIN

INTRODUCCIN

21

ser sustituidas por otras, pero creo que con unas o con otras podemos llegar a establecer algunos puntos de partida.

* **
La primera de las sentencias que me parecen dignas de ser estudiadas, es la de 22 de enero de 1996. Aunque el relato fctico que en la sentencia se efecta, no es suficientemente expresivo y presenta algunas importantes lagunas, los hechos pueden describirse as. El demandado era titular de un concesin minera denominada La Trucha, sita en la localidad de Matarrosa del Sil, en la provincia de Len. La mina no se encontraba, en el momento de autos, el mes de octubre de 1981, en explotacin, careca de los correspondientes permisos administrativos y la sentencia dice que, por las razones antes mencionadas, no poda estar debidamente controlada por los organismos oficiales. El demandado haba facilitado trabajo al hijo de la demandante. No se conoce con exactitud qu tipo de trabajo era, toda vez que se trataba, hay que repetirlo, de una mina que no estaba en explotacin y que, adems, como la sentencia dice tambin, no haba en ella personal especializado que pudiera controlar su estado de conservacin. Admitamos, pues, que se trataba de un trabajo indiferenciado, escasamente relevante, que se realiz a travs de lo que con un eufemismo se conoce hoy como economa sumergida. El da 22 de octubre de 1981 el hijo de la demandante, dentro de la mina, sufri un accidente que le provoc un hemotrax o hemorragia pulmonar y la muerte subsiguiente. La sentencia tampoco hace especial mencin del tipo de accidente y no llega a saberse si obedeci a deficiencias de la estructura de la mina o a una defectuosa actuacin por parte de la vctima. Slo se sabe que se produjo en el interior de la mina. Tanto la sentencia de la Audiencia como la del Tribunal Supremo repiten, una y otra vez que ... lo nico cierto es que debido a un accidente en la mina del demandado, el hijo de la demandante falleci sin saberse exactamente como se produjo (la cursiva es nuestra). La demandante, que era la madre del fallecido, present una demanda de indemnizacin de daos y perjuicios en el Juzgado de Primera Instancia de Ponferrada, que la desestim ntegramente absolviendo de ella al demandado. Se interpuso el correspondiente recurso de apelacin y la Audiencia Provincial de Valladolid conden al demandado a abonar a los herederos de la inicial demandante (que entre tanto haba tambin fallecido) y que eran sus cuatros hijas, hermanas del muerto, la cantidad de ocho millo-

nes de pesetas. Tampoco se conoce con exactitud la razn por la cual la Audiencia primero y el Tribunal Supremo despus llegaron a esta suma. Se trata, como es notorio, de un modo de hacer muy frecuente en nuestros tribunales de justicia, que establecen a tanto alzado o a ojo de buen cubero, por decirlo grficamente las indemnizaciones, sin que se pueda llegar a saber la manera de computar el dao patrimonial y el dao moral, y dentro del primero el llamado dao emergente y el denominado lucro cesante. De todas maneras, se puede destacar que, por mucho que el fallecido Jos Antonio contribuyera a la economa domstica presidida por su madre doa Aurelia, deba tratarse de persona sin trabajo, puesto que fue el demandado quien le proporcion la indiferenciada faena en cuyo cometido sufri el accidente y tras l la muerte. En el recurso de casacin haba dos tipos de argumentos: unos atacaban la sentencia por la incongruencia en relacin con el artculo 359 LEC y otros afrontaban el problema del artculo 1.902 CC. A ellos se aade un motivo ms relativo a la forma cmo se haba resuelto la intervencin en el pleito de las hermanas del fallecido, sobre todo en lo que concierne al problema de si eran herederas y si eran todas la herederas, problema que podemos dejar de lado porque no interesa especialmente a nuestros objetivos.

La alegacin de incongruencia se fundaba en el dato de que la Audiencia haba modificado el debate inicial sobre la causalidad y la culpa imputable al demandado. Segn el recurrente, el nico fundamento de la demanda consista en situar la imprudencia del demandado en no haber llevado al hijo de la actora de forma inmediata a un centro hospitalario para que fuera all atendido, invocando, adems, las manipulaciones que el demandado, para evitarse problemas con la Inspeccin de Trabajo, haba realizado, transportando el cadver del fallecido a la carretera de Ponferrada-La Espina y dejndolo abandonado en la calzada para tratar de simular un accidente de circulacin. Este fundamento haba sido rechazado tanto por el Juzgado que absolvi al demandado desestimando la demanda, como por la Audiencia, que alter la fundamentacin jurdica. La mentada conducta del demandado no fue la causa del fallecimiento, porque ste se produjo de manera casi inmediata, de suerte que no se le pudo llevar a ningn centro hospitalario y el hecho de llevarle tampoco hubiera servido de nada. Para la sentencia de la Audiencia de Valladolid: lo nico cierto es que debido a un accidente en la mina del demandado, el hijo de la demandante falleci sin saberse exactamente cmo se produjo... y
'1

22

INTRODUCCIN

INTRODUCCIN

23

no habiendo probado el demandado que el accidente fuera un caso de fuerza mayor o se hubiera producido por culpa o negligencia de la vctima.., en este orden jurisdiccional procede estimar como responsable de las consecuencias daosas que se produjeron al demandado. En este punto penetra y se sita el motivo del recurso que afronta los problemas relativos al artculo 1.902 CC, que parecen haber basculado en torno a dos grupos de cuestiones: Al partir de la premisa de que el hijo de la demandante falleci sin saberse exactamente cmo se produjeron los hechos que originaron su muerte, y condenar por no haber probado el demandado fuerza mayor o culpa de la vctima, la sentencia deca el recurrente viene a conculcar el principio mnimo exigible para la aplicacin del artculo 1.902 del CC, referido a la existencia del elemento culposo, dando cuerpo a una responsabilidad objetiva que an no ha cobrado carta de naturaleza en nuestro Derecho positivo, porque no se puede en modo alguno, ni aun con el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social aada el recurrente, excluir el bsico principio de responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento y, en concreto, el artculo 1.902. El recurrente deca tambin que no se puede establecer responsabilidad sin una previa declaracin inculpatoria del demandado, en torno al requisito de la relacin de causalidad que, segn las sentencias del Tribunal Supremo que citaba, significa que en la culpa extracontractual, la determinacin del nexo causal entre la conducta del agente y el dao producido debe inspirarse en la valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen sentido seala en cada caso como ndice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos. El Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso. El considerando que contiene las bases doctrinales de la sentencia es probablemente el sexto que reza as:
Evidentemente, el principio de la responsabilidad por culpa es bsico en nuestro ordenamiento positivo, encontrndose acogido en el artculo 1.902 del Cdigo Civil, cuya aplicacin requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilstico al eventual responsable del resultado daoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente recomendando una inversin

de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, segn las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el dao, pero sin erigir el riesgo en fundamento nico de la obligacin de resarcir y sin excluir, en todo caso, y de modo absoluto, el clsico principio de la responsabilidad culposa; as pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoracin del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstraccin del factor moral o psicolgico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnolgico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnizacin del quebranto sufrido por el tercero, habindose procedido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultados daosos, originados en el mbito de la circulacin de vehculos de motor.

Sobre las citadas premisas doctrinales, la sentencia establece dos tipos de consideraciones. La primera de ellas es la corroboracin del criterio que haba mantenido la Audiencia:
corresponda al titular de la explotacin la inversin de la carga de la prueba, esto es, que la produccin del accidente se hubiera originado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o producido por culpa o negligencia del operario. La segunda es que, aunque se insista en la idea de que la aplicacin del artculo 1.902 requiere forzosamente un reproche culpabilstico, se piensa que este condicionante no es ajeno al caso de autos y que se encuentra reflejado en los datos fcticos ya mencionados. Concretamente, en el hecho de que la contratacin para la prestacin de trabajo se efectu fuera de toda norma laboral, que la mina se encontraba sin permiso de explotacin y que las condiciones de trabajo no podan ser controladas debidamente por organismos oficiales, as como en el hecho de que tampoco exista personal especializado en la empresa que llevara a cabo las actividades necesarias para comprobar el estado de conservacin de las instalaciones. Todo ello dice la sentencia significa una situacin de deficiencia en la explotacin minera de que se trata, la cual es imputable, desde luego, al titular de la misma y representa un comportamiento culposo o, cuando menos, negligente.

Si quisieramos extraer de esta sentencia algunos datos que puedan constituir un punto de partida de nuestro posterior estudio, podramos destacar los siguientes:

24

INTRODUCCIN INTRODUCCIN

25

1. La idea de que la aplicacin del artculo 1.902 CC requiere por regla general la necesidad ineludible de un reproche culpabilstico al imponer la responsabilidad por un resultado daoso. El tpico del reproche culpabilstico se ha convertido en una idea repetida ad nauseam en la jurisprudencia de los ltimos arios, hasta el punto de que se podra hablar de una obsesin por el mencionado reproche culpabilstico. No se sabe muy bien el significado del tpico, ni a dnde nos lleva o nos puede llevar. En rigor, lo nico que se est diciendo es que la responsabilidad extracontractual del artculo 1.902 es una responsabilidad por culpa o negligencia. La idea del reproche es, no obstante, una idea caracterstica de los penalistas, que la utilizan, naturalmente en materia penal, como justificacin del elemento o presupuesto de la culpabilidad en el delito para llevar a cabo la punicin. En este sentido, se podra apuntar, segn creo, la idea de que la responsabilidad civil extracontractual se contamina con elementos penales cuando el tpico de reproche culpabilstico se reitera tan abundantemente y que de algn modo se est trasladando la funcin de la responsabilidad civil extracontractual ms hacia lo punitivo que hacia lo estrictamente indemnizatorio o compensatorio. 2. Tanto la sentencia que estoy ahora comentando, como otras muchas de todos estos arios, establecen la idea de que el culpabilismo o reproche culpabilstico, o como se le quiera llamar, es la regla general en la aplicacin del artculo 1.902 (por regla general, dice expresamente la sentencia). Ello no es bice para que esta lnea culpabilstica impida acudir hacia otros sistemas, que nosotros vamos a denominar de responsabilidad por riesgo y que esta sentencia califica vagamente como soluciones cuasiobjetivas . El problema consiste en que no sabemos nunca cundo y con arreglo a qu criterios se va a aplicar una u otra lnea, ni cules son las condiciones a partir de las cuales el culpabilismo va a hacer transicin hacia las llamadas soluciones cuasiobjetivas, por utilizar la misma terminologa de la sentencia. En ella, las llamadas soluciones cuasiobjetivas quieren situarse en actividades peligrosas propias del desarrollo tecnolgico, aunque cabe poner en duda, en el caso concreto, que una mina abandonada suponga una actividad peligrosa propia del desarrollo tecnolgico. Se puede, por todo ello, hablar de una completa indefinicin en punto a la decisin entre responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo.

En el caso concreto, en mi opinin, resulta evidente que al situar la responsabilidad del titular de la explotacin en que ste no haba probado la fuerza mayor o la culpa de la vctima, se est adoptando muy claramente el criterio propio de la responsabilidad por riesgo, dgase lo que se diga en el cuerpo de la sentencia, porque la responsabilidad general con causas tasadas de exoneracin es la lnea propia de la mencionada responsabilidad. Hay que observar, adems, que la sentencia no afronta y soslaya el problema planteado por el recurrente. El recurrente deca, con toda razn, que antes de aplicar los ttulos de imputacin (culpa, riesgo) es preciso establecer la relacin de causalidad entre la accin o la omisin de aquel a quien se quiere hacer responsable y el dao producido y que el establecimiento de la relacin de causalidad tiene sus propias leyes. En el caso concreto no exista ningn establecimiento de relacin de causalidad, puesto que se reitera una y otra vez que se desconoca cmo se haba producido el accidente que haba dado origen al fallecimiento. Se puede hablar, por tanto, en esta sentencia de un solapamiento del problema de la causalidad a travs de la bsqueda de los ttulos de imputacin y, en sentido estricto, de una presuncin de causalidad, que no es, naturalmente, una praesuntio iuris, sino una praesuntio facti. Por ltimo, hay que volver a reiterar un dato ya ms arriba apuntado, que es la falta de determinacin de los criterios que conducen a los tribunales al Tribunal Supremo en particular al establecimiento de las cifras indemnizatorias. Las consideraciones anteriores significan por s solas es evidente una crtica de la sentencia, pero pueden, en mi opinin, hacerse otras reflexiones. Puede sealarse que un enjuiciamiento ms correcto del asunto en cuestin tendra que haberse manifestado sobre cul era la relacin jurdica existente entre el demandado y la vctima del accidente. Se trata, evidentemente de un trabajo de economa sumergida, que no parece privar a la relacin contractual de su condicin de relacin laboral. A partir de este dato se podra cuestionar si se trataba de un accidente de trabajo en sentido estricto. Es cierto que el concepto de accidente de trabajo, tal y como en la actualidad se encuentra definido en el artculo 115 de la Ley General de la Seguridad Social (toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena) est establecido para articular la accin protectora del rgimen general de la Seguridad

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Social, de manera que sirve de base a las prestaciones sociales parcialmente financiadas por las contribuciones patronales. Es verdad asimismo que al tratarse de economa sumergida, el rgimen general de la Seguridad Social no poda funcionar, pero puede discutirse si deba funcionar la definicin de accidente de trabajo y la responsabilidad del empresario, que funciona con las mismas causas de exoneracin que, curiosamente, la sentencia acoge, es decir, fuerza mayor extraa al trabajo y dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado. La segunda posibilidad es que no se tratara de un contrato laboral en sentido estricto, sino de un contrato regido por el Derecho comn, lo cual hubiera debido llevar al tribunal a examinar, para determinar la negligencia del demandado, si ste haba cumplido los deberes de diligencia que ex fide bona y de acuerdo con el artculo 1.258 CC la relacin contractual impona, es decir, los deberes de informacin necesarios para ejecutar la prestacin convenida, que en el caso concreto comportaba una informacin sobre la situacin de la mina y de sus instalaciones; y los deberes de proteccin que competen a todo contratante para evitar que en la ejecucin de obligaciones contractuales pueda el deudor experimentar lesiones en su integridad fsica. Tal vez, por estos caminos, se hubiera podido llegar a una solucin similar a la que la sentencia adopta, la cual, situndose en el artculo 1.902 CC, complica la cuestin concreta a resolver y el entendimiento general de la responsabilidad civil extracontractual.

da del animal. Era ste guiado hasta all y despus retirado, celebrndose a continuacin una suelta de vaquillas para recreo y diversin de las personas que voluntariamente quisieran participar. Para la organizacin del festejo con el rimbombante ttulo de inspector tcnico del espectculo la pea haba designado al demandado don Jos. Era ste un profesional del toreo a quien, adems de estar encargado del toro embolado, le corresponda prevenir durante la suelta de las vaquillas los posibles accidentes que los animales pudieran ocasionar, as como actuar debidamente en el supuesto de que se produjera algn acometimiento de las reses a alguna persona. Dentro del recinto y durante el espectculo se encontraba el demandante entonces de veintin arios, que se apoyaba sobre una empalizada al igual que otras personas. En un momento determinado, estando tres vaquillas sueltas en el ruedo, una de ellas se dirigi contra el actor y ste, en actitud de defensa, sali corriendo hacia el centro del recinto perseguido por los animales. Dos de ellos le alcanzaron y le ocasionaron graves lesiones, a causa de las cuales se encontr incapacitado ms de mil trescientos diez das y le qued una secuela de carcter definitivo que determinaba una disminucin en su capacidad orgnica y funcional de un 75 por 100. Por todo ello, fue considerado por el Instituto Andaluz de Servicios Sociales como minusvlido. La demanda se promovi contra el Ayuntamiento, la Pea Taurina Cultural El Toro Embolado y el inspector tcnico del festejo, don Jos. La Audiencia de Cdiz conden a los demandados a pagar al demandante la suma de diez millones de pesetas y el Tribunal Supremo declar no haber lugar el recurso. El comentario de esta sentencia puede correr por varias lneas. En lo que es la doctrina general, la sentencia no contiene ninguna novedad especial y se limita a recoger afirmaciones contenidas en otras o anteriores que son, como en ella se dice expresamente, las de 8 de noviembre de 1990 y de 8 de febrero de 1991. El Tribunal Supremo contina obsesionado con la dialctica responsabilidad-culpa/responsabilidad-riesgo. En esta sentencia, como en las anteriores y en las posteriores, no existe siquiera un intento de delimitar ambos campos, de manera que el tribunal parece poner en juego todas las piezas precisas para perpetuar su obsesin. Algn comentario hay que hacer a la reiteracin de la idea, que proviene de la sentencia de 8 de noviembre de 1990, de que, aunque hay que mantener el concepto moderno de la culpa, sta no

* * *
La segunda de las sentencias que quiero comentar es la de 31 de diciembre de 1996. Trata esta sentencia de un festejo de suelta de vaquillas, que forma parte del folklore de muchas localidades de nuestro pas seguramente con races antropolgicas profundas. Sea de ello lo que fuere, que no es el caso ocuparnos de ello ahora, los hechos eran los siguientes. En la localidad de Los Barrios, provincia de Cdiz, siguiendo una costumbre ya establecida en aos anteriores, se celebr el 22 de abril de 1984, domingo de resurreccin, el festejo denominado El Toro Embolado, que patrocinaba la entidad Pea Cultural Taurina de ese nombre, de acuerdo con el Ayuntamiento. Consista el festejo en hacer correr por las calles del pueblo una res brava embolada. Terminaba el recorrido en un recinto circular formado por una empalizada de troncos, que impeda la sali-

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consiste slo, segn el criterio clsico, en la omisin de la diligencia exigible segn las circunstancias del caso. Actualmente se dice el concepto de culpa abarca dos tipos de conductas: 1) aquellas donde hay negligencia segn una conducta antijurdica; y, 2) aquellas otras en que, partindose de una actuacin diligente y lcita, la culpa se establece a virtud de un resultado socialmente daoso que impone la desaprobacin de la accin o de la conducta por ser socialmente reprobable. Los prrafos transcritos son una prueba manifiesta de la indiscutible confusin en que la jurisprudencia se encuentra sumida en punto al concepto de culpa o negligencia como factor decisivo en la aplicacin del artculo 1.902 CC. La idea de que hay negligencia porque la conducta sea antijurdica no resulta aceptable. Nosotros creemos que una cosa es la antijuridicidad de la conducta y otra es el canon de la negligencia como factor de imputacin subjetiva. La antijuridicidad provendr de la consideracin del acto causante del dao en su valoracin objetiva o, en otro sentido, del hecho de que se lesionen derechos subjetivos o, si se quiere, bienes jurdicamente protegidos. La negligencia hay que tomarla en consideracin como violacin de deberes de diligencia. Mayor confusin todava introduce la idea de que puede haber culpa por el resultado socialmente daoso y por la desaprobacin o reprobacin social que es consecuencia del dao mismo, pues si la culpa queda embebida en el resultado daoso, carece de todo sentido cuestionarla y es otra forma de llegar a una responsabilidad que se objetiva por el dao. En el fondo es un viaje a ninguna parte tratar de volver de la responsabilidad por riesgo a la responsabilidad por culpa y despus medir la culpa por la desaprobacin social del resultado daoso. Extraordinariamente curioso resulta, en el caso concreto, que la responsabilidad se mida con el parmetro del riesgo, cuando se trata de un festejo de suelta de vaquillas, creador de riesgo por su propia naturaleza, y en el que, como la sentencia dice, slo participaban, para su propio recreo y diversin, las personas que voluntariamente queran hacerlo. La aplicacin a un caso como ste de la llamada doctrina del riesgo choca, cuando menos, con dos obstculos. Siempre se dijo que la llamada doctrina del riesgo es un criterio utilizable en aquellos casos en que los daos se producen como consecuencia de una actividad econmica de las que es creadora de un mbito del riesgo no tolerado, del que el que la emprende se beneficia obteniendo un lucro de cualquier tipo que

ste sea, en aplicacin de la vieja regla segn la cual ubi cominodum ibi et incommodum. La doctrina del riesgo puede, en efecto,

aplicarse a las actividades econmicas en que determinadas empresas crean factores de riesgo para conseguir a travs de ellas su propio beneficio. En este sentido la llamada doctrina del riesgo es el principio inspirador, como se sabe, de la legislacin sobre responsabilidad por productos defectuosos, la responsabilidad por explotacin de ingenios nucleares o la de la navegacin aeronutica. Resulta desde este punto de vista extraordinariamente difcil aplicarla a un ayuntamiento que organiza unos festejos y a una denominada pea cultural, aunque su idea de la cultura en este caso, pueda merecer algn calificativo de carcter peyorativo. Adems, no parece claro que la doctrina del riesgo pueda aplicarse cuando el riesgo se acepta voluntariamente, aunque sea, como en este caso, para solaz y esparcimiento. La tesis de la sentencia de que la asuncin del riesgo por el perjudicado ha sido tenida en cuenta por la sentencia a la hora de moderar la indemnizacin no parece suficiente. La historia de este tipo de festejos en la jurisprudencia sobre responsabilidad civil extracontractual tiene, sin embargo, un antes y un despus. El antes es la STS de 30 de abril de 1984. En el caso que decidi, el padre del demandante haba fallecido al ser atropellado y corneado por una res utilizada como cabestro en un encierro de vacas que se corrieron en los festejos que se celebraban en un pueblo de La Rioja. La sentencia destaca que el accidente ocurri porque en el encierro algunas de las reses se adelantaron sensiblemente y llegaron antes que las dems al final del recorrido donde todas haban de ser recogidas en un recinto preparado al efecto. Cuando las reses haban pasado ya, don Rufino sali de su portal, sito a escasos metros del mencionado recinto y se dispuso a atravesar la calzada, pero no se apercibi de que por algn fallo, cuyas concretas causas no constan, en la operacin de recogida, las reses que l crea ya a buen recaudo en el cercano recinto, haban quedado sueltas y reemprendan en sentido inverso una descontrolada carrera en cuyo itinerario uno de los cabestros atropell al desprevenido don Rufino golpendole con tan mala fortuna que por consecuencia del traumatismo falleci a las pocas horas. En esta sentencia se dice que,
a) La realizacin de un encierro de reses bravas dentro de una poblacin implica un claro riesgo para muchos de sus morado-

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res, aunque no piensen aproximarse a las reses, con la consiguiente responsabilidad por riesgo para quienes lo organizan, como el Ayuntamiento demandado, y es conforme a la justicia distributiva que la coaccin social y consiguiente responsabilidad que impone la asuncin de peligros por los perjudicados sea desplazada sobre aquel que, si bien de forma lcita y permitida, ha creado los riesgos; y aunque nada se objete a la licitud de esta conducta, no es justo que la comunidad, o los individuos que la integran, soporten los riesgos especficos no controlables, siendo indiferente que el causante del dao, por acto propio o de aquellas personas de quienes debe responder, est o no autorizado por acto de la Administracin, en este caso por el Gobernador civil de la provincia; b) no es procedente alegar infraccin alguna del artculo 1.905 CC por la sentencia recurrida, respecto de cuyo precepto ha declarado esta Sala S. de 26 enero 1972 (R. 120) que declara una responsabilidad "totalmente objetiva", y en el supuesto sub judice nada se prob acerca de una conducta del lesionado y fallecido que pudiera calificarse de culposa y menos con la exclusividad que postula el recurso, pues los hechos probados acusan un defecto en el control de las reses por parte de los dependientes de la Corporacin demandada, defecto suficiente no ya para declarar una responsabilidad por riesgo con visos de objetiva, sino incluso para sostener una responsabilidad subjetiva o por culpa in operando y con el mismo matiz subjetivista al amparo del artculo 1.903, prr. 4.0, para dicha Corporacin por culpa in vigilando o in eligendo.

En la sentencia de instancia se haba dicho, segn se transcribe en la del Tribunal Supremo, que el actor, que haba participado en el festejo no slo como mero espectador, pues en este caso se hubiera encontrado en la parte alta de la plaza. Asumi los peligros propios de dicha fiesta taurina, corriendo delante de las vaquillas y tratando, mientras se diverta, de que los astados no le cogieran, para lo cual la plaza de toros tena como medida normal de seguridad una especie de burladeros protegidos por barrotes que impedan la entrada al toro y no as de las personas, para proteccin de su integridad fsica, en el supuesto de que tuviera necesidad de ampararse ante la proximidad del animal. La cogida sufrida por el demandante se debi a no haber recogido lo suficiente su pierna tras los barrotes de proteccin y ser embestido en dicha parte corporal por la vaquilla. Dice as la sentencia en la parte que a nosotros nos interesa:
El accidente enjuiciado en el proceso a que este recurso se refiere no fue debido a ningn defecto estructural o tcnico de la plaza de toros porttil, sino simplemente, como as lo declara probado la sentencia recurrida y aqu ha de mantenerse invariable, a que el demandante, que, por su libre y exclusiva decisin (tena cuarenta y cinco aos de edad en la fecha de autos), tomaba parte activa (en el ruedo) en la "suelta de la vaquilla", con los innegables, y por l voluntariamente asumidos, riesgos que ello comporta, en su huida de la res, no tuvo la suficiente diligencia y presteza para introducirse en el burladero, siendo cogido y corneado en una pierna por el animal, antes de conseguir ponerse a salvo de su embestida.

Ms all de las fundamentaciones tericas todo hay que decirlo y de la traslacin acrftica de las afirmaciones de una sentencia a otra, hay que convenir en que es completamente distinta la situacin de un ciudadano que sale del portal cuando el encierro debe haber quedado concluido, que es el caso de la sentencia de 1984, y la del ciudadano que participa voluntariamente en la suelta de vaquillas, aunque fuera en la posicin un punto pasiva del que se encuentra sobre una empalizada, que es el caso de la sentencia de 1996. El despus est constituido por la sentencia de 3 de abril de 1997. En la localidad de Navas del Madroo, en la provincia de Cceres, el da 26 de agosto de 1989 se celebr la llamada Fiesta de la Tenca. El Ayuntamiento instal, en la llamada Plaza de la Villa, donde se ubica la Casa Consistorial, una plaza de toros porttil, en cuyo interior se hizo una capea con suelta sucesiva de dos novillos. Podan participar en ella los espectadores que lo desearan, quienes para pasar al interior de la aludida plaza de toros haban tenido, previamente, que pagar el precio del correspondiente billete.

Esta sentencia me parece importante porque en ella aparece con claridad la idea de la especial aceptacin del riesgo por el perjudicado como causa de exclusin de la responsabilidad en los supuestos en que sta quiera fundarse en la especfica creacin de un marco de riesgo. * * * La ltima de las sentencias que quiero hacer objeto de este comentario preliminar, es la de 17 de febrero de 1997. En el verano de 1985, el matrimonio demandante acudi, en compaa de sus hijos, a disfrutar de la playa en la localidad de Santa Susana, radicada en el partido judicial de Arenys de Mar. Hay una zona en dicha playa en la que, por sus inmediaciones, discurre una va frrea, con sendos caminos paralelos, a uno y otro lado de ella. Los muchachos, en sus juegos y carreras, lgicas y propias de su edad

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dice literalmente la sentencia, alejndose de sus familiares se aproximaron al tendido ferroviario y cruzaron los rales en el instante en que circulaba un tren y fueron arrollados por el mismo lo que les ocasion la muerte instantnea. La sentencia dice especialmente, recogindolo de la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Barcelona, que la va frrea discurra por el lugar sin ningn tipo de proteccin pese a ser terreno que recibe mltiples visitantes y, ms an en la poca canicular. La sentencia dice tambin que en el mismo lugar se haban producido con anterioridad algunos accidentes. De acuerdo con el relato que en la sentencia se hace, el Juez de Primera Instancia de Arenys de Mar haba desestimado la demanda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, revocando la del Juzgado, estim la demanda contra Renfe y absolvi de ella al otro demandado que deba ser el maquinista. Conden a Renfe a pagar a los demandantes la suma de dieciocho millones de pesetas. El Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso, reconociendo la existencia de culpas concurrentes y redujo la indemnizacin a la cifra de doce millones de pesetas. En el primer motivo del recurso se discuta un problema de congruencia de la sentencia. Renfe sostena que haba sido demandada nicamente con fundamento en el artculo 1.903 CC, lo que requera negligencia del conductor del tren que haba causado los daos. Esta negligencia no haba sido probada y, adems, el conductor haba sido absuelto en la causa penal. No haba contra Renfe, accin alguna con fundamento directo en el artculo 1.902. El Tribunal Supremo rechaza este motivo del recurso sobre la base de que en el suplico de la demanda no se exclua la regla de que la reclamacin tuviera fundamento en el artculo 1.902 y de que, por otra parte, en el fundamento de derecho cuarto de la demanda se haba hecho una clara alusin a la responsabilidad directa (ex art. 1.902 CC) de Renfe, al razonar que exista una responsabilidad por riesgo de la misma. El motivo segundo del recurso trataba de sostener que los artculos 1.902 y 1.903 eran inaplicables. El Tribunal Supremo rechaza el recurso y dice:
Bastar para ello tener en cuenta la por reiterada casi constante aplicacin que hace esta Sala de la doctrina, por ella acuada, de la responsabilidad directa, por aplicacin del artculo 1.902 del Cdigo Civil de la teora del riesgo, que obliga a indemnizar los

daos causados por consecuencia de actos-derivados de la puesta en la vida social de un riesgo suplementario a los ya existentes. En el caso que nos ocupa es claro que el riesgo no estriba en la peligrosidad que, para los arrollados por una mquina de tren, comporta el arrollamiento, sino en el favorecimiento que de tal trance puede comportar al no vallado de la va frrea en un lugar en que, aun no siendo legalmente obligatorio, resultaba prudente, mxime cuando el lugar, que ciertamente no era urbano, era frecuentado, especialmente en el verano por ser cercano a una playa. A lo que hay que unir la frecuencia con la que ya haba habido accidentes en la misma zona, y, con mayor razn an, cuando en el lugar en que se produjo el arrollamiento de los hijos de los actores, existan dos caminos tan cercanos que el cadver de uno de los arrollados cay precisamente en dicho camino. Obvio es que la facilidad de acceso desde dichos caminos a la va frrea, demostrada en el hecho de autos, constitua un evidente riesgo, con entidad suficiente para responsabilizar obviamente por ello a la empresa explotadora, en este caso la Renfe, por lo que no puede prosperar tampoco este segundo motivo.

Finalmente, al examinar el ltimo motivo del recurso, el Tribunal Supremo aplica la tesis de la concurrencia de culpas diciendo:
Habida cuenta de que deba ser conocida por los padres de los menores la existencia en las inmediaciones del lugar donde se instalaron para ir de playa, de una va de ferrocarril, de fcil acceso a travs de caminos, no cabe duda que la despreocupacin manifestada por los padres al no atender a sus hijos, dejndolos marchar sin vigilancia alguna, integra una culpa in vigilando que incide sobre la responsabilidad civil de Renfe, moderando su cuanta en un tercio de la sealada, por lo que la indemnizacin final debe fijarse en la suma de doce millones de pesetas.

La sentencia retorna a la vieja y conocida obsesin del Tribunal por la tensin responsabilidad por culpa-responsabilidad por riesgo y sus lmites. Para la sentencia, en el caso que se enjuicia, hay una responsabilidad por riesgo, de la cual se dice, adems, que hay recordmoslo casi constante aplicacin que hace esta Sala de la doctrina, por ella acuada de la responsabilidad directa por aplicacin del artculo 1.902 CC de la teora del riesgo. Esta afirmacin se compadece muy mal con la constante reiteracin, en los ltimos arios, de que la responsabilidad del artculo 1.902 CC contina siendo una responsabilidad por culpa y que es preciso encontrar el tan trado y manoseado reproche culpabilstico, por donde parece deducirse sin dificultad una caracterstica excepcional de la responsabilidad por riesgo. Ya es curio-

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so que esta responsabilidad por riesgo no haya merecido ninguna consideracin legal en la actividad de los ferrocarriles, que presentan un diferente signo respecto de lo que ocurre con la circulacin de vehculos de motor en las carreteras. En estos trminos, puede resultar no slo curioso sino atrevido decir que la responsabilidad de los ferrocarriles por los accidentes que causen es siempre por riesgo, cosa que adems no ocurra en algunas sentencias anteriores sobre accidentes ocurridos en pasos a nivel, en que nunca se haba hablado de responsabilidad por riesgo dentro del riesgo. Sin embargo, poco ms de un ario antes, el Tribunal haba dictado la STS de 22 de enero de 1996, en que se decide, claramente, de acuerdo con los postulados de la responsabilidad por riesgo. Se promueve este pleito porque el hijo de los actores haba fallecido al ser atropellado por un tren de mercancas cuando conduca una motocicleta y atravesaba un paso a nivel sin barreras en el Km. 45.750 de la va frrea de Granada-Bobadilla. Se haba comprobado en los informes policiales que Renfe haba descuidado absolutamente el lugar. No haba vigilantes, ni barreras, ni rtulos informativos. Se encontraban en mal estado de conservacin los mensajes cuyos caracteres haban desaparecido por la accin del xido. Existan algunas seales de que en otras pocas haba habido casa del vigilante y barreras. Los restos de estas ltimas eran todava visibles. No obstante todo ello, la existencia del paso a nivel se poda colegir de diversas seales, que, pese a su mal estado eran visibles desde el camino, con una antelacin de unos veintids metros. La demanda fue estimada y el TS declar no haber lugar al recurso de casacin. El comentario de la sentencia sobre los nios en la playa no debe, sin embargo, detenerse en el punto en que la habamos dejado. La sentencia no dice que la doctrina del riesgo se aplique al Funcionamiento general de los ferrocarriles (no estriba en la peligrosidad, que para los arrollados por una mquina del tren, comporta el arrollamiento). Se aplica la llamada doctrina del riesgo porque se haba favorecido el riesgo especial al no vallar la va frrea en aquel lugar. Este criterio, aunque el Tribunal no parezca darse cuenta de ello, no es un criterio propio de la doctrina del riesgo, sino de la doctrina de la culpa. La infraccin del deber de diligencia consiste, en este caso, en no haber vallado la va frrea. Este dato nos suscita varios puntos de comentario. Ante todo, habra que preguntarse en qu extensin o en qu longitud hay que vallar las vas frreas y qu coste debe invertir en ello una entidad siempre deficitaria como es Renfe. Se podra cuestionar tam-

bin la altura que hubiera que dar al muro, porque, seguramente, si ste no hubiera sido muy alto, traviesos muchachos a quienes el ferrocarril seduce, hubieran podido saltarlo fcilmente. Tambin hay que preguntarse por qu razn el vallado de separacin de la lnea frrea del resto de lo que parece ser el final de la playa, se le impone al ferrocarril, que debe de estar all desde mucho antes de que la playa fuera utilizada para actividades veraniegas y de barios, y no al ayuntamiento que es quien acondiciona si es que lo hace la playa para esos usos. Pero, sobre todo, lo que hay que preguntarse, en mi opinin, es que susceptibilidad de reconocimiento de estos deberes de diligencia tienen ex ante las personas (o entidades) a quienes a posteriori se les hace responsables por haberlos infringido. Ello significa, cuestionarse si los deberes de conducta que no se encuentren concretados en normas legales o reglamentarias, tienen que ser reconocibles para aqul que tiene que cumplirlos y si es bueno el argumento que consiste en imponer a posteriori una conducta sobre la que nadie hubiera podido decir nada previamente, lo que difcilmente se puede calificar como negligencia. Alguna observacin adicional puede hacerse en punto a si las obras el muro que la sentencia parece imponer a la Red de Ferrocarriles no supone un costo que hubiera estado mejor dedicado en otro tipo de actividades de la propia empresa. Nada sabemos de la edad de los fallecidos, aunque no deba ser muy corta, ya que los padres los dejaron marchar. En este sentido tal vez pueda argumentarse sobre la capacidad de culpa concurrente de los propios menores y sobre el peligro manifiesto en que ellos mismos se situaron. Todava en dos temas hay que llamar la atencin. El primero, como casi siempre, se refiere al punto de arbitrariedad que existe en la fijacin de los daos. Si los fallecidos no aportaban nada a la economa domstica y nada exista como lucro cesante, parece que hay que entender que el nico dao reconocible es un dao moral. Si se trata de un dao moral hay que volver a decir que se calcula con exceso y, sobre todo, que se calcula en diez veces ms de lo que hubiera ocurrido si, en lugar de ser arrollados por un ferrocarril, lo hubieran sido por un automvil. Esta sentencia destaca por formar parte de una lnea jurisprudencial en la que muchas de las ltimas sentencias parecen coincidir: la tendencia a aplicar reglas de compensacin para reducir las indemnizaciones. Las vctimas de los daos no son absolutamente inocentes; alguna responsabilidad y alguna culpa han teni-

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do tambin, lo que en este supuesto resulta notorio. Esta sentencia que ahora comento de 17 de febrero de 1997, se encuentra muy prxima a la de 31 de diciembre de 1996 que adopt el mismo criterio. En el caso de esta ltima sentencia el demandante haba recibido el encargo de un vecino suyo, demandado en el pleito, de reparar y retejar un tejado del mismo. Parece que acometi esta tarea en horas ya avanzadas y en un momento en que el susodicho tejado se encontraba impregnado por alguna dosis de humedad. El demandante resbal con tan mala fortuna que tropez con un tendido elctrico. El Juzgado de Primera Instancia de Puertollano conden a Unin Elctrica Fenosa a pagar la suma de veinte millones de pesetas y esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real. El Tribunal Supremo, sin embargo, estim el recurso de casacin y redujo la cantidad objeto de la condena a la suma de catorce millones de pesetas. La sentencia aplica, segn dice, la facultad moderadora que le concede el artculo 1.103 CC, que considera aplicable a la responsabilidad por culpa extracontractual; de pasada hay que decir que en el mismo fundamento jurdico haba sealado que el trabajo encomendado se subsuma en un locatio conductio operis , lo que parece dar a entender un arrendamiento de servicios. Para la sentencia en la actitud del fallecido se observaba un cierto grado de imprudencia o falta de precauciones adecuadas, pues se trataba de persona experta o profesional en el trabajo encomendado, que debi adoptar las medidas necesarias para impedir el resbaln y la posterior cada con lo que la sentencia llama conexin con el tendido elctrico. La sentencia, por otra parte, no resuelve bien, en nuestra opinin, el problema de la responsabilidad de Unin Fenosa. Esta responsabilidad se le impone porque, de acuerdo con el reglamento de conducciones elctricas de baja tensin, los conductores se deben instalar manteniendo con respecto del suelo y a las edificaciones, una distancia, que, sobre tejados es de 1,80 metros en un plano al tejado y a una distancia vertical del mismo, cuando se trata de conductores no puestos a tierra y, cuando lo estuvieren, de 1,50 metros. No voy a discutir la aplicabilidad de este reglamento (Decreto 2413/1973, de 20 de septiembre, e instrucciones tcnicas complementarias establecidas por Orden Ministerial de 31 de octubre de 1973). Tampoco se podr discutir, en estos momentos, la finalidad de proteccin de la norma, ni la distincin entre conductores desnudos y conductores aislados. Lo que resulta curioso en esta sentencia, es que la compaa condenada no era la propie-

taria del tendido elctrico contra el que tom contacto la vctima, que perteneca en cambio al Ayuntamiento de Puertollano. La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real haba dicho que fuera de quien fuese el ltimo cable del tendido es indudable que la energa elctrica, causante de la muerte del trabajador, era suministrada por la codemandada apelante, as como que a ella corresponde adoptar las medidas reglamentarias. La sentencia se limita a decir que el motivo no se puede admitir porque el recurrente trata de descargar su responsabilidad en la existencia de la presumible en un ente pblico como el Ayuntamiento de Puertollano, que no fue objeto de enjuiciamiento, ni se plantea en el recurso posterior al proceso, sin que sea exacto que la instancia admita esa eventualidad. Razones todas ellas que conducen a puntos que quedan mal resueltos. La compaa elctrica tena probablemente razn al decir que ni era propietaria del tendido, ni tena poder de disposicin sobre l. Si el tendido no cumpla los requisitos reglamentarios eso era responsabilidad del propietario o, en todo caso, de quienes lo hubieran construido. No puede imputarse responsabilidad por esta causa por el hecho de que por el susodicho tendido pasara energa suministrada por la demandada.

* * *

Cules son las conclusiones que se pueden extraer de esta larga excursin a travs de una serie de sentencias recientes de nuestro Tribunal Supremo? Creo que se puede ratificar la inicial afirmacin de que existe una buena dosis de indefinicin en la jurisprudencia. A travs de ella, resulta imposible el hallazgo de criterios que permitan determinar que suerte corrern, en el futuro, los casos que ante el Tribunal lleguen. Algo hace pensar que el Tribunal sigue criterios de justicia intuitiva, que resultan difcilmente formalizables en argumentos de tcnica jurdica. Puede hablarse tambin de lo que, con anterioridad, hemos denominado una perduracin de la obsesin por establecer dos criterios, como ttulos de responsabilidad, que son, notoriamente, la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo. Como tpico general se puede extraer la idea de que la responsabilidad por culpa es la regla general y que la responsabilidad por riesgo presenta una cierta excepcionalidad. Sin embargo, no existe ningn criterio que permita separar unos casos de otros, ni determinar de antemano cules quedarn regidos por un tipo o rgimen de responsabilidad y cules por otro, de manera que las

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INTRODUCCIN

conclusiones continuan siendo imprevisibles. Adase a ello que en este continuado retorno a la dicotoma responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo, existe un notable anacronismo, pues se repiten tpicos, afirmaciones que fueron hechas en un momento en el que la responsabilidad por riesgo no haba encontrado ms acogida legislativa que acaso la de la responsabilidad por los daos causados con ocasin de la circulacin de vehculos de motor. La jurisprudencia ha permanecido inmvil, en las afirmaciones realizadas hace treinta arios, cuando a su lado, la evolucin legislativa ha sido, en este punto, muy intensa. Por ltimo, existe tambin una notoria falta de definicin que se refiere al concepto de culpa, que se extrae ad hoc en relacin con algunas de las caractersticas del caso concreto, hasta el punto de que en muchas de las sentencias parece existir lo que se poda denominar culpa ex re ipsa o, como alguna sentencia dice, culpa por la reprobacin social referida no a la conducta estricta del agente causante del dao, sino del resultado daoso en s mismo considerado. Todo ello aconseja, evidentemente, tratar de replantear los problemas desde su raz.

CAPTULO I LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

I. La distribucin de los infortunios El artculo 1.109 del Cdigo civil argentino dice que: todo el que ejecuta un hecho, que por culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. VELEZ SARSFIELD anot que este artculo coincida con las normas del Derecho de Partidas (7, 15, 6) y con la Ley Romana del Digesto (9, 2, 5) que dice: damnum culpa datum etiam ab eo qui nocere noluit, as como con los artculos 1.382 y 1.383 del Cdigo civil francs, y 1.336 y 1.337 del de Npoles. De un modo semejante, el artculo 1.902 del Cdigo civil espaol dice, lapidariamente, que el que por accin u omisin causa un dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.

Con estos preceptos tratan de resolver los Cdigos civiles argentino y espaol, de forma similar a lo que ocurre con los Cdigos de otros pases, un problema social que todos los ordenamientos jurdicos tienen que afrontar y que se puede denominar grosso modo como la distribucin de los infortunios. Cuando ocurre una desgracia, una calamidad o un accidente del que se siguen daos para las personas o para las cosas, hay que decidir si el que experimenta el dao no tiene otra posibilidad que la resignacin (lo sufre l) o si puede esperar algo de los dems y, mejor, si tiene derecho a ello. Si la respuesta al interrogante abierto fuera esta ltima, tendramos que movernos todava entre las dos alternativas que han quedado dibujadas: o se crea un sistema de auxilios o de ayudas, lo que a su vez oscila entre la beneficiencia y la seguridad social; o se establece un derecho subjetivo del perjudicado a reclamar de otros el importe en que se valore el dao. Slo en este ltimo caso puede hablarse, en rigor, de indemnizacin, de derecho a la indemnizacin y, por consiguiente, de Derecho de daos. Para resolver el problema que ha quedado esbozado, conviene no perder de vista, como dato muy importante, lo que se puede llamar la irreparabilidad del dao, si las cosas se contemplan globalmente. Aunque existe la idea difusa, sin duda optimista, de que indemnizar un dao es hacerlo desaparecer del mundo, este pen-

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CAP. 1LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

III. LA LLAMADA FUNCIN DE DEMARCACIN

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samiento no pasa de ser una cabal ilusin. Cuando se destruyen vidas humanas o bienes materiales, la indemnizacin no borra la destruccin. Como bienes jurdicos han desaparecido y no se crean en su lugar otros que los sustituyan. Por decirlo de un modo grfico, en la contabilidad nacional, si en ella estuvieran asentados, hay que darlos de baja. Decidir que un dao debe ser indemnizado no significa otra cosa que traspasar o endosar ese dao ponindolo a cargo de otro, porque si quien inicialmente lo sufri, recibe una suma de dinero como indemnizacin, ello se producir a costa de una disminucin del patrimonio de aqul que ha sido obligado a indemnizar, empleando para ello otros bienes preexistentes. Por esta razn, para producir el endoso o traslado del dao, habr que tener buenas razones, que una tradicin jurdica que ha llegado hasta nosotros coloca en la idea de que el obligado a indemnizar fue quien caus el dao con una conducta que, por ser culposa, era reprobable, aunque todo ello deja todava en la nebulosa el concepto de dao, el concepto de causalidad y el concepto de culpa. Dicho del modo ms lapidario posible, el dao se pone a cargo de otra persona distinta del que lo sufre porque aquella no hizo lo que deba haber hecho y, si hubiera actuado debidamente, el dao no se hubiera producido. recordado que ideas como las transcritas fueron en su momento expuestas por Oliver WENDELL HOLMES y por DEUTSCH. La frase de HOLMES es la siguiente: Sound policy lets the losses he where they except where a special reason can be shown for interference . Y DEUTSCH seala que existe el principio de que el titular de un bien jurdico ha de soportar los daos que resultan de su titularidad: casum sentit dominus.
II. El problema de las funciones del Derecho de daos
RA PALOU han

me aplicacin de estas normas y las lneas de tendencia seguidas desde hace arios por los tribunales de justicia, donde a veces se detecta una larvada tendencia a la punicin de culpas especialmente graves o un intento de realizacin de polticas sociales, ha empujado a los estudiosos a tener que plantearse los problemas antes citados. Me parece un mrito de la obra de S. CODERCH y M. T. CASTIEIRA, que ms arriba he citado, haber dedicado un captulo especfico a este tema y el haber tratado de abrir sobre este punto un cierto debate siempre necesario.
III. La llamada funcin de demarcacin

En un libro reciente (1), P. SALVADOR CODERCH y M. T. CASTIEI-

Utilizan esta terminologa los autores que ms arriba he citado para tratar de poner de manifiesto lo que con las normas que estudiamos se produce antes que ninguna otra cosa. Se trata de establecer una delimitacin de fronteras entre los mbitos de libertad de actuacin y aquellos otros en que se otorga una cierta dosis de proteccin a determinados bienes e intereses, que, por esta misma razn, entraan lmites a la libertad o autolimitaciones de la misma en la medida en que determinadas actuaciones libres puedan imponer un grado de responsabilidad. En este sentido Claus-Wilhelm CANARIS da comienzo al captulo de Derecho de daos de la ltima edicin del Schuldrecht de LARENZ con la afirmacin de que el problema fundamental de todo derecho delictual consiste en la relacin de tensin entre proteccin de bienes jurdicos y libertad de actuacin (Spannungverhilltnis zwischen Gterschtz und Handlungsfreiheit). Hay que coincidir con las opiniones recordadas y reconocer que existe esa denominada funcin de demarcacin. La eventual produccin de daos como consecuencia de cualquier actividad humana y la eventual aplicacin de las normas sobre la responsabilidad civil extracontractual entraan o pueden entraar evidentes limitaciones, que pueden ir desde abstenerse de llevar a cabo la mencionada actividad a realizarla slo limitadamente bajo ciertas condiciones, adoptando las precisas medidas de prevencin que pueden significar especiales sacrificios. Lo anteriormente dicho es especialmente significativo en el campo de las actividades empresariales en que la adopcin de medidas de prevencin entraa costos, con los que el empresario tiene que contar y encontrar la va para equilibrar. En determinadas ocasiones, algunas formas de responsabilidad pueden, incluso, entraar la impo-

El estudio tradicional sobre las normas de la responsabilidad civil extracontractual no di nunca ocasin para un examen detenido de las funciones econmicas y sociales que con tales normas se trata de cubrir. Fundada la responsabilidad en la culpa, la regla que impone la responsabilidad por los daos semej una regla de buen sentido y casi de jurisprudencia universal, como, segn veremos despus, se deca todava a finales del siglo xvni. La multifor(1) Prevenir y Castigar, Madrid, 1997.

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CAP. 1-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

IV. EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PUNITIVA 45

sibilidad de iniciar la actividad empresarial o de continuarla, porque si las prdidas que acaecen de este modo son muy cuantiosas, la nica solucin sensata es el cierre.
IV. El problema de la funcin punitiva

Es verdad que la funcin punitiva estuvo en los orgenes de normas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo ajena a ellas. Ms an, como tendremos ocasin de comprobar, toda la evolucin del Derecho europeo continental consisti a lo largo de los siglos, en separar las normas con funcin indemnizatoria de la primitiva funcin punitiva que pudieran haber tenido. En los Derechos europeos continentales, la funcin punitiva la cumplen exclusivamente las normas penales, acompaadas a veces por lo que se ha llamado el Derecho administrativo sancionador. Es cierto que en algunos ordenamientos jurdicos, sobre todo de corte anglosajn, se conocen los llamados daos punitivos. Probablemente, se debe ello a que en tales ordenamientos se ha heredado en su pureza la tradicin de la Ley Aquilia, sin la evolucin que en ella introdujo la doctrina iusnaturalista. Aida R. KEMELMAJER, que ha examinado con cuidado la figura de los daos punitivos (2), ha puesto de manifiesto cmo en la jurisprudencia inglesa, a partir del caso Rookes c. Barbard, los llamados punitive damages se limitaron a las tres siguientes categoras: 1) Cuando hay disposicin legal que los autorice, lo que en Inglaterra sucede con la ley de derechos de autor; 2) Cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional, realizada por un funcionario pblico que vulnera un derecho fundamental del ciudadano; 3) Cuando el autor del ilcito ha actuado evaluando que la utilidad derivada de la conducta daosa ser mucho mayor que la indemnizacin debida al damnificado. Los tribunales norteamericanos admiten la operatividad de los llamados daos punitivos con mayor extensin y los casos en que aplican esta figura se pueden agrupar en los tres tipos siguientes: 1) Cuando segn el clculo del autor del ilcito, el resarcimiento
(2) Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el Derecho argentino?, disertacin pronunciada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesin pblica del 26 de agosto de 1993.

del perjudicado ser inferior a las ganancias obtenidas por l (p. ej. fabricante que prefiere pagar los daos a reparar los productos defectuosos o a no cesar en la fabricacin). 2) Cuando la conducta daosa, sobre la base de un clculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir porque la antijuridicidad de la conducta no es fcilmente reconocible; porque el dao particular es modesto en relacin con el coste del eventual proceso; o porque el autor del ilcito tiene una posicin dominante y no se siente intimidado por el proceso de resarcimiento. 3) Cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto acta con el fin especfico de causar el dao.
A. KEMELMAJER, que comprende perfectamente las dificultades de encajar los daos punitivos en la tradicin de las codificaciones, considera, al final de su estudio, preferible un sistema que atienda a las ganancias o ventajas obtenidas por el dao, permitiendo al perjudicado reclamarlas. Esta opinin debe ser puesta entre parntesis hasta el momento en que examinemos las diferencias entre indemnizacin de perjuicios y restitucin de beneficios, que, como ms adelante se explicar, slo debe admitirse en aquellos supuestos de lesin de derechos subjetivos a los que se pueda reconocer un contenido de atribucin.

La figura de los daos punitivos ha sido estudiada tambin en la literatura jurdica argentina por Ramn Daniel PIZARRO (3), quien, al preguntarse si es trasladable al Derecho argentino la experiencia estadounidense, con algunas vacilaciones se inclina por consagrar el sistema de penas privadas slo para ciertos ilcitos, aunque sin explicar cules puedan ser; destinar las sumas obtenidas como penalidades al Estado o a los organismos que trabajen en favor del inters pblico y moverse en este terreno en un futura poltica legislativa con un talante eminentemente pragmtico. En la literatura jurdica espaola el problema de los llamados daos punitivos ha sido estudiado por M. MARTN CASALS (4). El autor citado no puede por menos que mostrarse contrario, para el Derecho espaol, a los daos punitivos y ofrece para ello razones de Derecho constitucional. A la admisin de los daos punitivos, se oponen razones de Derecho constitucional (porque la imposi(3) Homenaje a Bustamente Alsina, Buenos Aires, 1992, pgs. 287 y ss. (4) Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982, Asociacin de Profesores de Derecho civil, Estudios en homenaje al Cdigo Civil, Madrid, 1989, pgs. 1231 y as.

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CAP. L-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

V. EL PROBLEMA DE LA FUNCIN PREVENTIVA

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cin de una pena debe darse slo en un procedimiento en el que el inculpado goce de las garantas constitucionalmente previstas: nullum crimen, nulla poena sine lege, non bis in idem, presuncin de inocencia) y razones estrictas de Derecho privado, entre las cuales sita la responsabilidad de las empresas y patronos por los hechos de sus empleados, los serios problemas que plantea la consideracin de la conducta y de la situacin patrimonial del causante en los casos de responsabilidad solidaria y, en los casos de sumas punitivas contra medios de comunicacin, el aumento de la multiplicidad de procesos que puede llevarles a la ruina y que supone un grave riesgo a la libertad de informacin. El autor citado, sin embargo, seala cmo en la indemnizacin por daos morales y en los criterios o parmetros establecidos por la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, puede encontrarse, larvadamente, la figura de los daos punitivos sobre todo, cuando el artculo 9.3 de dicha ley, establece como criterio de valoracin del dao moral la gravedad de la lesin efectivamente producida. En sntesis, hay que sostener que la figura de los daos punitivos es ajena a los ordenamientos de corte europeo continental y que hay poderosas razones para ello. Si se quiere castigar y se est autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufri un dao sumas que sean superiores a este dao, porque en tal caso se le est enriqueciendo. Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilcito exacciones, multas o cosa parecida, ms all del importe del dao efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del comn o lo que es lo mismo al Tesoro pblico. Por las mismas razones que han quedado expuestas, tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen una funcin indemnizatoria la realizacin de la idea de sancin, salvo que por sancin se entienda, de forma muy genrica, el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien. Las normas sobre responsabilidad civil no pueden llegar ms all del alcance econmico del dao efectivamente producido y no pueden entrar en funcionamiento si el dao no ha existido, por muy reprochable que haya sido la conducta del acusado o demandado. Hace algn tiempo un conocido cronista de asuntos judiciales de un importante diario de difusin nacional, aunque probable-

mente no plenamente experto en materias jurdicas, mostraba su extraeza y casi su irritacin, ante una sentencia judicial, que, en un caso de muerte por accidente de trfico de un menesteroso sin familia, no haba acordado ninguna indemnizacin, no obstante reconocer la culpabilidad del acusado. La sentencia hay que decirlo deprisa era correcta porque no haba nadie que pudiera reclamar un dao. No haba nadie daado. Ello quiere decir que las normas de indemnizacin, al tener en cuenta el dao y, por ende la condicin de daado, no cumplen la regla de una utpica igualdad. Si el mismo automovilista culpable hubiera ocasionado la muerte de un banquero o de un notario de Madrid, con familia, hubiera tenido que pagar una cuantiosa indemnizacin. Frente a ello se debe decir, que las normas verdaderamente igualitarias son las normas penales, que son absolutamente iguales para todos, ya que la misma sancin merece el que cause un accidente de trfico a un mendigo que a un banquero, pero el dao se indemniza a quien lo sufre y en la medida en que lo sufre. V. El problema de la funcin preventiva P. SALVADOR y M. T. CASTIORA han sostenido que el Derecho espaol vigente de la responsabilidad civil previene adems de compensar, por ms que en la prctica haga ambas cosas no demasiado bien. Para los autores citados, incluso cuando los artculos 1.902 y ss. del CC se aplican como reglas del Derecho privado que son, previenen y compensan al mismo tiempo. El problema que plantea, en mi opinin, reconocer en las normas de la responsabilidad civil extracontractual una funcin preventiva es que antes de nada hay que deshacer el equvoco en punto a qu tipo de prevencin resulta aludido. Si se habla de prevencin como un impulso psicolgico que puede experimentar el ciudadano, que, reconocedor de la norma, trata de evitar las consecuencias para l desfavorables que resultaran de su aplicacin, lo que es algo parecido a lo que los penalistas mencionan bajo la rbrica de prevencin general, la tesis puede ser admitida, aunque restara por establecer una mensuracin adecuada del influjo preventivo que dichas normas pueden ejercer. Lo mismo, paso por paso, puede decirse de la llamada prevencin especial. Y si no fue precavido, como dice P. SALVADOR CODERCH, y por eso fue condenado a indemnizar, la prevencin (especial) existe porque se influye en las acciones futuras de la misma persona. Una idea como esta,

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CAP. I.LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

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y en gran parte como la anterior de prevencin general, guarda sin embargo, una relacin muy directa con los problemas de los costos que las indemnizaciones supongan y de los costos de la evitacin del dao. Como han sealado los analistas econmicos del Derecho, y habr ocasin de ver ms adelante, si el costo de ser preZavido es muy alto y es alto el beneficio que se obtiene no serlo, porque las indemnizaciones se van a mantener en unos mrgenes aceptables, la idea de que quien no fue precavido y por ello fue condenado, decidir serlo en el futuro, es una idea que en trminos generales es de difcil aceptacin. Este planteamiento nos pone sobre la pista de la segunda de las ambigedades que hay que despejar. Al lado de la prevencin como impulso psicolgico aparece la prevencin como actividad racional del horno economicus: si los costes de prevencin de los accidentes se mantienen en cotas adecuadas y los paga quien razonablemente deba hacerlo, es muy probable que las decisiones econmicas favorezcan la reduccin de los costos de los accidentes. Sin embargo, comoquiera que esta idea de prevencin entendida como disuasin, ha sido acuada por los analistas econmicos, ser prudente dejarlo por el momento entre parntesis y remitirla al momento en que ese estudio se haga (cfr. infra p. 206 y ss.). VI. Derecho de daos y Derecho de enriquecimiento El hecho de que las normas relativas a la responsabilidad civil extracontractual tengan una funcin indemnizatoria, obliga a distinguir ntidamente Derecho de daos y Derecho de enriquecimiento. No pertenecen al primero, sino al segundo, la normas cuyo objeto es la reintegracin o restitucin de valores patrimoniales obtenidos mediante el ejercicio indebido de un derecho ajeno. La distincin en el Derecho espaol entre la figura del enriquecimiento sin causa y la de la responsabilidad civil extracontractual fue iniciada en la obra de Rafael NEZ LAGOS (5), de acuerdo con criterios procedentes de VON TUHR y su opinin fue inmediatamente despus recogida y generalizada en la obra, con mucha

influencia en la doctrina y en la jurisprudencia posteriores, de don Jos CASTN TOBEAS (6). En efecto, en la obra de VON TUHR (7), que ejerci una importante influencia tanto en la doctrina posterior como en la jurisprudencia de aquellos aos, se esboza la distincin entre la accin de enriquecimiento y las acciones de daos derivadas de los hechos ilcitos o, en general, de la responsabilidad extracontractual (8). En la doctrina jurdica espaola la idea se generaliza y, en la obra de J. CASTN TOBEAS, antes citada (9) siguiendo la idea de R. NEZ LAGOS, la distincin se establece del modo siguiente:
La anterior idea permite sealar los caracteres diferenciales de la pretensin por daos y perjuicios. La pretensin por daos se orienta siempre al agente provocador, y son indispensables los conceptos de culpa e imputabilidad para determinar el deber de indemnizar. La pretensin de enriquecimiento se encamina siempre contra el enriquecido sin causa, prescindiendo en absoluto de las nociones de culpa e imputabilidad y dejando en la penumbra al agente provocador de la atribucin patrimonial. La pretensin por daos necesita fijar la relacin de causa a efecto entre el agente provocador y el dao. La pretensin por enriquecimiento fija dicha correlacin entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido. En la primera, la reparacin se extiende al dao total, sin limitacin de derecho, salvo algunas excepciones legales. En la segunda, la restitucin tiene su objeto y su medida salvo desviaciones concretas en la cuanta del enriquecimiento. El dao puede constituir, a su vez, damnum emergens (dao positivo) y lucrum cessans (lucro frustrado). El enriquecimiento puede producirse por un aumento del patrimonio (lucrum emergens) o por una no disminucin del patrimonio (damnum cessans). La pretensin por daos nace siempre de un hecho ilcito. La pretensin de enriquecimiento nace normalmente de un hecho jurdico lcito, si bien puede nacer tambin de un acto ilcito. El dao se puede producir por accin o por omisin. El enriquecimiento como es secundario el agente provocador, slo positivamente, por desplazamiento de valor de un patrimonio a otro.

(5) El enriquecimiento sin causa en el Derecho espaol,

Madrid, 1934.

Madrid en 1934. (8) V. Tomo I, pgs. 23 y ss. (9) V. Tomo I, vol. 2.", 8. ed., Madrid, 1952, pg. 536.

(6) Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, vol. IV, Madrid, 1946. (7) Tratado de las obligaciones, traducida por W. ROCES y publicada en

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CAP. I.LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

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Como he puesto de relieve en otro lugar (10), cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes de la invasin de un derecho ajeno, aunque tal invasin no sea culposa, siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los que otorgan un contenido atributivo (v. gr. derechos absolutos) existe una obligacin de restituir, cuyo rgimen jurdico y estudio no pertenecen al Derecho de daos, sino al Derecho de enriquecimiento. Ocurre as cuando se ejecutan actos de disfrute o de disposicin de un derecho ajeno. Es cierto que en este punto las fronteras entre una accin de enriquecimiento y una accin de indemnizacin se difuminan a veces hasta el punto de que quepa llegar a admitir la posibilidad de ejercitar opcionalmente una u otra (waiver of tort), pero es cierto tambin que existen entre uno y otro supuesto importantes diferencias, que pueden destacarse enseguida. La primera es que la responsabilidad civil slo va a entrar en juego si la conducta del agente ha sido dolosa o negligente, mientras que la restitucin y reintegracin es por completo independiente del juicio valorativo de aquella conducta y la restitucin o reintegracin se produce incluso en los casos en que el autor de la invasin pueda haber obrado de buena fe. Adems, cuando una persona utiliza o explota bienes o derechos ajenos y, en virtud del contenido atributivo que al otorgar el derecho el ordenamiento jurdico realiza respecto de los lucros procedentes de tal derecho, el autor del ilcito no debe al titular del derecho el menoscabo, sino el incremento obtenido por su patrimonio, por haberse encontrado tal enriquecimiento carente de justificacin de acuerdo con las normas de atribucin del ordenamiento jurdico. Sobre todo ello, vid. ltimamente, X. BASOZBAL ARRUE ( 11). Para aclarar el panorama conviene acudir a algunos viejos ejemplos que en algn otro momento he recordado. El primero es de Rodolfo SACCO. Si encontrndose mi casa vaca, penetran en ella unos okupas distinguidos, que la habitan durante un determinado lapso de tiempo, pero que, como personas distinguidas son extraordinariamente cuidadosos, no producen dao alguno, reparan los defectos y reponen aquello que consumen, parece evidente que mediante una accin de resarcimiento no se podr obte(10) La doctrina del enriquecimiento injustificado, en DE LA CMARA y DEZ-PICAZO, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, ed. Civitas, Madrid, 1984. (11) Enriquecimiento por intromisin, Madrid, 1998.

condictio de enriquecimiento, podremos obtener (y ser justo que

ner nada porque ningn dao existe; en cambio, por la va de una

se obtenga) el valor en uso que en el mercado tenga la ocupacin de casas similares durante el tiempo en que aqulla se haya producido. El segundo ejemplo lo extraje de CAEMMERER. Un medio de difusin (p. ej. una cadena de televisin) utiliza, para construir un guin o serial, un original literario cuya propiedad intelectual pertenece a una determinada persona y lo hace sin recabar la autorizacin de sta. El hecho es reprobable, pero puede ocurrir que no slo no ocasione dao, sino que produzca un importante beneficio, si, como suele ocurrir, el serial televisivo determina un importante aumento de las ventas del libro que hasta ese momento era poco difundido. Es este caso, no hay dao, sino beneficio, por lo cual no cabe la accin de indemnizacin. Sin embargo, el enriquecimiento obtenido con la utilizacin indebida de una propiedad intelectual ajena es injustificado y se debe al titular del derecho el lucro que el autor de la intromisin obtenga (descontados por supuesto los gastos que se hubieran tenido que realizar para obtener tal lucro). Aunque la distincin no es fcil de hacer, hay datos para entender que nuestra jurisprudencia (sobre todo en los tiempos en que afinaba) la haba dejado establecida. As, en en el caso que decidi la STS de 10 de marzo de 1956, los demandados se haban apoderado de alambre y piqueta de hierro pertenecientes al Ejrcito, que se encontraban en el que haba sido campo de guerra de Guadalajara, y lo haban vendido. El Estado pretenda la restitucin del valor sobre la base del injusto enriquecimiento experimentado por los ocupantes vendedores demandados y la accin del abogado del Estado tuvo xito. Lo mismo puede decirse de una serie de sentencias relativas al beneficio obtenido en las intrusiones mineras, que, en su momento, estudi F. QUEVEDO VEGA ( 12). En la sentencia de 12 de abril de 1955, el Tribunal Supremo dice en su quinto considerando: Que muy nutrida doctrina cientfica repudia la tesis de que la condictio funcione siempre como norma subsidiaria de derecho, y aunque as no fuera, el resultado prctico sera el mismo, ya que a pesar de las mltiples manifestaciones que el Cdigo civil contiene en punto al enriquecimiento ilcito, no hay norma legal ni consuetudinaria que en forma sistemtica, general o especfica gobierne
(12) Derecho espaol de minas. Tratado terico prctico, II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964.

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CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

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la accin de enriquecimiento indebido, y as pasa a primer plano de fuente jurdica el principio de "que a nadie es lcito enriquecerse a costa de otro", conocido, unnimemente, como derivacin del derecho natural, por la legislacin romana, por la tradicin espaola, por la doctrina cientfica y por la jurisprudencia.

Y en la sentencia de 26 de enero de 1956 se declara: 1. Que est reconocida por obra de la jurisprudencia y tiene en nuestro ordenamiento jurdico no slo la significacin de un principio general de derecho aplicable como fuente de carcter subsidiario, sino muy asiduamente la de una institucin jurdica recogida en una serie abundante de preceptos legales, siquiera sea en forma inconexa, sin verdadera y propia sistematizacin generalizadora, siendo indudable que en todo caso no basta innovar el principio de que se trata a modo de regla general y abstracta, sino que es preciso demostrar y justificar en cada caso la procedencia concreta de la accin de enriquecimiento en relacin con los particulares que presenta el respectivo desplazamiento patrimonial, y con los elementos y requisitos que ha de reunir la accin del enriquecimiento sin causa, por ser un saludable postulado de equidad y justicia, y no un motivo de grave perturbacin y trastorno en la seguridad de las relaciones jurdicas.
2. Que con acierto ha sealado la doctrina cientfica que nace normalmente de un hecho jurdico ilcito, encaminndose siempre contra el enriquecimiento sin causa, prescindiendo en absoluto de las nociones de culpa e imputabilidad, y dejando en la penumbra al agente provocador de la atribucin patrimonial, siendo la nocin "sin causa" la primordial y definitiva, fijando la relacin de causa a efecto entre el agente provocador y el enriquecimiento, en la correlacin entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido, y teniendo la restitucin su objeto y medidasalvo desviaciones concretas en la cuanta del enriquecimiento.

adquirido en firme, ha de tener reconocida una pretensin dirigida contra el disponente y fundada en el principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro, consistiendo normalmente la prestacin obtenida como compensacin en dinero que ha de serle entregado al verdadero titular, y si la prestacin recibida fuera de distinta naturaleza, tambin debe de serle entregada, pues en ella se cifra la ventaja patrimonial que indebidamente ha obtenido el disponente.

En la STS de 24 de enero de 1975 el Tribunal Supremo reconoci, asimismo, que cuando un antiguo arrendatario ha conseguido continuar durante varios arios en la explotacin de las minas arrendadas (todo el tiempo que dur el proceso de desahucio y lanzamiento), no obstante la extincin del trmino contractual del arriendo, la accin frente a l del antiguo arrendador es una accin de enriquecimiento sin causa. En la STS de 25 de octubre de 1985, en un caso de construccin parcialmente asentada en terreno ajeno colindante que se haba invadido, se planteaba el problema de si fundada la accin como una indemnizacin de daos y perjuicios poda el Tribunal estimarlo como una accin de enriquecimiento sin causa. El Tribunal entendi que:
Existiendo entre ambas acciones notables diferencias que la jurisprudencia ha sealado con ocasin de perfilar el enriquecimiento injusto o sin causa, derivndolo del Derecho Natural segn la tradicin romana y la doctrina cientfica, en copiosas sentencias que afirman que la accin de restitucin por enriquecimiento torticero tiene sustantividad propia frente a la originada por la culpa aquiliana la cual suele requerir (lo que ahora no importa) la ilicitud de la conducta del agente del dao contrariamente al enriquecimiento para el que basta el desplazamiento patrimonial indebido que puede producirse con ignorancia y hasta con buena fe, por otra parte, supone siempre en el demandado un incremento de patrimonio que no es indispensable en el supuesto de la aquiliana; rigindose la indemnizacin por diferentes patrones, pues, si la accin de enriquecimiento tiene por mbito el efectivamente obtenido por el deudor, sin que pueda excederlo, tiene tambin otro lmite infranqueable igualmente y que recuerda acertadamente la Audiencia para fundamentar su fallo, que es el constituido por el correlativo empobrecimiento del actor, de suerte que, aun cuando el demandado se haya enriquecido sin causa, no podr aqul reclamar sino hasta el lmite de su propio empobrecimiento; hallndose adems sujetas a diferentes plazos de prescripcin por estarlo la aquiliana al nuo del artculo 1.968; siguindose en orden a juzgar de los motivos del recurso fundados en infraccin de ley que, aun cuando

Y en la sentencia de 10 de febrero de 1958 se dice:

La condictio por disposicin sin derecho, tiene una importancia extraordinaria, pues su objeto es una compensacin justa en los casos en que la Ley, por razones de seguridad del trfico, declara vlidas las disposiciones de personas que obran sin derecho, permitiendo brindar apoyo suficiente en nuestro Derecho positivo a este tipo de condictio algunos preceptos esparcidos en el Cdigo civil, y sobre todo el sentido de los mismos desentraado por la doctrina y la jurisprudencia, cabiendo afirmar en trminos generales que la misma trata de hallar una compensacin justa a los intereses en pugna, viniendo obligado el disponente a entregar lo que ha obtenido en virtud de la disposicin, es decir, que no por no serle posible al verdadero titular reclamar contra tercero que ha

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CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VI. DERECHO DE DAOS Y DERECHO DE ENRIQUECIMIENTO

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los hechos se ofrezcari a una concurrencia de normas originadoras de diversas acciones que por no excluirse entre s hubieran podido deducirse acumulativamente, sin embargo hubieran debido serio, en esa tesis, segn el orden que se juzgara ms adecuado, no siendo procesalmente correcto cambiar, en la fundamentacin misma ms que en la alegacin, el punto de vista jurdico instalado en la fase expositiva del juicio, sustituyndolo, con trascendencia a la identificacin de la accin ejercitada, por otro, con base en el cual se pide la anulacin del fallo que se fundara precisamente en la parcial estimacin de la demanda por sus propios fundamentos; todo ello aparte ser al menos cuestionable que las dos acciones de indemnizacin y de enriquecimiento injusto sean acumulables ya que la ltima es subsidiaria de las expresamente conferidas por el ordenamiento jurdico, figurando entre stas la aquiliana, que acaso no quiso utilizarse en el caso para evitar el efecto de la prescripcin corta a que se halla sujeta.

la, en el artculo 125 que el perjudicado podr optar, como indemnizacin, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilizacin ilcita, o la remuneracin que hubiera percibido de haber autorizado la explotacin. Considera, obviamente, a ambos criterios como indemnizacin, aun cuando el primer beneficio que se hubiera obtenido presumiblemente, es indiscutiblemente una partida del lucro cesante y, por consiguiente indemnizatoria, mientras que la segunda remuneracin, que se hubiera percibido de haber autorizado, parece ms bien la restitucin del valor indebidamente extrado de su patrimonio. En el mismo sentido la confusin aparece en el prrafo segundo del artculo 125, cuando seala que en caso de dao moral proceder tambin la indemnizacin y para su valoracin se atender a las circunstancias de la infraccin, la gravedad de la lesin y el grado de difusin ilcita de la obra. En la Ley de Patentes, el artculo 63 reconoce el derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios en favor del titular del derecho de patente que resulte lesionado por la usurpacin ilcita de un tercero y el artculo 66 establece la indemnizacin sealando que en ella se comprende no slo el valor de la prdida sufrida (el llamado dao emergente), sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el titular a causa de la violacin de su derecho (lucro cesante). No obstante, el apartado 2. del artculo 66 seala que este lucro cesante se fijar a eleccin del perjudicado conforme a alguno de los criterios siguientes: a) Por los beneficios que el titular habra obtenido previsiblemente de la explotacin de la invencin patentada (lo que es un genuino lucro cesante). b) Por los beneficios que el infractor haya obtenido de la explotacin del invento patentado (lo que es indiscutiblemente una forma de accin de enriquecimiento o condicin de intromisin). c) Por el precio que el infractor hubiere debido pagar al titular de la patente por la concesin de una licencia que le hubiera permitido llevar su explotacin con arreglo a derecho (que es tambin un criterio o parmetro de lucro cesante). Una norma prcticamente idntica se contiene, para las marcas, en el artculo 38 de la Ley de Marcas. Ms precisa es, en cambio, la Ley de Competencia Desleal que en el artculo 18 separa la accin de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por el acto de competencia desleal, que se produce si hubiera intervenido dolo o culpa del agente, y la accin de enriquecimiento injusto, que, de acuerdo con el texto de la ley, slo proceder cuando el acto lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de

He dicho ya que la distincin es a veces difcil y es necesario en todo caso perfilarla. El problema central consiste en saber con certeza cules son los derechos que determinan un contenido atributivo, condicin que en materia patrimonial, hay que reconocer los derechos absolutos y no los derechos relativos. Problemas especiales surgen cuando se trata de derechos de la personalidad sean stos o no sean fundamentales desde el punto de vista constitucional. F. PANTALEN (13) ha entendido que poseen contenido atributivo y que determinan enriquecimientos injustificados la intromisin en el derecho a la propia imagen e incluso las intromisiones en el derecho a la intimidad o la privacidad, en que existe un mercado (prensa del corazn, etc.). Mayores dificultades suscita la cuestin en el derecho al honor, pues no parece otorgado por el ordenamiento para atribuir a travs de l lucros de ningn tipo. En este sentido tiene razn el autor citado, que dice: no es posible sostener que el difamado tenga derecho a parte del beneficio obtenido por el titular del medio de comunicacin que lesion su honor. La dificultad de la distincin permite considerar como un pecado leve (o no especialmente grave) algunos errores legislativos y doctrinales. As, en la Ley de Propiedad Intelectual, tras reconocer que el titular del derecho est facultado para exigir la indemnizacin de los daos materiales y morales causados por la infraccin o usurpacin ilcita llevada a cabo por un tercero, seria(13) La Constitucin, el honor y unos abrigos, Revista Jurdica La Ley, II, Madrid, 1996, pg. 1689.

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CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VIII. INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO

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exclusiva u otra de anlogo contenido econmico, lo que, en primer lugar, contempla el supuesto de restitucin de enriquecimiento obtenido a causa de la intromisin indebida y, en segundo lugar, contiene una alusin a lo que hemos denominado contenido atributivo del derecho lesionado, que no se produce ante cualquier acto de competencia desleal, pues no existe un derecho subjetivo sobre la clientela, sino cuando se lesiona, como el precepto dice, una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otro de anlogo contenido. El error de no separar ntidamente la accin de enriquecimiento y las acciones de indemnizacin, se perpeta no slo entre los comentaristas de las normas citadas, sino tambin en muy notables autores. En la doctrina del Derecho administrativo existe una lnea de pensamiento de acuerdo con la cual el resarcimiento sin causa a favor de la Administracin es una de las modalidades de imputacin de la responsabilidad por daos a la Administracin, cuando de acuerdo con los preceptos especiales, la Administracin deba responder por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. En este sentido, segn E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ el enriquecimiento sin causa a favor de la Administracin es una modalidad de imputacin que permite aplicar las normas de responsabilidad de la Administracin pblica. Su justificacin se quiere encontrar en la localizacin de un beneficio en el patrimonio del sujeto imputado (la Administracin), incluso bajo la forma negativa de la eliminacin de un perjuicio (dammun cessans), a consecuencia del hecho mismo del dao acaecido a la vctima, aunque en la actualidad esta doctrina parece sujeta a algn tipo de revisin, sobre todo en la obra de REBOLLO PUIG (14).

recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares. En las leyes y en la prctica jurdica se las denomina a veces indemnizacin y no existe inconveniente en admitir un uso amplio y equvoco de la palabra, siempre que se tenga bien claro que las indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de la genuinas indemnizaciones de daos. Al campo de las que he llamado indemnizaciones por sacrificio pertenecen las que el Cdigo civil ordena que se satisfagan en una serie de supuestos de adquisicin de la propiedad por accesin o en la hiptesis de constitucin forzosa de servidumbres entre otros muchos posibles casos. As, el artculo 361 dice que el dueo del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendr derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin, previa indemnizacin establecida en los artculos 453 y 454, o a obligar al que fabric o plant a pagarle el precio del terreno, y al que sembr, la renta correspondiente. A la indemnizacin por constitucin forzosa de servidumbre se refieren los artculos 558 (para servidumbres de acueducto), 562 (para servidumbres de establecimiento de parada o partidor), 564 (para la servidumbre de paso), etc. En el mismo sentido, el justiprecio de una expropiacin forzosa ha sido, en ocasiones, denominado indemnizacin como ocurre en el artculo 349 (nadie podr ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pblica, previa siempre la correspondiente indemnizacin) o en el artculo 33 de la Constitucin: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada ya la herencia. 2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. VIII. Indemnizacin por sacrificio y responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas Si las cosas se miran con atencin, en el origen de la llamada responsabilidad patrimonial de la Administracin exista una idea muy prxima a lo que hemos dado en llamar indemnizaciones de sacrificio. El artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, dispuso que: Dar tambin lugar a

VII. Indemnizaciones de daos e indemnizaciones por sacrificio El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la funcin de indemnizar un dao, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la prdida, ablacin o limitacin forzosa de derechos subjetivos o corno
(14) El enriquecimiento injusto de la Administracin Pblica, Madrid, 1995, espec. pgs. 298 y ss.t

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CAP. 1,-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VIII. INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO

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indemnizacin.., toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o de la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo. En la Exposicin de Motivos de la Ley se seal de manera expresa que la Ley refleja una concepcin de la expropiacin, segn la cual debe ser el estatuto legal bsico de todas las formas de accin administrativa que impliquen una lesin individualizada de los contenidos econmicos del derecho del particular por razones de inters general, y como tal se estructura, sin perjuicio del obligado respeto a las peculiares caractersticas de cada figura en particular. La Exposicin de Motivos aada, adems, que la Ley de Expropiacin no puede ser la base normativa en que se integren todos los preceptos jurdicos respecto de los daos causados por la Administracin pero que se haba estimado que sta era una ocasin ideal para abrir, al menos, una brecha en la rgida base legal que, perjudicando el inters general no puede proteger intereses de la Administracin insolidario con aqul. Por ello se haba entendido que la Ley poda al menos recoger una serie de supuestos realmente importantes en los que, al margen de un estrecho dogmatismo acadmico, cabe apreciar siempre el mismo fenmeno de lesin de un inters patrimonial privado, que, aun cuando resulte obligada por exigencias del inters o del orden pblico, no es justo que sea soportada a sus solas expensas por el titular del bien jurdico daado. GARCA DE ENTERRA, que estudi muy detenidamente esta materia (15) arrancaba de la misma idea al sealar que la Ley se configuraba como norma de garanta integral del patrimonio privado frente a la accin de la Administracin, bien revista esta accin la forma de un despojo directo y querido (negocio expropiatorio) bien la de funcionamiento de los servicios pblicos, en cuanto es capaz de ocasionar una secuela incidental de daos residuales, en la feliz expresin del prembulo. Aada despus el docto profesor que en la idea poltica de propiedad privada es fcil incluir el concepto total del patrimonio y que la proteccin a la que el Estado se compromete ha de comprender, para ser plena, y muy en primer lugar, la garanta frente a la propia accin. No obstante, en el mismo tra(15) Potestad expropiatoria y garanta patrimonial en la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, Anuario de Derecho Civil, Torno VIII, fascculo IV, 1955, pgs. 1118 y ss.

bajo citado, el profesor GARCA DE ENTERRIA abri, a su vez, la brecha, para que el sistema previsto en la Ley se expandiera a otros puntos. As, aunque el artculo 121.1 habla de lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, lo que lgicamente deba entenderse en los bienes y derechos objeto de posible expropiacin, el citado profesor entendi que una interpretacin restrictiva no era admisible, porque conducira, automticamente, a la irresarcibilidad de los daos personales, tanto materiales como morales. En la hiptesis deca de un automvil del Estado que al atropellar a un hombre montado en una caballera, hiriese solamente a sta y matara a la vez al jinete, vendra a resultar que la Administracin slo debera reparar el dao causado a la caballera, mientras que la muerte de la persona no generara para ella ninguna responsabilidad. Sin embargo, esta conclusin que seguramente era cierta en un sistema en que con el artculo 1.903 CC el Estado slo responda por la accin de sus agentes, cuando eran agentes especiales, no conduca por si sola a una universal y objetiva responsabilidad de la Administracin en todo supuesto de daos a los particulares. Hubiera sido ms lgico mantener el sistema de indemnizacin por sacrificio en los daos patrimoniales que fueran secuelas del funcionamiento de los servicios pblicos, es decir, en palabras de la Exposicin de Motivos de la Ley, lesin de intereses patrimoniales aplicada por exigencias del inters o del orden pblico y mantener el sistema de responsabilidad por culpa con carcter general, aplicando al Estado una regla similar a la de los empresarios por los daos causados por sus dependientes, y limitar el sistema de responsabilidad objetiva a la creacin de riesgos. Por lo dems, una tesis parecida es justo reconocerlo fue sostenida por F. GARRIDO FALLA (16), para quien habra que distinguir en la tcnica del Derecho administrativo entre responsabilidad e indemnizacin. La responsabilidad patrimonial de la Administracin dice este autor surge como consecuencia de una actividad ilcita o, al menos, dentro del campo de los daos causados por la Administracin Pblica sin ttulo para ello. En cambio, la teora de la indemnizacin tiene su lugar en el campo de la actividad lcita y se produce cuando tal actividad especialmente entendida como servicio pblico determina acciones o ablaciones de los derechos particulares (17).
(16) Tratado de Derecho administrativo, vol. II, Madrid, 1982. ' (17) Op. cit., pg. 241.

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CAP. I.-LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

VIII. INDEMNIZACIN POR SACRIFICIO

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Es hora, probablemente de ir poniendo fin a esta ya larga disgresin, pues no es nuestro propsito hacer un estudio particular de la llamada responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. Nuestras reflexiones tenan por objeto, simplemente, sealar cmo en su origen las normas sobre las que dicha responsabilidad se ha fundado, no eran normas de indemnizacin de daos, sino de las denominadas indemnizacin por sacrificios especiales. Cuando se profesa una concepcin ordinamental, no es difcil entender que repristinar un concepto puede llegar a ser prcticamente imposible. Importantes corrientes doctrinales y, sobre todo jurisprudenciales, han corrido por otro camino, de suerte que la repristinacin slo sera posible por va legislativa. Sin embargo, no ser inoportuno observar que las normas ms recientes que han vuelto sobre el tema, continan manteniendo una lnea, no slo textual, sino tambin contextual, que las liga inevitablemente con sus orgenes. En el artculo 106.2 de la Constitucin, se contina hablando de un derecho de los particulares a ser indemnizados por lesiones que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. No es este el lugar para indagar si en el artculo 106 existe un derecho constitucionalmente reconocido o, como a nosotros nos parece ms probable, la garanta constitucional de una institucin o de una figura. En cualquier caso, contina siendo evidente que lejos de establecer un derecho a ser indemnizados por cualesquiera daos sufridos como consecuencia de actuaciones de la Administracin a travs de sus rganos, funcionarios, empleados o dependientes, se sigue hablando de lesiones en bienes y derechos y de lesiones que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. En la actualidad, la norma o la disposicin legal vigente, est constituida por el artculo 139 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), que repite prcticamente el artculo de la Constitucin y habla de indemnizar lesiones que se sufran en bienes o derechos, cuando estas lesiones sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. De algn modo parece que hay una separacin entre lesiones ocasionadas por los servicios pblicos y el resto de los daos que sean consecuencia de las actuaciones administrativas. Por otra parte, la insistencia en lesiones de bienes y derechos obliga a entender la referencia legal, como algo diferente de lo que

en la tcnica se denomina dao. La relacin entre dao y lesin de derechos subjetivos tendr que ser examinada con mayor detenimiento en algn momento posterior, pero desde ahora se puede sealar que la indemnizacin de daos, en el estricto Derecho de daos, no requiere la existencia de previos derechos subjetivos que puedan haber resultado lesionados. Algn comentario merece, en la Ley 30/1992 el apartado primero del artculo 141, segn el cual, slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. La frmula legal lesiones provenientes de daos es la mxima consagracin de la ambigedad, arrancando de la idea de que se indemnizan las lesiones. Se hubiera comprendido la idea contraria, es decir, daos que sean consecuencias de lesiones de derechos; mas la idea legal lesiones provenientes de daos, no es comprensible salvo que se adopte el criterio previamente formulado por E. GARCA DE ENTERRA (18), para quien el concepto jurdico de lesin difiere del concepto de dao y del concepto de perjuicio y slo existen lesiones resarcibles cuando concurre la nota caracterstica de la antijuridicidad que se concreta en el hecho de que la persona que sufre la lesin no tenga el deber jurdico de soportarlo. Que la antijuridicidad en materia de daos, o de lesiones en derechos, pueda caracterizarse de ese modo, es idea que aparece sumamente discutible y respecto de la cual nos remitimos a las consideraciones que en su momento haremos (infra pgs. 290 y ss.). La Ley 30/1992 ha sido objeto de una importante reforma por obra de la Ley 4/1999, de 13 de enero. En ella la regla general se mantiene en el artculo 139, que no resulta modificado. Se modifica, en cambio, el artculo 141 para decir que no sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos. Aun cuando la Exposicin de Motivos justifica el cambio legal diciendo que se matizan los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a responsabilidad, parece claro que la idea que se utiliza daos o lesiones causados por hechos que no
(18) Eduardo GARCA DE ENTERRIA y Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, II, 5." ed., Madrid, 1997.

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CAP. I.LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

IX. LOS SISTEMAS ASISTENCIALES EN FAVOR DE LAS VCTIMAS

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se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos no alude a una fuerza mayor que excluya la causalidad, sino que introduce factores que pertenecen al terreno de la culpabilidad, como son la posibilidad de previsin y de evitacin en relacin con los conocimientos, cientficos o tcnicos exigibles. Nos encontramos, a partir de este momento con una responsabilidad que en lneas de principio contina siendo objetiva, aunque se permiten causas de exoneracin en atencin a factores determinantes de exclusiones de culpabilidad, de modo que el sistema se sita en una zona de un cierto eclecticismo. Por otra parte, el artculo 144, con un ttulo que se denomina Responsabilidad de Derecho Privado dice ahora que cuando las Administraciones Pblicas acten en relaciones de Derecho Privado, respondern directamente de los daos y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerndose la actuacin del mismo actos propios de la Administracin, bajo cuyos servicios se encuentran. La Exposicin de Motivos dice que se opta por la unificacin del rgimen jurdico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sin que se discrimine su actuacin por el rgimen jurdico de Derecho pblico o de Derecho privado. De esta suerte, la idea de que la Administracin responde directamente de los actos del personal que se encuentre a su servicio, no es una regla especfica de la llamada responsabilidad de Derecho privado, sino que es una regla de la total responsabilidad de las Administraciones Pblicas. Por lo dems, como la llamada responsabilidad de Derecho privado se exige de conformidad con lo previsto en los artculos 142 y 143 de esta Ley, es notorio que la diferencia no existe. IX. Los sistemas asistenciales en favor de las vctimas de daos Tampoco pertenece en rigor, al sistema de responsabilidad civil extracontractual, porque no cumple una funcin estrictamente indemnizatoria, el conjunto de supuestos en que el Estado reconoce o instaura frmulas de ayuda y asistencia a las vctimas de determinados daos. Ocurre as en la Ley Orgnica de 26 de diciembre de 1984, sobre Medidas Contra la Accin de Bandas Armadas y Actividades Terroristas, que declara resarcibles por el Estado los daos corporales causados como consecuencia o con

ocasin de las actividades delictivas comprendidas en dicha Ley. Ocurre, asimismo, en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, que ha instaurado un nuevo sistema asistencial en favor de las vctimas de delitos violentos y de aqullos que se producen contra la libertad sexual de las personas. La finalidad de la Ley, como indica la Exposicin de Motivos, consiste en paliar en la medida de lo posible el secular abandono que han sufrido las vctimas de estos delitos. Seala tambin que resulta paradjico que, mientras las fuerzas de la sociedad se han concentrado de manera tradicional en el tratamiento del infractor, la vctima generalmente ha quedado abandonada a su propia suerte. Esta nueva regulacin se enmarca, como ha sido sealado (19), dentro de un marco conjunto de normas europeas que tratan de proteger efectivamente a las vctimas de todo tipo de delito y no slo de los cometidos con violencia. En este sentido, se pueden citar el Convenio nm. 116 del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1983, sobre indemnizacin a la vctimas de los delitos violentos y la recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros de 28 de junio de 1985, sobre la posicin de la vctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal. No se trata, en puridad, de un derecho subjetivo al resarcimiento de daos frente al causante del mismo, sino de un sistema que hemos denominado asistencial y que permite al legislador modular como hace la Ley de 1984, que los limita a los daos corporales, o la Ley de 1995 que tiene en cuenta para establecer las indemnizaciones la fortuna del perjudicado. Por las mismas razones antes expuestas, no pertenecen al sistema de Derecho de daos las ayudas o auxilios que se puedan conceder y que frecuentemente se conceden en favor de los afectados por siniestros especialmente catastrficos, que han sido en los ltimos arios muy frecuentes.

(19) V. PUJO MONTERO, Revista Jurdica La Ley, 17, 4045, 28 de mayo de 1996.

CAPTULO II

UNA APROXIMACIN HISTRICA

I. El Derecho romano
1. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE LOS DELICTA

La regla contenida en el artculo 1.902 CC y los correlativos preceptos de los Cdigos de corte francs slo pueden explicarse, como tantos otros principios y reglas del Derecho codificado, a travs de una larga y mal conocida evolucin histrica, que, arrancando del Derecho romano, pas despus a travs de los glosadores, los comentaristas y los tratadistas del Derecho natural, preparndose de este modo el camino de la codificacin. En el Derecho romano, entre las obligaciones que grosso modo se pueden considerar como derivadas de los actos ilcitos y que recibieron el nombre de delicia para separarlos de los crimina, en que exista un notorio inters pblico, se situaban las siguientes: 1.0 El furtum. Consista en toda accin realizada respecto de una cosa, considerada sta en su materialidad, que supona violacin del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho perteneciente a otra persona. 2. El damnum injuria datum. Es una figura muy amplia e histricamente la ms interesante de delito privado. Procede de la Lex Aquilia, que era una ley de fecha incierta, aunque, en todo caso, posterior a las Doce Tablas, propuesta al parecer por un tribuno llamado Aquilino y votada en plebiscito. Esta ley, hoy desconocida, contena segn resulta de los textos posteriores tres captulos diferentes. En el primer captulo segn se lee en Digesto 9, 2, 2 se prevea que quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrpedo o una res, sea condenado a dar al dueo el valor mximo que tuvo en aquel ao, establecindose despus que contra aqul que negaba los hechos, la accin era del doble del valor. La expresin de la ley respecto del valor mximo (el que el esclavo hubiese tenido en aquel ao), donde se contena una for-

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CAP. 11.UNA APROXIMACIN HISTRICA

I. EL DERECHO ROMANO

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ma de estimacin del dao causado, haba originado alguna discusin entre los intrpretes, segn se lee en un texto de ULPIANO que aparece en Digesto 9, 2, 21. El dao se computaba retrocediendo hasta el momento en que haba muerto la vctima, pero si haba sido herida de muerte y hubiera muerto tras un largo intervalo, segn JULIANO el dao se computaba desde el momento en que fue herida, aunque CELSO opinaba lo contrario. El autor del texto se pregunta asimismo si debemos valorar solamente el cuerpo en el valor que tuvo cuando fue muerto o ms bien la cuanta de nuesti-e inters en que no hubiese sido muerto, respondiendo ULPIANO que debemos seguir esta ltima regla.
El segundo captulo impona al adstipulator (que es una especie de acreedor con todos los derechos y atributos del acreedor) cuando fraudulentamente hubiera realizado una aceptilatio del crdito (es decir, la declaracin de haber recibido la prestacin), la obligacin de pagar quanti ea res sit en favor del verdadero acreedor. Se trata de una hiptesis que cay pronto en desuso, por lo cual no es necesario insistir ms en ella. Caput secundum legis Aquiliae in uso non est, se lee en la Instituta justinianea (IV, 3, 12).

En el tercer captulo de la Lex Aquilia se haba establecido que quien hubiese infligido con injuria cualquier dao a una cosa de otro, de cualquier modo, deba pagar al daado el mayor valor de la cosa en los ltimos treinta das. Este captulo no se limitaba a esclavos o animales y se refera a cualquier cosa y a cualquier dao. Los captulos primero y tercero de la Lex Aquilia el segundo cay pronto en desuso como ms arriba hemos dicho experimentaron enseguida un notable desarrollo en la doctrina de los intrpretes y, especialmente, en el Derecho pretorio. La evolucin consisti bsicamente en una ampliacin del mbito del dao contemplado por la Ley, es decir, de los daos resarcibles y, por otra, en una ampliacin de los sujetos legitimados para ejercitar la accin. Para ello, al lado de la accin directa ex lege aquilia, fueron sucesivamente admitindose acciones in factum y acciones tiles. Como es sabido, las acciones in factum eran acciones que no se encontraban garantizadas en el edicto del pretor pero que ste decida conceder a la vista de las alegaciones realizadas en cada particular caso y en el ejercicio de su general imperium, por parecerle equitativo y apropiado. Como explica BIONDI (1) eran aque(1) Istituzioni de Diritto Romano, 3 edic. Miln, 1956.

llas en que la intentio de la frmula no enunciaba una pretensin jurdica, sino slo la realizacin de un determinado hecho o acontecimiento, de tal manera que impona al juez la condena si el hecho haba realmente acaecido. Algo parecido ocurri ms tarde con las acciones tiles que fueron concedidas por el pretor ms all y por encima de las acciones contempladas por el ius civile. Como dice ZIMMERMANN (2), tanto las acciones in factum como las acciones tiles fueron tcnicas por medio de las cuales los pretores llevaron a cabo la tarea de complementacin, correccin y adaptacin del ius civile. La accin in factum era la apropiada cuando las circunstancias de un caso concreto no coincidan con las estrictas palabras de la Ley (occidere, rumpere), mientras que la accin til fue el remedio idneo para extender el derecho de demandar a personas diferentes del propietario. En la compilacin de JUSIINIANO se mantuvo la terminologa, aunque sin el sentido que originariamente haba venido teniendo y as en las Instituciones (IV, 3, 16), se dice que la accin directa tiene lugar cuando alguno ha causado a otro el dao material con su propio cuerpo (damnum corpore corpori datum). Contra aqul que lo causa de otro modo, esto es, si el dao sigue siendo material (corpori) pero no ha sido causado con el cuerpo sino a travs de una causalidad indirecta, se acostumbra a dar acciones tiles (p. ej., se ha encerrado al esclavo o al ganado de manera que perezcan, se ha llevado al caballo con tanta violencia que ha quedado reventado). Finalmente, si el dao no ha sido causado con el propio cuerpo, ni se ha daado tampoco a ningn cuerpo, sino que se ha causado otra forma de perjuicio, se concedieron tiles. La accin se concede si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, como por ejemplo, si por compasin se hubiera liberado a un esclavo ajeno para que pudiera huir. Se ha sealado con razn que esta frmula de la Instituta presenta la elegancia geomtrica de otros pasajes del mismo texto, aunque no responde seguramente bien a lo que fue el Derecho romano clsico. Los TIPOS DE DAOS RESARCIBLES EN EL DERECHO ROMANO

2.

La evolucin producida por la va de las acciones tiles y las acciones in factum condujo a un panorama en el que las variantes
(2)

71te law of obligations, Oxford, 1996.

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CAP. IL-UNA APROXIMACIN HISTRICA

I. EL DERECHO ROMANO 69 por las personas. Por lo menos desde el tiempo de Adrian, la persona lesionada se encontr protegida mediante la concesin de una utilis Aquiliae actio contra el culpable. ULPIANO, en un texto recogido en Digesto, 9, 2, 13 y procedente de un comentario del primer captulo de la Lex Aquilia, dice que cuando la vctima es una persona libre, le compete una accin til, aunque no tenga la directa, porque nadie es considerado dueo de sus miembros. En los casos de lesiones corporales o de muerte, el resarcimiento comprende los gastos de curacin, las ganancias dejadas de obtener y la disminucin de la capacidad para adquirir en el futuro, pero no se poda pretender nada como pretium doloris. 3.0 Los daos causados por los animales. Fueron objeto de regulacin especial y se impuso la obligacin de responder aquilianamente a quien hubiera tenido culpa. En este punto, el requisito de la culpa experimenta alguna dosis de ampliacin y a ella se asimila la negligencia en la custodia y la falta de destreza o de plena capacidad cuando se gua un animal o se cabalga sobre l en un lugar frecuentado. 4. La accin de dolo. En el Derecho romano, la accin aquiliana, incluso bajo la forma de actio utilis o in factum, se limitaba exclusivamente a la destruccin o quebrantamiento de cuerpos. Los daos patrimoniales de cualquier otra especie slo obligaban al autor del dao a resarcir en caso de haber obrado con dolo. En virtud de la accin de dolo, se resarce cualquier dao patrimonial injusto y malvolo, que no pueda ser resarcido por otra va. 5.0 La injuria. Se trata de un supuesto que comprende un gran nmero de casos entre los cuales se encuentran las ofensas y la contumelia, pero tambin cualquier intencional e injusta manifestacin de desprecio de la personalidad, como puede ser la perturbacin del uso en comn de una cosa, el hecho de impedir al propietario extraer los provechos o los frutos de las cosas o penetrar en la posesin ajena contra la voluntad de propietario. La accin de injuria tena por objeto una pena privada, que deba ser mensurada por el juez tomando en consideracin el perjuicio pecuniario experimentado por el acto.

del derecho al resarcimiento comprendan, segn DERNBURG, los siguientes tipos de daos: 1.0 Damnum injuria datum. Constituye el resultado de la primera evolucin de la jurisprudencia romana y comprende todos los daos ocasionados a las cosas. El contenido de este tipo delictivo es un damnum corpori datum, que consiste en la destruccin o en la lesin de una cosa corporal a la cual se hace equivaler la sustraccin de la cosa sin destruccin fsica o incluso la alteracin de la cosa sin corprea lesin de la misma, como por ejemplo, cuando se mezclan semillas de avena con semillas de hierbas nocivas. La accin corresponda al dueo de la cosa daada aunque tambin en este punto se produjo posteriormente una buena dosis de ampliacin, reconocindose legitimacin en favor del poseedor de buena fe, del acreedor pignoraticio, del usufructuario, y del arrendatario. Se consideraba como requisito necesario para el ejercicio de la accin la injuria que consista en el dato de que el dao no fuera conforme a Derecho. No queda sometido a la accin de la Lex Aquilia quien produce el dao ejercitando un derecho propio o quien acta en legtima defensa o en estado de necesidad. Segn el concepto romano ms antiguo dice DERNBURG- se exiga el dao inmediato, mediante un acto material corpore y, por tanto, un nexo causal visible, aunque en la evolucin posterior se consideraba admisible cualquier culposa produccin del dao (p. ej., la muerte por haber propinado un veneno en lugar de la medicina recetada). La puesta en marcha de la accin de la Lex Aquilia en materia de daos a las cosas requera, de modo general, un acto positivo. Las omisiones slo eran tomadas en consideracin en supuestos concretos y determinados. As, se responde de omisiones que se encuentren en relacin con una actividad positiva precedentemente emprendida. Por ejemplo, el que abandona la poda de un rbol que se haba acometido ya, cuando el rbol despus cae y causa dao a otro; o el mdico que inicia la curacin del enfermo interviniendo quirrgicamente con xito, pero abandonndolo posteriormente. 2. Lesiones corporales y muerte de una persona. Los principios que regan el dao a las cosas, encontraron una aplicacin analgica dice DERNBURG-- en las lesiones corporales sufridas

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70 CAP, II.UNA APROXIMACIN HISTRICA I. EL DERECHO ROMANO

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3. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPA

No se entiende bien la idea de que el sistema de la Ley Aquilia sirvi de origen a la que despus fue llamada responsabilidad por culpa, si no se reflexiona, aunque sea someramente, sobre el alcance que esta palabra pudo tener a lo largo de los diferentes momentos de la historia. Emilio BETTI (3) seal que en la edad ms antigua debi predominar una concepcin bastante primitiva de la culpa. La voluntariedad del hecho lesivo se debi argumentar sin ms, segn la experiencia de la normalidad tpica de los casos, derivndola del nexo causal objetivo que se comprueba que existe entre el comportamiento externo de una persona y la lesin de otra, de manera que una vez establecido que el hecho lesivo no era externo a tal persona, la culpabilidad apareca tpicamente como algo obvio que haca intil cualquier investigacin sobre su existencia en el caso concreto. De esta concepcin primitiva, de la que todava hay huellas en la mxima popular el que la hace, la paga, quedan rastros en el Derecho clsico. Es cierto aade BETFI que en los juristas clsicos apareci una tendencia que elabor una nocin de imputabilidad ms afinada y ms profunda que la de la culpa que se argumenta simplemente sobre la relacin objetiva o nexo causal entre el hecho y la lesin. A partir de este momento la culpa se concibe ms bien como inobservancia de deberes de prudencia y de respeto que a cada uno incumben en la vida de relacin. Sin embargo, slo en la doctrina de los daos contractuales llegaron los juristas clsicos a entender la culpa en el sentido tcnico de desviacin de un abstracto, ideal criterio de conducta constituido por un cierto grado de diligencia. Y ms adelante, en la misma obra (4) seala BETri que en la historia de las ideas hay que recordar una esencial relatividad del significado de la palabra culpa, que despus se olvid en las investigaciones dedicadas a la caza de interpolaciones. Esta relatividad haba sido ya observada por HASSE (5), quien sealaba que para calificar como ilcito un comportamiento, no basta que sea imputable genricamente, sino que se requiere que lo sea desde el punto de vista que est en cuestin. As, por ejemplo, en materia de responsabilidad contractual, slo se puede calificar como culpa el
(3) Istituzioni di Diritto Romano, 1, pg. 239. (4) II, pg. 490. (5) Die culpa der rmischen Rechts, 1839.

incumplimiento imputable al deudor a la luz del arreglo de intereses que se haya producido y en relacin con el especfico empeo y compromiso que este arreglo requiera, sin que importe nada si a la luz de otros criterios la imputacin se puede producir o no. Infera HASSE de ello que la nocin clsica de culpa no coincida con la de negligencia, con la que tendi a identificarla la dogmtica pandectista, extendindola hasta los confines del caso fortuito. La culpa se extiende tambin a las consecuencias no previstas en los actos. En Digesto 9, 2, 27 y siguientes, se colocan los incendios entre los daos a los que la ley se extiende (por ejemplo el incendio de la arboleda o de la casa de campo), aunque se aade despus la regla de acuerdo con la cual lo que hoy llamamos responsabilidad extracontractual se aplica tambin a la extensin del incendio provocado. As, en Digesto 9, 2, 27, 8 se dice el que quema mi casa, si el fuego se extendiera tambin a la del vecino queda al mismo tiempo obligado por la ley Aquilia ante el vecino y es tambin responsable frente a los inquilinos por las cosas de stos que puedan ser quemadas. De este texto, como ms adelante veremos, surgi la idea de que propietario de la cosa de donde surge el incendio es responsable de la extensin que el incendio pueda despus experimentar. 4. Los

LLAMADOS CUASIDELITOS

Al lado de las ya mencionadas categoras de delitos privados, la doctrina postclsica y el Derecho justineaneo situaron otros supuestos que se calificaron despus como cuasidelitos, aunque se tratara de casos con escasa relacin entre s. Los principales de ellos, referidos en Instituciones 4, 5, son los siguientes: 1.0 Si iudex litem suam fecerit. Se produce cuando el juez, por dolo o negligencia, ha faltado a sus deberes de juzgador. 2. Positum et suspensum. Cuando alguien tiene, en un edificio o parte de l, cosas colgadas o suspendidas, de manera tal que, cayendo sobre una va pblica, puedan causar daos, se concede al daado una accin de resarcimiento. Se trataba de una accin popular, que prescinda de la culpa y que se ejercitaba no contra el que haba colocado las cosas, sino contra aqul que habitaba en la casa. 30 Effusum et deiectum. Si desde un edificio o lugar pbli-

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CAP. 11.-UNA APROXIMACIN HISTRICA

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

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co se derrama un lquido o se arroja un objeto y se causan daos, se concede una accin de resarcimiento contra el habitor independientemente de su culpa. 4. Receptum, nautae, cauponae et stabularii. Contra los que gobiernan una nave, un local o un establo, con independencia de las correspondientes acciones contractuales, el pretor concedi accin por el dao y por el hurto de las cosas que se les hubiesen confiado, aunque el dao o el hurto hubieran sido cometidos por terceras personas, siempre que interviniera algn tipo de culpa in eligencio.
II. La evolucin histrica del sistema de Derecho de daos en los glosadores, comentaristas e iusnaturalistas

tinianeo, que resultaba de imposible aplicacin cuando los dependientes eran personas libres. Con carcter general, en el examen de la primera etapa de la evolucin histrica del instituto, se puede hablar de una tendencia a atribuir un carcter general a la accin de la Ley Aquilia. Esta tendencia que haba sido iniciada en el Derecho romano con las acciones in factum y las acciones tiles, va cobrando cada vez mayor amplitud. Existe, por ello, la tendencia a considerar que con la accin de la Ley Aquilia se puede obtener no slo un resarcimiento pecuniario, sino tambin, cuando el caso lo requiera, la restitucin in natura. Entre los comentaristas de este perodo hay que citar, como es lgico, a BARTOLO y a BALDO. No se puede decir que la doctrina sobre la accin de la Ley Aquilia haya sido profundamente elaborada por BARTOLO, que se atiene fundamentalmente a los textos y a los puntos de vista de la glosa: admite la responsabilidad del amo por el hecho de los dependientes, lo que no es ya una novedad, y el carcter penal de la accin y, como consecuencia de ello, la intransmisibilidad mortis causa, aunque sealando que el principio contrario se segua ya en el Derecho cannico y que las fuentes romanas lo haban establecido en el caso de la condictio furtiva, de lo que da una justificacin simplemente prctica. Adems, BARTOLO y BALDO admiten el carcter general de la accin de la Ley Aquilia, por lo menos como actio in factum. 2. LA PRCTICA DEL DERECHO COMN El mismo conjunto de preocupaciones que se detectan en los glosadores y postglosadores, se pueden volver a encontrar, segn ROTONDI, en una serie de obras que tuvieron un alcance fundamentalmente prctico como el Speculum Iuris de Guillermo DURANTI que fue una de las ms reputadas compilaciones sistemticas del primer perodo de florecimiento medieval de los estudios jurdicos y que tuvo en la prctica una grandsima difusin. En la obra de DURNTI bajo la rbrica de iniuris et damno dato, se analizan algunos de los temas centrales del Derecho de daos y se resuelven con criterios que abren una tradicin que va a llegar hasta nuestros das. As, se admite la viabilidad de la accin cuando se ha producido lesin o muerte de una persona libre; y se hace con la

1. LAS LINEAS GENERALES DE LA EVOLUCIN HISTRICA El proceso evolutivo que conduce desde el sistema romano al de la codificacin decimonnica, fue cuidadosamente estudiado por Mario ROTONDI, en un trabajo de 1917 titulado Dalla lex Aquilia ah' articolo 1.161 del Codice civile (Ricerche storico-dogmatiche) , que se public en la Rivista del Diritto Commerciale. No resulta posible hacer en este lugar un resumen completo de este magnfico estudio de ROTONDI, aunque es conveniente, para comprender el sentido de la evolucin histrica, poner de manifiesto alguno de sus ms significativos puntos, que para el perodo que cubren glosadores y postglosadores parecen ser los siguientes. Se intenta, en la medida de lo posible, interpretar restrictivamente y superar el indiscutible carcter penal que presentaban los textos romanos que versaban sobre la accin de la Ley Aquilia convirtindolos en accin indemnizatoria. Esta interpretacin buscaba sobre todo excluir alguna de las consecuencias prcticas que derivaban del carcter penal o punitivo de la accin, como era en particular la intransmisibilidad por va sucesoria. Una segunda lnea que apareci muy tempranamente, consisti en admitir una responsabilidad directa del amo por los daos causados por sus dependientes. Los textos romanos que se haban ocupado de este problema, procedan de un perodo histrico en el que funcionaba en toda su extensin la esclavitud, para la cual el mecanismo procesal romano se concretaba en la llamada accin noxal, con alguna excepcin establecida en el Derecho jus-

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II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

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mayor amplitud posible, incluso en los casos en que la muerte haba sido inmediata y no existieron gastos de curacin. Como criterio de indemnizacin se toma en consideracin el lucro cesante (operas illas quas amisit) sobre todo si se ejerca una profesin como comerciante o abogado. Se pueden extraer datos importantes de los autores que estudian decisiones o que llevan a cabo obras de carcter prctico en los siglos xvi y xvn. En ellos, aparece el elemento subjetivo de la culpa, entendida como culpa levsima. Se acua as el brocado in lege Aquilia culpa levissima venit , aunque no faltan puntos de vista que tratan de limitar su alcance. Segn ROTONDI en el Speculum Aureum de Roberto MARANTA, se admita la culpa levsima en el dao producido in omittendo , aunque se seala que, si bien la accin de la Ley Aquilia comprenda las omisiones, la mitigacin del elemento subjetivo (al lado de la extensin del objetivo), parece un compromiso que, fue aceptado por la jurisprudencia. En ella, en los siglos citados, se observa la tendencia a la ampliacin de la esfera de aplicacin de la accin. ROTONDI cita una decisin de 1653, referida por MEVIO, que concedi la accin de la Ley Aquilia al padre por los daos morales causados por la muerte del hijo; y, ello contra la mayor autoridad de CARPZOVIO, que reconociendo que esta posibilidad exista en algn Derecho particular, la negaba resueltamente para el Derecho comn. El punto ms interesante y el que merece ser ms atentamente observado, porque representa la lnea general de toda la evolucin del instituto, es el progresivo agotamiento del carcter penal de la accin, que haba sido ya iniciado con la distincin de los glosadores entre la accin poenabilis y la accin poenalis. De este modo, BOHMER llega a afirmar que del delito pueden derivar dos consecuencias distintas que son la pena y el resarcimiento y que es precisamente esta segunda, no la primera, la que se liga con la accin de la Ley Aquilia, lo que lleva a algunos autores a separar de la Ley Aquilia las acciones ex delicto, cuya naturaleza penal contina siendo vivamente sentida. Para marcar la diferencia, se pone el acento en el carcter reipersecutorio de la accin de la Ley Aquilia acercndola as a las que nacen de las obligaciones contractuales. Es claro que el concepto de pena privada, caracterstico del rgimen romano, no poda encontrar un terreno favorable en el Derecho comn. El problema haba sido discutido en Alemania a partir del siglo xvu y la mayora se mostr concorde en considerar

que las penas privadas no haban sido recibidas en Alemania por ser incompatibles con el ordenamiento vigente. Al mismo tiempo, se hace firme la idea de que la obligacin nacida del hecho ilcito no puede tener un contenido mayor que el del dao resarcido, en lo que probablemente influyeron los telogos morales con profundas races en la patrstica. La desaparicin del carcter estrictamente penal de la accin aquiliana produjo algunas importantes consecuencias, especialmente en los daos causados por la muerte de una persona. Segn el Derecho comn, en caso de muerte, los herederos tenan derecho al resarcimiento de daos contra el culpable. Este derecho se reconoca especialmente, de una manera consuetudinaria, a los parientes y al cnyuge que tuvieran un derecho legal de alimentos contra el fallecido y que, por la muerte de ste, se vieran privados del sustento. Adems, tena derecho al resarcimiento el padre, cuyo hijo que le prestara servicios, hubiera sido culpablemente muerto. En el Derecho comn se admiti, asimismo, el llamado derecho al pretium doloris. Segn DERNBURG, existen huellas de este derecho por lo menos desde el siglo xv y la prctica encontr un punto de apoyo en la Carolina (arts. 20 y 21) segn la cual a la persona injustamente torturada se le conceda el resarcimiento por el dolor. El resarcimiento se conceda tambin a la mujer que a causa del dao vea disminuir la probabilidad de casarse. El pretium doloris no se consideraba pena, sino resarcimiento y compensacin por el dolor sufrido, por lo cual la obligacin pasaba a los herederos del causante del dao. En el Derecho romano, como hemos visto ms arriba, la accin aquiliana se limitaba exclusivamente a la destruccin de cosas y a los daos experimentados por corpora, de manera que los restantes daos patrimoniales slo se resarcan extracontractualmente en caso de dolo. Diversa fue la prctica del Derecho comn, en la cual la posibilidad de resarcimiento comprenda cualesquiera daos culposamente causados. Finalmente, se puede destacar la extensin que experimenta la accin de injurias, dentro de la cual se van comprendiendo nuevos supuestos, como los daos experimentados por las detenciones ilegales.

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CAP. 11.UNA APROXIMACIN HISTRICA

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

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3. LA REELABORACIN DE LA ESCUELA DE DERECHO NATURAL

El mrito de haber dotado a la responsabilidad civil extracontractual de una nueva base y de una configuracin dogmtica corresponde a la Escuela del Derecho Natural. En ella, por primera vez, se encuentra afirmado el principio de que el hecho ilcito como tal genera la obligacin de resarcimiento del dao causado. A la figura general de la responsabilidad ex maleficio, dirigida al puro resarcimiento, se aaden las singulares figuras, a las que las fuentes romanas pusieron en conexin las singulares obligaciones con funcin no siempre de resarcimiento, pero siempre penal. Se trataba, ciertamente, de conceptos latentes en cierto modo de la doctrina del Derecho comn, que ahora se dibujan con claridad a partir de una nueva construccin sistemtica del Derecho sobre nuevas bases filosficas. La primera formalizacin de esta nueva construccin doctrinal se encuentra en GROCIO, en el Libro II del Ttulo XVII, de su obra De iure belli ac pacis , publicada en 1625. Aunque con una rbrica que es todava de corte romano (De damno per iniuriam dato) , su contenido es enteramente nuevo. GROCIO estableca como es sabido, una triparticin de las fuentes de las obligaciones (pacta, maleficia, lex), en la cual, as como la pactio no es ya el contractus romano, el maleficium no es tampoco un simple denominador comn de figuras aisladas de delitos y cuasidelitos, sino una figura autnoma caracterizada por un nico elemento comn, que es la culpa. Por lo que se refiere a la definicin del maleficio, GROCIO dice: maleficium his apellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tau i culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, ut id resarcitur . Al mismo tiempo, define el damnum de manera muy general. Es toda lesin, qua ad corpus, famam, pudicitiamve hominis spectat, y en general, omnem laesionem, corruptionem, diminutionem aut sublationem eius quod nostrum est, aut interceptionem eius quod ex jure perfecto debeamus habere, sive in datum sit a natura sive accidere facto humano aut lege atributum, sive denique omnissionem aut degenerationem alienius praestationis quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere teneatur. En la introduccin al Derecho civil holands, GROCIO (6) consi(6) The Jurisprudence of Holland, traduccin inglesa por Robert Warden Lee, Oxford, 1953.

dera que en el Derecho natural existen dos fuentes de los derechos personales u obligaciones, que son a saber, el contrato y la desigualdad. Por lo que se refiere a la desigualdad, no se toma en cuenta todo tipo de ellas, porque los hombres pueden no ser igualmente ricos, sino slo la desigualdad que determina un provecho de otro y la que es causada por otro. Uno y otro tipo de desigualdades, entendidas como fuentes de las obligaciones, son desarrolladas por GROCIO en la misma obra, que examina la obligacin por enriquecimiento injusto y las obligaciones derivadas de delito. Estas ltimas son a su vez de dos clases, unas las derivadas de un delito evidente y otras las que resultan de una construccin del Derecho. Por lo que se refiere a las primeras, dice GROCIO que el delito es un acto u omisin que por su propia naturaleza es antijurdico o que se encuentra prohibido por alguna ley. Como omisin se considera no hacer aqullo a lo que se est vinculado u obligado. Del delito derivan dos obligaciones: una es la de sufrir el castigo y otra la de reparar la desigualdad injustamente producida. Entre los delitos que dan lugar a compensacin o reparacin, coloca GROCIO los que lesionan la vida humana o la integridad corporal, los que atentan directamente contra la libertad personal que se denominan iniuriae, los que lesionan el honor que son llamados difamacin y aquellos que van contra la propiedad. Los delitos que son consecuencia de una construccin del Derecho se producen cuando el ordenamiento imputa algn suceso a una persona como un delito. Esto puede suceder explica aunque no exista delito, sino slo alguna causa reconocida por el Derecho. Bajo esta rbrica coloca las categoras ya conocidas desde la Instituta, que son de efussis deiectis, de positis et suspensis y nautae caupones et stabularii. La lnea abierta por GROCIO fue continuada no slo por los ms conocidos miembros de la Escuela de Derecho Natural, como PUFFENDORF y THOMASIO, sino por la mayor parte de la Literatura jurdica del siglo xvin (Srcic, VOET, BOEHMER, LAUTERPACHT) hasta tal punto que puede hablarse de un usus hodiermus legis aquiliae , como seala Reinhard ZIMMERMANN (7). El autor citado recuerda la lapidaria frase de Christian THOMASIUS, cuando deca: actio nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quam auis a quadrupede. En ellos, el dao no se entiende no ya con los
(7) The Law of obligations cit. pg. 1017.

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CAP. II.UNA APROXIMACIN HISTRICA

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA DE DERECHO DE DAOS

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restrictivos presupuestos que pretendan los romanistas, sino como toda disminucin de lo que se posee, usurpacin de lo que se poda pretender u omisin de lo que se poda hacer. Y el dao se resarce no slo en virtud de las especficas disposiciones que lo sancionen directamente con una pena de resarcimiento, sino siempre que concurran los requisitos de la ilicitud y de la culpa. Los postulados de las doctrinas iusnaturalistas de GROCIO y PUFFENDORF ejercieron una gran influencia en los autores franceses, que son ordinariamente considerados como precedentes del Cdigo civil de 1804. En primer lugar, se encuentra Jean DOMAT, que, en su conocida obra (8), despus de haber establecido la distincin entre obligaciones voluntarias (engagements) y obligaciones que se forman sin convencin, distingue tres especies de hechos daosos: los crmenes y los delitos; las violaciones de los contratos causadas por faltas en que no hay crimen ni delito; y, los cuasidelitos (libro 2., ttulo VIII). Mientras la primera categora es extraa al campo del Derecho civil y la segunda nos devuelve a la doctrina del contrato, la tercera le lleva a estudiar lo que algunos romanistas consideraban como cuasidelitos, aunque colocndolos bajo una regla absolutamente general: todos los daos que puedan sobrevenir a alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o inocencia o por otras faltas semejantes por ms leves que sean, deben ser indemnizados por aqul cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos, pues es un mal que ha hecho an cuando no hubiese intencin de daar. As, contina DOMAT, aqul que jugando a la barra en un lugar peligroso para los transentes hiere a alguno, ser responsable del mal que les haya ocasionado. La razn fundamental es la culpa. No se resarce cuando la culpa falta y el dao debe considerarse fortuito. Si ocurre algn dao por efecto imprevisto de un hecho inocente, sin que pueda imputarse falta alguna a su autor, no deber ste responder de tal accidente; pues este acontecimiento tendr alguna otra causa que anduvo unida a aquel hecho inculpable, como la imprudencia del que haba sufrido dao, o algn caso fortuito: debiendo en tal caso imputarse a una de estas causas. As, si alguno atraviesa un lugar destinado por el pblico al juego de la barra mientras estn los particulares ejercitndose en dicho juego, y disparada ya la barra va en direccin a l y le hiere, el hecho inocente del que la ha tirado no le constituye responsable del suceso, que debe imputarse a la imprudencia de quien ha sufrido el
(8) Les Lois Civiles dans leur ordre naturel.

mal, si deba saber que aqul era lugar destinado al juego de la barra, o bien a algn caso fortuito, si tena motivos para ignorarlo; sin, que por otra parte pueda atribuirse imprudencia alguna al jugador. De manera semejante a lo que haba hecho DOMAT, POTHIER, trata de las dems causas de las obligaciones y menciona entre ellas los cuasicontratos y los delitos y los cuasidelitos. Segn la concepcin de POTHIER, delitos son los hechos por los cuales una persona, por dolo o por malignidad, causa perjuicio o dao a otra; y cuasidelitos los hechos por los cuales una persona, sin malignidad, si no por una imprudencia que no es excusable, causa algn dao a otro. La comisin de un delito o cuasidelito obliga a la reparacin del dao que se ha causado. La obligacin de indemnizacin de los daos y perjuicios, es tratada por POTHIER en el captulo 2. como uno de los efectos del incumplimiento. Aunque en el lugar citado el estudio fundamental se refiere a los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento o el incumplimiento retrasado de las obligaciones, se contienen ideas generales que son aplicables a todos los daos, entre las cuales se puede citar la idea central de que dao y perjuicio es tanto la prdida que uno tiene como la ganancia que uno deja de obtener, cuanto la idea de una cierta reduccin del deber de indemnizacin fuera de los casos de dolo.

CAPITULO III LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

I. La codificacin prusiana Dentro de la rbrica general de la codificacin, puede situarse como avanzadilla la codificacin general del Derecho prusiano de 1792. En la segunda parte, ttulo XX, despus de haber tratado extensamente de los delitos contra el inters pblico, se regulan los delitos a los que se denomina privados, y se establece la regla de que ninguno debe daar o atacar injustamente el honor, la salud y la integridad corporal, la vida, la libertad y los bienes de otros. Todo dao causado con dolo se aade es punible y toda negligencia grave por efecto de la cual alguno quede enfermo corporalmente o pierda la vida, entraa tambin punicin. Se desarrolla despus, extensamente, este tipo de delitos (ataques al honor, homicidio, lesiones, atentados a la libertad, delitos carnales y ataques a la propiedad en general) y respecto de cada uno de ellos se establece el deber de resarcimiento o de indemnizacin, puntualizando, en algunos casos concretos, que tambin se resarce el dao cuando ha habido negligencia, como en el caso de las lesiones o de los ataques a la propiedad ajena. H. El Cdigo civil francs El momento cumbre de la codificacin es aqul en que aparece el Cdigo civil francs o Cdigo de Napolen (1804). El ttulo del Code lleva como rbrica, al igual que POTHIER, De los delitos y cuasidelitos y se abre con una regla conforme a la cual cualquier hecho del hombre, que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por cuya culpa ha ocurrido (art. 1.382). Obsrvese que la idea clave es un acto positivo (hecho del hombre), que es imputable porque al realizarlo se incurre en falta. El central artculo 1.382 se complementa con otras dos disposiciones. Segn el artculo 1.383, se es responsable no slo del dao que se ha causado por hecho propio, sino tambin del que se causa por el hecho de las personas de las que se deba responder o de las cosas que uno tiene bajo su guarda.

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CAP. III.-RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

IV. CARACTERSTICAS DE LA CODIFICACIN DE CORTE FRANCS

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La introduccin en el Code de los artculos 1.382-1.384 no parece haber planteado especiales problemas. TREILHARD explicaba estos preceptos como disposiciones necesarias, justas e incontestables: El que por su hecho ha causado dao, est obligado a repararlo. Este compromiso de reparacin lo tiene, aunque no haya habido malicia, sino slo negligencia o imprudencia y ello es una consecuencia necesaria de su delito o cuasidelito. Esta regla inicial, contina diciendo TREILHARD, aparece acompaada de una disposicin complementaria; que se responde tambin del dao causado por aquellas personas de las que se debe responder. Son los padres, los amos, maestros y artesanos. Esta responsabilidad, dice TREILHARD, se considera como una garanta y a menudo es la nica garanta. A una consecuencia parecida llegaba Bertrand DE GRENOUILLE, en la comunicacin oficial que hizo al Tribunado en la sesin de 6 de febrero de 1804, todo individuo es garante de sus hechos y sta es una de las primeras mximas de la sociedad; de aqu se sigue que si un hecho causa a otro algn dao, se est obligado a repararlo. Este principio, consagrado por el Cdigo continuaba el tribuno no admite excepciones. Comprende todos los delitos y, en una palabra, a todo el que lesiona los derechos de otro. Conduce incluso a la consecuencia de la reparacin cuando el dao es slo efecto de negligencia o de imprudencia. El ponente ante el Tribunado se pregunta si esta consecuencia no ha de sancionar al hombre por una accin que pertenezca nicamente a la debilidad y a la desgracia y respecto de la cual su intencin era absolutamente.extraa, pero su respuesta es negativa. La norma encuentra plena justificacin. La ley establece un equilibrio entre el equivocado y el que sufre. Donde quiera que contemple que un delito ha producido una prdida, tiene que examinar si al autor le hubiera sido posible no causarla. Y si encuentra en l alguna negligencia o imprudencia, debe condenarlo a la reparacin del mal que ha hecho. Todo lo que tiene derecho a exigir es que no se infame a la persona y que se conserve su honor, pero no es exigir demasiado, concluye Bertrand DE GRENOUILLE, imponerle sanciones pecuniarias proporcionadas a la entera magnitud de lo que l ha hecho sufrir a otro por su poca prudencia o desatencin: en este defecto de diligencia radica la falta que el Derecho considera como cuasidelito, del que nace la reparacin.

III.

La herencia del Cdigo civil francs

La lnea marcada por el Cdigo civil francs pas al Cdigo civil italiano de 1865, al Cdigo civil argentino de 1869 y al Cdigo civil espaol de 1889. Entre nosotros, la idea haba sido recogida ya por el Proyecto de 1851, donde se haba introducido un artculo, el 1.900, segn el cual todo el que ejecuta un acto en que interviene algn gnero de culpa o negligencia, aunque no constituya delito o falta, est obligado a la reparacin del perjuicio ocasionado a terceros. Aunque la raz francesa del artculo 1.900 es muy clara, GOYENA lo vinculaba a la Ley 6, Ttulo XV de la Partida Sptima, segn la cual, tenudo es de facer enmienda, porque como quier que el no fizo dao a otro, pero acaeci por su culpa. sealaba que el artculo 1.900 del Proyecto encerraba una mxima de jurisprudencia universal, que estaba fundada en un principio eterno de justicia; sua quique culpa nocet . La culpa no debe perjudicar sino a su autor y el que la comete est obligado a reparar el dao causado a un tercero, aunque este acto no haya sido catalogado por la ley en la categora de los delitos o faltas. As, el campo de la culpa o negligencia, concluye GOYENA, es vastsimo y no puede encerrarse en las leyes por muy minuciosas que stas sean. Cada cosa deber decirse por las causas particulares del hecho y los de las personas.
GOYENA

Los preceptos formulados por GARCA GOYENA pasaron, con algn retoque, al texto definitivo del Cdigo civil. En los trabajos preparatorios no parece haber sido la nuestra materia que suscitara especial dificultad, limitndose a establecer la base veintiuna de la Ley de 11 de mayo de 1888 que se fijarn los efectos de la culpa y negligencia que no constituyan delito ni falta, an respecto de aqullos bajo cuyo cuidado estuvieron los culpables o negligentes siempre que sobrevenga perjuicio para tercera persona.
IV. Las caractersticas generales de la codificacin de corte francs

La forma en que el problema de la llamada responsabilidad civil extracontractual queda resuelto en los Cdigos de corte francs, presenta algunas caractersticas que deben ser subrayadas.
a) Ante todo, se recibe en los Cdigos la idea, muy extendida

84 CAP. HL-RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

IV. CARACTERSTICAS DE LA CODIFICACIN DE CORTE FRANCS

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en el Derecho comn y entre los iusnaturalistas, de la funcin o del alcance generalsimo de la vieja accin de la Ley Aquilia. Se encierra en una frmula de carcter abstracto y, por consiguiente, abierto, que comprende todo tipo de dao y todo tipo de accin (u omisin) sin ms que se encuentre en el comportamiento del causante algn tipo de culpa, negligencia o imprudencia. b) Segn seal Genevive VINEY, en los Cdigos, como haba ocurrido ya en la tradicin del Derecho comn, la obligacin de indemnizar se estructura con un carcter netamente individualista. Es un conflicto que concierne exclusivamente al perjudicado y al causante del dao, sin que haya de tomarse en consideracin ningn otro tipo de factores. c) La solucin que los Cdigos de corte francs, arrancando de la situacin contemplada a finales del siglo xviu, dieron al problema de la responsabilidad civil, se funda en unos presupuestos ideolgicos y sociales, aunque no resulten demasiado fciles de esquematizar. Ante todo, se contemplaba un determinado modo de ser de las relaciones econmicas y sociales. Se trataba de un mundo en que, an cuando la primera revolucin industrial se haba producido ya, no se haban dejado sentir todava sus efectos, o por lo menos no se haban dejado sentir en profundidad. La actividad econmica continu siendo bsicamente de carcter agrcola, ganadero y artesanal y, en ella, el nmero de daos a las personas y a las cosas no debi ser muy elevado. Por otra parte, esa misma estructura de las relaciones sociales, la intensidad de la actividad econmica y el nivel de los acontecimientos existentes debi determinar la inexistencia de graves complejidades en los problemas de imputacin. Y ello en un doble sentido: en gran parte porque la imputacin deba resultar por s sola de una manera casi inmediata; y, en otro sentido al revs, porque la capacidad de investigacin de las posibles causas no poda llegar nunca muy lejos. El sistema de la codificacin se fundaba asimismo sobre unos presupuestos de carcter ideolgico. Cuando hay que resolver el problema relativo a si el dao producido debe o no ser objeto de resarcimiento, el conflicto que se suscita encuentra su va de solucin por una referencia implcita a deberes preexistentes del autor frente a la vctima, que se corresponda muy bien con la tradicin del Derecho comn, en el que no se puede desconocer la influencia que ejercieron los canonistas y a travs de ellos el pensamiento cristiano. La obligacin de reparar o de resarcir es una consecuen-

cia de la calificacin del hecho como algo reprobable. Se subraya insistentemente la idea de que es un cuasidelito, lo que conducir a su vez al concepto de responsabilidad por hechos ilcitos. De todo ello no est ausente el concepto cristiano de pecado. Se paga porque se ha pecado. En ese sentido, G. VINEY subrayaba probablemente con razn que la disciplina de la responsabilidad civil estaba destinada a moralizar las conductas individuales ms que a asegurar a las vctimas la reparacin de los perjuicios. Al lado de estos claros factores genticos del pensamiento legislativo, se pueden intuir otros que parecen haber tenido vigencia en el momento de la codificacin y que, expuestos muy a grandes trazos, seran sobre todo una conciencia social habituada a unos esquemas que no me atrevo a llamar mgicos, pero si teleolgicos, en virtud de los cuales se acostumbra a ver por doquier a la mano de Dios. No es casual que en el antiguo lenguaje anglosajn Act of God sea sinnimo de caso fortuito y de fuerza mayor. Cuando se sufre un dao que no resulta inmediatamente imputable (o acaso, aunque lo resulte), est en el presente la mano de Dios. Dios lo ha querido como va para purgar los pecados de un rprobo o para poner a prueba el temple del alma de quien lo sufre, de donde resulta, por la misma razn, una gran capacidad de resignacin. Si se recibe el dao como querido por Dios, frente a l no se puede hacer otra cosa que resignarse. En una sociedad con gran capacidad de resignacin slo se suscitan pretensiones de resarcimiento cuando la autora y el reproche son claros. En este sentido, no deja de ser expresiva la vacilacin que en las palabras del antes citado tribuno Bertrand DE GRENOUILLE parece existir respecto de los actos motivados nicamente por negligencia, debilidad o desgracia, a los que la intencin del autor era absolutamente extraa. Y algo parecido se puede decir en lo que concierne a la responsabilidad por las omisiones. Es cierto que la responsabilidad derivada del non facere se encontraba ya en las fuentes clsicas y en el Derecho comn, pero se trata de un tipo de responsabilidad revestida de un cierto carcter de excepcionalidad que los primeros comentaristas slo encontraban con claridad cuando existan deberes positivos de actuacin, sin que se pueda encontrar, como seal TRIMARCHI, la afirmacin de deberes generales de cooperacin y solidaridad.

86 CAP. 111.RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

V. LA CODIFICACIN ALEMANA

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V. La codificacin alemana

materia de resarcimiento de daos y perjuicios por actos ilcitos, se escalonan de la siguiente manera:
1.0 Lesiones dolosas o culposas de especficos derechos de otro. Segn el apartado primero del pargrafo 823 BGB, quien dolosa o culposamente lesiona de forma antijurdica la vida, la integridad fsica, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona, est obligado a indemnizar el dao causado de este modo.

Un camino diferente sigui la codificacin alemana, que, como ha sealado G. TURSI (1) fue el punto de llegada de una profunda renovacin de los estudios jurdicos que se produjo en Alemania primero con la Escuela histrica y despus con los pandectistas, movimientos todos ellos que se afirmaron en una experiencia jurdica que no enlazaba directamente el fenmeno de las grandes codificaciones con los iusnaturalistas anteriores y que fue, en este sentido, la ltima en abandonar el terreno del Derecho comn. Con la Escuela histrica primero y con los pandectistas despus dice TURSI se discute, en nombre de una rigurosa interpretacin de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos haba introducido el Derecho comn, la generalizacin de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo haba llevado a sus consecuencias ms extremas. Esta refaccin se apoy en la interpretacin estrictamente penal que SAVIGNY (2) haba atribuido a la accin de la Ley Aquilia. Se fund, asimismo, en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisin con alguna reserva de la responsabilidad por dolo; en el carcter estrictamente material y patrimonial del dao aquiliano y en la discusin o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisin. Si se consultan las Pandectas de WINDSCHEID, dice TURSI, se comprueba que la accin de daos se limita a los casos de daos fsicos y la responsabilidad por omisin se reconoce dentro de lmites muy estrictos (3). Este mismo autor afirma la responsabilidad por culpa en alguna hiptesis especial, pero en lnea de principio considera que el Derecho romano no haba establecido la mxima de que cada uno est obligado a resarcir el dao producido por culpa, sino slo la de que est obligado a resarcir el dao producido por su dolo. El citado G. TURSI seala que no obstante la fidelidad a los textos romanos de estas posiciones, no fue sta la tendencia que se sigui en la prctica de los tribunales, que, como en muchos otros pases, eran mucho ms proclives a la extensin que los textos haban experimentado durante el sistema del Derecho comn. De esta suerte la reglas generales del Cdigo civil alemn, en
(1) Diritto Privato, Roma, 1974, pg. 467. (2) Tratado de las obligaciones, II, pg. 289.
(3) Traduccin italiana, V, 759

La regla arranca de una definicin de los derechos lesionados, que son, por lo general, derechos de carcter absoluto, aunque la jurisprudencia haya llevado a cabo una cierta dosis de ampliacin. Para ocasionar el deber de indemnizar, la lesin debe haber sido llevada a cabo de forma antijurdica, erigindose de esta suerte la antijuridicidad en caracterstica central del hecho ilcito que genera la indemnizacin.
2. Infraccin de leyes de proteccin. Segn el apartado segundo del citado pargrafo 823, existe tambin la obligacin de indemnizar cuando se infringe una ley que tenga por objeto la proteccin de otra persona, pero si, de acuerdo con los contenidos de esta ley, es tambin posible una infraccin sin culpa, la obligacin de indemnizar slo tiene lugar en el caso de culpa. El problema central de este tipo de casos consiste en establecer cules son las leyes que tienen una finalidad de proteccin. La jurisprudencia alemana ha llevado a cabo sobre este punto una doble tarea: por una parte, sealando que no han de ser leyes en sentido estricto, sino que pueden ser tambin disposiciones de carcter reglamentario; y, adems, delimitando en qu casos existe la finalidad de proteccin de la persona y en que casos sta slo puede resultar como un efecto reflejo de la norma. 3.0 El dao causado dolosamente mediante una accin contraria a las buenas costumbres. Es la regla contenida en el pargrafo 826, segn el cual quien dolosamente causa dao a otro de una forma que contraviene las buenas costumbres, est obligado a la indemnizacin del dao. Se trata, claramente de un dao doloso, realizado adems, en forma atentatoria a las buenas costumbres.

Segn explica LARENZ (4) es inmoral o contrario a las buenas costumbres el dao que resulta especialmente reprochable o con(4) II, 596.

88 CAP. HL-RESPONSABILIDAD CATIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

VI. LA PECULIAR EVOLUCIN DEL DERECHO INGLS

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denable por la finalidad perseguida, por los medios empleados o por la mentalidad que revela, todo ello medido con los criterios generales extrados de la moral de los negocios y con las consideraciones de decoro usuales. El autor citado seala que la apreciacin de un acto contrario a las buenas costumbres contiene una desaprobacin tica que no se declara por su inadaptacin a especiales exigencias de moralidad sino porque merece la censura de conformidad con las ideas ticas de la mayor parte de los miembros de una comunidad. Las aplicaciones que la jurisprudencia ha realizado del pargrafo 826 presentan una cierta dosis de heterogeneidad: dar un dictamen falso acerca del estado mental de una persona para facilitar su incapacitacin falsa y, en general, dar conscientemente informes falsos; comportamientos reprobables en materia de competencia comercial especialmente con anterioridad a la entrada en vigor de las leyes especiales; abusos de derecho de posiciones de monopolio o de posiciones jurdicas vlidas (p. ej., valerse de una sentencia con conocimiento en su injusticia si el fallo se obtuvo mediante declaraciones falsas). Fuera de ello, existen slo dos normas especiales, relativas, una a las lesiones del honor (824) y, otra a los daos causados por la seduccin de una mujer, llevada a cabo con fraude, intimidacin o abuso de superioridad (825).
BGB, responde indiscutiblemente a la tradicin pandectista y a

1.0) La obligacin de indemnizar se impone a aqul que, con dolo o simple culpa violare ilcitamente el derecho de otro o cualquier disposicin legal destinada a proteger intereses ajenos. La indemnizacin tiene por objeto resarcir al lesionado los daos resultantes de la violacin (art. 483). Entre las lesiones que determinan el deber de indemnizar se sitan expresamente la afirmacin o difusin de hechos capaces de perjudicar el crdito o buen nombre de cualquier persona singular o colectiva (art. 484). No hay deber de indemnizacin por los simples consejos, recomendaciones o informaciones, aunque haya negligencia por parte de quien los d, pero existe el deber de indemnizar cuando se haya asumido expresamente la responsabilidad por los daos y cuando exista un deber jurdico de dar el consejo, la recomendacin o la informacin (art. 485). 2.) Las simples omisiones dan lugar a la obligacin de reparar los daos cuando, independientemente de los dems requisitos legales, exista por virtud de la ley o de un negocio jurdico, el deber de practicar el acto omitido (art. 486). 3.") Al lesionado le incumbe la prueba de la culpa del autor de la lesin salvo que exista una presuncin legal de culpa y la culpa se aprecia, a falta de otro criterio legal, por la diligencia de un buen padre de familia ante las circunstancias de cada caso (art. 487). 4.) En la fijacin de la indemnizacin se deben comprender los daos no patrimoniales que por su gravedad merezcan la tutela del derecho. Por muerte de la vctima, el derecho a la indemnizacin por daos no patrimoniales, corresponde conjuntamente al cnyuge no separado judicialmente y al hijo y dems descendientes, a falta de stos, a los padres y dems ascendientes; y por ltimo, a los hermanos y sobrinos que los representen.
VI. La peculiar evolucin del Derecho ingls

La forma en que el Derecho de daos qued codificado en el

una inteligencia ms adecuada de los textos romanos. No hay, fuera de los casos de lesiones de derechos absolutos, una responsabilidad general por culpa, sino slo por dolo.

Sera un error creer que la codificacin alemana adopt este sistema slo porque representara, de forma terica, la pureza pandectista. Los autores alemanes ponen de manifiesto cmo el designio que se persigui con el sistema que finalmente se adopt, era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo, todava incipiente en Alemania en el final del siglo, un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso. La codificacin alemana influy, de algn modo en el Cdigo civil italiano de 1942 y en la frmula de la injusticia del dao que este Cdigo recogi. Ha influido igualmente en los artculos 483 y siguientes del Cdigo civil portugus de 1966. En el mencionado Cdigo civil, las normas aludidas se estructuran del modo siguiente:

Aunque existe la creencia de que el Derecho ingls ha seguido en nuestra materia criterios completamente independientes, no puede, a nuestro juicio, ocultarse, que es, probablemente, el ms directo heredero del Derecho romano. Como en el Derecho roma-

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VI. LA PECULIAR EVOLUCIN DEL DERECHO INGLS

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no, el Derecho ingls es un Derecho de torts , palabra que procede del latn torquere, que habra que traducir como tuertos o entuertos, es decir, actos realizados sin razn ni derecho para ello, lo que significa, muy claramente, mantener la tradicin del damnum injuria datum, que los juristas ingleses redondean con la mxima (damnum absque injuria is not actionable. El tort es la invasin de un inters personal o real, que puede producirse tambin por violacin de una regla legal. La figura inicial y central del Derecho de daos fue el trespass, palabra probablemente arcaica equivalente a injuria en el sentido romano. Segn la jurisprudencia, puede existir trespass a la persona (to person) y a las propiedades (to land). Las formas de trespass a la libertad y seguridad de las personas se fueron configurando jurisprudencialmente a travs de las siguientes figuras: la) Battery, que es la aplicacin directa de la fuerza fsica a otra persona, cualquiera que sea el instrumento empleado para ello. En el caso Dower v. Burfort, que es de 1670, el demandado golpe al caballo en que el demandante cabalgaba, de forma que este cay de l y se hiri. Tales hechos constituyen, sin duda, battery. 2a) Assault. Es la accin que indica la intencin inmediata de cometer battery, llevada a cabo con la capacidad de materializar esa intencin. Se trata, evidentemente, de una figura prxima a lo que nosotros conocemos como amenaza. 3a) False impresonment. Se puede traducir por detencin ilegal y designa la conducta de injusta o indebida privacin de libertad durante algn tiempo, aunque sea corto, sin tener para ello una causa legal. Existe trespass to land cuando se produce cualquier injustificada intrusin en una tierra de la que est en posesin otra persona. Existe, por supuesto, si se despoja, injustificadamente de la posesin, pero tambin si se penetra sin derecho en un terreno ajeno o se realiza cualquier remocin del suelo. Las reglas de trespass se aplican tambin a los bienes muebles (trespass to chattels). Siguiendo una evolucin similar a la que se haba producido en el Derecho romano y de forma semejante a la accin in factum, los tribunales ingleses concedieron acciones de trespass on the case, es decir, valorando las caractersticas del caso concreto. Al lado de los supuestos que grosso modo pueden encuadrarse

en la figura de trespass bien se produzca ste como ataque a la persona y a la libertad o a las propiedades, la jurisprudencia anglosajona ha ido calibrando una serie de figuras especficas, de torts, entre las cuales la doctrina que ha realizado los intentos de sistematizacin coloca los fraudes y las falsificaciones, la difamacin, la iniciacin maliciosa de un procedimiento penal o el abuso de un procedimiento civil y la violacin o usurpacin de derechos de propiedad intelectual y de los derechos de patentes, marcas y nombres comerciales. El Derecho angloamericano presenta, adems, la particularidad de haber colocado entre los torts supuestos que en la tradicin del Derecho civil continental han sido siempre estudiados como inmisiones que se producen sobre todo en las relaciones de vecindad. Aparece de este modo la figura de la nuissance que puede ser entendida como perturbacin o molestia que se define como el acto u omisin y que constituye una interferencia en el goce o uso de un derecho que corresponde a otra persona y que entraa una perturbacin de dicho goce o una disminucin de las posibilidades de uso. Por lo general, las formas de nuissance que se producen en las relaciones de vecindad, aparecen en la forma de dar salida a las aguas o en las generales formas de inmisin como pueden ser los malos olores, los ruidos, las vibraciones y otras acciones similares. Es importante destacar, asimismo, que sobre todo tras la abolicin de las forms of action, la idea de negligencia ha ido adquiriendo en el Derecho ingls y en el norteamericano una significacin especial. Inicialmente negligencia es una condicin de la indemnizacin de los daos causados por un tort y denota la conducta falta del cuidado debido. Sin embargo, a partir de un determinado momento especialmente, despus de la abolicin de las forms of action, la negligencia se constituye en un tort independiente que aparece judicialmente reconocido por lo menos a partir del caso Donnoghue v. Stevenson, de 1932. Como seala M. DfAS (5) hay en el tort de negligencia varias condiciones, que bsicamente son los siguientes:
care);

a)

Una situacin que crea un deber de diligencia (duty of

b) la previsibilidad de que la conducta del demandado poda infligir al demandante el tipo de dao que result;
(5) Clerk y Lindsell on Torts, XIII edicin, Londres, 1969, pg. 457.

92 CAP. IIIRESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS CODIFICACIONES

c) la prueba de que la conducta del demandante fue falta de cuidado o lo que es lo mismo que se produjo una ruptura o violacin del deber de acuerdo con el standard o finalidad sealados por la Ley y, d) una conexin causal entre la falta de cuidado del demandado y el dao. Finalmente, convendr sealar, aunque la cuestin se desarrollar ms adelante, que la jurisprudencia inglesa y norteamericana no han tenido inconveniente en crear la figura de la llamada strict liability, que es una responsabilidad sin prueba de la negligencia, que fue definida en Ryland v. Fletcher, en 1866 (vid. infra, pg. 114).

CAPITULO IV LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

I. Derecho de daos y revolucin industrial El sistema codificado debi recibir alguna inyeccin de crecimiento a lo largo del siglo xix, en que los efectos de la primera revolucin industrial se fueron sintiendo de forma extraordinaria. Aparecen los daos causados por los ferrocarriles (p. ej., en los sembrados adyacentes a las vas frreas o en las personas) y los daos causados por los ferrocarriles urbanos denominados tranvas as como los efectos a veces daosos del manejo de los gases y de la electricidad. Se producen los accidentes de trabajo en las fbricas yen las minas y surgen igualmente los problemas de invasin de lo que hoy llamamos derechos de la personalidad en la prensa peridica. II. La equiparacin entre acciones y omisiones Hasta donde las cosas se pueden rastrear, la evolucin del sistema codificado fue, al mismo tiempo, un fenmeno de crecimiento del sistema de responsabilidad civil que se produjo por diferentes vas. La primera de ellas es la prdida del carcter en cierta medida excepcional que la responsabilidad por omisin haba tenido en el "Cdigo. Es verdad que el problema de la culpa in omittendo haba originado una buena dosis de discusin y debate desde el tiempo de los glosadores, como observa ZIMMERMANN (1). Por una parte, exista un fragmento atribuido a ULPIANO (D. 7, 1, 13, 2), donde se contempla la situacin de un usufructuario que deja de arar el campo, de plantar nuevas vias o de reparar un acueducto y donde parece entenderse que no existe responsabilidad derivada de la Ley Aquilia y, por consiguiente, que en general no hay responsabilidad por meras omisiones. Con base en este texto, VOET afirm que la Ley Aquilia no cubra los casos de culpa in omittendo. Por otra parte, sin embargo, exista el caso del mdico que abandona el tratamiento del paciente o el fogonero
(1) Op. cit., pg. 1029.

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CAP. IV.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

III. LA APARICIN DEL DAO MORAL

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que se qued dormido junto al horno, casos ambos en los cuales se haba reconocido la proteccin aquiliana. Por ello se haba podido decir que conmittendo et omittendo simul datur o en palabras de LAUTERPACHT si quis circa factum praeteritum culpan' committat in omittendo. Algunos autores fueron ms lejos todava y produjeron la total equiparacin entre una y otra forma de actuacin (sive comittendo, sive omittendo). De un modo u otro, en el siglo xix, la total equiparacin entre acciones y omisiones parece gozar del consenso de la doctrina. BAUDRY-LACANTINEIUE (2), al hablar del hecho 'incito generador de la responsabilidad dice de manera terminante que nada importa que se trate de un hecho de comisin o de omisin, aadiendo que un delito civil o cuasidelito puede consistir tanto en la realizacin de un hecho como en su omisin, aunque aclarando que en el primer caso es necesario que la realizacin del hecho estuviera prohibida por la ley y en el segundo caso ordenada por ella. No es necesario destacar la importancia que la generalizacin de las omisiones como posibles causas de dao ejerci en el universo de la responsabilidad civil extracontractual, que, sin duda, recibi por este motivo una muy considerable dosis de ampliacin. Es cierto que, en los orgenes, como haba ocurrido en el Derecho romano, las omisiones que se toman en cuenta son aqullas que se producen dentro de una accin o serie de acciones (p. ej., no frenar a tiempo un vehculo o no encender las luces del mismo cuando ha anochecido). Sin embargo, las omisiones se toman en cuenta tambin en s mismas consideradas, como puras abstenciones, lo que inicialmente, no debi plantear problemas especiales si la abstencin es maliciosa o se produce como inejecucin de un deber legal o reglamentario de realizar el comportamiento positivo. Ms adelante la omisin se considera como abstencin pura y simple, sin equipararla a la culpa por comisin y se sostiene de modo general, la idea de que toda omisin es reprochable si un hombre normalmente diligente, colocado en las mismas circunstancias, hubiera adoptado un comportamiento positivo. De este modo se produce un enlace y un estrecho nexo de unin entre la omisin como causa del dao y la negligencia como fundamento de la responsabilidad, si no se olvida que negligencia es precisamente omisin de cuidado y de precaucin.

III. La aparicin del dao moral

El segundo campo de ampliacin es la admisibilidad del llamado dao moral, aunque esta conquista, por llamarla as, no estuvo exenta de dificultades y perplejidades. Los mismos autores antes citados -BAUDRY-LACANTINERIE y TARDE- exponen las grandes objeciones que se erigieron contra la reparacin pecuniaria del perjuicio moral. Eran las siguientes:
1.0 Slo puede ser funcin de la indemnizacin restablecer, en el patrimonio del que sufre el dao, el valor en que este patrimonio haba resultado injustamente disminuido. Cuando se habla de dao moral, no se persigue tal resultado, ya que el patrimonio no ha sufrido ninguna disminucin.

2. Es escandaloso que se puedan discutir judicialmente el honor, los afectos ms sagrados o los dolores ms respetables y slo cuando esta discusin es admitida, es posible la reparacin del dao moral. 3. Es imposible que la apreciacin de este dao no sea absolutamente arbitraria. Sin embargo, las tres objeciones tenan respuesta: los trminos del artculo 1.382, que menciona un dao cualquiera, son tan amplios que permiten tanto el dao material como el moral; la reparacin pecuniaria imperfecta del perjuicio moral debe preferirse a la falta de toda reparacin; en toda decisin judicial hay siempre algo de arbitrario, pero la dificultad de la apreciacin no debe influir en la prosperabilidad de una demanda justa. Pese a estos argumentos, la cuestin no se encontraba todava zanjada plenamente cuando se escribe el Tratado de BAUDRY-LACANTINERIE. Recuerdan los autores de este tratado sentencias de los tribunales franceses y belgas, que, aunque haban estimado demandas de indemnizacin por dao moral, se haban negado a encontrar un fundamento suficiente slo en la afeccin de los demandantes hacia la vctima, pensando que de este modo habra que admitir cualquier tipo de reclamacin so pretexto de la amistad o de cualquier otra relacin similar, lo que dara una extensin evidentemente desproporcionada a la responsabilidad civil y terminara por convertir la indemnizacin del dao moral en un derecho de las personas ligadas por estrechos vnculos de sangre. Los autores citados sealan, adems, que el origen jurisprudencial de la indemnizacin del dao moral se encontraba ntima-

(2) Pg. 1079.

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CAP. IV.-LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CODIFICADO

III. LA APARICIN DEL DAO MORAL

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mente enlazado con perjuicios materiales de no fcil determinacin. Y citan en este sentido una sentencia del Tribunal de Apelacin de Marsella, de 10 de enero de 1871, que, en relacin con la muerte de una persona de cincuenta y siete arios en un accidente ferroviario, dejando viuda y cuatro hijos, tras hablar del perjuicio moral que supona la carencia de una direccin econmica experta y la influencia saludable que el padre de familia ejerce en sus hijos, de la que los demandantes se haban visto privados, reconoca que estos daos no pueden valorarse en una cifra razonable. En otras sentencias, se tiene en cuenta la dificultad que para la viuda presenta el ejercicio de la industria del marido fallecido o los servicios que a la familia prestaba la vctima del dao. En la jurisprudencia espaola el resarcimiento del dao moral en la responsabilidad civil extracontractual fue afirmado, por primera vez, en la STS de 6 de diciembre de 1912. El peridico El Liberal, uno de los ms populares de Espaa a principios de siglo, haba publicado una noticia falsa que lesionaba el honor y la fama de la demandante, de quien deca que se haba fugado con un fraile captichino del que haba tenido escandalosa sucesin. Aunque muy pocos das despus el peridico reconoci la falsedad de la noticia que haba publicado, la indemnizacin por dao moral prosper. La sentencia, absorta en el tema del dao moral, no explica hasta qu punto el dao al honor de la demandante, indiscutible, era imputable a culpa o negligencia de los demandados, empresario y director del peridico, que parece que se limitaron a introducir en ste la noticia telegrficamente recibida. Dice as la sentencia:
La honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima, y su menoscabo la prdida de mayor consideracin que puede padecer en una sociedad civilizada incapacitndola para ostentar en l la de carcter de depositaria y custodia de los sagrados fines del hogar domstico, base y piedra angular de la sociedad pblica, debiendo, por tanto, ser apreciados estos daos como uno de los ms graves, que obliga a tenerlos en cuenta al legislador al legislar y a los Tribunales encargados por la ley de aplicar y de realizar la justicia con el propsito de remediarlos para procurar que se fije una norma reguladora, estableciendo una responsabilidad civil, armonizada con los principios jurdicos que informan nuestro Derecho comn, si no se quiere fomentar en la sociedad una negligencia suicida, cual sera el abandono de un elemento social de primer orden como la mujer al capricho de la pblica maledicencia.

Tomados en cuenta estos fundamentos sociales de toda legislacin y de toda organizacin de justicia, no cabe desconocer que el hecho controvertido en autos constituye una total y absoluta expoliacin de la dignidad personal, familiar y social de la joven ofendida, violentamente despojada de todos sus ttulos de pudor y honestidad que la hacan acreedora a la estimacin pblica por presentarla de modo evidente y escandaloso culpable de fuga del hogar paterno y de amancebamiento sacrlego consumado, con todas sus consecuencias naturales, inhabilitando por efecto de la pblica exposicin del hecho calumnioso en peridicos de gran circulacin, como "El Liberal", que hacen la rectificacin imposible, tanto por la imborrable impresin que causa en el nimo de sus lectores cuanto porque la reproduccin de todo suelto injurioso hecho en la prensa no altera, segn reiterada jurisprudencia, la responsabilidad del que la reproduce, puesto que lo que castiga la ley es la propagacin de la injuria; y por todo esto es por lo que el Tribunal sentenciador, al someter el dao moral causado a compensacin pecuniaria, no confunde, como se supone, las atribuciones del Poder Judicial con las del Poder Legislativo, pues para ello sera preciso se declarase en disposicin abstracta o de carcter general algn derecho nuevo, cosa que aqu no ocurre, porque el juzgador, valindose de las reglas de equidad que son mximas elementales de justicia universal, se limita, como intrprete de la ley, a explicar mejor principios jurdicos ms o menos clara y distintamente expuestos, pero ya "preexistentes", que definen el dao en sus diversas manifestaciones para justificar, toda vez que es indiferente pedirla por accin civil o penal, una indemnizacin pecuniaria, que, si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves, al fin es la que se aproxima ms a la estimacin de los daos morales directamente causados a la joven Muss y que llevan consigo, como consectarios naturales y lgicos, otros daos, esto es, los materiales y los sociales, conforme al criterio tan sabiamente manifestado en la ley 21, ttulo 9., de la Partida 7.a, cuando al disponer que "cualquier que reciba tuerto o desonrra, que pueda demandar en una destas dos maneras, qual ms quisiere. La primera que paga el que lo desonrre, enmienda de pecho de dineros. La otra es en manera de acusacin pidiendo que el que le fizo el tuerto que sea escarmentado por ello. E la una destas maneras se tuelle por la otra; porque de un yerro no deve ome recibir dos penas por ende. E desque ouiere escojido la una, no la puede dexar pedir la otra", ley cuya aplicacin ha sido tradicional en Espaa. La sentencia de 1912, a la que pertenecen los prrafos transcritos, que en los anales de la jurisprudencia espaola y en los libros de texto se han hecho clebres, introduce sin duda en nuestro ordenamiento jurdico la indemnizacin del dao moral. La sen-

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tencia dejaba, sin embargo, como en su da seal (3) algunos puntos de penumbra. La primera pregunta que uno se poda hacer en la sentencia es hasta qu punto el dao al honor de la demandante que parece evidente, era debido a la culpa o negligencia de los demandados que eran el empresario y el director del peridico, que se limitaron a introducir en un diario una noticia telegrficamente recibida de su corresponsal. En la sentencia no se dice que fueran conscientes o conocedores de la falsedad de la noticia, ni tampoco que existiera un deber de diligencia de verificar la veracidad de la informacin, aunque es cierto que en la sentencia se alude, muy al final, el dato de que los perjuicios resultaban del descuido o de la negligencia de los empleados, sobre lo que no parece haberse hecho especial insistencia. Por lo que se refiere al tema de que nosotros nos estamos ocupando ahora, la sentencia no aclara si, en materia de lesin del honor y del buen nombre, el dao moral se produce de manera automtica o si para medirlo hay que tomar en consideracin el impacto fsico o psicolgico que los hechos puedan producir en el sujeto afectado. La sentencia distingua entre daos materiales y daos morales, ordenando la reparacin inmediata de estos ltimos, pero no aclaraba la cuestin planteada, que la lectura del contexto permite resolver en sentido afirmativo. De esta suerte, segn la idea del Tribunal Supremo, la lesin del honor determina por s sola, un dao moral. La sentencia de 1912 aparece en la historia de nuestra jurisprudencia continuada por otros muchas, que, sin embargo tampoco han terminado de perfilar los problemas planteados. En la sentencia de 31 de marzo de 1939 se examin un tema de publicidad denigratoria, rigurosamente constitutivo de competencia desleal. La sentencia, que reitera la idea de que el ataque al honor y el prestigio otorga accin para reclamar los daos y perjuicios, remita la fijacin de los daos al perodo de ejecucin de sentencia, sealando que deban resarcirse tanto el dao material como el dao moral. La sentencia de 7 de febrero de 1962 hizo una exposicin muy detallada de la doctrina jurisprudencial anterior del siguiente modo:
Ya el Derecho romano haba asegurado la reparacin del dao
(3) Estudios sobre la Jurisprudencia Civil, 112.

el Derecho consideraba que reclamaban una proteccin y eran dignos de ella, entre otros, el affectus, la verecundia, la pietas, la voluptas, la amoenitas, la incommoditas, etc., siendo acordada al demandante una reparacin no slo por las prdidas pecuniarias, sino tambin por las restricciones aportadas a su bienestar o a sus conveniencias, por las agitaciones de espritu o por las vejaciones que le hubieren sido causadas, con la sola excepcin de la muerte, que no era objeto de reparacin, por considerarse que la vida de una persona libre era un bien inestimable, liberum corpus nullam recepit aestimationem, y aun tratndose de la muerte de un esclavo, no se tena en cuenta el perjuicio de afeccin, si servum meum occidisti, non affectionem esse puto veluti si filium naturalem qui occideret quem tu magno emptum velles, sed quanti, omnibus valeret.

moral en la mayor parte de los casos, comprendiendo en la vera rei aestimatio, objeto de la condena pecuniaria, todos los intereses que

En los tiempos modernos se ha aceptado de modo definitivo el principio de la reparacin del perjuicio moral, pues aunque los derechos de la personalidad no se acomoden a una estimacin pecuniaria, por lo que el dinero no puede aqu cumplir su funcin de equivalencia como en materia de reparacin del dao material, la vctima del perjuicio moral padece dolores, y la reparacin sirve para restablecer el equilibrio roto (pretium doloris), pudiendo, gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, que vendrn a contrapesar las dolorosas o desagradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la forma de una reparacin satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral. Esta Sala tiene declarado: que, estimada la realidad del dao moral, se pronuncia con evidente justicia la condena en dinero, que tiene tanto de punitiva como de compensatoria (S. de 21 de enero de 1957); que no puede admitirse la tesis de que si condena a indemnizar perjuicios materiales no se pueden estimar al mismo tiempo los de ndole moral con sustantividad independiente, porque no hay precepto legal ni doctrina jurdica que lo autorice, pues con la apreciacin conjunta de unos y otros no se indemniza doblemente un mismo hecho, sino que se concede por un hecho nico una sola indemnizacin, que ser de mayor cuanta si los daos y perjuicios ocasionados tienen mayor extensin en la esfera material o en la moral, y en ambas conjuntamente, si a los dos alcanza la perturbacin indemnizable (S. de 9 de diciembre de 1949); y que en el caso de ofensas al honor o a la vida la valoracin de los daos corresponde hacerla al juzgador conforme a las exigencias de la equidad, por lo que no puede ser suficiente causa para la denegacin de la indemnizacin su falta de determinacin pecuniaria (SS.

ed., Madrid, 1973, vol. I, pg.

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de 19 de mayo de 1934, 2 de febrero de 1940, 24 de diciembre de 1941 y 24 de mayo de 1947) habiendo de valorarse por el juzgador de modo discrecional, sin sujecin a pruebas de tipo objetivo, y en atencin slo a las circunstancias y necesidades del caso concreto (S. de 2 de diciembre de 1945).

Sobre esta sentencia, realic tambin en su momento (4) algn tipo de consideracin que convendra ahora repetir. El tema central, a mi juicio, queda slo esbozado en el considerando noveno. Se trata de la causa productora del dao indemnizable y del carcter antijurdico o ilcito del hecho daoso. La responsabilidad se ha contrado, dice el Tribunal Supremo, por la injustificada persecucin penal incoada contra el actor, y esta responsabilidad se concreta una vez demostrado que la querella estaba basada en hechos inexactos. Es verdad que estas afirmaciones no son, por lo menos desde el punto de vista literal, la razn decisiva para estimar el recurso de casacin. La estimacin del recurso nace de que la negativa, contenida en la sentencia recurrida, a decretar la indemnizacin del dao moral se fundaba en la imposibilidad de establecer una relacin entre tal dao moral y su equivalencia econmica, por no existir para el actor una lesin patrimonial concreta. La tesis central de nuestro Tribunal Supremo en esta sentencia consiste, por consiguiente, en entender que para indemnizar un dao moral no es preciso que exista lesin patrimonial concreta, ni relacin entre dicho dao y una posible equivalencia econmica. Mas la cuestin sigue estando, para m al menos, en el origen del dao. Para el actor el dao derivaba del hecho de haber sido objeto de una persecucin en la va penal, donde haba sido procesado como presunto autor de un delito de estafa. Hay en ello un dao indemnizable? El querellante parece que se limita a formular una peticin ante los tribunales de justicia, por lo que habra que entender que son estos ltimos los autores del hecho daoso. El querellante, adems, cuando inicia una accin se limita a ejercitar un derecho. De aqu parece deducirse, al menos prima facie, que slo en la hiptesis de que la actuacin judicial sea ella misma antijurdica p. ej., por existir el delito de acusacin o de denuncia falsa o el de prevaricacin, el dao es injusto y, por tanto, indemnizable. Sin embargo, de esta sentencia se deduce la conclusin cabalmente contraria. El dao moral es indemniza(4) Op. cit., pg. 117.

ble sin ms que demostrar que la persecucin penal fue injustificada, y lo es cuando se demuestra que la querella estaba basada en hechos inexactos. Convendra, sin embargo, matizar. Si semejante manera de proceder ha sido dolosa, que el hecho causante del dao resulta fuente de responsabilidad es algo que no puede dudarse. La duda puede surgir en punto a si esa responsabilidad nacida del dolo es la que dimana de delito de acusacin o denuncia falsa o puede ser tambin la responsabilidad general aquiliana del artculo 1.902 CC, como de esta denuncia se deduce. La sentencia comentada, en la medida en que acoge un motivo del recurso, en el que se denunciaba la violacin del artculo 1.902, permite sostener tambin que el dao indemnizable procedente de un injusto procedimiento judicial puede obedecer a simple culpa o negligencia. El recurrente haba apuntado en su escrito de recurso en este sentido, al sealar que la querellante haba sido una importante compaa de seguros, cuyos servicios tcnicos debieron advertirle de la existencia de una reiterada doctrina, segn la cual la incriminacin por el delito de estafa no es posible cuando entre querellante y querellado hay liquidaciones pendientes. Apuntaba hacia la misma idea cuando trataba de recoger la idea del abuso del derecho. Aunque el querellante al formular la accin penal ejercitara un derecho, tal derecho resultaba ejercitado con abuso. Convendra, sin embargo, tratar de poner un poco de claridad en toda esta materia, vidriosa y difcil, de los daos producidos por los procedimientos judiciales. En principio, el causante del dao no es el litigante, sino el juez. Por consiguiente, para imponer responsabilidad al querellante ser preciso establecer un nexo de causalidad que, en principio, slo aparece claro cuando la actividad dolosa del querellante induce al juez, que procede cuidadosamente, a dictar una resolucin objetivamente injusta. En los dems casos hay, por lo menos, un doble juego de concausas, de las cuales una es prxima y la otra remota: el fin torticero o la culpabilidad del particular en la iniciacin del procedimiento y la valoracin que merezca la decisin judicial y la actividad previa a la misma. Por lo que se refiere al dao moral, la sentencia parece situarse en la idea de que lesin del crdito personal que la injustificada persecucin penal del demandante haba producido, es un dao moral por s solo, que la sentencia fija en cuarenta y cinco mil pesetas, sin que se conozcan los criterios por los cuales se puede llegar a esta suma y sin que se pueda saber si se paga un pretium

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IV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

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doloris o si se indemniza por lesin de un derecho de la persona-

lidad.

La indemnizacin por dao moral se extendi pronto, aunque no sin vacilaciones, a los casos de muerte y de lesiones corporales. En la STS de 17 de febrero de 1956, en que una joven de quince arios, hija de los demandantes, haba perecido ahogada, como consecuencia de la defectuosa maniobra de atraque de una embarcacin en el muelle de Vigo y en que los padres de la nia, sin haber sido declarados herederos, demandaban la indemnizacin, la sentencia, adems de reconocer la posible indemnizacin de los daos patrimoniales, admite un resarcimiento por dao moral que en aquella sentencia se defina como el dolor psicolgico que la lesin mortal hace sufrir a la vctima que, aunque compensable crematsticamente (pecunia doloris), en la forma prudencial que puede serlo, admite que es un problema que todava no ha quedado resuelto si existe transmisibilidad a los herederos. En los arios posteriores la indemnizacin del dao moral ha ido adquiriendo, cada vez, mayores dosis de extensin y se ha aplicado no solamente a casos de muerte y de lesiones, sumados a los iniciales de vulneracin del honor y la fama, sino a otros supuestos, llegndose incluso en algunas sentencias a admitir la indemnizacin del dao moral por incumplimientos contractuales, unas veces ciertamente en supuestos en que tales incumplimientos contractuales determinaban lesiones (p. ej., supuestos de responsabilidad mdica) para extenderse, finalmente, a otros en que la puesta en juego, en materia contractual, de bienes y derechos de la personalidad no resulta tan clara. Tampoco existe respuesta clara en punto a si, en los casos de muerte y de lesiones la indemnizacin de daos morales se extiende a un crculo familiar y cul pueda ser la amplitud de ste o si, en cambio, puede incluso llegar ms all.
IV. El puesto central de la responsabilidad por negligencia

bilidad por daos fundada en la culpa y que culpa se hace, cada vez ms, igual a negligencia. Es verdad que en los iusnaturalistas del siglo xvn, la ligereza y la imprudencia se haban colocado, como fuente de responsabilidad, en el mismo plano que la intencin de daar; pero tambin es verdad que en el discurso de Bertrand DE GRENOUILLE la explicacin que de ello se ofreca, no resultaba completamente convincente, hasta el punto de que la responsabilidad por negligencia presentaba un cierto carcter excepcional. Es precisamente esta connotacin de excepcionalidad lo que se va perdiendo y concluye con la colocacin de la negligencia como centro de imputacin comn de la responsabilidad. Como ha sealado FRIEDMANN con referencia al Derecho ingls y al norteamericano, los procesos de urbanizacin y de crecimiento de las grandes ciudades, la industrializacin y el incesante aumento del trfico rpido (5) hicieron que, en el Derecho de daos, el acento fuera pasando gradualmente de los daos causados a las tierras y a los intereses con ella relacionados, a la reparacin de daos a las personas; y que, de este modo, el centro de gravedad se fuera desplazando de la importancia otorgada a los derechos o intereses perjudicados, a la clase de conducta que engendra la responsabilidad. Por ello, concluye FRIEDMANN, la negligencia era evidentemente el parmetro ms adecuado para convertirse en el moderno fundamento de la accin de daos por excelencia. Y as en el Derecho anglosajn, donde el tort de negligence hasta entonces haba sido una especie de tort residual, fue adquiriendo una especial relevancia y convirtindose en la regla general. Stefano RODOT (6) ha puesto de manifiesto algunas de las causas profundas que pueden haber contribuido a esta evolucin. No se debe perder de vista la relacin existente entre propiedad y responsabilidad civil extracontractual y la existencia en el instituto que estudiamos de lo que RODOT denominaba una lgica intrapropietaria, que es lo mismo que FIUEDMANN llamaba la importancia de los derechos e intereses afectados. Si las cosas se miran despacio, dice RODOT, y en una perspectiva histrica, la responsabilidad civil cumple una doble funcin de tutela y control de la propiedad, defendindola de agresiones externas y atenuando su propia carga agresiva en relacin con los terceros. Las acciones de indemnizacin por daos fueron histricamente una forma de
(5) El Derecho en una sociedad en transformacin, Mjico, 1996, pg. 142. (6) Terrible Derecho, pg. 164.

Dato de especial inters para comprender la evolucin que estamos tratando de dibujar, es el relieve que poco a poco va adquiriendo la responsabilidad por negligencia hasta convertirse prcticamente en el supuesto de hecho central y paradigmtico. Si se examinan las colecciones de sentencias, se comprueba que en la mayor parte de los casos lo que est en cuestin es una responsa-

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IV. LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

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defensa del derecho de propiedad. El derecho de propiedad resulta defendido con las acciones reivindicatorias y con las acciones negatorias, pero tambin a travs de la recuperacin del valor econmico que puede haber quedado disminuido, sobre todo en un momento en que en las inmisiones en cosas ajenas no resulta fcil distinguir acciones de indemnizacin y acciones de enriquecimiento. Sin embargo, a partir de un determinado momento, el sistema de responsabilidad civil se va convirtiendo en un sistema que atena la carga agresiva que determinadas propiedades pueden poseer en relacin con los terceros. Esta funcin del Derecho de daos se fue haciendo histricamente clara con la revolucin industrial. En este momento entran en conflicto los intereses de las viejas propiedades o propiedades estticas, que a veces se presentan como cosa del pasado, y los de las nuevas propiedades, propiedades dinmicas, en las que se coloca la esperanza en el desarrollo econmico. Este conflicto fue recibiendo soluciones diferentes, pero en todas ellas la balanza se inclin del lado de las propiedades dinmicas. RODOT recuerda que en Francia un decreto del 15 de octubre de 1810, sobre establecimientos peligrosos, reflejaba con claridad el conflicto entre industriales y propietarios territoriales. Los primeros trataban de obtener la seguridad que necesitaban para iniciar empresas, que a su vez precisaban movilizar capitales y cuya existencia poda quedar fuertemente comprometida por las reclamaciones de daos de los propietarios vecinos. Estos ltimos estaban, por el contrario, interesados en mantener en todo su esplendor la tutela de sus propiedades que, a travs del sistema del Derecho de daos, el ordenamiento jurdico anterior les conceda y que el proceso de industrializacin someta constantemente a erosin. En este conflicto, la idea de negligencia parece haberse convertido en lo que RODOT llama un instrumento de gestin de la compatibilidad entre propiedades. Los propietarios industriales respondan de los daos que causaran por su negligencia y por la de sus empleados, lo cual, si las cosas se miran despacio, desde la perspectiva en que aqu nos hemos situado, significa que la responsabilidad slo se funda en la negligencia y no en otros datos en los que hubiera podido existir, en la tradicin jurdica anterior, una responsabilidad por inmisin in alienum. Los problemas que ocasionaron los incendios a que daba lugar

el funcionamiento de los primeros ferrocarriles ilustran muy bien esta cuestin. En el Derecho anglosajn exista una regla tradicional, procedente probablemente del texto del Digesto que en su momento estudiamos, segn la cual cuando un fuego se origina en la casa o en la tierra de una persona y se extiende a la casa o a la tierra del vecino, la persona de cuya casa o tierra el fuego procede, tiene que indemnizar el dao. Sin embargo, desde pocas muy tempranas que pueden situarse alrededor de 1860, las compaas de ferrocariles slo responden de los incendios causados por las chispas procedentes de las locomotoras en los terrenos adyacentes a la va frrea, si existe negligencia. La negligencia es ciertamente, un fundamento de la responsabilidad, pero es tambin el lmite de la responsabilidad. Cuando este problema se plante en Italia, existan todava los Tribunales regionales de casacin y existieron entre ellos notables contradicciones. Mientras algunos siguieron la lnea de que las compaas de ferrocariles respondan slo por negligencia, otros, en cambio, adoptaron la vieja lgica intrapropietaria y las condenaron como autor de inmisiones. RODOT recuerda una sentencia del Tribunal de apelacin de Luca que conden a los ferrocarriles del Estado sealando que la culpa, aunque sea leve o levsima, con la consiguiente responsabilidad por los daos, surge del hecho mismo de haber lesionado un derecho ajeno. Y la sentencia segua as:
nes reglamentarias y adoptando los mejores sistemas y criterios seguidos por la ciencia y por la prctica. No se pone a cargo de la Compaa de Ferrocarriles la inobservancia de tales reglas, sino el no haber evitado daos que prevea. Porque si las medidas de cautela y de prevencin no son suficientes para poner a resguardo de los daos a los propietarios vecinos, stos pueden ejercitar el derecho que la ley civil les concede para obtener la reparacin. E incluso si el dao es inevitable, porque la ciencia no posee o no sugiere medios o modos idneos para impedir la difusin de las chispas y el fuego de las locomotoras, las Compaas de Ferrocarriles continan estando obligadas a resarcir el dao en virtud del principio de que la propiedad es sagrada tanto frente a los particulares como frente al Estado y nadie est obligado a cederla o a sufrir una disminucin en ella, si no es por causa de utilidad pblica legalmente reconocida y declarada y previo siempre el pago de una justa indemnizacin.

Y no se puede decir que todo se realiz segn las prescripcio-

Esta decisin fue confirmada por el Tribunal de Casacin de Florencia, el cual aadi que:

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La inmissio in alienum constituye una lesin del derecho ajeno, un damnum non iure datum y por ende una culpa aquiliana. Una excepcin a esta regla equivaldra a una limitacin de la propiedad y tales limitaciones no se pueden introducir si no es por ley.

1.0 Con arreglo a lo que terminantemente dispone el artculo 1.902 del Cdigo Civil, nico fundamento, en rigor, del recurso interpuesto, es necesario, para que proceda la reparacin del dao causado, que ste provenga de accin u omisin en que haya intervenido culpa o negligencia por parte del causante. 2. La sentencia recurrida, en virtud de los hechos que consigna con relacin a las pruebas del pleito, declara que no han incurrido en culpa o negligencia los dependientes de la Compaa del Ferrocarril, a la cual no afecta en este caso responsabilidad directa, ni indirecta, porque ninguna obligacin haba contrado y porque los almiares de paja, sin convenio o pacto que limitase el derecho de la empresa a utilizar la va llamada del Peso, se colocaron en la inmediacin de la misma por los dueos de aquella mercanca a sabiendas del uso constante que se poda hacer de la paja, por cuya razn no hay vnculo jurdico ni precepto legal que ampare la indemnizacin que pide el recurrente; y 3. Por lo que se deja expuesto, son inaplicables a la cuestin del pleito los artculos del Cdigo Civil invocados como infringidos en los dos motivos del recurso y que nicamente podran citarse con xito si se hubiese demostrado la culpa o negligencia de la Compaa Ferroviaria.

Para el Derecho espaol, siempre me pareci significativa la sentencia de 3 de junio de 1901(7). Desde los primeros tiempos de la explotacin de la lnea de Crdoba a Mlaga, se haba permitido que, en la estacin de Mlaga se ocupara una determinada zona para depositar paja en almiares. Se trataba de una zona que si bien se encontraba dentro del recinto de la estacin, se hallaba separada de las vas por una verja. El da 4 de septiembre de 1894, una mquina que se encontraba haciendo maniobras, al reiniciar la marcha, hubo de dar contravapor y, como mientras haba estado parada, le hablan echado una carga para alimentar el fuego, salieron chispas por la chimenea que cayeron en el almiar. Tanto el Juzgado de Mlaga como la Audiencia de Granada desestimaron la demanda y absolvieron de ella a la Compaa de Ferrocarriles Andaluces. El recurrente alegaba la violacin del artculo 1.902 del Cdigo Civil, en cuanto la Sala sentenciadora haba considerado que la compaa demandada no tena la obligacin de respetar y cuidar los depsitos existentes en la estacin porque nada haba concertado respecto de ellos, pues siendo a todas luces inminente el peligro del incendio que naca desde el momento que las chispas haban de caer sobre materia tan inflamable como la paja, lo cual fue desatendido por el empleado conductor de la locomotora, quien, al echar carbn saba demasiado bien la salida inmediata de chispas necesariamente causadas al principio de la combustin. Por ello, a juicio del recurrente era indudable la negligencia, que, por desgracia, y no obstante haberse podido evitar con tan poco costo, ocasion el incendio. Es doctrina legal conclua el recurrente, universalmente admitida, que siempre y en toda ocasin existe pra cada derecho el lmite infranqueable de no daar ni perjudicar con su ejercicio a las personas o propiedades; y aunque se admita que por parte de la compaa exista el derecho de disponer libremente del terreno de la estacin, es incuestionable que si en el ejercicio de tal derecho ocasionaba daos o perjuicios mediando culpa o negligencia, se haba de ver obligada a repararlos. El Tribunal Supremo, sin embargo, declar no haber lugar al recurso, estableciendo los siguientes considerandos:
(7) Coleccin Legislativa, 91, pg. 867.

Es verdad que esta sentencia de 1901 no se produce en el mismo conflicto entre ferrocarriles y propietarios de las tierras, dado que el demandante era simplemente comerciante que haba colocado sus mercancas en lugar prximo a aqul en que hacan sus maniobras las locomotoras. No obstante, y aunque esta sentencia parece ms bien abordar el tpico de la voluntaria asuncin del riesgo, la lgica interna contina siendo la defensa de las propiedades dinmicas en aquel momento representadas por el ferrocarril. En definitiva, como ha sido sealado (8), el principio de la responsabilidad por culpa domin de forma indiscutida el momento del surgimiento y de la primera afirmacin del sistema industrial occidental, al cual el iusnaturalismo haba suministrado los institutos jurdicos y las bases ideolgicas. Sobre el plano de los principios, el de la culpa, con la identificacin entre responsabilidad moral y legal y con la exaltacin de la autorresponsabilidad y del actuar a propio riesgo que llevaba nsito, expresaba muy bien la exaltacin del individuo responsable slo de sus acciones, frente a un ordenamiento anclado en el principio de la igualdad formal de todos los sujetos. De esta suerte el sistema de responsabilidad por culpa coincida con un sistema jurdico indi(8) Tuco, pg. 470.

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V. LA APARICIN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO

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vidualista, que otorgaba la mxima libertad de accin, al servir de fundamento, pero tambin de lmite, a la responsabilidad por daos.
V.

La aparicin de la llamada doctrina del riesgo

Seala LALOU (9), que el problema del fundamento de la responsabilidad civil slo se replantea al final del siglo xix, porque hasta 1890 no exista discusin real en punto a que no existe responsabilidad sin culpa. El autor citado otorga una importancia especial a la primera ley francesa de accidentes de trabajo, cuya fecha es de 9 de abril de 1898, producto seguramente de las incipientes luchas sindicales a consecuencia del incremento de los accidentes en la industria y en la minera y de la elemental idea de justicia que su produccin suscitaba. La lgica de esta ley era que el empresario es responsable de pleno derecho, independientemente de toda culpa por su parte, de los accidentes acaecidos con motivo del trabajo a sus obreros y empleados. La vctima slo tiene que probar el accidente. nicamente pierde sus derechos, cuando el accidente es resultado de su culpa intencional; cuando existe culpa inexcusable, simplemente se reduce la indemnizacin debida en la forma de una pensin; por el contrario, cuando el accidente se debe a la culpa inexcusable del patrono, o de quienes lo sustituyan en la direccin, se poda aumentar la indemnizacin. Puede establecerse la hiptesis de que los primeros esbozos de lo que despus se conoci con el nombre de la doctrina del riesgo, histricamente fue una consecuencia del tratamiento de los accidentes de trabajo. Los primeros planteamientos de la doctrina del riesgo se debieron, en Francia, a los trabajos de SALEILLES (10) y JOSSERAND (11) y fueron despus desarrollados por el autor ltimamente citado (12). La llamada doctrina del riesgo se formula estableciendo que toda actividad que crea para los dems un riesgo especial, hace al autor de tal actividad responsable del dao que dentro de ese marco de riesgo se pueda causar, sin que haya que buscar si ha existido o no culpa por su parte. Se justifica con una elemental idea de justicia: si con su actividad una persona se procura un beneficio es justo que repare los daos que causa.
(9) Nm. 122. (10) Dalloz Periodiq, 1897, 1433. (11) DF, 1900, 2289.

La teora del riesgo fue, sin embargo, objeto de muy duras crticas. PLANIOL (13) afirmaba que si se admitiera la responsabilidad sin culpa, se producira una injusticia social, porque sera, en Derecho civil, el equivalente de lo que en Derecho penal es la condena de un inocente. Se critican, adems, los absurdos a que la teora del riesgo puede conducir. No pueden generalizarse las ideas creadas por el rgimen de accidentes de trabajo, porque en este ltimo slo se puede comprender como pieza de un sistema especial. Sin embargo, no puede discutirse el avance que la teora del riesgo experiment, sobre todo, en materia de accidentes de automviles (a partir de una serie de sentencias, que arrancan del ario 1924) y en los daos causados por los inmuebles (p. ej., vicios de construccin; accidentes en ascensores, etc.). En algunas ocasiones la jurisprudencia francesa para llegar a resultados similares a aqullos en que la colocara la aceptacin de la doctrina del riesgo acudi a la regla contenida en el artculo 1.384 que hace responsable a la persona no slo del dao que causa por su propio hecho, sino tambin del que causan las cosas que tiene bajo su guarda: la llamada responsabilidad del guardin de la cosa por los daos causados por las cosas inanimadas. Cuenta BONNECASE, que la primera tentativa de trasladar el centro de gravedad del artculo 1.382 (responsabilidad general por culpa) al artculo 1.384 (responsabilidad por daos causados por las cosas inanimadas) se produjo en el llamado asunto de las breas. El da 2 de junio de 1906 estall un incendio en la estacin martima de Brienne, en Burdeos, dependiente de los Ferrocarriles del Sur, donde se encontraba depositada una muy considerable cantidad de toneles de brea. El fuego se extendi a la va pblica contigua y destruy postes, rieles, aparatos de transmisin de las lneas elctricas y los andenes de la estacin de los tranvas elctricos. La Compaa de Tranvas de Burdeos demandaba indemnizacin a la Compaa de Ferrocarriles. La Corte de Casacin, en sentencia de 16 de noviembre de 1920, aplic la presuncin de culpa (establecida en el art. 1.384) de quienes tienen bajo su custodia una cosa inanimada que ha causado un dao; presuncin que slo puede destruirse mediante la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor o de una causa extraa que no le sea imputable, de manera que no le es suficiente al demandado demostrar que no ha incurrido en ninguna culpa o que se ignora la causa productora del dao. En el caso concreto, la Corte de Casacin cas
(13) Revue Critique, 1905, 179.

(12) Cours de Droit Civil Positif Franais (3. ed., Tomo II, nmeros 413 y ss.).

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la sentencia recurrida y reconoci que los toneles de brea estaban bajo la guarda de la Compaa de los Ferrocarriles del Sur, as como que la brea no es susceptible de inflamarse como consecuencia de un vicio inherente a su naturaleza. La sentencia provoc una reforma legislativa. Por Ley de 7 de noviembre de 1922 se introdujo en el artculo 1.384 del CC un segundo prrafo de acuerdo con el cual quien detenta, por cualquier ttulo, todo o parte de un inmueble o de bienes muebles en los cuales se ha originado un incendio, no responde, respecto de terceros, de los daos causados por el incendio si no se demuestra que ste fue debido a su culpa o a la de las personas de quienes es responsable. La Corte de Casacin, no obstante, continu aplicando la misma tesis de 1920 en el asunto Jand'heur. El 22 de abril de 1925 un camin de la compaa Les Galeries Belfortaisses hiri gravemente, mientras circulaba por una carretera, a la menor Jand'heur. El Tribunal de Belfort absolvi a la compaa demandada, tras realizar las correspondientes investigaciones para determinar si el accidente se haba debido o no a culpa. La Corte de Casacin reconoci el derecho a la indemnizacin estableciendo que la presuncin de responsabilidad establecida por el artculo 1.384, en contra de quienes tienen bajo su custodia una cosa inanimada que ha causado un dao a otra persona, nicamente puede destruifse por la prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o por obra de una causa extraa que no le sea imputable; y que no es suficiente que el autor del dao demuestre que no ha incurrido ninguna culpa o que resulta desconocida la causa del hecho daoso. La aplicacin de los esquemas de la doctrina del riesgo encontr pronto en Espaa ardorosos defensores. ngel OSSORIO Y GALLARDO (14) recordaba que en la doctrina espaola haban existido algunos trabajos que se inclinaban en el sentido propuesto, como el de Emilio MIANA (15); Agustn HERRN que en una conferencia (16) haba afirmado que si la indemnizacin por accidente del trabajo es un gasto de la industria, la indemnizacin por accidente de automvil debe ser un gasto adscrito a la posesin y disfrute de este instrumento de transporte; CASTN (17) que, en su
(14) Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1934, Tomo 164, pg. 270y SS. (15) La responsabilidad sin culpa, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, abril-junio, 1919.
vil. (16) Estudio crtico de los seguros de responsabilidad por accidente de autom(17) Hacia un nuevo Derecho Civil, Madrid, 1934.

obra, haba reconocido que estas nuevas teoras respondan a una consideracin fundamental de equidad, y que los riesgos deben pesar sobre quien los crea y recibe de ellos beneficios y ventajas, aunque sealaba que todava no tienen tales teoras aquella precisin tcnica que sera deseable para traerlas a un Cdigo Civil y que sera demasiado brusco el trnsito radical desde la responsabilidad culposa, asentada sobre muchos siglos de vigencia, a la responsabilidad por causalidad material, de manera que todo ello aconsejaba soluciones de prudencia; y la tesis doctoral de don Adolfo DE MIGUEL Y GARCILOPEZ que por aquellos mismos aos se haba presentado en la Universidad Central. Tras un extenso estudio de la cuestin, con alguna dosis de retrica, OSSORIO Y GALLARDO propona las siguientes conclusiones: 1. Quien ejerciere habitual o accidentalmente una actividad lucrativa en la que utilizare medios materiales que puedan causar dao a personas no ligadas a l por vnculo contractual, o a cosas de pertenencia ajena, vendr obligado a indemnizar el mal causado, aunque haya sido sin delito, culpa, ni negligencia suyas. Se exceptan los casos de fuerza mayor y culpa del perjudicado.
Igual obligacin tendrn los que utilicen para su uso y sin mvil de lucro elementos de locomocin que puedan ser causa de dao. 2. La indemnizacin consistir en los gastos de asistencia mdica y farmacutica, en el resarcimiento de los elementos de subsistencia dejados de percibir por el accidente y en pensiones vitalicias por inutilidad de la vctima y por el desamparo de sus familiares.
3.a Para hacer frente a esos deberes, las personas obligadas tendrn que concertar contrato de seguro con la compaas autorizadas al efecto.

4. Si la compaa aseguradora se negase a indemnizar al perjudicado, ste podr formular su reclamacin ante el Juzgado o la Audiencia segn la cuanta, los cuales ventilarn el caso por el trmite de los juicios verbales. 5. Los Tribunales podrn, en casos de muy marcada equidad, atenuar el alcance de la responsabilidad, de igual modo que pueden moderar las clusulas penales. 6. Esta responsabilidad es independiente de la proveniente de delito. Ambas podrn ser exigidas simultnea o sucesivamente.

Los ecos de la discusin slo responsabilidad por culpa; tambin responsabilidad por riesgo no se haban apagado toda-

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va cuando se public en 1977 el tomo XXII de los Archives de Philosophie du Droit. En su prembulo, Henri BArrtroL hablaba de la querella que haba dividido a los espritus desde los comienzos del siglo y, especialmente, tras la primera guerra mundial, sobre el papel respectivo del riesgo y de la culpa, que haba dado lugar, por lo menos parcialmente, a la constatacin despus de la segunda guerra, del desarrollo que anteriormente ya se poda advertir de un sistema de reparacin de los daos mediante un sistema de reparto y de socializacin de los riesgos, aunque la idea de que el individuo pueda responder personalmente de un dao que obedezca a falta o a culpa no haba sido eliminada. Los juristas, aada BATIFFOL, comprenden hoy mal, si esta evolucin que se est produciendo ante nuestros ojos va a conducir a un abandono total de la idea de obligacin personal de reparacin o, si ello no es as, cmo va a ser posible en el futuro armonizar debidamente y deslindar con claridad el campo respectivo de aplicacin de uno y otro modo de reparacin de los perjuicios. De la polmica, hay tambin claros ecos en Italia. En 1961 Pietro TRIMARCHI que escribe una excelente monografa (18) seala que la llamada doctrina del riesgo sirve de fundamento a los daos causados por las actividades y elementos de una empresa y el riesgo es, por consiguiente, un riesgo de empresa (19). Este tipo de responsabilidad desarrolla una funcin econmica que lo justifica frente a un sistema muy comprensivo de prevencin social que garantice el aseguramiento de cualquier dao. Esta funcin se conecta con la teora econmica de la distribucin de costes y beneficios. La opcin de qu y cmo producir se realiza generalmente sobre la base de criterios econmicos. Se produce un cierto bien usando un cierto mtodo de produccin, mientras el beneficio bruto que deriva de ello supere los costes. Se puede decir, en lnea de principio, que para la mayor parte de sectores productivos, estas opciones, adoptadas en el mbito de cada empresa singular, tienen un valor social, ya que la cuenta del activo y del pasivo de la empresa refleja respectivamente el valor producido y el valor destruido por ella. Del valor destruido por una empresa forman parte no slo las energas de los trabajadores, el material empleado y el uso de las mquinas, sino tambin los daos que el ejercicio de la empresa causa normalmente a los terceros. Por eso, si el sistema empleado no atribuye al empresario el costo del ries(18) Rischio e Responsabilit oggetiva, Miln, 1961. (19) Op. cit., pg. 34.

go que crea, puede ocurrir que empresas marginales o sectores marginales dentro de una empresa, puedan resultar activos desde el punto de vista empresarial, mientras que desde el punto de vista social son pasivos, porque destruyen un valor mayor del que producen y se mantienen con vida slo en la medida en que una parte de su pasivo social, el costo del riesgo creado por ellas, sea pagado por el pblico. El fenmeno no es irrelevante aade TRIMARCHI porque con frecuencia las medidas idneas para evitar todo riesgo son demasiado costosas y el Derecho no considera que haya culpa por la falta de adopcin de tales medidas si su falta deja subsistir una probabilidad de dao suficientemente escasa, teniendo en cuenta la utilidad social de la actividad en cuestin. As, dice TRIMARCHI, aprobamos el uso de automviles respetando ciertas normas de prudencia, no obstante el riesgo que lleva unido, en consideracin a la utilidad del transporte en general, sin que se examine la ventaja social del uso de vehculos por cada uno o la finalidad buena o mala, productiva o improductiva, de cada viaje. De una forma parecida, el sistema de pasos a nivel sin barreras convenientemente sealados, se considera lcito porque el riesgo es suficientemente escaso, sin indagar si en el caso concreto no es excesivo en relacin con el costo de la adopcin de medidas complementarias o la sustitucin por un tnel o por un puente. Los jueces no disponen de medios, ni de competencia, para realizar este tipo de investigacin y, adems, no deben interferirse en la administracin de las empresas. Por ello es preferible adoptar un sistema gil, con una cierta dosis de automaticidad, como es la atribucin al empresario del riesgo de empresa que constituye una presin econmica para que la produccin se racionalice desde el punto de vista social. Lo que puede ocurrir, segn los casos, mediante la adopcin de medidas complementarias de seguridad, mediante la sustitucin del mtodo de produccin y, en los casos extremos, mediante el cierre de un sector de la empresa o la clausura de la empresa misma. Y es importante subrayar que este discurso no vale slo para las empresas poco peligrosas. Cualquier empresa, que implica ordenacin y continuidad, si causa daos, grandes o pequeos, frecuentes o infrecuentes, los crea con una cierta regularidad calculable para largos perodos de tiempo, de manera tal que el riesgo relativo puede ser traducido en costos. Hay que recordar que una figura parecida a la responsabilidad por riesgo se cre en la jurisprudencia anglosajona donde recibi primero el nombre de absolute liability y ms tarde de modo generalizado el de strict liability. La regla es que strict liability is liability

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without proof of negligence. Esta doctrina apareci en el asunto de Rylands versus Fletcher. Fletcher haba construido en sus tierras un embalse del cual escap el agua que inund la tierra de Rylands. El asunto fue decidido en favor de este ltimo y Lord Blackbourn dijo que la verdadera regla de Derecho es que la persona que para llevar a cabo sus propios designios traslada a sus tierras y recoge y guarda en ellas algo que probablemente causar dao si se escapa, lo hace a su riesgo y es prima facie responsable de todo dao que sea consecuencia natural de que escape. Como recuerda T. LEWIS (20), Lord Caens que concurri con Blackbourn en el mismo punto de vista, introdujo alguna dosis de flexibilidad al restringir la regla a aquellos casos en que las circunstancias demostraran que el demandado ha hecho un uso no natural de la tierra. La doctrina inicial fue interpretada restrictivamente limitndola a la intromisin y conservacin de cosas en la propiedad de uno, que despus se escapaban de all, por lo que inicialmente no se aplic a supuestos que, no obstante ser peligrosos, no cumplan estos requisitos. As, en 1947, la demanda de un empleado de una factora de municiones, herido por la explosin de una bomba, se desestim considerndose que el demandado no era responsable y que la regla de Rylands versus Fletcher no era aplicable.
Una condena sin paliativos de las orientaciones favorables a la responsabilidad sin culpa o por riesgo apareci muy tempranamente en los juristas marxistas. FRIEDDMAN recordaba que la responsabilidad objetiva no se encuentra entre los postulados del socialismo marxista ortodoxo y que MENGER entre los austromarxistas haba dicho ya en su momento que los casos de la responsabilidad sin culpa deberan ser excepcionales. En esta misma direccin, se afirma que el principio del resarcimiento de todos los daos es un principio tpico de las sociedades capitalistas, en que el predominio del liberalismo econmico impide la prohibicin de las actividades daosas. EORSI adems de repetir los tradicionales argumentos marxistas, seal que no es cierto que la responsabilidad objetiva pueda asegurar el resarcimiento en un nmero mayor de casos y que, tras la fachada aparentemente revolucionaria del fin del seoro de la culpa, no se esconde otra cosa que una necesidad del capitalismo moderno. La mutacin del punto de vista (la progesiva objetivacin) conduce a una visin distorsionada del sistema de responsabilidad civil, entendido como instrumento de resarcimiento de los daos, porque en rea(20) Clerk & Lindsell on Torts, 33. ed., Londres, 1969.

lidad se hace recaer el costo del resarcimiento sobre la colectividad, a travs de instrumentos como el riesgo de empresa lo que supone mayor onerosidad para los consumidores, o como el seguro que aumenta el poder monopolstico de las sociedades que lo estipulan. Por otra parte, la responsabilidad objetiva significa una reasignacin del dao y una identificacin del valor de la vida y del trabajo con el importe del resarcimiento y, en definitiva, una devaluacin del papel del hombre en el mbito de la organizacin tcnica, lo que pone de manifiesto la falsa socialidad de tales teoras que hay que reconducir a la atmsfera de la deshumanizacin creada por los monopolios. No puede discutirse la dosis de razn existente en la observacin de los juristas de corte marxista. Es difcil saber si la adopcin, en los casos en que se ha hecho, de los criterios de la doctrina del riesgo ha obedecido a una genuina necesidad de desarrollo capitalista o si se ha tratado slo de simples intuiciones de equidad. Es cierto, no obstante, que el sistema del riesgo cuadra mejor con las grandes empresas, que poseen un amplio dominio del mercado, que pueden calcular bien sus costos, que estn en condiciones de contratar seguros y para las que no resulta difcil introducir la parte del costo de los seguros en los precios, trasladndolo a su clientela. Se trata, ciertamente, de un sistema cuya acomodacin para empresas pequeas es mucho ms difcil y que puede terminar desplazndolas del mercado, de manera que favorece el proceso de concentracin capitalista. De creer a los analistas econmicos del Derecho habra que llegar a la conclusin que la strict liability o responsabilidad por riesgo es una exigencia de un correcto funcionamiento del mercado, porque es el nico criterio que coloca a todos los empresarios en pie de igualdad sin primar, como en otros casos puede ocurrir, si se siguen las reglas de la responsabilidad por culpa, a los que es estadsticamente demostrable que pueden escapar de las redes de las normas de este tipo de responsabilidad, de manera que si su proceso de fabricacin es incorrecto por causar daos sin haberlos absorbido en los costos, se est llevando a cabo una mala asignacin de los recursos en la medida en que el empresario pueda producir por esta razn ms barato y desplazar del mercado al que, en cambio, funciona eficientemente. La crtica de la denominada doctrina del riesgo se puede hacer tambin desde las coordenadas de la dogmtica jurdica. Se ha sealado en infinidad de ocasiones y hay sentencias del Tribunal Supremo que as lo establecen que se trata de un Derecho

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praeter legem o Derecho pretorio creado por los tribunales de justicia sin apoyo en los textos legales. Se ha sealado tambin, que, cuando hablamos de riesgo, y de creacin de riesgo como fundamento de un sistema de responsabilidad extracontractual, no definimos ni precisamos debidamente de qu tipo de riesgos estamos hablando. Porque puede tratarse de la utilizacin de cualquier artefacto o instrumento, del que alguien se valga en su propio beneficio o para su propia conveniencia, sin ms, de manera que riesgo y creacin de riesgo son ttulos imputables a cualquier persona. Este punto de vista pareci dominar en los primeros balbuceos de la doctrina del riesgo entre los autores de libros de Derecho civil, que, antes de que existiera legislacin especial, aplicaban los postulados de la doctrina del riesgo en materia de automviles o vehculos de motor, cualquiera que fuesen sus titulares o poseedores (p. ej., DE BUEN).
Parece indudable que tiene que tratarse de un riesgo que haya creado especialmente la persona a quien la responsabilidad quiera imputarse y que no se aplica a riesgos indirectos que puedan surgir de su actividad. En el caso que decidi la STS de 1 de febrero de 1994 se produjeron robos en el aparcamiento de un hotel de lujo radicado en Marbella. La frecuencia estadstica de este tipo de acciones puede imponer segn los usos especiales medidas de prevencin, pero el riesgo de robo de coches no es, en ningn caso, un riesgo que haya creado el empresario hotelero. Por otra parte, cuando se habla de la creacin de un riesgo, parece que hay que aadir la connotacin de que se trate de un riesgo especial que se encuentre por encima de los estndares medios que en un determinado momento se consideraran admisibles. En este sentido puede sealarse y sobre ello habr que volver ms adelante, que la vida social entera es creadora de riesgos, que cada uno de nosotros los crea cotidianamente de un modo u otro y que a este tipo de riesgo riesgo normal, riesgo permitido no hay razn especial para aplicarle especiales criterios en punto a la responsabilidad por daos. Una concepcin ms afinada, que aparece en las obras de los aos sesenta, hace equivalente riesgo a riesgo de empresa, porque slo las empresas se encuentran en condiciones de producir la absorcin y difuminacin del costo. De esta manera se trata de un tipo de responsabilidad que slo atae a los empresarios en el crculo de su actividad empresarial y que comprende lo que se puede denominar los riesgos tpicos de la empresa. Por decirlo de algn modo, son aquellos que la actividad empresarial lleva conocida-

mente consigo, y no aquellos otros que puedan resultar imprevisibles. En mi opinin, es esta ltima la nica lnea que merece poder ser seguida, aunque la puntualizacin no deja de ser necesaria. Por otra parte, el problema que actualmente se plantea, al adentrarse a travs de las resonancias y los ecos de la denominada doctrina del riesgo, es que las cosas han cambiado profundamente desde del momento de su aparicin. Hay que tratar de explicar de qu manera la creacin de una nueva legislacin y lo que ms adelante llamaremos la descodificacin del Derecho de daos, ha influido y tiene que influir en la suerte de la doctrina que estamos tratando de analizar. Cuando esta doctrina aparece, los intrpretes y los aplicadores del Derecho no tienen otra cosa que el Cdigo civil y una serie de supuestos de daos que van progresivamente apareciendo y progresivamente incrementndose. Pinsese de nuevo, en la aparicin y aumento de los vehculos de motor, pero pinsese tambin en toda clase de actividades empresariales. No es discutible que la superacin de los esquemas estrictos de la responsabilidad por culpa abri la va de la legislacin que se ocup de muchos de estos supuestos, en algunos de ellos con expresa referencia a la idea del riesgo. Lo que puede ciertamente discutirse es si ese criterio se puede generalizar, pues, como vamos a ver enseguida, en la mayor parte de las nuevas leyes se lleg a sistemas de responsabilidad objetivada con causas tasadas de exoneracin, siempre que el dao surgiera dentro de un determinado crculo de actividad, lo que no es, en s mismo considerado, plenamente compatible con los postulados de la doctrina del riesgo y pertenece simplemente a la lnea terica de superacin de la estricta responsabilidad por culpa, que son cosas muy distintas. El problema contina subsistiendo y con todo rigor se plantea as. Si el legislador ha creado toda una serie de mbitos (p. ej., vehculos de motor, navegacin area, instalaciones que trabajen con material radiactivo, fabricantes de productos defectuosos) en que se aplican los esquemas de la que grosso modo, con las puntualizaciones antes hechas, se puede denominar responsabilidad por riesgo, hay cuando menos que cuestionarse si, fuera de los casos legales (sin perjuicio de realizar dentro de ellos una actividad de interpretacin ms o menos extensiva) compete a los aplicadores crear otros marcos del mismo tipo de responsabilidad que el legislador no ha querido expresamente, produciendo de este modo evidentes distorsiones.

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Planteadas las cosas as, las respuestas que el problema recibe hoy son escuetamente dos: la de quienes entienden que la responsabilidad por riesgo ha sido ya recibida en las normas legales y en este sentido codificada y por consiguiente, si hay que hablar en ese marco, slo al legislador compete hacerlo; y la de quienes piensan que puede admitirse todava el tpico riesgo tpico de empresa como fuente de responsabilidad civil extracontracual por venir as exigido por las mismas necesidades que dieron nacimiento a esta doctrina. No debo ocultar que mi opinin se encuentra ms cerca de los que piensan del primero de los modos citados, pero es ste un problema que debe quedar todava abierto. Lo que parece profundamente anacrnico es continuar hablando de riesgo, de creacin de riesgo, y de doctrina del riesgo, como si estuviramos todava en los aos sesenta de este siglo.
VI. El giro de los aos sesenta en la jurisprudencia espaola

parte la nitrocelulosa, es siempre un caso previsible; esta normal previsibilidad impone una especial diligencia en la adecuacin de las instalaciones; el deber de diligencia impone no slo la observancia de las medidas estandarizadas, sino tambin que se agoten o apuren las medidas de todo tipo necesarias para prevenir o evitar el dao y sus ulteriores consecuencias. El giro que en esta sentencia se produce, se enmarca y comprueba si se compara con lo que puede llamarse la lnea clsica. La doctrina que podemos llamar clsica se encuentra contenida en la siguiente mxima: para que pueda concederse la indemnizacin de daos y perjuicios es preciso que el actor demuestre que se han ocasionado por un acto u omisin imputable a la persona de quien se exige y en el que haya intervenido culpa o negligencia por parte de la misma o de sus dependientes. A partir de la sentencia de 9 de abril de 1896, esta doctrina se reitera constantemente (22). En ocasiones la tesis se haba aplicado incluso duramente y se haba dicho que es preciso que el actor justifique cumplidamente la culpa del demandado (cfr. STS de 15 de febrero de 1924, en el caso de accidente ocurrido en un paso a nivel) y que es necesaria la demostracin completa, mediante las pruebas del pleito, de la existencia de la culpa o negligencia. Llevando esta doctrina hasta sus ltimas consencuencias, la STS de 29 de diciembre de 1939 cas la sentencia recurrida que conceda indemnizacin a la vctima de un accidente de trfico, porque la prueba de la culpa del conductor del vehculo resultaba slo de declaraciones testificales efectuadas en un sumario, que no fueron reproducidas o ratificadas en el pleito civil, sino aportadas a l en virtud de certificacin, por lo que no poda considerarse que la culpa del demandado se hubiese probado debidamente. Es cierto que, especialmente en materia de accidentes causados por vehculos de motor, el signo de la jurisprudencia cambi muy pronto y ya en la STS de 17 de julio de 1943 se habla de cargar al autor del atropello la obligacin de desvirtuar la presuncin de culpa, si bien esta afirmacin se hace en un caso en que la culpa no se pona en duda, pues haba existido inobservancia de preceptos reglamentarios. La STS de 30 de junio de 1959, que estamos comentando, parte
(22) RODRGUEZ NAVARRO, Doctrina pg. 5873 cita veinticinco sentencias.

Aunque el debate doctrinal no se haya apagado nunca, en la jurisprudencia de nuestro pas en el final de los arios cincuenta aparece con claridad una lnea que podemos llamar de facilitacin de las indemnizaciones. El hito se puede colocar en la STS de 30 de junio de 1959. Aunque algunos autores (21) creen que el punto de inflexin hay que colocarlo ms atrs, la sentencia citada tiene la ventaja de haber sido aqulla en que las sentencias posteriores del Tribunal Supremo consideran que el giro se produjo. Examinemos el caso que la sentencia de 30 de junio de 1959 decidi. El da primero de agosto de 1950, en pleno verano madrileo, se haba producido una explosin seguida de un incendio, que surgi por la combustin de pelcula virgen almacenada en los locales en unos laboratorios cinematogrficos de la compaa demandada que se propag a la finca contigua destruyendo la vivienda y la clnica del actor. No se conocan con exactitud las causas que haban podido producir el incendio y los tribunales de instancia no haban encontrado culpa en la conducta de la sociedad demandada. El Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso y concedi la indemnizacin solicitada. En esta sentencia, el Tribunal no se aparta de los postulados de la teora de la culpa, pero establece las siguientes premisas que le permiten lograr su objetivo: un incendio en un almacn de pelculas de cuya composicin forma
(21) S. CAVANILLAS MGICA, La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987.

Civil del Tribunal Supremo, Tomo VII,

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de una primera idea, que es lo que llama la evolucin del sistema subjetivista de la responsabilidad por culpa. Aunque no se admita con carcter general en nuestro ordenamiento jurdico el sistema de responsabilidad sin culpa, dice el Tribunal Supremo, es evidente que el sistema subjetivista viene evolucionando. Esta afirmacin es, por lo menos, una paladina confesin de que el Derecho de daos en la actualidad est sometido a continuas revisiones y no forma, por el momento, un cuerpo de doctrina que pueda llamarse firme y estable. Veamos ahora cmo dibuja el Tribunal Supremo las fases o etapas de esa evolucin. La primera lnea la encuentra el Tribunal Supremo en el hecho de que se ha admitido ya una inversin de la carga de la prueba. Slo la prueba de una actuacin diligente exonera al demandado de responsabilidad. En apoyo de esta afirmacin se citan dos decisiones (SSTS de 23 de diciembre de 1952: Landeta Villamil c. Sociedad Tudela de Vegun y de 24 de marzo de 1953: Maderas Rivadulla c. Campos Rozado), pero en ellas no aparece clara la tesis de la inversin de la carga de la prueba. En el primero de dichos casos, la entidad demandada fue condenada a pagar los daos y perjuicios sufridos por el actor en unas fincas de su propiedad como consecuencia de los humos y polvos expelidos por una fbrica de cementos. No se le exige, en rigor, a la sociedad demandada la prueba de su diligencia, mediante una inversin de la carga. Lo nico que se hace es decir que haba omitido utilizar los medios conducentes a corregir o evitar las excesivas salidas de humo. En la segunda se concedi indemnizacin a una persona que haba sufrido lesiones como consecuencia del vuelco sufrido por un autobs, que, en una curva y en terreno fangoso, no marchaba con la debida prudencia. Una teora de la inversin de la carga de la prueba no se desprende claramente de la jurisprudencia anterior. Hay, si se quiere, una lnea de acentuacin del criterio de la diligencia exigible, pero, en rigor, nada ms. La importante cuestin de la carga de la prueba qued as muy confusa. Parece que en algunos casos es admisible. Ahora bien, qu casos son stos? La pregunta queda sin contestar. La segunda lnea de evolucin la encuentra el Tribunal Supremo en la idea de que tambin una actuacin lcita puede dar lugar a daos indemnizables, cuando el agente no se asegure diligentemente del alcance y consecuencias de sus actos. En apoyo de esta tesis se citan dos sentencias, que son las de 14 de febrero de 1944

(Hidroelctrica del Bess c. Consorcio de la Zona Franca de Barcelona) y la de 5 de junio de 1922 (Romn Adrover c. Banco de Espaa). Pero es de observar que la primera de las sentencias hizo aplicacin de la doctrina al abuso del derecho y que en la segunda de ellas, en presencia de un caso en el cual el Banco haba embargado y subastado una mquina comprendida en una hipoteca del actor, que vi as mermada su garanta, lo que se dijo es que el Tribunal a quo, al conceder la indemnizacin, haba aplicado acertadamente el artculo 1.902, pues, si bien los daos se causaron en el ejercicio de acciones legtimas, mediaba culpa o negligencia, por no haber establecido el Banco el alcance de la hipoteca del actor. La tercera lnea de esta evolucin jurisprudencial se sita en lo que podemos llamar la valoracin casustica de la diligencia. La prudencia y la diligencia del demandado, en la prevencin o en la evitacin del dao, debe ser aquella que las circunstancias del caso exigen. Esta idea lleva al Tribunal Supremo a aplicar a la responsabilidad extracontractual del artculo 1.902 la regla del artculo 1.104: diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Tras las huellas de la sentencia antes comentada, en los aos sesenta, la jurisprudencia espaola abre francamente la puerta a las indemnizaciones de daos, sobre todo cuando se trata de daos producidos por los que se denominan riesgos que el progreso de la vida moderna crea, con el notorio incremento de peligrosidad que conllevan. En el caso que decidi la sentencia de 5 de abril de 1963, un nio se encontraba vareando olivos, segn parece por puro juego, cuando se produjo el desprendimiento de un cable de alta tensin que le caus la muerte por electrocucin. El actor, que era el padre del nio, demandaba una indemnizacin de daos y perjuicios contra el dueo de la lnea, que era de propiedad privada. El demandado aduca que la lnea se encontraba en buen estado de conservacin y que un mes antes de producirse el accidente se haba realizado una visita de inspeccin por los organismos competentes con resultados satisfactorios. El Juzgado y la Audiencia haban desestimado la demanda, pero el Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso. La sentencia estableci el siguiente sintomtico considerando:
Que si bien nuestra legislacin no tiene admitido de un modo expreso el sistema objetivista, como determinante de la responsa-

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bilidad de los daos recibidos por un tercero exigible al amparo del artculo 1.902 del CC, no es menos cierto que como sostiene la sentencia de esta misma Sala de 30 de junio 1959, el sistema subjetivista viene evolucionando en la doctrina y en la jurisprudencia, unas veces invirtiendo la carga de la prueba para obligar al autor de los daos a acreditar que obr en el ejercicio de sus actos ilcitos con toda la prudencia y diligencia precisas para evitarlos, por entender que no slo lo contrario a la ley es ilcito, sino que debe ir acompaado de la diligencia, elemento esencial para la exoneracin de la responsabilidad, como lo declara entre otras sentencias anteriores, la de 23 de diciembre 1952 y 24 de marzo 1953 y otras veces, exigiendo esa misma diligencia en acciones legtimas, sentencia de 14 de febrero 1944 aclarando la de 5 de junio de 1922, llegando a declarar la de 25 de marzo 1954, que cuando las garantas adoptadas conforme a las disposiciones legales, para precaver y evitar los daos previsibles y evitables, no han ofrecido resultado positivo, revela la insuficiencia de los mism6s y que faltaba algo que prevenir, no hallndose completa la diligencia, consecuencia de la aplicacin a la responsabilidad extracontractual regulada en los artculos 1.902 y siguientes del Cdigo Civil, de la teora de la culpa contractual prevista en el artculo 1.104 del propio Cuerpo Legal, en el que no slo se exige la diligencia simple, sino la que derive de la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar, criterio que ratifica la sentencia de 7 de enero de 1960.

exonerarle de responsabilidad es preciso que haya acreditado toda la diligencia posible, aunque no se suministren los datos precisos para saber hasta dnde tiene que llegar, ni con qu costos, ni las razones por las cuales el demandado por una supuesta desviacin de la diligencia exigible, se tiene que enfrentar con ello. El caso debatido en la sentencia de 5 de abril de 1963 es muy revelador. La instalacin elctrica se encontraba en buen estado de conservacin y cumpla todos los reglamentos. La inspeccin lo haba dictaminado as. Existen, sin embargo dice el TS, nuevos medios tcnicos los cables fijadores de acero que evitan todo desprendimiento. Aunque no exista un imperativo reglamentario, el deber general de diligencia obliga a proveerse de ellos. En muchos casos, se llegar a decir que res ipsa loquitur: el dao por s solo es la prueba de que la diligencia necesaria no se ha observado, sobre todo si existen medios tcnicos que podran haber evitado el dao. 2. La inversin de la carga de la prueba y la llamada expansin en la apreciacin de la prueba. La inversin de la carga de la prueba, que tampoco se sabe a qu casos se refiere y a qu casos no, en defintiva, no coloca sobre el actor la carga de establecer cul ha sido el hecho causante del accidente y la participacin culposa del demandado en el mismo, sino que es el demandado quien debe probar su propia diligencia. Al mismo tiempo, se suaviza la rigurosa carga de una prueba completa de los hechos y esta suavizacin debe favorecer a la parte perjudicada cuando es ms dbil. 3. En algunos casos, tampoco bien definidos, se adopta el punto de vista de la teora del riesgo. En rigor es muy difcil encontrar en la jurisprudencia civil espaola sentencias en las que la genuina ratio decidendi haya sido la creacin del riesgo. La mencin del riesgo como tpico o argumento en materia de responsabilidad civil asoma en la jurisprudencia espaola desde tiempos antiguos. CAVANILLAS cita la sentencia de 31 de octubre de 1931, qe haca referencia, aunque sin asumirlas, a las modernas teoras sobre la responsabilidad civil sin culpa de quienes crean o asumen riesgos; y la de 16 de marzo de 1936, para la cual las modernas teoras de la responsabilidad objetiva, aun siendo merecedoras de todo respeto, no han tomado an carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurdico. La generalizacin del tpico citado se produce en los arios sesenta y

A partir de este considerando que hemos transcrito, se encuentran puestos los mimbres para hacer el cesto que la jurisprudencia posterior fabrica, aunque sus rasgos quedan desdibujados por una gran dosis de incertidumbre. No hemos llegado a un sistema objetivista, pero el subjetivista se encuentra en evolucin, lo cual significa, si las cosas se miran despacio, que los Tribunales juegan con dos barajas intercambiables sin que uno termine de saber cundo y por qu se elige un tipo de juego o el otro. Cuando hay que favorecer la indemnizacin, se tender la cuerda objetivista y cuando hay que denegarla, se recoger. En esta jurisprudencia, sin embargo, pueden encontrarse algunas lneas que despus van a poder ser seguidas. Pueden ser las siguientes: 1.0 La elevacin del listn o canon de la diligencia. A partir de esta sentencia de 5 de abril de 1963, antes comentada, se comienza a hablar de agotamiento de la diligencia, de manera que no basta que el demandado haya cumplido con la diligencia reglamentaria, ni tampoco que haya cumplido con una diligencia media. Para

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VI. GIRO DE LOS AOS SESENTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

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cubre, holgadamente, los ltimos treinta arios. La impresin que se extrae de la lectura de las sentencias, es que la idea del riesgo ha funcionado ms desde un punto de vista argumentativo o retrico que como opcin decidida. As, la STS de 15 de abril de 1985 dijo que la doctrina de la responsabilidad por riesgo no puede erigirse por s sola en fuente de las obligaciones de indemnizar y, a partir de este momento, la jurisprudencia vuelve a colocar como regla la responsabilidad por culpa o lo que a veces llama, con dudosa oportunidad y tomndolo de la jerga de los penalistas, el reproche culpabilstico, aunque en un importante nmero de sentencias todas las posibilidades parecen estar jugando, en favor de una decantacin casustica a favor de la justicia del caso concreto, produciendo una jurisprudencia multiforme y muy confusa. Por otra parte, se puede sealar, que aunque la doctrina de la responsabilidad por riesgo se convierta en excepcin, el llamado reproche culpabilstico termina conduciendo muchas veces a la misma solucin a travs de otros mecanismos como son, en particular, la indefinicin de la culpa, la culpa ex re ipsa o de la culpa derivada del comportamiento de los sujetos en el caso concreto, de manera que todo parece un viaje a ninguna parte. No obstante lo dicho, no se puede discutir que la lnea de objetivacin de responsabilidad ha encontrado alguna dosis de concrecin. La ms importante de ellas, en la que s existe una doctrina consolidada, es la que se refiere a la responsabilidad de los empresarios por los actos de los dependientes o de los trabajadores, que en el Cdigo es una responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, bien que presumida, y que ha terminado siendo una responsabilidad bsicamente por el riesgo de tener empleados y por lo que stos puedan hacer. Adems de los criterios que han sido mencionados en las lneas anteriores, CAVANILLAS que estudi la cuestin con detenimiento (23) ha citado los siguientes argumentos utilizados por nuestra jurisprudencia: 1.0) La regla pro damnato o de favorecimiento de las indemnizaciones, que asoma en algunas sentencias donde se habla de que se impone la rigurosa aplicacin del non laedere, en la operacin de la prueba en beneficio del ms debil, es decir, el rigor interpretativo en beneficio del perjudicado y la bsqueda con acucioso celo de cuanto conduzca a la reparacin del mximo dao causado. 2.) La idea de la realidad social acogida por el artculo 3 del Cdigo Civil, como cuando se habla de incremento
(23) Ob. cit., pgs. 28 y SS.

de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la tcnica. 3.) La regla cuius commoda eius incommoda, que impone la indemnizacin como contrapartida de un lucro obtenido por una actividad peligrosa y que, si bien en ocasiones se confunde con la doctrina del riesgo, en otras parece separarse de ellas. Es muy significativa en este sentido la STS de 14 de enero de 1974 que CAVANILLAS menciona. En un complejo urbano compuesto por varias casas, se haba desprendido el ascensor de una de ellas, falleciendo el usuario. Aunque la comunidad de propietarios lo era de todo el bloque, se trataba globalmente de un supuesto de responsabilidad del propietario. El Tribunal Supremo en este caso, para dulcificar el rigor de la indemnizacin piensa que, tratndose de ascensores, el dueo es el directamente beneficiado por el medio de produccin del dao, ya que la instalacin de un aparato, til a tal finalidad, da al dueo una posibilidad de aumentar el valor en venta o en renta de la finca en que se instala, producindose efectos anlogos a la utilizacin del automvil.

CAPTULO V LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

I.

Introduccin

Los aos sesenta han contemplado la aparicin de una serie de regmenes especiales de responsabilidad civil extracontractual, producidos todos ellos por va legislativa. Se rompa, de esta suerte, el principio general de atipicidad, que presidi la codificacin de tipo francs realizada con una clusula general muy abierta. Aunque esta regla, por supuesto, se mantiene, a su lado aparecen ahora una serie de regmenes de carcter tpico. Su caracterstica general es la tendencia hacia la objetivacin o hacia la superacin de una responsabilidad fundada exclusivamente en la culpa del causante del dao. Es dificil saber si la aparicin de estos nuevos regmenes se encontr influida por la clusula general, haciendo en sta ms estricta la responsabilidad por culpa o si, por el contrario, el influjo se produjo en sentido contrario, dando un mayor impulso a la responsabilidad por riesgo. Se puede aventurar, aunque sin demasiada base emprica, que esta ltima fue la caracterstica de la legislacin de los arios sesenta y setenta, aunque despus se observa un claro retorno o cada hacia la lnea ms antigua. Lo que he llamado regmenes especiales o nuevos regmenes tpicos de responsabilidad civil extracontractual, enunciados en el orden de su aparicin en escena, son los que a continuacin se exponen.
II. El uso y circulacin de vehculos de motor

1. INDICACIONES GENERALES

Es notorio el riesgo de daos que para las personas y las cosas en la vida actual entraa el uso y circulacin de vehculos de motor y el constante aumento de los accidentes de todo tipo que de ello derivan. Un criterio de favorecimiento de las indemnizaciones y un sistema general de prevencin de los daos aconsejan algn tipo de desviacin respecto de las reglas tradicionales de la

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CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

II. EL USO Y CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR

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responsabilidad por culpa, aproximando el tratamiento de estos daos a los criterios de la responsabilidad por riesgo o a los de una responsabilidad objetivada, con causas tasadas de exoneracin. En nuestro Derecho, la materia se encuentra regulada en la denominada Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo de 21 de marzo de 1968 para adaptarla al ordenamiento jurdico en la Comunidad Europea y modificado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin y supervisin de los seguros privados, para establecer un sistema de cuantificacin legal de las indemnizaciones). 2. LA REGLA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR La regla general es que el conductor de vehculos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conduccin del mismo, de los daos causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulacin (art. 1.1). Se parte de la idea, expresamente enunciada en la Ley, de que se trata de una responsabilidad fundada en el riesgo creado, an cuando este criterio resulta despus notoriamente modalizado. Por consiguiente, los daos resarcibles de acuerdo con el rgimen de esta Ley deben haberse producido con motivo de la circulacin o a consecuencia de ella. No se comprenden los daos que los vehculos puedan causar mientras se encuentran estacionados, que seguirn el rgimen general de los artculos 1.902 y siguientes CC. La Ley no aclara de manera especial qu debe entenderse por vehculo a motor, aunque este dato vendr obviamente determinado por su susceptibilidad para circular. 3. EL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAOS CORPORALES: LA TASA DE LAS CAUSAS DE EXONERACIN No obstante la regla general, la Ley establece dos diferentes sistemas de responsabilidad segn se trate de daos corporales o de daos a los bienes. Para los daos corporales (entre los que hay que situar el dao a la vida y a la integridad fsica y psicosomtica) la regla es la de la responsabilidad del conductor, con dos nicas causas de exone-

racin, que son: la culpa exclusiva del perjudicado y la fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo. Por las razones antes dichas, esta responsabilidad ha sido calificada como responsabilidad objetiva, lo que es exacto si con ello se trata de sealar que se separa del sistema general de responsabilidad por culpa, aunque se trate obviamente de una responsabilidad objetiva atenuada, en la medida en que permite causas de exoneracin. Estas son, como ya hemos saalado, dos: 1.0 La culpa exclusiva del perjudicado. Se trata de un supuesto en el que la produccin del dao es consecuencia de dos condiciones: la accin u omisin del conductor y la accin u omisin del perjudicado. Para que el precepto pueda aplicarse es necesario que la accin u omisin del perjudicado sea la causa adecuada del dao o, dicho de otro modo, que el dao pueda imputarse objetivamente al daado y que hubiera concurrido negligencia o imprudencia de ste. La Ley contempla la concurrencia de culpas, del conductor y del perjudicado, ordenando que, en tal caso, se proceda a la equitativa moderacin de responsabilidad y al repartimiento de la cuanta de la indemnizacin, atendiendo a la entidad respectiva de las culpas concurrentes. 2. La fuerza mayor extraa. Por definicin ha de tratarse del hecho de un tercero o de un hecho de naturaleza, que no debiera tener influencia en la conduccin del vehculo. La Ley acenta el carcter extrao de la fuerza mayor al puntualizar que no se consideran casos de fuerza mayor los defectos del vehculo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. La carga de la prueba de la existencia de las causas de exoneracin corresponde al causante del dao, y ello por dos tipos de razones: ante todo, por que su responsabilidad es la norma general, de manera que la exclusin de responsabilidad ha de considerarse como excepcin; y, adems, cuando se alega culpa del perjudicado, porque la prueba de la culpa corresponde a quien la alega.

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4.

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS MATERIALES O PATRIMONIALES

H. EL USO Y CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR

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Se rige por las normas generales de los artculos 1.902 y siguientes del CC o de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo penal cuando el hecho productor del dao sea delito o falta. 5. LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO NO CONDUCTOR Segn el inciso final del apartado 1 del artculo 1 de la Ley, el propietario no conductor del vehculo responde de los daos a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando est vinculado con ste por alguna de las relaciones que regulan los artculos 1.903 del Cdigo Civil y22 del Cdigo Penal, reformado por el artculo 120 del nuevo Cdigo Penal. La diccin literal del precepto conduce a pensar que slo podr aplicarse a los casos en que el conductor fuera hijo del propietario y se encontrara bajo su guarda; fuera menor o incapacitado sujeto a tutela del propietario; empleado de un establecimiento o empresa o menores de edad de centros docentes de enseanza no superior. Esta estricta forma de inteligencia del precepto parece que debe ser superada cuando menos en dos puntos. Ante todo, hay que entender que existe responsabilidad del propietario en todos los casos en que el conductor sea un empleado suyo, an cuando no lo sea estrictamente de un establecimiento o empresa. Adems, hay que entender que la remisin al artculo 1.903 no excluye la aplicacin del artculo 1.902 en aquellos casos en que exista culpa del propietario en la cesin o autorizacin de la utilizacin del vehculo (p. ej., se entrega a persona que careca notoriamente de pericia). La responsabilidad del propietario se rige por los preceptos a los que se realiza la remisin, por lo que no debe considerarse que sea necesariamente subsidiaria de la del conductor. Por lo dems, el precepto comentado aade que la responsabilidad del propietario cesa cuando ste pruebe que emple toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao. En la actualidad, la regulacin contenida en el artculo 1 de la Ley ha sido modificada, en lo que respecta a la responsabilidad civil dimanante de delito por el artculo 120 del Cdigo penal de 1995, que establece, en su nmero 5., que las personas naturales

o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de aqullos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. 6. Los DAOS CAUSADOS POR LA CIRCULACIN DE VEHCULOS DE MOTOR
Y SU DETERMINACIN DE ACUERDO CON LOS BAREMOS O TABLAS
LEGALMENTE ESTABLECIDOS

La Ley 30/1995 de Ordenacin de los Seguros Privados ha introducido una novedad de extraordinaria importancia en la cuantificacin de los daos, tanto corporales como materiales, ocasionados como consecuencia de la circulacin de vehculos de motor. La Ley ordena que esta cuantificacin se haga en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en la presente ley, en la cual aparecen una serie de tablas de baremacin de los daos. Esta baremacin o evaluacin de los daos se aplica tanto a los que sean causados a las personas como a los que se causen a los bienes. Comprende el valor de la prdida sufrida, la ganancia que se haya dejado de obtener, y, en su caso, el dao moral (art. 1.2). Slo quedan exceptuados los que sean consecuencia de un delito doloso. Como criterios generales para la determinacin de la responsabilidad y de las indemnizaciones establece la Ley, en su Anexo, los siguientes: 1. Se equiparar a la culpa de la vctima el supuesto en que, siendo sta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o concurra con ella a la produccin del mismo. 2. A los efectos de la aplicacin de las tablas, la edad de la vctima y de los perjudicados y beneficiarios ser la referida a la fecha del accidente. 3. Tienen la condicin de perjudicados, en caso de fallecimiento de la vctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la vctima del accidente. 4. Darn lugar a indemnizacin la muerte, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales. 5. Adems de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las

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CAP. V.LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

III. LA NAVEGACIN AREA

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tablas, se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y adems, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral. 6. La cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual para todas las vctimas y la indemnizacin por los daos psicofisicos se entiende en su acepcin integral de respeto o restauracin del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del dao causado. Son elementos correctores de disminucin en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin de sus consecuencias y, adems, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final; y son elementos correctores de agravacin en las indemnizaciones por lesiones permanentes la produccin de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes. 7. En cualquier momento podr convenirse o acordarse judicialmente la sustitucin total o parcial de la indemnizacin fijada por la constitucin de una renta vitalicia en favor del perjudicado. 8. La indemnizacin o renta vitalicia slo podrn ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijacin de las mismas o por la aparicin de daos sobrevenidos.
La solucin adoptada por la Ley de 1995 es sumamente discutible. Resulta muy difcil justificar las razones por las que las vctimas de los daos a las personas ocasionados por la circulacin de vehculos de motor reciben indemnizaciones tasadas, mientras que quienes soportan daos patrimoniales reciben indemnizaciones fijadas por los Tribunales de acuerdo con los criterios generales. Existe en ello un tratamiento desigual, que no posee una justificacin clara. La reforma de 1995 parece haber obedecido a un designio de proteccin de las compaas aseguradoras, ante la gran cantidad de daos indemnizables en este campo y, sobre todo, a la aleatoriedad de los criterios judiciales de fijacin de indemnizacin, dado que se trata de materia sin unificacin por va jurisprudencial por falta de acceso de muchos de estos asuntos a los recur-

sos de casacin. Aunque es comprensible el riesgo de grandes prdidas para las compaas de seguros y el problema que podra plantear el encarecimiento de las plizas, el juicio que la Ley merece en este punto no puede ser favorable (sobre todo ello, vid. infra, pgs. 220 y ss.).

III. La navegacin area

1. INDICACIONES GENERALES

Segn explican L. TAPIA y E. MAPELLI (1), hay algunas razones que justifican la existencia de principios o normas especiales para la responsabilidad en el transporte areo. Por una parte, existen los riesgos propios de la navegacin area como fenmenos naturales y ajenos a la voluntad humana, que juegan un papel superior al que desarrollan los dems medios de transporte. De otro lado, las catstrofes areas han sido espectaculares muchas veces, pero, adems si se aplicaran los principios jurdicos de la responsabilidad ilimitada y del resarcimiento integral de los daos, podra ponerse en peligro el fenmeno mismo del transporte areo. De esta manera, el Derecho aeronutico desde los Convenios de Varsovia, de 1929, y de Roma, de 1933 y 1952, ha tratado de moverse por la va de una limitacin de la responsabilidad, que favorezca, con un trato igual a la estructura del transporte areo, compensndolo, por las mismas razones, con un sistema de responsabilidad objetiva. En nuestro Derecho interno, la materia se encuentra regulada en la Ley de Navegacin Area, de 21 de junio de 1960, que, expresamente establece un sistema de responsabilidad objetiva. El artculo 120 de la mencionada Ley dice que la razn de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o dao y proceder, hasta los lmites de responsabilidad que en este captulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el accidente fortuito y an cuando tanto el transportista como el operador y sus empleados obraran con la debida diligencia. La responsabilidad existe, por consiguiente, aunque se produzca una fuerza mayor imprevisible e inevitable y an cuando el dao pueda obedecer al hecho de un tercero (p. ej., la aeronave sufre un accidente por negligencia de los controladores areos), aunque en este caso de acuerdo con las
(1) Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronutico, Madrid, 1991.

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CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS 4.

HL LA NAVEGACIN AREA LA RESPONSABILIDAD POR DAOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE

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reglas del Derecho comn el transportista tendra accin contra el que culposamente caus el dao. Los daos cubiertos por la llamada responsabilidad objetiva son en la Ley de los tres tipos que a continuacin examinamos. 2. Los DAOS SUFRIDOS POR LOS VIAJEROS El sistema de responsabilidad que para este caso establece la Ley espaola, es el que se impuso en el Convenio de Varsovia. El transportista responde por la muerte y las lesiones y daos corporales de los viajeros, siempre que stos se experimenten encontrndose los viajeros a bordo de las aeronaves y como consecuencia de una accin de las mismas y tambin cuando los daos se sufran como consecuencia de las operaciones de embarque y desembarque (art. 115, parg. 1.). No se encuentran cubiertos por la Ley y siguen las reglas generales los daos acaecidos con motivo del empleo de otro medio de transporte para los servicios de los viajeros de la aeronave fuera del aeropuerto, aunque dicho medio pertenezca a la misma empresa (art. 115, parg. 2.). 3. Los DAOS A LAS COSAS En la regulacin legal, se presentan a su vez dos subespecies:

Las actividades aeronuticas, como dicen los autores ms arriba citados, adems de engendrar daos a las personas ligadas con el transportista por una relacin contractual, pueden ocasionar daos a terceros que se encuentren en la superficie terrestre. Estos daos pueden acontecer por el contacto fsico directo con la propia aeronave o con objetos o especies que de la misma se desprendan o sean arrojados. Adems, como sealan TAPIA y MAPELLI, pueden existir daos que se derivan de la navegacin area sin que exista contacto fsico con la aeronave, ni con objetos desprendidos de la misma. Se encuentran en este caso los daos ocasionados por gases, ruidos, vibraciones u otros similares. El artculo 119 de la Ley de Navegacin Area ordena que son indemnizables los daos a las personas o a las cosas que se encuentran en la superficie terrestre por accin de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por cuanto de ella se desprenda o arroje. No regula las perturbaciones por vibraciones o ruidos.
5.

EL CARCTER TASADO DE LAS INDEMNIZACIONES Y LA COMPATIBILIDAD DEL SISTEMA LEGAL CON LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD POR CULPA

a) Responsabilidad del porteador en el transporte de los equipajes. Por lo que se refiere al equipaje facturado, existe una responsabililidad objetiva (art. 116 LNA) en los supuestos de destruccin, prdida, avera o retraso, que se produce desde el momento en que los efectos son entregados a la empresa porteadora hasta el momento en que sean puestos en disposicin del destinatario. b) Responsabilidad del porteador en el transporte de mercancas.
Segn el artculo 18 del Convenio de Varsovia, el porteador es responsable del dao causado a las mercancas por destruccin, prdida o avera de las mismas cuando el hecho causante del dao se produzca durante el transporte areo. El artculo 115 LNA recoge esta norma especial y regula la responsabilidad de un modo parecido a lo que ocurra con los equipajes. Cubre el perodo desde las entregas hasta que sean puestos en manos del destinatario.

La Ley acepta el sistema de responsabilidad objetiva para la indemnizacin del dao, pero establece indemnizaciones tasadas en el propio texto legal. Se fijan unos lmites cuantitativos mximos por aeronave y accidente dentro de los cuales la responsabilidad se hace efectiva (cfr. art. 117 LNA). Si los perjudicados fueran varios y la suma global de las indemnizaciones excediera de la cantidad mxima de que responde la aeronave, se reducir proporcionalmente la cantidad que haya que percibir cada uno (art. 119). Comoquiera que la responsabilidad objetiva es tasada, la Ley permite que se ejerciten, sin lmite alguno acciones de responsabilidad por culpa. Segn el artculo 121 LNA, el transportista u operador responder de sus propios actos y de los de sus empleados, y no podr ampararse en los lmites de responsabilidad, si se prueba que el dao es el resultado de una accin en la que existe dolo o culpa y los empleados hubiesen actuado en el ejercicio de sus funciones.

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CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

W. DAOS NUCLEARES

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IV. Daos nucleares

Las aplicaciones pacficas de la energa nuclear han recibido en los ltimos aos un gran impulso y son factores que contribuyen al desarrollo econmico de un pas y, en especial, a su abastecimiento energtico. Sin embargo, la produccin y la utilizacin de materiales radiactivos pueden resultar extraordinariamente peligrosos y ocasionar extraordinarios daos, como ocurri en el conocido caso de la central rusa de Chernbyl. Un sistema especial de responsabilidad civil en materia de energa nuclear es, de este modo, una transaccin en la lucha que siempre ha existido entre permitir las centrales nucleares o eliminarlas. La adopcin de un rgimen especial en materia de responsabilidad por el uso de la energa nuclear se llev a cabo en el Convenio de Pars de 29 de julio de 1960, modificado y adicionado despus por un Protocolo de 28 de enero de 1964. En nuestro Derecho fue la Ley de 24 de abril de 1964, reguladora de la materia, la que introdujo normas especiales sobre la responsabilidad civil derivada de daos nucleares. El artculo 45 de dicha Ley precepta que el explotador de una instalacin nuclear, o de cualquier otra instalacin que produzca o trabaje con materiales radiactivos o que cuente con dispositivos que puedan producir radiaciones ionizantes, ser responsable de los daos nucleares. La Ley aade que esta responsabilidad ser objetiva y estar limitada en su cuanta hasta el lmite que se seala en la presente Ley. Se trata, de un sistema de responsabilidad objetiva que es, como en otros casos, una responsabilidad derivada de la causacin de un dao con causas muy concretas de exoneracin. La responsabilidad se impone a los explotadores, con lo que parece designarse algn tipo de actividad empresarial, sea de carcter pblico o privado. La responsabilidad existe cuando una empresa produce los materiales radiactivos o cuando trabaja con ellos para producir otro tipo de bienes (art. 45). La Ley dedica algunos preceptos especiales a la puntualizacin del explotador como sujeto responsable, especialmente en tres casos: 1.0) Cuando las sustancias nucleares sean remitidas desde el extranjero a una instalacin nuclear radicada en territorio espaol, la responsabilidad es del destinatario a quien se consigne la

expedicin a partir del momento en que se haga cargo de dicha sustancia, salvo que dispongan otra cosa los convenios internacionales (art. 48). 2.) En los accidentes nucleares sobrevenidos fuera de la instalacin, es responsable el explotador de aquella instalacin o actividad que hubiera posedo en ltimo lugar la materia causante del perjuicio (art. 49). 3.) Cuando el dao se produzca como consecuencia del transporte de sustancias nucleares, el transportista puede ser responsable en sustitucin del explotador interesado (art. 50). La misma regla se aplica a quienes lleven a cabo manipulaciones de desechos radiactivos. Cuando la responsabilidad del dao nuclear recaiga sobre varios explotadores, la responsabilidad entre ellos es solidaria. El dao sujeto al rgimen de la responsabilidad de la Ley de 1964 es el denominado dao nuclear, que es el producido en una instalacin nuclear o en otras actividades que empleen materiales radiactivos o dispositivos que puedan producir radiaciones ionizantes. Como es comn en los supuestos de la denominada responsabilidad objetiva, se establecen causas concretas y tasadas de exoneracin: 1.a) La culpa del perjudicado. El prrafo 2. del artculo 45 dice que si la persona que sufri los daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por culpa o negligencia, los tribunales pueden exonerar total o parcialmente al explotador. 2.a) La fuerza mayor extraa. En el prrafo mencionado del artculo 45 se exime de responsabilidad al explotador cuando los daos causados por un accidente nuclear se deban directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil, insurreccin o catstrofes naturales de carcter excepcional. Como es tambin comn en los casos de responsabilidad objetiva, la obligacin de responder se encuentra tasada legalmente. El artculo 52 dice que el explotador responsable del accidente nuclear slo estar obligado a satisfacer las indemnizaciones hasta el lmite de la cobertura que seala la Ley. La tasa de indemnizacin se encuentra en el artculo 51, que regula, adems, la posible prelacin de los crditos indemnizatorios prefiriendo los daos a las personas a los daos de carcter patrimonial. Los

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CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

VI. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS 139

daos a las personas se indemnizan con la cantidad que corresponda segn las tablas del seguro de accidentes de trabajo, aunque las vctimas no hayan sido especialmente trabajadores, y no son nunca prorrateables. Los daos patrimoniales se indemnizan una vez satisfechas las indemnizaciones por daos personales y si la cobertura no fuera suficiente, se prorratean con arreglo a la importancia del dao acaecido en cada patrimonio. El explotador de instalaciones nucleares o de instalaciones que trabajen con materiales radiactivos o con dispositivos que produzcan radiaciones ionizantes con carcter previo al comienzo de la actividad de carcter nuclear, adems de obtener la pertinente autorizacin de carcter administrativo, debe establecer una cobertura de los riesgos que puedan producirse mediante la contratacin de una pliza de seguros que garantice las cifras establecidas en la Ley. Como es tambin normal en los supuestos de responsabilidad objetiva, se establece una regla de compatibilidad de las acciones dimanantes de lo establecido en la Ley con otras diferentes o como se dice en el artculo 53, una responsabilidad civil ulterior derivada de otros motivos distintos al dao nuclear. V. Los aprovechamientos cinegticos y el ejercicio de la caza Se encuentra regulada esta materia en la Ley de 4 de abril de 1970, que dedica el artculo 33 a lo que denomina la responsabilidad por daos. Regula la Ley, en primer lugar, los daos causados por las piezas de caza, cuando procedan de aprovechamientos cinegticos que se encuentren acotados, por lo que, en los dems casos, hay que entender aplicable lo dispuesto en el artculo 1.906 CC. Segn el artculo 33.1, los titulares de los aprovechamientos cinegticos, que define el artculo 6 son responsables de los daos originados por las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados, naturalmente cuando salen fuera de ellos. Subsidiariamente se declara responsables de los propietarios de los terrenos, pero una y otra responsabilidad se ajusta a las prescripciones de legislacin civil ordinaria. Se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa, ya que impone al titular del aprovechamiento cinegtico la necesidad de adoptar las medidas precisas para evitar la salida de

la caza del espacio acotado o para mantener dentro del coto el nmero de piezas que sea prudencial. Cuando los cotos estn constituidos en forma asociativa, la Ley parece decantarse por la responsabilidad solidaria de los titulares (art. 33.2). Un tratamiento diferente da la Ley a los daos causados por el ejercicio de la caza, que son daos originados por el hecho mismo de cazar o por las actividades previas o posteriores a la caza. En este caso, la responsabilidad es objetiva con dos nicas causas de exoneracin, que son, como de ordinario, la culpa del perjudicado y la fuerza mayor extraa a la actividad cinegtica. El artculo 33.5 dice que todo cazador estar obligado a indemnizar los daos que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido a negligencia o culpa del perjudicado o a alguna fuerza mayor. Un supuesto especial dedica la Ley a la caza que se realiza con armas. Para este supuesto se aplican las reglas de la responsabilidad de un miembro indeterminado del grupo, de manera que si no consta el autor del dao causado a las personas, respondern solidariamente todos los miembros de la partida de caza (art. 35.5). VI. La proteccin de los consumidores y usuarios
1. INTRODUCCIN

La produccin de masa de bienes de consumo y su destino a grandes capas de la poblacin ha producido, en todos los pases del mundo, la consecuencia de que, por fraudes en la produccin o en la comercializacin, por negligencia de los intervinientes en los procesos econmicos o por otro tipo de causas, se haya dado lugar a daos de una gran extensin por el nmero de personas afectadas y a veces por su gravedad, que, en muchas ocasiones, han conmovido e impresionado a la opinin pblica. Se ha tratado muchas veces, de fraudes en productos alimentarios o, en general, destinados al consumo humano y de daos muy extendidos causados por medicamentos y productos de todo tipo. Estos hechos han determinado que en muchos pases las leyes especiales de proteccin y defensa de consumidores y usuarios hayan querido ocuparse del rgimen jurdico de la responsabilidad por daos que de estos hechos dimana a travs de criterios que hagan abstraccin del dato de que puede tratarse de responsabilidad

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CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS

VI. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS 141 con violacin de los deberes o cargas de diligencia, cuando no concurre adems ningn otro tipo de causa adecuada ni de culpa por parte de terceras personas. Desde este punto de vista, el precepto indica tambin que, en los casos de culpa concurrente del perjudicado y del fabricante, vendedor o suministrador la responsabilidad se mantiene. 3. LA INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL Si la interpretacin del artculo 25 LCU, que hemos adoptado, es exacta, ello significa que la regla general de responsabilidad por los daos causados a los consumidores y usuarios por productos y servicios se encuentra en el artculo 26, segn el cual las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daos o perjuicios a los mismos, darn lugar a la responsabilidad de aqullos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. Se ha sealado, a nuestro juicio con acierto, que este precepto consagra un rgimen de responsabilidad por culpa con inversin de la carga de la prueba, que era lnea marcada por la jurisprudencia en el momento de promulgarse la Ley. En efecto, el precepto legal en cuestin coloca a cargo del demandado la prueba de las circunstancias de exoneracin, que son, al mismo tiempo, de observancia de las reglas de diligencia que el precepto concreta en dos puntos: la diligencia reglamentariamente exigida y aquella otra que, sin encontrarse reglamentariamente impuesta, sea exigible de acuerdo con la naturaleza del producto o del servicio. El artculo 26 LCU no explicita suficientemente, dado su tenor literal no muy afortunado, los requisitos constitutivos de la accin. Del contexto parece deducirse que tiene que existir relacin de causalidad entre el producto y el dao, pero no se menciona el carcter defectuoso del producto, circunstancia que algunos autores han entendido implcitamente incluida en el precepto, aunque puede entenderse tambin que irrogado el dao y establecida la relacin de causalidad, la prueba del carcter no defectuoso del producto corresponde al demandado.

contractual o extracontractual y que se haya buscado al mismo tiempo acentuar o hacer ms fcil el derecho al resarcimiento a travs de criterios de objetivacin de responsabilidad. Esta lnea ha sido seguida entre nosotros por la Ley 26/1984, de 19 de julio, denominada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que dedica, al objeto de nuestro anlisis, los artculos 25, 26 y 28, preceptos de corte muy diferente que es necesario analizar. 2. EL PRINCIPIO DEL ARTCULO 25 LCU Y EL DEBATE SOBRE SU ALCANCE Segn el artculo 25 el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daos y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilizacin de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos daos y perjuicios estn causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deban responder civilmente. El precepto legal citado, que, como los dems de la Ley comentada, presentan una notoria falta de tcnica jurdica, ha abierto entre los comentaristas una polmica en punto a si enuncia una regla general de responsabilidad objetiva o si, por el contrario, se limita a sentar un principio general reconociendo el derecho del consumidor a la indemnizacin de los daos, pero sin establecer ningn sistema especial por el que se rija esta responsabilidad. La solucin ms probable parece esta ltima, pues de otro modo el artculo 25 entrara en directa colisin con los artculos 26 y 28, que, como veremos, establecen regmenes diferentes en los que no siempre se llega a una absoluta objetivacin de la responsabilidad. Por eso, se ha dicho que el artculo 25 no hace otra cosa que puntualizar los que el artculo 2 ha considerado como derechos bsicos de los consumidores y usuarios. Establece el derecho a la indemnizacin, sin concretar el rgimen jurdico por el que sta se rige. Con carcter general, el artculo 25 establece una excepcin a la existencia del derecho a la indemnizacin, de suerte que se carece de derecho a reclamar de indemnizacin cuando los daos hayan sido causados por culpa del perjudicado o por la de las personas de las que l deba responder civilmente. Por culpa exclusiva del perjudicado debe entenderse que la causa del dao es una accin u omisin de ste, que se produce

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VI. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

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4.

EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUS PERFILES

Un sistema de responsabilidad tpicamente objetivo aparece en el artculo 28. Dice este precepto que no obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, se responder de los daos originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o por estar as reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia y seguridad, en condiciones objetivas de determinacin y supongan controles tcnicos profesionales o sistemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. Segn se desprende de la interpretacin del precepto y de su necesaria coordinacin con el rgimen general del artculo 26, el presupuesto de la responsabilidad objetiva del artculo 28 consiste en que se trate de bienes o servicios que incluyan una garanta de pureza, eficacia o seguridad, de manera que la responsabilidad nace del incumplimiento de la obligacin de garanta. El precepto no aclara si la garanta debe haber sido prestada expresamente o si puede entenderse implcita, an sin pacto expreso. Si los niveles de garanta se encuentran reglamentariamente impuestos no es preciso un pacto de garanta. Lo mismo hay que entender en aquellos casos en que la naturaleza del producto (por su propia naturaleza) proporcione la confianza de que la garanta existe. La Ley aclara que en todo caso quedan sometidos a este rgimen de responsabilidad los siguientes productos y servicios: los alimenticios; los de higiene o limpieza; los cosmticos; los farmacuticos; los servicios sanitarios; el gas y la electricidad; los electrodomsticos; los ascensores; los medios de transporte; los vehculos de motor; y los productos y los juguetes dirigidos a nios. Es condicin de esta responsabilidad objetiva que el consumidor o usuario haya hecho un uso o consumo correcto del bien. Esta expresin remite, en todo caso, a las advertencias, instrucciones o informaciones que el fabricante o el comerciante puedan haber hecho al respecto, pero tambin a aquellas otras que razonablemente deban adoptarse de acuerdo con las peculiaridades del producto. En este sentido recuerdan los autores que la jurisprudencia norteamericana formul la llamada patent danger rule, de acuerdo con la cual el fabricante no est obligado a advertir al consumidor de aquellos peligros que son manifiestos y obvios.

La responsabilidad del artculo 28 presenta en la Ley un lmite en la cuanta de las indemnizaciones fijado en quinientos millones de pesetas, aunque el Gobierno puede revisar este lmite teniendo en cuenta la variacin de los ndices de precios al consumo. 5.
LA RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACIN DE SERVICIOS EN LA LEY GENERAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Aunque los artculos 25-28 LCU se encuentran pensados especialmente para la responsabilidad por producto, la Ley ha incluido en su mbito de aplicacin la responsabilidad derivada de la prestacin de servicios. Se ha sealado (PARRA LucAN) que la aplicacin de los artculos 25-28 a los servicios resulta extraordinariamente dificil y que en el Derecho comparado se ha rechazado el intento de lograr una regulacin uniforme y conjunta de la responsabilidad del empresario de servicios y la del fabricante o distribuidor de productos. En la Unin Europea la responsabilidad por productos ha sido objeto de una especial Directiva, mientras que los diferentes proyectos de directivas de responsabilidad por servicios no han tenido xito. Cualesquiera que puedan ser las dificultades de orden tcnico y la crtica de poltica jurdica, lo cierto es que en los artculos 25-28 existe una responsabilidad por daos causados por servicios, condicionada por el hecho de que el perjudicado merezca la consideracin de consumidor y que el dao sea causado por un empresario de servicios. Las lneas directivas del rgimen jurdico de la mencionada responsabilidad por servicios parecen ser las siguientes: a) Con carcter general (art. 26) existe una inversin de la carga de la prueba y no es el demandante quien tiene que probar la culpa, sino el demandado quien tiene que probar que observ la exigencia reglamentariamente establecida y la exigible por la naturaleza del servicio. La inversin de la carga de la prueba, sin embargo no se extiende a la causacin del dao. b) La responsabilidad objetiva slo se refiere a servicios que incluyan garantas de eficacia. En la enumeracin del artculo 28 slo estn incluidos los servicios sanitarios, aunque una interpretacin extensiva podra comprender tambin los servicios que comportan la entrega de los bienes mencionados en el artculo 28.2 o su utilizacin en la prestacin de servicios (p. ej., productos alimenticios servidos por restaurantes o bares; utilizacin de los cosmticos en una peluquera).

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VII. Productos defectuosos 1.

INTRODUCCIN

Como explic en su momento A. ROJO FERNNDEZ-RO (2), la construccin de una responsabilidad directa del fabricante, frente a las personas daadas en su integridad psicofsica, en sus bienes o en su patrimonio, por los productos defectuosos puestos en el mercado por aqul, es un supuesto que escapa a los estrechos moldes del Derecho tradicional, tanto en el mbito de la responsabilidad contractual, que nace de la relacin entre el comprador y el vendedor, como en el de la responsabilidad extracontractual, por lo que hay que considerarlo una conquista importante del Derecho moderno. Los primeros pasos en la materia se dieron en el Derecho norteamericano, seguramente porque los tribunales de aquel pas se encuentran en una situacin que les permite evolucionar ms fcilmente. El caso ms antiguo que se cita, es el de Mac Pherson v. Buick, resuelto en 1917 por el Tribunal de apelacin de Nueva York. La empresa fabricante de un automvil, se defenda, frente a la demanda del comprador de un vehculo que alegaba la existencia en l de un defecto de fabricacin, alegando que sus obligaciones concluan en los lmites sealados por sus relaciones negociales con los revendedores de uno de los cuales el demandante lo haba adquirido. El Tribunal admiti que el fabricante de productos tiene un deber de diligencia frente al pblico con independencia de los particulares vnculos obligatorios que le unan negocialmente a cualquier persona. Posteriormente, en especial en casos de defectos en productos alimenticios o en bienes de naturaleza similar, la jurisprudencia norteamericana estableci que el fabricante garantiza implcitamente la sanidad y la seguridad del producto frente a cualquier persona que lo produzca. ROJO cita el caso Mazzeti v. Arm Products, en que el Tribunal de Washington decidi que el fabricante de una lengua en conserva en mal estado servida en un restaurante, era responsable no slo frente al dueo del restaurante sino tambin frente al cliente a quien haba sido servida, y ello con independencia absoluta de la culpa del fabricante. Se abri as el camino hacia lo que en el Derecho norteamericano se conoce con el nombre de strict liability. Posteriormente, en especial en los casos en que el fabricante haba hecho publicidad de alguna cualidad del producto que pone en el mercado, los tribunales entendieron que la garanta era no

slo explcita sino tambin implcita. Finalmente, la responsabilidad se objetiv y se independiz de la idea de garanta. Es paradigmtico en este sentido el caso de Greenmant v. Yuba Power Products, de 1962 que tambin cita A. ROJO. El demandante haba recibido como regalo de su mujer un taller de carpintera, que poco tiempo despus haba completado con piezas accesorias. Cuando trabajaba con un trozo de madera, ste salt de la mquina y le caus una lesin en la frente. El Tribunal Supremo de California, que declar responsable al fabricante con arreglo a un criterio objetivo, decidi que el demandante no necesitaba probar la existencia de una expresa garanta. El fabricante es responsable objetivamente cuando un artculo se coloca en el mercado sabiendo que va a ser usado sin control de sus defectos y se prueba que tiene defectos y causa lesin a un ser humano. En el Derecho europeo continental la evolucin no fue tan clara. ROJO, al examinar el estado de la cuestin, seala cuales eran los problemas bsicos desde el punto de vista del Derecho civil continental. Eran bsicamente delimitar si el eventual responsable de los daos es el vendedor-detallista ligado contractualmente al perjudicado o si se puede alcanzar la responsabilidad al fabricante y por qu vas; lo que requiere dotar de un cauce jurdico a la responsabilidad, lo que exiga optar por una solucin contractual o una perspectiva extracontractual. La primera va no era la ms adecuada, porque una lesin contractual no se produce en la mayora de los casos y, adems, es muy difcil establecer una accin de regreso en la cadena utilizada para distribuir los productos en el mercado. Las soluciones contractuales coincidan legalmente con la regla de la culpa y de la causalidad. La Directiva de la Unin Europea 374/1988, de 25 de julio de 1988, estableci un sistema especial de responsabilidad civil por los daos ocasionados por productos defectuosos con el fin de que ste sea sustancialmente homogneo dentro del mbito comunitario. No resulta fcil averiguar los principios que fundan la responsabilidad del fabricante en la Directiva. A primera vista puede parecer que, como en otras ocasiones, los rganos de la Unin Europea adoptan polticas de proteccin de consumidores. Sin embargo, no puede excluirse que el establecimiento de una responsabilidad objetivada constituya el mejor camino para proteger la igualdad de competencia de concurrencia en el Mercado

(2) La responsabilidad del fabricante, Bolonia, 1974,

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Comn. Como ha sealado ATTYAH slo cargando los costos por los daos y perjuicios causados por una actividad al empresario de esta actividad, se consigue una ptima asignacin de los recursos y una concurrencia que no se vea desvirtuada. La mencionada Directiva ha dado lugar, al ser adaptada al Derecho espaol, a la Ley 22/1994, de 6 de junio (en lo sucesivo LRPD). La Ley establece como principio general la regla de que los fabricantes y los importadores son responsables, conforme a lo dispuesto en la Ley, de los daos causados por productos defectuosos que, respectivamente, fabrican o importan (art. 1 LRPD). Se trata, segn dice expresamente la Exposicin de Motivos de la Ley, de una responsabilidad objetiva, que es, por consiguiente, independiente de la culpa o negligencia de los sujetos a quienes legalmente se imputa la responsabilidad, aunque no se trate de una responsabilidad absoluta, toda vez que permite un nmero cerrado de causas de exoneracin de responsabilidad. Aunque la Ley en el artculo primero declara al fabricante responsable de los daos causados por los productos que fabrique y al importador de los productos que importe, del contexto de la Ley y, especialmente, del artculo sexto, se deduce que el momento decisivo en que la responsabilidad que la Ley declara, se inicia, es el de la puesta en comercio o inicio del proceso de comercializacin del producto. En efecto, como se ha sealado, la fabricacin defectuosa de un producto mientras ste se mantenga en el mbito de la fabricacin, no es conducta frente a la que la Ley quiera organizar especiales sistemas de proteccin. Si, como consecuencia de un proceso de fabricacin en el mbito de ste surgen daos, debern resarcirse de acuerdo con las reglas generales del Derecho laboral si se trata de daos a los trabajadores o de la responsabilidad extracontractual del artculo 1.902 si se trata de daos a terceros. El hecho de que el momento decisivo sea la puesta en comercio del producto defectuoso, aunque no se diga con claridad que es una Ley de proteccin de consumidores, pone de relieve que los sujetos protegidos son los adquirentes de los productos defectuosos. Esta caracterstica del sistema legal se ha querido justificar en atencin a que la calificacin del dao presenta dificultades en su apreciacin si se pretende individualizar la conducta del daante en el mbito estricto de la fabricacin, pues no es fcil dice ROJO- determinar en la general actividad productiva del fabricante la accin u omisin a la que se debe la defectuosidad del

producto. Esta opinin no resulta convincente, porque las dificultades de prueba son absolutamente normales en materia de responsabilidad extracontractual. Se trata ms bien, en nuestra opinin, de delimitar en el mbito de proteccin lo que la Ley quiere otorgar. 2. Los

SUJETOS OBLIGADOS AL RESARCIMIENTO Y EL PROBLEMA

DE LA DETERMINACIN DEL FABRICANTE

Aunque la Ley parte de la idea de que la persona responsable es el fabricante (y el importador) no puede ocultarse que el concepto econmico de fabricante resulta muchas veces insuficiente, por varios tipos de razones. Ante todo, porque, como se ha sealado, los modernos procesos de fabricacin no constituyen hechos unitarios y es infrecuente que una misma empresa fabrique la totalidad de un producto con cada una de sus partes. Por el contrario, es normal que el producto se componga de piezas o elementos de diversas procedencias. Hay empresarios cuya nica actividad es el montaje. Adems, la mayor parte de los productos que se comercializan, aparecen con marcas o signos distintivos, de manera que, aunque la identificacin del fabricante puede resultar difcil, el producto se encuentra perfectamente definido a travs de sus signos distintivos. Existe, por ltimo, algn tipo de situacin en que se produce la absoluta imposibilidad de identificacin, de manera que si el sistema legal no quiere fracasar, no hay ms remedio que articular formas de resolver la cuestin. Bsicamente, son stas las cuestiones que quiere resolver el artculo 4 LRPD bajo la rbrica de concepto legal del fabricante e importador. La Ley incluye en el concepto de fabricante a las siguientes personas: a) El que lo es de un producto terminado. b) El que lo es de cualquier elemento integrado en un producto terminado. c) El que produce una materia prima. d) El que puede denominarse como fabricante aparente, que la Ley define como cualquier persona que se presente al pblico como fabricante, poniendo su nombre, denominacin social o cualquier otro signo distintivo en el producto o cualquier otro elemento en el envoltorio o presentacin.

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Aunque cuando la Ley coloca en el mismo plano al fabricante del producto terminado, al de los elementos integrados en un producto terminado y al que produce las materias primas, ha de entenderse que estos ltimos slo son responsables cuando el dao sea causado por defectos de los elementos integrantes o de las materias primas. El artculo 4.2 LRPD define al importador como la persona que en el ejercicio de su actividad empresarial introduce un producto en la Unin Europea para su venta, arrendamiento o cualquier otra forma de distribucin. La inclusin del importador entre las personas responsables y su colocacin en un plano de igualdad con el fabricante obedece a un doble designio. Por una parte, el importador asume, frente a los adquirentes de los productos, los eventuales riesgos de stos sin perjuicio de que pueda regresar contra el fabricante. Por otra parte, se trata de una medida de facilitacin de las acciones sin forzar a los perjudicados a litigar en pases que puedan resultar especialmente alejados. El problema de la imposibilidad de identificacin lo resuelve la Ley haciendo responsable como fabricante al que hubiere suministrado o facilitado el producto daoso, quien slo se exonera de responsabilidad indicando al daado o perjudicado la identidad del fabricante o la de aqul que le hubiera facilitado a l el producto.

ponsable condenado contra quien sea causante del dao, aunque parece claro que el derecho de regreso existir de acuerdo con las reglas generales. Si puede determinarse el causante real del dao, el derecho de regreso del que haya sido condenado sin ser causante tendr por objeto la totalidad de lo pagado (p. ej., fabricante del producto terminado contra el fabricante del elemento integrante). En los casos de imposibilidad de determinacin del causante real, deber distribuirse proporcionalmente la suma pagada. El problema, en este caso, es si la proporcin debe medirse por la participacin en la fabricacin del producto o por las cuotas de comercializacin. 4. EL CONCEPTO LEGAL DE PRODUCTO El artculo 2 LRPD dice que se entiende por producto todo bien mueble aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble. La primera parte de esta regla excluye de la aplicacin de la Ley la construccin inmobiliaria a la que deben aplicarse las reglas generales (cfr. arts. 1.591 y 1.592 CC). La responsabilidad por la fabricacin de las partes integrantes a insertar en un producto terminado permite que este ltimo sea inmueble. La Ley contiene dos reglas de cierre: incluye expresamente el gas y la electricidad, respecto de los cuales la condicin de bienes muebles fue en algn momento discutida; y, excluye por razones de poltica econmica, las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformacin especial. 5. EL CONCEPTO LEGAL DE PRODUCTO DEFECTUOSO Como seal en su momento A. Raro (3), la experiencia de la jurisprudencia norteamericana que fue pionera en esta materia, se decant en favor de la idea de que para que un producto sea defectuoso, basta con que presente en el momento de su puesta en comercio un defecto de carcter potencial o real. Arrancando de esta premisa, la nocin del carcter defectuoso se compone por dos elementos ntimamente relacionados entre s: que el producto
(3) Op. cit., pg. 189.

La misma regla se aplica en el caso de producto importado si ste no indica el nombre del importador aun cuando s indique el del fabricante (art. 4.3). 3. LA REGLA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Segn el artculo 7 LRPD cuando las personas indicadas por la Ley como responsables lo sean de un mismo dao, quedan obligadas solidariamente (p. ej., fabricante e importador; fabricante de producto terminado y fabricante de elementos integrados). La misma regla habr de aplicarse cuando la fabricacin haya sido llevada a cabo por una comunidad de bienes o una sociedad sin personalidad jurdica. Se trata de una solidaridad de evidente carcter legal, en la que la Ley no reconoce expresamente el derecho de regreso del res-

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6. Los PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

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resulte ms peligroso para el adquirente de lo que un hombre razonable pudiera esperar; y, que el dao quede fuera de lo razonable. De este modo, como seal A. ROJO, la defectuosidad es un concepto de marcado carcter subjetivo que depende de la valoracin ordinaria de la cosa por parte del adquirente y que excluye notoriamente aquellos casos en que el peligro es manifiesto, conocidos en la jurisprudencia norteamericana como clear danger. El artculo 3 LRPD define el producto defectuoso como aqul que no ofrece la seguridad que cabra legtimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentacin, el uso razonablemente previsible del mismo y el modo de su puesta en circulacin. Aade la Ley, adems, que el producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los dems ejemplares de una misma serie, y aclara, finalmente, que un producto no puede ser considerado como defectuoso por el hecho de que posteriormente se ponga en circulacin de una forma ms perfeccionada.

Segn el artculo 5 LRPD, el perjudicado que pretenda obtener la reparacin de los daos causados tendr que probar el defecto, el dao y la relacin de causalidad entre ambos. Tres son, por consiguiente, los elementos del supuesto de hecho generador de la responsabilidad: la produccin de un dao, el carcter defectuoso del producto y la relacin de causalidad entre ambos. Resulta, por consiguiente, manifiesto que la responsabilidad que trata la Ley es aqulla en que el dao es causado por la utilizacin (uso y consumo) o la manipulacin de un producto de carcter defectuoso, cuando el dao se encuentra ocasionado por la defectuosidad del producto. A falta de reglas especiales, la relacin de causalidad debe medirse de acuerdo con los criterios generales de imputacin objetiva. Por lo dems, la Ley es clara en el sentido de que la carga de la prueba corresponde al demandante. 7. Los DAOS RESARCIBLES Y LA COMPATIBILIDAD DE LAS ACCIONES De acuerdo con lo expuesto en el artculo 10, el rgimen de responsabilidad de la Ley comprende, por una parte, los supuestos de la muerte y las lesiones corporales y, por otra parte, los daos causados en bienes patrimoniales. Por lo que concierne a los primeros, hay que sealar que aunque la Ley habla estrictamente de lesiones corporales, parece que deben entenderse comprendidas en el precepto lo que grosso modo, a veces, se denominan daos psicofsicos. No parecen comprenderse en el rgimen de proteccin de la Ley los daos morales, ya que el artculo 10.2 remite a este punto a la legislacin civil general. Por lo que se refiere a los daos de carcter patrimonial, la Ley exige que sean causados en cosas distintas del propio producto defectuoso y que la cosa daada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados y que en tal concepto haya sido utilizado principalmente por el perjudicado, con una franquicia en este ltimo caso de sesenta y cinco mil pesetas. Segn el artculo 10.2, los dems daos y perjuicios, incluidos los daos morales, podrn ser resarcidos conforme a la legislacin civil general. Se encuentran, en este caso, los daos morales que

Esta regla se entiende por s misma. Ante todo, porque el hecho de perfeccionar un producto no significa confesin de que el anteriormente fabricado fuera defectuoso y, adems, porque en otro caso, se desincentivaran los perfeccionamientos. Los defectos de los productos han sido subdivididos por los estudiosos de la materia en defectos de la fabricacin en sentido estricto, defectos de proyecto o de diseo y defectos de informacin. a) Los defectos de fabricacin obedecen a causas que hay que situar dentro del proceso productivo y, por lo general, afectan a ejemplares de una serie que, por lo dems, suele ser normal. Pueden ser fallos en la actividad de los trabajadores o fallos en el control. b) Los llamados defectos de proyecto o defectos de diseo son consecuencia de errores en la adopcin de los planes tcnicos previos a la fabricacin. Puede tratarse de la adopcin de un esquema tcnico equivocado, de la eleccin de un material inadecuado o de la deficiente fabricacin del producto.
c) Los defectos de informacin se presentan cuando el fabricante no comunica al pblico debidamente los peligros que el producto por lo comn bien presentado, puede determinar o las especiales circunstancias en que puede resultar peligroso.

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sean consecuencia de la muerte o de las lesiones corporales y los daos causados en bienes no destinados al uso o consumo privados. Se trata de una dualidad de regmenes jurdico unos daos siguen el rgimen previsto en la Ley y otros el de la legislacin general y no en puridad de dualidad de acciones, por lo cual, no parece haber inconveniente en acumular el fundamento de la proteccin conjuntamente en una u otra legislacin. Por lo dems, el artculo 15 establece que la compatibilidad de las acciones reconocidas en la Ley no afecta a otros derechos que el perjudicado pueda tener como consecuencia de la responsabilidad contractual o extracontractual del fabricante, del importador o de una tercera persona. 8. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD Aunque la Ley establece una indisoluble conexin causal entre el defecto de fabricacin y el dao, toma en consideracin tambin lo que puede llamarse relacin de causalidad con la actividad empresarial del empresario responsable y el dao, ya que la responsabilidad se genera, como hemos visto, en el momento en que se inicia el proceso de comercializacin del producto y no antes. Al mismo tiempo, el tipo de responsabilidad regulado se funda en el hecho de que el empresario responsable tuvo o debi tener bajo su control el producto en el momento en que el defecto se introdujo. Ello explica en muy buena medida las causas de exoneracin de responsabilidad que la Ley establece. En todo rgimen de responsabilidad objetiva, aparecen causas tasadas de exoneracin que, en nuestro caso, son circunstancias que rompen, por una parte, el nexo entre el defecto del producto y la actividad empresarial de comercializacin; o, por otra parte, que rompen el nexo entre el defecto y el control del producto que el empresario debi tener.

1.a) El fabricante y el importador no haban puesto en circulacin el producto.

Para que funcione la causa mencionada ser menester o bien que el producto haya salido de la fbrica sin ninguna decisin empresarial de comercializarlo o bien que la puesta en circulacin obedezca a actos de terceras personas no conocidos ni concernidos por el empresario, fabricante o importador. 2.) Que dadas las circunstancias del caso se pueda probar que el defecto no exista en el momento en que se puso en circulacin el producto. Se trata de un supuesto en que el defecto no es de fabricacin, sino que es un defecto introducido posteriormente. La redaccin del precepto admite al respecto las pruebas de presunciones que, lgicamente, son praesuntiones facti. 3.) Que el producto no haba sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribucin con una finalidad econmica, ni fabricado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial. El precepto contiene dos reglas diferentes: una, que la fabricacin no tenga por objeto la comercializacin, lo que incluye la fabricacin por puro ensayo, la fabricacin de prototipos y otros supuestos semejantes. La segunda parte de la norma excluye de la responsabilidad prevista en la Ley la fabricacin, la importacin, suministro o distribucin, que no se realicen en el marco de actividades empresariales o profesionales, sino dentro de un marco de actividades de otro tipo, por ejemplo, hobbies.

a) Por la primera de las razones antes dichas, esto es, la falta de nexo causal entre defecto de producto y actividad empresarial de comercializacin, la Ley declara que el fabricante o el importador no son responsables si prueban cualquiera de los supuestos que a continuacin se exponen. Es manifiesto, por lo dems, que la prueba de las causas de exoneracin competen al demandado.
Las causas de exoneracin que se pueden situar en este apartado son las siguientes:

b) La responsabilidad del fabricante y del importador que la Ley regula, queda excluida tambin si se prueba que el defecto se debi a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes. Se ha sealado, a nuestro juicio acertadamente, que en este caso no se trata de un supuesto que excluya la responsabilidad en sentido estricto, puesto que el dao se produce a consecuencia de un producto defectuoso y por el defecto del producto. Algunos autores han sealado que se trata de una causa de justificacin en la medida en que las normas imperativas dictadas por poderes pblicos competentes legitiman la actuacin del fabricante, quien, ante tales normas, carece de libertad para garantizar la fabricacin de otra manera. Puede pensarse tambin

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que falta lo que nosotros hemos denominado el nexo entre defecto del producto y actividad de control del empresario.

e) Un problema muy especial es el que plantean los denominados riesgos del desarrollo. Todo proceso de fabricacin presupone un determinado nivel de conocimientos cientficos y tcnicos, que son aquellos existentes en el momento en que el producto se fabrica. Este nivel de conocimientos impone que el carcter defectuoso del producto pueda ser reconocido por su fabricante, pero es cierto tambin que cualquier limitacin de responsabilidad por esta causa puede reducir o excluir la indemnizacin del dao.
El problema apuntado se puede abordar desde un punto de vista jurdico-terico, sealando que slo se puede responder de los defectos controlables, es decir, aqullos que se previeron o debieron prever y que, por tanto, no debe existir responsabilidad por encima del nivel cientfico o tecnolgico que exista en el momento de la fabricacin. Frente a ello, se puede argir que de este modo se est retornando, por lo menos parcialmente, a criterios de responsabilidad por culpa, pues es evidente que, al medir la responsabilidad por los niveles de los conocimientos cientficos o tcnicos, se est estableciento un canon de diligencia. Se puede argir tambin que se contradice la idea primaria de que debe indemnizarse el dao sufrido cuando se violan las expectativas de seguridad que razonablemente deba suscitar el producto. En rigor, el tema de los denominados riesgos del desarrollo no puede resolverse con criterios de tcnica jurdica y exige decisiones polticas. Si se otorga prioridad a la reparacin de los daos, pueden producirse consecuencias desfavorables y frenar un desarrollo que para la sociedad en general puede resultar conveniente. Por esta razn, la Directiva 374/85 permiti que los pases miembros de la Unin adoptaran en este punto decisiones flexibles. En la Ley espaola se considera como causa de exencin de la responsabilidad el hecho de que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto [cfr. art. 6.1.e)]. Por la misma razn, un producto no puede ser considerado como defectuoso por el hecho de que posteriormente resulte perfeccionado (cfr. art. 3.3). La Ley espaola limita, sin embargo, la exoneracin antes

mencionada que no se aplica cuando el dao es producido por el carcter defectuoso de medicamentos o productos alimenticios destinados al consumo humano. En este campo, los fabricantes o importadores deben soportar los mencionados riesgos del desarrollo. d) El artculo 8 regula la influencia de la posible intervencin de un tercero en la produccin del dao. La regla es que la responsabilidad del fabricante y del importador slo queda excluida si el dao es el resultado exclusivo de la actividad del tercero, porque en este caso el carcter defectoso del producto es irrelevante en relacin con el dao. En cambio, si la intervencin del tercero constituye una causa que contribuye a la produccin del dao, la responsabilidad del fabricante y del importador no se ve afectada, ni modificada. El artculo 8 dice expresamente que no se reducir cuando el dao sea causado conjuntamente por un defecto del producto y por intervencin de un tercero. La regla de la no reduccin de la responsabilidad es una norma de proteccin del perjudicado, pero no rige en las relaciones internas entre fabricante de producto defectuoso y tercero que con su intervencin contribuye a la produccin del dao. El inciso final del artculo 8 dice que el sujeto responsable de acuerdo con esta Ley que hubiera satisfecho la indemnizacin, podr reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervencin en la produccin del dao. e) Directamente enlazado con el problema de la relacin de causalidad entre dao y producto defectuoso, se encuentra la llamada culpa del perjudicado, que se produce en aquellos casos en que es un acto del perjudicado, en el que pueda residenciarse un juicio de negligencia, el que, conjuntamente, con el defecto del producto haya causado el dao. Tanto la Directiva europea como la Ley de 1994 permiten valorar la culpa del perjudicado para suprimir la responsabilidad del fabricante o para reducirla, que deber hacerse valorando las circunstancias del caso. A la culpa del perjudicado se asimila la culpa de aquellas personas por las que el perjudicado debe responder civilmente (hijos bajo patria potestad, etc).

156 9.

CAP. V.-LA DESCODIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS LMITE GLOBAL A LA REPARACIN DE DAOS PERSONALES

VIL PRODUCTOS DEFECTUOSOS

157

La Directiva permita a los Estados miembros de la Unin adoptar un lmite total de responsabilidad por muerte y lesiones personales causadas por un producto defectuoso o por productos idnticos que presentan el mismo defecto. Es sta una regla adoptada por la Ley espaola que establece ese lmite en diez mil quinientos millones de pesetas. Su origen se encuentra, por una parte, en la idea misma de que las responsabilidades de carcter objetivo deben encontrar un punto de lmite y, por otra parte, en la idea de no poner obstculos excesivos al desarrollo econmico a travs de costos extraordinarios o de sumas que no puedan asegurarse.

daos causados por productos, la Ley de 1994 es, como bien sabemos, una Ley de responsabilidad de fabricantes que implica tambin a importadores y a fabricantes aparentes. En la Ley General de Consumidores y Usuarios, en cambio, la responsabilidad implica tambin a vendedores o suministradores o personas que facilitan productos, aunque no sean fabricantes ni importadores, especialmente en los casos de los artculos 26 y 27. En segundo lugar, puede pensarse que pueden producirse daos y perjuicios que se irroguen a consumidores y que tengan un alcance diferente de lo que la Ley de 1994 designa estrictamente como producto defectuoso, aunque, si entre los defectos del producto se incluyen los defectos de informacin las diferencias entre una y otra regulacin terminan por ser inexistentes. La tercera y a nuestro juicio ltima posibilidad es que los artculos 26-29 de la Ley General de Consumidores y Usuarios hayan quedado derogados en todo lo relativo a la responsabilidad derivada por daos causados por productos defectuosos y que los mencionados productos slo conserven su vigencia cuando el dao aparezca ocasionado en la prestacin de servicios, materia no cubierta por la Ley de 1994. Mas, si como vimos en su momento, un rgimen de responsabilidad por prestacin de servicios en la LCU es de muy difcil generalizacin, la continuada vigencia de los referidos preceptos en esta materia no deja de resultar ms que problemtica.

10.

PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES

Las acciones que la Ley concede al perjudicado para obtener la indemnizacin o reparacin de daos y perjuicios, prescriben a los tres aos. Este plazo se cuenta desde la fecha en que se sufri el perjuicio, siempre que en tal momento se conocieran al responsable del mismo. La accin del que hubiese satisfecho la indemnizacin contra los dems responsables prescribe en el plazo de un ario a contar desde el da de pago de la indemnizacin. La interrupcin de esta prescripcin se rige de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Civil.

1 1 . LAS RELACIONES ENTRE LA LEY DE RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS Y LA LEY GENERAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La Ley 22/1994 no derog, por lo menos de manera expresa, los artculos 25-29 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, aunque es evidente que se trata de preceptos que se superponen al regular una misma materia. La subsistencia de la vigencia de los artculos 25-29 de la Ley General de Consumidores y Usuarios slo puede intentarse por alguna de las vas siguientes. En primer lugar y por lo que se refiere a la responsabilidad por

CAPTULO VI DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

I. Introduccin
Al subrayar ms arriba (cfr., pg. 93) las lneas tericas seguidas por la codificacin francesa, recordamos la acertada observacin de G.VINEY en punto a que la responsabilidad extracontractual, tal como se encuentra concebida y regulada en el Cdigo, es un asunto de neta estructura individualista y, por consiguiente, interindividual. Si existe o no deber de indemnizar y cul sea la cuanta de tal deber es algo que solamente interesa al causante del dao y al perjudicado. Es, por tanto, un asunto que se ventila exclusivamente entre ellos. Como la autora antes citada seal en su momento (1), ello no se debi tanto a consideraciones filosficas de los autores de los Cdigos, cuanto al modo en el que las relaciones sociales se estructuraban a finales del siglo xvm y principios del XDC, en un mundo en que la actividad econmica continuaba siendo principalmente artesanal y agrcola. Sin embargo, en los tiempos inmediatamente posteriores se produjo un evidente transtorno en el tratamiento de la materia que estamos estudiando, especialmente en razn de actividades que pueden llamarse rigurosamente colectivas y como consecuencia de la produccin de daos derivados de este tipo de actividades. El carcter colectivo de las actividades en las que los daos se sitan, puede predicarse tanto respecto de los grupos u organizaciones a quienes los daos puedan imputarse, cuanto de los perjudicados, que, muchas veces son conjuntos muy numerosos de personas. Al lado de ello, ha existido tambin, como ya hemos visto, la idea de que de muchas de estas actividades organizadas, especialmente cuando se insertan en el proceso econmico de produccin o distribucin de bienes o de servicios y el mantenimiento de tales actividades generadoras de daos, produce un beneficio social y existe, de algn modo, una culpa social en los daos que ese mantenimiento pueda producir. Finalmente, se llegar a la inevitable conclusin de que el fenmeno de la totalidad de los daos, de los costos de
(1) Archives de Philosophie du Droit , Pars, 1977, pgs. 5 y SS.

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CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

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esos daos y de la forma de hacer frente a tales costos, no es, porque no puede serlo, un asunto estrictamente individual, sino un asunto que atae a la comunidad entera.
II. Los daos y las actividades colectivas

III. La responsabilidad de las personas jurdicas

La observacin de G. VINEY, que ha encabezado las reflexiones de este captulo, pone de manifiesto que, en nuestros das, muchos de los eventos daosos son difcilmente imputables, si la imputacin se realiza rigurosamente, a un individuo aislado y ms bien tienen que serlo algn conjunto ms o menos numeroso de individuos. Ello puede ocurrir de varios modos. El individuo en quien se materializa la causa inmediata del dao, se encontraba sumido dentro de una organizacin y colocado al servicio de ella, de manera que puede ponerse en tela de juicio si el fallo humano, del que algunas veces se habla para designar la causa de una catstrofe o de un accidente, es slo el fallo del eslabn de una cadena o el fallo de la organizacin de que ese eslabn forma parte. Hay supuestos de daos causados por grupos determinados de personas, en que se puede establecer que la accin daosa se produce por alguno de los miembros del grupo y que cualquiera de ellos dado su comportamiento lo hubiera podido causar, aunque resulte imposible la identificacin del culpable o responsable. Pinsese, por ejemplo, en que diferentes instalaciones fabriles lanzan humos de manera que resulta imposible reconocer el causante de las enfermedades respiratorias sufridas por una parte de la poblacin adulta. Conviene asimismo parar la atencin en aquellos casos en que los daos experimentados como consecuencia de diferentes tipos de actividades empresariales, afectan, desde el lado pasivo, a un nmero indeterminado de personas. Es verdad que una gran parte de los problemas que los supuestos como los descritos plantean son, por lo menos parcialmente, los mismos que originaron en su da la denominada doctrina del riesgo. Se puede, sin embargo, apuntar que la doctrina y la jurisprudencia, y con ellas, algunas normas legales de nuevo curio, han trazado evidentes lneas a travs de las cuales la cuestin de responsabilidad se examina desde otros ngulos. Se encuentra, ante todo, el problema de la responsabilidad directa de las personas jurdicas y el de los daos causados por los grupos no personificados o por miembros indeterminados de un grupo.

En el Derecho codificado, una responsabilidad de las personas jurdicas por daos extracontractuales slo se concibe a travs del esquema de la denominada responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de otro. Ocurre as, sealadamente, en el artculo 1.903 CC, en el cual se habla de una responsabilidad de los dueos o directores de un establecimiento o empresa, a los que se hace responsables de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasin de sus funciones. No es difcil entender que, cuando el precepto se redacta, tanto el responsable por hecho propio dependiente como el responsable por el hecho de otro dueos, directores, son todava personas fsicas, seguramente porque en el momento en que los Cdigos se redactaron no se haba desarrollado o no se haba desarrollado suficientemente, la figura de la personalidad jurdica. En nuestro Cdigo Civil, se contiene, como novedad, una regulacin de la persona jurdica, pero cuando se alude a la capacidad de las personas jurdicas para contraer obligaciones (cfr. art. 38 CC), se est pensando en obligaciones ntidamente contractuales. Ello no obstante, nunca existi dificultad para admitir que lo que el Cdigo llama dueos de establecimientos o empresas, pueden ser personas jurdicas y que el artculo comprometa la responsabilidad de tales personas cuando el dao era causado por los dependientes de stas. Sin embargo, la puesta en juego de esta norma, como seala G. VINEY, queda subordinada a la demostracin de un hecho daoso, que ha sido causado por un individuo identificado, que, adems, se puede colocar dentro del cuadro de una actividad realizada por cuenta de una persona jurdica (los ramos en que los tuvieran empleados, con ocasin de sus funciones). Si a todo ello se aade que, segn el inciso final del artculo 1.903 CC, la responsabilidad por hecho ajeno cesa si las personas a quienes se impone este tipo de responsabilidad prueban que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao, se comprende la dificultad aadida que la norma presenta, dado que, segn la interpretacin que del texto se haca cuando fue redactado, la prueba de la diligencia, al cesar la responsabilidad, hace recaer sta exclusivamente sobre el autor material. Esta prueba de la diligencia, que puede ser, como siempre se ha sealado diligencia in eligendo (elegir buenos dependientes) o diligencia in vigilando (dar las intrucciones necesarias y con-

162 CAP. VI .DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

IV. LOS DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

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trolar el funcionamiento) resulta prcticamente imposible en las organizaciones econmicas de gran extensin, en las cuales puede caber la primera de las formas de diligencia, pero nunca la segunda. Pinsese en grandes empresas de transportes en que los controles de la direccin sobre la actividad de los dependientes no pueden resultar demasiado grandes. Aunque la evolucin experimentada por la regla del artculo 1.903, como ha sido ya sealado, situ este artculo, en la medida en que habla de responsabilidad de empresarios, en los esquemas de la teora del riesgo, de manera que fue perdiendo vigor la idea de la exoneracin mediante la prueba de la diligencia, subsiste el hecho de que se trata de una responsabilidad por hecho ajeno. A paliar esta dificultad se han dirigido las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han buscado construir por lo menos en determinados casos una responsabilidad directa de las personas jurdicas cuando el dao resulta causado dentro del ejercicio de su actividad. Sealan Philippe LE TOURNEAU y Loic CADIET (2) que, a pesar de algunas vacilaciones doctrinales, fundadas en un conformismo cuya mayor justificacin es la comodidad, se admite hoy que la persona jurdica puede responder como una persona fsica y de la misma manera. Desde luego, en los casos de daos intencionales, pero tambin en los causados por negligencia. As, de la culpa en que incurre el rgano de las personas jurdicas, es decir, las personas que forman la voluntad de aqulla y que acta en su nombre, es responsable la persona jurdica. No obstante desde este punto de vista, las personas jurdicas slo quedan comprometidas por los actos de los rganos legalmente encargados de tomar las decisiones y realizados en nombre y por cuenta de tal persona jurdica, aunque se admita que en este marco haya que comprender los actos en que los rganos de las personas jurdicas se produzcan con extralimitacin de sus funciones. Es preciso seguramente llegar ms all y entender que an en los casos en que el autor fsico del acto daoso no pueda ser identificado, siempre que la imputacin al marco de la actividad organizada pueda realizarse, debe proceder la responsabilidad de la persona jurdica. Las dificultades que existen para establecer una responsabilidad directa de las personas jurdicas por los daos causados por la organizacin que personifican, aparecen todava en el reciente
(2) Droit de la Responsabilit, Pars, 1996.

texto del Cdigo Penal de 1995. En el artculo 120, se establecen varios supuestos de responsabilidad de personas jurdicas titulares de medios de difusin, de establecimientos dedicados a cualquier gnero de industria o comercio y titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos, pero su responsabilidad civil es una responsabilidad que slo entra en juego de defecto de la que tienen los que sean criminalmente responsables. Mucho ms difcil de resolver es el problema en aquellos casos en que el dao procede del funcionamiento de una unin o agrupacin que carezca de personalidad jurdica Las leyes que se han ocupado de este tema, generalmente en la fase previa a la adquisicin de la personalidad jurdica (p. ej., Ley de Sociedades Annimas) se ocupan slo de los actos y negocios jurdicos con efecto obligacional o en todo caso atributivo, sin mencionar para nada los daos de carcter extracontractual. En principio, la regla del artculo 1.903 CC permitira obtener la responsabilidad adems del causante directo del dao de los que ocupan puestos de gestin y administracin en unin sin personalidad, toda vez que el precepto habla de directores. Si el dao se ha producido en el funcionamiento de la unin de la personalidad, parece tambin lgico que la responsabilidad recaiga en el patrimonio comn en el caso de que ste existiere. Unas y otras conclusiones pueden fundarse en la idea de que los miembros de la unin sin personalidad, cuando sta ltima aparece como entidad, no pueden hacerse en mejor condicin por el hecho de haber omitido la realizacin de los requisitos necesarios para la obtencin de la personalidad, lo cual nos colocara en la teora de la personalidad jurdica gradual que algunos autores han propugnado. No parece, en cambio, que la responsabilidad pueda recaer sobre los miembros de la unin sin personalidad considerados como individuos, a menos que puedan funcionar reglas de las que nos ocuparemos en el apartado siguiente.
IV. Los daos causados por miembro indeterminado de grupo

Cuando se produce un evento daoso y se puede establecer que ha sido causado por algunas de las personas pertenecientes a un determinado grupo y, adems, que cualquiera de ellas, dado su comportamiento, lo hubiera podido causar, surge el problema de determinar si existen vas para establecer responsabilidad de los

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IV. LOS DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

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miembros del grupo o si la imposibilidad de la identificacin del causante puede hacer fracasar cualquier accin que por esta va se intente. Abord el problema esbozado el pargrafo 830 del Cdigo civil alemn, segn el cual cuando varias personas han causado un dao en virtud de una accin ilcita comn, cada una es responsable del dao. La misma regla se aplica cuando no puede determinarse quin ha sido el causante en virtud de sus actos particulares. Los inductores y los cmplices siguen la misma suerte de los coautores. R. DE NGEL, primero que se ocup de este tema hace algunos arios (3) observ cmo, adems del pargrafo 830 del Cdigo civil alemn, en la misma lnea se pueden situar el Cdigo civil holands, algunas soluciones de los tribunales norteamericanos y algunas lneas esbozadas en la jurisprudencia francesa. El autor citado, confesando siempre las dudas que el problema le planteaba, abord la cuestin desde el punto de vista de la relacin de causalidad, de lo que l denominaba doctrina pura del riesgo, de la inversin de la carga de la prueba y de una posible aplicacin analgica de otras normas, para sugerir un ensayo de actividad colectiva peligrosa definida del modo siguiente: cuando un grupo de personas desarrolla, de forma espontnea o concertadamente, una actividad y como consecuencia de ello se causa dao a un tercero, todos los componentes del colectivo quedan responsables del mal causado si no puede acreditarse quin fue el autor directo. Para R. DE NGEL el apoyo tcnico de su solucin se sita en la creacin por parte del colectivo de un riesgo para terceros, aunque convenga, aadimos nosotros, no olvidar que los riesgos que se ubican en la doctrina del riesgo han de ser de riesgos de carcter especial que aumenten de algn modo los riesgos generales de la vida lo que slo se justifica claramente si se trata de riesgos de empresa. Lo que limita manifiestamente las posibilidades de hallazgo de un principio, aun cuando en algunos casos sea aplicable (v. gr. cuando hay un grupo de empresarios que emiten agentes contaminantes, aunque es discutible si la responsabilidad debe hacerse proporcional a las cuotas de produccin o a las de comercializacin de los productos). La STS de 8 de febrero de 1983 abord, aunque tangencial(3) Indeterminacin del causante de un dao extracontractual, RGLJ, 1983, pg. 23 y Nota sobre el dao extracontractual causado por el miembro indeterminado de un grupo, Estudios de Deusto, 1984, pg. 281.

mente, el problema. Un menor result lesionado en un ojo al estar con otros menores, hijos de los demandados, que estaban jugando con objetos metlicos punzantes, uno de los cuales le alcanz y le produjo una herida. Tuvo que ser operado ms tarde y le qued una catarata secundaria con prdida de la agudeza visual que qued reducida en un 25 por 100. En la demanda se peda una condena solidaria de los padres de los menores causantes de los daos y la Audiencia haba concedido la indemnizacin. El Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso y, entre otras cosas que no son ahora de especial atencin para nosotros, consign el siguiente fundamento:
La circunstancia de que no se haya probado cul de los menores, hijos de los recurrentes, fue el causante material de la lesin padecida por Eduardo B. no obsta a la responsabilidad de los demandados, ya que el Cdigo Civil (arts. 1.910, 1.564, 1.783 y 1.784) y la Ley de Caza de 4 de abril de 1970 (art. 33.5) contemplan supuestos en que se declara la responsabilidad de ciertas personas por los daos causados por otras desconocidas pero pertenecientes a grupos determinados (la familia que convive con el responsable, los miembros de la partida de caza, etc.), consecuencia, como pone de relieve la doctrina cientfica, de matiz objetivista que desecha por inequitativo exonerar de responsabilidad por esos daos, acudiendo a la fuerza mayor, que dejara sin indemnizacin a las vctimas, con lo que, adems, se orillan las dificultades de prueba atribuyendo la responsabilidad al grupo a que pertenece el desconocido autor de la infraccin daosa, y a su vez se fundamenta la solidaridad de los responsables personalizando la responsabilidad en todos y cada uno de los miembros del grupo a travs de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de los menores causantes de los daos; solidaridad que ha declarado esta Sala en casos en que participando varias personas en la causacin de daos a terceros no es posible deslindar la actuacin de cada una de aqullas en el evento daoso (sentencias, entre otras, de 20 de mayo de 1968, 20 de febrero de 1970, 15 de octubre de 1976, 23 de octubre de 1978).

F. PANTALEN, que en su momento coment esta sentencia (4), advirti que una hiptesis como la descrita en la sentencia, as como la genrica de dao causado por miembros indeterminados de un grupo, a falta de norma legal expresa, slo admite dos soluciones. Segn la primera, la existencia del nexo causal entre el dao y la conducta del demandado es presupuesto constitutivo de
(4) CCJC, 1983, pg. 411.

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IV. LOS DAOS CAUSADOS POR MIEMBRO INDETERMINADO DE GRUPO

la obligacin de indemnizar; su prueba corresponde, por tanto, al daado y en consecuencia, si tal prueba no fuera posible, debe absolverse a todos los posibles causantes del dao, salvo que entre ellos exista coautora. La segunda solucin es entender que en los casos de daos causados por miembros de un grupo, an cuando no haya coautora, hay que resarcir salvo que se pruebe que algunos de ellos no pudieran ser causantes de ellos, solucin del pargrafo 830 de la BGB, para la cual la doctrina y la jurisprudencia alemana establecen dos requisitos de aplicacin. Es necesario que cada uno de los eventuales causantes del dao, de haberlo sido efectivamente, hubiese sido responsable, bien por culpa o bien por riesgo; y, aunque no se exigen especiales acuerdos de voluntades en relacin con la conducta peligrosa, es necesario que cada una de las singulares acciones de los posibles daantes haya formado parte de un acaecimiento unitario desde el punto de vista espacial-temporal. Sobre estas premisas, para el Derecho espaol, E PANTALEN entiende que una solucin como la alemana slo podra obtenerse por la generalizacin de soluciones que, en sus estrictos trminos, tienen alcance particular. Por todo ello, en el caso concreto que examinaba, el autor citado conclua que puede fundarse, a la luz de nuestro Derecho positivo, la decisin de la Audiencia de Burgos, mereca algunas precisiones. Cabe afirmar la responsabilidad solidaria de todos los posibles causantes del dao (dndose los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia alemanas) en los casos de actividades cubiertas por seguro obligatorio (arg. art. 33.5 de la Ley de Caza, por analoga). Puede tambin mantenerse dicha resolucin, aunque es ms dudoso, para las actividades cubiertas por seguros voluntarios, con base en la equiparacin que el artculo 76 LCS establece entre asegurador y asegurado respecto al tercero daado. En estos casos, no existe conflicto entre la equidad debida a la vctima y la debida al demandado, pues no se debe olvidar que cuando se dice que ste pudo causar el dao, se dice tambin que pudo no causarlo y la funcin de la responsabilidad civil es indemnizar el dao causado, no castigar conductas ms o menos peligrosas. Fuera de estos supuestos habr que absolver a todos los posibles causantes, salvo que entre ellos exista coautora. Las conclusiones anteriores merecen ser revisadas a la luz de algunos datos que ofrecen toda una serie de normas que han adquirido vigencia con posterioridad y que no dejan completa-

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mente a un lado al artculo 33.5 de la Ley de Caza, de manera que no se tiene que tratar ya de generalizar, por va de analoga, una norma inducida de un caso particular. Al artculo 33.5 hay que aadir hoy por lo menos el artculo 27.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, para los daos causados a consumidores y usuarios por productos, precepta que si en la produccin de daos concurrieren, varias personas, respondern solidariamente ante los perjudicados, aunque es verdad que puede observarse que no se trata de un supuesto de coautora del dao. En el mismo sentido el artculo 7 de la Ley de Responsabilidad Civil por Daos Causados por Productos Defectuosos, cuando ordena que exista responsabilidad entre personas responsables del mismo dao, aunque este precepto parece ms establecer una regla de solidaridad superpuesta a la imputacin objetiva del dao o causacin, permite llegar al mismo tipo de conclusin cuando se produzca, por ejemplo, concurrencia entre el fabricante de productos terminados, fabricante de elementos integrados en el producto terminado y fabricante de la materia prima. Por ltimo, si las cosas se observan despacio, no es diversa la situacin contemplada por las reglas jurisprudencialmente nacidas al hilo del artculo 1.591 CC en materia de responsabilidad sobre ruina, cuando se hace responsables del dao de ruina a los partcipes en el denominado proceso de edificacin (facultativo proyectista, facultativo-director, contratista, etc.), con la nica excepcin de la prueba por cada uno de ellos de la inexistencia de la relacin de causalidad. Todos estos datos podran permitir obtener hoy una regla en virtud de la cual cuando un dao haya sido causado o haya sido originado en las actividades de un grupo o conjunto de personas, la responsabilidad por los daos compete a todos solidariamente, a menos que cada uno de ellos se exonere probando la inexistencia de un vnculo de causalidad o de una imputacin objetiva en relacin con l. Como ha sido sealado, para que la regla pueda ser aplicada es menester una situacin de carcter espacio-temporal en la cual concurran unos determinados grupos o nmeros de personas a la eventual produccin de los daos, aunque no es preciso que existan especiales acuerdos de voluntades ni expresos ni tcitos, ni en relacin con cada actuacin particular, ni con la produccin del resultado, aunque s que la singular accin de cada uno de los daantes haya formado parte de un acaecimiento unitario desde

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CAP. VI .-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

V. EFECTOS DAOSOS CON MULTIPLICIDAD DE PERJUDICADOS

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el punto de vista espacio-temporal. Es preciso, adems, que las condiciones de imputacin subjetiva y objetiva se den respecto de todos ellos, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en la culpa pueda encontrarse culpa de todos y que si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos hayan contribuido a crearlo. En una situacin como sta, puede aplicarse la regla que acu R. DE NGEL de acuerdo con la cual todos los miembros componentes del conjunto son responsables del dao, salvo que se pruebe quin fue el autor directo o se pruebe que algunos de ellos han de quedar excluidos.
V. Efectos daosos con multiplicidad de perjudicados

evento catastrfico en cada uno de los damnificados. No obstante, los problemas de daos mltiples han impulsado la bsqueda de nuevas soluciones, en aquellos casos en que la cuanta de cada dao particularizado no es muy elevada o es muy pequea, de manera que no justifica el ejercicio de acciones por parte de los que han recibido el dao, aunque ste considerado globalmente (a travs de la suma de cada uno de los daos concretos) sea especialmente grave. Para este tipo de supuestos el Derecho norteamericano a travs de la Federal Rules of Civil Procedure, ha creado las llamadas class actions, cuyo modelo ha tratado de ser seguido por otros pases. Como ha sido sealado, se admite la llamada class action cuando la clase o grupo al que pertenecen los sujetos perjudicados es tan numerosa que la unin de todos sus miembros es impracticable; en el litigio hay cuestiones de hecho y de Derecho que son comunes a todos los miembros del grupo; y las pretensiones, o los medios de defensa, de aqullos a quienes se admite que representen al grupo son las tpicas de todos los miembros del grupo. En estos casos, se advierte que la interposicin de demandas o pretensiones de forma separada conllevar el riesgo de pronunciamientos contradictorios, o de que los primeros pronunciamientos prejuzguen de facto los sucesivos, de manera que se considera que la organizacin de un nico proceso es mejor y es ms eficiente el conjunto de mecanismos de decisin de la controversia. Si las condiciones anteriormente sealadas se dan, se admite que alguno de los miembros del grupo pueda representar a ste y actuar en favor de l, siempre que se d al asunto una publicidad suficiente para que los perjudicados individuales puedan intervenir por su cuenta y que los jueces consideren la oportunidad del mecanismo. As, en el sistema de class action, los jueces pueden conceder o negar ese carcter a la accin emprendida, controlar la pericia tcnica de la defensa letrada, la idoneidad o suficiencia de los mtodos de publicidad y de notificacin de la interposicin de las acciones u obligar en su caso, a crear subclases o denegar el mantenimiento de la accin como class action. Con todos estos requisitos, la sentencia que se dicte, tiene efecto de cosa juzgada ultra partes, de manera que beneficia o perjudica a todos los miembros del grupo hayan o no litigado salvo que voluntariamente se hubieran autoexcluido. Exige, asimismo, un control sobre las sumas obtenidas a ttulo de indemnizacin y, de algn modo se encuentra muy estrechamente ligadas con los denominados daos punitivos. Resulta por ello, de todo punto evidente, que en un

El envs del fenmeno examinado anteriormente es el de los eventos singulares o complejos, que dan lugar a daos en un conjunto numeroso de personas. Muchos de los hechos comprendidos bajo este epgrafe pueden encontrarse en la mente de los lectores y han sido objeto de informacin o comentario en los ltimos arios: fraudes alimentarios (p. ej., el conocido asunto de la colza), defectuoso funcionamiento de instalaciones sanitarias (p. ej., acelerador lineal de partculas del Hospital de Zaragoza), etc. La existencia de una pluralidad de daados no altera inicialmente los trminos sustantivos de la cuestin y complica solamente los procesales. Cuando los perjudicados presentan, todos ellos o la mayor parte, demandas, se crean macroprocesos de gobierno extraordinariamente difcil, pero hay que repetir que los trminos sustantivos no quedan por s solos alterados, aunque es verdad que no se puede pedir del tribunal, y seguramente tampoco de los defensores de las partes, la misma cuidadosa prueba de todas y cada una de las relaciones de causalidad y de las eventuales culpas o negligencias con referencia a cada dao concreto, de manera que la exigencia general y los presupuestos ordinarios de la responsabilidad civil quedan suavizados. Si la relacin de causalidad se ha establecido con carcter general, bastar demostrar que cada demandante concreto se encontraba en situacin de ser alcanzado por aquella causa para que se pueda presumir esa causalidad y corresponda al demandado la carga de la prueba de la exclusin. Del mismo modo, si en los orgenes de la situacin catastrfica se ha probado la negligencia, no tendr que probarse ninguna nueva negligencia especial en la particularizacin de ese

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VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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Derecho como el nuestro no puede ser creada jurisprudencia!mente y que slo se le podra abrir va por un camino legislativo, aunque se ha sealado que an en este caso muchos tildaran de inconstitucional a la res iudicata ultra partes. Los supuestos de daos mltiples han impuesto tambin, en algunos casos, la legitimacin especial de las asociaciones a que los perjudicados pudieran pertenecer, para ejercitar las acciones de resarcimiento. En el Derecho espaol esta regla se encuentra consagrada en el artculo 20 LCU, que faculta a las asociaciones de consumidores y usuarios que se constituyan, para ejercer, en representacin de sus asociados, las correspondientes acciones en defensa de los mismos. Se trata, sin embargo, de mecanismos de carcter representativo, que no son susceptibles de ser extendidos por analoga. VI. La distribucin social de los daos y la seguridad social 1. INDICACIONES GENERALES La lnea iniciada a finales del siglo pasado, como salvaguarda de los trabajadores por cuenta ajena frente a los accidentes de trabajo en la industria, ha continuado a lo largo del presente siglo. De conformidad con los esquemas del denominado Estado del bienestar, se han ido creando sistemas de seguridad pblica que otorgan cobertura a determinados riesgos de los trabajadores. Se trata de sistemas que, en gran parte, son contributivos, pues estn formados por aportaciones de los trabajadores y de los empresarios. Son, adems, sistemas que cubren una gran parte de los riesgos que a lo largo de la vida laboral se pueden experimentar. Adems de los accidentes de trabajo, el sistema de seguridad social cubre las enfermedades profesionales, el paro forzoso y el desempleo, las incapacidades laborales transitorias, la invalidez y el fallecimiento, as como el necesario apartamiento del trabajo en los casos de retiro o jubilacin y determinadas formas de proteccin familiar. El sistema espaol, que no es necesario exponer aqu con detalle, comprende un rgimen general y una serie de regmenes especiales (el rgimen especial agrario, el rgimen de trabajadores del mar, el de trabajadores autnomos, el de socios de cooperativas, el de empleados del hogar, el de estudiantes y algunos otros). De lo dicho se desprende que slo una parte de lo que ha sido objeto de consideracin en nuestro estudio en la medi-

da en que puede ser genricamente considerado como dao a bienes o derechos de la personalidad, entra en contacto con el sistema de seguridad social. Se encuentra en este caso ciertamente el sistema de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, en la medida en que en l se asegura el fallecimiento o las secuelas de los accidentes o de las enfermedades que afectan a la integridad fsica o psquica de los trabajadores y, adems, la prestacin sanitaria, en la medida en que, a travs de ella pueden tambin encontrar un modo de reparacin determinadas enfermedades o lesiones corporales. Caracterstica general del rgimen de seguridad social es, como sealan Manuel ALONSO OLEA y Jos Luis TORTUERO PLAZA (5) la bsqueda de un lmite a la extensin de una responsabilidad que se concibe como objetiva. Como sealan los autores citados, si el fundamento de este tipo de responsabilidad y de cobertura es un riesgo objetivo (el riesgo profesional) no debe extraar que la responsabilidad sea limitada, lo que se consigue mediante la fijacin cuantitativa previa de las resultas de los accidentes. Toda la teora de las incapacidades, continan diciendo ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA, es una teora de las indemnizaciones y, por ello mismo, un mtodo de fijacin y tasa de las responsabilidades.

2. EL DERECHO A LAS PRESTACIONES SOCIALES Y LAS INDEMNIZACIONES SUJETAS AL RGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL El hecho de que el sistema de prestaciones de la seguridad social coincida, por lo menos parcialmente, con la distribucin de riesgos que es propia del Derecho de daos, y con las normas que regulan las indemnizaciones, tanto en el campo de la responsabilidad contractual estricta como en el mbito de los artculos 1.902 y siguientes CC, plantea, de manera inmediata, la cuestin relativa a si el trabajador perjudicado por un accidente de trabajo o por una enfermedad profesional que ha percibido de la seguridad social determinadas prestaciones, puede, adems, ejercitar acciones de indemnizacin sometidas al rgimen general de la responsabilidad civil. El problema antes mencionado presenta en nuestro Derecho algunas zonas de penumbra que contrastan con el estado de la
(5) Instituciones de Seguridad Social, 14. ed., pg. 117.

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cuestin en el Derecho comparado, que fue en su momento sucintamente expuesto por F. PANTALEN (6), a quien seguiremos. De acuerdo con lo que dice el autor citado, en Alemania el hecho de que determinados daos sean cubiertos por la seguridad social y las indemnizaciones percibidas de ella, excluye por completo las eventuales acciones de responsabilidad civil que el trabajador pueda ejercitar contra el empresario, as como las que pueda ejercitar contra sus compaeros de trabajo cuando stos hubieren sido los causantes del dao. Si el accidente laboral fue debido a dolo o culpa grave del empresario o de los compaeros de trabajo, la entidad gestora de la seguridad social puede repercutir frente a ellos lo que hubiera abonado al trabajador accidentado. Si el accidente de trabajo hubiera sido imputable a un tercero, el trabajador tiene accin para reclamar contra l responsabilidad civil, pero slo por la cuanta del dao que no haya quedado cubierta por la entidad gestora de la seguridad social, que se subroga tambin en dicha accin por la suma abonada por ella. En Francia, el hecho de que los daos se encuentren cubiertos por la seguridad social excluye tambin las acciones de responsabilidad civil de los trabajadores contra el empresario o contra otros dependientes de ste, a no ser que el accidente de trabajo haya sido debido a dolo de aqul o se trate de un accidente in itinere. En tales supuestos y en aquellos otros en que el accidente de trabajo sea imputable a un tercero, el trabajador tiene una pretensin indemnizatoria contra el responsable, pero slo por la cuanta del dao no cubierto de la entidad gestora de la seguridad social, la cual tiene derecho a reintegrarse. Se discute si es un derecho propio o si lo tiene por subrogacin frente al responsable por lo pagado al trabajador accidentado. En Italia, la situacin es prcticamente idntica a la francesa con la nica diferencia relevante de que la excepcin a la regla general de cobertura por la seguridad social y de exclusin de las acciones de responsabilidad civil contra el empresario o dependiente consiste aqu no en que el accidente haya sido debido dolo o culpa grave, sino a delito. En Inglaterra, hasta fecha reciente, la cobertura de la seguridad social no exclua las acciones de responsabilidad civil del trabajador contra el empresario, sus dependientes o terceros a quienes fuera imputable el accidente laboral, pero, a la hora de calcu(6) Comentario a la STS 6 de mayo de 1985, CCJC, 1985, pgs. 2609 y ss.

lar la indemnizacin por lost of earnings, se haba de descontar parte de lo que hubiera abonado la seguridad social. Aunque el Comit Pearson propuso la deduccin total, sta se concretaba en la mitad de lo que se recibiese durante los cinco arios posteriores al accidente. En caso de muerte del trabajador, sin embargo, la compatibilidad era plena. La situacin descrita anteriormente, que es la que haba sido introducida por la legislacin de 1948, ha sido modificada por la Ley de la Seguridad Social de 1989. Segn esta ltima, las reglas aplicables son las mismas que anteriormente en aquellos casos en que la indemnizacin concedida sea de 2.500 libras o inferior a esta cantidad. En los casos en que las indemnizaciones sean superiores a las 2.500, la parte que paga la indemnizacin tiene derecho a deducir de ella el entero valor de las pensiones y de los dems beneficios derivados de la seguridad social que hayan sido ya recibidos por el accidentado, en relacin con el accidente, as como los que con probabilidad reciba en los cinco arios posteriores a la fecha del mencionado accidente o entre la fecha de ste y la del pago de la indemnizacin, aunque sea inferior a cinco arios, segn explica Peter CANE en la ltima edicin del libro de AM'AH (Accidents, Compensation and the Law, Londres, 1993), tales sumas se deducen del total de la indemnizacin y no slo de aquella parte de la misma que deba cumplir las funciones de la prestacin de la seguridad social. La deduccin se debe producir aunque la indemnizacin pagada al perjudicado se vea reducida como consecuencia de la culpa de ste. En nuestro Derecho, el problema se encuentra abordado en dos preceptos: el artculo 127.3, con carcter general, y el artculo 123.3, respecto de las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El artculo 97 TRLGSS (Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones), en su apartado nmero 3, establece lo siguiente:
Cuando la prestacin haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestacin ser hecha efectiva, cumplidas las dems condiciones, por la entidad gestora, servicio comn o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrn exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

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Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tendrn derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho. Igual derecho asistir, en su caso, al empresario que colabore en la gestin de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en la presente Ley. Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que se refiere el prrafo anterior, la entidad gestora que en el mismo se sealan y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o empresarios, tendrn plena facultad para personarse directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la indemnizacin, as como para promoverlo directamente, considerndose como terceros perjudicados, al efecto del artculo 104 del Cdigo Penal.

nal lo haya considerado como necesario (7). Se ha sealado que es necesario precisar lo ms claramente posible si lo que el artculo 127.3 TRLGSS permite es: a) Basar una reclamacin indemnizatoria en una responsabilidad civil o criminal del empresario a pesar de existir una normativa especial relativa a los daos producidos en seno de una relacin laboral; b) Acudir a la jurisdiccin civil en perjuicio de la laboral; y c) Sumar a la indemnizacin que corresponda por aplicacin del rgimen de la seguridad social una indemnizacin plena basada en la responsabilidad civil o criminal en el empresario. A juicio de S. CAVANILLAS, slo lo primero es abordado por el artculo 127.3 TRLGSS. La expresin responsabilidad civil no significa responsabilidad residenciable ante la jurisdiccin civil, sino simplemente responsabilidad no criminal, sin prejuzgar la naturaleza (contractual o extracontractual), ni la jurisdicin competente (laboral o civil). Mi opinin es que esta conclusin est slidamente fundada y debe compartirse. En este punto, de los artculos 127.3 y 123.3 TRLGSS, rectamente entendidos, lo nico que se desprende es que las prestaciones de la seguridad social deben hacerse efectivas con independencia de que los hechos que las motiven, impliquen responsabilidad del empresario o de otra persona; y que tales prestaciones no agotan esas otras responsabilidades, de manera que se convierten as en una cobertura mnima de los daos asegurados. El artculo 127.3 alude expresamente a la responsabilidad criminal o civil del empresario o de un tercero y al procedimiento penal o civil que se siga para hacer efectiva la indemnizacin. El artculo 123.3 seala que la responsabilidad que regula es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal. Ninguna razn existe para realizar una interpretacin puramente literal de estos preceptos. Al contrario, se impone una interpretacin sistemtica que los armonice adecuadamente con el resto de las normas del sistema, ya que ninguna razn existe para que un precepto de la Ley de Seguridad Social altere de manera sustancial el rgimen de responsabilidad civil derivado del Cdigo
(7) Cfr. S. CAVANILLAS MGICA, Comentario de la STS 30 de octubre de 1990, CCJC, 1990, pgs. 1148 y SS.; y, junto a TAPIA FERNNDEZ, La concurrencia de la

El artculo 123 TRLGSS (Recargo de las prestaciones econmicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional), dispone lo siguiente:
1. Todas las prestaciones econmicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por mquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuacin personal a cada trabajo habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el nmero anterior recaer directamente sobre el empresario infractor y no podr ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artculo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin.

Los artculos mencionados no han sido nunca objeto de una interpretacin en profundidad, por ms que algn sector doctri-

responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal,

Madrid, 1982, pgs. 84-85.

176 CAP. VLDESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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civil y del Estatuto de los Trabajadores, o las normas sobre jurisdiccin competente establecidas en la Ley de Procedimiento Laboral. No existen especiales dificultades para insertar los preceptos citados en el conjunto del sistema normativo respetando escrupulosamente su finalidad. As, por hacer referencia exclusivamente a la responsabilidad civil, es obvio que, incluso literalmente, como seala CAVANILLAS MGICA, es un trmino amplio que tanto puede referirse a responsabilidad contractual como a responsabilidad extracontractual. La referencia a la responsabilidad civil, entendida en sentido genrico, est adems plenamente justificada, porque es claro que los hechos que motivan las prestaciones de la seguridad social pueden ser imputados al empresario con el que el trabajador est ligado por el contrato de trabajo, pero pueden tambin tener su origen en un acto de un tercero, enteramente ajeno a la relacin contractual. En abstracto, pues, tales prestaciones son compatibles tanto con supuestos de responsabilidad contractual como con supuestos de responsabilidad tpicamente extracontractual. Lo dicho resulta vlido con carcter general, tanto para los riesgos protegidos por la seguridad social denominados genricos, a los que est expuesta toda persona, como para un tpico supuesto de riesgo especfico (slo pensable respecto del trabajador por cuenta ajena) como es el accidente de trabajo. Ms discutible es que la enfermedad profesional, en sentido legal, pueda originarse al margen de la relacin laboral. El concepto de accidente de trabajo cubierto por la seguridad social, excede con mucho al que podra imputarse con criterios estrictamente civiles al empresario. El artculo 115 TRLGSS define el accidente de trabajo como toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. El nmero 5., en su letra b), seala que la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compaero de trabajo del accidentado o de un tercero, tampoco impide la calificacin del hecho como accidente de trabajo, salvo que no guarde relacin alguna con el trabajo. El nmero 2., en su letra a), de dicho precepto considera accidente de trabajo los que sufra el trabajador al ir o volver del lugar del trabajo: el llamado accidente in itinere constituye un supuesto que, de generar responsabilidad, ser tpicamente extracontractual, por ser generalmente causado por un tercero (p. ej., accidente de trfico).

En abstracto, pues, respecto de los accidentes de trabajo, nada impide considerar que la responsabilidad civil tambin en esta sede puede ser tanto contractual (cuando la responsabilidad es imputable al empleador por la infraccin de los deberes de proteccin que forman parte del contrato de trabajo) como extracontractual (cuando es imputable a un tercero). Este dato explica sobradamente el tenor del artculo 127.3 TRLGSS. Sobre la base de los preceptos transcritos, en especial sobre la base del artculo 127.3 TRLGSS, ya que el supuesto del artculo 123.3 parece suscitar mayores dudas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha construido la doctrina de la llamada perfecta compatibilidad entre indemnizaciones civiles y laborales. Esta doctrina afirma que, con independencia del capital o pensin que pueda corresponderle con cargo a la seguridad social, el trabajador o sus derechohabientes pueden reclamar con apoyo en las normas reguladoras de la responsabilidad civil extracontractual la indemnizacin que corresponda frente al empresario o al tercero al que el hecho lesivo pueda ser imputado. La compatibilidad e incluso la absoluta independencia de la indemnizacin satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante de acto culposo es doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, por la sentencia de 27 de noviembre de 1993, que cita otras muchas que mantienen la misma doctrina (STS de 5 de enero, 4 y 6 de octubre y 8 de noviembre de 1982; 9 de marzo, 6 de mayo, 5 de julio, y 28 de octubre de 1983; 7 de mayo y 8 de octubre de 1984; y 2 de enero de 1991). La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es compartida tambin por la Sala Segunda, para los supuestos de responsabilidad civil derivada de delito [vid. STS (2.) de 6 de julio de 1972 y la jurisprudencia en ella citada]. El Derecho espaol presenta, de este modo, una clara singularidad dentro del panorama del Derecho comparado puesto de manifiesto por F. PANTALEN (8). Para este autor no resulta aventurado afirmar que el rgimen vigente responde a la conciencia ms o menos oscura por parte de nuestro legislador y de nuestros tribunales de justicia, de que los capitales y las pensiones abonados por la seguridad social, as como las indemnizaciones que suelen ser concedidas en materia de responsabilidad civil, son en la prctica notoriamente insuficientes, idea a la que habra que aadir el
(8) Op. ltimamente citada, pgs. 2609 y ss.

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hecho de que una parte de las cuotas de la seguridad social para cobertura de accidentes de trabajo las pagan los propios trabajadores.
3. EL RGIMEN JURDICO APLICABLE A LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIN COMPATIBLES

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desaprobacin de la accin o de la conducta, por ser contraria a los valores jurdicos exteriorizados, es decir, por tratarse de una conducta socialmente reprobable; que la entidad demandada haba creado una situacin de riesgo de la que haba de responder, ya que hay un peligro puesto por la misma que lleva consigo una responsabilidad por sus consecuencias lesivas para otras personas, aunque presente para la empresa una actividad permitida. Esta tesis de que las acciones compatibles ejercitadas al amparo del rgimen general de la responsabilidad civil, pueden fundarse en la doctrina del riesgo o en las dems variantes de la responsabilidad objetivada, presenta algunos flancos a la crtica. En nuestra opinin, la aplicacin del criterio del riesgo como ttulo de imputacin de daos extracontractuales est fuera de lugar en los supuestos estudiados por dos tipos de razones. Si los trabajadores de una empresa tienen cubierto el riesgo de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales a travs de un sistema de responsabilidad objetiva como es el de la seguridad social, no es legtimo superponer hacindolo adems compatible con una segunda responsabilidad la del empresario que se ha cuidado de asegurar los riesgos que presente tambin de carcter jurisprudencialmente creado objetivo, pues las acumulaciones de dos responsabilidades objetivas es algo que carece de justificacin fuera de aquellos casos en que el legislador as lo decidiere. Por lo dems, se observar que en todos aquellos casos en que al lado de una responsabilidad objetiva, se admite como complementaria otra diversa, como ocurre, por ejemplo, en la navegacin area o en la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, el legislador se ha cuidado de sealar que esta ltima slo puede encontrarse fundada en la culpa. Culpa que tiene que consistir en una violacin de deberes de informacin o en una infraccin de deberes de prevencin. Hay una ltima razn y es que el sistema de responsabilidad por riesgo no es aplicable a los daos experimentados por aquellas personas que hayan asumido o aceptado especialmente el riesgo en cuestin, como ocurre con los trabajadores, que trabajan en industrias especialmente peligrosas cuando estos riesgos les hayan sido dados a conocer. El problema antes mencionado aparece planteado con claridad y a nuestro juicio bien resuelto en la STS (Sala de lo Social) de 30 de septiembre de 1997. La madre del demandante haba trabajado en una empresa en la que se manipulaba amianto y haba sido declarada en situacin de incapacidad absoluta para todo trabajo por asbestosis pulmonar, mesotelioma pleural e insuficiencia

Admitir que un trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y que ha percibido las correspondientes prestaciones de la seguridad social, puede ejercitar acciones para obtener una indemnizacin integral o plena con amparo en el rgimen general de la responsabilidad civil, es algo que no deja la cuestin perfectamente resuelta. Se pierde de vista que, como venimos insistentemente sealando, en materia de responsabilidad civil extracontractual permanece todava en estado magmtico la separacin de responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo. Hay sentencias civiles del Tribunal Supremo que han resuelto las demandas indemnizatorias de los trabajadores con un claro fundamento en responsabilidad por riesgo o con otras razones similares que por parecidas vas conducen a una objetivacin de la responsabilidad. Son paradigmticas en este sentido en mi opinin las sentencias de los casos Persn de 8 de noviembre de 1990 y de 7 de marzo de 1994. Las demandantes haban sido trabajadoras de la mencionada firma que trabajaba con amianto o asbesto y les haba aparecido una neumoconiosis de tipo silictico por inhalacin de cristales de slice y otros de asbesto. En la primera de las mencionadas sentencias, aunque el Juzgado haba desestimado la demanda por entender que no exista culpa de la demandada, y la Audiencia haba confirmado el mencionado criterio, el Tribunal Supremo cas y anul la sentencia recurrida y conden a pagar la correspondiente indemnizacin civil a la sociedad demandada. Para sostener esta solucin, hizo el Tribunal Supremo dos tipos de consideraciones, que se sitan claramente en el marco de la responsabilidad objetivada por riesgo: que frente a lo afirmado en la instancia de que no se haba probado culpa del empresario, hay que mantener el concepto moderno de culpa, que no consiste solamente, segn el criterio clsico, en la omisin de la diligencia exigible segn las circunstancias del caso, ya que ltimamente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurdica y aquellas otras en que existe conducta culposa en virtud de un resultado daoso que impone la

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respiratoria. Como consecuencia de ello, haba venido recibiendo las prestaciones de la seguridad social. Fallecida despus como consecuencia de un mesotelioma maligno, su hijo y heredero legal demand la suma de doce millones de pesetas en concepto de daos y perjuicios. Esta pretensin haba sido parcialmente acogida por el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, pero el Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso y absolvi de la demanda. De la sentencia anteriormente mencionada extraemos los dos siguientes considerandos:
TERCERO.Vista la contradiccin entre sentencias y la competencia de este orden jurisdiccional ha de entrarse a conocer el fondo del recurso que denuncia infraccin del artculo 1.101 del Cdigo Civil en relacin con la Orden de 12 de Enero de 1963 que regula las enfermedades profesionales. La sentencia impugnada con cita de sentencias de la Sala 1.a de este Tribunal, viene a establecer una responsabilidad cuasiobjetiva por los daos causados, al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta actuacin. Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el carcter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artculos 1.902 a 1.910 del Cdigo Civil, de la responsabilidad contractual y de la posibilidad de concurrencia de ambas en yuxtaposicin, acercando el rgimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoracin del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clsico, con valoracin predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnolgico, y consiguiente imputacin de los daos causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construccin jurdica se le aade la inversin en la carga de la prueba y se alcanza prcticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestin tiene sentido pleno cuando, desde la creacin de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daos a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir, cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el Derecho civil, pero la cuestin cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnolgico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo empresarios como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeable. En este caso la solucin es la creacin de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garantizando los daos sufridos por estas actividades peligrosas, previe-

ne al tiempo los riesgos econmicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislacin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no slo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnizacin de los daos sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales. CUARTO.Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una proteccin de responsabilidad objetiva, venir a duplicar sta por la va de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podr ser universal como la prevenida en la legislacin social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, ms que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este mbito, la responsabilidad por culpa ha de ceirse a su sentido clsico y tradicional, sin ampliaciones que estn ya previstas e instauradas, como ms seguridad y equidad. Por ello, el recurso debe de gozar de favorable acogida, pues como se admite en la propia sentencia impugnada, el empresario cumpli las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo y no tuvo conducta o acto alguno que aumentara el riesgo propio del trabajo desempeado por la damnificada, y cuyos daos estn objetivamente cubiertos y en esta medida indemnizados, y en consecuencia no son de aplicacin los artculos 1.101 y 1.902 del Cdigo Civil.

4.

PROBLEMAS SOBRE LA JURISDICCIN COMPETENTE

La doctrina de la denominada compatibilidad y absoluta independencia conllevaba la idea de que para el ejercicio de acciones indemnizatorias fundadas en el rgimen general de la responsabilidad civil, la competencia corresponda a la jurisdiccin civil, competente para ello en virtud de las normas civiles aplicables y de la vis atractiva que siempre entendi que tena su propia jurisdiccin. Esta doctrina, sin embargo, comenz a ser puesta en tela de juicio sobre la base de dos afirmaciones: que cuando se est ante un dao cuya produccin se imputa a un ilcito laboral entendido como infraccin de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de autonoma privada o de la costumbre (art. 3 ET), la res-

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ponsabilidad ya no es civil sino laboral y el supuesto que queda comprendido en el apartado a) del artculo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que atribuye al orden social las cuestiones entre empresarios y trabajadores como consecuencia de los contratos, por lo que es competente el orden social para conocer los daos causados a los trabajadores por cualesquiera conductas del empresario en que ste acte como tal empresario, con imputacin de culpa, bien se plantee sta como contractual, bien se plantee como extracontractual que sea causa del dao producido; y que el artculo 127.3 de la Ley de la Seguridad Social slo atribuye a la jurisdiccin civil aquellas conductas y acciones de terceros ajenos a la empresa que produzcan daos al trabajador. La Sala de conflictos del Tribunal Supremo resolvi la controversia entre ambas jurisdicciones en los Autos de 23 de diciembre de 1993, 4 de abril de 1994 y 10 de junio de 1996. Conforme a ellos
El cumplimiento de los deberes legales impuestos sobre la seguridad e higiene en el trabajo se integran en el contenido de la relacin laboral cuyo conocimiento es materia propia de la jurisdiccin social.

noca que exista alguna aparente discrepancia entre las anteriores resoluciones y concluy reconociendo la competencia de la jurisdiccin laboral. En esta sentencia, no obstante, hay una serie de consideraciones que continan empaando el problema. Por una parte, se sigue hablando de vis atractiva de la jurisdiccin civil y, por otra, se alude a las posibles concomitancias entre supuestos como los debatidos y otros en los que surge la culpa extracontractual de los artculos 1.902 y 1.903 CC, aadiendo que los derechos y deberes dimanantes de las normas relativas a la seguridad del trabajo, tal como establece la Ley de prevencin de riesgos laborales de 8 de noviembre de 1995, generan indiscutibles derechos de orden laboral. En la STS de 13 de julio de 1998, un trabajador fallecido en accidente de trabajo, conviva con su madre, su hermana y dos tos, aportando los ingresos de su actividad laboral a la economa domstica, quienes haban demandado en la va civil la indemnizacin con base en el artculo 1.902. La sentencia dice que:
Es muy notoria y reiterada la consolidada doctrina jurisprudencial, que, con apoyo en las disposiciones en vigor, sostiene respecto de la responsabilidad y sus respectivos ttulos legales la compatibilidad de las indemnizaciones laboral y civil. Como explica, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993, la jurisprudencia ha reiterado la compatibilidad de la indemnizacin satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante de acto culposo ya que la reglamentacin especial no slo no restringe el mbito de aplicacin de los artculos 1.902 y 1.903 (del Cdigo Civil), reguladores de la culpa extracontractual, sino que explcitamente viene admitiendo su vigencia. Las prestaciones de carcter laboral nacen de la relacin de la Seguridad Social y, mediatamente al menos, de la misma relacin laboral que preexiste a las responsabilidades de ndole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones (arts. 1.089 y 1.093 del Cdigo Civil) que es la culpa o negligencia no penadas por la ley.

Cuando el problema relativo a la jurisdiccin competente pareca haberse aquietado tras las sentencias antes mencionadas, la cuestin ha vuelto a reabrirse, en forma extraordinariamente confusa como ha destacado M. IGLESIAS CABERO (9). El autor antes citado menciona en este sentido varias sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La primera es la de 10 de febrero de 1998. En la demanda se ejercitaba una pretensin de daos y perjuicios con fundamento en la responsabilidad extracontractual por haber infringido la empresa demandada determinadas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente sufrido por la operaria, a la que no solamente se reconocieron las prestaciones demandadas por dicho accidente, sino que adems se impuso a la empresa un recargo del 40 por 100 de las prestaciones por infraccin de las medidas de seguridad. La demanda civil fue parcialmente estimada. La Sala Primera del Tribunal Supremo examin de oficio su propia competencia, tema sobre el que la misma sentencia reco(9) A propsito de la competencia en materia de responsabilidad econmica derivada de accidente de trabajo, La Ley, XX, 4714, 18 de enero de 1999.

Concluye la sentencia reafirmando la competencia del orden civil de la jurisdiccin para conocer de una reclamacin de cantidad por daos y perjuicios, cuyo importe determina siguiendo las pautas orientativas de la Orden Ministerial del Ministerio de Economa y Hacienda de 5 de mayo de 1991, actualizada por la Resolucin de dicho Ministerio de 20 de enero de 1994. En la STS de 31 de julio de 1998, se trataba de una reclamacin

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VI. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS Y LA SEGURIDAD SOCIAL

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por culpa extracontractual originada en un accidente laboral sufrido por un trabajador que, junto con otros compaeros, prestaba sus servicios a la empresa demandada en una tala de rboles. Le alcanz a uno de ellos cuando estaba trabajando y le produjo heridas de gravedad que le causaron una parapleja por lo que necesitaba desplazarse en silla de ruedas. En esta sentencia, la Sala no plante respecto de la competencia las dudas que haba tenido en el mes de febrero. Por el contrario, la admiti y seal que estando fundada la demanda en los artculos 1.902 y 1.903 CC, suya era la jurisdiccin. Dijo, adems, que encontrndose el empresario en el lugar de los hechos debi ejercer sus evidentes controles de direccin y control de los trabajos con rigurosa observancia de las medidas de seguridad de manera que la culpa se pone de manifiesto en no haber dotado a los trabajadores de los elementos auxiliares que les permitieran dirigir o rectificar las trayectorias de los rboles. En la STS de 13 de octubre de 1998 vuelve la Sala Primera a mantener la competencia del orden civil, y lo hace, ms que a travs de un razonamiento jurdico detallado, tomando como indubitadas ciertas afirmaciones para llegar a fundamentar el fallo; se dice que: la materia para determinar la competencia del orden jurisdiccional social se refiere a las cuestiones concernientes al mbito propio del contrato de trabajo y a aquellas otras relacionadas con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades y tal circunstancia vinculante no concurre en el supuesto del debate, donde lo acontecido fue la produccin de un resultado daoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la rbita especfica de los contratos de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carcter residual y extensivo del mismo. No se comprende muy bien cmo puede sostenerse que si el hecho causante de la responsabilidad se origina por un hecho realizado en los quehaceres laborales, tenga que aceptarse que excede de la rbita especfica de los contratos de trabajo, como la sentencia sostiene. En la STS de 18 de noviembre de 1998 se aborda el tema con mayor alarde argumental, aunque reiterando doctrina anteriormente proclamada por la propia Sala. El supuesto de hecho era un accidente sufrido por el demandante, calificado como accidente laboral y compensado con las prestaciones de la seguridad social, con el correspondiente incremento por infraccin de normas de seguridad e higiene. Toma como punto de partida la compatibili-

dad legalmente declarada de las acciones civiles y laborales, siempre que ante el orden civil se demande con apoyo en fundamentos jurdicos propios de dicho orden. El demandante atribuy omisin de diligencia a la empresa demandada y, segn dice la sentencia, esta posible falta de diligencia sobrepasa el contenido del contrato de trabajo, y que un litigio ser o no sobre materia laboral en la medida en que se demande al amparo de una norma de tal carcter. Y prosperar la demanda civil cuando adems de invocar normas de esa naturaleza, no hayan sido los hechos objeto de compensacin plena por cualquier otro orden jurisdiccional. Para que las acciones del orden social no sean compatibles con la accin civil subsiguiente, es preciso que en aqulla se haya agotado por reparacin suficiente el derecho a demandar. La STS de 30 de noviembre de 1998, no obstante, ha vuelto a entender la competencia del orden jurisdiccional civil, entre las acciones que buscan su fundamento en los artculos 1.902 y 1.903, de manera que la competencia de la jurisdiccin laboral quedara limitada segn ello a los casos en que el asunto se presente ante los Tribunales y se fundamente en la responsabilidad contractual (vid., sin embargo, el extenso voto particular de L. MARTNEZ CALCERRADA), que en sntesis sostiene lo siguiente: 1.) Que cuando se ejercita la accin con base al citado artculo 1.902 CC y se alega infraccin de esas normas de Seguridad e Higiene hoy de prevencin de riesgos laborales, L. 31/95 la culpa o negligencia atribuidas al empresario demandado, lo es precisamente, por esa infraccin, sin que sea posible se repite, cuando la accin se adosa as imaginar una culpa aquiliana distinta a la implcita en aquella infraccin.
2.) Y que dentro de la responsabilidad aquiliana no cabe impetrar el auxilio del artculo 1.902 CC, como ratio petendi, cuando, entre el perjudicado o daado y el autor o daador preexiste una relacin jurdica, integradora del ttulo de pedir, porque, entonces, la absorcin por la prevalente responsabilidad contractual es inconcusa. En el caso del litigio la razn de pedir del actor es, cabalmente, porque es un trabajador o causahabiente y, por ello, reclama contra su empresario. Ttulo de pedir innegable que no puede derivar en la pretericin del contrato de trabajo precedente, que, como tal, asume en su totalidad la, en cierto modo y en cualquier va legitimacin ad causam del accionante. En conclusin, la competencia de ese orden laboral deriva incuestionable por todo lo razonado; por lo cual, actuando la Sala

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CAP. VI.-DESINDIVIDUALIZACIN Y SOCIALIZACIN EN EL DERECHO DE DAOS

"de oficio" ex artculo 9.6., deber ceder el conocimiento de la controversia, al correspondiente orden social de Derecho, hacindoselo saber as, a las partes, para que insten lo que a su derecho convenga.

CAPTULO VII
LOS IMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y LA ORDENACIN GENERAL DEL DERECHO DE DAOS

A travs de estas sentencias parece lucir la idea de que si la responsabilidad la demandan los trabajadores con fundamento en violacin de reglas contractuales o de normas relativas a prevencin de riesgos laborales, la jurisdiccin competente es la laboral, mientras que si el mismo trabajador demandante funda su demanda en los artculos 1.902 y 1.903 CC la jurisdiccin competente puede ser la civil. Al lado de estos supuestos parecen encontrarse otros con base en los daos sufridos por el trabajador, en el que la indemnizacin de daos y perjuicios la demandan familiares allegados del mismo, reclamando, la mayor parte de las veces, dao moral. Como estas demandas no se ejercitan iure hereditatis sino iure proprio, la idea latente es que la responsabilidad es extracontractual y la jurisdiccin competente civil. En nuestra opinin tiene razn el autor antes citado M. IGLESIAS CABERO, cuando seala que para resolver el problema suscitado, la distincin entre responsabilidad extracontractual y contractual es irrelevante y que lo decisivo es que el dao ha de imputarse a incumplimiento de normas y deberes laborales y no civiles, entendindose por tales todos los que regulan el contenido de lo contractual entre empresario y trabajador.

I. Indicaciones generales Con las parciales coincidencias de todas las lneas que han sido estudiadas hasta aqu doctrina del riesgo, extensin de la indemnizacin mediante el sistema de presuncin de culpa, adscripcin de determinados riesgos al sistema de seguridad social se encontraban establecidas las bases de lo que hace unos veinte o treinta arios se pudo denominar optimstamente como la general socializacin de los daos. Los cimientos ideolgicos de este modo de pensar hay que encontrarlos probablemente en una serie de tendencias polticas y sociales que estuvieron muy en boga en los arios sesenta de este siglo y que propugnaban un llamado socialismo con rostro humano. Procedan estas ideas no slo de los epgonos del viejo socialismo cientfico y laico, sino tambin de movimientos cristianos con preocupaciones sociales, que haban sido puestas de manifiesto en algunas encclicas papales. La llamada socializacin en general y la socializacin de los daos en particular, se encontraban animadas por el espritu de aquella poca y aun despus, que se ha podido llamar progresista, aunque en el fondo no se sepa muy bien porqu. Lo que nunca quedaron muy claras eran las vas para llevar a cabo esa socializacin y la concrecin de en qu consista efectivamente. Siempre result claro que una cobertura social completa de todos los riesgos por la va de un sistema estatal slo puede producirse en organizaciones polticas no muy amplias, generalmente de poblacin no muy extensa como era el caso de Nueva Zelanda, que en los arios sesenta se sola relatar. An as, slo podra adoptarse respecto de tipos muy concretos de daos, como pueden ser la muerte y las lesiones corporales. Hoy resulta claro que el sistema mismo de seguridad social, con sus lmites, no puede ser financiado con las contribuciones de empresarios y de trabajadores y slo puede, con grandes dificultades, ser colocado a cargo de los presupuestos pblicos. Hay que justificar el aumento de las cargas impositivas y la presin fiscal que un sistema semejante, si se pudiera organizar, llevara necesariamente consigo, con

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II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

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todas las consecuencias que de ello pueden derivarse como puede ser la disminucin del ahorro y de la inversin privados y el aumento constante del dficit pblico, que son objetivos que hoy no se consideran deseables. Habra, en fin, que cuestionarse si un sistema semejante es el mejor para obtener una prevencin general de los accidentes, para lo que es primordial que los pague quien los cause. Podra pensarse tambin que los instrumentos de la socializacin son los aseguradores, en la medida en que se constituyen en intermediarios que recogen parte del ahorro privado y pagan los daos con l y de ello habr que ocuparse en seguida. Es cierto que el montante econmico de un dao y su repercusin sobre todo, tiende a disminuir si se pulveriza, distribuyndolo entre muchas personas que soportan slo fracciones de l. En este sentido los aseguradores son ciertamente vehculos de distribucin que pulverizan la indemnizacin que pagan entre el resto de sus asegurados que continan pagando las primas, teniendo en cuenta adems, la nueva redistribucin que stos puedan hacer aumentando sus precios cuando practican algn gnero de industria o de comercio. Sin embargo, la consideracin de los aseguradores como instrumento de socializacin produce tambin algunas distorsiones que tendrn que ser estudiadas todava y que hacen que el sistema, en ocasiones, no llegue a funcionar debidamente. Hay, sin embargo, algunas objeciones de base frente a un hipottico y a veces deseado sistema de cobertura social completa de los riesgos y de los daos. No vamos a aludir aqu, porque es balad, a la prdida de la funcin de prevencin que en un sistema semejante se puede producir y conviene atacar puntos que parecen ms difciles. Todos podramos estar de acuerdo si establecemos que las lneas de lo que se llama ordinariamente socializacin, son formas de redistribucin de rentas que desde las clases o grupos ms favorecidos deben ir a parar hacia los menos favorecidos. Sin embargo, no tenemos ninguna constancia de que este efecto se produzca en los llamados sistemas de socializacin de los daos. No lo es, desde luego, en los daos a las cosas, en que el daado es, por hiptesis, un propietario, pero tampoco es cierto que se produzca en los daos personales. La experiencia demuestra que la regulacin de los daos que se encuentran socializados y que son pagados por las Administraciones Pblicas, por la va de la llamada responsabilidad objetiva de la Administracin por el funcionamiento anormal o normal de los servicios pblicos, bene-

ficia por regla general a las clases medias que no son las menos favorecidas. Adase a ello que resultar siempre imposible contestar a la pregunta relativa a si no hubiera existido una inversin mejor o una redistribucin mejor por otra va distinta, si se admite, como parece lgico, que los fondos pblicos empleados en el resarcimiento de los llamados daos socializados, no son infinitos. Por si todo ello fuera poco, existe una ltima objecin de fondo al utpico sistema de socializacin o de cobertura social de los daos Consiste en poner en tela de juicio la aptitud de los rganos jurisdiccionales del Estado para convertirse en agencias de gestin del presupuesto social con los endebles mimbres que les pueden proporcionar las normas concebidas como clusulas generales que se contienen en el Derecho privado.
II. Responsabilidad civil extracontractual y seguro

Ha quedado ya aludida en las pginas anteriores la importancia que tiene la existencia del seguro de daos y del seguro de responsabilidad civil tanto para garantizar la indemnizacin a las vctimas, como para producir la llamada pulverizacin de los daos. Y ello tanto si los seguros se contratan voluntariamente como si la obligacin de contratar se encuentra impuesta por la Ley. Desde hace muchos aos, segn ha sido puesto de manifiesto por la mayor parte de los escritores que se han ocupado de esta materia, el seguro es un captulo importante en el Derecho de daos. No resulta fcil, sin embargo, esclarecer la relacin existente entre responsabilidad civil extracontractual y seguro. Al ocuparme hace arios de esta materia (1) aventur la idea de que la sucesiva mitigacin e incluso en notable proporcin, la posible desaparicin de los requisitos de la culpa y del nexo causal como presupuestos del deber de indemnizar, se producen en aquellos casos en que la responsabilidad se encuentra en un seguro y en aquellos otros en que aunque el seguro no exista, hubiera debido existir en virtud de la obligacin ex lege de contratarlo. En efecto, si existe el seguro, la figura del responsable tiende a desvanecerse, a diluirse y, ms o menos oscuramente aparece la idea ya
(1) La responsabilidad civil hoy, ADC, 1979, pg. 727.

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analizada de que el seguro es una forma de socializacin de los daos e incluso para algunos una buena forma de socializacin. Esta afirmacin estaba hecha en un momento de optimismo en lo que se refiere a las posibilidades de socializacin que, como tantos otros campos, hoy se encuentra en una clara crisis. No es impertinente por ello examinar este tema tratando de averiguar las distorsiones que la existencia del seguro produce en el tratamiento de la responsabilidad civil. Con el mismo o parecido optimismo R. DE NGEL (2) recoga una idea de ALFA y BESSONE, aventurando que el seguro determinara el ocaso de la responsabilidad civil. Para el profesor DE NGEL todo induce a vaticinar que llegar el da en que la mayor parte de los daos que podamos causar con nuestro comportamiento, van a encontrarse cubiertos con una pliza de seguro, de manera que ya no habr ejercicio de acciones de responsabilidad civil, salvo en la subrogacin que compete a las compaas aseguradoras, sino acciones derivadas del contrato de seguro. Las sucesivas recesiones econmicas han teido de sombras este idlico panorama. Existen estadsticas verdaderamente alarmantes, y aun asombrosas, de obligaciones legales de asegurar que quedan incumplidas, especialmente en el ramo de automviles. Se podr decir que estos supuestos quedan cubiertos por el Consorcio de Compensacin de Seguros, pero ello contina pesando sobre un gran nmero de compaas las que forman el consorcio y lo nutre, y significa, adems, un costo adicional sobre el erario pblico que, en tiempos en que se trata de reducir el dficit pblico, resulta difcil de justificar. Sabemos tambin que muchas compaas de seguros se retraen de operar en aquellos ramos en que la probabilidad del dao puede ser muy alta y renuncian a practicar este tipo de seguro o, por lo menos, no comercializan plizas en que no exista lmite de responsabilidad. Adems, en un campo como el del seguro, que en la economa espaola se ha encontrado formado por una gran cantidad de pequeas empresas casi minifundistas, el aumento de las indemnizaciones a pagar en cuanto a su nmero y cuanta, ha ido provocando la crisis de las aseguradoras, para las cuales, a semejanza de lo que ocurri en el mundo de la banca se cre un hospital que recibe la denominacin de Comisin Liquidadora de Entida(2) Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993.

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

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des Aseguradoras, que tras estudiarlas o las reflota o las liquida administrativamente. Por cualquiera de todos estos caminos, las premisas de la utopa han comenzado a fallar: los que deberan asegurarse no lo hacen; las compaas, que tienen que cuidar la estructura financiera de sus balances y de sus beneficios empresariales, se retraen de practicar la contratacin de determinados seguros; y, desgraciadamente, muchas de ellas quiebran o caen en la liquidacin administrativa. El problema resulta todava ms acuciante cuando se sabe, entre nosotros, que se ha ido produciendo, en los ltimos arios un considerable aumento de las indemnizaciones, sin que ni legislativa ni jurisprudencialmente se haya buscado ninguna uniformidad. Muchas de estas indemnizaciones pueden otorgarse en juicios de carcter menor, como los juicios de faltas; y ocurre adems, que nuestro Tribunal Supremo siempre ha considerado que el establecimiento de las indemnizaciones es cuestin de hecho que compete a la soberana de los jueces a quo. No es por ello extrao que los lobbies aseguradores hayan tratado de poner en marcha medidas de limitacin de las indemnizaciones por lo menos en aquellos campos en que los daos son ms frecuentes, como ocurre en el ramo de automviles. La Ley de Ordenacin de los Seguros Privados de 1995, que fue aludida ms arriba, es una prueba de su victoria, aunque se trata, segn nuestras noticias, de una victoria simplemente parcial, dado que se pretenda la implantacin del mismo sistema de limitacin para toda suerte de daos. Es verdad que se ha podido decir, como veremos despus, que el sistema es inconstitucional en la medida en que establece, sin ninguna justificacin, dos ordenaciones distintas en materia de indemnizaciones de daos, una con limitacin y con tasa para los daos causados por la circulacin de vehculos de motor, y otro sin tasa para el resto de los daos. Y es cierto tambin que esa cuestin de constitucionalidad tendr que ser algn da resuelta por el Tribunal Constitucional. En cualquier caso, habr que reconocer que algn fundamento exista en las quejas de los aseguradores. El Derecho espaol de la responsabilidad civil extracontractual, elaborado jurisprudencialmente a partir del artculo 1.902 CC ha conducido a extremos determinantes de una gran dosis de arbitrio judicial. A estas alturas sabemos ya que, en este caso, como en muchos otros, el Tribunal dispone de frmulas perfecta-

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U. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

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mente intercambiables que conducen a veces a soluciones que no son perfectamente coherentes, pues, en ocasiones se dice que si bien el sistema espaol consagrado en el artculo 1.902 es de responsabilidad subjetiva o por culpa del causante del dao, este mismo sistema ha ido evolucionando hacia frmulas, que sin llegar a una responsabilidad objetiva, aceptan criterios de mayor exigencia en la diligencia o atribuyen la responsabilidad por riesgo; mientras que la frmula de intercambio sera justamente sta: que si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado hacia frmulas de responsabilidad por riesgo, no es menos cierto que en su sentido genuino el rgimen del artculo 1.902 es de responsabilidad por culpa. La verdad es que resulta muy difcil hacer un pronstico sobre cul de las dos frmulas encontrar acogida en el caso futuro. Por otra parte, aunque la jurisprudencia espaola ha sido cuidadosa a la hora de definir el dao, el ttulo de imputacin de la responsabilidad y la relacin de causalidad, lo ha sido muy poco a la hora de determinar los criterios de valoracin del dao. La regla general ha sido entender que la valoracin del dao es una cuestin de hecho y, como tal est sometida a la plena soberana de los jueces de instancia. En estos trminos, las quejas de la compaas aseguradoras sobre la imposibilidad de realizacin de los clculos actuariales presenta alguna dosis de fundamento. No es discutible que la existencia de los seguros de responsabilidad civil favorece el resarcimiento y la objetivacin de la responsabilidad y que lo mismo ocurre si se encuentra contratado un seguro de daos. Todo el que tiene un mnimo de experiencia sabe que es cierta la observacin de que para cualquier tribunal es ms fcil estimar las demandas de responsabilidad civil cuando conoce la existencia de un seguro y tiene la garanta de que la compaa de seguros lo terminar pagando. Esta idea responde a lo que se podra llamar la teora del saco sin fondo. Con el erario pblico y con las grandes compaas la gente tiene la idea de que el poder pecuniario es ilimitado, de manera que slo una inslita tacaera les impide acceder a sacar algunos duros para pagar cualquier tipo de cosas. Naturalmente si los duros fueran ilimitados o si se produjera una muy rpida regeneracin de las salidas de los fondos, de suerte que stos fueran sustituidos por otros nuevos de manera casi inmediata, la teora del saco sin fondo podra ser verdad. Sin embargo, desgraciadamente no lo es. La gente no

termina de comprender, que, como dijimos al principio, resarcir un dao no es hacerlo desaparecer pagndolo, llevndolo ms all de las estrellas o simplemente al olvido, sino pura y simplemente mudarlo de lugar. El que resarce un dao, sufre un dao por este solo hecho. Y esto, que es cierto entre particulares, es igualmente cierto cuando el lugar del demandado obligado a indemnizar est ocupado por una entidad aseguradora, pues sta no puede regenerar los fondos con que paga las indemnizaciones con la misma rapidez con que se regeneran los tejidos orgnicos lesionados. Si tiene bien establecidas sus reservas tcnicas y bien invertido sus bienes, ello puede contribuir a aminorar el golpe, pero el golpe continuar existiendo. Y si hay muchos golpes la nica alternativa es pedir ms dinero a los accionistas, ampliando el capital, subir el precio de las plizas, trasladando de nuevo el dao hacia otros grupos de personas o reducir el campo de actuacin. Cuando todo ello resulta imposible, las compaas aseguradoras pueden flaquear y no es necesario descubrir los efectos, que, por repercusin, este tipo de eventos produce: en su personal, en sus restantes acreedores o en terceras personas.

1. LA ASEGURABILIDAD COMO CRITERIO DE DISTRIBUCIN DEL DAO

La relacin entre responsabilidad y seguro, con la generalizacin de los seguros de responsabilidad civil, ha conducido a la consideracin de la posible existencia de una responsabilidad por asegurabilidad, como la llama R. DE NGEL (3). DE NGEL recuerda, a este efecto, unas palabras de P. RESCIGNO (4), quien sealaba que puede ser un ttulo de imputacin de responsabilidad y, por consiguiente, determinar que un sujeto pueda ser llamado a responder de un dao, el hecho de que la circunstancia determinante del dao o la compleja actividad en la que tal hecho se encuadre, fuera susceptible de ser asegurada. Dicho de otro modo, la asegurabilidad de un inters obliga a resarcir los daos que, en el marco de una actividad se haya producido en la esfera jurdica de terceros. Porque pudo y debi fcilmente asegurarse y porque si no se hizo, la omisin es imputable. Aunque a primera vista pueda parecer atractiva, la idea, definida en trminos tan abstractos y generales, resulta escasamente
(3) Tratado de responsabilidad civil, ed. Civitas, Madrid, 1993, pg. 1030. (4) Manuale di Diritto privato italiano, Npoles, 1974, pg. 658.

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II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

2. LAS ACCIONES DE LOS PERJUDICADOS FRENTE A LOS ASEGURADORES

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fructfera y necesita algn tipo de reduccin. Habra que tomar en consideracin ante todo, si es o no usual dentro del ramo de actividad en que se mueva el presunto responsable, contratar seguros. Adems de ello, habra que tomar en consideracin si la accesibilidad a los seguros no resulta extraordinariamente onerosa y si no es complicado disolver el precio del seguro en los costos de la actividad profesional y, por consiguiente, en los precios. Mas, en todo caso, la proposicin tomada con su alcance general no resulta especialmente aceptable, pues no puede encontrarse un fundamento serio al hecho de que la fcil asegurabilidad de un dao pueda hacer por este solo dato responsable a quien pudiendo asegurarse no lo hizo. Un problema distinto, aunque extraordinariamente relacionado con el anterior, es si, dentro de la frmula que usualmente se denomina de responsabilidad por riesgo, la normal y usual asegurabilidad, el acceso no oneroso al seguro y la facilidad de disolverlo en los costos, son razones que abonan la idea de que se trata de un tipo de riesgo que puede considerarse como un riesgo tpico. As lo entendi un borrador o esbozo de una posible reforma de los artculos 1.902 a 1.910 del CC que en el ario 1992 el Ministerio de Justicia encarg a la Comisin General de Codificacin y que no tuvo la suerte que se poda esperar. En este borrador se estableca la responsabilidad de los empresarios por los daos tpicos derivados de la actividad desarrollada por tales empresarios y presuma el carcter tpico de los riesgos y de los daos por el hecho de que los establecimientos o empresas del mismo ramo los tuvieran ordinariamente cubiertos con un seguro. En el fondo sta es la idea que subyace en una sentencia de 28 de junio de 1991 de la Audiencia de Valladolid que DE NGEL sita dentro de la denominada responsabilidad por asegurabilidad. En ella se conden al dueo de un garaje a indemnizar al propietario de un automvil por un incendio ocurrido en l, argumentando que el contrato establecido por el propietario del vehculo con el empresario del garaje llevaba implcita una obligacin de vigilancia como lo demostraba el hecho de que el demandado, para la explotacin del negocio haba concertado un seguro con el propsito de cubrir tales riesgos.

El reverso de la medalla de la imputacin de responsabilidad por asegurabilidad, es la cuestin de la existencia o inexistencia de accin para reclamar si los daos estn cubiertos por un seguro, que, en nuestra hiptesis ha de ser, lgicamente, un seguro contra dao. En principio, es claro que quien tiene contratado un seguro contra daos y recibe del asegurador, por virtud de un contrato celebrado, la totalidad de la indemnizacin por los daos sufridos, carece de accin frente al causante del dao, puesto que ese dao ya no existe. En estos casos, la discusin ha versado de antiguo, en punto a si el asegurador que satisface la indemnizacin se subroga en la accin indemnizatoria que tena el que sufri el dao y fue indemnizado, frente al indemnizante del mismo. 3. EL DERECHO DEL ASEGURADOR A SUBROGARSE EN LAS ACCIONES DEL ASEGURADO CONTRA LOS AUTORES Y RESPONSABLES DE UN SINIESTRO A) Consideraciones Generales Como explican F. SNCHEZ CALERO y F.J. TIRADO SUREZ (5), el fundamento de este privilegio de los aseguradores se ha querido encontrar en un conjunto de razones que, bsicamente, son las siguientes: La Evitar que el asegurado que, como consecuencia del siniestro pueda encontrarse con un conjunto de derechos de crdito (p. ej., contra el asegurador, contra el causante del dao), pueda enriquecerse ejercitando todos esos derechos, lo cual estara en contra del carcter estrictamente indemnizatorio de los llamados seguros de daos.
2.a Impedir que el tercero responsable se vea libre de su obligacin de resarcir los daos, a consecuencia de la proteccin que el perjudicado obtiene por medio del contrato de seguro. 3.a Dotar a los aseguradores de recursos suplementarios que les permitan una mejor explotacin del negocio del seguro, en lo cual puede existir una razn de inters general. (5) Comentarios al Cdigo de comercio y legislacin mercantil comparada, XXIV, pg. 623.

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II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

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Es cierto que ninguna de las razones que comnmente se sealan como fundamento de la llamada subrogacin de los aseguradores est exenta de crticas. Ante todo, porque el derecho de los asegurados frente a los aseguradores es de naturaleza contractual e independiente de los que pueda tener contra el causante o responsable del dao. En segundo lugar, porque la obligacin de indemnizar no tiene en el Derecho espaol ningn carcter punitivo, sin que existan razones de peso para que el causante del dao pueda verse obligado a resarcirlo. Obsrvese, adems, que la razn alegada podra esgrimirse si la subrogacin fuera en acciones en contra del causante material del dao, pero que se compadece muy mal cuando la accin se da frente terceros a quienes se imponga la responsabilidad por la va de una obligacin de garanta. Por eso, la nica razn de fondo es lo que SNCHEZ CALERO y TIRADO SUREZ denominan recursos suplementarios para la mejor explotacin de negocios de seguros, pues la subrogacin puede ciertamente dotar de medios financieros a las entidades aseguradoras y, en parte, tambin contribuir a un posible abaratamiento de las primas. Tal vez por eso los mismos autores que hemos citado sealan que la subrogacin de los aseguradores tropieza en la actualidad con una cierta oposicin. Se dice que perjudica al asegurado en los supuestos de infiraseguro y que plantea problemas de especial complejidad, cuya solucin entraa costos administrativos y judiciales importantes. B) La naturaleza jurdica de la subrogacin La naturaleza jurdica de la subrogacin de los aseguradores ha sido discutida vivamente. Como sealan G. CASTELLANO y S. SCARLATELLA (6), en relacin con el artculo 1.916 del Cdigo civil italiano, las posiciones doctrinales han sido las siguientes:
a) La doctrina tradicional configuraba la subrogacin del asegurador como una verdadera y propia subrogacin legal que entrara en el marco de lo que en el Cdigo civil espaol son los artculos 1.209 y siguientes. Frente a esta tesis se puede alegar muy claramente que el asegurador no es un tercero que pague una deuda ajena, sino una parte contratante que cumple con su propia
(6) Le assicurazione pri vate, pgs. 385 y ss.

obligacin contractual. Por esta razn, la mayor parte de los autores y la jurisprudencia rechazan la opinin antes apuntada. b) Ha existido alguna opinin aislada, sostenida en su momento por SATTA, que considera la subrogacin del asegurador, como un fenmeno procesal que hay que situar en el mbito de la llamada accin subrogatoria de que habla el artculo 1.111 CC, aunque es notorio que esta accin se otorga a los acreedores para ejercitar los derechos del deudor que se encuentre en estado de dificultad o de insolvencia, por lo que no guarda manifiestamente ningn paralelo con el supuesto que ahora estudiamos. c) Segn G. CASTELLANO y S. SCARLATELLA, la opinin ms seguida hoy en da es la que configura la subrogacin del asegurador como un supuesto de hecho traslativo de los derechos y acciones o como una modificacin subjetiva de la relacin obligatoria en su lado activo, anloga a una cesin legal de un crdito. Los crditos que el asegurado tena contra el causante o responsable del dao son cedidos ex lege al asegurador que paga la indemnizacin. Una variante de la opinin anterior es la que considera que existe una sucesin a ttulo particular en el crdito que, en puridad, no es encuadrable en el marco de la cesin de crditos. C) El momento de produccin de la subrogacin y los requisitos de sta Tambin ha sido discutido, desde el punto de vista doctrinal, el tema del momento y de las condiciones bajo las cuales la subrogacin se produce. Se ha sealado que en la doctrina ms antigua se supona la existencia de una subrogacin automtica (ipso iure, como deca la Exposicin de Motivos del Cdigo de comercio), de suerte que la subrogacin nace en el momento del pago y por el hecho mismo del pago. Esta tesis de la subrogacin automtica se concilia mal con el carcter facultativo que el artculo 43 LCS atribuye a la subrogacin (gel asegurador... podr). Por eso, hoy se seala unnimemente, que la subrogacin no se produce de forma automtica, sino que depende de la voluntad del asegurador. SNCHEZ CALERO recuerda la opinin de DUQUE en el momento de la redaccin del Primer Anteproyecto, quien seal la utilidad de atribuirle carcter facultativo con el fin de eludir una subrogacin automtica o ipso iure.

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II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

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Supuesto que la subrogacin no es automtica, se hace preciso dicen SNCHEZ CALERO y TIRADO SUREZ- indicar la forma en que el asegurador ha de manifestar su voluntad de subrogarse. La opinin generalizada es la que requiere la manifestacin de voluntad del asegurador, dirigida al tercero frente a quien las acciones puedan darse. Como dicen los autores antes citados, el momento de la subrogacin es aquel en que el asegurador se posicione en el lugar del asegurado que ha cobrado la indemnizacin y, como consecuencia de ello, manifieste que ha adquirido los derechos y las acciones que le correspondan al asegurado contra l. Por lo que se refiere al objeto de la subrogacin, es claro que el artculo 43 LCS presupone la existencia de un crdito del asegurado contra un tercero que tiene que dirigirse precisamente a la obtencin del resarcimiento del mismo dao que ha dado lugar a la indemnizacin del asegurador. Debe, pues, existir una identidad objetiva aunque no necesariamente cuantitativa entre la indemnizacin abonada por el asegurador y el resarcimiento que al asegurado adeude el tercero responsable. Por falta del requisito de la identidad se han excluido de la subrogacin las acciones dirigidas al cumplimiento de un contrato y no al resarcimiento por su incumplimiento, las acciones de carcter penal y los derechos de propiedad sobre la cosa asegurada. En el mismo sentido, se han excluido de la subrogacin los derechos del asegurado a ser resarcido del dao moral cuando el asegurador no lo hubiese pagado. D) El problema de las excepciones oponibles por el tercero frente al asegurador que acta por subrogacin Del concepto mismo de subrogacin deriva la evidente consecuencia de que las acciones que el asegurador puede ejercitar, tienen que ser las mismas que, como consecuencia del dao, existieran en el patrimonio del asegurado, sin que puedan ejercitarse otras distintas. En el caso de que estas otras acciones diferentes existieran, no podran, en ningn caso, ejercitarse por subrogacin. La subrogacin presupone, por tanto, un crdito del asegurado contra un tercero, que es responsable del dao, en concepto de autor del mismo o por existir una norma legal que le impone efectivamente esta responsabilidad como responsablilidad por hecho

ajeno. Ha de tratarse, igualmente, de un crdito del asegurado que se dirige precisamente a la obtencin del resarcimiento de daos que ha dado lugar a la indemnizacin por el asegurador. El artculo 43 LCS dice claramente que el objeto de la subrogacin son los derechos y las acciones que correspondieran al asegurado. Este planteamiento permite resolver la cuestin relativa a las excepciones que el tercero, que se ve demandado por el asegurador como consecuencia de la subrogacin, puede oponer frente a ste. Como se trata de una subrogacin, se entiende unnimemente que son las mismas excepciones que el demandado hubiera podido ejercitar frente al asegurado que experiment el dao si ste hubiera ejercitado tales acciones. En trminos generales, la cuestin anteriormente planteada recibe la respuesta de que el demandado puede ejercitar frente al asegurador, todas las excepciones relativas a la relacin que existiera entre l y el asegurado-perjudicado, siempre que se trate de excepciones fundadas sobre situaciones ya existentes en el momento en que la subrogacin se haya hecho eficaz o sobre actos realizados con anterioridad a dicho momento. Como consecuencia de lo anterior, hay que entender que el tercero demandado puede oponer cualquier excepcin fundada en la extincin de su deuda o del crdito del asegurado, que el asegurador ejercita por subrogacin, siempre que se haya producido con anterioridad al momento en que la subrogacin se haya hecho eficaz. De la regla anterior se suele exceptuar, normalmente, la excepcin de compensacin entre la deuda ejercitada por el asegurador que acta por subrogacin y el crdito que el demandado tuviera contra el asegurado-perjudicado, que slo se admite si la compensacin estuviera ya verificada antes de la efectividad de la subrogacin. A ello hay que aadir que slo los actos de extincin de la deuda del tercero demandado, que hubieran sido realizados en fraude de los derechos del asegurador, lo que presupone que el tercero sea partcipe en el consilium fraudis , impiden la oposicin de la correspondiente excepcin. La subrogacin prevista en el artculo 43 LCS tiene varios lmites. El primero de ellos resulta muy claro. La subrogacin no puede ir ms all de la cantidad que como indemnizacin el asegurador haya pagado. La segunda limitacin contenida en el prrafo segundo del artculo 43 LCS es que la subrogacin no puede pro-

200 CAP. VIL-IMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y SEGURO

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ducirse en perjuicio del asegurado ni el ejercicio de los derechos de ste por subrogacin tampoco. Se trata de una hiptesis que presenta alguna dificultad de inteligencia que cubre seguramente el caso en que una demanda del asegurador frente al causante del dao provoque una reconvencin del demandado frente al asegurado. La tercera de las limitaciones a la subrogacin del asegurado, que el artculo 43 contempla, es que el asegurador no tendr derecho a la subrogacin contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, lo que se refiere expresamente a la responsabilidad de los padres respecto de los actos de los hijos sujetos a patria potestad. Tampoco se da la subrogacin cuando el causante del siniestro se encuentre, respecto del asegurado, en una relacin de parentesco en lnea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, o sea padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Las dos limitaciones citadas no entran en juego si la responsabilidad proviene de dolo o si se encuentra amparada mediante un seguro, que, lgicamente, debe ser un seguro de responsabilidad civil. En este ltimo caso, la subrogacin queda limitada en su calcance de acuerdo con los trminos del mencionado contrato. El artculo 43 LCS se cierra abordando el problema de concurrencia de asegurador y asegurado frente al tercero responsable del dao. Esta concurrencia se produce, como es lgico, cuando, en virtud de las especiales caractersticas del contrato y en especial de la suma asegurada, el asegurado no haya recibido del asegurador una indemnizacin completa y tenga expeditas sus acciones frente al causante del dao si en ste concurren las condiciones suficientes para que se produzca la accin de indemnizacin. En un supuesto como el descrito, el asegurado posee acciones por la parte del dao no cubierta por el seguro y el asegurador la subrogacin por la parte satisfecha. La Ley resuelve el concurso mediante una distribucin proporcional: el recobro dice la Ley se repartir entre ambos en proporcin a su respectivo inters. Este inters ser para el asegurador la indemnizacin pagada y para el asegurado el dao restante que haya quedado sin satisfacer.

4. LA ACCIN DIRECTA DEL PERJUDICADO CONTRA EL ASEGURADOR

En el seguro de responsabilidad civil, el artculo 76 LCS dice que el perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin de indemnizar. La inteligencia de este precepto requiere alguna puntualizacin. Tiene razn DE CUPIS cuando, al comentar el precepto paralelo de la Ley italiana de 1969, que introdujo el seguro obligatorio en materia de accidentes causados por la circulacin de vehculos de motor, sealaba que esta accin directa tiene que corresponder a un derecho de naturaleza sustancial, respecto del cual la accin es un simple instrumento procesal. Por consiguiente, no se trata de otorgar al perjudicado legitimacin especial para ejercitar un derecho que corresponda al asegurado, sino que la ley busca la tutela del perjudicado y la realizacin de su inters, ponindolo a cargo del asegurador, aunque, naturalmente, dentro del lmite establecido en la pliza. El problema es entonces el de la naturaleza y fundamento de este derecho del perjudicado a obtener directamente una prestacin del asegurador. Para resolver el problema, el autor antes citado considera que, el contrato de seguro de responsabilidad civil es siempre un contrato en favor de terceros. No existe especial dificultad por el hecho de que se trate de terceros indeterminados en el momento de contratar, pues el contrato establece los criterios de determinacin de los terceros favorecidos. El contrato favorece a aquellos terceros que quedan determinados por el hecho de haber sufrido el dao como consecuencia de los actos del asegurado o de las personas por quienes ste deba responder. La calificacin del derecho del perjudicado a reclamar directamente del asegurador como un derecho nacido del contrato presenta, sin embargo, algunas dificultades. Las ms importantes son las que se refieren a las excepciones que puede oponer el asegurador frente a la accin ejercitada por el tercero. El artculo 76 LCS resuelve la cuestin declarando la accin directa del tercero perjudicado inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, aunque admite que el asegurador pueda oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga frente a l. Se desprende de ello, que el asegurador slo puede oponer una prdida de vigencia del contrato que tenga carcter fehaciente y el lmite de responsabilidad fijado en la pliza. No puede oponer en cambio, la accin de nulidad del contrato derivada de sus relacio-

202 CAP. VILIMPULSOS DE SOCIALIZACIN Y ORDENACIN DEL DERECHO DE DAOS

nes personales con el asegurado y tampoco la excepcin de incumplimiento contractual derivada del hecho de que el asegurado no hubiera pagado las primas, ni su facultad de rescindir el contrato que hubiera nacido con tal motivo, si sta no ha sido suficientemente ejercitada con anterioridad. No son oponibles al perjudicado las clusulas limitativas que la pliza pueda establecer ni el pacto de que el asegurado deba concurrir parcialmente a la indemnizacin. Tampoco resultan oponibles segn la opinin que nos parece probable, el pacto contenido en la pliza, que haya cualificado el tipo de responsabilidad. La inmunidad del derecho del perjudicado a las excepciones dimanantes de la relacin entre el asegurado y el asegurador convierte aquel derecho en un derecho de carcter autnomo condicionado solamente a la existencia de contrato y de dao. Por decirlo de un modo grfico, el asegurado que contrata un seguro de este tipo emite una promesa autnoma frente a los indeterminados perjudicados. El artculo 76 LCS consagra el derecho del perjudicado a conocer la existencia del contrato de seguro y su contenido como condiciones de hecho necesarias para el ejercicio de su derecho. El precepto pone el deber de informacin a cargo del asegurado. El asegurado dice estar obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. Los deberes dimanantes de buena fe imponen la misma obligacin al asegurador si ste resulta conocido. El procedimiento a seguir, para obtener esta informacin, queda en la penumbra aunque es posible pensar en la viabilidad de las diligencias preliminares de que habla el artculo 497 LEC. El hecho de que el artculo 76 LCS otorgue accin directa al perjudicado no impide que ste pueda demandar conjuntamente al asegurador y al asegurado. Puede pensarse incluso que, en una demanda que se dirigiera slo contra el asegurado causante del dao, este ltimo pueda pedir la citacin del asegurador. En todo caso, es indiscutible la intervencin del asegurado en el litigio promovido, a travs de la figura de la intervencin adhesiva de un tercero. En rigor, sin embargo, todos estos problemas quedan paliados por la regla sobre defensa o direccin jurdica de que trata el artculo 74 LCS, segn el cual, salvo pacto en contrario el asegurador asume la direccin jurdica frente a la reclamacin del asegurado.

CAPTULO VIII
EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y LA VISIN GLOBALIZADA DE LOS COSTOS DE LOS ACCIDENTES

I.

El anlisis econmico del Derecho

Los arios sesenta de este siglo, al lado de otros movimientos intelectuales, ya aludidos, contemplaron la aparicin y el desarrollo del llamado anlisis econmico del Derecho que para nuestro tema presenta una especial importancia. Su fecha fundacional se suele situar en el ao 1960 en que aparece un trabajo de Ronald H. COASE sobre The problem of social cost. Muy poco despus, en 1961 se publica el trabajo de Guido CALABRESI sobre Some thougts on risk distribution and 'he law or torts. Como ha dicho C. PAZ-ARES (1), el anlisis econmico del Derecho es una direccin metdica que pretende reconstruir e interpretar las diferentes instituciones y categoras jurdicas de acuerdo con los criterios y con las pautas de las ciencias econmicas. No se trata slo de analizar de manera interdisciplinar el conjunto de interrelaciones que existen o pueden existir entre Derecho y Economa, sino de construir, explicar e interpretar las normas jurdicas de forma que los postulados de las leyes econmicas se puedan cumplir mejor. En este sentido, no se puede poner en duda la relacin existente entre el llamado anlisis econmico del Derecho y la teorizacin de los economistas neoliberales. Como recuerda PAZ-ARES, se trata de un movimiento que busca recuperar la vieja idea del laissez faire laissez passer.
II. La mxima produccin de riqueza y la ptima asignacin de recursos como objetivos econmicos y jurdicos

El anlisis de los economistas neoliberales trata de articular la teorizacin de un Estado mnimo, desrregularizado, reconstruyendo una sociedad civil verdaderamente autnoma e independiente del Estado, que est en condiciones de producir el mximo
(1) La economa poltica como jurisprudencia racional. Aproximacin a la teora econmica del Derecho, ADC, 34, 3, 1981, pg. 601.

 204 CAP. VIII.EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

II. LA MXIMA PRODUCCIN DE RIQUEZA

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bienestar social. Se sigue de ello, contina diciendo PAZ-ARES, que el postulado primordial, tanto del sistema jurdico como del sistema econmico, que deben entenderse perfectamente solidarios entre s, es la produccin mxima de riqueza (wealth maximization) y la ms eficaz asignacin de los recursos con que se cuenta para ello. Desde la perspectiva de los neoliberales, la mxima produccin de riqueza se consigue a travs del mecanismo del mercado y de los precios. La economa capitalista dice el profesor de la Universidad de Oxford, Patrick ATTYAH se basa en la idea de que, en condiciones de competencia perfecta, la sociedad producir precisamente aquellos bienes y servicios que los consumidores deseen y en la proporcin en que los deseen. La ms oportuna asignacin de todos los recursos se puede y debe tericamente alcanzar a travs del mecanismo de los precios. De acuerdo con los postulados clsicos, una economa competitiva tiende a establecer un punto de equilibrio entre la oferta y la demanda de bienes y servicios. Si la demanda es mayor que la oferta, el precio tender a aumentar y los fabricantes encontrarn beneficio en producir ms cantidad del producto para ir al encuentro de la demanda incrementada. Los precios disminuirn entonces y, si se ha producido mucho, comenzar a bajar el precio de nuevo. Y as sucesivamente. Si las cosas funcionan como es debido, se alcanzar un punto de equilibrio, en el cual el consumidor obtiene lo que desea a los precios que est dispuesto a pagar. Ahora bien, contina diciendo P. ATIYAH, si el precio de un producto es demasiado bajo porque no se han calculado bien determinadas cargas analizando correctamente los costos que corresponden al referido producto, la demanda ser demasiado alta y de ello se seguir que se producir demasiado y que se desviarn recursos que deberan dedicarse a producir otros bienes. En estas condiciones, al final, habr mucho de un tipo de bienes, poco de otros y una mala asignacin de recursos. El paradigma dominante en el anlisis contemporneo de la actividad econmica, dice P. MERCADO (2) es que se nuclea en torno al modelo neoclsico. En un mundo caracterizado por la escasez, y en el que los individuos se comportan siempre como seres racionales, maximizadores de sus intereses privados, el mximo
(2) El anlisis econmico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.

de bienestar social, de eficiencia social, se conseguir cuando en un mercado de competencia perfecta, definido por un elevado nmero de compradores y vendedores de forma que ninguno pueda influir sobre el precio, que poseen una informacin completa en el proceso de determinacin del precio y en el que todos los recursos son libremente transferibles, se alcanza una situacin de equilibrio que se denomina ptimo de Pareto y que se caracteriza por el hecho de que ningn individuo puede mejorar su situacin sin perjudicar la situacin del otro. En tales circunstancias, los bienes y factores productivos tienden a gravitar en torno a su mejor y ms eficiente uso (3). Mas para que se alcance el ptimo de bienestar social es imprescindible que los costes sociales sean iguales a los beneficios sociales, lo que se obtiene cuando el producto marginal social de cada factor producido sea igual en todos su usos, o lo que es lo mismo, cuando no quepa ninguna reasignacin de ningn recurso que permita aumentar su productividad. El funcionamiento del mercado y la obtencin del punto de equilibrio se pueden ver, sin embargo, perturbados por la produccin de los denominados fallos de mercado, disfunciones o, con otra terminologa, externalidades. La externalidad es definida por NATH, como un efecto externo, favorable o desfavorable, que un agente econmico (un individuo o una empresa) determina sobre la produccin, renta, ocio o bienestar de otro agente econmico, cuando dicho efecto es de tales caractersticas que las instituciones jurdicas y econmicas no permiten el pago o ingreso de un precio por el beneficio o dao causado por dicho efecto. El ejemplo clsico de Picou es el de una planta industrial que emite humos o vierte residuos en una determinada rea, en detrimento del posible disfrute y de la renta de los habitantes de la zona, cuando la empresa en cuestin no est obligada a pagar un precio por los daos que ocasiona a terceros. El anlisis de este tipo de disfunciones o externalidades, condujo a Picou y a una serie de economistas que siguieron sus opiniones, a entender que en determinados casos, la solucin de los problemas planteados por las disfunciones o externalidades slo puede venir de una intervencin del Estado. En el caso de la fbrica cuyos humos tienen efectos perjudiciales para los edificios de la vecindad, resulta deseable y conveniente hacer al dueo de la fbrica responsable de los perjuicios o, alternativamente, exigirle
(3) Op. cit., pg. 134.

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CAP. VIII.EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

II. LA MXIMA PRODUCCIN DE RIQUEZA

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un impuesto en funcin de la cantidad de humos producidos que sea equivalente en trminos monetarios a los daos causados o, por ltimo, apartar, mediante decisiones de autoridad, a la fbrica de los distritos residenciales en que la emisin de humos pueda tener efectos perjudiciales. Frente a este tipo de anlisis, COASE (4) afirma que el problema de las externalidades es el coste social que producen que no desaparece por el hecho de que intervengan las autoridades. En general el problema debe resolverse a travs del mercado lo que ser posible, cualquiera que sea la solucin jurdica o legal que el caso deba recibir, siempre que no se produzcan nuevos costos especiales.
COASE toma como ejemplo el caso de Sturges contra Bridgman. Bridgman era un confitero que utilizaba en su proceso de produccin un aparato que produca algunas vibraciones, aunque llevaba muchos arios hacindolo as sin que nadie hubiera formulado ningn tipo de reclamacin. Junto al local del confitero, en Wimpole Street, en Londres, abri su consulta como mdico el Dr. Sturges. La maquinaria del confitero no ocasion al mdico perturbaciones hasta que despus de ocho arios de ocupar el local, prepar una consulta en el extremo de su jardn, que estaba precisamente junto a la cocina del confitero. A partir de este momento, los ruidos y vibraciones causados por la maquinaria del confitero hacan muy difcil al mdico utilizar su sala de consultas. El ruido le impeda la auscultacin de los pacientes y le era imposible realizar cualquier actividad que exigiese reflexin y atencin. Por esta razn, ejercit una accin de nuissance que los tribunales acogieron reconociendo el derecho del mdico a impedir que el confitero usase su maquinaria. COASE seala que hubiese sido igualmente posible modificar la situacin creada por la decisin judicial mediante un acuerdo de las partes y que la posible opcin por uno u otro camino se encuentra en funcin de los costos. El mdico hubiese estado dispuesto a renunciar a su derecho y dejar que la maquinaria del confitero continuase funcionando, si ste le hubiese indemnizado con una suma superior a la prdida que experimentara por tener que mudarse a otro local o por tener que reducir sus actividades o, como tambin se apunt, por establecer un sistema de insonorizacin. Por su parte, el confitero hubiese esta(4)

do dispuesto a hacer lo mismo si la cantidad que hubiese tenido que pagar al mdico fuese mayor que la merma de renta que experimentara por tener que alterar su forma de trabajo en su local, abandonndolo y llevando las instalaciones a otro lugar. As, en trminos econmicos, la solucin del problema depende esencialmente de que el uso continuado de la maquinaria produzca al confitero una renta mayor de la que sustrae al mdico. Sin embargo, examinando as la cuestin, no se tienen en cuenta los costos de las transacciones y de las negociaciones. Para efectuar una transaccin en el mercado dice COASE es preciso afrontar gastos: descubrir la persona con la que se desea negociar, informar que se desea negociar y cules son las condiciones de esta negociacin, realizar inspecciones, redactar contratos y, finalmente, vigilar el cumplimiento de dichos contratos. Todo ello son operaciones que resultan a veces extraordinariamente costosas y que pueden impedir transacciones que se hubiesen efectuado en un mundo en el que el sistema de precios operase sin costos. La empresa representa una forma alternativa; elimina muchas negociaciones individuales entre los diferentes factores de produccin, de manera que decisiones internas sustituyen a las transacciones o negociaciones de mercado; pero mientras no se conozcan los costos de la organizacin no se puede decidir si son mayores o menores que los simples costos de transaccin en el mercado. Una solucin alternativa dice COASE es la reglamentacin estatal directa. En lugar de un sistema jurdico de derechos protegidos por la ley que pueda ser modificado mediante transacciones en el mercado, el Estado puede imponer regulaciones que especifiquen lo que la gente puede hacer o dejar de hacer, mediante disposiciones que deben ser imperativamente respetadas. El Estado, por ejemplo, puede ordenar el problema de la emanaciones de humos ordenando que determinados mtodos de produccin queden prohibidos, que otros resulten obligatorios (v. gr. que se instalen medios de impedir la produccin de humo) o que no se utilice la combustin de carbn o petrleo en el proceso de fabricacin. Puede finalmente, confinar cierto tipo de actividades en ciertos distritos o zonas. Sin embargo, el Estado es una superempresa, que se diferencia de la empresa ordinaria en que sta ltima est sometida a frenos en sus operaciones a causa de la competencia que otras empresas pueden llevar a cabo en la mismas actividades con menos costos.

III, octubre 1960, con traduccin castellana en Hacienda Pblica Espaola, Instituto de Estudios Fiscales, n. 68, 1981.

El problema del coste social, en The Journal of Law and Economics, vol.

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CAP. VIIIEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

III. APLICACIN DEL ANLISIS ECONMICO AL DERECHO

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El Estado no tiene esos frenos, pero no obra sin costes. En realidad dice COASE a veces puede resultar extremadamente costoso su funcionamiento. No existe razn para suponer que las regulaciones restrictivas adoptadas por una Administracin falible, sometida a presiones polticas y que opera sin el freno de la competencia, vayan a ser siempre las que aumenten la eficiencia con que opera el sistema econmico. La regulacin estatal directa no proporciona necesariamente resultados mejores que dejar que el problema sea resuelto por el mercado o por la empresa. Todas las soluciones tienen sus costes y no existe motivo para suponer que la regulacin por parte del Estado est llamada a hacer acto de presencia simplemente porque el problema no es bien abordado por el mercado o por la empresa. Habr que valorar los costes y los beneficios de cada alternativa. III. La aplicacin del anlisis econmico al Derecho de la responsabilidad civil. Los costes de los accidentes Como quiera que los daos representan desventajas sociales, prdidas de utilidad y son, en sentido econmico lo contrario de los bienes o anti-bienes (en ingls se habla de bads, en contraposicin a goods), los objetivos que debe perseguir un anlisis econmico es evitar o reducir en la mayor medida posible los daos. Ello es necesario, en la medida en que la destruccin de bienes, lo mismo si se trata de bienes materiales que si son de bienes de la personalidad, produce prdidas econmicas, evita la produccin de rendimientos y significa una mala asignacin de los recursos productivos del mayor beneficio social. El anlisis econmico no se ha limitado a subrayar el costo social o el mal que representan los daos en s mismos considerados. Guido CALABRESI, en su conocido libro Los costes de los accidentes, observ que a cada dao se encuentran vinculados tres tipos de costes, que deberan poder ser influidos por el Derecho de la responsabilidad civil. Estos tres tipos de costes suelen ser usualmente denominados primarios, secundarios y terciarios. Por costes primarios, explican H. B. SCHFER y C. OTr (5) hay que entender el valor medido en la utilidad perdida de todos los daos causados a la vctima de un perjuicio (6). Si se piensa, dicen los
Madrid, 1991.
(5) Manual de anlisis econmico del Derecho civil, traduccin espaola, (6) Ob. cit., pg. 99.

autores citados, en la lesin sufrida por un trabajador en un accidente laboral, entre los costes primarios hay que situar el trabajo no realizado, la asistencia mdica y los dolores padecidos, pero tambin el hecho de que el trabajador tenga que renunciar a sus vacaciones, que es disfrute perdido yrasimismo, los costes ocasionados a terceros (por ejemplo, los miembros de su familia que no se puedan desatender del lesionado durante algn tiempo). Desde el punto de vista econmico, los costes no son slo gastos, sino utilidades perdidas y ello tanto en sentido material como inmaterial. Los costes secundarios son, inicialmente, los costes de prevencin, entre los cuales hay que computar todos los dispendios realizados en prevencin de la existencia de los daos y para evitarlos, como pueden ser las instalaciones de servicios contra incendios en empresas de cualquier tipo (pinsese en establecimientos hoteleros, de exhibicin cinematogrfica, etc.), o los gastos realizados para prevenir accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Entre los costes secundarios hay que situar tambin, sobre todo si lo que se mide es el dao social, la mala asignacin de recursos y la prdida de bienestar social, la mayor o menor dispersin del riesgo. En efecto, como seala H. B. SCHFER y C. OTr en un supuesto en que los daos primarios sean de un milln de pesetas, el dao social o el coste social no es el mismo cuando toda la cuanta de la indemnizacin se asigna a una sola persona que cuando se distribuye entre un nmero elevado de ellas. Si el citado dao se pudiera dispersar y distribuir entre cien mil personas, es evidente que cada una de ellas lo sufrira en una cuanta de slo diez pesetas. El efecto de dispersin del riesgo se consigue de dos maneras: a travs de los seguros, en la medida en que el dao es pagado por la totalidad de los asegurados y en este sentido se dice que un seguro es socialmente til cuando todos los miembros de una comunidad de riesgo, con conocimiento completo de los riesgos, estn dispuestos a soportar los pagos necesarios para hacer frente a un dao futuro, no cierto sino slo probable y cuyo importe es como mnimo igual al dao esperado ms costes de tal seguro; o a travs de la insercin en el precio de un producto de los costes de prevencin que el fabricante ha soportado, de manera que, econmicamente, la responsabilidad del fabricante en un seguro para el comprador en el que ste paga las primas al pagar el precio del producto, que sera sin duda ms bajo si no se computaran en l los costes que acarrea la responsabilidad. Por ltimo, siguiendo el esquema de CALABRESI, nos encontra-

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CAP. VIII-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

IV. VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES

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mos con los costes terciarios que son aquellos que origina la liquidacin y distribucin del dao producido. Por ejemplo, dicen SCHFER y Orr, en un accidente de trfico se presenta la polica que tiene que investigar los hechos y la compaa de seguros que tiene que evaluar mediante peritos el importe de los daos. Puede haber gastos judiciales y de abogados y adems las partes interesadas emplean tiempo y esfuerzos que son tambin costes en sentido econmico. Si el caso llega a producir consecuencias penales, son tambin costes terciarios la prosecucin del asunto en las instancias judiciales y costes son los penitenciarios. La reduccin de estos costes terciarios es tambin un objetivo importante del Derecho de la responsabilidad civil desde el punto de vista econmico, porque los recursos que se empleen en el tipo de actividades diseado se desvan de objetivos alternativos cuya consecucin sera socialmente ms til.
IV. Las vas de consecucin de los objetivos econmicamente deseables

Admitidos los objetivos que han sido descritos, como objetivos deseables desde el punto de vista econmico, hay que sealar ahora cules son las vas por las cuales dichos objetivos pueden conseguirse. En la doctrina econmica se ha elaborado al respecto algunos criterios, entre los cuales se citan, por regla general los siguientes: 1. La frmula Learned Hand y los costos de prevencin. Learned HAND fue un juez federal norteamericano que sentenci en 1947 el caso US Navy v. Carrol Towing Co. El caso lo ha contado recientemente Pablo SALVADOR CODERCH (7). La compaa demandada era la armadora de un remolcador que arrastraba una lnea de barcazas dentro y fuera del puerto de Nueva York. Una de las barcazas, la Anna C., rompi las amarras con el resto y fue arrastrada por el viento hasta abordar a un petrolero cuya hlice golpe el casco y abri una brecha en el Anna C., que se hundi. La cuestin que se planteaba era si el propietario de la barcaza haba contribuido, de manera negligente a causar su propio dao y si esta negligencia se poda situar en el hecho de no haber encomendado permanentemente a un marinero la vigilancia de los
(7) P. SALVADOR y Mara Teresa CASTIEIRA, Prevenir y Castigar, ed. Pons, Madrid, 1997.

amarres. HAND seal que no haba una regla general que pudiera resolver el caso. Ciertamente observ HAND son muchas las ocasiones en las que una embarcacin se suelta del amarre y, cuando esto sucede, se crea, lgicamente, una amenaza o un riesgo en las inmediaciones. Sin embargo, de ello no se puede seguir que exista siempre un deber del propietario de adoptar todo tipo de medidas contra los posibles daos y, menos todava, el de contratar permanentemente a un marinero para la vigilancia de los amarres. Para resolver esta cuestin hay que tomar en cuenta tres variables. Ante todo, la probabilidad de que los hechos ocurran y en el caso concreto, que la barcaza se suelte del amarre, pues si la probabilidad es mayor, las medidas de precaucin se encuentran ms justificadas que en un caso que sea escasamente probable. En segundo lugar y por la misma razn, la gravedad y cuanta de los daos que puedan resultar de los hechos, pues la adopcin de medidas de precaucin estar justificada si los daos son importantes o cuantiosos y lo estar menos o simplemente no lo estar cuando sean nfimos. Por ltimo, no debe perderse de vista el coste de las medidas de precaucin, pues si stas no son muy onerosas ser difcil explicar porqu no se adoptaron, mientras que lo contrario ocurrir cuando supongan un coste econmico desproporcionado. Segn HAND era posible acuar una frmula algebraica en la que quede plasmada la relacin entre todos estos factores. As, si a la probabilidad se le llama P, al dao D y al costo de las medidas de prevencin C, la responsabilidad depender de que C sea menor que D multiplicado por P. Formulado algebraicamente es (C < P x D). Pablo SALVADOR recuerda un caso espaol similar al US Navy v. Carrol Towing Co., que es el de la La Estrella, S. A. de Seguros y otros contra Excavaciones Martimas, S. A. que resolvi la STS de 22 de diciembre de 1986. Un gnguil de la compaa demandada, fondeado en la Ra de Huelva, a la altura de Torre Arenielas, rompi amarras, qued a la deriva y colision con un pantaln de la empresa Energa e Industrias Aragonesas, S. A., que result con graves daos que haba resarcido la compaa de seguros, quien repeta frente a Excavaciones Martimas, S. A. Tanto el Juzgado como la Audiencia estimaron la demanda y entendieron que hubo negligencia, recuerda P. SALVADOR, porque la gabarra no estuvo... amarrada de forma que no pudiera causar dao, no habindose probado que se produjera ningn acontecimiento o fenmeno de tal magnitud o anormalidad que haga necesario considerar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor y... el informe tcni-

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CAP. VIL-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

IV. VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES

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co emitido como diligencia para mejor proveer por un ingeniero de caminos.., afirma que dicha gabarra no deba haberse soltado si hubiera estado bien sujeta ni deba haberse roto el cable si ste hubiera estado en buenas condiciones. Es manifiesta la diferencia entre la forma de resolver uno y otro supuesto. Segn la tendencia espaola hay que poner toda la diligencia precisa para evitar el accidente, cualquiera que sea el coste de las medidas de prevencin. Como recuerda tambin P. SALVADOR, la frmula de HAND ha sido objeto de largusimas reflexiones y anlisis por varias generaciones de juristas y economistas y en lo fundamental constituye una fecunda interpretacin econmica de la negligencia, acogida por POSNER en la siguiente proposicin: si el coste de un accidente es menor que el coste de evitarlo, una empresa econmicamente racional no evitar el accidente y preferir pagar una indemnizacin. Una variante de la misma idea es la denominada figura del cheapest cost avoider. Para resolver determinados problemas prcticos tiene sentido preguntarse quin habra podido evitar la produccin de los daos con el coste ms bajo. 2. Costo de accidentes y prevencin general. El problema ms difcil de resolver, en que en la actualidad se encuentra metido el anlisis econmico del Derecho, es el de determinar si el mecanismo de los precios y el funcionamiento del mercado puede contribuir y reducir el coste de los accidentes produciendo, de este modo lo que se llama prevencin general (general deterrence). Como seala ATIYAH, el problema consiste en demostrar que si el coste de los daos causados por una determinada actividad se le carga a esta actividad y en consecuencia se refleja en el coste precio del producto, se tiende a conseguir una ptima asignacin de los recursos. Supongamos, dice ATIYAH, que dos empresas utilizan el mismo producto, con la misma materia prima, pero diferentes mtodos de fabricacin y que el mtodo de fabricacin de A es desgraciadamente idneo para causar dao, porque produce explosiones ocasionales, mientras el de B est diseado a prueba de explosiones. Es deseable que el producto de A refleje en su precio el coste de los daos que causan las explosiones, porque si as no fuera, no habra una correcta asignacin de los recursos y se produciran efectos no deseables. Para ello, es necesario que el Derecho establezca una regla en virtud de la cual los costes de los accidentes sean costes de A. Si el Derecho no lo hace as, A que

est usando un mtodo de fabricacin ms caro, porque causa accidentes, producir al mismo precio que B y ser capaz de competir con B en iguales trminos, en lugar de quedar empujado fuera de la competencia, como ocurrira si el precio estuviera correctamente establecido y como debera ocurrir si se quieren evitar los accidentes. Mas tambin es cierta la proposicin contraria: si el Derecho no toma en cuenta los costes de los daos causados por las explosiones, A puede de hecho vender a un precio ms barato y ser B el que se vea empujado fuera de la competencia con la mala asignacin de los recursos que es consecuencia de ello. Por eso, al enlazar el coste de los daos de una actividad con el coste de la actividad misma, se est usando el mecanismo del mercado para controlar el nivel de los daos causados por esa actividad. Una solucin semejante puede producirse a travs del mecanismo del seguro. Si los daos, que, como consecuencia v. gr. de la circulacin, se causan a los vehculos (sin implicar lesiones personales) los pagan las plizas de seguros de los propietarios, las consideraciones del mercado pueden encontrar un buen campo de aplicacin, ya que los costes de reparacin de los vehculos implicados en accidentes determinan la cuanta de la prima que paga cada clase de vehculos. En la medida en que el promedio de los costes de reparacin de vehculos similares pueda ser diferente, esta diferencia se reflejar en la prima y ello puede influir en el comprador. Es cierto que no siempre comprar el vehculo que tenga un seguro ms barato, porque puede valorar alguna otra caracterstica o alguna otra ventaja de otro vehculo que equilibre la diferencia, pero tendr siempre que enfrentarse con el problema de si esa ventaja supera o no el costo adicional del seguro y, en situaciones marginales, comprar el automvil que tenga el seguro ms barato contribuyendo de este modo a reducir el costo de los accidentes. Desgraciadamente seala ATIYAH- hay buenas razones para pensar que la diferencia en las primas, debida al promedio de los costos, es ms eficaz que el sistema de descuentos por no tener accidentes o por no reclamarlos. Una situacin similar se puede plantear en materia de seguridad frente a incendios de locales comerciales. Una empresa instala extintores y consigue una importante reduccin en las primas de los seguros, pero puede optar por no instalar los extintores y pagar la prima ms alta. Si el coste de la instalacin de los extintores es a la larga mayor que el ahorro en primas, obviamente ser ms econmico no instalar los extintores y dejar que haya fuego.

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CAP. VIII-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

IV. VAS DE CONSECUCIN DE LOS OBJETIVOS DESEABLES

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La lnea de actuacin del mercado en la previsiones generales de los accidentes y en la de reduccin del coste de stos, ha sido resumida por su creador, el profesor CALABRESI, del siguiente modo:
Si podemos determinar el coste de los accidentes y asignarlo a las actividades que los causan, los precios de estas actividades reflejarn su costo en accidentes y la gente, al decidir si emprende o no concretas actividades, se encontrar influida por el costo de los accidentes que cada una de ellas implique, aunque no reflexione sobre ello ni tenga porqu hacerlo porque el coste de los accidentes es sencillamente una parte del precio que les afecta, tanto si compran un producto o lo venden como si se compromete en una actividad ms que en otra. Si la prima de los seguros de los conductores ms jvenes refleja el coste de los accidentes que este tipo de personas producen por conducir negligentemente y tienen que pagar esas primas, el precio de un automvil para un joven, ser el precio del mismo ms la prima. A ese precio algunos decidirn conducir, pero otros irn andando y destinarn a otros fines el dinero ahorrado y el efecto ser que a travs del mercado se habr limitado la conduccin de jovenes a causa del coste de los accidentes que producen. De un modo similar, si a los fabricantes de automviles sin cinturn de seguridad se les cargara el coste de los accidentes que se producen por esta omisin, no se necesitara ninguna ley federal que los exija. Un automvil sin cinturn se ahorrara el coste del cinturn, pero soportara el coste de los accidentes que se produzcan por esta causa, mientras que un coche con cinturn se ahorrara el coste de los accidentes pero soportara el coste de la instalacin. La decisin la tendrn que tomar los compradores a la vista del precio de cada automvil y ser una decisin de carcter mercantil.

2.") Hay que centrarse en aquellas actividades en las que es mayor la probabilidad de que su desarrollo se vea afectado por consideraciones de costes. As, aumentar el coste de la conduccin de vehculos de motor puede tener algn efecto en el conjunto del trfico rodado y, por consiguiente, en el conjunto de los accidentes. En cambio, aumentar el costo de los peatones (especialmente no concedindoles indemnizacin si resultan lesionados) no es probable que reduzca el nmero de gente que va andando. Sin embargo, la aplicacin de estos criterios produce resultados sorprendentes, porque no siempre es deseable desde el punto de vista econmico que la actividad que ms objetivamente se presenta como causa de accidentes haya de ser gravada con costos particulares. Por ejemplo, si una factora trabaja con productos qumicos peligrosos, con riesgos de expulsin de humos, en principio deber ser a ella a quien se haya de gravar con los daos que los vecinos sufran por esta causa. A primera vista por lo menos es econmicamente deseable que los propietarios de la factora tengan algn incentivo para minimizar los riesgos. Sin embargo, como ha demostrado COASE, no tiene porqu ser as de manera absoluta pues puede haber supuestos en que la situacin global de la comunidad obligue a decidir que la totalidad del costo no se coloque sobre los propietarios de la factora. La situacin extrema y obvia que provoca el razonamiento es el cierre de la factora. La prdida total de bienestar social que ello produce puede ser mayor que el bienestar asegurado de algunos vecinos.

Las reglas antes mencionadas son buenos criterios para obtener una limitacin de accidentes o para producir la llamada disuasin general, tema repecto del cual ATIYAH nos ha proporcionado algunas importantes reflexiones. 1.a) Como se trata de una prevencin o disuasin general, no deberemos ocuparnos de todo tipo de actividades sino de aqullas que con mayor probabilidad puedan estimarse como causantes de accidentes. As, por ejemplo, no tendremos que ocuparnos de todos los posibles vehculos de motor sino de aqullos que causan accidentes con mayor probabilidad. Por eso, habr que incrementar los costes del tipo de vehculos que causan accidentes con mayor probabilidad, como ocurre con la conduccin despus de oscurecer o con coches deportivos conducidos por jvenes.

3.1 Al investigar las actividades que presentan mayor probabilidad de quedar influidas por consideraciones de costos o que segn la jerga de los economistas tienen una elasticidad de oferta y demanda, hay que evitar caer en peligro de describir las actividades demasiado ampliamente. Es muy probable dice ATIYAHque la actividad de los dueos de perros sea escasamente elstica de manera que el aumento de los costos (p. ej., aadiendo una pequea suma al costo de la licencia), no tenga apenas efecto sobre la actividad de tenencia de perros y no reduzca la actividad de los accidentes causados por ellos. Es posible, sin embargo, subdividir la actividad por categoras (p. ej., clases de perros) y encontrar algunas en las que la demanda puede ser ms elstica. As si se averigua que una clase de perros causa ms accidentes que otros, la tenencia de ese tipo de perros debe ser ms cara y, como entre los diferentes tipos de perros la demanda puede variar, se ver afectada por consideraciones de costos. 4) La prevencin o disuasin general exige por encima de

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CAP. VIII.-EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

V. ALGUNAS CONCLUSIONES

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todo que los costes no se externalicen y no queden enteramente separados de las actividades que sean responsables de ellos. En otras palabras, si el total costo de los accidentes de circulacin no lo pagaran los conductores, los fabricantes de vehculos y las entidades que gestionan las carreteras y los riesgos se distribuyeran a travs de un esquema de seguridad social desde el punto de vista econmico estaramos en el peor de los mundos posibles.
V. Algunas conclusiones

bal de los problemas y de las consecuencias posibles de cualquier tipo de decisiones, razn por la cual no debe, en modo alguno, perderse de vista, ni por los que tienen la competencia para decidir, que debe conocer las consecuencias de sus actos, ni para aquellos que teorizan sobre el Derecho a quienes conviene tambin conocer las consecuencias a las que pueden conducir sus teorizaciones. En particular y por lo que se refiere a la aplicacin de los resultados del anlisis econmico del Derecho en materia de Derecho de daos, nosotros creemos que aunque frmulas como la del cheapest cost avoider no puedan acogerse en lnea de principio sin ningn tipo de concrecin legislativa, otras como las que hacen hincapi en los costos de prevencin, presentan una especial importancia a la hora de definir el concepto de culpa, pues como en su momento habr que poner de relieve, la culpa exige determinados lmites de sacrificio y, en este sentido, es correcta la idea de que no pueden imponerse todo tipo de costos de prevencin sin tomar en consideracin los efectos perniciosos que ello puede producir.

La exposicin que hemos hecho en la pginas anteriores de los puntos de vista mantenidos por los analistas econmicos del Derecho requiere algn tipo de reflexin, en punto, sobre todo, a su posible aplicabilidad en nuestro Derecho. Hay que sealar, rpidamente, que en sistemas de base legalista como el Derecho espaol y prcticamente todos los que pertenecen al rea del Derecho europeo continental codificado, la relacin directa en que los jueces se encuentran con las normas jurdicas de origen legal, les impide llevar a cabo tareas que excedan de la interpretacin de tales normas y, en su caso, de la integracin de las lagunas que el sistema legal pueda presentar. Por ello, no es extrao que el llamado anlisis econmico del Derecho haya crecido y se haya desarrollado en los sistemas de Derecho anglosajn donde es fama que los jueces disponen de una mayor dosis de libertad de actuacin. Un intento de aproximacin entre los resultados del anlisis econmico del Derecho y los criterios de interpretacin de las normas legales, podra hacerse pensando que el denominado anlisis econmico del Derecho es una modernizacin de las ideas que en su tiempo mantuvo la denominada juriprudencia de intereses. Existe, sin embargo, la dificultad que en esta ltima los intereses respecto de los cuales se preconizaba el favorecimiento por va interpretativa, tenan que ser intereses respecto de los cuales la decisin de favorecimiento hubiera sido obra del legislador y encontrara conservacin en las normas legales. No existe base legal para entender que los objetivos centrales que el anlisis econmico del Derecho preconiza hayan gozado del favor del legislador. Mas si las anteriores consideraciones impiden la adopcin de la mencionada direccin metodolgica, como fundamento de la interpretacin y de la aplicacin del Derecho, es cierto tambin que el anlisis econmico del Derecho proporciona una visin glo-

CAPTULO IX

EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

L Introduccin En las pginas anteriores hemos visto cmo una de las vas por las que se favorecieron las indemnizaciones de daos y perjuicios, fue la puesta a cargo de la misma de las compaas de seguros. Han quedado ya aludidas algunas de las dificultades que este sistema ha producido. Al final de los arios ochenta y principios de los noventa, un importante nmero de compaas aseguradoras y de mutuas de seguros, sobre todo con escaso capital, haba tenido que ir a parar a manos de las instituciones u organismos encargados de las liquidaciones administrativas, las llamadas Comisiones Liquidadoras de las Entidades Aseguradoras. Las restantes compaas se quejaban de las dificultades ante las que se encontraban para comercializar, lo que en la jerga mercantil se denomina sus productos, sobre todo la pliza de seguros de responsabilidad civil, sin lmite cuantitativo, por las paralelas dificultades de establecer los clculos de probabilidades, necesarios en un sistema actuarial como el de los seguros. La queja tena algo de cierto y se deba sobre todo a las oscilaciones, a veces muy importantes, entre los criterios de rganos jurisdiccionales de muy diferente rango. Coincidan dichas quejas con una notable elevacin de las indemnizaciones concedidas, en los casos de accidentes con lesiones corporales, que muchas veces se sustancian en juicios de faltas o en juicios penales de pequea cuanta, que no llegan a los tribunales superiores y, respecto de los cuales falta por completo una jurisprudencia que pueda uniformar de algn modo los criterios de evaluacin de los daos. Hay que decir, adems, que aunque hubieran llegado por su cuanta al recurso de casacin, tampoco se hubiera logrado la unificacin deseada, porque es muy antiguo criterio de nuestro Tribunal Supremo en punto a que la fijacin o determinacin de la cuanta pertenece a la soberana de los jueces a quo, en la cual el Tribunal, como tribunal de casacin nada tiene que decir. Nada tiene de extrao, por consiguiente, que las compaas de seguros, presionaran al Gobierno, para conseguir la uniformidad de las indemnizaciones. En un primer momento, segn

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II. EL SISTEMA LEGAL DE BAREMACIN DE DAOS

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nuestras noticias, lo pretendieron para todo tipo de daos y, finalmente, se contentaron con una ordenacin que rigiera slo en materia de indemnizaciones nacidas de los accidentes producidos por la circulacin de vehculos de motor.
II. El sistema legal de baremacin de daos

* Tabla II Describe los criterios a ponderar para fijar los restantes daos y perjuicios ocasionados, as como los elementos correctores de los mismos. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que tales daos y perjuicios son fijados mediante porcentajes de aumento o disminucin sobre las cuantas fijadas en la tabla I y son satisfechos separadamente y adems de los gastos correspondientes al dao emergente, esto es, los de asistencia mdica y hospitalarios y los de entierro y funeral. Los factores de correccin fijados en esta tabla no son excluyentes entre s, sino que pueden concurrir conjuntamente en un mismo siniestro.

La Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, de 8 de noviembre de 1995, en su disposicin adicional octava, introdujo una serie de modificaciones en la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, tal como se encontraba redactada en el texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo. El apartado dos del artculo 1 de la Ley, que ahora se llama Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, a partir de 1995, dice lo siguiente: los daos y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daos morales, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley. El anexo con el rtulo de sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, contiene, en primer lugar, unos denominados criterios para la determinacin de la responsabilidad y la indemnizacin, que fueron aludidos ms arriba y una llana explicacin del sistema. Dicho sistema se encuentra explicado en las siguientes tablas. Las explicaciones del sistema son las siguientes:
a) Indemnizaciones por muerte (tablas I y II).
* Tabla I Comprende la cuantificacin de los daos morales, de los daos patrimoniales bsicos y la determinacin legal de los perjudicados, fijando los criterios de exclusin y concurrencia entre los mismos. Para la determinacin de los daos se tienen en cuenta el nmero de los perjudicados y su relacin con la vctima, de una parte, y la edad de la vctima, de otra. Las indemnizaciones estn expresadas en miles de pesetas.

b) Indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV y

V). La cuanta de estas indemnizaciones se fija partiendo del tipo de lesin permanente ocasionado al perjudicado desde el punto de vista fsico o funcional, mediante puntos asignados a cada lesin (tabla IV); a tal puntuacin se aplica el valor del punto en pesetas en funcin inversamente proporcional a la edad del perjudicado e incrementando el valor del punto a medida que aumenta la puntuacin (tabla III); y, finalmente, sobre tal cuanta se aplican los factores de correccin en forma de porcentajes de aumento o reduccin (tabla IV), con el fin de fijar concretamente la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados que deber ser satisfecha, adems de los gastos de asistencia mdica y hospitalaria. * Tablas III y IV. Se corresponden, para las lesiones permanentes, con la tabla I para la muerte. En concreto, para la tabla VI ha de tenerse en cuenta: Sistema de puntuacin: Tiene una doble perspectiva. Por una parte, la puntuacin de cero a 100 que contiene el sistema, donde 100 es el valor mximo asignable a la mayor lesin resultante; por otra, cada lesin contiene una puntuacin mnima y otra mxima. La puntuacin adecuada al caso concreto se establecer teniendo en cuenta las caractersticas especficas de la lesin en relacin con el grado de limitacin o prdida de la funcin que haya sufrido el miembro u rgano afectado. La tabla VI incorpora, a su vez, en su captulo 1, apartados Sistema ocular y Sistema auditivo, unas tablas en las que se refle-

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III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

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jan los, daos correspondientes al lado derecho de los rganos de la vista y del odo, en el eje de las ordenadas. Por tanto, con los datos contenidos en el informe mdico sobre la agudeza visual o auditiva del lesionado despus del accidente se localizarn los correspondientes al lado derecho, en el eje de las abscisas, y los del lado izquierdo, en el eje de las ordenadas. Trazando lneas perpendiculares a partir de cada uno de ellos, se obtendr la puntuacin de la lesin, que corresponder a la obtenida en el cuadro donde confluyan ambas lneas. La puntuacin oscila entre 1 y 85 en el rgano de la visin, y de 1 a 60 en el de la audicin. Incapacidades concurrentes: Cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgar una puntuacin conjunta, que se obtendr aplicando la frmula siguiente: (100 - M) m 100 + M M = Puntuacin de mayor valor. m = Puntuacin de menor valor. Si en las operaciones aritmticas se obtuvieran fracciones decimales se redondear a la unidad ms alta. Si son ms de dos las lesiones concurrentes, se continuar aplicando esta frmula, y el trmino M se corresponder con el valor del resultado de la primera operacin realizada. En cualquier caso, la ltima puntuacin no podr ser superior a 100 puntos. Si adems de las secuelas permanentes se valora el perjuicio esttico, los puntos por este concepto se sumarn aritmticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aqullos la indicada frmula. * Tabla IV. Se corresponde con la tabla II de las indemnizaciones por muerte y le son aplicables las mismas reglas, singularmente la de posible concurrencia de los factores de correccin.
c) Indemnizaciones por incapacidades temporales (tabla V).

III. La polmica sobre la constitucionalidad del sistema

El sistema instaurado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, ha de calificarse cuando menos como inslito. No se ha dado una explicacin completa de las razones del mismo y no resulta fcil saber la decisin del legislador, que consiste, pura y simplemente, en poner, por lo menos parcialmente, el coste de los daos, en beneficio de los causantes de los daos y de las compaas aseguradoras, a cargo de los perjudicados. Esta situacin ha permitido que se haya podido hablar del escndalo que constituye el hecho de haber dejado redactar las disposiciones adicionales a los representantes de las compaas aseguradoras, a travs de la Direccin General del sector. Nada tiene, por consiguiente, de extrao, que frente al sistema diseado por la Ley, se hayan alzado, no slo crticas, sino acusaciones de inconstitucionalidad. La primera acusacin la hizo F. PANTALEN (1). El autor citado acusaba a la Ley de violar los preceptos y los derechos fundamentales reconocidos en los artculos 14 y 15 de la Constitucin. Convendr detenerse siquiera sea brevemente en este punto. El sistema legal de valoracin analizado dice PANTALEN vulnera el artculo 14 de la CE, ya que, sin asomo de justificacin razonable, pues no se trata de seguridad social ni del funcionamiento de un fondo de garanta, se prescriben indemnizaciones iguales para quienes sufren daos patrimoniales de diferente entidad cuantitativa. Y discrimina tambin a quienes sufren daos en su persona, frente a quienes sufren daos en las cosas, porque para estos ltimos, no existen baremos legales anlogos. Todo ello por no mencionar la discriminacin entre las vctimas de accidentes de circulacin y las de accidentes de otras clases. Adems, se puede decir que el sistema de la Ley 30/1995, viola el derecho a la vida y a la integridad fsica reconocido en el artculo 15 de la Constitucin, porque en dicho precepto legal se dirige al legislador ordinario un imperativo de proteccin suficiente de estos derechos y los instrumentos de proteccin fundamentales con los que ha de cumplirse el mandato constitucional son la norma penal y la que disciplina la responsabilidad civil. Nadie dudara dice PANTALEN sobre la inconstitucionalidad de una nor(1) Sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, Actualidad Jurdica Aranzadi, VI, 245, 6 de mayo de 1996.

Estas indemnizaciones sern compatibles con cualesquiera otras y se determinan por un importe diario (variable segn se precise, o no, estancia hospitalaria) multiplicado por los das que tarda en sanar la lesin y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla.

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III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

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ma que castigase el homicidio con una pena de multa. No se protege adecuadamente el derecho a la vida y a la integridad fisica cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, se limita significativamente, el derecho a obtener una indemnizacin ntegra de los daos producidos por lesiones dolosas o negligentes. El hecho de que la funcin de la norma de responsabilidad civil no sea preventivo-punitiva, sino puramente compensatoria, no priva de fuerza a este argumento, pues, descartada la reintegracin in natura del derecho vulnerado, debe considerarse que el derecho al resarcimiento de los daos se encuentra constitucionalmente garantizado. La tesis de la inconstitucionalidad fu aceptada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de marzo de 1997. El Ayuntamiento de la Palma del Condado tena para las necesidades de sus servicios un vehculo motor que al parecer se encontraba en lamentable estado de conservacin, lo que motiv un accidente, que fue sufrido por el demandante, quien haba pedido en su demanda una indemnizacin de algo ms de diez millones de pesetas. El Juzgado haba desestimado la demanda pero la Audiencia Provincial de Huelva, revocando la sentencia del Juzgado, haba estimado parcialmente la demanda y condenado al Ayuntamiento a indemnizar al actor en la suma de dos millones doscientas cincuenta mil pesetas. La Audiencia haba considerado, en una sentencia dictada en 1993, que, a falta de una normativa reglada y vinculante para la fijacin del quantum indemnizatorio, su ponderacin se sustentaba en los criterios orientadores que contena la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991. Y como el perjudicado ya haba sido indemnizado en la cuanta fijada en el auto ejecutivo, descontando dicha cantidad, la indemnizacin se fijaba en dos millones doscientas cincuenta mil pesetas por las lesiones y secuelas derivadas del accidente (fractura abierta del parietal, hipoacusia del odo izquierdo, y sndrome de inestabilidad postraumtica). El recurso de casacin lo haba interpuesto el Ayuntamiento de la Palma del Condado y en l se acusaba infraccin del artculo 1.902 CC, por considerar el recurrente que la potestad de valorar judicialmente la cuanta de los daos corresponda a los rganos jurisdiccionales, sin que stos se pudieran servir de otros criterios, denunciando adems, la aplicacin retroactiva de los baremos de la Orden de 5 de marzo de 1991, porque era posterior, no slo al accidente, sino incluso a la demanda.

El Tribunal Supremo rechaz el recurso de casacin, entendiendo que la funcin de calcular los daos indemnizables compete a la soberana de los rganos jurisdiccionales. Ello no obstante, realiz obiter algunas consideraciones sobre los baremos y, especialmente, sobre los baremos establecidos en la Ley 30/1995, que eran por supuesto inaplicables en aquel caso.

Convendr transcribir las consideraciones del Tribunal Supremo:

La existencia de numerosos baremos que adoptan la forma de Orden, Decreto e incluso de Ley y que tienen la pretensin de servir de elemento normativo en los ms variados campos de la responsabilidad civil y laboral, y concretamente en el sector de los daos producidos en accidente de trfico, obliga a examinar el alcance que puede darse a tales baremos a la hora de formar el criterio judicial valorativo de los daos a indemnizar. Tercera: Los problemas jurdicos que plantea la aceptacin de los baremos por parte de los rganos judiciales son sensiblemente diferentes segn que se trate de baremos de aceptacin voluntaria o de los que, como sucede con el impuesto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, tiene un pretendido carcter obligatorio. Con relacin a los primeros, es decir, los de aceptacin voluntaria por parte de los rganos jurisdiccionales, poda parecer, en un principio, que no plantean problemtica jurdica alguna. Sin embargo, esto no es as. Recordemos que, segn hemos dicho anteriormente, la doctrina jurisprudencial proclama reiteradamente que la funcin de cuantificar los daos a indemnizar es propia y soberana de los rganos jurisdiccionales. Y tengamos en cuenta que el trmino funcin abarca no slo la facultad de valorar, en este caso las pruebas practicadas en autos, sino tambin la obligacin de hacerlo. De ah que esta funcin de ineludible cumplimiento por los rganos jurisdiccionales no pueda ser voluntariamente abdicada, sustituyndola por la simple aplicacin de un baremo cuyo carcter normativo no puede desconocerse y que veta, de manera paladina, la doctrina jurisprudencial, como se deduce de la anteriormente citada de 25 de marzo de 1991. Ciertamente que la discrecionalidad con que en el ejercicio de esta funcin de cuantificacin del dao actan los Tribunales no impide que el rgano jurisdiccional acuda, como criterio orientativo, a lo consignado en un baremo. Pero tambin es cierto que los rganos de instancia tan slo cumplirn estrictamente su funcin jurisdiccional cuando el resultado de la prueba permita, por su coincidencia relativa con los trminos del baremo, aceptar lo consignado en el mismo. Cuando, por el contrario, las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los trminos que se recogen en el baremo, el juzgador de instancia deber, en cumplimiento de su funcin jurisdiccional, y para evitar que la dis-

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crecionalidad que le concede la doctrina jurisprudencial se torne en arbitrariedad, recoger el resultado concreto de lo probado en autos, desdeando la solucin normativa que, por su carcter general, no se adapta a todos los casos contemplados en las actuaciones judiciales. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de la eventual revisin de la cuantificacin, por la va de los recursos de casacin, cuando la materia y la cuanta del litigio permitan su acceso a esta va. Toda vez que es doctrina de esta Sala que, aun cuando la cuantificacin de las indemnizaciones es funcin de los Tribunales de instancia, no revisable en casacin, excepcionalmente se permite la misma caundo se combaten adecuadamente las bases en que se apoya la cuantificacin. Y no cabe duda que la utilizacin de un baremo, en lugar de basar aqulla en el resultado de las pruebas, comporta una mutacin de las bases que puede acceder a la casacin. Con mayor rigor y abundancia de argumentos habremos de pronunciarnos a la hora de examinar la aplicabilidad forzosa que parecen propugnar algunos baremos. Y, concretamente, el contenido en la Ley, llamada de ((Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor de 8 de noviembre de 1995, cuyo ambicioso ttulo est ya pregonando un designio de regir, de manera general, la materia de la responsabilidad civil en los daos personales derivados de accidentes de trfico. Los argumentos que se apilan en contra de esta aplicacin indiscriminada y pretendidamente obligatoria no slo en el mbito del Seguro Obligatorio, como parece lgico, sino en el del Seguro Voluntario son, entre otros, los siguientes: A) La aplicacin forzosa de este baremo a todos los daos personales causados en la circulacin de vehculos, tanto en la cuanta cubierta por el Seguro Obligatorio como por el Voluntario, supone una evidente limitacin de las funciones de los Tribunales de Justicia que, si fueran obligados a sujetarse al baremo, incluso en los supuestos en que, por defecto o por exceso, los daos probados no coincidieran con los sealados en el baremo, se veran forzados a prescindir de una parte importantsima de su funcin jurisdiccional cercenando con ello sus facultades de valoracin de la prueba. B) En cuantas ocasiones las partes pacten un seguro voluntario que se superpone sobre el obligatorio y que es desdeado por el baremo, que a la hora de cuantificar no contempla la usual falta de limitacin de la responsabilidad de los aseguradores del seguro voluntario, se atenta directamente contra el principio de libertad de pactos que informa nuestro Cdigo Civil y sobre el que se funda la teora general de la contratacin civil, provocando, adems, un lucro de bienes, percibiendo una prima mayor que la debida por el

Seguro Obligatorio, no van a responder sino por los lmites que el baremo seala en atencin al mismo. C) Con ello se conculca directamente uno de los preceptos cardinales de nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 1.902 del Cdigo Civil, que ordena expresamente reparar el dao causado por culpa o negligencia. Y no cabe duda que no se cumple este precepto cuando la vinculacin obligatoria a un baremo sustituye la reparacin del dao causado por una indemnizacin, apriorsticamente fijada y que, a menudo, no coincide con la realidad del dao. Por lo que, en cuantos supuestos suceda esto, la aplicacin forzosa y forzada del baremo resultar contraria, no slo el tenor literal del artculo 1.902 del Cdigo Civil, sino tambin la reiterada y ancestral doctrina jurisprudencial que, desde siempre, viene interpretando este importante principio regulador de la indemnizacin del dao causado por culpa o negligencia, en que se funda la responsabilidad extracontractual. D) Por otra parte, la imposicin forzosa y exclusiva del baremo para cuantos asuntos versen sobre los daos ocasionados por la circulacin de vehculos de motor supone una flagrante discriminacin con relacin a los producidos por otras causas. Y as, una cada en la va pblica, debida a la negligente construccin o mantenimiento de las zanjas y obras urbanas, pueden comportar para la vctima una compensacin econmica, por cada da de incapacidad, de 10.000 ptas. y, de hecho, stas son las cantidades usuales en la prctica forense de nuestros Tribunales. Mientras que si las lesiones son producidas por el golpe de un vehculo, por ligero que sea, que precipita a la vctima a la misma zanja, como consecuencia de tratarse de un accidente de circulacin, la cantidad sealada por da no puede superar las tres mil pesetas diarias y ello aunque se trate de un perjudicado de especiales caractersticas y logre acreditar que los daos y perjuicios diarios sufridos son muy superiores a los que concede el baremo. Creemos que la arbitraria desigualdad de trato jurdico en uno y otro caso vulnera claramente el principio de igualdad ante la ley, que proclama el artculo 14 de la Constitucin. E) Finalmente, tambin el derecho a la vida y a la integridad fsica, que recoge el artculo 15 de la Constitucin, aparece infringido por la aplicacin obligatoria de los baremos. Pues en aquellos casos en que se ha producido un atentado contra tal derecho compete a los rganos judiciales reparar el dao causado. Y, repetimos una vez ms, esto no tiene lugar cuando la reparacin del dao no alcanza a la totalidad de su contenido, sino a la suma que el baremo fija, con independencia de su cuanta real, atendiendo a la indemnizacin que se estima justa en relacin al importe de las primas del Seguro Obligatorio.

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CAP. IX.EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

LII. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

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La inconstitucionalidad propugnada por F. PANTALEN y, posteriormente, por la STS de 19 de marzo de 1997, ha sido, en cambio, contradicha por F. RUBIO LLORENTE (2), quien impugna lo que considera supuestas violaciones constitucionales, que son cuatro: 1) la reserva de jurisdiccin; 2) el derecho a la tutela judicial efectiva; 3) el derecho a la integridad fsica y moral; y, 4) el principio de igualdad. Por lo que se refiere a la primera de las supuestas violaciones la de reserva de jurisdiccin entiende el profesor RUBIO LLORENTE que slo se produce cuando el legislador adopta una decisin en el caso concreto y lo hace ex post y de manera singulariza.. da, que es lo que en el constitucionalismo anglosajn se denominan bilis of attainder. Puede tambin, en opinin de algunos autores, producirse esa violacin de forma indirecta e insidiosa mediante la promulgacin de normas interpretativas, cuya licitud sin embargo, ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Nada de ello sucede en el caso que nos ocupa, porque la norma se limita a establecer hacia el futuro las consecuencias jurdicas que el juez debe atribuir a determinados hechos. Se limita a sealar criterios, que en unos casos son abiertos y en otros cerrados, a los que debe atenerse en la cuantificacin de los daos, sin limitar, ni cercenar, en modo alguno su libertad para valorar la prueba sobre la existencia de los hechos o sus circunstancias, ni para efectuar la subsuncin en el supuesto que la norma describe en trminos abstractos. Esta suerte de relaciones en que el juez se encuentra respecto de la ley es la comn. Tampoco puede encontrarse una violacin del derecho a la tutela judicial efectiva. Es cierto que al relacionar el artculo 24 de la CE con el artculo 120.3, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho a la motivacin de las decisiones judiciales, pero dice RUBIO LLORENTE, lo que no ha hecho el Tribunal Constitucional, ni el sentido comn permite hacer, es convertir ese deber de fundamentar en Derecho la decisin judicial en un hipottico deber del juez de exponer los motivos por los que, subjetivamente, considere adecuada la decisin que en uso de su potestad adopta e impo(2) Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la cuantificacin de los daos personales en el Ley 30/1995, La Ley, Revista Jurdica Espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa, ario XVIII, nm. 4227, 12 de febrero de 1997.

ne. La motivacin de las sentencias en la que se aplique el baremo, ha de hacerse con referencia a l, como habr que hacer referencia a penas establecidas rgidamente en el Cdigo Penal, y no al sentimiento de justicia subjetivo del juez que las aplique. Tampoco existe, a juicio de Rumo LLORENTE, violacin del derecho a la integridad fsica y moral del artculo 15 de la CE. Slo sera posible tomar en consideracin este precepto constitucional si en l se aplicara una restitutio in integrum que el Estado deba asegurar en las relaciones entre ciudadanos. Para que la tesis fuera sostenible en opinin de RUBIO LLORENTE sera preciso admitir que el derecho fundamental a la integridad fsica y moral impone al Estado no slo la obligacin negativa de respetarla, sino tambin la obligacin positiva de protegerla legalmente frente a los ataques de otras personas; que esa proteccin haya de ser precisamente una proteccin civil que obligue a la reparacin de los daos y perjuicios y que el contenido necesario que esa obligacin consista en la reparacin integral. La primera de las premisas expuestas atae al alcance y caracterizacin de los derechos fundamentales, que obligan a decidir si al mismo tiempo que lmite al poder del Estado, son tambin derechos subjetivos que obligan al Estado a adoptar las leyes necesarias para proteger en las relaciones entre particulares, los valores que constituyen su ncleo. Se trata de lo que el autor citado denomina una proteccin institucional de los derechos fundamentales, que es todava hoy una cuestin discutida. Lo que en ningn caso puede admitirse es que de la Constitucin derive la necesidad de una proteccin determinada y, ms en concreto, una proteccin de carcter civil que obligue a la reparacin de los daos y perjuicios. La eleccin del medio de proteccin depende de la poltica jurdica y de la concepcin general del Derecho que en la legislacin se sostenga, pero en modo alguno de la Constitucin, que en un sistema democrtico tiene que dejar amplio margen a la discrecionalidad del legislador. A ello ha de aadirse que la afirmacin de que el legislador viola la Constitucin por no asegurar la proteccin del derecho a la vida o la integridad fsica y moral exigira probar que no existen otras normas protectoras y, por lo menos mientras exista la proteccin penal, el mandato del artculo 15 de la Constitucin, si es que tal mandato puede entenderse existente, queda cumplido. Tampoco cabe entender que la Constitucin imponga al Estado la obligacin de regular un sistema que asegure expresamente la reparacin de los daos y perjuicios sufridos en la integridad fsica y moral por hechos de terceros, ni menos todava que sta reparacin tenga que ser integral.

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CAP. IX-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

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Por ltimo, no puede reconocerse que exista una violacin del principio de igualdad. La puesta en juego del principo de igualdad, que exige necesariamente la existencia de un test de comparacin, se realiza con fundamento, modificando el trmino comparacin. As, puede establecerse la comparacin entre las vctimas de accidentes de circulacin de vehculos de motor y aqullas que sufren daos y perjuicios por culpa extracontractual de cualquier otro origen. Puede establecerse tambin por la desigualdad que se produce en relacin con los daos entre quienes perciben indemnizaciones iguales por daos patrimoniales de diferente entidad cuantitativa. Y, finalmente, puede establecerse entre la regulacin de los daos a la persona y a los bienes de la personalidad y los daos a las cosas o bienes patrimoniales que no se encuentran baremados. RUBIO LLORENTE sale al paso de la pretendida violacin del principio de igualdad ante la ley diciendo que es doctrina muy reiterada del Tribunal Constitucional la de que no cabe comparar entre s regmenes jurdicos distintos, sino slo situaciones jurdicas reguladas por la misma ley. Es tambin doctrina del Tribunal Constitucional la de que el principio de igualdad no impide al legislador establecer diferencias, sino slo hacerlo sin un fundamento objetivo que sea razonable segn criterios y juicios de valor generalmente aceptados y que guarde relacin con la finalidad perseguida por la norma. La doctrina constitucional del Tribunal Constitucional exige que exista una adecuada proporcionalidad tras las diferencias fcticas que la ley toma en consideracin y las consecuencias jurdicas que les atribuyen. Partiendo de estas premisas, pueden enjuiciarse los diferentes problemas que el supuesto planteado suscita en relacin con el principio de igualdad. a) Para RUBIO LLORENTE la diferencia de trato jurdico entre los daos a las personas y los daos a las cosas tiene un fundamento objetivo, cuya racionabilidad deriva precisamente del propio principio del igualdad. Una de las ms poderosas razones que ha llevado a la adopcin del nuevo sistema ha sido la de remediar las numerosas y graves infracciones del principio de igualdad en aplicacin de la ley que se originaban por la diversidad de criterios de los jueces para cuantificar los daos a las personas. Como en la cuantificacin de los daos a las cosas no se produca esa diversidad, ni es posible que se produzca, no slo no es irrazonable la diferencia de trato, sino que lo que sera irrazonable y absurdo es el trato igual.

b) Por lo que se refiere a la segunda de las comparaciones diferencia de trato entre personas con diferente renta que, en caso de muerte o de lesin, han experimentado daos muy diferentes, hay que admitir que es cierto, por lo menos posible, que las indemnizaciones que la ley permite, cubran, sobradamente, el lucro cesante padecido por unos y slo de modo parcial el experimentado por otras. RUBIO LLORENTE trata de resolver este problema con el prrafo que a continuacin transcribimos.
Comencemos por afirmar, para enlazar con lo ya dicho, que la objetividad y la razonabilidad del fundamento de la diferencia, que ha sido argumentada en el punto anterior en trminos generales y, creemos, slidos, estn fuera de dudas. No obstante, como se ha dicho tambin, el principio de igualdad en la ley no exige slo que las diferencias tengan un fundamento objetivo y razonable, sino tambin que exista una cierta proporcionalidad entre las diferencias fcticas y sus consecuencias jurdicas. Tratndose de una diferenciacin gradual, como la que aqu se produce, ya que la divergencia entre el grado de cobertura que la ley permite y la magnitud del lucro cesante es funcin de los ingresos personales probables, el criterio de la proporcionalidad viene a confundirse con el de la racionalidad de la diferenciacin, que ya antes fue argumentado. A lo all dicho slo cabe aadir que el principio rector con el que en este caso opera la proporcionalidad, que es el de una razn inversa progresiva entre indemnizacin y lucro cesante a partir de un determinado nivel de rentas, tiene fcil acomodo en la Constitucin. Las diferencias que eventualmente pueden resultar de la aplicacin del sistema, especialmente perceptibles sobre todo en relacin con las indemnizaciones previstas en la Tabla V para las incapacidades temporales, cuya propia naturaleza minimiza la aleatoriedad que en otros casos tiene (salvo en supuestos muy concretos) el clculo de las ganancias dejadas de percibir, pueden considerarse inadecuadas o excesivas. Inconstitucionales no son.

Conviene ya hacer algn tipo de recapitulacin. Hay que decir, inmediatamente, que el sistema instaurado por la Ley de 1995 es criticable desde el punto de vista de poltica jurdica y que los criterios utilizados para resolver un indiscutible problema no pueden ser compartidos. Arrancando como es notorio, de un problema que se planteaba a las compaas de seguros, se produce una limitacin del resarcimiento de los daos y perjuicios, no slo en beneficio de estas compaas, sino tambin de los causantes de los daos, pues la cuantificacin de las indemnizaciones y la aplicacin de los lmites indemnizatorios se produce tanto en relacin

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CAP. IX.-EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIN

III. LA POLMICA SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA

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con el asegurador como en relacin con los causantes de los daos. No es ste un buen sistema, tanto desde el punto de vista del derecho de los perjudicados al resarcimiento, como desde el punto de vista de lo que se puede considerar como la prevencin general. Hay que recordar las ideas de Patrick ATIYAH con las que se cerr el captulo anterior. Es conveniente que los costes de los accidentes no se externalicen y no queden enteramente separados de las actividades que sean responsables de ellos. Esto es, cabalmente, lo que la Ley lleva a cabo, pues una parte de los costos de los accidentes es puesta a cargo de los perjudicados. En mi opinin, hubiera sido correcto adoptar medidas legislativas para conseguir de los tribunales una cierta dosis de uniformidad de criterios en la fijacin de las indemnizaciones, permitiendo de este modo que las compaas de seguros llevaran a cabo sus clculos actuariales. Sin embargo, no es funcin del legislador resolver problemas comerciales de dichas compaas, de manera que a stas compete la decisin respecto de los contratos que puedan comercializar y de aqullos en que esto no pueda hacerse. Todo ello dicho, y admitida por consiguiente, la injusticia de la Ley, en este sentido, nosotros creemos que un problema distinto es trasladar la cuestin al plano de la constitucionalidad. Una visin iusnaturalista de la Constitucin, como precipitado de lo que en un momento histrico es considerado como Derecho natural, conduce muchas veces a hacer equivalentes los trminos injusto e inconstitucional. No es sta, sin embargo, nuestra opinin: la responsabilidad por una ley injusta es una responsabilidad poltica, mientras que el juicio de constitucionalidad, debe realizarse jurdicamente. En nuestra opinin, ninguna solidez tienen las acusaciones hechas ala Ley 30/1995, de violar el derecho ala tutela judicial efectiva o una supuesta reserva de jurisdiccin y, menos todava, que la ley pueda resultar inconstitucional por separarse del Cdigo civil como en algn momento llega a decir la STS de 26 de marzo de 1997. El hecho de establecer legalmente un clculo concreto de daos, cerrando, por consiguiente, por mandato legal, cualquier actividad jurisdiccional, es algo que hay que considerar constitucionalmente legtimo. Ocurre, as cuando en el artculo 1.108 CC se tasan los daos por mora en el pago de obligaciones dinerarias en el inters legal del dinero y cuando se tasan los daos de un despido injustificado en una determinada proporcin de los salarios. Tampoco puede buscarse, ni encontrarse, una pretendida violacin del derecho fundamental reconocido en el artculo 15 de la

Constitucin y en este asunto son, en nuestra opinin, perfectamente fundadas desde el punto de vista constitucional las afirmaciones de F. Romo. Del artculo 15 de la Constitucin puede, ciertamente, derivar la necesidad de una proteccin de carcter legal de los bienes jurdicos que el mencionado precepto constitucional comprende. Sin embargo, tiene razn F. RUBIO LLORENTE cuando dice que de la Constitucin no deriva la necesidad de ninguna proteccin determinada y, menos todava, de una proteccin de carcter civil que obligue a una reparacin integral de los daos y perjuicios. Sobre todo, cuando el derecho a la vida y el derecho a la integridad fsica y moral dispone de una proteccin penal. Ello es especialmente llamativo respecto de los daos que derivan por muerte de la persona que, segn se viene entendiendo, son daos morales experimentados por los ms prximos allegados. A nuestro juicio, desde el punto de vista constitucional nada impide una tasa del dao moral. Las dificultades son, sin embargo, mayores, cuando el sistema instaurado por la Ley 30/1995, se contrasta con el principio de igualdad, pues los problemas que entonces se plantean no son dos, como entiende F. Rumo, sino seguramente tres. Antes de nada, hay que explicar porqu razn daos experimentados como consecuencia de la circulacin de vehculos de motor sufran una limitacin en la cuantificacin de las indemnizaciones, mientras que los causados en otros sectores, que pueden ser cualitativamente muy semejantes, no experimentan la misma limitacin. Por otra parte, reducir las diferencias de trato jurdico a una regulacin diversificada de los daos a las personas y de los daos a las cosas (que tiene un fundamento objetivo) cuya racionalidad deriva del propio principio de igualdad, constituye una cierta dosis de anomala. Si se arranca de que en una valoracin constitucional de los bienes jurdicos, los bienes de la personalidad poseen una identidad superior a los bienes materiales, habra que extraer la conclusin de que la diferencia de trato jurdico de los daos a las cosas que no experimentan limitacin cuantitativa y la de los arios a las personas, no presenta una justificacin racional. Resta por explicar de qu manera, determinados daos pueden ser diferentes segn que hayan tenido su origen en daos a la persona o daos a las cosas. El ejemplo del taxista, sobre el que alguno de los comentaristas de la Ley insisti, parece muy ilustrativo, pues no se trata de dao directo considerado en s mismo como dao a las cosas. As, el taxista que tiene que suspender su trabajo porque su vehculo ha experimentado daos, mientras es reparado, recibe

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un lucro cesante integral, porque en la Ley no hay para ello limitacin, pero si la misma suspensin del trabajo se produce por haber experimentado una lesin leve, el mismo lucro cesante en cambio experimenta limitacin, con lo que, por ms esfuerzos dialcticos que se quieran hacer, el principio de igualdad de algn modo padece. Como todas las cuestiones relacionadas con el principio de igualdad no es sta materia que pueda fcilmente decidirse, por lo que ser prudente esperar la decisin que al respecto algn da nos proporcione el Tribunal Constitucional.

CAPTULO X
LA SITUACIN ACTUAL Y LAS PERSPECTIVAS DE FUTURO

L Introduccin

Con el sugestivo ttulo de Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (1), Ricardo DE NGEL ha escrito un agudo ensayo en el que intenta descubrir cules son los rasgos ms salientes que la institucin de la responsabilidad civil extracontractual presenta actualmente, que son, al mismo tiempo, los aspectos en que algunas formulaciones clsicas estn vindose puestas en tela de juicio y las lneas por las que puede correr la evolucin en el prximo futuro. Como el autor citado observa, es muy arriesgado tratar de establecer vaticinios sobre el sentido de las orientaciones legales, doctrinales y jurisprudenciales que en esta materia se pueden producir, pero todo indica que la evolucin seguir las huellas marcadas en los ltimos arios. Siguiendo las pautas a DE NGEL, seleccionaremos alguno de los puntos que parecen ms llamativos, para hacerlos objeto de alguna feflexin y de algn comentario.
Las deformaciones del concepto de culpa y la desorientacin existente en este punto

Para DE NGEL, se ha producido una progresiva deformacin del concepto de culpa, hasta el punto que hoy es posible hablar del confuso papel que esta idea desempea como fundamento del deber de indemnizar. Manifiestamente, la deformacin y la confusin son el resultado de la tendencia hacia el favorecimiento de las indemnizaciones, de que en las pginas anteriores hemos hablado, que ha comportado inevitablemente una ampliacin de los contenidos de culpa, muchas veces sin claros criterios para ello. Ante daos accidentales, cuando la vctima no poda ampararse en otros principios o en otras reglas, como las de la responsabilidad sin culpa o por riesgo, los tribunales han tendido a considerar como culpa errores moralmente insignificantes, que, en
(1) Madrid, 1995.

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CAP. X.-SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

III. RELATIVIZACIN DEL PRINCIPIO DEL RESARCIMIENTO

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un momento dado, pueden ser slo fruto de la falta de buenos reflejos. Por esto algunos autores franceses, como JOURDAIN TUNC, han hablado de polvos de culpa (poussieres de fautes) denunciando y rechazando las confusiones que muchas veces se producen entre culpa y error, incidiendo en el carcter estadsticamente inevitable y humanamente disculpable de ciertos errores, como las inadvertencias o los descuidos debidos a la relajacin de la atencin que ni la persona ms diligente puede evitar en un momento dado. En algunos casos, se puede aadir, los tribunales llegan a establecer parmetros ad hoc de diligencia, de manera que se fuerza un criterio de diligencia, que, en muchas ocasiones queda sin definir. Paradjicamente algunas de las sentencias ms recientes, tras afirmar enfticamente que los supuestos de responsabilidad por riesgo deben ser considerados excepcionales y que la regla y principio general continua siendo lo que denomina con frecuencia reproche culpabilstico, terminan sealando que el concreto hecho daoso pone de relieve la culpa, de manera que se realiza un viaje circular parecido al denominado viaje a ninguna parte. Se producen as consecuencias que hay que considerar anmalas desde el punto de vista de los principios. El demandado (acusado) puede resultar condenado sin haber previamente conocido las normas cuya vulneracin se le imputan y respecto de las cuales, en materia penal se admitir el error de prohibicin y el error de tipo. Al mismo tiempo se destruye, si los deberes de diligencia no se perfilan, el valor de prevencin general que las normas de responsabilidad civil extracontractual deben poseer. Y se llega a lo que se ha podido denominar esterilizacin del concepto mismo de culpa, pues entendida tan banalmente, muchas veces no llega a saberse por qu es un buen criterio de imputacin de la responsabilidad. Frente a todo no hace falta decirlo se impone la tarea de separar culpa y error, de extraer del concepto de culpa las inadvertencias y los descuidos disculpables y, sobre todo perfilar con toda claridad los deberes de diligencia cuya violacin conduce a la imposicin de la condena.

M. La relativizacin del principio del resarcimiento integral. Gravedad de las culpas y valoracin casustica de los daos

La regla central en materia de responsabilidad civil extracontractual es, como sabemos bien, que el autor de un dao resarcible, cuando lo ha causado interviniendo culpa o negligencia, debe repararlo en su totalidad. Los jueces sin embargo, seguramente imbuidos de lo que en forma de caricatura se puede denominar salomonismo jurdico, que resulta muy semejante a la justicia del caso concreto o justicia del cad de que hablaba Max WEBER, haii introducido paliativos o mitigaciones a la regla de la reparacin integral. Entre estos criterios se encuentran a veces el de la gravedad de la culpa, de manera que a culpa ms grave corresponde indemnizacin mayor y a culpa menos grave, indemnizacin menor, con lo cual se est rompiendo la regla de que la reparacin existiendo la culpa de que los preceptos legales hablan, es siempre integral; y se estn larvadamente introduciendo criterios punitivos en unas normas jurdicas cuya nica funcin rectora es la indemnizatoria. Al lado de criterios de gravedad o levedad de la culpa, se utilizan en ocasiones mdulos obtenidos del provecho que el causante del dao extrae de l. sta es, como se recordar, una de las razones por las cuales en el Derecho anglosajn se introdujeron los daos punitivos. Lo que ocurre es que seguramente el Derecho anglosajn poda hacerlo, pero los Derechos continentales, de corte legal y codificado, no pueden hacerlo sin que la ley quede malparada. Dentro de la lnea gravedad-levedad de la culpa y de la bsqueda del provecho, en ocasiones se intenta que la culpa sea compartida por el daado, para efectuar la consiguiente compensacin y reducir la cuanta de las indemnizaciones. Se adoptan de este modo vas de equidad, de legalidad ms que dudosa. Me parece muy sintomtico de esta lnea que est tratando de encontrar la STS de 31 de diciembre de 1996, que el causante del demandante se encontraba reparando el tejado de un edificio por encargo de uno de los demandados, cuando tuvo la mala fortuna de resbalar y tomar contacto con un tendido elctrico que por las proximidades pasaba, como consecuencia de lo cual muri electrocutado, que he contado en la introduccin.

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CAP. X.-SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

V. LA REVISIN DEL CONCEPTO DE DAO MORAL

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IV. Las erosiones en la apreciacin de la causalidad y la presuncin de nexos causales

Se ha sealado como una de las caractersticas que presenta la jurisprudencia de los tribunales, en nuestro pas, en punto a la responsabilidad civil extracontractual, son las erosiones que experimentan las reglas sobre prueba de la relacin de causalidad entre la accin u omisin del demandado y el dao cuya indemnizacin se pretende. Ciertamente, cuando se trata de actividades que se encuentran especialmente vinculadas con desarrollos cientficos o tecnoigicos, resulta extraordinariamente difcil conocer bien la forma en que se han desarrollado los procesos causales. De esta suerte, el demandado puede quedar indefenso si carece de conocimientos suficientes o no dispone de los medios documentales y periciales necesarios al efecto. Por ello, algunos autores defienden que, en los casos difciles, el juez puede contentarse con la probabilidad de la existencia de la relacin de causalidad o con un sencillo cotejo como dice DE NGEL, de la mayor probabilidad de que exista la causalidad pretendida por el demandante frente a la tesis contraria. Si bien en el proceso causal enlazado con desarrollos cientficos y tecnolgicos especialmente complejos, la regla de la carga de la prueba se puede modificar en el sentido de imponer sta a quien dispone de la informacin necesaria o aqul a quien le resulta ms fcilmente accesible, tal regla no puede en ningn caso generalizarse. Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo, en alguna notoria sentencia, en casos en que la causalidad no se encontraba establecida, ha admitido que sta pueda quedar simplemente presumida, en ocasiones a travs de simples praesuntiones facti, en otras decididamente en praesuntiones iuris. Ocurri as en el caso que decidi la STS de 22 de enero de 1996, narrada tambin en la introduccin de este libro. De esta sentencia parece decisivo el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que el Tribunal Supremo transcribe: lo nico cierto es que debido a un accidente en la mina del demandado, el hijo de la demandante falleci, sin saberse exactamente cmo se produjo, que la mina estaba sin permiso de explotacin desde haca algn tiempo; que la contratacin para la prestacin del trabajo fue efectuada fuera de toda norma laboral y que el estado de conservacin de las protecciones, no poda estar controlado debidamente por los organismos oficiales ni por el propio personal especializado de la empresa. A partir de estos hechos, el Tribunal Supremo considera in-

dudable que conforme a la doctrina jurisprudencial reseada, corresponda al titular de la explotacin la inversin de la carga de la prueba, esto es, que la produccin del accidente se hubiera originado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o producido por culpa o negligencia del operario, pero tales particulares no fueron objeto de ninguna actividad probatoria por parte del referido titular, el demandado-recurrente, al que al respecto no cabe admitirle, como sostiene en el motivo tercero de su recurso, que "se ha visto impedido para justificar su correcto proceder", pues dicha contingencia, en su caso, slo a l habra que atribursele, ya que adopt en todo momento una actitud totalmente negativa acerca de haber tenido lugar el fallecimiento por un accidente acaecido en la mina. Tiene razn un comentarista de esta sentencia (2), cuando seala que el problema no era de valoracin de la culpa o negligencia, sino el establecimiento de la relacin de causalidad. En efecto, el hecho de que la mina se encontrara sin permiso de explotacin o que su conservacin fuera deficiente, son datos que ataen a la valoracin de la diligencia, siempre naturalmente, como el citado comentarista seala, que se pueda establecer que el fin de proteccin de las normas violadas fuera salvaguardar la vida y la integridad fsica de los trabajadores. Lo mismo ha de decirse en relacin con el dato de que la prestacin del trabajador se efectuara fuera de toda norma laboral. La conclusin de la sentencia de que en estos casos hay inversin de la carga de la prueba, que ya no es inversin de la carga de la prueba de la culpa, sino inversin de la carga de la prueba de la causalidad, resulta excesiva.
V. La revisin del concepto de dao moral

Seala DE NGEL que en los ltimos aos se observa tambin una nueva puesta en tela de juicio del llamado dao moral. Por supuesto, no se trata de retornar a la discusin decimonnica sobre la indemnizabilidad de este tipo de daos, que es una discusin agotada y que ha de entenderse resuelta en sentido afirmativo. Se trata de puntualizar el concepto mismo de dao moral, que, junto a la idea de sufrimiento, dolor fsico o psquico, ha ido suce(2) DAZ-REGAN GARCA-ALCAL, Cuadernos Civitas, 41, abril/agosto 96, pg. 715.

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CAP. X.-SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

VII. TENSIN ENTRE CULPA Y RIESGO

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siyamente experimentado ampliaciones entre las que, a veces, se coloca la prdida de los placeres de la vida o dao de disfrute y algunos otros criterios similares. El problema consiste, probablemente, en tratar de poner coto a las enormes disparidades a que el criterio judicial ha ido conduciendo en esta materia, sobre todo en los casos en que al lado de lo que puede ser estrictamente indemnizacin por dao moral, se colocan criterios en que se encuentra larvada la idea de daos punitivos. El problema presenta una especial gravedad en la medida en que es habitual entre nosotros demandar una cifra global de indemnizacin en la que se comprenden daos patrimoniales y daos morales, sin la necesaria especificacin. En este sentido habr que entender que si el dao es el dolor fsico o psicolgico, la pecunia doloris, la indemnizacin debe limitarse a contribuir a sobrellevar tal dolor, sin ir ms all. Son muy claras, y han sido mencionadas ya aqu, las lneas de tendencias que buscan la reduccin de las indemnizaciones a travs de baremos en las que se encuentra muy claramente el influjo de los aseguradores. VI. Crisis del seguro y crisis de la idea de socializacin de daos Han sido ya mencionadas con anterioridad y en este lugar es suficiente volver a dejar constancia de ellas. La idea de que el contrato de seguro y, a travs de l, las compaas de seguros, constituyen un instrumento de pulverizacin de los daos, entra en crisis a partir del momento en que, como ocurri en los arios ochenta, la desaparicin de la solvencia de estas compaas las lleva a situaciones concursales o preconcursales, en las cuales tiene que llevarse a cabo una liquidacin administrativa, a travs de las denominadas comisiones liquidadoras de entidades aseguradoras. Mas incluso, en aquellos casos en que las compaas aseguradoras pueden mantenerse inclumes, no puede ocultarse que las elevadas cuantas de las indemnizaciones provocan una notoria elevacin de las primas, que, en algn tipo de actividades terminan haciendo prohibitivo el contrato de seguro y en otros incluso imposible por no aceptarlo las compaas. Por otra parte, si la idea de socializacin de los daos a travs del juego de los seguros termina entrando en crisis, en crisis hay que colocar tambin la idea misma de socializacin, pues como hemos indicado anteriormente no es posible adoptar este tipo de

solucin sin conocer con exactitud el alcance redistributivo que a travs de l puede realizarse, lo que no puede dejarse en manos de decisiones particularizadas de los tribunales de justicia. VII. La tensin entre culpa y riesgo como factores de imputacin de la responsabilidad y la tendencia hacia la tipificacin de la responsabilidad por riesgo La aparicin de la doctrina del riesgo como en su momento pusimos de relieve, constituy un elemento importante en la evolucin del sistema de la responsabilidad civil, pero introdujo tambin en l notorias distorsiones, cuando fue acogida por la jurisprudencia de los tribunales de justicia. La delimitacin entre el campo de los daos que continuaban rigindose por el principio de la culpa y el de los daos a que haba que aplicar la llamada doctrina del riesgo nunca se llev a cabo de una manera rigurosa, lo que oblig a moverse en una evidente incertidumbre. La evolucin legislativa, no obstante, ha ido conduciendo a una progresiva tipificacin de los supuestos cubiertos de lo que genricamente puede considerarse como doctrina del riesgo, es decir, deber de indemnizar impuesto normativamente con causas tasadas de exoneracin, que, en trminos generales, son la fuerza mayor y la culpa del perjudicado. Esta tendencia legislativa es muy clara en un camino que va desde las leyes sobre responsabilidad civil derivada de la conduccin de vehculos de motor a la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, pasando por los daos derivados de la navegacin area y de la explotacin de ingenios nucleares. El problema en la actualidad, consiste en determinar si subsiste algn rea que pueda considerarse que contina cubierta extralegalmente por el esquema de la doctrina del riesgo o si sta ha quedado acotada con la evolucin legislativa. Dicho de otro modo, el problema consiste en determinar si la aparicin de nuevas reas que deban considerarse regidas por esos criterios han de dar lugar a decisiones legislativas y a nuevas leyes o si puede producirse, tambin en ellas, una actuacin jurisprudencial aunque sta se realice praeter legem. Aunque este problema tendr que ser examinado con mayor detalle, desde ahora puede decirse que la evolucin moderna del Derecho de daos ha conducido a una tipificacin que slo puede ampliarse por va legislativa. En esta ltima se puede observar adems como los criterios de objetivacin del

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CAP. X.SITUACIN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

riesgo con causas tasadas de exoneracin no se producen en forma pura y que en las leyes ms recientes culpa y riesgo aparecen entremezclados, como ocurre al resolver los problemas de los llamados riesgos de desarrollo en la regulacin de la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, en que aparece la idea del nivel de conocimientos existentes en cada momento, que significa un retorno a la idea de culpa.

PARTE SEGUNDA PROBLEMAS DE DELIMITACIN

VIII. La parbola de la responsabilidad civil, de F. D. BUSNELLI como colofn

Una brillante sntesis de la evolucin que en las pginas anteriores ha tratado de ser puesta de relieve, puede encontrarse en lo que F. D. BUSNELLI (3) denomin la parbola de la responsabilidad civil. Dice BUSNELLI que despus de tantos escritos y profecas sobre el triunfo, el eclipse, la crisis, el ocaso y la muerte de la responsabilidad civil, es pertinente disear una parbola, en el sentido evanglico de esta expresin. Un curso de agua, alimentado por una antigua fuente, atraviesa un territorio y condiciona su explotacin econmica, que, en su origen, era fundamentalmente agraria. Cuando se produce el paso de una economa agrcola de puro sostenimiento a un desarrollo industrial cada vez ms amplio, el flujo de agua se revela insuficiente y los expertos se tienen que ingeniar, construyendo diques y canales y realizando todo tipo de obras, para utilizar mejor y distribuir la escasa agua disponible. Ms de repente, el curso de agua se acrecienta por la confluencia de pequeos arroyos, se descubren nuevas fuentes y entonces es preciso volver a llamar a los ingenieros, pero ahora para llevar a cabo obras de contencin que permitan evitar las peligrosas inundaciones.

(3) Rivista Crtica di Diritto Privato, VI-4, diciembre 1988, pg. 643.

CAPTULO XI RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. Introduccin

La distincin entre los dos tipos de responsabilidad o de deberes de indemnizacin de daos es tomada en cuenta por las leyes y por los cdigos en aspectos muy diferentes. As, por ejemplo, se utiliza frecuentemente para fijar la competencia judicial, donde se distingue el lugar del contrato o de cumplimiento de contrato y el denominado locus delicti comissi. Sobre las cuestiones planteadas recientemente al respecto, cabe citar el comentario de Ana CRESPO HERNNDEZ (1). No obstante, es el rgimen jurdico sustantivo de fondo el que est en tela de juicio como ha puesto de manifesto Pier Giusseppe MONATERI (2). El origen del problema se encuentra en el hecho de que los cdigos separaron por una parte las llamadas obligaciones contractuales y por otras las no-contractuales, simplificando la tradicin histrica sobre las fuentes de las obligaciones en las que se sola mencionar el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito. La simplificacin obligaciones convencionales y obligaciones sin convenio haba sido introducida ntidamente por DOMAT en su famoso libro sobre las Leyes civiles en su orden natural y sirvi de base indiscutible al Cdigo civil francs. En el libro tercero de este Cdigo, despus de dos ttulos dedicados respectivamente a las sucesiones y a las donaciones entre vivos, aparecen otros dos, el tercero, que lleva como rbrica De los contratos o de las obligaciones convencionales en general y el cuarto que se titul De los compromisos (des engagements) que se contraen sin convencin, donde se sitan los cuasi contratos, los delitos y los cuasi delitos, respetando esta antigua terminologa. La coincidencia entre las reglas generales sobre las obligaciones y reglas relativas a las obligaciones contractuales es algo que en el Cdigo francs se pone de relieve no slo en la rbrica citada del
(1) Delimitacin entre materia contractual y extracontractual en el Convenio de Bruselas: implicaciones en orden a la determinacin de la competencia judicial internacional. Comentario a la sentencia del TJCE de 27 de octubre de 1998, La

Ley, La Ley XIX, 4681,27 de noviembre de 1998.

(2) Cmulo di resporisabilit contrattuale e extracontrattuale, Padova, 1989.

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CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

II. EVOLUCIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA FRANCESA

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ttulo tercero, sino tambin el ttulo se abre con una regulacin de los contratos y que el captulo relativo a los efectos de las obligaciones comience con el artculo 1.134 que literalmente dice que las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley para los que las han realizado. Dentro de estas obligaciones convencionales, se ocupan de los daos y perjucios y de su indemnizacin los artculos 1.146 a 1.155, de los cuales hay que citar solamente dos o tres: el artculo 1.147 dice que el deudor debe ser condenado al pago de daos y perjuicios por la inejecucin de las obligaciones o por el retraso en la ejecucin siempre que no justifique que la inejecucin proviene de una causa extraa que no le pueda ser imputada aunque no haya mala fe por su parte; el artculo 1.148 aade que no hay lugar a daos y perjuicios cuando el deudor se haya visto impedido para entregar o hacer aqullo a lo que estaba obligado o ha hecho aqullo que le estaba prohibido como consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito; el artculo 1.149 contina el tratamiento diciendo que los daos y perjuicios debidos al acreedor son, en general, la prdida que ha sufrido y la ganancia de que ha sido privado salvo las excepciones siguientes entre las cuales se encuentran los artculos 1.150 y 1.151, el primero de los cuales dice que el deudor slo est obligado a los daos y perjuicios que hayan sido previstos o que se hubieran podido prever en el momento de contratar siempre que la inejecucin de la obligacin no haya ocurrido por su dolo, y el artculo 1.151 completa esa regla estableciendo que en el caso en que la inejecucin de la convencin se produzca por dolo del deudor, los daos y perjuicios, no deben comprender ms que lo que respecta a la prdida experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha quedado privado ms lo que sea una consecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la convencin. En cambio, al tratar de los compromisos que se contraen sin convencin y en el captulo de los delitos, el Cdigo civil francs situ los artculos 1.382 y 1.383 a la cabeza del captulo. Cualquier hecho del hombre que cause a otro un dao obliga a repararlo a aqul por cuya culpa haya ocurrido (art. 1.382); y cada uno es responsable del dao que ha causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia e imprudencia (art. 1.383). Aunque bsicamente la estructura del Cdigo civil francs es muy similar a la del Cdigo civil espaol, que sigui el modelo francs con algunos aditamentos del Cdigo civil italiano de 1865, del Cdigo portugus, del argentino y del anteproyecto belga de LAURENT, en el Cdigo civil espaol las obligaciones de que tratan

los artculos 1.088 a 1.253 presentan un grado de abstraccin mucho mayor que las francesas, sin que en ningn sitio aparezca tan claramente dicho como en el Cdigo civil francs, que son bsicamente obligaciones contractuales. Al hablar de los efectos de las obligaciones, existe una conocida regla, el artculo 1.101, que obliga al deudor indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al acreedor cuando la obligacin se incumple o de cualquier otro modo se contraviene, que se completa con las reglas de los artculos 1.105, 1.106 y 1.107. Segn stos no se responde de los impedimentos de prestacin que hayan sido producidos por un caso fortuito; el deudor de buena fe slo responde en los lmites del dao previsible en el momento de contratar y slo el deudor doloso responde de todos los que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin; y la indemnizacin de los daos y perjuicios comprende el valor de la prdida sufrida por el acreedor y de la ganancia que haya dejado de obtener.
II. La evolucin de la doctrina y de la jurisprudencia francesas

El autor que citado antes, MONATERI, ha puesto con claridad de manifiesto las dificultades de inteligencia en el Cdigo francs del juego de los artculos 1.146 y siguientes en relacin con el artculo 1.382 y siguientes. En los primeros momentos debi existir una indudable confusin. As, por ejemplo, MERLIN, al realizar la exgesis del artculo 1.382, cita como ejemplo de hecho daoso el del vendedor en mora en la entrega de la cosa que ha vendido y el del depositario que se retrasa en la entrega de la cosa depositada. La perplejidad aparece de un modo similar en los primeros comentaristas del Cdigo. DURANTON parece apuntar hacia una unificacin de los deberes indemnizatorios. Expresamente seala que los hechos por los cuales se puede causar dao a otro son innumerables y que entre ellos se comprenden los actos realizados por una de las partes en la ejecucin de un contrato o de un cuasicontrato, segn su naturaleza o gravedad y segn la especie de asunto que en el caso concreto haya tenido lugar. Esta lnea apuntada por DURANTON fue seguida por TOULLIER que busc an ms incisivamente la idea de la unificacin, rechazando por una parte la distincin terica sobre las tres culpas, de contrato, de cuasicontrato y de delito, y tratando de unificar las fuentes de responsabilidad. La tesis justamente contraria, que propugnaba la completa

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CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

III. CUESTIN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ALEMANAS

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separacin entre las reglas de los artculos 1.382 y 1.383 y las de los artculos 1.146 y 1.147 comenz con ZACHARIAE. De manera contundente dice este autor que las disposiciones de los artculos 1.382 y 1.383 son absolutamente extraas a la culpa que se produce en la ejecucin de un compromiso contractual o de una obligacin que derive de un cuasicontrato. Segn ZACHARIAE, la idea de TOULLIER de considerar la teora de las tres culpas derogada por el Cdigo, descansaba sobre la falsa aplicacin en materia de contratos y cuasicontratos de los artculos 1.382 y 1.383 que slo se refieren a los delitos y a los cuasidelitos. Esta afirmacin apodctica, que en ZACHARIAE aparece despojada de argumentos, recibi el apoyo de LAROMBIERE para quien el artculo 1.382 es extrao a la culpa contractual aadiendo que la entrada del artculo 1.382 en la regulacin de los contratos subvertira completamente la reglamentacin contractual querida por las partes. En la jurisprudencia francesa de los aos que estamos examinando (alrededor de la mitad del siglo xix) aparecen supuestos en que lo que nosotros llamamos hoy responsabilidad extracontractual y sus reglas se aplican en materias que aparecen regidas por contratos. Se trata, en su mayora, de supuestos de responsabilidad mdica, respecto de los cuales se entiende que tiene carcter de delito (civil) el hecho de causar lesiones negligentemente a una persona, lo cual no se encuentra todava en plena contradiccin con los sostenedores de la tesis absolutamente dualista, que admitieron la posibilidad de que hechos culposos llevados a cabo en la ejecucin de un contrato pudieran degenerar en delitos. En trminos generales, se canoniza la idea de que las acciones extracontractuales pueden penetrar en relaciones contractuales por lo menos en los casos en que el hecho que origine la primera sea un delito. La tesis que finalmente triunfa es la de ZACHARIAE por obra de sus discpulos AUBRY y RAU, que, adems de profesores y autores de un tratado de Derecho Civil, fueron tambin consejeros de la Casacin. Debe excluirse toda mezcla entre las dos formas de responsabilidad salvo en el caso en que la inejecucin de un contrato se encuentre plenamente sancionada. Esta doctrina, conocida como doctrina del non cumul, es la que finalmente triunfa prcticamente hasta nuestros das en la jurisprudencia francesa. Es verdad no obstante, que la tesis del non cumul no ha estado exenta de crticas, aunque ha contribuido a la creacin de toda una serie de obligaciones accesorias, los llamados deberes de seguridad, y a

dotar de pleno vigor a la distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Los autores que han nadado a contracorriente son PLANIOL y SAVATIER. PLANIOL reduce las diferencias relevantes entre los dos regmenes, el contractual y el extracontractual, a la limitacin de dao resarcible que aparece en el artculo 1.150 del Cdigo de Napolen, que el autor citado considera que es la nica real entre las dos especies. Observa, sin embargo, que esta diferencia, que en la previsin normativa parece esencial, se difumina en la prctica por virtud del poder soberano reconocido a los jueces a la hora de valorar el dao. Para PLANIOL, la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece ms un capricho sin motivo y un absurdo legislativo. La verdadera diferencia no se encuentra entre una responsabilidad que se produce en el campo del contrato y otra que aparece en el del delito, sino entre la responsabilidad que se encuentra en conexin con deberes positivos de dar o de hacer que quedan inejecutados y la que concierne a obligaciones negativas de falta de atencin de la produccin de daos con falta de negligencia que afecta a la esfera jurdica ajena. En esta ltima categora deben entrar las obligaciones delictuales o cuasi delictuales y las llamadas obligaciones de medios o de diligencia, derivadas del contrato. Aguda es tambin la crtica de SAVATIER para quien no se ve porqu si una falta-culpa viola a la vez y contra una misma vctima una obligacin contractual y un deber no contractual, la existencia del contrato ha de privar a la vctima de la accin delictual. Con mayor razn, la violacin de un deber contractual hacia la vctima no debe privar a sta del beneficio legal que pueda extraer de los artculos 1.385 y 1.386 del Cdigo civil.
III. La cuestin en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas

Una actitud diferente se observa en la jurisprudencia y en la literatura alemanas. En ella concurren algunos datos que no deben perderse de vista. Se encuentra, ante todo, el hbito, que despus de los trabajos de WINDSCHEID se haba adquirido, de distinguir entre pretensin y fundamento de la pretensin. Por otra parte, ya vigente el Cdigo civil, las limitaciones de los artculos 823 y siguientes en materia de responsabilidad extracontractual, donde se exige la violacin de derechos absolutos, haba

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CAP. XLRESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

IV. LOS CASOS DIFCILES

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empujado a la jurisprudencia y a los autores a situar en el campo contractual las llamadas lesiones contractuales positivas. Sobre la base de la primera de las razones la polmica sobre la accin y la pretensin, no es extrao que en la Pandectas DE DERNBURG se pueda encontrar el argumento de la intercambiabilidad de los fundamentos de una pretensin de indemnizacin. Si, por ejemplo, la cosa arrendada ha sido daada por culpa del arrendatario, el arrendador tiene una pretensin de resarcimiento del dao y puede fundar esta pretensin tanto sobre el contrato de arrendamiento como sobre el delito de daos de la cosa. Sobre estas bases se proclama la regla de la llamada concurrencia de pretensiones o Anspruchkonkurrenztheorie. Esta doctrina aparece consagrada en un sentencia del Reichsgericht de 13 de octubre de 1916 en un caso de lesiones personales y la jurisprudencia de ese tribunal ha sido constante al considerar que la responsabilidad contractual y la extracontractual pueden coexistir dando origen a pretensiones independientes y concurrentes. El deber general de no lesionar a los dems existe en todo momento y hacia cualquier tipo de sujetos y no decae por el hecho de que exista un contrato. Es verdad que se trata de una opinin ms apodctica que razonada, pero parece haber dado buenos resultados en la jurisprudencia de aquel pas. IV. Los casos difciles Para poner un poco de claridad en el debate doctrinal, parece oportuno comenzar estudiando los casos en que la dificultad se ha planteado con mayor agudeza.
1

Una conclusin como sta resulta extraa a la doctrina alemana que, desde hace muchos arios ha acuado, dentro de los deberes accesorios que un contrato genera, los deberes de proteccin que son los deberes de preservar la seguridad personal de la otra parte contratante o la de sus prximos allegados cuando la puesta en marcha de la ejecucin del contrato puede incidir en esta seguridad. En la jurisprudencia espaola, como en la francesa, ha sido frecuente situar dentro de la responsabilidad extracontractual los supuestos de lesiones corporales y de muerte, producidas en la ejecucin de obligaciones contractuales. Los casos ms llamativos se han dado en el contrato de transporte de personas que por su propia naturaleza impone para los viajeros transportados alguna dosis de riesgo personal. En el caso que decidi la STS de 4 de julio de 1953, la demandante y su hija menor haban realizado un viaje por ferrocarril con la cobertura de un billete concedido con una expresa condicin estampada en l que exima de toda responsabilidad a la Renfe. Aun cuando ste era un caso notorio de responsabilidad contractual, la sentencia no tuvo empacho para considerarlo como extracontractual. Debe advertirse, no obstante, que lo sita dentro de ella, porque antes haba surgido el tema la posible responsabilidad civil dimanante de delito, toda vez que el siniestro haba dado lugar a una causa criminal en la que el maquinista haba sido condenado. Por esta razn, la sentencia considera desafortunada e innecesaria la cita del artculo 1.902 CC que el demandante haba hecho en la demanda. Para el Tribunal Supremo esta cita no restaba ninguna fuerza a la demanda misma. Por lo dems es preciso sealar que en el pleito se haba discutido tambin la validez de la clusula de exoneracin de la responsabilidad, que el Tribunal Supremo consider nula, con base en que se trataba de una responsabilidad dimanante de deli-

LESIONES CORPORALES (O MUERTE) EN LA EJECUCIN DE RELACIONES CONTRACTUALES

to.

Los casos en que resulta ms difcil la distincin entre los dos tipos de responsabilidad son aquellos en que, en la ejecucin de un contrato se producen a una de las partes contratantes, lesiones corporales o incluso la muerte. Entre los civilistas franceses, ste fue uno de los puntos determinantes de la confusin y se sealaba que la existencia de especiales deberes contractuales no excluye la concurrencia de otros que presentan un carcter mucho ms general y que pueden fundar la responsabilidad extracontractual.

Una situacin hasta cierto punto parecida se contempl en la STS de 30 de abril de 1959, en que el demandante, en el curso de un viaje en que el autobs en que viajaba choc contra un rbol, sufri una lesin en el globo ocular con un vidrio desprendido en la ventanilla. La Audiencia de La Corua haba considerado que exista responsabilidad contractual y haba rechazado por ello la demanda. El Tribunal Supremo, declarando haber lugar al recurso, estim la accin de responsabilidad extracontractual que era la expresamente ejercitada por el actor. En esta sentencia el Tribunal Supremo parece enlazar con la idea de la doctrina francesa,

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IV. LOS CASOS DIFCILES

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segn la cual al lado de las obligaciones dimanantes del contrato existen deberes de conducta, que se producen erga omnes y de los cuales puede derivar culpa extracontractual. Los mismos problemas, modalizados probablemente por naturaleza de los daos, que son casi siempre muerte o lesiones personales, aparecen de forma muy clara en todos aquellos casos, muy reiterados, sobre daos ocasionados con ocasin de servicios profesionales (mdicos o entidades hospitalarias), supuestos en que el Tribunal Supremo sin distincin aplica las normas de la responsabilidad extracontractual haciendo abstraccin del dato relativo a si se trataba de medicina pblica o de medicina privada, caso este ltimo donde la existencia de relaciones contractuales resulta manifiesta. En la misma lnea se encuentran las sentencias que, aplicando las normas del Cdigo civil, resuelven las acciones indemnizatorias ejercitadas por trabajadores contra sus patronos como consecuencia de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales en virtud de la entre nosotros conocida regla de compatibilidad entre los derechos reconocidos en la legislacin laboral y especialmente en las normas reguladoras de la seguridad social, y las acciones para exigir una responsabilidad civil, que la Ley de Seguridad Social menciona genricamente sin aclarar de qu responsabilidad se trata. A nuestro juicio, es manifiesto que producidos los accidentes como consecuencia del trabajo o contradas con ocasin de l las enfermedades profesionales, nos encontramos en presencia de una responsabilidad contractual, aunque la jurisprudencia apuntada haya acudido, casi sin fisuras, a los artculos 1.902 y 1.903. 2. Los

DAOS A LAS COSAS EN RELACIONES CONTRACTUALES

pabelln industrial en que el arrendatario instal una fbrica de plsticos que haba sido calificada como industria peligrosa, teniendo en cuenta que se utilizaban materias primas de fcil combustin. Se produjo un incendio que, pese a todos los intentos para sofocarlo, destruy totalmente el edificio. El actor demandaba indemnizacin y alegaba el artculo 1.902 CC como base de su derecho. El Juzgado de Primera Instancia estim la demanda, pero la Audiencia de Pamplona revoc la sentencia apelada y desestim totalmente la demanda, entendiendo que la responsabilidad tendra que ser de carcter contractual. El demandado no haba alegado ninguna excepcin en este sentido y ste es, entre otros, un argumento decisivo en la sentencia. Para esta sentencia, existen dos clases de acciones, que adems se califican como acciones distintas, sealando, asimismo, que, an cuando existiera entre los contendientes un contrato de arrendamiento, siempre sera aplicable el artculo 1.902, toda vez que los daos ocasionados por los supuestos de culpabilidad y negligencia del demandado son extraos a la materia y al contenido del contrato. Como seal en su momento (3), segn esta sentencia hay responsabilidad contractual si se cumple un doble requisito: que entre las partes exista un contrato o una relacin contractual y que los daos sean debidos a incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo que es estrictamente materia del contrato, siendo en cambio la responsabilidad extracontractual cuando, con total independencia de obligaciones de cualquier otro tipo que existan entre las partes, se produce por violacin de deberes generales de conducta o, como ha dicho el Tribunal Supremo, de la regla general alterum non laedere, aunque el problema vuelva a ser si la existencia del contrato y de la relacin contractual crea tambin especiales deberes de conducta que en el caso concreto de un arrendamiento de cosas conciernen a las cosas arrendadas, que es, adems, algo previsto en la regulacin del arrendamiento en el Cdigo civil. Una situacin parecida se plante en la STS de 16 de diciembre de 1986 en que el caso era el siguiente: los actores, recurrentes en casacin, eran inquilinos de un piso en el edificio de autos, arriendo que subsista en virtud de prrroga legal aplicable. La techumbre del edificio presentaba durante los ltimos arios notorias deficiencias, lo que haba provocado quejas y denuncias por parte de los inquilinos, as como la realizacin de reparaciones sucesivas. No obstante tales reparaciones, el da 18 de diciembre
(3) Estudios de la Jurisprudencia Civil, vol. I, Madrid, 1973.

An cuando en los supuestos mencionados la delimitacin poda resultar dificultosa por la dificultad de separar los deberes contractuales y los extracontractuales que se tienen como consecuencia de un contacto social, o por entender que la vida y la integridad fsica no son en rigor objeto de contrato, la extensin del campo de aplicacin de la responsabilidad extracontractual a supuestos de daos en las cosas que prima facie deban considerarse como contractuales parece tener una justificacin mucho menor aunque ha planteado tambin problemas. En el caso que decidi la STS de 24 de julio de 1969, el actor haba arrendado un

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IV. LOS CASOS DIFCILES

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de 1981 se produjo un sbito hundimiento de una parte del tejado que afect a la vivienda del actor, hundimiento que se atribuy a la vetustez del edificio y a la falta de reparaciones, no corregidas eficazmente a tiempo mediante la realizacin de las obras precisas. La propiedad demandada y recurrida omiti disponer que se llevaran a cabo dichas reparaciones, lo que dio lugar a la creacin de una grave situacin de riesgo que desemboc en la produccin del dao referido. Se probaron los daos causados en la cantidad de doscientas catorce mil trescientas diecisis pesetas, y otras sumas por diversos conceptos, incluidos daos morales, lo que da un total concedido en la sentencia de primera instancia de doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y cuatro pesetas, ms lo que resulte de la actualizacin de la suma por aumento del coste de vida (ndice de precios medios al consumo) y la indemnizacin de cien mil pesetas por daos morales. Respecto de los daos morales apreciados, se tuvo en cuenta el inmenso trastorno y la angustia ocasionada a la familia de los actores (matrimonio y cuatro hijos, teniendo el esposo recurrente amputada una pierna en operacin reciente), que se vieron en la ineludible necesidad de abandonar su modesta vivienda y hubieron de acogerse en casa de un familiar e iniciar las difciles gestiones para conseguir otra vivienda, que por fin les fue concedida por mediacin del Ayuntamiento; concepto por el que el Juez de instancia seal la suma de cien mil pesetas. El Juzgado de Primera Instancia estim parcialmente la demanda y acord una indemnizacin que acoga los conceptos indemnizatorios establecidos en la propia resolucin. La Audiencia de Oviedo, sin embargo, estim el recurso, revoc la resolucin segunda y desestim la demanda. El problema era, de nuevo, si la responsabilidad del arrendador en este caso era de orden contractual o extracontractual. En este ltimo sentido se pronunci el Tribunal Supremo, que consign, entre otras cosas, las siguientes consideraciones: ... hay supuestos, como el debatido, en que no basta que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusin de la culpa aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda como declara la sentencia de 9 de marzo de 1983 la realizacin de un hecho dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, lo que no puede predicarse del supuesto fctico contemplado, en que sobrevino el hundimiento de la techumbre del edificio en que radica la vivienda del recurrente, obligando a sus moradores a

abandonarla rpidamente, pretendiendo en esta litis que se declare una obligacin culposa de la arrendadora, indemnizacin que ha de declararse, tanto si se trata de infraccin contractual como si es extracontractual, segn afirm la sentencia de 8 de junio de 1962. b) En el supuesto ahora visto se ejercit la accin extracontractual y de manera complementaria se invoc tambin el contrato arrendaticio, pero no debe olvidarse que el artculo 1.101 sancionador de la infraccin contractual es aplicable a toda clase de obligaciones cualquiera que sea su origen sentencia de 5 de enero de 1949 y lo mismo los artculos 1.103 y 1.104 del citado cuerpo legal, y que como declar la sentencia de 21 de enero de 1964, est bien aplicado el artculo 1.902 aunque en la demanda por argumento ad maiorem, se invoquen artculos sobre responsabilidad contractual. c) Por ltimo, aun habiendo relacin contractual, determin la sentencia de 24 de junio de 1969, y cuyo criterio siguen las de 31 de diciembre de 1980, y 10 de mayo de 1984, que el Tribunal ha de respetar la relacin jurdica procesal establecida por las partes, y habiendo alegado el actor y aceptado el demandado la litis a base del artculo 1.902, el Tribunal de instancia no debe entender ejercitable la accin contractual, mxime cuando se piden, entre otras partidas, una por daos morales, cuya procedencia de mera infraccin contractual es dudosa. d) No es de olvidar que en la demanda se pidi tambin la declaracin de subsistencia del contrato arrendaticio, peticin que ha de sustanciarse en procedimiento comn por no apoyarse en norma alguna de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Una situacin parecida se ha planteado tambin en relacin con las cosas depositadas. En el caso que decidi la STS de 1 de febrero de 1994, la parte actora y recurrente era legtima poseedora, en virtud de un contrato de arrendamiento financiero (leasing), de un vehculo automvil marca Mercedes Benz, tipo Coupe, que fue sustrado del aparcamiento cubierto y vigilado del Hotel Don Carlos de Marbella (Mlaga), mientras estaba a disposicin del director general de la empresa, hospedado a la sazn en el referido establecimiento. Demand la sociedad que posea el vehculo en virtud del leasing a la propietaria del hotel y a la aseguradora Cigna, S. A., que cubra los riesgos del aparcamiento vigilado del hotel, en reclamacin de los daos y perjuicios ocasionados por la prdida del coche. El TS explica as el desarrollo del pleito.
Fundament la reclamacin en el artculo 1.902 del Cdigo Civil en relacin con las disposiciones administrativas vigentes sobre el rgimen de garajes y obligaciones de acuerdo con la clasificacin de los establecimientos hoteleros (arts. 15 y 68 del Decreto 110/1986, de 18 de junio, de la Consejera de Turismo, Comercio y

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IV. LOS CASOS DIFCILES

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Transportes de la Junta de Andaluca y apartado 4. de la Orden Ministerial de 21 de julio 1966 del Ministerio de Comercio). La sentencia recurrida, revocando la del Juzgado de primera instancia, absuelve la demanda, entendiendo que la actora carece de accin lo que explica en sntesis as: "de lo actuado en los autos principales, es claro que, en las fechas que se dicen mutuamente por las partes el seor M. y el hotel "Don Carlos" de Marbella concertaron un contrato que visto su contenido debe de calificarse de hospedaje, uno de cuyos servicios u obligaciones, por imperativo legal (Orden Ministerial de 21 de julio 1966 y Decreto nmero 110/1986 de la Consejera de Turismo, Comercio y Transportes de la Junta de Andaluca de 18 de junio de 1986) era la prestacin de servicio de garaje para la guarda de los vehculos.de los clientes, siendo pues esta obligacin entre las partes de marcado carcter contractual por lo que sin desconocer que a priori el simple hecho de que entre dos partes exista una relacin contractual no excluye la posibilidad de que puedan ejercitar las acciones derivadas del artculo 1.902 del Cdigo Civil el hecho en el que sustenta la accin ejercitada en la actualidad debera ser ajeno a la dicha relacin contractual, so pena de negar la accin derivada del contrato a la extracontractual; y en este sentido un examen de la demanda pone de relieve que el hecho generador de la alegada responsabilidad no es otro que la pretendida falta de vigilancia de los empleados de la empresa de seguridad contrada por el Hotel, lo que en modo alguno puede tenerse por hecho nuevo o ajeno a las obligaciones contractuales de las partes, obligando ello pues, y segn queda dicho, a que las posibles responsabilidades que se derivasen de dicha negligencia deban conocerse y exigirse a travs de lo dispuesto en el artculo 1.101 del Cdigo Civil y no a travs de lo dispuesto en el artculo 1.902 de dicho cuerpo legal.

sido parte contractual la reclamante, "en nombre propio pueda hacer valer hechos derechos ajenos" ya sea conforme se sobreentiende slo contra el hotel, o bien, ejercitando la accin "de manera conjunta contra el tenedor del vehculo desaparecido seor M. y contra el Hotel demandado en situacin litisconsorcial". Ocurre, sin embargo, que frente al complicado mecanismo sustitutorio o frente al rodeo condenatorio que propone la sentencia sin necesidad de forzar la significacin jurdica de los hechos puedan stos calificarse como constitutivos de culpa extracontractual, al coincidir en el caso los supuestos que autorizan la mencionada calificacin. A partir, en efecto, de un origen -lcito, cual es la utilizacin por el usuario del vehculo de los servicios de aparcamiento del hotel en que se hospedan se produce, por un acto ilcito, el descuido o la omisin en el deber de vigilancia de los empleados del aparcamiento, personas dependientes del hotel, la accin antijurdica de la sustraccin con el dao consiguiente al tercero, propietario del vehculo que formula la reclamacin. Concurren como elementos de la responsabilidad extracontractual: el comportamiento ilcito de los que omitieran el deber de vigilancia, el dao patrimonial, y el nexo causal proporcionado al evento (la falta de vigilancia favorece eficazmente la sustraccin); el perjudicado no incurri en ninguna conducta culposa pues cedi el uso del vehculo a persona responsable que actu con la diligencia debida, dejando el vehculo depositado en un aparcamiento vigilado y, finalmente, la culpa aunque es directamente atribuible a los empleados de la vigilancia, tambin, es transferible a la empresa hotelera puesto que la obligacin que impone el artculo 1.902, es exigible por hechos ajenos de los que otro responder, segn el artculo 1.903, concretamente de acuerdo de acuerdo con el supuesto que contempla el prrafo 4. (ambos artculos del Cdigo Civil). A mayores debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia de esta Sala acerca de la llamada "unidad de la culpa civil" (Sentencias de 24 marzo y 23 diciembre 1952, entre otras) que en los "supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilcito extracontractual" sealan como "doctrina comnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra accin cuando el hecho causante del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin contractual y violacin del deber general de no causar dao a otro", junto con los lmites estrictos a que se cie la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjuncin con responsabilidad aquiliana, de manera "que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente en exclusin de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realizacin de un hecho dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido

Demandada la indemnizacin, la Audiencia de Mlaga la haba desestimado, pero el Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso. Las consideraciones que esta sentencia dedica a nuestro actual tema fueron las siguientes:
Tratan, pues, el problema de fondo planteado por la sentencia y en atencin a la conexidad de sus argumentos y a la unidad de designio que les gua, admiten examen conjunto. En efecto, la cuestin se suscita por la seguridad dogmtica de que hace gala la sentencia, al entender sin atisbos de duda que la pretensin deducida no tiene acomodo jurdico en el artculo 1.902, sino slo y exclusivamente en el artculo 1.101, basndose en que el origen del hecho se sita en la celebracin de un contrato de hospedaje y en la posibilidad, segn la sentencia impugnada, de que an no habiendo

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V. PROBLEMAS PRCTICOS IMPLICADOS EN LA DISTINCIN

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negocial (Sentencia de 9 marzo 1983, entre otras muchas)", criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida "unidad conceptual (Sentencia de 20 de diciembre 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero de 1993)" o "yuxtaposicin de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que ste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que ms se acomoden a ellos, todo en favor de la vctima y para el logro de un resarcimiento del dao lo ms completo posible" (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 febrero 1993). Proyectado al caso el principio inspirador sealado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensin procesal de unos hechos constitutivos de la causa petendi en trminos tales que admitan sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificacin jurdica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvando por iguales hechos y sujetos concurrentes, el carcter nico de la indemnizacin no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errnea eleccin de la norma de aplicacin aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurdica pertenece al campo del jura novit curia y no cabe eludir por razn de la errnea e incompleta eleccin de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutacin del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la peticin se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurdico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa. Por todas las razones expuestas, procede acoger favorablemente los motivos casacionales expuestos.

zar la demanda para evitar, en otro caso, incidir en el vicio de incongruencia. De acuerdo con el artculo 359 LEC, la incongruencia de las sentencias, que es requisito de validez de las mismas, exige del tribunal que se pronuncie sobre las acciones ejercitadas por los litigantes y no sobre otras diferentes. Los procesalistas son concordes en que la accin se califica por la pretensin que se ejercit o petitum, pero tambin por la causa petendi. Si se entiende por causa petendi el fundamento de que el litigante ha dotado a su pretensin, una alteracin de este fundamento, al entraar una modificacin del debate procesal tal como se encontraba trabado, altera los lmites de la congruencia y puede, incluso, incidir en indefensin. El Tribunal Supremo ha tratado, casi siempre que el problema le ha sido planteado, de zafarse de la cuestin tal y como sta se encontraba planteada. En la STS de 28 de mayo de 1985, acudi el expediente de decir que el recurso de casacin no procede contra los considerandos de la sentencia, de acuerdo con una muy antigua jurisprudencia, de manera que si la solucin por una u otra va haba de ser la misma, la casacin no se da. Argumentacin que no es a nuestro juicio procedente. La doctrina de que la casacin se da contra los fallos y no contra las consideraciones, es correcta cuando el recurso de casacin se funda en infraccin de ley. No lo es, en cambio cuando el recurso de casacin se funda en un vicio procesal, como puede ser la incongruencia y la alteracin de los trminos del debate, con posible indefensin. En la misma STS antes citada de 29 de mayo de 1985 (en un caso de reparacin defectuosa de un vehculo en el que se provoc un incendio, que el demandante haba planteado como un supuesto de responsabilidad extracontractual y que era, notoriamente de responsabilidad contractual), el Tribunal, frente a las alegaciones del recurrente, afirm, apodcticamente, que el rgano jurisdiccional no queda vinculado por las alegaciones o fundamentos jurdicos del actor en virtud del principio da mihi factum et dabo tibi ius o jura novit curia, haciendo supuesto de la cuestin, pues tales principios slo son aplicables cuando no existe ningn problema de incongruencia. En otros casos, el Tribunal Supremo ha rechazado la alegacin de incongruencia sobre la base de lo que define la accin y constituye la causa petendi no es tanto la fundamentacin jurdica de que el demandante haya dotado a su demanda cuanto la cuestin de hecho sometida.

V. Los problemas prcticos implicados en la distincin Son de signo muy diferente, pero las cuestiones recurrentes han sido normalmente de orden procesal. Arrancando de la idea jurisprudencial de la diferenciacin entre dos clases de acciones diferentes, la cuestin que inmediatamente surge es la relativa a si, cuando la accin se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa) debe el tribunal sentenciador recha-

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En el caso que decidi la STS de 13 de octubre de 1986 en que la Audiencia haba estimado la demanda de acuerdo con las normas de responsabilidad contractual y con aplicacin de violacin de los deberes de custodia del arrendatario de la conservacin de la cosa arrendada en un supuesto de incendio de almacn y el demandante fund la demanda en los artculos 1.902 y 1.903, el Tribunal Supremo dijo que la demanda no era incongruente
Ya que la base de hecho de la demanda se refiere expresamente a la culpa del arrendatario en el cumplimiento de sus deberes y es esa base de hecho y el suplico y no la fundamentacin jurdica la que determina la congruencia de la resolucin judicial principio jurdico de la teora de la sustanciacin en la demanda y de la libre bsqueda y aplicacin de la norma por los tribunales.

plo discutiendo la adquisicin de un derecho real no es lo mismo una demanda en que se sostenga la concurrencia de ttulo y modo que otra en que se pretenda la adquisicin por usucapin. De un modo parecido, si lo que se discute es la extincin de una obligacin, no es lo mismo sostener que la obligacin se ha extinguido por pago, que pretender una extincin por condonacin. No pertenece a nuestra competencia analizar en profundidad la cuestin ni adoptar respecto de ella ninguna posicin, aunque no podamos dejar de manifestar nuestra inclinacin por la llamada teora de la sustanciacin y por la identificacin de la accin a traves de los hechos, como por lo dems el Tribunal Supremo ha afirmado en mltiples sentencias. Al lado de los temas que son estrictamente procesales, la nitidez de la distincin se ha visto empaada tambin por su estrecho parentesco con otro tipo de cuestiones, como son en particular la prescripcin y la obligacin de responder de las compaas aseguradoras de acuerdo con los trminos de sus contratos. Por lo que se refiere al primer punto, las acciones y los derechos contractuales estn sometidos a la prescripcin de quince aos del artculo 1.964 CC, mientras que la prescripcin de las acciones para exigir la responsabilidad extracontractual, de acuerdo con el artculo 1.968, se produce por el transcurso de un ario a partir del momento en que el perjudicado conociera la existencia del dao. Es legtimo desde el punto de vista de poltica jurdica discutir esa diferencia tan abismal, que podra paliarse acortando la prescripcin general y alargando la especial, aunque, si as se hiciera, por ms que estadsticamente el debate pudiera disminuir, la cuestin terica seguira siendo la misma. Las clusulas contenidas en los contratos de seguros echan, por decirlo as, ms lea en el fuego. En efecto, existen casos en que en las plizas de seguros se conviene que el asegurador cubrir la responsabilidad extracontractual del asegurado. Es lgico, en estos casos, que cuando el hecho daoso se haya producido el asegurador quiera defenderse frente a la demanda del perjudicado, que de acuerdo con la ley del contrato de seguro tiene una accin directa, sosteniendo que en el caso se trata de responsabilidad contractual. Esta fue a lo que parece la cuestin en algn caso, en que el demandante peda una indemnizacin de los daos sufridos por una hija suya vctima de un accidente en los remontes de una estacin de esqu y fundaba su demanda en los artculos 1.902 y 1.903 CC, pero acompaaba con la demanda los tickets

Aunque la incongruencia en los trminos antes expresados parece haber sido el problema procesal de caractersticas estelares, no es, sin duda, el nico que la dualidad de acciones, si se supone que existe, puede plantear. A su lado las cuestiones relativas a acumulacin, litispendencia, mutatio libelli y cosa juzgada tienen que responder a la misma ptica, aunque en materia de cosa juzgada pueda entrar en juego tambin la idea de que existe identidad de acciones y, por consiguiente, de asuntos cuando las cuestiones debieron ser planteadas en el pleito anterior, de manera que aqul precluy las posteriores posibilidades de alegacin. En trminos generales, la cuestin radica, dando por supuesto que el petitum debe ser siempre aquello en lo que el demandante estime la indemnizacin, en la identificacin de la accin a travs de la causa petendi. Respecto de este punto, entre los especialistas de Derecho procesal parecen enfrentarse dos puntos de vista, conocidos respectivamente como teora de la sustanciacin y teora de la individualizacin. Para la primera, slo los hechos sobre los que la pretensin se funda constituyen causa petendi, lo que es especialmente claro en los ordenamientos jurdicos que admiten la iniciacin de un proceso sin establecer fundamentos jurdicos y, en el nuestro, en aquellos casos en que el acto de iniciacin del proceso no los requiere como ocurre en las llamadas papeletas de demanda. Los fundamentos jurdicos pueden ser extraordinariamente sucintos sin que ello constituya irregularidad procesal. En cambio, los partidarios de la teora de la individualizacin entienden que la accin est identificada tambin por sus fundamentos jurdicos, pues la posible concurrencia de normas materiales exige para que el debate procesal se centre, establecer una norma como ttulo sobre el que el derecho se funda. Si se est por ejem-

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que haba pagado y obtenido para hacer el viaje. Como entre los demandados figuraba una compaa de seguros, aleg sta que en la pliza se aseguraba la responsabilidad extracontractual y que en el caso se estaba exigiendo una responsabilidad contractual. Como es frecuente, el Tribunal Supremo hizo toda clases de equilibrios en la cuerda floja sobre las lneas de distincin, aunque seguramente hubiera sido mucho ms corto resolver la cuestin por va de interpretacin del clausulado de la pliza; y ello con una base clara en la bien conocida doctrina de la interpretatio contra stipulatorem hoy consagrada en todas las normas sobre condiciones generales de la contratacin, porque si el asegurado es una estacin de esqu, es difcil entender que dentro de ella se genere responsabilidad extracontractual, de manera que la nica forma de que el contrato tenga su ms adecuado efecto y de que se justifiquen las primas percibidas es interpretar el contrato un poco ms all de sus palabras. VI. Los criterios de la distincin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo He hablado antes de los confusos equilibrios que las sentencias del Tribunal Supremo hacen para justificar adecuadamente la solucin que se va a adoptar en relacin con la distincin que a nosotros nos ocupa, aunque mantenindola siempre como tal distincin. Hay muchsimas sentencias, sobre todo en los ltimos tiempos, en que los criterios de distincin parecen yuxtaponerse de manera heterclita, de suerte que uno nunca llega a saber cul es aqul por el que el Tribunal muestra su preferencia. Es preciso volver a insistir en que la mayor parte de los razonamientos jurdicos de las sentencias, como casi siempre ocurre, se encuentran en funcin de la respuesta que el Tribunal va a dar tras enjuiciar el caso y situarlo en un punto que lo considera justo. Adems, para poder afinar el anlisis, no debemos perder de vista que al hacer sus afirmaciones el Tribunal est dando respuesta a motivos de casacin de uno u otro corte. Cuando el motivo del recurso se funda en incongruencia (v. gr. por haberse situado como un tema de responsabilidad extracontractual el que debi ser calificado de responsabilidad contractual), el Tribunal encuentra las fciles salidas que ya nos son conocidas, que se han amparado en la teora de la sustanciacin de los procesalistas u otros argumentos parecidos. Mayores confusiones se producen cuando el motivo de casacin es un motivo de fondo y el recurrente alega como infrin-

gidas normas jurdicas atinentes a la responsabilidad contractual, como puede ser el artculo 1.101, o los preceptos que en cada reglamentacin concreta contienen normas sobre la responsabilidad del deudor. En estos casos, se ha ido produciendo una especie de restriccin de la rbita de la responsabilidad contractual por lo menos en va de mxima, o bien se ha declarado abiertamente que existe un concurso de normas en que uno y otro bloque de ellas se encuentran a disposicin del perjudicado, producindose as una suerte de sistema opcional. Para mayor claridad de la exposicin, ser preferible analizar, de manera separada cada uno de los criterios que se han ido manejando, tanto en la jurisprudencia como en los autores que han estudiado el tema o han comentado las sentencias.

1. EL LLAMADO PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA CULPA CIVIL

Los sostenedores de este punto de vista, y las sentencias que lo siguen, parecen propender a una unificacin de los dos bloques y a entender que la distincin es intil, que la cuestin est o debe estar regida por unas mismas reglas, que, en definitiva, se dirigen a viabilizar el derecho al resarcimiento de quien ha experimentado un dao en su persona o en sus bienes como consecuencia de la culpa de otro. Es, como vimos, un punto de vista apuntado ya por alguno de los primeros comentaristas franceses y, en el buen sentido, guiados por el objetivo de facilitar las indemnizaciones, todos podemos tener un primer impulso hacia la refundicin. Sin llegar a la refundicin estricta, hay sentencias y autores, que trasvasan libremente, sin prejuicios metodolgicos preceptos de un bloque al otro, sin preocuparse por averiguar si con ello alteran su sentido ms profundo. Es caracterstico, y mil veces repetido ejemplo, de esta manera de proceder la cita del artculo 1.104 CC en asuntos de indudable corte extracontractual, olvidando que el artculo 1.104 habla estrictamente de culpa o negligencia del deudor y que habla de la diligencia que exija la naturaleza de la obligacin. No se puede olvidar que obligacin significa en el artculo 1.104 CC el conjunto de la reglamentacin de intereses establecida por las partes, como negocio jurdico en que la relacin obligatoria se funda, lo que pone muy claramente de relieve el prrafo segundo al aludir a la obligacin como /ocus en que debe expresarse la diligencia que ha de prestarse o como lugar en que ha de formularse declaracin de voluntad al respecto.

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VI. CRITERIOS DE LA DISTINCIN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS

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A nuestro juicio, el llamado principio de la unidad de la culpa civil es una falacia. Evidentemente no es la misma la situacin en que se encuentra quien ha comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situacin que le coloca notoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa dao a otro sin previa relacin jurdica, ni especial compromiso El contrato, adems de ser una reglamentacin de intereses que las partes efectan, puede contener no slo reglas sobre la diligencia a prestar (art. 1.104 in fine), sino lo que es ms importante, especial distribucin de los riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad. Por ello se puede decir que quien despus de adoptar y aceptar este tipo de compromisos y las formas de distribuir el riesgo y la responsabilidad, acude, para fundar su demanda, a las reglas de la responsabilidad extracontractual, est haciendo algn tipo de trampas en el juego, que deben determinar la inadecuacin de dicha demanda.

responsabilidad contractual y la falta de responsabilidad, tienen su fundamento en los compromisos especficos, deberes y delimitaciones de riesgos que en el contrato se han efectuado, lo que no tiene sentido cuando entre las partes existe una obligacin no contractual. La segunda lnea, mucho ms acusada y repetida ad nauseam en las sentencias del Tribunal Supremo es la que restringe la rbita de la responsabilidad contractual para dar mayor cancha a la extracontractual. En la sentencia de 24 de junio de 1969, ms arriba citada, el Tribunal Supremo entendi que la responsabilidad extracontractual o aquiliana se aplica cuando se trata de daos extraos a la materia y contenido del contrato, que en aquel caso concreto, como vimos, era un incendio de un pabelln industrial arrendado. La misma tesis ha sido despus repetida a travs del tpico o de la frmula que habla de la rbita estricta de lo pactado. Esta forma de pensar puede entenderse partiendo de que slo es contrato lo expresamente pactado, que sera la rbita estricta. El artculo 1.258 CC deja claro que los deberes accesorios derivados de la buena fe o de los usos de los negocios, como pueden ser los deberes de informacin o deberes de proteccin, son tambin deberes contractuales cuya violacin genera una responsabilidad que es estrictamente contractual, lo que denota, sin ms, la falta de solidez del punto de vista comentado. La consecuencia de todo ello es que cualquier intento de fundar la distincin de los dos tipos de responsabilidad, sobre la naturaleza de las obligaciones incumplidas, colocando a un lado las obligaciones dimanantes de lo estrictamente pactado que sera una responsabilidad contractual y otra, la extracontractual, formada por la infraccin de los deberes de conducta que, sin pacto expreso de las partes y como deberes accesorios que se integran en el contrato como consecuencia de la buena fe o de los usos, es un intento baldo. Por eso, hay que entender que cualquier incumplimiento de estos deberes accesorios integrados en la relacin contractual genera tambin una responsabilidad contractual. Entre estos deberes accesorios de conducta, integrados en la relacin contractual se encuentran, muy especialmente, los llamados deberes de informacin y los deberes de proteccin. Los deberes de informacin afectan al contratante que posee la informacin necesaria o a aqul a quien es ms accesible, tanto para definitiva utilidad de la prestacin (instrucciones de manejo de una mqui-

2. LAS TENDENCIAS HACIA LA REDEFINICIN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Estas tendencias, que se detectan en la doctrina y en la jurisprudencia, parecen haberse producido en doble sentido. Por una parte, a veces se ha querido ampliar el campo de aplicacin de la responsabilidad contractual englobando en ella los daos que puedan surgir como consecuencia del desarrollo de obligaciones de carcter no contractual, pero previamente existentes entre las partes como vnculos jurdicos (p. ej.: condominio). Siempre que hay un ligamen o vnculo jurdico, cualquiera que sea su fuente, se piensa que no estamos ante responsabilidad extracontractual, porque sta debe quedar reducida al mbito de accidentes entre gentes que con anterioridad no tuvieron entre s relacin alguna. De este modo, la llamada responsabilidad contractual pasara a ser una responsabilidad obligacional si se la puede llamar as. Esta tesis tiene en su favor el hecho de que los preceptos del Cdigo civil (cfr. arts. 1.101 y ss.) hablan abstractamente de obligacin, sin referencia ninguna a la fuente de sta. Frente a ello, sin embargo, se pueden esgrimir dos argumentos que, en nuestra opinin, son muy slidos: que las normas del ttulo general de las obligaciones slo tienen cabal sentido referidas a obligaciones contractuales; como pone de relieve el Cdigo civil francs, que lo dice expresamente; y que, como se expuso un poco ms arriba, la

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na compleja, etc.), como para la puesta en conocimiento de la otra parte contratante de los riesgos o de los peligros que, en la ejecucin de la prestacin o en el ulterior disfrute de la misma puede incurrir (p. ej., forma de utilizacin de una medicina, contraindicaciones, etc.). Con el nombre de deberes de proteccin conoce la doctrina moderna aquellos que tienen por objeto evitar los riesgos o la eventualidad de daos que, en la ejecucin de la proteccin contractual puedan producirse entre una de las partes contratantes (p. ej., medidas de higiene y seguridad en el trabajo) o en el posterior uso de la presentacin una vez que haya sido ejecutado.

riesgos derivados de la ejecucin del contrato o, incluso, especficas reglas contractuales sobre la distribucin de los daos.
MONATERI relata la historia de un raid areo Venecia-Miln, que, como aventura deportiva y en parte propagandstica tuvo lugar en los aos veinte, con los peligrosos aeroplanos que se utilizaban en aquellos arios. Dadas las caractersticas de la prueba, sus organizadores contrataban a una serie de periodistas que deban acompaarla y al mismo tiempo escribir los correspondientes reportajes, pero en los contratos que con estos periodistas se haban celebrado, exista una clusula que exclua expresamente la responsabilidad de la organizacin por cualquier tipo de suceso. Alguno de los aeroplanos debi tener un accidente, un periodista falleci y se demand una indemnizacin con apoyo de las normas de responsabilidad extracontractual, sosteniendo tanto la tesis opcional como la idea de que un hecho o un comportamiento sea incumplimiento contractual no impide que constituya al mismo tiempo un dao extracontractual. El tribunal, en nuestra opinin con buen acuerdo, desestim la demanda sealando que en un caso como el referido la especfica distribucin de riesgos que en el contrato se contena y el pacto expreso de exclusin de responsabilidad no podan ser violados a travs de una pretensin de responsabilidad extracontractual.

3. EL SISTEMA OPCIONAL

Era, como se recordar, una de las soluciones propugnadas en la doctrina francesa por los autores contrarios a la tesis del non cumul. Incluso en la manera de definirla entre nosotros, pueden encontrarse ecos de aquella doctrina. En la jurisprudencia espaola, donde esta tesis ha tenido acogida en un buen nmero de sentencias (vid., SS de 18 de febrero de 1997: contagio de sida en el Hospital Prncipes de Espaa de Bellvitge de la Generalitat de Catalua, 12 de mayo de 1997 y 6 de mayo de 1998, esta ltima tambin en un caso de responsabilidad mdica de la sanidad pblica), se define el sistema opcional diciendo que cuando un hecho daoso viola al mismo tiempo una obligacin contractual y un deber general, se produce una yuxtaposicin de responsabilidades y surgen acciones distintas que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente. Al sistema denominado opcional, se le pueden y se le deben oponer dos tipos de reparos. Ante todo, que cuando entre las partes ha existido una relacin obligatoria, la mejor manera de establecer la culpa es analizar las reglas de conducta que de dicha relacin obligatoria dimanaban sin buscar especiales deberes generales de comportamiento del tipo del llamado alterum non laedere, de los que la mayor parte de las veces no pueden obtenerse conclusiones seguras. No obstante, la objecin ms grave frente al sistema opcional es que esta solucin no puede funcionar en aquellos casos, que ciertamente no son extraordinarios, pero que no son escasos, en los que el rgimen contractual, que es el querido por las partes, contiene reglas de especfica distribucin de los

4. LAS FRMULAS COMPENDIOSAS

A la hora de relatar las diferentes variantes de las fundamentaciones jurdicas utilizadas por el Tribunal Supremo, no pueden olvidarse ni eludirse, lo que con palabras que queremos que sean grficas hemos denominados frmulas compendiosas. Son de este tipo aquellas fundamentaciones jurdicas de sentencias en las que un conjunto heterogneo de soluciones posibles en sede terica se amalgaman, confusamente, sin permitir comprender que cada una de ellas conduce, en puridad, a soluciones distintas. Ocurre as, adems de en otros muchos casos, en las antes citadas sentencias de 18 de febrero y 12 de mayo de 1997 en que, como justificacin de la solucin, se amontonan: la llamada unidad de la culpa civil (tanto la contractual como la extracontractual responden a un mismo principio comn y a una misma finalidad); el sistema opcional (el perjudicado puede optar entre una y otra accin cuando el hecho causante del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin y vinculacin de un deber

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CAP. XL-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

general); el concurso de normas y la tesis que hemos denominado sustanciafista (el factum como causa petendi) en materia procesal. Naturalmente, estas frmulas compendiosas son acientficas, poseen un componente de carcter retrico o argumentativo y no terminan de perfilar lo que puede ser el punto de vista dominante, todo ello sin perder de vista que, al menos en ocasiones, los criterios reunidos en la frmula compendiosa son entre s contradictorios.
VII. Conclusiones

CAPTULO XII
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO

I. Introduccin

En nuestra opinin, la nica manera correcta de resolver el problema de la concurrencia de las normas de la responsabilidad contractual y de la extracontractual, es considerar que siempre que entre las partes existe una relacin contractual y el dao es consecuencia del cumplimiento defectuoso o del incumplimiento de cualquiera de los deberes contractuales que de dicha relacin derivan, sean obligaciones expresamente pactadas o deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe, o de los usos de los negocios, la responsabilidad es de carcter contractual y los tribunales deben declararlo as haciendo uso en lo necesario de la regla jura novit curia una vez despejado el camino a travs de la llamada tesis sustancialista en materia procesal. La tesis denominada opcional puede presentar algn tipo de utilidad prctica siempre que se tengan en cuenta estrictamente las dos consideraciones que fueron hechas ms arriba; que para la definicin de deberes cuya inobservancia determina la culpa, ha de tenerse en cuenta la relacin contractual que exista entre las partes; y que el sistema opcional es rigurosamente inaplicable en aquellos casos en que el contrato contenga reglas de conducta que comporten especiales sistemas de distribucin de los riesgos o de los daos derivados de la ejecucin del contrato.

Constituye una caracterstica muy especial de nuestro ordenamiento jurdico la regulacin que, desde el siglo pasado, se contiene en los Cdigos penales de la denominada responsabilidad civil dimanante de delito. Este dato, que procede cuando menos del Cdigo penal de 1848, no ha dejado de llamar la atencin en la doctrina. Don Pedro GMEZ DE LA SERNA, que escribi en colaboracin con don Juan Manuel MONTALBN unos Fundamentos del Derecho civil y penal de Espaa precedidos de una resea histrica (1), tras afirmar que el artculo 15 del Cdigo penal de 1848, con un lacnico precepto segn el cual toda persona responsable de un delito o falta lo es tambin civilmente, recoga una doctrina admitida en los cdigos, que la adoptaron de los romanos y que puede decirse que es un axioma de derecho en todas las naciones, aadan esta reflexin: Bastaba a nuestro modo de entender la consignacin de este precepto; mas el Cdigo tomando sin duda en cuenta que las personas a quienes exime de responsabilidad criminal no deben estar libres de la civil, ha procedido sealar sta, fuera de su lugar a nuestro juicio, porque en el Cdigo. civil es donde deben comprenderse las obligaciones que son el resultado de un hecho propio a que la Ley no clasifica de delito. As opinaban tambin, dice GMEZ DE LA SERNA, los seores VIZMANOS y ALVAREZ, aunque el seor PACHECO no se manifest tan riguroso y como no existe, y tardar algn tiempo en publicarse en el Cdigo civil, no es malo que las normas estn por lo menos en el Cdigo penal. Se observa adems que el Cdigo penal deba regular la responsabilidad de los encubridores hacia la vctima, pero no, en cambio, la llamada responsabilidad civil por hecho ajeno y las responsabilidades subsidiarias. La idea, expresada en forma ms radical, de que toda la materia era ajena al Derecho penal y propia del Derecho civil, fue sostenida por SILVELA y por GROIZARD al comentar el Cdigo penal de 1870. En el fondo, los Cdigos pena(1) 5. ed., Tomo III, Madrid, 1855, pg. 74.

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I. INTRODUCCIN

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les no haban hecho otra cosa que modernizar las reglas del Derecho de Partidas (7, 19, 13), lo que se estimaba necesario por no existir, y tardar todava muchos aos, como haba presumido PACHECO, el Cdigo civil. El problema se acentu y se perpetu cuando los autores del Cdigo, llenos de prisas, consignaron en ste el artculo 1.092, segn el cual las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal, separndolas ntidamente de las que derivan de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penada por la Ley (art. 1.093) que son las que quedan sometidas al captulo II del ttulo XVI donde se encuentran los artculos 1.902 y siguientes. Qu significado se debe atribuir al artculo 1.092? MANRESA (2) deca que:
Como al Cdigo Penal slo toca e interesa determinar cmo la obligacin civil que declara, nace y se desenvuelve influda por la condicin de ilcito en el hecho de que arranca, y en la consiguiente de culpable en el sujeto que debe cumplirla, contiene slo los preceptos en estos motivos inspirados, y una vez que en sus disposiciones se expresa el enlace de esa responsabilidad con la penal, y se deducen las consecuencias de apoyarse en sta, y se procura que tambin en el orden de aquella responsabilidad civil llegue la reparacin a donde llegaron los efectos del delito, y se refleja en las disposiciones que la regulan una especial necesidad propia de la represin, que es objeto del Cdigo Penal, ste, sin salirse de su esfera propia, no poda exponer todas las reglas referentes a dichas obligaciones, ni tena para qu hacerlo, puesto que, salvada con las disposiciones que contiene la naturaleza peculiar de aqullas, la esencia de las mismas, comn con las dems obligaciones, deba quedar, como stas, definida por la ley civil, que as vendr a ser para las derivadas de delito, fuente importante, aunque supletoria. Los preceptos peculiares del Cdigo Penal responden, como puede verse, a aquellos motivos que dijimos podan hacerlos en l necesarios, como distintos del criterio de la ley civil para las obligaciones en general.),

civil (incumbiendo al Derecho penal nicamente la forma de reaccin que constituye su objeto propio) (3). Con el tiempo, sin embargo, se fue creando poco a poco la propensin a pensar que deban existir profundas razones que justificaran la necesidad de las regulaciones diferenciadas y, ms aun, que existen diferentes tipos de acciones de naturaleza diversa. Es muy ilustrativa en este sentido la STS de 30 de diciembre de 1929. El administrador de una seora viuda, falsificando la firma de sta, consigui retirar los valores depositados en un banco y apropiarse de ellos. Descubierto el hecho, se sigui contra el administrador una causa criminal en la que se declar la responsabilidad civil y penal del acusado, pero no se hizo declaracin alguna sobre la posible responsabilidad del banco, porque esta peticin se haba hecho en un momento procesal inoportuno. Ejercitaron despus los albaceas de la herencia de la perjudicada la accin civil contra el banco y, en el recurso de casacin, se plantea sobre todo un problema de quantum indemnizatorio. El Tribunal Supremo consign, entre otros, los siguientes considerandos:
Los Bancos, como establecimientos de crdito pblico, necesitan ajustar sus operaciones a los preceptos legislativos y reglamentarios para garantizar los intereses que se les confan, y por ello hay que interpretar estos preceptos en sentido favorable para lo que sea de utilidad a las personas privadas, y de castigo para sus omisiones y negligencias, pues de este modo se robustece su crdito, que es su vida. La operacin de depsito de valores est definida en los artculos 306 y 308 del Cdigo de Comercio y en los Reglamentos del Banco de Espaa, del Hipotecario y de otros, en relacin con el 1.096 del Cdigo Civil, sin que sea de aplicacin el artculo 1.171 del mismo Cuerpo legal. Para retirar valores debi presentar el administrador poder especial. Uno de los problemas de ms difcil resolucin es el referente a las acciones penales y civiles que puedan nacer del delito, de la culpa extracontractual y de la culpa contractual, cmo y cundo se han de exigir unas u otras, y hasta qu punto hay que armonizar los intereses de las personas perjudicadas, de los delincuentes y de los responsables subsidiarios, y la ms elemental prudencia requiere
(3) Derecho Civil Espaol, comn y foral, 7. ed., IV, pg. 797.

La idea del carcter civil de las normas de la llamada responsabilidad civil derivada de delito aparece, finalmente, en CASTN, en la forma dubitativa que es caracterstica de este autor: pudiera ser considerada como materia perteneciente tambin al Derecho
(2) Comentarios al Cdigo Civil espaol, Tomo VIII, 4. ed., Madrid, 1929.

272 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTFtACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO en el juzgador que se atenga en sus fallos a los hechos, no a las doctrinas jurdicas, pues la realidad de la vida nos muestra enseanzas que nunca pudimos aprender en los laboratorios jurdicos, por todo lo cual, en este caso, no puede admitirse que el responsable subsidiario tenga ms responsabilidad que el autor principal del delito. En este caso pudieron ejercitarse tres acciones: la nacida por culpa contractual, en virtud de haber sido quebrantado el depsito; la "aquiliana", derivada de la culpa extracontractual, y la nacida del delito de falsedad y estafa, y habiendo sido ejercitada esta ltima, no slo para el castigo de los delincuentes, sino tambin para las reparaciones civiles, puede afirmarse que la accin civil "ex delicto", supone el delito, y por eso no puede menos de estar ligada a la accin penal, por lo que se ha dicho que la accin civil, que nace de la penal, la hacen consecutiva y formulativa de sta. Esto no quiere decir que si se declara que no hay delito no pueda ejercitarse separadamente la accin civil, pues, al contrario, entonces es cuando nacen precisamente las acciones civiles, al amparo de la Ley Aquiliana o de la contractual, pero ejercitada la penal, castigado el delincuente, no slo en la responsabilidad penal, sino tambin en la civil, pedida sta contra el responsable subsidiario, y no concedida por defectos procesales, el perjudicado tiene derecho a pedir la responsabilidad civil ante los Tribunales de este orden, pero tiene que partir de la responsabilidad declarada por el Tribunal penal, en relacin con el delincuente, y no extenderla con perjuicio del responsable subsidiario.

II. ESPECIALIDADES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL

273

de crearse a tenor del artculo 1.092 CC. Conclusin discutible, en nuestra opinin, toda vez que no existe dificultad insuperable para que la jurisdiccin civil pueda aplicar, cuando sea competente, a la materia estricta de la responsabilidad civil unos u otros preceptos. Si as no fuera, habra que entender lo que es absurdo que cualquier tipo de extincin de la responsabilidad criminal o de clausura del procedimiento penal produce una transformacin o conversin del tipo de responsabilidad con todas las consecuencias a ello aparejadas, que es lo que el Tribunal Supremo entendi en algunos casos en que la responsabilidad civil se haba extinguido por indulto, especialmente en el singular indulto de Matesa que haba producido sus efectos sobre causas an no falladas, ya que, como es lgico, el indulto extingue la responsabilidad penal, pero deja inclume la civil.
II. Las especialidades del ordenamiento procesal en tipologa. La llamada responsabilidad civil dimanante de delito

En la STS de 25 de febrero de 1963 el Tribunal volvi a decir, como haba dicho en 1929, que la accin civil ex delicto est ligada de tal forma con la accin penal que es consecutiva y formulativa de sta, de suerte que al tener un origen exclusivamente penal slo a la jurisdiccin de este orden compete su aplicacin. De este modo, la responsabilidad civil derivada de la penal slo es posible si existe sentencia condenatoria. Para el Tribunal, en cambio, cuando se produce un hecho extintivo de la responsabilidad criminal, como puede ser muerte del culpable, se extingue la accin penal y necesariamente la jurisdiccin criminal deja de conocer dando por terminada su competencia y facultades. Mas se aade esta extincin no lleva consigo la de la accin civil que al desligarse de la penal se rige exclusivamente por las normas comunes de las acciones civiles, pues entonces slo queda un hecho no definido por la jurisdiccin competente como delito en el que concurre culpa en cualquiera de sus grados, lo que integra el acto ilcito civil originador de una responsabilidad civil autnoma que ha

En nuestro ordenamiento jurdico no existe solamente una regulacin especial de la responsabilidad civil cuando sta es consecuencia del dao que el delito produce, sino tambin una especial regulacin de lo que se suele denominar ejercicio de acciones civiles en la va penal. Estas normas tienen el laudable objetivo de facilitar a las vctimas de los delitos la indemnizacin de los daos a travs del ejercicio de la accin civil por el Ministerio Fiscal, sin necesidad de personarse en la causa y de utilizar los servicios de abogados y procuradores. Mas en lugar de limitarse a conseguir este objetivo, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece una regulacin particularizada dentro de la cual se contienen las siguientes reglas (cfr., arts. 106-109 LECr.). 1.0 La accin penal por delito o falta que d lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida.
Pero se extinguen por esta causa las que nacen de delito o falta que no puedan ser perseguidos sino a instancia de parte, y las civiles, cualquiera que sea el delito o falta de que procedan. 2. La renuncia de la accin civil o de la penal renunciable no perjudicar ms que al renunciante; pudiendo continuar el ejercicio de la penal en el estado en que se halle la causa, o ejercitarla nuevamente los dems a quienes tambin correspondiere.

274 CAP. XILRESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

III. LA ACCIN CIVIL EX DELICTO

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3.0 La accin civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitucin, reparacin o indemnizacin, el Ministerio fiscal se limitar a pedir el castigo de los culpables. 4. En el acto de recibirse declaracin al ofendido que tuviese capacidad legal necesaria, se instruir del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitucin de la cosa, reparacin del dao e indemnizacin del perjuicio causado por el hecho punible. Si no tuviese capacidad legal, se practicar igual diligencia con su representante. Fuera de los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se har a los interesados en las acciones civiles o penales notificacin alguna que prolongue o detenga el curso de la causa, lo cual no obsta para que el Juez procure instruir de aquel derecho al ofendido ausente. 5. Los perjudicados por un delito o falta que no hubieran renunciado a su derecho, podrn mostrarse parte en la causa, si lo hicieren antes del trmite de calificacin del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, segn les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitucin, reparacin o indemnizacin que a su favor pueda acordarse en sentencia firme; siendo menester que la renuncia de este derecho se haga, en su caso, de una manera expresa y terminante. 6. Las acciones que nacen de un delito o falta podrn ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la accin penal no se ejercitar la civil con separacin hasta que aqulla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los artculos 4, 5 y 6 de este Cdigo. 7. Ejercitada slo la accin penal, se entender utilizada tambin la civil, a no ser que el daado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla despus de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar. Si se ejercitase slo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerar extinguida desde luego la accin penal. 8. Podrn ejercitarse expresamente las dos acciones por una misma persona o por varias; pero siempre que sean dos ms per-

sonas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta, lo verificarn en un solo proceso, y si fuere posible bajo una misma direccin, a juicio del Tribunal.

III. La caracterizacin y la naturaleza de la llamada accin civil ex delicto

Esta regulacin y, en particular, el hecho de que la ley hable de acciones que nacen del delito, que, por otra parte, coincide como acabamos de ver, con la forma de expresarse el artculo 1.092 (obligaciones civiles que nazcan de los delitos), ha forzado a una parte de la doctrina procesalista a entender que estamos ante una accin sumamente peculiar, que, por una parte es consecuencia del delito y, por otra, est sujeta a la jurisdiccin de los tribunales penales. Frente a este punto de vista, reaccionaron algunos procesalistas ms modernos. GMEZ ORBANEM (4) deca que de la letra del artculo 19 CP, del artculo 100 LECr. y de los artculos 1.092 y 1.093 CC resulta en la doctrina y en la prctica una gran confusin conceptual.
Su principal manifestacin es la tendencia a considerar la responsabilidad civil como una derivacin de la penal, condicionada por ella, y consiguientemente, la idea errnea de que una es la accin civil nacida "del delito", esto es, del hecho punible, y otra distinta la que se derive de actos u omisiones dolosos o culposos no penados por la ley (penal). Ante todo, decir que del acto daoso nace una accin, ya es una impropiedad; lo que nace es una obligacin y, correlativamente, un derecho del perjudicado. El que ste lo haga valer en uno u otro proceso, juntamente con la accin penal, o independientemente de ella ante el juez civil, en nada modifica su naturaleza ni su contenido. La accin civil reparatoria en ambos supuestos es una sola y la misma. Existira igualmente aunque el CP no se ocupara de la obligacin reparatoria; y en rigor lo que hace ese Cdigo, no es ms que recoger (en el art. 107) el principio ms vasto consagrado para todo acto ilcito civil en los artculos 348, 349 y 1.902 CC, determinadas normas de responsabilidad subsidiaria de la ley civil, y remitirse expresamente en todo lo dems a sta (v. gr., 117 CP). Lo que est condicionado por la responsabilidad penal no es la civil, sino la competencia del juez penal sobre esta ltima, conforme al principio del Derecho comn de que no se
(4) Derecho procesal penal, 10.' ed., Madrid, 1987.

276 CAP. XILRESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

III. LA ACCIN CIVIL EX DELICTO

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)

puede condenar civilmente en la causa al penalmente absuelto, y es, por tanto, competencia secundum eventum litis. Que tal principio no haya sido recogido expresamente por nuestra ley (pero s implcitamente: v. art. 116), en nada impide su vigencia ni su uso constante, aunque desconocido.

den verse reconocidas y satisfechas en la sentencia que pone fin a ese proceso penal. En vez de hablar de acciones civiles derivadas del delito, es preferible denominarlas acciones civiles ejercitables en el proceso penal.

De un modo parecido Andrs DE LA OLIVA (5) seala que a este tipo de acciones civiles se las llama equivocadamente acciones civiles derivadas de delito:
En realidad, la accin civil que cabe ejercitar en el proceso penal para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios (y con otros contenidos, en los referidos casos especiales) no deriva del delito ni de la falta criminal, sino de unos actos u omisiones ilcitos pero no necesariamente delictivos que hayan provocado la indebida prdida de la posesin de una cosa u ocasionado dao y perjuicio. La responsabilidad civil por la que se responde en el proceso penal no es, de ordinario, sino la responsabilidad civil extracontractual, que se contrae por actos u omisiones ilcitos, que causen resultados perjudiciales. Y las acciones civiles que pueden ser objeto del proceso penal no son de naturaleza distinta de las acciones civiles a que se refiere el artculo 1.089 CC: las nacidas de "actos u omisiones ilcitos en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia" y, de ordinario, las reflejadas en el artculo 1.902 CC. Que no es el delito ni la falta lo que propia y verdaderamente engendra la accin y la responsabilidad civiles queda demostrado si se considera que una y otra no precisan una sentencia penal condenatoria como presupuesto (ni de una declaracin jurisdiccional que, incidenter tantum, declare la delictuosidad del comportamiento daino o perjudicial). Y, por otra parte, ni una sentencia penal condenatoria determina la existencia de responsabilidad civil y la correspondiente condena a restituir o indemnizar ni la sentencia penal que absuelva al acusado incluida la que lo exonere por considerar que el hecho no es delictivo supone que ese carezca de accin civil o que no se haya contraido responsabilidad civil a causa del comportamiento considerado como presuntamente delictivo en el proceso penal. Como veremos un poco ms adelante, lo que diferencia las acciones civiles reparatorias originadas por comportamientos que quepan dentro de la esfera de la ilicitud criminal es su tratamiento procesal. Estas ltimas acciones pueden ser objeto de un proceso penal, al ejercitarse conjuntamente con las acciones penales, pue(5) Derecho Procesal penal, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S. A., Madrid, 1996.

La misma tesis ha sido mantenida por Eduardo FONT SERRA (6). Segn este autor: Si el origen o naturaleza de la responsabilidad civil ex delicto y el de la extracontractual es el mismo e idnticos los preceptos legales que, en el Cdigo Civil y en el Cdigo Penal, regulan la indemnizacin del dao y la restitucin de la cosa, no tiene razn de ser, ni la colocacin de preceptos idnticos en distintos textos legales ni que la jurisprudencia reitere constantemente una diferenciacin inexistente.
Nos da la impresin que la reiteracin jurisprudencial de las diferencias, se produce ante un defectuoso entendimiento de lo que es la competencia adhesiva civil del juez penal. Que el juez penal slo pueda pronunciarse sobre la accin civil cuando acte el ius puniendi (lo que es consecuencia de que la accin civil es una accin incidentalmente acumulada a la accin penal), no puede significar que la falta de pronunciamiento judicial sobre la accin civil en el proceso penal cambie el origen ni el contenido, de la responsabilidad civil en que se fundamenta la accin. Al respecto, cuando las sentencias de nuestro TS declaran que la aplicacin del artculo 1.092 del CC requiere una previa declaracin de responsabilidad criminal, no estn afirmando slo que, al no pronunciarse sobre la accin penal principal, el tribunal carece de competencia civil adhesiva, sino tambin que esta falta de competencia adhesiva significa que la accin civil, que presuntamente naca de la existencia del delito, al no poder pronunciarse el tribunal sobre el hecho criminal, se ha transformado en una responsabilidad civil originariamente distinta, contemplada por normas jurdicas distintas. Pese a todo, no cabe que atribuyamos slo a la jurisprudencia la insostenible separacin de origen y contenido entre la responsabilidad civil ex delicto y la responsabilidad civil extracontractual. La confusin la produjo el legislador, y se evitara reconduciendo la responsabilidad civil ex delicto al texto legal donde debiera estar. Es urgente unificar las normas sobre la responsabilidad civil, concentrndolas en el Cdigo Civil, con absoluta independencia de que traigan causa de un acto delictivo o no. Ello no sera obstculo para
(6) La accin civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid, 1991.

278 CAP. XIL-RESPONSABILIDAD EXTRACONTFtACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO

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que, por responsabilidad civil ex delicto, se continuara entendiendo aquel sector de la responsabilidad civil diferenciado en razn de su tratamiento procesal peculiar.

tud del poder discrecional que se otorga a los jueces y tribunales para establecer la reparacin del dao a travs de la creacin de otras clases de obligaciones de hacer o de no hacer. 4.) Ninguna especialidad constituye hoy en da la regla de que se indemnizan no slo los daos causados al sujeto pasivo o vctima del delito, sino tambin los irrogados a familiares y a terceros, pues es algo perfectamente admisible, siempre que se mantenga la necesaria relacin de causalidad, naturalmente con la salvedad procesal de que los daos irrogados a familiares y terceros desde el punto de vista civil tienen que ser demandados por los perjudicados. 5.) La regla de la moderacin del importe de la indemnizacin por existencia de culpa concurrente del perjudicado (art. 114) es perfectamente concorde con los principios de la responsabilidad civil, donde se han hecho mltiples aplicaciones de ella. 6.) La exigencia de que los jueces y tribunales establezcan en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones (art. 115) es una regla de carcter procesal que en nada modifica los regmenes jurdicos sustantivos. 7.) La regla sobre la coexistencia de la responsabilidad y del deber de indemnizar si dos o ms personas son causantes conjuntos de un dao, que regula con algn detalle el artculo 116 del Cdigo penal, contiene una norma que, aunque con singularidades, resulta perfectamente ajustable al rgimen general de la responsabilidad civil extracontractual. 8.0) La responsabilidad de los aseguradores que contractualmente hubiesen asumido de manera especial el riesgo de la responsabilidad civil, es tambin perfectamente aplicable en la responsabilidad extracontractual y tiene hoy justo acomodo en las normas de la Ley de Contrato de Seguro, adems de serle aplicable las normas del Texto refundido de la Ley sobre el uso y circulacin de vehculos de motor y de la Ley de ordenacin de los seguros privados. 2. LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS CASOS DE EXENCIN

Segn el autor citado, sta es una tesis generalizada de la doctrina penal y procesal. As, segn l, RODRGUEZ DEVESA, Responsabilidad civil derivada del delito o falta y culpa extracontractual, Libro homenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984, pgs. 526 y 527. En el mismo sentido, se pronuncia toda la doctrina cientfica que aborda el tema. As, GMEZ ORBANEJA, La accin civil del delito, loc. cit., pgs. 185 a 189; Silvia MELERO, En torno a las consecuencias civiles del delito, "Rey. Der. Priv.", 1966; SANTOS BRIZ, op. cit., pg. 463; DAZ VALCRCEL, Responsabilidad civil derivada del delito, "Rey. Der. Jud.", 1966, pg. 425. IV. El examen particularizado de las diferencias de rgimen jurdico y la tendencia hacia la unificacin Si la conclusin a la que en lneas anteriores se ha llegado, esto es, que no existe ninguna diferencia sustancial entre la responsabilidad civil extracontractual de carcter general regulada por el artculo 1.902 CC y la responsabilidad civil por daos causados por hechos que merezcan la calificacin de delito o falta, y obedece solamente a razones de oportunidad, se hace preciso examinar ms directamente las posibles divergencias de rgimen jurdico, para tratar de saber hasta dnde deben mantenerse y de qu manera se puede mediante una interpretacin conjunta, inducir un rgimen jurdico que sea parcialmente unitario. Este anlisis puede hacerse del siguiente modo:

1. LAS REGLAS GENERALES

1.0) En el Cdigo penal se contienen normas relativas a la restitucin de las cosas que hayan sido habidas en poder del autor de delito o falta (art. 111) que no pertenecen en rigor al Derecho de daos. 2.0) En el momento actual y en el actual estado de doctrina y jurisprudencia, no presenta ninguna especialidad la distincin que en el Cdigo penal parece subsistir entre reparacin de los daos e indemnizacin de los perjuicios (cfr., art. 110). 3.) S presenta alguna singularidad (cfr., art. 112) la ampli-

DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El Cdigo penal dedica un extenso artculo (art. 118) a regular la responsabilidad civil en los casos en que concurran causas de

280 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO

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exoneracin de responsabilidad criminal que son causas de justificacin o causas de exclusin de la culpabilidad. La regla general es que si hay exencin de la responsabilidad criminal, causa de justificacin o causa de exclusin de la responsabilidad, no hay responsabilidad civil. Las normas del Cdigo penal se escalonan del siguiente modo: 1.0 Anomalas o alteraciones psquicas y alteraciones de la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia. El artculo 118.1 del Cdigo penal declara que en este caso son responsables quienes tengan a la persona bajo su potestad o de hecho siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte. Aunque la norma presenta alguna desarmona con las reglas del Cdigo civil, ya que incluye la guarda legal y la guarda de hecho, el exigir culpa o negligencia por su parte, contiene una regla que puede armonizarse con la regla general del artculo 1.903. En el Cdigo penal se prev (art. 118.1) una responsabilidad civil directa de los imputables que parece que da lugar a una indemnizacin de equidad y ello en un doble sentido: porque debe darse la capacidad de culpa en el sujeto y porque los jueces y tribunales la gradan en una forma equitativa. 2. Ebrios y toxicmanos. De conformidad con el artculo 20.2 CP estn exentos de la responsabilidad criminal cuando el autor del delito se halle en estado de intoxicacin alcohlica o la de cualquier otro tipo que produzca efectos anmalos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometer el delito o no se hubiese previsto o debido prever su comisin; y cuando el autor del delito se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensin. El artculo 118.1. 2 declara al ebrio y al intoxicado responsables igualmente, lo que parece querer decir que su responsabilidad y su consiguiente deber de indemnizacin son, como en el caso de las anomalas psquicas, de equidad. 3. Legtima defensa. Constituye una causa de justificacin cuando se cumplan los requisitos del artculo 20.4 y es por esa misma razn una causa de exclusin de la responsabilidad civil. Aunque el Cdigo civil no lo diga, no ha existido nunca dificultad,

ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, para entender que funciona tambin cuando, cualquiera que sea la calificacin de los hechos, los asuntos se planteen en aplicacin de los preceptos del Cdigo civil. 4. Estado de necesidad. El Cdigo penal contiene en el artculo 118 una norma que es tradicional en esta materia. Como se trata de una causa de justificacin, cuando se cumplen los requisitos del artculo 20.5, no existe responsabilidad civil del autor de los hechos por los daos causados. En el Cdigo penal, no obstante, se establece un deber de indemnizacin de los daos (sern responsables civiles directos) a cargo de las personas a cuyo favor se haya precavido el mal. Si fueren varias, la distribucin de la obligacin se coloca a cargo de todas ellas y se distribuye el valor en proporcin al perjuicio de cada uno de ellos si ste fuera estimable y, en otro caso, en la medida en que el juez del Tribunal lo seale. 5.0 Miedo insuperable. Se trata como en los casos anteriores, de una causa de exclusin de responsabilidad criminal (art. 20.6.), y, por consiguiente, de exoneracin del deber de indemnizar a quien el dao ha causado en virtud del miedo insuperable, pero de acuerdo con una regla que es tradicional en la materia, la responsabilidad se coloca en cabeza de quien haya causado el miedo, siendo la responsabilidad de los autores slo subsidiaria. 6.0 El error invencible de prohibicin o tipo. Son supuestos que excluyen la responsabilidad criminal de acuerdo con el artculo 20 CP porque excluyen la culpabilidad del sujeto. Ello, no obstante, el artculo 118.2 coloca la responsabilidad civil sobre los autores. 3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS AJENOS El Cdigo penal, siguiendo tambin en este punto la tradicin de los cdigos, regula la responsabilidad civil que surge para terceras personas como consecuencia de los delitos o faltas cometidos por otros, con las siguientes reglas: 1.0 Los padres o tutores son responsables de los daos y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los menores de dieciocho arios sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan

282 CAP. XII.-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CIVIL DERIVADA DE DELITO

IV. EXAMEN DE LAS DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO

283

en su compaa, siempre que haya por su parte culpa o negligencia (art. 120.1.). 2. Las personas naturales o jurdicas titulares de editoriales, peridicos, revistas, estaciones de radio o televisin o de cualquier otro medio de difusin escrita, hablada o visual, son responsables de los daos causados por los delits o faltas cometidos utilizando los medios de los que son titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artculo 212 (art. 120.21. 3. Las personas naturales o jurdicas son responsables de los daos, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha infraccin (art. 120.3').
4.0 Las personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier gnero de industria o comercio, son responsables de los daos causados por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeo de sus obligaciones o servicios (art. 120.4').

encuentra consignado en el Cdigo civil nada impide con base en el Cdigo penal una interpretacin extensiva de aqul. En segundo lugar, el Cdigo penal contiene una regulacin de la responsabilidad civil en el caso de concurrencia de circunstancias de exclusin de la responsabilidad penal por la concurrencia de causas de justificacin o de causas de extincin de la culpabilidad (legtima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, fuerza, miedo insuperable, error de prohibicin). Existe un acuerdo unnime jurisprudencial y doctrinal en el sentido de que la regulacin del Cdigo penal debe ser tenida en cuenta en materia civil cuando sta se plantee aunque no guarde relacin directa con el supuesto de carcter penal. Por ltimo, se encuentran los supuestos de responsabilidad por hechos ajenos, que son, probablemente, los puntos en que las diferencias entre uno y otro tipo de cdigo son ms acentuadas. El carcter especial de este tipo de responsabilidad obliga a pensar que cada cdigo tiene al respecto su propio punto de aplicacin, si bien nada impide que la responsabilidad entre uno y otro pueda integrarse a travs de interpretaciones sistemticas. En conclusin, hay que volver a destacar que la distincin normativa entre una responsabilidad extracontractual de carcter general y una forma especfica que se define como dimanante de delito o falta debera haber dejado de existir haca mucho tiempo y ha sido un error del legislador de 1995 haberla perpetuado sin poseer para ello razones consistentes. Las diferencias en las regulaciones no son insalvables y permiten aplicar en materia civil un buen nmero de preceptos penales. En aquellos casos en que las diferencias resulten insalvables, resta todava la posibilidad de iniciar el camino hacia la refundicin mediante las correspondientes interpretaciones que sigan el canon o criterio hermenutico de la totalidad dada la identidad del asunto en una y en otras.

5. Las personas naturales o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros son responsables de los daos causados por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de aqullos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. Es evidente que esta enumeracin no concuerda con el contenido del artculo 1.903 del Cdigo civil aunque parcialmente al menos, se inspira en los principios similares y en similares tradiciones histricas. 4. CONCLUSIONES Tras todo lo que se ha dicho hasta aqu, las diferencias ms importantes entre la regulacin del Cdigo penal y la del Cdigo civil son nicamente tres. Se encuentra, en primer lugar, el reconocimiento en el Cdigo penal de una responsabilidad con un deber de indemnizacin por equidad de los imputables, del que hay que decir que si bien no se

PARTE TERCERA
PROBLEMAS DE APLICACIN

CAPTULO XIII EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSO

I. Introduccin

El artculo 1.902 CC, para poner en aplicacin el conjunto de consecuencias jurdicas que en el mismo se prevn, es decir, el derecho a recibir indemnizacin y el deber de satisfacerla, requiere que, por accin u omisin, se cause un dao a otro. Aparecen de este modo, como requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, el comportamiento de la persona obligada a indemnizar y la produccin de un dao como resultado de este comportamiento. Cada uno de estos elementos requiere un anlisis separado.
II. El comportamiento daoso: las acciones y las omisiones

Como seala ALMEIDA COSTA (1) en la raz de la responsabilidad extracontractual se encuentra necesariamente una conducta humana, calificacin que slo tiene el sentido de excluir los hechos naturales protectores de daos cuando son objetivamente incontrolables e independientes de cualquier voluntad humana. En contrapartida, sigue diciendo el autor citado, se trata de hechos menos incontrolables o de comportamientos cuyos resultados hayan sido deseados por el agente. Por regla general, la conducta del agente es contemplada como un hecho o comportamiento positivo, que el artculo 1.902 califica simple y escuetamente como accin. Por ejemplo, conduciendo un automvil atropello a una persona o vierto residuos txicos en un ro como consecuencia de los cuales muere una cierta cantidad de peces. Al lado de las acciones o comportamientos positivos y equiparndolas a ellos, el artculo 1.902 CC menciona las omisiones, que son comportamientos de carcter negativo y que consisten en no hacer alguna cosa o no llevar a cabo una determinada conducta.
(1) Direito das obligaoes, Coimbra, 1979, pg. 368.

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CAP. XIIL-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

II. EL COMPORTAMIENTO DAOSO

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Por ejemplo, no se hacen obras de reparacin en un inmueble y, como consecuencia de ello, se desprenden partes a la va pblica que causan daos a los viandantes o a los vehculos estacionados. R. DE NGEL seala la posibilidad de subdistinguir dentro del genrico campo de las omisiones, las que son puras y escuetas omisiones en sentido estricto y aquellas otras que se introducen en el curso de un comportamiento que es activo, como, por ejemplo, no encender las luces de un automvil en el momento en que es necesaria la iluminacin para tener una correcta visibilidad. El problema de las omisiones consiste en que su completa equiparacin con las acciones positivas, como factor determinante de la responsabilidad, requiere alguna dosis de matizacin. Lgicamente, parece que hay que entender que todos los posibles comportamientos omisivos que se hayan producido en el universo mundo, no puedan entrar en juego como factores determinantes de un dao indemnizable. Ya los comentaristas clsicos sealaban la necesidad de establecer una relacin entre comportamiento omisivo y deberes de actuacin. BORSARI sealaba que si una persona que se encuentra en un lugar de barios y que contempla como uno de los baistas est a punto de perecer ahogado, si se lanza en su auxilio, merecer un premio por su herosmo, pero, si no hace nada, su omisin no es constitutiva de responsabilidad, salvo que sobre l pesara un deber positivo de actuar, como ocurrira si se trata de miembro del personal de vigilancia de las instalaciones de baos o de persona que estuviera especialmente encargada del cuidado de aqul que sufre el percance. Este tipo de observaciones enlaza indeclinablemente el comportamiento omisivo como factor desencadenante de responsabilidad con la idea de culpa o negligencia. ste fue el sistema seguido por los artculos 1.382 y 1.383 del Cdigo civil francs que separan la responsabilidad nacida de los hechos de los hombres de la nacida de negligencia. En el Derecho espaol, sin embargo, GARCA GOYENA primero y el Cdigo despus, siguiendo lo que apareca una evolucin lgica de la jurisprudencia, produjeron la total equiparacin que slo puede ser entendida de la manera indicada. En los comportamientos positivos se separa ntidamente la accin causante del dao y la culpa que en ella puede existir. En las omisiones, el comportamiento negativo debe ser entendido al mismo tiempo como causa y como negligencia. Como vimos en su momento (supra pg. 87), algunos Cdigos civiles, como es el caso del portugus, han establecido que las simples omisiones dan lugar a la indemnizacin de daos cuando,

adems de los requisitos legales necesarios para ello, exista por virtud de la ley o un negocio jurdico el deber de practicar el acto omitido. Es ste un problema bien conocido de la dogmtica penal. El artculo 11 del Cdigo penal de 1995 ordena que los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. El precepto legal citado (art. 11 CP) aade, adems, que la omisin se equipara a la accin cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdico protegido mediante una accin u omisin precedente. Los penalistas, naturalmente desde el punto de vista de la punibilidad y de la antijuridicidad penal, distinguen el denominado tipo de omisin pura, que la Ley castiga con independencia de su resultado y la comisin por omisin, que, al incorporar el resultado, es la nica que a nosotros nos interesa desde el punto de vista del Derecho de daos. El tipo de comisin por omisin, dice S. MIR (2) presenta en su parte objetiva la misma estructura que el tipo de omisin pura (ausencia de accin y capacidad de realizarla), pero se complementa con tres elementos particulares que son los necesarios para la imputacin objetiva del hecho, como son la posicin de garante, la condicin del resultado y la posibilidad de evitarlo. De ellos, el ms significativo es la denominada posicin de garante, que se da cuando al sujeto corresponde una especfica proteccin del bien jurdico afectado o una funcin personal de control de una fuente de peligro. Por eso, la redaccin que ofrece el nuevo Cdigo penal (que exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar) ha de considerarse insuficiente, mientras que no exista la denominada posicin de garante o funcin de proteccin del bien jurdico afectado. La ltima parte de la norma penal cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo mediante una accin u omisin precedente est especificando una solucin parecida, ya que la situacin de garante no slo viene determinada por la funcin de proteccin del bien jurdico, sino tambin por deberes de control de una fuente de peligro especialmente en aquellos casos en que sta ha sido creada por una propia accin u omisin.
(2) Derecho Penal, Parte general, 4. ed., Barcelona, 1996, pg. 303.

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III. ANTIJURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

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Aunque nuestro Cdigo civil no lo diga de un modo especialmente claro, su procedencia francesa, donde la identificacin entre omisin y negligencia aparece ms clara y otros muchos datos permiten sostener que la omisin slo es fuente de responsabilidad si existe un especial deber legal o negocial de obrar, aunque con independencia en materia civil de que se ocupe o no la denominada posicin de garante. Por otra parte, la produccin del resultado daoso por omisin genera, como en su momento habr que examinar, especiales problemas en relacin con la imputacin objetiva. III. La cuestin de la antijuridicidad en los daos extracontractuales En la doctrina italiana desarrollada tras la promulgacin del Cdigo civil de 1942 y en la portuguesa, tras el Cdigo de 1966, ha sido frecuente definir la responsabilidad civil extracontractual como aqulla que deriva de hechos ilcitos y predicar el requisito de la ilicitud del comportamiento daoso. La jurisprudencia espaola ha dicho, reiteradamente, que la responsabilidad puede surgir de hechos que en s mismos considerados sean lcitos. Todos estaremos de acuerdo en que conducir un automvil puede ser una actividad a veces placentera y otras veces desagradable, pero s lcita siempre que uno cuente con el permiso de conducir facilitado por las autoridades administrativas, aunque pueda ser fuente de responsabilidad de los daos que la conduccin del vehculo cause. Del mismo modo, el funcionamiento de una actividad industrial o fbril, que cuente con las correspondientes licencias administrativas es evidente ejercicio de una actividad lcita, aunque no pueda excluirse la responsabilidad del empresario por determinadas consecuencias daosas para el tercero del ejercicio de la actividad empresarial (p. ej., humos excesivos). Por consiguiente, el problema no estriba en la calificacin de la actividad inicial de la que el dao puede ser resultado, respecto del cual el calificativo de ilicitud no aade nada. La prueba palmaria de ello es que, mientras que el dao no se produzca, nada hay que indemnizar. Por ello, la idea de ilicitud que a veces se utiliza ms parece predicarse de los daos en s mismos considerados. sta era la idea a la que responda la tradicin histrica, que calificaba estos supuestos como delitos civiles. El problema a resolver no es, pues, el problema de la licitud de las conductas o de los

actos o de la conformidad de los mismos con el ordenamiento jurdico, sino el problema de los daos en s mismos considerados.

1. ALGUNAS INDICACIONES GENERALES: LESIN DE BIENES JURDICOS Y VIOLACIN DE NORMAS JURDICAS

El problema de la antijuridicidad en los daos extracontractuales, ha sido pocas veces objeto de estudio detenido por la doctrina espaola. En 1981 le dedic algunas pginas brillantes F. PANTALEN en su tesis doctoral (3) y ms recientemente ha sido objeto de una monografa de J. M. BUSTOS LAGO, precedida de un extenso estudio preliminar de J. M. PENA LPEZ, donde la antijuridicidad se afirma casi apodcticamente. Antes de entrar, con algn detenimiento en el problema, conviene realizar dos tipos de puntualizaciones. Ante todo, no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daos con lesiones de derechos subjetivos y, menos todava, una concepcin que los constria, al modo alemn, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad (la vida y la integridad fsica, el honor, la intimidad y la propia imagen) y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales. Para entenderlo as, hay que admitir como cierta la observacin de R. DE NGEL (4) en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurdico no hay texto ni frmula en lugar alguno que establezca la idea de que el dao indemnizable se limite a lesin de derechos subjetivos y, menos todava a la de los derechos subjetivos de carcter absoluto. Por otra parte, es cierta la observacin, sobre la que al pricipio de estas pginas hemos insistido, de que la normativa de la responsabilidad civil extracontractual no tiene, en nuestro Derecho, una funcin de reintegracin de derechos subjetivos lesionados, sino una pura y simple funcin indemnizatoria. Por otra parte, y por las mismas razones antes dichas, tampoco puede entenderse que la lesin de derechos subjetivos sea presupuesto del dao en el sentido de que slo merezcan este concepto o esta calificacin aquellos que deriven de una previa lesin de derechos, por ms
(3) Del concepto de dao hacia una teora general de los daos. (4) Tratado, pg. 260.

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DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

III. ANTIJURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

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que sta no fuera constitutiva del dao. Nada abona, entre nosotros, una concepcin tan restrictiva. Lo ha explicado suficientemente F. PANTALEN con palabras singularmente brillantes (5), y ello en un doble sentido: la proteccin de los derechos subjetivos absolutos es funcin del reconocimiento de derechos y acciones como la reivindicatoria, la negatoria y las de cesacin o eliminacin de la actividad o del estado de cosas lesivo, cuyo supuesto de hecho requiere slo la existencia de una situacin contraria al mbito tpico de poder garantizado por el derecho subjetivo en cuestin, que su titular no tenga el deber de soportar; adems de que, la lesin de un derecho subjetivo no es requisito del supuesto de hecho de las normas de responsabilidad extracontractual, no cabe predicar de stas una funcin de reintegracin de los derechos subjetivos. En segundo lugar, conviene sealar que la antijuridicidad del dao no se produce porque exista violacin de deberes jurdicos, aunque en la jurisprudencia espaola esta idea parece haber tenido alguna acogida y hay algunas sentencias (12 de enero de 1984, 15 de abril de 1985, 16 de mayo de 1986) en que la llamada nota de antijuridicidad se define como violacin de una norma especial o de la ms genrica alterum non laedere. Ni la violacin de un deber jurdico, ni tampoco una violacin de una norma que ha impuesto ese deber jurdico, conducen necesariamente a la antijuridicidad y hacen, adems, imposible separar esta idea de la de culpabilidad entendida en sentido normativo (sobre lo cual v. pg. 290 y ss.). La alusin, tantas veces repetida, al brocardo o aforismo alterum non laedere, resulta enormemente perniciosa e incrementa la confusin. En su origen cuando formaba parte del tria iuris praecepta, de ULPIANO, era poco ms que un precepto moral, es decir,

a) La nocin del llamado delito civil y sus caractersticas Seala JOSSERAND (6) que al utilizar la nocin de falta, el legislador se refiri a una de las nociones ms vagas y huidizas que existen en el ordenamiento jurdico y probablemente se mantuvo en la imprecisin, de manera que se content con plantear un principio, remitiendo a los jueces el cuidado de asegurar su aplicacin y confindoles de este modo una de las misiones ms delicadas y difciles. Algunos autores como PLANIOL y RIPERT dice JOSSERAND han querido precisar esta misin impuesta a los jueces, condicionndola a definir la falta como incumplimiento de una obligacin preexistente y tratando de establecer una lista de obligaciones cuya violacin constituye una falta y en consecuencia, un delito o un cuasidelito. Mas, la tarea emprendida con esta finalidad es irrealizable, pues son extraordinariamente variadas las obligaciones que incumben a los particulares y se diversifican extraordinariamente los incumplimientos de que son susceptibles, de suerte que es imposible establecer un catlogo completo y satisfactorio de los deberes que nos incumben y de las transmisiones que pueden ocasionar. Y sobre todo, constituye un procedimiento por completo artificial tejer primero una red obligatoria preconstituida y, despus, presentar los delitos como incumplimiento de los mandatos del legislador. Se busca de este modo, errneamente, modelar la responsabilidad delictual sobre los esquemas de la responsabilidad contractual que supone la violacin de una obligacin nacida de una convencin. A juicio de JosSERAND, ello significa invertir el orden de los factores, porque la responsabilidad delictual no nace de pretendidos deberes preexistentes, sino de la falta misma que se ha cometido con ocasin de ello. Conforme a la terminologa consagrada es el delito lo que genera la responsabilidad. Es fuente de obligaciones y es causa de resultados. Sin duda, se encuentra en funcin de una situacin jurdica anterior, pero sta no se presenta con ninguna armona preestablecida ni reviste el aspecto de una red obligatoria en la cual nos encontremos encerrados. Se resume en dos grandes ideas con ayuda de las cuales se puede resolver el problema sin necesidad de crear una extensa red de deberes jurdicos que nos incumban. La falta delictual aade JOSSERAND est constituida por dos elementos de los cuales uno concierne a la vctima, por consi-

un principio generalsimo, absolutamente necesitado de concrecin o concretizacin. En trminos estrictamente jurdicos, hay que proceder a esta concrecin del non-laedere que es un concepto de dao explcito, a menos que se incurra tajantemente en la anfibologa que poco ms o menos sera decir que un dao es antijurdico porque se viola una regla de no causar un dao antijurdico.

(5) Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II, pg. 1972.

(6) Cours de Droit Civil Positif Franais II, Pars, 1930, pg. 202.

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III. ANTUURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

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guiente, al acreedor delictual, y otro reside en el autor del acto o de la abstencin y, por tanto, deudor. La pretendida vctima debe reclamar a partir de la lesin de un derecho, tomando esta palabra en su sentido ms comprensivo y aplicndola no solamente a los derechos tpicos nominados y definidos por la ley, sino tambin a otros que se presentan como ms vagos y genricos, sin que baste la simple alegacin de un inters. Adems no basta que el demandante alegue y pruebe que ha sido agredido o lesionado en sus derechos, sino que es preciso que su adversario no pueda oponer un derecho ms fuerte positivo o negativo, pues ocurre a veces, que tenemos derecho de lesionar a otro por una iniciativa o por una abstencin. La nocin de falta aparece de este modo como relativa y punto de encuentro de dos derechos opuestos. La vida jurdica es una lucha constante en la cual derechos e intereses se enfrentan. Cometer una falta delictual es lesionar un derecho sin poder justificarse en un derecho superior o por lo menos equivalente. Ese acto deviene ilcito y compromete la responsabilidad de su autor, porque supone una ruptura del equilibrio jurdico que slo la condena a la indemnizacin puede restablecer. b) El problema del carcter injusto del dao Conviene observar que existen daos que son resarcibles y otros que no lo son, admitiendo por el momento una idea genrica que englobe dentro del concepto de dao, cualesquiera quebrantos econmicos, prdidas patrimoniales o gastos cuya realizacin se imponen a un sujeto sin que se le haya dado la oportunidad de decidir su realizacin. En este sentido es manifiesto que existen daos que el ordenamiento jurdico no repele, que algunas veces tolera y que incluso puede favorecer. Pinsese en el pequeo comerciante que para luchar frente a la dura competencia en que le sitan los grandes empresarios debe de acometer gastos de publicidad o de marketing que reducen sus beneficios. Puede ocurrir incluso que estos beneficios se vean aniquilados y que tenga que cerrar su establecimiento, sin que pueda demandar nada a nadie. Otra cosa ocurrira si los actos de concurrencia o, por lo menos alguno de ellos, se encontraran prohibidos. La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, incluye dentro de este concepto los actos de engao (utilizacin o difusin de denominaciones incorrectas o falsa omisin de las verdaderas) o cualquier

otro tipo de prctica que por las circunstancias en que tenga lugar sea susceptible de inducir a error a la persona a la que se dirige, sobre todo en relacin con el modo de fabricacin y distribucin de los productos o las caractersticas de stos. Entre los actos de competencia desleal, se encuentran tambin los llamados actos de denigracin, que estn constituidos por la difusin de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a menos que sean exactas, verdaderas y pertinentes. As como los quebrantos producidos por la competencia en general no son indemnizables pues la competencia es un principio y una regla de orden pblico econmico, s lo son los que determine la competencia desleal, para lo que la Ley (art. 18) concede una accin de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por el acto si ha intervenido dolo o culpa del agente. Una situacin parecida a la anteriormente descrita se puede plantear en relacin con determinados quebrantos econmicos que pueden producirse en la propiedad de las cosas. Pinsese en una persona que sea propietaria de una magnfica casa con vistas al mar o situada en las proximidades de un campo de golf, y que uno y otro hecho determinen un notorio incremento de su valor. Si el campo de golf se cierra o un tercero construye impidiendo las vistas al mar, es claro que ello puede producir una importante prdida del valor econmico de la propiedad, pero si el cierre del campo de golf o de la construccin que impide las vistas, se realiza en el mbito de una actuacin libre y protegida por el ordenamiento jurdico, no determina ningn derecho a la indemnizacin, salvo que puedan existir especiales prerrogativas jurdicas o especiales deberes de conducta como puede ser, por ejemplo, una servidumbre de altius non tollendi o un compromiso del vendedor que garantice la existencia durante un perodo de tiempo del campo de golf. Todo ello quiere decir, me parece, que entendidos los daos en un sentido muy amplio como quebrantos econmicos, hay algunos que se sitan en el rea de los daos que son jurdicamente resarcibles, mientras que otros quedan fuera de ese rea y no lo son.
Para resolver el problema, el artculo 2.043 del Cdigo civil italiano exige para que el daante deba resarcir el dao que ha causado a otro, que ste sea injusto. Qu debe entenderse por daos

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III. ANTUURIDICIDAD EN LOS DAOS EXTRACONTRACTUALES

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injustos es algo que ha ocasionado largas discusiones entre los exgetas del Cdigo. Como ha sealado Guido ALFA (7) la jurisprudencia interpreta la idea del dao injusto en el sentido de non ius y contra ius. Ha de ser non iure porque el dao se infiere sin que el que lo ocasiona tenga derecho a ello. Ha de ser contra ius porque se acta de manera que se lesiona un derecho ajeno. Tradicionalmente se entendi que la idea de la injusticia del dao era un criterio selectivo de los intereses dignos de tutela jurdica y que slo los daos consistentes en lesin de derechos subjetivos de carcter absoluto podan considerarse injustos y eran por tanto, resarcibles, producindose de este modo una aproximacin al Derecho alemn en el que, como sabemos, slo las lesiones de derechos absolutos constituyen daos resarcibles. Modernamente, sin embargo, aunque se admite que el criterio de la injusticia del dao tiene por objeto circunscribir el rea de los daos resarcibles y evitar que una propagacin irracional de los mecanismos de la tutela indemnizatoria, hagan necesario el resarcimiento provocado por cualquier actividad humana, se propone buscar criterios ms amplios derivados de la simple lesin de derechos subjetivos absolutos. Hay que identificar aquellos intereses que sean dignos de la tutela jurdica y que, por eso cuando son lesionados, hacen nacer acciones indemnizatorias, frente a otros que no se encuentran en tal caso. Segn ALPA, la idea de injusticia del dao debe relacionarse con los principios y valores constitucionalmente consagrados. Y as el dao es injusto cuando se produce en intereses que la Constitucin tutela. Sin embargo, reducir la tutela indemnizatoria a los daos e intereses protegidos por la Constitucin, resulta demasiado corto y hay que terminar por admitir cualesquiera otros intereses tutelados por la ley en que el inters lesionado comparado con el inters del daante resulta ms digno de la tutela jurdica. A nuestro juicio, es cierto que el ordenamiento jurdico organiza un sistema de proteccin de intereses, de manera que las lesiones que stos puedan experimentar son resarcibles, frente a otros intereses que no se encuentran en el mismo caso. De esta manera el problema estriba saber si slo son resarcibles los daos cuando jurdicamente existe un sistema de proteccin o, por el contrario, el resarcimiento es la regla general de la que slo quedan exclui(7) Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, pg. 1128.

dos aquellos supuestos en que los ordenamientos permitan, toleren o fomenten, las agresiones. Dicho de otro modo, el problema es si slo generan pretensin indemnizatoria los intereses especialmente protegidos o la generan todo tipo de intereses, salvo que exista una especfica desproteccin legal. A nuestro juicio no puede olvidarse que, como se seal ms arriba, el principio general es la libertad de actuacin respecto del cual el sistema de derechos de daos acta como tope. Para delimitar los daos resarcibles es preciso encontrar, en el ordenamiento jurdico, un sistema de proteccin o de valoracin. En este caso se encuentran sin duda, los bienes que aparecen constitucionalmente protegidos. Tambin aqullos a los que el ordenamiento dispensa una proteccin penal. El crculo no se cierra definitivamente y es menester admitir que del conjunto del ordenamiento jurdico la especial proteccin puede resultar. c) De la antijuridicidad como juicio de valor: desvalor de la conducta y desvalor del resultado Por las razones anteriores, para plantear definitivamente el problema del concepto de antijuridicidad en materia de Derecho de daos, parece conveniente volver a los planteamientos de los penalistas. En la doctrina del Derecho penal se ha sealado (8) que una vez que el llamado positivismo naturalista fue superado por la metodologa neokantiana, se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente como contraposicin con el ordenamiento jurdico, existe una antijuridicidad material que est referida a juicios de valor. Constituye un lugar comn entre los penalistas, que la antijuridicidad no puede contentarse con la descripcin externa de las caractersticas de un delito (9), sino que las tiene que explicar desde su significado valorativo, pues slo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificacin. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa dice MIR Pule, el carcter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurdico, de una lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o
(8) Cfr. S. MIR PUIG, pg. 121. (9) Cfr. MIR PUIG, pg. 125.

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V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

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un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando sta pueda ser considerada peligrosa ex ante.
A nuestro juicio, por todas las razones que hasta aqu se han expuesto, la antijuridicidad que es propia del Derecho de daos entraa, desde luego, un juicio de desvalor del resultado. Un concepto de la antijuridicidad que comprenda tambin un juicio de valor de la conducta, que para algunos casos puede resultar necesario, slo es posible realizarlo en la medida en que se entienda, como tambin entienden normalmente los penalistas, que el juicio sobre la culpabilidad queda embebido en el juicio de la calificacin de antijuridicidad. IV. Tipicidad y atipicidad de los daos extracontractuaks

y del resultado y los convierte en justos. Este problema, entre nosotros, slo se encuentra regulado en las normas del Cdigo penal y nada se dice respecto de l en las normas del Cdigo civil sobre la responsabilidad extracontractual. Ello obliga a aplicar las normas penales aunque en rigor, no exista responsabilidad civil dimanante de delito. En el Cdigo penal vigente, el artculo 118 dice que la exencin de la responsabilidad criminal declarada en los nmeros 1.0, 30, 5. y 6.0 del artculo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se har efectiva conforme a las reglas siguientes. Nada se dice, al menos expresamente, de las causas de extincin de la responsabilidad penal comprendidas en los apartados 4. y 7. del susodicho artculo 20, donde se menciona la legtima defensa y la actuacin realizada en el cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de un derecho o cargo.

La ordenacin de los daos extracontractuales se puede calificar como tpica cuando los supuestos de los daos resarcibles se encuentran expresamente regulados en la ley y slo respecto de ellos se debe la indemnizacin. En los sistemas tpicos, como seala ALPA, el juicio sobre la dignidad de la tutela se encuentra previamente realizado por el legislador que excluye cualquier otro que los jueces puedan realizar. Es, evidentemente, un sistema tpico el contenido en el pargrafo 823 del BGB, que menciona expresamente la vida humana, la integridad fsica, la salud, la libertad y la propiedad como objetos exclusivos de proteccin. del Derecho romano.
Los sistemas tpicos proceden de la interpretacin pandectista

Por otra parte, los supuestos regulados en el artculo 118 no pertenecen, todos ellos, en puridad, a las llamadas causas de justificacin, puesto que dentro del precepto se comprenden algunas circunstancias, que, al menos tradicionalmente, han sido consideradas como causas de exencin de la culpabilidad, por lo que en tal momento las trataremos nosotros.

1 . LA LEGTIMA DEFENSA
El artculo 20 CP la define como la actuacin realizada en defensa de la persona o derechos propios o ajenos siempre que la agresin sea ilegtima, exista necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falte provocacin suficiente por parte del defensor. Si concurren todos los requisitos del artculo 20 CP, la accin y el dao causado por la defensa son justos y el hecho no es punible. No existe tampoco el deber de indemnizar, del que el autor queda expresamente exonerado (art. 118 a contrario). Cuando no concurren todos los requisitos exigidos en el Cdigo penal, el artculo 21 considera que existe una circunstancia atenuante, que en el orden de la responsabilidad civil no ejerce por s sola influencia especial, a menos que la existencia de una defensa putativa o atenuada pueda considerarse como factor a tener en cuenta en materia de culpabilidad. Aunque la legtima defensa slo aparece regulada en el Cdigo penal, hay que entender que puede ser tambin puesta en juego

En cambio, se consideran atpicos aquellos sistemas de carcter abierto en que los daos resarcibles y los supuestos comprendidos en la norma aparecen en una clusula general abierta, como ocurre en la proteccin iusnaturalista, en el Cdigo civil francs y en el nuestro.
V. Las causas de justificacin del hecho daoso

Cualquiera que sea el punto de vista que se adopte en torno al problema de la antijuridicidad en los daos extracontractuales, el deber de indemnizar puede quedar excluido si en el comportamiento del agente concurre lo que los penalistas han llamado una causa de justificacin, que excluye la antijuridicidad de la accin

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V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

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por los tribunales civiles, en los casos en que no haya existido delito o procedimiento penal, en aqullos en que el procedimiento penal haya sido sobresedo o en aquellos otros en que haya existido sentencia absolutoria. La STS de 14 de junio de 1996 ha sealado para este ltimo supuesto que la extincin de la responsabilidad criminal en virtud de la apreciacin de la circunstancia de legtima defensa no vincula a los tribunales del orden civil, pues ha de estarse, dice esta sentencia, a lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 116 LECr., de conformidad con el cual la extincin de la accin penal no lleva consigo la de la civil, salvo en el caso en que la extincin proceda de haberse declarado por sentencia firme de que no exista el hecho del que la responsabilidad civil hubiera podido nacer. En el caso de este asunto, uno de los demandados, conocido con el nombre apelativo de Terreta, se encontraba una noche de guardia en una cantera situada en paraje solitario. Aunque estaba acordado que desempeara su cometido sin armas, por su aficin a la caza de jabales estaba provisto de una carabina y de una escopeta. Alrededor de la una de la noche una furgoneta se acerc a la cantera y se situ a cuatro metros de donde se encontraba Terreta. Se ape de ella un hombre a quien la oscuridad impidi al principio identificar. La sigilosa aparicin determin que el demandante hiciera dos disparos al aire con la carabina. En su momento, el desconocido trepaba al encuentro del guarda, diciendo Terreta, hijo de puta, te voy a matar. Se trat entre ambos una lucha que concluy con un disparo de carabina que caus la muerte del asaltante. Los tribunales penales haban acordado la absolucin por considerar concurrente la legtima defensa. La viuda del fallecido demand en su nombre y representacin de los hijos menores indemnizacin de daos. El Juzgado desestim la demanda, pero la Audiencia de Valencia la estim en parte y concedi una indemnizacin. El Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso. El recurrente alegaba en el recurso, que la legtima defensa, apreciada en el procedimiento penal por sentencia firme, excluye no slo el ilcito penal sino tambin el ilcito civil. El Tribunal Supremo seala que no comparte esta tesis y que no es posible sostener siempre que la exencin de la responsabilidad criminal por legtima defensa vincule a los tribunales del orden civil y les impida conceder las indemnizaciones. Los tribunales civiles pueden revisar el relato fctico, determinar, entre los

efectos civiles, si hubo exceso en la defensa o incluso si existi negligencia, cosa en la que este asunto se considera que no se produjo. 2. EL ESTADO DE NECESIDAD Como causa de justificacin, el artculo 20.5 CP contempla el estado de necesidad que define como la lesin de bienes jurdicos de otra persona o la infraccin de deberes realizados para evitar un mal propio u ajeno, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.0 Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3.0 Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. La actuacin en estado de necesidad, que excluye desde luego la responsabilidad criminal, no excluye totalmente, segn el Cdigo penal, la responsabilidad civil. Frente a lo que ocurra en la legtima defensa, se inserta ahora una norma especial que forma parte de la indemnizacin de los daos. Segn la regla tercera del artculo 118.3. CP, de los daos causados en estado de necesidad son responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca segn su prudente arbitrio. El precepto citado aade que: cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximacin, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Pblicas o a la mayor parte de una poblacin y, en todo caso, siempre que el dao se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordar, en su caso, la indemnizacin en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales. La norma segn la cual los daos causados en estado de necesidad son indemnizados por los favorecidos o beneficiados, posee en la codificacin penal espaola un gran abolengo y es digna de alguna reflexin, porque a primera vista parece difcil considerar-

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CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

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la como una norma que consagre una genuina responsabilidad civil. Se observar ante todo que no responde el causante del dao, que es la consecuencia, por lo menos normal, de la responsabilidad civil. No responde el causante del dao porque lo realiz justamente en un estado de necesidad cubierto por una causa de justificacin. En este sentido, hay un claro paralelo, en el mbito del autor del dao, entre el estado de necesidad y la legtima defensa. Como hay causa de exclusin de la antijuridicidad, hay exclusin de la responsabilidad civil del autor del dao y ste no responde. En otro sentido, el comentario debe observar que, al contrario de lo que ocurre en el resto de las reglas sobre responsabilidad civil, aqu no se indemniza un perjuicio. Ms concretamente: no se indemniza el perjuicio sufrido por la vctima del dao. Los obligados por la norma del artculo 118.5 CP lo estn porque en su favor se ha precavido un mal y lo estn en proporcin al perjuicio que se les haya evitado. Estas observaciones que nacen en una somera contemplacin del precepto, conducen a enlazar ste ms con un sistema de normas de restitucin de lucros o beneficios en un Derecho de enriquecimiento que con un sistema de indemnizacin propio del Derecho de daos. En definitiva, la norma lo que est diciendo es que si alguien resulta favorecido por una accin daosa favorecido porque se le ha evitado un mal debe a la vctima del dao el beneficio que ha experimentado.
3. EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO

El que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no acta antijurdicamente y, por consiguiente, ninguna responsabilidad le incumbe por los quebrantos que pueda causar. En este sentido, se produca la vieja regla romana de acuerdo con la cual qui suo iure utitur neminem laedit: el que usa o ejerce su derecho no lesiona a nadie. Si algn quebranto se produce, ste no es el dao injusto que hay que tomar en consideracin. Pinsese, por ejemplo, en los quebrantos que los trabajadores pueden ocasionar al empresario cuando ejercitan el derecho de huelga que reconoce el artculo 37 de la Constitucin o los que se pueden producir en el ejercicio de la libertad de crtica. Entre los casos de ejercicio de derechos que justifican los daos que se causan, deben encontrar cabida los supuestos denominados de autodefensa que el ordenamiento jurdico puede reconocer. La extincin de la responsabilidad por ejercicio legtimo de un derecho presenta dos limitaciones. Se encuentra, ante todo, la figura del abuso del derecho tal y como lo define el artculo 7 CC que, adems, lo relaciona especialmente con el artculo 1.902. Segn el artculo 7 la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo aadiendo que todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. No es ste, obviamente, el lugar para hacer un estudio del abuso del derecho. Basta sealar que la causa de justificacin y de exclusin de la responsabilidad determinada por el ejercicio legtimo de un propio derecho, cesa y se retorna al sistema general de responsabilidad, si el acto de ejercicio del derecho debe ser calificado como abusivo. El segundo lmite se encuentra en la existencia de colisin de derechos, salvo que las leyes establezcan claramente el criterio de prevalencia o preferencia de uno solo de ellos. Si as no ocurre, hay que admitir una norma como la del artculo 335 del Cdigo civil portugus, que, en los casos de colisin de derechos iguales o de la misma especie, impone a los titulares el deber de ceder en la medida de lo necesario para que todos produzcan igualmente su efecto sin mayor detrimento de cualquiera de los mismos. Por lo que se refiere al cumplimiento de deberes, parece nece-

El artculo 118 CP, al establecer las reglas especiales de responsabilidad civil en los supuestos en que concurran causas de extincin de la responsabilidad criminal, omite mencionar el apartado 7. del artculo 20, que contempla al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Son las tres cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho y ejercicio de un oficio o cargo causas de justificacin que se presentan como normas permisivas de la realizacin de la accin tpica. Como han sealado los penalistas, los supuestos se reconducen a dos, que son el cumplimiento del deber y el ejercicio de derechos, ya que la mencin del ejercicio de un cargo u oficio no permite configurar una hiptesis independiente. Slo permite algunas fuentes especiales de deberes jurdicos o de derechos, que en el caso analizado se deberan considerar ms como potestades.

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CAP. XIII.-EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSOS

V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL HECHO DAOSO

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sano puntualizar que ha de tratarse de incumplimiento de obligaciones legales o reglamentarias. Como seala ALMEIDA, cuando en una misma persona se produzca una colisin de deberes se deber dar prevalencia a aqul que deba considerarse como ms importante de acuerdo con el valor del bien a cuya proteccin tienda cada uno de los deberes u obligaciones en cuestin.

1.0 Que el interesado preste el consentimiento con el conocimiento que resulte exigible de los riesgos que corre y recibiendo cuando sea necesario la oportuna informacin si la otra parte se encuentra en condiciones de drsela. 2. Que el autor de la lesin acte en inters del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de ste, y con las reglas de la diligencia exigible. Si las antes mencionadas circunstancias no concurren, deja de existir la causa de justificacin y subsiste el deber de indemnizar.

4. EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO

Causa de justificacin y, por tanto, de exclusin de responsabilidad por los daos, es el consentimiento de la vctima por lo menos en aquellos casos en que la lesin y el consentimiento recaen en situaciones en que el ordenamiento jurdico deja los bienes o derechos lesionados a la libre disponibilidad del titular. Esta disponibilidad, libertad, autonoma o como se le quiera llamar, existe claramente en los derechos sobre los bienes materiales y en los derechos de la personalidad, que recaen sobre la denominada esfera espiritual de la persona o, como lo denomina la Ley 1/1982 de 5 de mayo, el honor, la intimidad y la propia imagen. En desarrollo del artculo 18 de la Constitucin, la Ley menciona las acciones de indemnizacin frente a las intromisiones que de acuerdo con la propia ley deben considerarse como ilegtimas, y expresamente seala el artculo 2 que no se apreciar la existencia de intromisin ilegtima en el mbito protegido cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso. Mayores dificultades presenta la cuestin cuando el consentimiento se presta para la intromisin o lesin de derechos que hayan quedado fuera de la disponibilidad del sujeto. Por regla general, se entiende que el consentimiento de la vctima no excluye la antijuridicidad del acto cuando este ltimo sea contrario a una prohibicin legal o a las buenas costumbres. Sin embargo, esta norma, que puede tener sentido en la antijuridicidad que opera como la exclusin de la responsabilidad penal, lo tiene menos en materia de responsabilidad por daos, pues con independencia de que a pesar del consentimiento, los actos puedan ser punibles (p. ej., mutilaciones) resulta difcil entender que el que las consinti pueda reclamar la indemnizacin. Para que la lesin se pueda considerar como consentida deben ocurrir dos requisitos:

CAPITULO XIV

EL PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

I. Introduccin
El concepto jurdico de dao que la doctrina nos ofrece presenta unas caractersticas de generalidad que lo hacen escasamente aprehensible. As, por ejemplo, LARENZ (1) dice que: dao es el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. Y SCOGNAMIGLIO (2) dice que: el dao coincide en todo caso con la lesin de un inters o con la alteracin in peius del bien idneo para satisfacer aqul o con la prdida o disponibilidad o del goce de un bien que por lo dems permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustraccin de la posesin de una cosa.

La dificultad que presenta la construccin de un concepto jurdico de dao, que resulte mnimamente satisfactorio, es que debe situarse en un mbito genrico que pueda dar respuesta a una serie de problemas que, aproximadamente, pueden ser los siguientes: se encuentra, ante todo, la consideracin como dao de la _ _ destruccin o de los menoscabos ocurridos en los bienes materiales cuya propiedad o cualquier otro derecho real pertenezpa a un determinado sujeto y que, por tanto, se encuentran en su patrimonio. Al lado de ello, una tradicin jurdica que es muy antigua segn en su momento hemos visto, admite el resarcimiento del dao de carcter no patrimonial. Como dice F. PANTALEN (3), ello se hace con una extraordinaria amplitud:
No slo en casos de lesin del honor, la intimidad personal y familiar, o la propia imagen (art. 9.3 LHI); o en casos de muerte: dolor por la prdida de un ser querido; o de lesiones: sufrimientos
(1) Derecho de obligaciones, versin espaola J. SANTOS BRIZ, Tomo I, pg. 193. (2) En Novissimo Digesto Italiano, vol. XVI, voz Risarcimento del danno, pg. 7, Torino, 1969. (3) Enciclopedia Jurdica Bsica, Editorial Civitas, Madrid, 1995, vol. 2, pg. 1898.

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CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

II. LA CONCEPCIN ABSTRACTA DEL DAO

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hasta la curacin, "dao a la vida de relacin" incluido el "dao sexual", "dao esttico"; o de afecciones de carcter psquico. Sino llegando a estimar dao moral resarcible; el aparecer un inquilino como mal pagador a causa de un desahucio conseguido mediante fraude del arrendador; la frustracin de un viaje turstico a causa de lesiones sufridas por culpa del daante; las molestias que reporta verse privado de la propia vivienda, destruida por culpa del responsable; el haber quedado privada la mujer del lesionado de la posibilidad de mantener relaciones sexuales con l; el sufrido por el autor de una escultura por haber sido atribuida la autora de ella a otra persona; la "frustracin de la esperanza de lograr una familia legtima constituida" a causa de la nulidad de un matrimonio dolosamente provocada por el responsable; o el impacto psquico que, en un caso de abusos deshonestos, supuso para la ofendida el verse privada del "signo de su virginidad".

do el derecho a la llamada aestimatio rei,_que_era, segn los textos, el valor o precio de la cosa en el ltimo ao. Esta referencia, que poda resultar vlida en una ley de alcance punitivo, deja de serlo cuando el criterio rector del problema es el resarcimiento. Cuando los bienes se han destruido o menoscabado, hay que darle al perjudicado un valor medido en la forma que mejor concuerde con la idea de resarcimiento. Para concluir este conjunto de problemas, tampoco puede perderse de vista que la indemnizacin, por las mismas razones expuestas, debe comprender los gastos o dispendios que el perjudicado haya tenido que hacer, de manera necesaria o en forma razonable, para superar determinadas consecuencias daosas o, como se dice vulgarmente, evitar males mayores. As, por ejemplo, nadie dudar que el herido en un accidente de automvil tiene que recibir la necesaria asistencia facultativa, pagndola si preciso fuere.
II. La concepcin abstracta del dao y la teora de la diferencia

Aunque nosotros en este momento nos mantenemos estrictamente en el terreno del dao patrimonial, econmicamente mensurable, no por ello las dificultades desaparecen. Otra tambin antigua tradicin unnimemente aceptada, considera que en el concepto general de da entra el llamado en sentido estricto dao o dao emergente (una prdida sufrida) y lo que se denomina usualmente lucro cesante, que es la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener. Esta dualidad de factores se "encuentra recogida en el artculo 1.106 CC. Aunque sea discutible, que los artculos 1.101 y siguientes sean directamente aplicables a la responsabilidad extracontractual, que el dao indemnizable en virtud de ella comprende la prdida sufrida y la ganancia dejada _ _es cosa que no puede ser puesta en tela de juicio. _Hay, de obtener por- tanto, que_ _obtener _un concepto de dao que pueda englobar ambos factores, lo que no ocurre cuando se habla de menoscabo, que inicialmente parece referirse slo al primero de ellos. Por ltimo, para establecer un concepto jurdico de dao hay que resolver problemas que en rigurosa lgica deberan pertenecer ms al captulo relativo a la evaluacin de daos, aunque, como es lgico, una escisin tajante es por completo imposible. En este sentido, hay que destacar que aunque nada impide que el resarcimiento se haga de forma especfica, reconstruyendo en dicha forma el bien menoscabado, normalmente se efecta acudiendo a valores monetarios, por lo que la lnea que se sigue es la que se ha llamado de reconstruccin de la situacin patrimonial de lo daado. Como se recordar, en la Ley Aquilia se conceda al perjudica-

Para resolver toda esta serie de problemas de prdidas efectivas,-&-stos y ganancias frustradas, y permitir una visin de conjunto, F. MOMSEN acu la llamada teora de la_diferencia, cuyo mrito mayor consisti en trasladar el punto de vista del concreto bien en el que se ha experimentado el dao al total patrimonio del perjudicado, lo que permite englobar prdidas, gastos y ganancias -no obtenidas. Lo que hay que reconstruir idealmente para medir la indemnizacin no es la situacin concreta del bien daado, sino la situacin patrimonial del perjudicado. De esta suerte, de acuerdo con los esquemas de la teora de la diferencia, el dao se concreta en la diferencia entre la situacin, valorada econmicamente, del patrimonio del daado que ste tendra si el hecho daoso no se hubiera producido y aqulla que tiene efectivamente tras el hecho daoso. Entre nosotros la jurisprudencia del TS ha recurrido a veces a la llamada doctrina de la diferencia al establecer que la entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo econmico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situacin del patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse realizado el hecho daoso, bien por disminucin efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada,

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II. LA CONCEPCIN ABSTRACTA DEL DAO

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pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo. Ocurre as en la STS de 10 de enero de 1979, segn la cual el resarcimiento
Abarca todo el menoscabo econmico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situacin del patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse realizado el hecho daoso, por disminucin efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la situacin en que se encontrara de no haber mediado el incumplimiento o acto ilcito (restitutio in integrum).

de la responsabilidad civil extracontractual. El TS confirm este criterio. El hecho de llevar a cabo los proyectos de urbanizacin del polgono y el colector de aguas residuales de acuerdo con lo ordenado por el Ayuntamiento, no impide la existencia de culpa que se produce cuando la ejecucin de la obra se lleva a cabo con negligencia. Consista sta en no haber tenido en cuenta la proximidad del pozo, ni las condiciones geolgicas del terreno, cuyo adecuado estudio hubiera determinado la adopcin de las medidas necesarias para evitar las consecuencias daosas que, adems, eran fcilmente previsibles. En casacin haba recurrido tambin Viuda de Solano, S. A., alegando que la responsabilidad no era mancomunada, sino solidaria entre el Ayuntamiento y la Sociedad constructora, motivo que se estima. Alegaba tambin Viuda de Solano, S. A., que se haba limitado la indemnizacin de daos y perjuicios para el caso de que resultara posible la reposicin de la capa fretica, a los producidos hasta el momento de la interposicin de la demanda. El Tribunal Supremo declar en este punto haber lugar al recurso sealando que:
Acreditado en autos el dao causado, ese principio de indemnidad que rige esta materia, exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendra antes de producirse el dao, sin que pueda limitarse el resarcimiento al tiempo de la presentacin de la demanda pues subsistiendo la causa productora del dao hasta tanto no se restablezca la configuracin del terreno a su estado anterior, es claro que contina la lesin al patrimonio del actor recurrente que, por ello, debe ser resarcido totalmente.

En el caso de este pleito, el Abogado del Estado demandaba a una compaa una serie de daos y perjuicios como consecuencia de la ruina en la construccin de la Escuela normal de Magisterio de Valencia y haba pedido, adems del valor de la obra, el quebranto patrimonial del Estado por la necesidad de trasladar el establecimiento docente que se hallaba instalado en el edificio ruinoso a otro centro escolar, sito en El Saler, con los quebrantos que entraaba la necesidad de desplazar diariamente a alumnos y profesores a un paraje distante de la ciudad de Valencia unos doce kilmetros. En el caso que decidi la STS de 28 de abril de 1992 el Ayuntamiento de Logroo haba adjudicado a Dragados y Construcciones, S. A., la ejecucin de las obras de urbanizacin de un polgono industrial denominado La Portalada, incluyndose en ellas la instalacin de un colector de desage de aguas residuales y pluviales, labor que fue acometida por la referida empresa bajo la direccin e instrucciones de un ingeniero del Ayuntamiento. En un momento dado, se apreci que menguaban las aguas de un pozo existente que eran utilizadas para la refrigeracin de la maquinaria y servicios generales. El pozo de once metros de profundidad y seccin de dos de dimetro estaba revestido de hormign y posea una instalacin elctrica de moto-bomba para la elevacin de aguas con destino industrial y haba sido reconocido por la Seccin de Minas de la Delegacin Provincial y autorizado por el Gobierno Civil. Al cabo de unos meses, el pozo, que perteneca a la entidad actora, Viuda de Celestino Solano, S. A., se encontraba seco. Se imputaba este hecho a la existencia de una capa fretica que haba quedado interrumpida por las obras. En la sentencia se haba reconocido el derecho de Viuda de Solano, S. A., a recibir una indemnizacin y se haban aplicado las reglas

La STS de 2 de abril de 1997 reitera la doctrina de la STS de 10 de enero de 1979 sobre la idea de que el resarcimiento abarca la totalidad del menoscabo econmico y que ste consiste en la diferencia entre la situacin actual del patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse producido el hecho daoso. En el caso de esta sentencia, la comunidad de propietarios del Edificio Montecarlo, situado en la localidad de Santa Ponsa (Palma de Mallorca) haba demandado a la comunidad de propietarios del Edificio Cap Martn pretendiendo que se la condenara a pagar una indemnizacin de daos y perjuicios por el derrumbamiento de parte de un muro de contencin de un terrapln, del edificio Montecarlo, producido por el agua que rebos del aljibe que prestaba servicios a ambas comunidades. La discusin versaba en punto a si la reparacin que haba que efectuarse en ejecucin de

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III. LA CRTICA DE LA TEORA DE LA DIFERENCIA CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

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sentencia, dejaba el muro enteramente nuevo y no en la mera restauracin de la diferencia de valores patrimoniales sino que otorgaba al demandante algo ms. Dice el Tribunal Supremo:
Declarado por la sentencia recurrida que la reparacin efectuada (al pago de cuyo importe se condena a los recurridos) deja el muro en mejores condiciones que las que tena antes de producirse el dao, ha de entenderse que la condena establecida satisface ese principio de indemnidad que rige en esta materia, sin que pueda pretender la actora recurrente que se construya un nuevo muro de contencin de la longitud y caractersticas tcnicas que se contienen en el proyecto formulado por los tcnicos a quienes se encarg su confeccin. Refirindose al muro que result daado, se dice en el informe emitido por el tcnico municipal (folios 837 y ss.) que "el muro que cubre la excavacin, es simplemente un forro de sillera arenisca (meres) que sigue la forma de talud de la excavacin, sin ninguna capacidad de contencin" y que "la solucin constructiva del muro de forro, aplicado sobre un talud estable es razonable en este tipo de terrenos, ya que mantiene el grado de humedad del terreno evitando su desecacin, no obstante no estar protegido en su parte superior de la afluencia de aguas, ha provocado su rotura"; por ello, restaurado el muro a su estado anterior al evento daoso, no puede imponerse el causante del dao la ejecucin de un nuevo muro que supla la carencia de eficacia en orden a la contencin del talud de que adolece aquel muro, dando as cumplimiento a las exigencias de la Administracin municipal en cumplimiento de lo establecido en la legislacin urbanstica, puesto que esa falta de capacidad de contencin del muro no es consecuencia del actuar daoso imputado a los recurridos sino de la solucin constructiva adoptada en su momento.

la teora de la diferencia pueden ser en la mayor parte de las ocasiones, un buen criterio de clculo del dao, pero no suministran en rigor un concepto jurdico suficiente. El origen del debate comenz al examinar la incidencia que en el dao y en su cuantificacin puede tener la obtencin de lucros por el perjudicado, es decir, la denominada compensatio lucri cum damno, a que despus nos referiremos. Este camino seguido por OERTMANN en 1897 y por WALSMANN en 1900, condujo a lo que se denomin un concepto concreto del dao. Las dificultades que presenta la teora de la diferencia surgen tambin cuando el sistema de reparacin natural es el nico modo de que el perjudicado se_resarza. Si_ el resarcimiento exige_la_sustitucin de un objeto usado por otro nuevo, es difcil aplicar la teora de la diferencia, porque entregando un objeto nuevo no se aplica la doctrina de la diferencia a menos que se abone al obligado a indemnizar la diferencia de valor entre la cosa nueva y la cosa usada. ste era, cabalmente, el problema en la STS de 2 de abril de 1997, ms arriba citada, en el que se discuta sobre la total sustitucin de un muro de contencin de un terrapln, con ideas que pueden aplicarse a los supuestos de vivienda ruinosa u otros similares. La teora de la diferencia tampoco da explicacin clara de otros casos en que el valor real dela prdida concreta sufrida por el demandante de la indemnizacin puede no coincidir con los valores objetivos en el patrimonio, por ms que se opere con valores de mercado y no con valores puramente contables. Como se ha sealado, si el propietario de una edificacin ha decidido por las razones que sean demolerla para convertirla en un solar y ha pedido incluso a una empresa especialista en derribos derruirla, el accidente que pueda producir este mismo derribo y que en el fondo facilita las tareas ya encargadas, no sera de acuerdo con los criterios histricos un concreto dao indemnizable con los valores objetivos de mercado aplicables al bien que todava se encuentra en el patrimonio. El problema ha sido discutido igualmente por la doctrina alemana en el caso en que el propietario del bien daado lo ha vendido y ha percibido el precio, aunque la propiedad no se haya transmitido todava. En estos casos si el periculum obligationis es del comprador y el vendedor puede, por ende, conservar el precio, no hay para el vendedor dao ninguno y tampoco hay un dao indemnizable para el comprador, sobre todo si se entiende que el

III. La crtica de la teora de la diferencia y la llamada concepcin real concreta del dao El concepto de dao que resulta de la denominada teora de la diferencia ha sido objeto de crticas en la doctrina ms autorizada, que han seguido varios caminos. Ante todo, se observa que el concepto resultante de la teora de la diferencia conduce a una concepcin abstracta del dao en la medida en que no toma en consideracin las singularidades que puede ofrecer el caso concreto. Adems, al proceder por diferencias en la valoracin del patrimonio computando valores de mercado, conduce a un resultado contable o cuasi-contable. Es cierto, se apunta, que los postulados de

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V. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTTICA

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dao es una lesin al derecho de propiedad y que no existe indemnizacin por la lesin del derecho de crdito. Finalmente, la teora de la diferencia, al exigir una_comparacin global del estado del patrimonio en el momentoactual (se supone que es aqul en que el dao se demand o aqul en que el juez debe dictar sentencia) con el estado que tendra de no haberse producido el evento daoso, requiere unas operaciones que resultan sumamente complicadas cuando en el curso hipottico que se examina, inciden otros factores. En este sentido, la teora de la diferencia e-1g-eSiempre la compensatio lucri cum damno , as x como la toma en consideracin del abanico de casos que usualmente se denomina como causalidad alternativa hipottica a que despus nos referiremos. Todas estas consideraciones aconsejan adoptar lo que se ha denominado un concepto concreto o real-histrico de dao en que se tomen en consideracin las singularidades del caso concreto. IV. Las condiciones del dao indemnizable Para que un dao sea indemnizable, adems de concurrir necesariamente un ttulo de imputacin subjetiva de la responsabilidad por apreciacin de culpa o, en virtud de una norma jurdica, por el riesgo creado, es preciso que en el dao mismo concurran algunas condiciones o algunos requisitos. De esta suerte, trata el ordenamiento de limitar, por una parte, las consecuencias ulteriores de las acciones humanas y, por otra, el derecho al resarcimiento del perjudicado cuando pueden encontrarse serias razones para ello. Bajo este epgrafe, que trata de estudiar las condiciones del dao indemnizable, se examinarn:
1.0 La exigencia de que el dao indemnizable est casualmente enlazado con la accin u omisin de la persona a quien se quiere hacer responsable.

diados en el captulo siguiente, por ser materia sobre la que el anlisis jurdico ha incidido notoriamente desde hace mucho tiempo. Convendr parar la atencin ahora en los otros dos. V. El problema de la denominada causalidad alternativa hipottica El problema mencionado lo define TRIMARCHI sealando que con l se trata de dilucidar si existe dao resarcible o, por decirlo de otro' modo, si el dao debe ser resarcido, en aquellos casos en ccin u misin del que, an habiendo sido causado por una a-demandado que-es fuente de responsabilidad (problema de causalidad real), puede establecerse con seguridad que el mismo dao, en su misma consistencia se habra producido igualmente por obra de un evento natural, por el hecho de un tercero o por otro hecho del mismo sujeto responsable que hubiera actuado de forma legtima que no implicara para l ningn tipo de responsabilidad o que hubiera disminuido sta. Como recuerda ANTNEZ VARELA, el problema llamado causalidad alternativa hipottica fue bien conocido por los juristas

romanos. El autor mencionado cita algunos textos que convendr recordar.

En Digesto 5, 3, 20, 21, en relacin con la peticin de herencia y con el deber de restitucin del poseedor de ella, tras haberse llegado a la conclusin de que, en el caso de que las cosas hereditarias se hubieran perdido, est el poseedor obligado a restituir su valor, se plantea el problema de determinar si la misma obligacin existe si las cosas se hubieran igualmente perdido de encontrarse ya en poder del verdadero heredero. En este mismo sentido, conviene recordar en Digesto 3, 40 donde se contempla la hiptesis de que despus de celebrada la litis contestatio hubieran muerto los esclavos, las caballeras o los ganados, que formaban parte de la herencia. En Digesto 14, 2, 10, 1, en relacin con el tema de la Lex Rodhia de iactu, se examina el caso de un contrato de transporte martimo establecido con la condicin de que las mercancas se transportaran en una determinada nave y no en otra y el transportista sin necesidad transbord las mercaderas a otra nave y se perdieron con ella. En un caso como ste, se admite que el cargador tiene accin contra el porteador por la prdida de las mercaderas, pero

2. La llamada causalidad alternativa hipottica. 30 La denominada compensatio lucri cum damno o compensacin de los beneficios con el dao. Los problemas de la exigencia o nexo causal entre el dao y la accin u omisin (causalidad real) sern ms detenidamente estu-

316 CAP, XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

V. EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD ALTERNATIVA HIPOTTICA

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sealaba que esta solucin no deba aplicarse si en la navegacin hubieran naufragado ambas naves y sto hubiera ocurrido sin dolo ni culpa de los transportistas.
PAULO

Para comprender debidamente el problema pueden pensarse los siguientes supuestos: 1.0) En un accidente de circulacin, la vctima sufre fractura de un brazo, que, en circunstancias normales le hubiera comportado una incapacidad para su trabajo habitual durante algunos meses, pero poco tiempo despus y en virtud de un curso causal absolutamente independiente del primero sufre una lesin (p. ej., contrae una enfermedad) que le hace permanentemente incapaz para todo trabajo por un tiempo superior al que hubiera durado la incapacidad procedente del primero. 2.) Un ladrn deca TIUMARCHI roba un automvil que conduce de manera imprudente y prcticamente lo destruye en un accidente indiscutiblemente culposo. Sin embargo, se demuestra que si el robo no se hubiera producido, el automvil hubiera permanecido en el garaje que qued destruido por un incendio con todo lo que contena. 3.) A, que regresa eufrico despus de pasar una tarde alegre, dice LARENZ, rompe con su bastn la luna del establecimiento de B y se declara dispuesto a colocar un nuevo cristal, pero antes de que sto se lleve a efecto se produce una explosin en la que se rompen todos los cristales del contorno. Cmo debe resolverse este tipo de casos? Ante todo, conviene poner de manifiesto que, en ellos, no hay un problema de nexo de causalidad, tal como esta cuestin ser abordada en el captulo subsiguiente, porque en todos estos casos el evento daoso y sus consecuencias estn en una estricta relacin causal con el hecho al cual se le imputan y no existe la denominada interrupcin de la relacin causal. No se trata, por tanto, de problemas de nexo de causalidad sino de cuestiones de alcance del dao indemnizalile. En pura lgica, los sostenedores de la teora de la diferencia, que comparan el estado actual del patrimonio con el hipottico estado en que se encontrara, tienen que sentirse cuando menos inclinados a aceptar las causas alternativas hipotticas, aunque, por lo general, la doctrina se manifest en favor de la irrelevancia de las causas hipotticas de dao manifestadas o que habran desenvuelto su potencial eficacia en un momento posterior al de produccin del efectivo evento daoso. F. PANTALEN, autor de una tesis doctoral indita en que el problema se abord (4), recuerda
(4) Del concepto de dao; Hacia una teora general del Derecho de daos, Universidad Autnoma de Madrid, 1981.

En Digesto 16, 3, 14, al estudiar la responsabilidad de los herederos del depositario, se incluye un texto de GAYO en el que se contempla el perecimiento de la cosa depositada ocurrido por su propia naturaleza antes del fallo judicial. Segn el texto, Sabino y Casio haban dicho que el demandado deba ser absuelto porque es de justicia que la muerte natural afecte al demandante, pero el texto aade que la misma solucin se debe adoptar cuando en la cosa hubiera igualmente perecido si se hubiera ya restituido al actor y se encontrara en poder de ste. En los ordenamientos jurdicos modernos existen algunos rastros de la figura de la causalidad alternativa hipottica en materia de obligaciones y contratos. Para el Derecho portugus, ANTNEZ recuerda el artculo 1.221 de Cdigo civil de aquel pas, segn el cual el deudor moroso no se libera por la imposibilidad sobrevenida que derive de causa que no le sea imputable si no prueba que la cosa hubiera perecido igualmente encontrndose ya en manos del acreedor. En nuestro Derecho, una regla similar se encuentra en el inciso final del artculo 1.896 CC. El que acepta de mala fe el pago indebido, debe restituir el valor de la cosa cuando sta se ha perdido incluso por caso fortuito, aunque el precepto concluye diciendo que no se prestar el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas hallndose en poder del que las entreg, lo que quiere decir que si el deudor de la restitucin prueba que las cosas se hubieran perdido, por el mismo tipo de prdida, encontrndose ya en poder del acreedor (causalidad alternativa), la responsabilidad cesa. Entre nosotros, se ha propuesto aplicar la norma del inciso final del artculo 1.896 en los supuestos generales de mora, lo que en trminos generales parece plausible an cuando tcnicamente no deje de estar exento de problemas. El problema de la causa alternativa hipottica hay que contemplarlo ahora como un problema de Derecho de daos y, como antes hemos sealado, consiste en decidir si existe dao resarcible cuando, producido un dao en virtud de un hecho que es fuente de responsabilidad, se puede demostrar que el mismo dao se hubiera producido en virtud de una causa distinta (causa alternativa o causa de reserva).

318 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

VI. LA COMPUTACIN DE BENEFICIOS

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la excepcin que frente a la doctrina dominante supuso la posicin de HECK. Para HECK el dao no consiste en una alteracin del mundo material, sino en la diferencia en la situacin patrimonial resultante en el momento de la valoracin del dao. Por ello, han de tenerse en cuenta las causas alternativas o causas de reserva y no hay ninguna razn para excluir o paliar su efecto en las operaciones que resulte necesario realizar. A juicio de HECK, existe una excepcin al principio general citado que se produce cuando la causa de reserva de haber podido desarrollar su eficacia lesiva, hubiera dado lugar al deber de indemnizar de un tercero. El planteamiento de HECK fue seguido despus por SIBER y por algunos otros autores y fue recogido en Italia por Guido TEDESCHI. El problema se replante en Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de algunos casos resueltos por los Tribunales. LARENZ, recogiendo una opinin de NEUNER, aconsejaba distinguir entre daos directos e inmediatos y daos simplemente indirectos y mediatos. En este ltimo caso parece justo dar relevancia a las causas alternativas hipotticas. Dice LARENZ:
Con respecto a estos daos no es posible, como antes dijimos, un juicio definitivo en el momento del hecho causante del dao, ya que se desarrollan en el curso ulterior de los acontecimientos y pueden alcanzar, segn las circunstancias, un volumen mayor o menor del que en un principio se poda esperar. Si se trata de las consecuencias de una disminucin de la capacidad de trabajo, de la privacin de las ventajas derivadas del uso de una cosa, por ejemplo, de un coche o de la reduccin de la produccin de una fbrica, o tal vez de una desvalorizacin monetaria (en un caso de mora del deudor en el pago de una cantidad de dinero), en tales supuestos, la determinacin del dao indirecto nicamente puede deducirse de la comparacin entre la situacin patrimonial que efectivamente exista despus del hecho y la que hipotticamente existira si no se hubiese realizado el suceso generador de la responsabilidad. Y en efecto carecera de fundamento no tener en cuenta para averiguar la segunda e hipottica situacin patrimonial los sucesos posteriores que hubieran actuado sobre esa misma situacin si el hecho en que se basa la responsabilidad no hubiera tenido lugar. Pero otro es el caso de los daos directos, que generalmente son daos "reales", que se producen como tales (as en nuestro primer ejemplo) con el propio hecho en que se funda la responsabilidad y con l terminan de producirse. En estos casos, el perjudicado tiene una inmediata pretensin de indemnizacin, exactamente determinada en su contenido, que entra en su patrimonio en lugar del bien

destruido o daado. Parece inequitativo y en desacuerdo con el principio tico de la responsabilidad del agente (como muestra el ejemplo del cristal roto), volver a ejercitar otra vez despus contra el mismo la pretensin de indemnizacin ya perfectamente esbozada porque habra producido el mismo dao. Por esta razn para determinar la extensin del deber de indemnizar solamente se han de tener en cuenta las causas hipotticas del dao cuando se trate de daos indirectos, pero no cuando se trate de daos directos.

El criterio de LARENZ nos parece pausible. VI. La computacin de beneficios: la denominada compensatio lucri cum damno Cuando el mismo hecho que produce el dao, determina en favor de la misma persona daada un beneficio o un lucro, surge el problema de decidir si tales lucros o beneficios deben ser tomados en consideracin para cuantificar el dao indemnizable. As lo entendieron por lo general los autores en el Derecho comn, que dieron a esta operacin el nombre de compensatio lucri cum damno, aunque, como seala VON TUHR, no se trata de establecer una compensacin en sentido tcnico del crditoindemnizatorio con otro crdito del obligado a indemnizar-?Se trata de una pura imputacin o consideracin de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoracindel dao, por lo cual puede llamarse imputacin de beneficios o computacin de beneficios. Los sostenedores de la teora de la diferencia en materia de conceptuacin del dao, no tienen ms remedio que admitir la computacin de beneficios. Siguiendo de nuevo a VON TUHR, si la indemnizacin tiene como objeto reparar el patrimonio del perjudicado, es lgico que, al comparar el estado que dicho patrimonio tena antes y despus de producirse el dao, hayan de tenerse en cuenta tambin los efectos ventajosos producidos por el mismo hecho contra el cual se reclama (5). La admisibilidad y an la necesidad de computacin de beneficios ha sido sostenida tambin partiendo de la idea del carcter resarcitorio de la indemnizacin y de la interdiccin del enriquecimiento sin causa que de otro modo se producira si el perjudicado recibe una indemnizacin integral a la que han de sumarse los lucros obtenidos.
(5) Tratado de las obligaciones, trad. espaola de W. ROCES, Tomo 1.0, Madrid, 1934, pg. 74.

320 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

VI. LA COMPUTACIN DE BENEFICIOS

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Hay casos ciertamente en que una computacin de ventajas parece presentar un carcter lgico. As, el mismo VON TUHR y LARENZ observaban que a la persona a quien se mata un animal de su propiedad o se le incendia totalmente un inmueble del que es dueo, se le produce un dao equivalente al valor de mercado del animal o del inmueble, pero que el valor que representan los despojos en el primer caso o los materiales de derribo en el segundo deben tenerse en cuenta, porque si no se estara admitiendo un enriquecimiento. La mayor parte de los autores y de los ordenamientos positivos tienden a limitar la posibilidad de computacin de beneficios. As, en la jurisprudencia italiana, que la admite en lnea de principio, se seala que slo puede operar cuando dao e incremento patrimonial dependen del mismo hecho ilcito y se presenten como efecto de un mismo hecho que tenga por s solo idoneidad suficiente para determinarlos. Tambin se ha dicho que la compensatio lucri cum damno slo se aplica cuando el dao y el incremento patrimonial tengan su raz en el mismo hecho causal y ambos sean consecuencia inmediata y directa del hecho ilcito que tenga por s la normal idoneidad para determinarlos o, dicho de otro modo, que se presenten como dos aspectos contrapuestos del mismo hecho (6). Ello se afirma en atencin a que el llamado principio de la compensatio lucri cum damno constituye una expresin del ms alto principio que veda enriquecerse cum aliena iactura y trata de evitar que el resarcimiento se convierta en un lucro indebido. Ello significa que la computacin de beneficios slo puede extenderse a aquellos lucros que deriven del mismo hecho daoso. La existencia de 1:elacin causal debe establecerse de acuerdo con -criterios de j'imputacin objetiva que sern examinados ms adelante y de acuerdo con la adecuacin, por lo cual, como dice VON TUHR, ha de prescindirse de aquellos lucros que en un clculo de probabilidades sean ajenos al hecho daoso y haya de considerarlos como_ fortuitos, como, por ejemplo, el descubrimiento de un tesoro durante los trabajos de extincin de un incendio. Por la misma razn se excluyen los lucros procedentes de ttulos diferentes del derecho originado en el hecho daoso en s mismo considerado como ocurre con los posibles derechos hereditarios en el caso de fallecimiento o con las indemnizaciones que deban perci(6) Sentencias de la casacin italiana de 10 de octubre de 1970 y 26 de abril de 1972, en Raffaele INYREA, 11 damno, Miln, 1994, I, pg. 308.

birse en virtud de un seguro de vida. La solucin contraria parece -que debe adoptarse si el seguro es un seguro de daos y, en cualquier caso, si se percibe la indemnizacin a cargo del seguro de responsabilidad civil del causante del dao. En el Derecho espaol la nica sentencia, por nosotros conocida, que ha reconocido la computacin de beneficios es la de 15 de diciembre de 1981. Los demandantes eran propietarios de un edificio radicado en la localidad de ibar, en que se encontraba instalada una panadera y la vivienda de algunos de ellos. El edificio se encontraba incluido en un plan general del Ayuntamiento calificado en concepto de fuera de ordenacin. Como consecuencia de un accidente de circulacin, el camin del demandado se empotr completamente en el edificio, que por esta razn qued en una situacin completamente ruinosa, hubo de ser demolido y tras la demolicin vendido a un tercero, lo que dice la sentencia lejos de irrogar perjuicios a los demandantes les supuso sustanciosas sumas por la venta del inmueble solar a un tercer constructor, calculados en un 25 por 100 del valor del edificio reconstruido, del que recibieron dos viviendas nuevas y otras sumas complementarias. La sentencia recurrida haba condenado al demandante y a la compaa de seguros a pagar una suma en concepto de indemnizacin, aunque no se llegan a conocer bien las bases de clculo de sta, pues en la sentencia se alude, sin especial concrecin, a los costos de la demolicin y a la desaparicin de la industria de panadera. La sentencia del TS declar haber lugar al recurso y consign entre otras razones el siguiente considerando: Que si se tiene en cuenta, como es natural y correcto, que la finalidad de la reparacin que al perjudicado concede el artculo 1.902 del CC es la de que aqul quede justamente resarcido, acercndose la indemnizacin, dentro de lo posible, a restaurar el estado de las cosas a la situacin anterior al evento daoso SS. de 6 de diciembre de 1912,9 de abril de 1913, 26 de junio de 1913, etc., habr que concluir, como lgico corolario, que el perjudicado no podr recibir ms que el equivalente del dao efectivo y que, en su caso, de haber obtenido alguna ventaja, sta habr de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre, por supuesto, que exista relacin entre el dao y la ventaja, segn la opinin de autorizada doctrina, lo cual, en definitiva, no es ms que la aplicacin del tradicional y siempre vigente principio de la prohibicin del enriquecimiento injusto, y que aho-

322 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN II:RU:71CA DEL DAO INDEMNIZABLE

VIII. DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

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ra, vista la situacin definida por la sentencia, obliga a desestimar el motivo, dado por lo dems que en nada variara el sentido del fallo el contenido del artculo 48 de la Ley del Suelo, aun aplicado segn la interpretacin del recurrente, por otro lado correcta, pero no bastante.

VII.

El deber de mitigar los daos

efectivamente sufridas que deben medirse en el valor comn del mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor econmico que por va refleja se puedan producir (p. ej., la destruccin de un elemento de una coleccin repercute en la coleccin entera). En aquellos casos en que sea posible la reparacin, si tras ella la-S-cosas son susceptibles de cumplir su destino econmico, habr de considerarse 'como dao el valor de reparacin. El segundo captulo de la indemnizacin lo constituye el lucro frustrado o las ganancias dejadas de obtener. Aunque uno y otro elemento del dao se comprenden lgicamente en el concepto del mismo, su rgimen jurdico puede ser diferente sobre todo, como sealaba FISCHER, porque es necesario sealar mediante un criterio exterior el lmite del lucro frustrado y, por tanto, del deber de , indemnizacin. El autor citado observaba que as como el concepto de dao tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos pasados, el lucro cesante participa de las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos hipotticos. La experiencia nos ensea dice FISCHER que hay unas demandas de indemnizacin exageradas y desmedidas por buscar su fundamento en un concepto que DERNBURG haba denominado sueos de ganancia. En un sentido parecido, R. DE NGEL (8) dice que la estimacin del lucro cesante es una operacin intelectual en la que se contienen juicios de valor y que de ordinario exige la reconstruccin hipottica de lo que podra haber ocurrido. En efecto, existe una notable diferencia entre aquellos supuestos en que la fuente de la ganancia y la ganancia existan con anterioridad al dao y es ste ltimo el que la impide (p. ej., se incendia una casa que estaba alquilada y ello determina la extincin del contrato de arrendamiento) sobre los que adems puede establecerse el lmite temporal de los lucros frustrados en el perodo estricto que media entre la produccin del dao y el pago efectivo de la indemnizacin; y aquellos otros, lgicamente mucho ms difciles de establecer, que son supuestos de ganancias estrictamente futuras que dependen de mltiples factores (p. ej., el incendio impide la iniciacin de una empresa hotelera). Para resolver este problema, el nico criterio utilizable es el del juicio de probabilidad o verosimilitud atendiendo un curso normal de las cosas. En el captulo del lucro cesante deben comprenderse los casos de lesiones personales, la prdida o disminucin de la capacidad
(8) Comentario del Cdigo Civil, vol. II, Ministerio de Justicia, pg. 50.

Lo mismo que ocurra en materia de obligaciones contractuales (7), tambin en la responsabilidad extracontractual hay que entender que sobre el perjudicado pesa el deber o la carga de mitigar los daos. Esta regla encuentra su fundamento en el principio general de buena fe, tal y como se encuentra consagrado en el arulo 7 CC. Es evidentemente contrario a la buena fe aprovechar un accidente culposo para agravar la situacin del causante del dao. Para las relaciones nacidas del contrato de seguro, el artculo 17 LCS dice que el asegurador o tomador del seguro deber emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro y que, el incumplimiento de ste deber dar derecho al asegurador a reducir prestaciones teniendo en cuenta los derivados del mismo y el grado de culpa del asegurador. El deber o la carga de reducir o mitigar los daos pesa sobre el eventual perjudicado desde el momento en que es previsible la produccin misma del dao y subsiste, tras la produccin de ste, respecto de sus consecuencias o secuelas. El deber de mitigar existe en aquellos casos en que el resultado de la reduccin del dao puede obtenerse adoptando medidas que no entraen para el perjudicado sacrificios desproporcionados o que no le coloquen ante nuevos riesgos.
VIII. Dao emergente y lucro cesante
1

Una antigua tradicin escolstica que ha llegado hasta nosotros estableci, para medir el alcance del dao patrimonial indern-, nizable los conceptos de damnum emergens y lucrum cessan.s. En el primer captulo, se comprenden todas las prdidas efectivamente sufridas y los desembolsos realizados en atencin al dao. En el llamado dao emergente se comprenden las prdidas
(7) Cfr. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II, pgs. 606 y ss.

324 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZABLE

IX. EL DAO MORAL

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de trabajo y, por consiguiente, de la capacidad de obtener la remuneracin del mismo, que en el caso de que sea temporal cubrir el perodo contemplado y en los casos en que sea permanente debe cubrir las posibilidades de vida de acuerdo con criterios extrados de un despliegue de las posibilidades normales de actividad durante la vida media. Los lucros frustrados deben entenderse como ganancia lquida en aquellos casos en que el perjudicado para obtenerlos hubiera tenido que llevar a cabo desembolsos que el evento daoso hace innecesarios. La doctrina que se ha ocupado del tema seala que no se indemnizan como lucros cesantes las ganancias obtenidas por el ejercicio de actividades que deban considerarse como ilegales. IX. El dao moral Como algo ntidamente diferente del dao en sentido estricto, que es el dao patrimonial, aparece la borrosa figura del comnmente denominado dao moral. Hemos aludido ya a l, al estudiar al principio de estas pginas (cfr. supra, pg. 93) layolmica que surgi inicialmente en Francia y que se repiti despus en otros pases afines sobre la admisibilidad de una indemnizacin respecto de este tipo de dao, entre quienes sostenan que el nico dao que el Cdigo declara indemnizable, por ser el concepto de dao que los Cdigos reciben, es el dao en sentido estricto o dao patrimonial, que comprende tanto el dao emergente como. el lucro cesante, y quienes entendan que el llamado dao moral puede englobarse en un amplio concepto de dao que no cualifica el tipo de ste. Hemos visto tambin las dificultades que la admisibilidad del dao moral suscita sobre todo en punto de arbitrariedad que siempre existe en su cuantificacin as como en la utilizacin que a veces se hace de este concepto para indemnizar daos de difcil prueba o para establecer indebidamene daos larvadamente punitivos. Hay que insistir, adems, en la inadmisibilidad de la errnea tendencia mantenida por nuestra prctica jurdica y por nuestros tribunales de englobar en una cifra aislada daos patrimoniales y morales sin que finalmente termine por conocerse la determinacin concreta por cada uno de ellos y los criterios utilizados al respecto. En algunos de los cdigos considerados como ms modernos

y progresivos se ha seguido en relacin con la indemnizacin del dao moral un criterio marcadamente restrictivo. As por ejemplo, el Cdigo italiano, recogiendo una regla que se encontraba en el Cdigo civil alemn, precepta que el dao moral slo se indemniza en los casos determinados por la ley, que son en la prctica, segn exponen CIAN y TRABUCHI (9), los casos en que el dao derive de un delito, de acuerdo con el artculo 185 del Cdigo penal de aquel pas, aunque se admite que el resarcimiento, en tal caso puede reclamarse aunque la responsabilidad penal se haya extinguido o no sea posible por otra causa el ejercicio de la accin penal. En nuestro Derecho, la situacin es obviamente distinta. Ante todo, porque no existe ninguna norma de carcter general que pueda entenderse referida al dao moral o al dao no patrimonial ya que el artculo 1.902 que sigue la pauta del Cdigo civil francs no se hace como el alemn y el italiano eco de la vieja polmica. El dao moral apareci en el Cdigo penal por lo menos desde la revisin de que ste fue objeto en 1944 y ha continuado, en el Cdigo penal, desde aquella fecha cuando menos. Al dao moral hacen referencia algunas leyes especiales, como es el caso de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, que en su artculo 9, apartado 3. para la intromisin ilegtima en cualquiera de los derechos mencionados ordena que la indemnizacin se extender al dao moral y que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin producida-, para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del cual se haya producido. Del mismo modo, la Ley de Ordenacin de los Seguros Privados, al baremar las indemnizaciones debidas como consecuencia de accidentes en la circulacin de vehculos de motor ha tomado tambin en cuenta para evaluarlo y baremarlo, el dao moral. En otros casos, en cambio, no existe una clara mencin del dao moral como ocurre en las leyes de propiedad intelectual y de patentes y marcas. Con este panorama, el problema parece ser doble: por una par-, te, la necesidad de delimitar lo ms precisamente posible el concepto de dao moral y, por otra, es preciso averiguar en _qu casos resulta indemnizable y con arreglo a qu criterios. Tiene razn Renato SCOGNAMIGLIO al sealar que el origen de lo
(9) Comentario Breve al Codice Civile, Padua, 1988, pg. 1569.

326 CAP. XIV.PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO INDEMNIZARLE

IX. EL DAO MORAL

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que despus se ha denominado dao moral se encuentra en lo que en el antiguo Derecho comn se llamaba pretium doloris y en el antiguo Derecho germnico schmerzengeld, tal y como qued expuesto por nosotros al esbozar la evolucin histrica del Derecho de daos desde la Ley Aquilia a los Cdigos civiles. R. LVAREZ VIGARAY, que estudi en su momento el problema con algn detenimiento (10), recuerda al comenzar una vieja afirmacin de PACCHIONI, segn la cual la mayor parte de los autores dan del dao moral una definicin negativa limitndose a contraponerlo al dao patrimonial. Efectivamente, dice LVAREZ VIGARAY, es bastante ms fcil acudir al concepto claramente establecido de dao patrimonial, que no enfrentarse directamente con la naturaleza del dao moral. Por lo pronto, hay un concepto estricto de dao moral que arranca de la vieja idea de pretium doloris y que se ha definido como dolor, sufrimiento, padecimiento psquico o fsico injustamente ocasionado o, segn la expresin de SCOGNAMIGLIO, dolores y padecimientos de nimo que integran el reflejo subjetivo del dao injusto. Al lado de estos daos morales daos morales en sentido estrit-6=, otros autores han defendido una extensin del rea de los daos resarcibles, considerando que las lesiones a bienes de la personalidad (p. ej., integridad fsica, honor y buen nombre, libertad, etc.) producen por s solas un dao con independencia de que hayan producido repercusiones desfavorables o de que hayan determinado perturbaciones de nimo. Entre los civilistas franceses se observa una clara lnea extensiva. As, por ejemplo, MAZEAUD-TUNC dicen que, teniendo en cuenta la naturaleza del dao, hay que distinguir dentro de los daos morales dos categoras que se contraponen claramente: de un lado, los que afectan a la parte social del patrimonio moral, y atacan al individuo en -su honor, reputacin y consideracin; y de otra, los daos que ataen a la parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al individuo en sus sentimientos y afectos/por ejemplo, el dolor producido por la muerte de una persona querida. En el mismo sentido en la obra de Philippe LE TOURNEAU, y Liiic CAUET (11), se mantiene una concepcin extensa del dao moral, de acuerdo con la cual se comprende en dicho concepto todo per(10) La responsabilidad por dao moral, ADC, 1966, 1, pg. 81. (11) Drait de la Responsabilit, Pars, 1966.

juicio extrapatrimonial que resulta de un ataque a la integridad fsica, al que los autores citados denorninan:dao_corporal,y el que resulta de un ataque a los derechos de la personalidad, que sera el denominado en sentido estrictok.dao moral.; Dentro de los daos extrapatrimoniales comprendidos en la idea de dao corporal los autores citados colocan: 1. Los sufrimientos morales y psquicos, que comprenden las mismas ideas que la vieja idea pretium 2. El perjuicio esttico (prix de la beaut, pretium pulchritudinis). 3. El denominado perjuicio sexual, que comprende la imposibilidad total o parcial para la vctima de mantener relaciones sexuales o de procrear.
4. El dao a la que podramos denominar vida de relacin (prjudice d'agrment). Segn los autores citados, con esta ltima nocin se designa la privacin, para la vctima, de la posibilidad de ejercer determinadas actividades en las cuales haba alcanzado un especial nivel, sean de orden cultural o deportivo, o respecto de los cuales mantena una especial pasin (p. ej., la vctima era un esquiador o tena un gusto extraordinario por los viajes). Se ha sealado que esta concepcin elitista segn la calificacin de la profesora VINEY ha sido sustituida por una concepcin amplia que define este tipo de perjuicio como la prdida de los goces y alegras que se pueden esperar de una existencia normal.

Al lado de la mencionada concepcin del dao moral que es el dao moral que resulta de una lesin de la integridad fsica aparece tambin en el Derecho francs, segn los autores citados, una concepcin ms amplia que comprende el dao moral o perjuicio extrapatrimonial que resulta de los ataques o lesiones a los dems derechos de la personalidad, como puede ocurrir con el derecho al nombre, los ataques a la intimidad, al honor o al derecho moral del autor y del artista, algunos derechos que derivan de las relaciones de familia o el ataque a la memoria de los muertos cuando repercute sobre los vivos. Una concepcin parecida mantienen en la doctrina italiana, aquellos autores que se muestran partidarios de una concepcin extensa del dao no patrimonial frente a la concepcin estricta del dao moral como sufrimiento psicofsico. En este sentido, como relatan CIAN y TRABUCHI, aparecen de manera muy especial: el llamado dao a la vida de relacin, que consiste esencialmente en un

328 CAP. XIV.-PROBLEMA DE LA NOCIN JURDICA DEL DAO 1NDEMNIZABLE

IX. EL DAO MORAL

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empeoramiento de la capacidad psicofisica del sujeto que incide sobre el desarrollo de actividades complementarias respecto de lo que es su normal actividad de trabajo, pero que de algn modo repercuten en esta ltima o, dicho de otro modo, una disminucin de la capacidad expansiva del individuo en el mbito de las relaciones sociales y, por tanto, una disminucin de las posibilidades de afirmacin en la vida social, que a la larga se reflejan en perjuicio econmico y que derivan del desagrado consecuente a una lesin corporal, aunque otros autores lo definen como perjuicio a las posibilidades de alcanzar otro tipo de actividades o contactos con personas diferentes; y, finalmente, en el denominado dao biolgico o dao a la salud, que consiste en las lesiones causadas a la integridad psicosomtica de un sujeto con independencia de sus consecuencias o repercusiones de carcter patrimonial. Nosotros hemos entendido al principio de estas pginas que eran cosas diferentes la lesin de un derecho y el dao, en especial el dao indemnizable. La lesin del derecho ajeno puede constituir un presupuesto de los deberes de indemnizar sobre todo para quienes sostengan una concepcin mucho ms estricta de la antijuridicidad como requisito de los deberes de indemnizacin. En cualquier caso, la existencia de la lesin del derecho abre alas partes la indemnizacin cuando el dao se ha producido, pero el dao es siempre algo distinto y no queda embebido en la lesin de derecho. Como ms arriba dijimos, pueden existir las intrusiones en los derechos sin que se siga dao alguno para el titular o incluso producindose para el lesionado un especial beneficio. Por ello, un dao no patrimonial radicado sin ms en la lesin misma del derecho, nos parece una categora dogmticamente inconsecuente y til en la prctica como una va para superar las dificultades de un dao patrimonial estricto, que, en la mayor parte de los casos va unido a las lesiones de derechos de la personalidad. Por todo ello, nosotros nos inclinamos por entender que el denominado dao moral debe reducirse al sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico en el mbito de la persona, sin proceder al respecto a concepciones extensivas, en las que la indemnizacin carece de justificacin. Aun concebido en los estrictos trminos que se acaban de esbozar, no todo sufrimiento psicofisico engendra un dao moral indemnizable, sino, como seal R. SCOGNAMIGLIO, aqul que es consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad. No hay, por consiguiente, dao moral en sentido estricto cuan-

do la lesin incida sobre bienes econmicos por ms que como consecuencia de stos el titular de tales derechos haya experimentado especiales disgustos. Por ejemplo, el propietario al que se le incendi su casa o a quien sin su permiso le fotografan objetos valiosos. Por la misma razn, debemos entender que no hay, en lnea de principio dao indemnizable por las perturbaciones psicofsicas que una persona pueda experimentar como consecuencia de incumplimientos contractuales salvo en aquellos casos en que la prestacin contractual comprometida por el incumplidor afectara a derechos subjetivos de la personalidad del acreedor. Esta concepcin estricta del dao moral, que defendemos, exige, -dems, que este tipo de dao no sea simplemente presumido por los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y que se suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debera ser objeto de algn tipo de prueba. Para cerrar este epgr-a-fe-convendra igualmente sealar que tratndose, en rigor, de un dao que impide la restauracin de la situacin personal del daado anterior al dao, la nica posibilidad existente de indemnizarlo consiste en proporcionar al daado las atenciones ordinarias en la vida de relacin para sobrellevar este tipo de situacin, sin producir, como reiteradamente hemos dicho, larvadas formas punitivas.

CAPTULO XV

LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

L Los problemas de la relacin de causalidad

El concepto de causa y el de causalidad se utilizan en materia de responsabilidad civil, parla tratar, bsicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: el primero es encontrar alguna razn por la cual el dao pueda ligarse con una determinada persona, de manera que se pongan a cargo de sta, hacindola responsable, las consecuencias indemnizatorias, para lo cual utiliza el concepto de causa el artculo 1.902 CC al imponer el deber de indemnizar a el que causa dao a otro; en segundo lugar, se trata de relacionar, a la inversa de lo que hacamos anteriormente, al dao con la persona, pues el precepto, remarcando el uso de la palabra causa, dice que se indemniza el dao causado. Es notorio que el problema causal se plantea de manera especialmente aguda cuando se reconoce o se puede establecer que, como es normal en la vida social, todo hecho, y, por consiguiente, tambin los hechos daosos, son consecuencia de la concurrencia de una extraordinaria pluralidad de circunstancias a las que a veces se denomina concausas o causas adicionales. El problema de las concausas o de las causas adicionales aparece en dos tipos de hiptesis que de algn modo conviene mantener distintas. En la primera, el dao es producido por la conjuncin o yuxtaposicin de una serie de condiciones, de manera que slo la suma de todas ellas determina el resultado daoso. Puede decirse que C1 + C2 + C3 Cii = D. En la hiptesis anteriormente descrita es indiferente que cada una de las concausas o condiciones haya seguido con anterioridad un curso independiente o que se haya puesto en juego mediante una accin de consuno. El segundo tipo de supuestos, que se puede denominar cadena causal, aparece cuando cada una de las circunstancias o de las condiciones produce por s misma un dao y este dao es el que a su vez es causa de un dao posterior y as sucesivamente. Por expresarlo grficamente que C1 --> DI = C2 - D2 = C3 D3 "- En uno y otro caso la pregunta es quin debe indemnizar, pero tambin hasta dnde el autor de una de las sucesivas condiciones

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I. PROBLEMAS DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

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o daos tiene que indemnizar los subsiguientes. De esta manera, adems de dar respuesta a un problema de imputacin, el debate en torno a la causalidad es un debate sobre los lmites del deber de indemnizar. Como ha explicado P. TIUMARCHI (1), la agudizacin del problema es debida a la expansin del rea dentro de la cual se propagan las consecuencias daosas de un acto ilcito o de un incidente inicial, expansin debida a los desarrollos tcnicos e industriales que permiten la acumulacin cada vez mayor y ms frecuente de energa destructiva, unido a la continuidad fsica de los individuos, a la mayor amplitud de las actividades econmicas y a las estrechas relaciones existentes entre stas. Se plantea as el problema de fijar lmites oportunos a la responsabilidad, el principal de los cuales es el de la seleccin de las consecuencias daosas, cuya finalidad consiste en afirmar la responsabilidad en alguno de los casos y negarla en otros. Es claro, como seala el autor citado, que desde siempre se ha sentido esta necesidad que en los pases de common law se expresa limitando la responsabilidad a las proximate consequences y excluyndolas en aquellos casos en que se pueda entender que tales consecuencias son, respecto del hecho inicial, demasiado remotas. Cuando para debatir estos problemas se utiliza el concepto de causa, no puede perderse de vista que en la idea de causa confluyen elementos de origen probablemente teolgico y metafsico junto con otros de metodologa de las ciencias. Probablemente por esta razn cuando Alfonso DE COSSIO comenzaba su estudio (2) crea necesario recordar que la idea de creacin, introducida por la filosofa cristiana de inspiracin bblica, haba de dar una fundamental importancia al concepto de causa eficiente. En efecto, una concepcin creacionista del mundo considerar al creador como causa de este ltimo. Siendo la existencia del mundo y de todos los elementos que lo integran aada Cosso-puramente contingente, se llega a la conclusin de que todo ser en el tiempo es siempre un ser causado: todo ser y todo acaecer temporales se deben a una causa, la cual es, a su vez, el efecto de otra causa anterior, lo que nos hace ascender a travs de una cadena ininterrumpida, hasta llegar a la causa primera. De aqu se sigue aada Cosso que toda causa se halla dotada de una virtualidad interna, en cuanto contiene in potentia el efecto que est llamada a actualizar, o lo que es lo mismo, que entre la causa y el
(1) Causalita e danno, Editorial Giuffr, Miln, 1967. (2) La causalidad en la responsabilidad civil, ADC, Tomo 19, 1966, pg. 527.

efecto se da una relacin de necesidad, impuesta por la naturaleza misma de las cosas. Aada Alfonso DE Cosso, que este orden de necesidad tiene como origen un acto libre de su causa primera, y que, adems, y, como dato significativo para el Derecho puede ser igualmente interferido por actos libres puestos por los sujetos humanos. De este modo nos encontramos ante un orden de necesidad y un orden de libertad que conviven, de manera que dentro de cada uno de ellos puede sealarse con toda precisin, la relacin de la causa con su efecto. En la Enciclopedia de Diderot y de Alembert (3), donde el estudio de la palabra causa se aclara diciendo que pertenece al terreno de la metafsica, el autor del artculo comienza diciendo que al ver todos los das cambiar las cosas y considerando que han tenido un momento de comienzo, adquirimos la idea de lo que se llama causa y efecto. Causa es todo aquello en virtud de cuya eficacia una cosa es; y efecto todo aquello que es en virtud de la eficacia de una causa. En cuanto por s misma produce un efecto, la causa puede llamarse eficiente, pero como hay diferentes maneras de produccin del efecto se pueden distinguir diferentes tipos de causas, pues hay causas fsicas, causas morales y causas instrumentales. Se llaman causas fsicas a todas aquellas que producen inmediatamente por s mismas su efecto. Son causas morales aquellas que slo lo producen con dependencia de una causa fsica, y causas instrumentales aquellas que como las causas fsicas no producen el efecto por s mismas, pero que se diferencian de estas ltimas en que no estn dotadas de ninguna fuerza, ni de ninguna actividad. Partiendo de estas premisas, resulta manifiesto que el problema de las causas se liga con el problema mismo de la existencia de Dios o con el problema de la relacin del alma con el cuerpo. Aunque la utilizacin del concepto de causa por los juristas haya tenido su origen en consideraciones de orden filosfico, al trasladarlo despus a un lenguaje usual, parece muy probable que la apreciacin causal en materia jurdica se comenzara haciendo de una forma artesanal, de acuerdo con las normas de experiencia de que disponan. Y es verdad que en muchos casos apenas deben plantearse problemas causales, de suerte que se puede aplicar el aforismo de acuerdo con el cual post hoc ergo proter hoc. Es decir, si existe una proximidad temporal inmediata, el antecedente es la causa del consecuente.
(3) Vol. 13, C, 87.

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III. LA CAUSA COMO CONDICIN DE UN FACTOR SUSTANCIAL

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Los problemas comenzaron a partir del momento en que la idea jurdica de causa en su relacin con la responsabilidad civil, que es paralela no puede olvidarse con la causalidad en materia penal, quiso adoptar frmulas que fueran al mismo tiempo cientficas y omnicomprensivas.
II. La causa como condicin sine qua non y la llamada teora de la equivalencia de las condiciones

Esta doctrina fue forjada, especialmente para el Derecho penal, por VON BURI en 1855 y parece haber recibido la influencia de las ideas relativas a los mtodos cientficos, especialmente de Joss y de S. Min.. Es cientfica, porque rompe con cualquier connotacin teolgica o metafsica y establece un examen de los fenmenos en s mismos considerados. Cuando un resultado aparece tras un conjunto de condiciones, el mtodo experimental exige suprimir mental o empricamente cada una de ellas. En este sentido, causa es la condicin sine qua non del dao, es decir aqul de los elementos o de las condiciones, que, si hubiera faltado el resultado daoso no se hubiera producido. Si se quita la causa, desaparece la consecuencia (sublata causa tollitur efectus). Como explicaba Cosso, VON BURI entenda, que la suma de todas las fuerzas que tienen alguna eficacia para el nacimiento del fenmeno, debe ser considerada como causa del mismo, porque entre las condiciones de un resultado, no se puede establecer ninguna diferencia esencial. De lo anterior se sigue que todas las condiciones sine quibus non son equivalentes y todas tienen el mismo valor. Basta que un acto o una omisin humana sea condicin sqn de un resultado para que deba entenderse como causa del mismo. Slo hay que diferenciar entre condicin sqn y las dems, es decir, aqullas que si son mentalmente suprimidas, el resultado sigue producindose. Causa es, de esta manera, toda condicin sin la cual el efecto no se habra producido. Y, tratndose de omisiones, la omisin es condicin sqn cuando producido el hecho positivo omitido, el dao no se habra producido. No lo es, en cambio, cuando no obstante la produccin del hecho omitido, el dao hubiera seguido siendo el mismo. Como ha sealado ANTUNES, la llamada teora de la equivalencia de las condiciones, proporciona un concepto que se encuentra manifiestamente basado en el molde de las ciencias naturales y

que es por ello muy del gusto de la vieja escuela positivista, pero que no tiene en cuenta las finalidades especficas del Derecho en general y del instituto de la responsabilidad civil en particular, por lo que no es de extraar que pueda conducir a resultados prcticos que, prima facie, hay que rechazar. LE TOURNEAU (4) da cuenta de una sentencia de la Corte de Apelacin de Pars, de 7 de julio de 1989, en que la vctima de un accidente de circulacin recibi una transfusin de sangre contaminada por el virus de la denominada inmunodeficiencia adquirida o sida. Es cierto que, desde el punto de vista de la equivalencia de las condiciones, el accidente de circulacin es causa o condicin sqn de la enfermedad adquirida, pero el problema consiste en saber si tenemos que ampliar o limitar las cuestiones relativas a la causalidad. La frmula de la condicin sqn peca tambin, sigue diciendo ANTUNES VALERA, adems de por exceso, por defecto, ya que no comprende dentro del nexo de causalidad, ciertos daos que sera injusto no poner a cargo del autor de un hecho, como ocurre en la hiptesis que ha sido denominada de causalidad acumulativa o alternativa o en los daos causados por miembros indeterminados de un grupo. El miembro indeterminado de un grupo que efecta disparos o lanza ccteles molotov, sin que de ninguno de ellos, aisladamente considerados, se pueda decir que sin l no hubiera ocurrido el dao sufrido por la vctima, no es causante del dao de manera que habra que entender que no debe ser considerado responsable en el sentido de la condicin sqn del dao verificado. Y, al revs, si, como ocurre en el pargrafo 830 del BGB, se considera que hay autora mltiple, el dao se est imputando a persona o personas que no lo han causado.
III. La causa como condicin constitutiva de un factor sustancial

Las crticas a que fue sometida la teora de la equivalencia de las condiciones obligaron a los autores a tratar de seguir otros derroteros, en que se realiza una valoracin de las condiciones, no equivalentes entre s para poder saber cul ha de ser en cada caso la causa del dao. Colocados en este camino, los autores han tratado de seguir algunas de estas variantes:
(4) Droit de la responsabilit, Editorial Dalloz, Pars, 1996, nm. 823.

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III. LA CAUSA COMO CONDICIN DE UN FACTOR SUSTANCIAL 2. LA CONTRAPOSICIN ENTRE CAUSA PRXIMA Y CAUSA REMOTA Y LA LLAMADA INTERRUPCIN DE LOS CURSOS CAUSALES

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1. LA PREVISIBILIDAD DEL CURSO CAUSAL COMO FACTOR SUSTANCIAL

Para VON BURI, al lado de la causalidad natural y paralelo a l debe existir un nexo de voluntad que viene dado no slo por la previsibilidad del resultado, sino tambin la previsibilidad de todo el desarrollo causal que conduce al evento daoso. Entre nosotros, este punto de vista pareci aceptarlo A. COSS/0 (5), para quien la causalidad nicamente tiene sentido cuando haya sido prevista o fuera previsible para el sujeto, de suerte que la previsin es algo que constituye el contenido de un juicio. No se trata segua diciendo el autor citado de un mero conocimiento o posibilidad de conocimiento, sino de un juicio que acta directamente en la formacin del poder de una manera positiva o negativa. Este juicio de previsin sobre los cursos causales no es el resultado de una valoracin meramente subjetiva, sino de una valoracin objetiva que debe hacerse de acuerdo con el criterio general que cualquier hombre medio se hubiera debido formar acerca de posibilidad y la probabilidad del dao que habra de originarse. El punto de vista examinado tiene el mrito de plantear el problema como una cuestin de delimitacin del mbito de las consecuencias resarcibles excluyendo que el sujeto que pone en marcha un curso causal, tenga que responder de todas las consecuencias por muy extraordinarias y alejadas que sean. Sin embargo, el punto de vista adoptado no est exento de crticas. Como seal TIUMARCHI, no resulta satisfactorio plantear el problema en trminos psicolgicos exclusivamente, olvidando considerar explcitamente la objetiva idoneidad del acto para causar dao. El discurso sobre previsibilidad hay que aadir pertenece al terreno de la culpa, si se trata de un dao genrico y que hay que entender que es suficiente la previsibilidad del dao genrico para que la responsabilidad exista, de manera que una previsin o previsibilidad sobre el desarrollo de los cursos causales, tanto sobre la intervencin sobrevenida de concausas como respecto de su modo de operar, no resulta necesario.

Diferente fue, como expone ANTUNES, el camino recorrido por aquellos autores interesados en distinguir conceptualmente la causa de las simples condiciones del evento daoso, con la conviccin de que entre una y otras tena que existir, en el proceso final que conduce al dao, una diferencia objetiva o de verdadera sustancia. Siguiendo esta lnea, se trajo a colacin la diferencia escolstica entre causa directa y causa remota. Como ha expuesto Cosso, la doctrina clsica, que encuentra su origen en el Derecho romano, exige que el hecho origen de la responsabilidad haya sido causa directa e inmediata del dao: "In casibus incertis... quod re vera inducitur damnum, hoc reddatur, et non ex quibusdam machinationibus et inmodicis perversionibus, in circuitus inextricabiles redigatur: ne dum in infinitum computatio reducitur, pro sua impossibilitate cadat" (Cod. 7, 47). Posteriormente, Bacon afirm que "in iure non remota causa, sed proxima spectatur", idea acogida por Dumoulin y desenvuelta por Pothier. Esta idea de la separacin de la causa prxima y la causa remota aparece aceptada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como las de 21 de marzo de 1950 y de 25 de enero de 1965. Cosso aade, adems, que es una solucin generalmente admitida por la doctrina y conforme con la lgica. Cuando en el curso causal interviene un hecho extrao, es este ltimo y no el originario hecho el causante del dao y no puede afirmarse, por tanto, que sea el primero el que lo ha producido. En un sentido parecido, en la literatura jurdica inglesa es frecuente sealar que la responsabilidad por daos debe imputarse a quien tuvo the last clear chance de prevenirlo, es decir, a la causa prxima, corrigiendo de este modo con un sentido pragmtico el rigor naturalista de la pura proximidad natural y el rigor lgico de la doctrina de la equivalencia de las condiciones. Sin embargo, estos esfuerzos deben considerarse como baldos. Ante todo, ni en el plano naturalista ni en el lgico puede encontrarse una diferencia sustancial entre causa (prxima) y condicin sqn. Adems, cuando se habla de interrupcin de los cursos causales por la intervencin de factores extraos, el debate se sita en un terreno de una extraordinaria ambigedad, pues hara falta explicar porqu un curso casual se interrumpe y porqu la causa adicional debe entenderse como extraa al curso en el que se introdujo. A todo ello debe aadirse que el intento

(5) Op. cit., pg. 537.

IV. LOS JUICIOS DE PROBABILIDAD

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ofrecido parece inutilizable en aquellos casos en que, no obstante intervenir una nueva causa (proximidad del dao) ha existido una violacin de un deber de conducta que tiene por objeto precisamente evitar la aparicin de aquella causa. El ejemplo acadmico es el del acto doloso de un tercero ajeno a quien se imputa el dao (p. ej., un ladrn que rob la cosa), cuando se tena el deber de prevenir ese resultado en virtud de una situacin especial y se incumple (p. ej., se deja la puerta abierta). IV. Los juicios de probabilidad y la teora de la causalidad adecuada Como seala TRIMARCHI (6), que hace un resumen muy expresivo del planteamiento del problema, VON KRIES subray que la probabilidad entendida como frecuencia de la relacin entre dos clases de eventos, es un dato a tener en cuenta a la hora de establecer relaciones causales. Hay leyes naturales dice VON KRIES que establecen una relacin de necesaria secuencia entre dos tipos de eventos, pero otras se limitan a establecer una relacin de frecuencia estadstica. VON KRIES pona de manifiesto la importante funcin que los juicios de probabilidad tienen en la vida prctica, pues las consecuencias probables de una accin pueden servir de fundamento para valorar la accin como til o como peligrosa. Es lgico que cuando el derecho tiene por objeto la prevencin de acciones daosas prohiba acciones que no slo han sido condiciones sqn del dao, sino que aparecen como idneas para producirlo en el sentido de que aumentan en una medida importante la probabilidad de que se verifique. Adems, la fuerza de probabilidad es un juicio objetivo, que tiene en cuenta las uniformidades naturales y sociales cientficamente establecidas en el momento en que el juicio se emite, de manera que ste se realiza sobre la base de una descripcin generalizadora que comprenda las circunstancias del caso. El pensamiento fundamental de la teora de la causalidad adecuada es, de este modo, que para imponer a alguien la obligacin de reparar el dao sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, condicin sqn del dao, sino que es necesario adems que, en virtud de los referidos juicios de probabilidad resulte una causa adecuada para ello.
(6) Op. cit., pg. 32.

A partir de este planteamiento, los desarrollos de la teora, en los que tuvieron una participacin muy sealada autores como RMELIN y TRAGER, se centr sobre todo en dos puntos. Para establecer cientficamente un juicio de probabilidad, hay que elaborar una descripcin del primero de los eventos y poder as establecer su probable relacin con el resultado daoso. Es claro que esta descripcin puede ser ms o menos completa y es claro, asimismo, que modificando la descripcin se modifica tambin la relacin de frecuencia. Si en la descripcin se acumulan elementos descriptivos, la relacin de frecuencia disminuye y si se acortan, aqulla puede aumentar. Como seala TRIMARCHI, el juicio de probabilidad sobre la relacin entre un cierto tipo de hecho daoso y la muerte de una persona, se realizar de modo diverso si en la descripcin del supuesto se introduce el dato de que se trata de una persona hemoflica o si no se introduce esta circunstancia. No es difcil comprender las dificultades con que de este modo tropez la teora. Haba que decidir si el juicio de probabilidad ha de fundarse sobre todas las circunstancias del caso concreto, aunque stas slo resultaran conocidas a posteriori y no hubieran sido conocidas ni cognoscibles por el sujeto que actu o si slo debe fundarse el juicio de probabilidad sobre las circunstancias del caso concreto existentes en el momento de la accin y conocidas por el actor. Resulta manifiesto, por otra parte, que la solucin es diversa si el juicio de probabilidad se pone a cargo de la misma persona que haba actuado y si se pone a cargo de una tercera persona. Para tratar de resolver todas estas cuestiones TRAGER propuso que el juicio de probabilidad se fundase sobre hechos conocidos y cognoscibles ex ante y, por otra parte, para separar lo ms claramente posible la adecuacin de los criterios de la culpa y de la previsibilidad objetiva, que se tuviesen en cuenta no slo aquellos datos o elementos de hecho conocidos por el sujeto responsable, sino tambin todas las circunstancias que resultaran cognoscibles para un ideal observador experimentado. Sobre la base de todos estos elementos de hecho, el juicio de probabilidad se formula objetivamente tomando en consideracin las caractersticas uniformes de tipo natural y social que son patrimonio de la cultura y de los conocimientos humanos en el momento en que el susodicho juicio de probabilidad se emite. Como seala TRIMARCHI, la propuesta de TRAGER tuvo xito y fue en su momento la ms seguida, ya que, por una parte, se presentaba como un punto de vista idneo para limitar equitativa-

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mente la responsabilidad y, por otra parte, apareca como un criterio objetivo que poda aplicarse a supuestos muy diferentes. No cabe duda que la tesis o teora de la causalidad adecuada present en su momento un evidente progreso respecto de las posiciones doctrinales anteriores. Se le han opuesto, sin embargo, algunas objeciones que no son de escaso calado. Por lo que se refiere en concreto a la propuesta de TRAEGER, como recuerda TRIMARCHI, se haba objetado que el juicio de probabilidad o el juicio de adecuacin remitido a los conocimientos ex ante del ideal observador experimentado, ms se parece al juego de un omnisciente, que cierra uno de sus ojos para no llegar a prever todo lo que ocurrir. Por otra parte, se ha sealado tambin que el pretendido hallazgo de un criterio inevitablemente aplicable, con validez tanto para el Derecho penal como civil y dentro de ste para la responsabilidad contractual y extracontractual y que pudiera resolver incluso los problemas de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad por riesgo o los de la compensatio lucri cum damno, termina siendo una cabal ficcin. En todo caso subsiste el arduo problema, ms arriba sealado ya por nosotros, de los criterios con arreglo a los cuales se debe formar la descripcin del supuesto de hecho, para despus formular el juicio de probabilidad del resultado, pues el juicio se modifica ostensiblemente, y su implcita referencia al concepto de probabilidad, segn se sumen o se resten caractersticas o elementos caracterizables al supuesto de hecho. Desde el punto de vista penal, la teora de la adecuacin ha sido criticada por Claus ROXIN (7), diciendo que el mbito operativo de esta teora en lo esencial se limita a excluir los cursos causales anmalos cuando hay otras numerosas constelaciones de casos, en los cuales es posible entender que hay una causalidad adecuada, aunque se debe rechazar la imputacin.
V. Causalidad e imputacin objetiva: los criterios de delimitacin de la imputacin objetiva

Dicho de otro modo, no se busca establecer si un elemento de hecho es la causa de un resultado, sino que se intenta dar respuesta a la pregunta sobre si determinados hechos causantes deben ser considerados jurdicamente como relevantes y si permiten la imputacin objetiva del hecho a una determinada persona. Si el problema se plantea en trminos estrictos y genuinos de causa, no es posible salir del cerco de la teora de la equivalencia de las condiciones o de la condicin sqn. Si el problema es, en cambio, una cuestin de relevancia jurdica de los elementos causales, la cuestin cambia de sentido y pueden ser puestos en juego factores y razones de otro tipo. Segn ROXIN, el hecho de que la teora de la adecuacin no fuera strictu sensu, una teora causal, sino una teora de imputacin objetiva, era algo que ya haba sido reconocido desde MEZGER, quien haba sealado que la nica teora causal posible, en Derecho penal, es la teora de la equivalencia de las condiciones, mientras que la teora de la adecuacin es una teora de la responsabilidad o, dicho de un modo ms general, una teora de la relevancia jurdica. Con un criterio parecido se ha dicho que la teora de la imputacin objetiva tiene el cometido de fijar criterios normativos por los cuales un resultado en el que reside la lesin de un bien jurdico es atribuible a un comportamiento (9). El problema consiste entonces en encontrar los fundamentos de la imputacin y tipificar los supuestos que permitan verificarla o excluirla a travs de criterios que sean de carcter puramente normativo. Para ROXIN, un resultado causado por un agente slo se le puede imputar a ste si su conducta ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se ha realizado o materializado en el caso concreto. Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el autor, tal resultado es por lo general imputable, aunque excepcionalmente puede excluirse la imputacin, si el alcance del tipo penal, sobre lo que ROXIN especula, no abarcaba la evitacin de tales peligros y sus repercusiones. Ms articulada es la exposicin que del problema de la imputacin objetiva que, con referencia al Derecho penal, hace Gnther JAKOBS (10). Para JAKOBS las garantas normativas que el
(9) C. SUREZ GONZLEZ y L. CANCIO MELI, en Estudio Preliminar al libro de Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, Madrid, 1996. (10) Op. cit., pg. 96.

Como seala el autor anteriormente citado (8), la teora de la adecuacin puso de relieve que el propsito que se persigue no es el de una genuina teora causal, sino una teora de la imputacin.
pg. 361.
(7) Derecho Penal. Parte general, traduccin espaola, Madrid, 1997, (8) Op. cit., pg. 360.

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Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daos posibles, porque si as fuese, se producira una paralizacin inmediata de la vida social. Las mentadas garantas normativas adscriben a determinadas personas, que en un contexto de interaccin social ocupan determinadas posiciones, unos ciertos cometidos, que pueden ser calificados como estndares o roles. Slo de este modo, se posibilita la orientacin social sin conocer las caractersticas individuales de las personas que actan y se hacen posibles contactos annimos en que no es necesario averiguar el perfil individual de la persona que tenemos enfrente, porque podemos considerarla slo como portadora de un rol. As, los seres humanos se encuentran en un mundo social en funcin de portadores de un rol o, dicho de otro modo, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estndar. De este modo el objetivo es imputar las desviaciones respecto de las expectativas que suscita el portador del rol. Como toda defraudacin de estas expectativas, en toda lesin o en todo dao, pueden participar, adems de la vctima y el pretendido autor, terceras personas. La labor consiste en determinar a quin competa el acontecer relevante, es decir, quin quebrant su rol administrndolo de modo deficiente. Si todos se comportan conforme al rol slo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia. Si fue la vctima quien quebrant su rol es ella quien debe asumir el dao y slo puede imputarse la responsabilidad a terceros, cuando sean stos los que hubieran quebrantado o administrado deficientemente su rol. Con estas premisas y para tratar de esbozar lo que denomina instituciones dogmticas examina JAKOBS la aplicacin de las reglas as obtenidas en el campo de la omisin y en el de la accin. En el mbito de la omisin dice JAKOBS (11 ), no todos responden de la misma consecuencia lesiva que estn en condiciones de evitar. Slo est obligado quien es titular de una posicin de garanta (p. ej., el padre y la madre son garantes de la seguridad de los hijos; el Estado es garante de la seguridad interior y exterior; determinados mdicos lo son del sistema inmunolgico, etc.). Por esto, en el mbito de la omisin, los lmites de los roles funcionan como lmites de responsabilidad y quien se mantiene dentro de los lmites de su rol, no responde de un curso lesivo conducente a un dao, aun en el caso de que hubiese podido perfectamente evitarlo.
(11) Op. cit., pg. 101.

De este modo, dice JAKOBS, un mdico debe curar la enfermedad del paciente si ste lo desea, pero si no quiere lo que suceda quedar a su riesgo. Adems, slo ha de dominar el riesgo derivado de una enfermedad y as si el paciente se inclina a morir por determinados ideales o es amenazado por una persona iracunda no es una cuestin del mdico. Por ltimo, el mdico slo est obligado a preservar al paciente de los riesgos de enfermedades en la medida en que ello corresponda con un buen estndar. En cambio, cuando del campo de la omisin se pasa al de la comisin, se hace necesario describir los lmites de los roles, de modo parecido a lo que ocurre con las posiciones de garanta, de suerte que la imputacin de un curso lesivo, an cuando haya sido causado de un modo perfectamente evitable, slo se produce si dichos lmites se han traspasado. Para proceder a esta delimitacin, propone JAKOBS cuatro figuras: 1.a El riesgo permitido. Existen, en toda sociedad y en todo momento de su historia, zonas de riesgo en mbitos vitales y no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar cualquier riesgo de lesin de otro.
2.a El principio de confianza. En aquellos casos de la vida social, en que los comportamientos de los seres humanos entran en contacto y se entrelazan, no forma parte del rol de cada uno controlar de manera permanente a los dems, porque en otro caso resultara por completo imposible la divisin del trabajo. Toda una serie de divisiones del trabajo resultaran imposibles si cada uno tuviese que controlar absolutamente a todos los que cooperan con l. Por ejemplo, dice JAKOBS, el piloto debe poder confiar en que el copiloto realizar su cometido respecto del correcto funcionamiento de los aparatos tcnicos, y el cirujano que su auxiliar comprobar las compresas y los utensilios necesarios para la prctica quirrgica.

En lneas generales, el principio de confianza no tiene nada que ver con probabilidades, estadsticas o con reglas de experiencia. Es el hecho de que otro revise la conducta de una persona responsable, lo que justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a su responsabilidad y lo que, por regla general, exonera de responsabilidad a quien acta en virtud de una fundada confianza. El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar si alguien genera una situacin inocua, no

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es responsable si puede confiar que el que acta a continuacin cumplir sus deberes y si razonablemente puede confiar en que as ocurra (p. ej. dice JAKOBS, si alguien entrega a otro un reloj ajeno de gran valor, puede esperar que este otro no le cause dao y que lo recoger con cuidado). En segundo lugar, la confianza se puede dirigir a que una determinada situacin preexistente haya sido preparada de un modo correcto por el tercero a quien corresponda, de manera que quien hace uso de ella si cumple sus deberes o roles, no le es imputable el dao que cause (p. ej., el cirujano puede confiar en que el material que utiliza ha sido convenientemente esterilizado). 3.' Prohibicin de regreso. La denominada teora de la prohibicin de regreso, aunque la terminologa no resulte decisiva, fue un intento de reducir las ampliaciones a que conduca la teora de la equivalencia de las condiciones, especialmente en lo que se denominaron interrupciones de los nexos causales y especialmente las intervenciones dolosas o gravemente negligentes de terceros. Conforme a ella ha de renunciarse a los resultados que se obtengan, en materia causal, de acuerdo con la teora de la equivalencia de las condiciones, respecto de aqullos en que se produce la mencionada intervencin. Segn JAKOBS, la problemtica de la prohibicin de regreso se subdivide en dos cuestiones parciales. En primer lugar, la de averiguar cundo alguien que crea una determinada situacin, debe ser considerado como garante de que otro no la contine hasta producir unas consecuencias lesivas o daosa; y, en segundo lugar, la de cundo a alguien que es garante del desarrollo posterior de una accin, le est permitido y le es lcito confiar en que un sujeto que acte despus se comportar correctamente. As, prohibicin de regreso, dice tambin JAKOBS, es el nombre que se emplea para expresar la idea de que un sujeto al actuar despus no puede determinar la imputacin del dao por l causado al comportamiento del que ha actuado en primer lugar, especialmente si ste se ha comportado de un modo socialmente adecuado. Si es as, no debe responder del giro nocivo que otro d a los acontecimientos y ms bien se encuentra ante ellos como cualquiera. Los lmites de la prohibicin de regreso dice JAKOBS- pueden discutirse, pero el principio tiene que ser aceptado por todos aquellos que pretenden seguir garantizando que la libertad de perseguir los propios objetivos no puede quedar ahogada en la masa de los posibles contactos sociales. Una sociedad que est necesita-

da de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas y que requiere condiciones estereotipadas de comportamientos sociales no puede renunciar a la prohibicin de regreso. 4' Competencia de la vctima. La configuracin de un contacto social puede hacer que el control de una situacin no le competa slo al autor del dao, sino tambin a la vctima. A veces es el mismo comportamiento de la vctima el que funda que sea a ella a quien haya de imputarse una consecuencia lesiva y puede ocurrir que la vctima se encuentre en tan desgraciada situacin por obra del destino o por infortunio. De esta suerte, aunque el autor conozca las consecuencias lesivas de su comportamiento, puede afirmar frente a la vctima que dichas consecuencias son asunto de ella, cuando l se ha comportado conforme a su rol. Un comportamiento del que se sabe que producir lesiones sigue siendo conforme al rol en la medida en que la vctima no tenga derecho a que no se produzca el comportamiento (p. ej., es lcito suspender determinadas prestaciones que se realizan por medio de aparatos que conservan con vida al paciente cuando no estn indicadas mdicamente y aunque este acto tenga efectos causales respecto del acto de la muerte). Es lcito que cuando riega un agricultor en una ladera cierta cantidad de agua descienda por ella hasta los cultivos del vecino. En el Derecho espaol, la distincin entre causalidad e imputacin objetiva ha sido aceptada por un buen nmero de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La sentencia de 5 de abril de 1983, con referencia a la de 20 de mayo de 1981, dice que:
La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1981 ya ha distinguido, con la precisin posible dentro de la dificil doctrina de la causalidad, entre relacin causal e imputacin objetiva, como categoras independientes y sucesivas, y que para la responsabilidad penal no basta con la constancia de la relacin causal a determinar segn el criterio de la equivalencia de condiciones, sino que adems se precisa la imputacin objetiva del resultado, para lo que se requiere la adecuacin de la causa para producir aqul, como consecuencia lgica y natural de aqulla. Es decir, como se tiene adelantado, que la imputacin objetiva se sita en un momento anterior a la llamada imputacin subjetiva. La concurrencia o no de la causalidad es algo empricamente constatable, a determinar segn los mtodos de las ciencias naturales, y sta es la base de la teora de la equivalencia de condiciones. Pero otra cosa distinta es que para el injusto tpico se requiera adems

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CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

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la concurrencia de una categora puramente normativa: la imputacin objetiva; es decir, que mediante criterios extrados de la esencia y funcin del tipo del injusto, se pueda afirmar desde el punto de vista jurdico penal que un resultado es objetivamente atribuible, imputable a una accin. Como criterios de imputacin objetiva del resultado pueden sealarse (como ms frecuente) el de la adecuacin, pero tambin pueden existir otros, como el de la relevancia, el de la realizacin del peligro inherente a la accin base, o los de incremento o disminucin del riesgo, o el del fin de proteccin de la norma. PANTALEN (12), aunque, desgraciadamente como el autor citado

causal que condujo al resultado daoso, cuando en ste interviene sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero. En estos casos se habla de prohibicin de regreso, para expresar la idea de que, en la imputacin objetiva, no se puede regresar desde el tercero que dolosa o culposamente intervino causando el dao, hasta el que desencaden el curso causal, por ms que hubiera sido condicin sqn del dao. La prohibicin de regreso debe incluir aquellos casos en que la conducta daosa de tercero se haya visto decisivamente favorecida por el autor mediato y aquellos otros casos en que el autor mediato infringiera una norma cuya finalidad consistiera en prevenir o evitar la indefensin del tercero. En este sentido hay, por ejemplo, responsabilidad del que tiene bajo su custodia una cosa determinada, si como consecuencia de haber abandonado la custodia, un tercero la roba o se apodera de ella. 3. El criterio de la provocacin. Ha sido desarrollado para resolver los problemas de imputacin objetiva en dos grupos de casos fundamentalmente. En el primero, una persona resulta lesionada (o lesiona a un tercero) en un accidente sufrido en la persecucin de un delincuente o de un daante que hua del lugar de los hechos. Los daos derivados de tales lesiones son objetivamente imputables a quien hua, siempre que pueda estimarse que la persecucin fue provocada por l, en el sentido de poder considerarse una conducta irrazonable, atendida la condicin del perseguidor (la polica puede y debe asumir mayores riesgos que los particulares) y tras una ponderacin ex ante de los riesgos reconocibles de la persecucin frente a la importancia de llevarla a cabo en ese momento y manera, y las probabilidades de xito de la misma. Se da por supuesto que el accidente sufrido por el perseguidor ha sido realizacin del riesgo aumentado tpico de la persecucin: si podra haberle sucedido igual aun no persiguiendo a nadie, la imputacin objetiva quedar excluida por aplicacin del criterio del riesgo general de la vida. En el segundo grupo de casos, el daado asume el riesgo del que finalmente resulta vctima (o causa dao a un tercero) en su intento de salvar su vida, integridad fsica o bienes, o la vida, integridad fsica o bienes ajenos, de una situacin de peligro cierto, creada culpablemente por el responsable. Tambin aqu habr que afirmar la imputacin objetiva del dao, con independencia de que el intento de salvamento tenga o no xito, salvo que el mis-

La misma distincin ha sido tambin recogida por Fernando

dice, esta distincin no ha tenido todava eco en la doctrina civilista espaola.

Para entender los denominados criterios de imputacin objetiva, que la mayor parte de las veces son criterios de exclusin de la imputacin, conviene no perder de vista alguno de los fundamentos de esta direccin dogmtica, que implcitamente se encuentra expuesto con anterioridad. Hay que partir de que en el terreno de la causalidad la nica direccin lgica y dogmtica es la denominada equivalencia de las condiciones, que hace preciso excluir la imputacin objetiva a una causa anterior inmediata, cuando concurren circunstancias que as lo aconsejan. Los criterios propuestos para establecer o excluir la imputacin objetiva son los siguientes: 1.0 Riesgo general de la vida. Si el curso causal que conduce a un resultado lesivo, ha sido puesto en marcha por un autor mediato, pero en l, posteriormente, han intervenido acciones de terceros que resultan modos de actualizacin del riesgo habitualmente ligado a la existencia natural del daado o a los que se desencadenan en la existencia humana en la forma de socializacin y civilizacin correspondiente, no se deben imputar los daos al autor mediato. Por ejemplo, no se puede imputar objetivamente a quien caus heridas leves a otro, los daos que ste haya sufrido en un accidente de circulacin en que se vi envuelto el taxi que le llevaba al hospital. 2. Prohibicin de regreso. Como se dijo ms arriba, no deben imputarse objetivamente a quien puso en marcha un curso
(12) Causalidad e imputacin objetiva: Criterios de imputacin, en Asociacin de Profesores de Derecho civil, Centenario del Cdigo Civil, Madrid, 1990, II, pg. 1561.

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CAP. XV.LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

V. CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

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mo haya de considerarse altamente irrazonable, por existir una enorme desproporcin entre el riesgo asumido y el valor del bien en peligro, en relacin con la probabilidad de salvarlo. El culpable de un accidente de circulacin en el que resulte incendiado un vehculo que en cualquier momento pueda explotar, responder de la muerte de quien fallezca, al explotar el vehculo, cuando pretenda salvar a un nio atrapado en l; pero no de quien perezca cuando intentaba salvar las maletas. Junto al creador culpable de la situacin de peligro, quedar obligado) en su caso, a indemnizar al daado, el titular del bien amenazado. 4 El fin de proteccin de la norma. No pueden ser objetivamente imputados a la conducta del autor aquellos resultados daosos que caigan fuera del mbito o finalidad de proteccin de la norma sobre la que pretenda fundamentarse la responsabilidad del demandado. Las normas que imponen el descanso dominical, dice F. PANTALEN (13), no tienen por finalidad preservar la vida o la integridad fsica de los trabajadores que realizan sus tareas en un punto prximo a un polvorn, que explota en domingo (cfr. STS 22 de febrero de 1946). Del mismo modo, la finalidad de las normas que prohben transportar personas en vehculos dedicados al transporte de mercancas (art. 205.1 CCirc.), no es prevenir el mayor riesgo que entraa para las personas ser transportadas en vehculos que no renen las condiciones de seguridad, sino proteger, frente a la concurrencia, a las empresas destinadas al transporte de viajeros, por lo cual, no son imputables, por esa razn, al transportista las lesiones sufridas por viajeros en un vehculo de transporte de mercancias en un accidente de circulacin. 5. El criterio denominado de incremento del riesgo o de la conducta alternativa correcta. No puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento daoso, si, suprimida idealmente aquella conducta, el evento daoso en su configuracin totalmente concreta se hubiera producido tambin con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento daoso. La misma regla es aplicable, en los casos en que el evento daoso se impute a una omisin, si la accin debida no hubiera impedido el resultado daoso y tampoco hubiera incrementado el riesgo de que se produzca.
(13) Ob. cit., pg. 1987.

6. Los supuestos de competencia de la vctima. Aunque suelen ser examinados, desde el punto de vista de la culpabilidad, pertenecen tambin a los problemas de imputacin objetiva. Como hemos visto ms arriba, si en la configuracin de un contacto social, el control de la situacin corresponde a la vctima, es a ella a quien deben imputarse las consecuencias lesivas y no al comportamiento del autor mediato. Por ejemplo, si en un ascensor, en el que claramente existe un aviso que impide que entren ms de cuatro personas, los tres primeros que han entrado permiten la entrada de otros tres, es competencia de todos ellos controlar la situacin, salvo que existan circunstancias especiales del propietario de la mquina. Fuera de estos criterios, y para resolver los problemas que no encuentren solucin a travs de ellos, F. PANTALEN propone utilizar todava, como criterio de imputacin, el de la adecuacin en la frmula de TRAnGER, que define diciendo que no se puede imputar objetivamente un concreto resultado daoso a la conducta del autor cuando la produccin de este evento hubiera sido descartada como extraordinariamente improbable, por un observador experimentado, que hubiera contado con los especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestin ex ante, es decir, en el momento en que el autor se dispuso a realizar la conducta que desemboc en el resultado daoso de cuya imputacin se trata.

CAPITULO XVI LA CULPA COMO FACTOR DECISIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. Introduccin: culpa y culpabilidad En la tradicin que procede de la codificacin, para que exista obligacin de indemnizar un dao extracontractual no es suficiente haberlo causado. Se requiere que en el comportamiento antecedente a la produccin del dao, al que ste ha de imputarse objetivamente, se pueda encontrar culpa o negligencia. Se trata de un momento ideal que puede calificarse como de imputacin subjetiva y que trata de establecer un nexo que enlaza el hecho con la personalidad del autor. No slo ha sido causado, sino que existan razones para imputarlo, que lo relacionan con la conciencia del causante. En ello existe implcito un reproche. El autor es responsable porque no hizo aqullo que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el dao no hubiera ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que podra llamarse la conducta adecuada ante una situacin de riesgo o peligro y la comparacin entre esa conducta que se toma como modelo y la conducta concreta de la que esta ltima no sale favorecida. Los comentaristas coinciden en afirmar con una afirmacin que ha de compartirse que cuando en las normas definidoras de la responsabilidad civil extracontractual se habla de culpa, se comprenden todas las formas de culpabilidad. Comoquiera, adems, que los perfiles que definen la citada figura, hacen que sta carezca de funcin punitiva, no presenta especial inters en el tratamiento de responsabilidad extracontractual establecer diferencias como hacen los penalistas entre el dolo directo y el eventual, la preintencionalidad, la imprudencia grave y la imprudencia leve. Todas estas figuras, perfectamente definidas por la doctrina del Derecho penal, acarrean importantes consecuencias en punto a la pena que ha de imponerse al autor de un delito o falta, obviamente distinta en uno y otros casos. En cambio, en la responsabilidad civil extracontractual, el resarcimiento integral del dao se produce cualquiera que sea la forma de culpabilidad que haya concurrido.

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CAP. XVI.--LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA

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Por esta razn, nuestro anlisis debe ceirse a tratar de afinar lo ms posible el concepto de imprudencia o negligencia, dado que en ella se encuentra el lmite que separa los supuestos de daos indemnizables frente aquellos otros que no lo son porque hay que considerar que han sido fortuitos. II. Las construcciones tericas del concepto de imprudencia o negligencia La primera observacin que debe hacerse es la escasa precisin y el escaso desarrollo que el concepto de culpa, referido a responsabilidad civil extracontractual presenta, todava hoy, en la doctrina civilista espaola, que se ha movido, adems, por lo general muy a espaldas de las construcciones que la doctrina penalista, siempre preocupada por el concepto de imprudencia, haba entre tanto realizado. J. CASTN TOBEAS (1), dice escuetamente que, para que haya obligacin de indemnizar un dao es preciso que sea ste atribuible al agente, bien porque tuviera intencin de causarlo o bien porque, pudiendo y debiendo preverlo, no lo previ por negligencia inexcusable. Parece que hay, de este modo, dao intencional, que obedece a falta de previsin. Por lo dems, definir la culpa como negligencia inexcusable parece una clara peticin de principio. Tampoco es especialmente ilustrativa la referencia que se hace en la obra de J. LACRUZ (2). La culpa se dice all supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor, que causa dao y parece aceptarse la definicin que da la sentencia de 9 de abril de 1963 mediante el empleo de la diligencia exigible en el trfico poda haberse evitado un resultado no querido. Ms adelante, el tratar de concretar el tipo de cautelas que han de proponerse como medida para determinar si es o no correcta, los autores citados se remiten al artculo 1.104 CC y a ideas jurisprudenciales que aluden a la diligencia, que puede y debe esperarse a persona normalmente razonable y pertenece a la esfera tcnica del caso o a la diligencia exigible segn las circunstancias de la persona, del
(1) Derecho civil espaol, comn y foral, 7 ed., Tomo 4., Madrid, 1952, pg. 785. (2) Elementos de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, pargrafo 125, por F. RIVERO.

tiempo y del lugar en el situar del trfico de la vida social en que la conducta se proyecte. Tampoco proporciona mayores vas M. ALBALADEJO (3), que se limita a decir que la culpabilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso en que la responsabilidad por el dao se produce cuando la culpa fue grave o muy grave o leve. Algn intento de mayor precisin se puede encontrar en la obra de ESPN CNOVAS (4). Para este autor:
La culpabilidad exigida puede ser intencional (dolo) o meramente negligente (culpa); es la segunda la que presenta mayor dificultad de definicin, por lo que nos hemos de referir a ella ms especialmente. Tradicionalmente la culpa se ha estimado consista en la omisin de la diligencia debida, dando lugar a una graduacin de la culpa, segn la diligencia exigible. Pero esta teora romanista de los grados de la culpa es ms aplicable a la culpa contractual en que el vnculo del contrato permite precisar la diligencia mayor o mejor que fuese exigible. En la culpa extracontractual, sin una regla que marque la debida diligencia, hay que referirse a la conducta del hombre medio, prudente y diligente, el bonus pater familias, con cuyo patrn abstracto hay que medir toda conducta ilcita y daosa para poder afirmar si existi culpa en el agente. El Cdigo espaol no define la culpa extracontractual, a diferencia de la culpa contractual, pero de modo incidental viene a definirla como la omisin de la diligencia del bonus pater familias, al formular una presuncin de culpa por los hechos de las personas sometidas a nuestra vigilancia o dependencia. En efecto, dicha responsabilidad cesar cuando las personas encargadas de la vigilancia de otras prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao (art. 1.903, ap. ltimo).

De especial inters, por la influencia que en l han ejercido los autores norteamericanos son las reflexiones de J. PUIG BRUTAU (5). Para PUIG BRUTAU, la influencia del Derecho cannico y del Derecho natural dio lugar a que en Europa los sistemas fundamentales en el Derecho consuetudinario estimaran que la culpa era consecuencia de la censura moral en la que se estimaba que haba
(3) Derecho civil, II, Barcelona, 1982. (4) Manual de Derecho civil espaol, vol. 3.", 5. ed., Madrid, 1978. (5) Fundamentos de Derecho civil, II, 2, Madrid, 1956, pg. 778.

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CAP. XVI.LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

incurrido el agente ejerciente del dao y a la Ley Aquilia corresponda previamente un criterio objetivo. Esta idea es un entendimiento de la culpa en sentido objetivo que deriva del hecho de que se llegara a admitir que la responsabilidad se fundaba en un estado de nimo o en la intencin del agente del dao. De este modo, dice PUIG BRUTAU, se introdujo en el Derecho un elemento psicolgico ms propio de una investigacin psicolgica que adecuado para servir como base de consecuencias mdicas, recordando despus la afirmacin de una autora norteamericana, Helen SELVING, segn la cual: el Derecho, como ordenacin de la conducta humana perceptible, se da cuenta de su incapacidad para alcanzar las profundidades de la mente del hombre y delega en la psicologa, pero la psicologa que es ciencia relativa a la explicacin de fenmenos naturales, no puede prestar al Derecho la ayuda que ste requiera. Por lo que se refiere en concreto a la culpa extracontractual, dice PUIG BRUTAU:
Deber atenderse de manera general al prototipo de conducta que corresponde al diligens paterfamilias (cf. el segundo prrafo del art. 1.104), que sin duda favorece la adopcin de un criterio objetivo para fundar la culpabilidad, de la misma manera que, segn hace notar Lawson, el abogado ingls recurre al standard representado por la conduta del reasonable man, del hombre razonable. Como seala este mismo autor, "en todo caso, la distincin entre un standard subjetivo y el que sea objetivo no puede resultar tan claro en la prctica como tantas veces se hace aparecer en teora, pues aunque la responsabilidad se haga depender de la intencin (state of mid) del demandado, la nica manera de comprobarla normalmente consistir en comparar su conducta con la de un hombre razonable en la mismas circunstancias".

II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA 355

concepto causal-naturalista del delito. La teora del delito propia de esa poca parta de una divisin del mismo en dos partes, que se manifiestan separadas de la percepcin de los sentidos, la parte externa y la parte interna. La parte externa se identifica con la antijuridicidad y la interna con el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Al mismo tiempo que una causalidad fsica debe existir una causalidad psquica que es el nexo como resultado del producto de la mente de su autor. En un sentido parecido, en concreto en materia de daos CLERCK y LINDSELL hablan de la negligencia como de un estado de mente (state of mid). Puede tambin pensarse en una concepcin psicolgica para explicar de que modo la actuaciones negligentes dependen de las caractersticas del sujeto descuidado, bien poniendo de relieve trastornos de la personalidad o bien el origen psicolgico de algunos yerros como los que FREUD estudiaba en su Psicopatologa de la Vida Cotidiana. Parece claro que una concepcin psicolgica de la culpabilidad hoy superada presenta escasa utilidad para fundar la responsabilidad civil extracontractual. S. MIR PUIG seala que en Derecho penal la concepcin psicolgica fracas, sobre todo, porque no pudo explicar nunca la llamada culpa inconsciente, donde no existe ninguna conexin psquica entre el autor y la lesin, toda vez que la figura se caracteriza porque el autor no ha advertido la posibilidad de la produccin del dao y ha desconocido el peligro. Por lo dems, como seala tambin el autor citado, en ciertas causas de exculpacin puedan existir el dolo y la voluntariedad como ocurre en el estado de necesidad o en el miedo insuperable que excluye la culpabilidad a pesar de concurrir el nexo psicolgico entre el resultado y su autor.
2. LA CONCEPCIN TICA DE LA NEGLIGENCIA

Grosso modo pueden encontrarse cuatro maneras diferentes de concebir la imprudencia que ciertamente no se encuentran en contraposicin, pero que dosifican de manera diversa los ingredientes que introducen en la construccin terica del concepto.
1. LA LLAMADA CONCEPCIN PSICOLGICA DE LA IMPRUDENCIA

Explica S. MIR PUIG (6) que la concepcin psicolgica de la culpabilidad es un producto del primer positivismo, que mantena un
(6) Derecho penal. Parte general, Editorial Bosch, 4. ed., Barcelona, 1996, pg. 531.

Adoptan este punto de vista todos aquellos que piensan que la adopcin de los criterios de definicin de la diligencia se encuentra impuesta por deberes que son de carcter moral. Adems, la concrecin misma de lo que en cada situacin es negligente o diligente se encuentra determinado por criterios morales. En el caso Donoghue v. Stivenson, de 1932, Lord ATKIN elabor el llamado neighbour principie, y lo hizo con estas palabras: La regla de que has de amar a tu prjimo o vecino en derecho se

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II. CONSTRUCCIONES DEL CONCEPTO DE IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA 357

transforma en que no tienes que causarle daos; la cuestin de quin es mi vecino? recibe una contestacin clara. Tienes que adoptar un cuidado razonable para evitar actos u omisiones en que t puedas razonablemente prever que es probable que causes dao a tu vecino. La pregunta de quin es mi vecino recibe la respuesta de que son las personas que estn directamente afectadas por mis actos y que yo preveo razonablemente como afectadas por los actos u omisiones en cuestin. Si las cosas se miran despacio, la mxima de Lord ATKIN, en el neighbour principie, no est demasiado lejos de las afirmaciones evanglicas, pero tampoco lo est de algunas afirmaciones de nuestra jurisprudencia civil para la cual todo el fenmeno de la responsabilidad civil encuentra su fundamento en la vieja regla alterum non laedere . Es verdad que las afirmaciones de Lord ATKIN no estaban tratando de resolver tanto el problema de en qu consiste la negligencia como la cuestin previa de cuando existe una duty-situation. Sin embargo, el pensamiento latente en la transformacin de la regla evanglica has de amar a tu prjimo, no has de causarle dao, dota a la negligencia de un claro contenido moral. La concepcin moral aparece ntidamente en la obra de Es significativo que una parte de sus reflexiones sobre problemas de la responsabilidad civil extracontractual aparezcan en una obra que lleva por ttulo La regla moral en las obligaciones civiles y en un apartado (7), cuya rbrica es precisamente el deber de no daar a otro y la responsabilidad civil. Tras afirmar que la regla de moral que ordena neminem laedere, encuentra su expresin y su solucin en el principio de responsabilidad consagrado por el artculo 1.382 del Cdigo civil francs, RIPERT afirma expresamente que la idea de culpa (faute) ha llegado al Derecho desde la moral y no ha podido por ello adquirir nunca el perfil tcnico de otros trminos jurdicos. Y al tratar de precisarlo, RIPERT vuelve a insistir en que se trata de la idea moral de que la persona y los bienes del prjimo deben ser sagrados para nosotros. Que en nuestra jurisprudencia civil existe como transfondo una concepcin moral, es algo que no resulta difcil de averiguar no slo porque reiteradamente se alude a la regla neminem laedere o alterum non laedere, sino que tambin porque es frecuente que la negligencia se haga consistir en la reprobacin social de la conducta de una persona o del resultado que esta ha acarreado.
RIPERT.

mas. No es el menor de ellos la extraordinaria dosis de inseguridad que introduce, pues siempre corresponder a los jueces dotarle de contenido sin que nunca pueda saber de antemano con exactitud la diligencia que se deba adoptar para quedar a salvo de acusaciones. No existe, por lo dems, en muchas ocasiones una moral unvoca, que, en las sociedades pluralistas, es imposible de definir. No se trata de discutir si en ocasiones pautas morales pueden integrarse en el Derecho, se trata simplemente de destacar la imposibilidad de construir con simples mimbres morales un concepto que posee una importancia central. 3.

LA CONCEPCIN NORMATIVA DE LA DILIGENCIA

En el Derecho penal, como explica S. Mm PUIG, las objeciones contra las teoras psicolgicas motivaron su sustitucin por una teora normativa de la culpabilidad que concibe la esencia de sta como un juicio de reproche por la infraccin de una norma preexistente. Segn el autor citado, ENGISCH desde 1930 puso de manifiesto la necesidad de poner la imprudencia en conexin con el injusto. Por eso, la doctrina que sigue este punto de vista, establece en la imprudencia y en la negligencia un aspecto objetivo-normativo y un aspecto individual. El primero consiste en la infraccin de un objetivo deber de cuidado exigible en el trfico de acuerdo con la frmula del pargrafo 256 del Cdigo civil alemn. El aspecto individual atiende al poder individual del autor de observar el cuidado objetivamente debido. En la infraccin de la norma de cuidado exigible en el trfico distinguen los penalistas el denominado deber de cuidado interno y el deber del cuidado externo. El primero obliga, dice S. MIR, a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada como presupuesto de toda accin prudente y es lo que ENGISCH llamaba deber de examen previo. El segundo consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida que presenta tres manifestaciones principales (8): el deber de omitir acciones especialmente peligrosas en que el hecho de emprender la accin lesiona el deber de cuidado, como ocurre con la falta de preparacin necesaria o impericia; el deber de llevar a cabo la preparacin necesaria tras la obtencin
(8) Cfr., S. IVIIR PUIG, op. cit., pg. 275.

Una concepcin moral de la negligencia plantea graves proble(7) Pgs. 197 y ss.

III. LAS FUENTES DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA 359 358 CAP. XVILA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

de las informaciones que sean precisas; y, finalmente, cuando se trate de actuar en situaciones peligrosas que pueden situarse dentro de los marcos de riesgo permitido, no rige el deber de omitir la actividad, pero s el de realizarla con la mxima atencin para evitar que el peligro se convierta en lesin. El problema central que plantea la teora normativa de la negligencia, estriba en la clara delimitacin de las normas de que dimanan los deberes de cuidado o diligencia procedente, dejando claro, al mismo tiempo, la recognoscibilidad para el sujeto de la existencia de tales normas. Ninguna dificultad existe, por supuesto, si se trata de normas de carcter legal o reglamentario. Es evidente que cuando un dao se ha causado por no haber cumplido las exigencias legales o reglamentarias establecidas en orden a la previsin y prevencin o evitacin de los daos, la conducta del sujeto es negligente siempre que el fin de proteccin de dichas normas coincida con el dao producido. Sin embargo, las cosas no son desgraciadamente tan claras. La doctrina alemana habla de deberes de cuidado exigibles en el trfico y, entre nosotros, la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace ms de treinta arios viene insistiendo en que no basta con cumplir las exigencias reglamentarias, sino que es preciso emplear toda la diligencia socialmente necesaria para prever o evitar los daos. La idea alemana conduce directamente a usos del trfico, de manera que de las normas de que derivan los deberes de diligencia son reglas impuestas por los usos sociales, que deben resultar notorias o por lo menos accesibles para quienes intervengan en la situacin creadora de tales deberes de cuidado. La frmula de la jurisprudencia espaola diligencia socialmente necesaria parece remitir a estndares integrados en la conciencia social, de manera que su estricto carcter normativo se difumina extraordinariamente hasta hacer imposible una autntica doctrina normativa de la negligencia y, en cierto modo, volver a puntos de vista prximos a los de una teora de carcter puramente tico.

este caso, en especial la denominada fmula LEARNED HAND y la de POSNER. De acuerdo con la primera, slo existe negligencia si la probabilidad de que un dao se produzca y el dao mismo son muy elevados y no lo son en cambio, los costos de prevencin, por lo que no es negligente quien ante un suceso improbable y un dao no importante en su cuanta, no lleva a cabo costos de prevencin qe pueden considerarse desproporcionados. De acuerdo con el criterio de POSNER, no tiene sentido evitar un dao con unos costos extraordinarios, pues la regla de la eficiencia econmica es minimizar la suma de daos ms costos de prevencin de daos, ya que los costos de prevencin exigen recursos cuya optimizacin debera producirse destinndolos a otros fines. Me parece un mrito del anlisis econmico del Derecho, la relacin establecida entre diligencia y negligencia con los costos de prevencin necesarios para la evitacin de los daos. A nuestro juicio, es claro que al establecer los parmetros o estndares de diligencia deben tenerse en cuenta en los sacrificios exigibles a las personas a quien la diligencia se impone y, al mismo tiempo, los lmites de los mencionados sacrificios, punto de vista desde el cual los conceptos econmicos tienen evidente efectividad. Sin embargo, el concepto de diligencia, desde nuestro punto de vista, ms parece un concepto normativo que un concepto puramente econmico. HL El problema de las fuentes de los deberes de diligencia La profundizacin en una teora normativa de la diligencia, que parte de la existencia de especficos deberes que deben ser considerados como deberes especficamente jurdicos, nos lleva de manera directa al problema ms arriba esbozado, que es objeto de este apartado. Como seala Claus ROXIN (9), en muchos mbitos de la vida el legislador dicta reglas de conducta que contienen la prohibicin de la creacin de determinados riesgos y cuya infraccin o violacin es rigurosamente el incumplimiento de un deber que fundamenta de modo general lo que el autor citado denomina la creacin de un peligro no permitido. Estas normas, emanadas de poderes pblicos, son de muy dife(9) Derecho penal, Madrid, 1997, vol. 1, pg. 1001.

4.

LA CONCEPCIN ECONMICA DE LA DILIGENCIA

Como vimos en su momento (supra, pg. 208 y ss.) los analistas econmicos del Derecho que se han ocupado de las funciones y objetivos del sistema de responsabilidad civil extracontractual, han esbozado criterios con los que desde un punto de vista econmico se puede mensurar la idea a la negligencia. Se encontraba en

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CAP. XV1.-LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

IV. LAS CARACTERSTICAS DE LA DILIGENCIA

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rente signo y se encuentran contenidas ordinariamente en normas de carcter legal o reglamentario. Ocurre as, por ejemplo, en el Derecho de circulacin de vehculos de motor, en los estatutos sobre la seguridad o higiene del trabajo, en las prescripciones de la industria alimentaria, de la industria de construccin y de tantas otras. Para que la infraccin de estas normas pueda ser reconocida como creacin del peligro no permitido y en trminos generales como negligencia, ser necesario determinar si tales normas han sido dictadas con la finalidad de evitar el resultado producido o, han dicho de otro modo, si la evitacin del resultado daoso se encuentra dentro de lo que se denomina el fin de proteccin de la norma. Slo las normas en cuyo fin de proteccin est la evitacin del resultado daoso podrn ser tomadas en cuenta, para establecer en relacin con el dao, una calificacin de negligencia. Lo contrario ocurrir justamente cuando el fin de proteccin de la norma violada no tuviera nada que ver con la evitacin del dao. IV. Las caractersticas de la diligencia
1. EL MODELO Y EL GRADO DE LA DILIGENCIA

ciones contractuales es tambin aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual. La diligencia que debe ser tenida en cuenta es, por consiguiente, la ordinaria de un hombre medio o de una persona razonable, de acuerdo con un tipo medio. Algn problema suscita establecer si en ocasiones el modelo a utilizar es el de la diligencia profesional. Es sta tambin una cuestin que est fuera de duda en materia contractual cuando la condicin profesional del sujeto ha sido tenida en cuenta para establecer relacin contractual. En materia extracontractual, en cambio, la ausencia de toda relacin entre las partes podra hacer pensar que las caractersticas generales del sujeto no deben ser tenidas en cuenta. Sin embargo, en nuestra opinin hay que entender que cuando un dao se produce como consecuencia de un comportamiento que se est llevando a cabo profesionalmente, la diligencia que se debi emplear es la profesional (p. ej., el conductor de un autobs o de un camin que tiene un accidente de circulacin). 2. Los ELEMENTOS O FACTORES DE LA DILIGENCIA Una antigua tradicin jurdica coloca los lmites del caso fortuito en la imprevisibilidad y en la inevitabilidad. En este sentido, el artculo 1.105 CC dice que ((nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. Se desprende de ello, sin especial dificultad que la diligencia que ha de ser enjuiciada en relacin con la produccin de daos, comporta dos tipos de deberes, que son, por una parte, deberes de previsin y por otra, deberes de evitacin. 3. LA PREVISIBILIDAD Y EL DEBER DE PREVER LOS DAOS En materia de responsabilidad por daos, especialmente cuando se trata de responsabilidad por culpa, slo se responde de aqullos que hubieran podido y debido preverse. De este modo, la previsibilidad es una condicin de la responsabilidad y, a la inversa, la imprevisibilidad es un factor de exoneracin. No resulta fcil puntualizar el objeto de los deberes de previsin. Se ha sealado que para que exista negligencia en la conducta es necesaria la previsibilidad de algn dao. Sin embargo, las cosas probablemente requieren alguna dosis mayor de puntuali-

Como es bien sabido, al establecer en materia de obligaciones contractuales el modelo de diligencia, se debate si ste debe corresponder a un tipo abstracto (diligencia objetiva) o si debe adecuarse a las caractersticas de la persona implicada (la llamada diligencia quam in suis o diligencia subjetiva). Este debate en materia de obligaciones contractuales tiene sentido toda vez que la relacin jurdica se establece con una persona concreta cuya personalidad y caractersticas pueden y deben ser conocidas para la otra parte, pero no puede entrar en juego en una situacin como aqulla de la que deriva la responsabilidad civil extracontractual que presupone la ausencia de relacin previa entre las partes. Por eso, no existe especial dificultad y es unnimemente admitido que en esta ltima el modelo de diligencia es un modelo abstracto. Por lo dems, es tambin admitido que el modelo debe basarse en la diligencia media de manera que no sea exigible una diligencia extraordinaria, que pueda referirse a personas con extraordinarias capacidades o dotes o que pueda suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio. Por todas las razones indicadas, el modelo de diligencia el artculo 1.104 pensado para las obliga-

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zacin. Puede ocurrir, en efecto, que en una determinada situacin una persona haya actuado en forma negligente respecto de un dao del tipo X porque ste era previsible, pero que, en cambio, no lo fuera un dao del tipo Y. As, por ejemplo, en la jurisprudencia angloamericana se cita el primero de los casos Wagon Mound, en el que el combustible de un horno se haba derramado en las aguas de un puerto y donde se seal que el dao previsible era la polucin, pero no el fuego, que se produjo por la concurrencia de otro tipo de factores. De un modo parecido puede enjuiciarse el caso de la STS de 11 de marzo de 1995, en la que una joven, que haba realizado varias tentativas de suicidio mediante la ingestin de barbitricos, tras ser llevada por su madre a una clnica de la seguridad social, donde se le practic un lavado de estmago, fue confinada, como medida postoperacional, en una habitacin, en la que, aprovechando un descuido de su madre que la acompaaba, se arroj por una ventana. En un caso como ste, que nuestro Tribunal Supremo decidi acrticamente, habra sido necesario preguntarse por la previsibilidad de la modificacin del tipo de intento suicida por parte de las autoridades sanitarias, cuando con anterioridad, se haba producido siempre por la ingestin de barbitricos.

todo ello es que el objeto de previsin lo que debe preverse no es cualquier modalidad de dao en abstracto, ni tampoco el dao concreto que se produjo, sino un tipo genrico de dao. Por lo dems, es claro que no se necesita que la persona del daado se haya encontrado dentro del rea de posibilidades como un individuo identificado y que es suficiente que pertenezca al conjunto de personas respecto de las cuales sea previsible que el dao pueda producirse. Y es igualmente claro que la previsibilidad se debe referir al tipo de dao indemnizable causado, sin que tenga que extenderse a la cadena causal de la cual puedan haber derivado otros daos. ste ser un problema de causalidad pero en ningn caso un problema de previsibilidad. Como la diligencia que se enjuicia es una diligencia media, sin que sean exigibles especiales niveles de sacrificio, los elementos y los medios que haya que poner en juego para llevar a cabo las actividades de prevencin, debern seguir los mismos criterios. 4. LA EVITABILIDAD Y LOS DEBERES DE PREVENCIN Cuando el dao es previsible, surgen para el eventual daante especiales deberes de prevencin y evitacin. Tales deberes slo se aplican cuando el dao es previsible y, por tanto, cualquier enjuiciamiento sobre la inevitabilidad est fuera de lugar si el dao no resultaba previsible. En este sentido, el artculo 1.105 CC excluye la responsabilidad respecto de la cual los daos previstos que fueran inevitables. El hecho de que la evitabilidad y los deberes de prevencin sean consecuencia de la previsibilidad determina que las condiciones de la evitabilidad deban ser medidas en el momento de la previsibilidad y no en ningn otro anterior. Las medidas de evitacin pueden consistir en informaciones suficientes, a fin de que los eventuales perjudicados adopten por s solos medidas especiales (p. ej., se colocan carteles en un lugar donde el suelo est especialmente resbaladizo en una operacin de limpieza). Pueden consistir en la necesidad de la adopcin de especiales instalaciones o en el aumento del personal dedicado a prevencin. En trminos generales ha de sealarse que las medidas de prevencin han de ser adecuadas y no creadoras de otros riesgos y que no deben imponer, toda vez que la diligencia ha de estimarse

A la jurisprudencia norteamericana pertenece Palsgraf v. Long Island Railroad, que fue decidido por el Tribunal Supremo de Nueva York en 1928. La tarde anterior a una festividad que en el lugar era costumbre festejar, aparte de otras cosas, lanzando petardos, un caballero que portaba bajo el brazo un paquete, al ir a tomar el tren cuando ste parta ya, fue ayudado a subir por un empleado del ferrocarril. Provoc ello que cayera el paquete que contena petardos, que explotaron en el andn con una detonacin que desplaz una mquina de pesar, que a su vez cay sobre la seora Palsgraf causndole lesiones. En un caso como ste haba que preguntarse si era previsible para el empleado del ferrocarril que el paquete que portaba el viajero contena petardos, pero seguramente tambin si era previsible que la cada de un paquete en tales circunstancias hubiera causado lesiones a personas situadas en un punto suficientemente alejado como era el caso de la mquina de pesar. El Tribunal Supremo de Nueva York por una mayora de tres a dos decidi que, ignorando el empleado de ferrocarril que el paquete contena petardos, no era previsible que la cada del paquete produjera lesiones a una persona situada como la demandante estaba. La conclusin que hay que extraer de

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CAP. XVI.-LA CULPA COMO FACTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

VI. CONDICIONES PERSONALES DE IMPUTABILIDAD SUBJETIVA

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como media, sacrificios especiales para la persona o personas dedicadas a las actividades de prevencin o costos extraordinarios, medidos en relacin con la gravedad de los sucesos y su probabilidad.
V. Las condiciones personales de imputabilidad subjetiva: la capacidad de discernimiento o capacidad de culpa

una responsabilidad civil, cuando menos similar a la que se establece respecto de las dems inimputables.
VI. Las condiciones personales de imputabilidad subjetiva: la libertad personal y la no exigibilidad

Para que pueda formularse un juicio de culpabilidad es preciso que en el sujeto concurran las condiciones necesarias para ello y, en especial, la denominada capacidad de discernimiento o capacidad de culpa. Ningn texto del Cdigo civil lo exige de manera especial. En particular, una situacin de exclusin de la responsabilidad de los menores y de las personas que padecen enfermedades mentales no se encuentra expresamente afirmada. Del artculo 1.903 slo puede deducirse que, bajo las condiciones de dicho artculo, pueden resultar responsables los titulares de la patria potestad y los tutores o guardadores. Durante mucho tiempo se entendi que en relacin con la persona causante, la falta de discernimiento haca equiparable el hecho a un caso fortuito. La tesis de la absoluta irresponsabilidad de los menores fue combatida en su momento por Federico DE CASTRO (10). Para DE CASTRO la responsabilidad de padres o tutores no sustituye ni elimina la responsabilidad del menor y recuerda la idea del Proyecto de 1851, segn la cual la obligacin de reparar el perjuicio causado por el hecho de una persona que se tiene bajo dependencia es una extensin de la responsabilidad por culpa. Para DE CASTRO, una responsabilidad del menor con su propio patrimonio se produce en los casos en que la falta el guardador, es insolvente o no es culpable y surge en virtud del criterio legislativo de reparar los daos indebidos. En el Cdigo penal, el artculo 118 establece una responsabilidad civil directa de los inimputables de los nmeros 10 y 30 del artculo 20 (anomalas o alteraciones psquicas, alteraciones de la percepcin y la conciencia de la realidad), aunque admite que los jueces puedan graduarla equitativamente. Y aunque excluye la responsabilidad criminal de los menores de dieciocho aos, remite sta a las leyes especiales de menores, de las que puede resultar
(10) Derecho civil de Espaa, 1952, pg. 189.

El juicio de culpabilidad, adems de requerir la concurrencia de lo que hemos llamado capacidad de discernimiento o capacidad de culpa, presupone tambin condiciones de libertad, por lo cual, la responsabilidad decae cuando el individuo acta en condiciones de falta de libertad o en lo que se ha denominado situacin o motivacin de carcter emocional ante la cual un hombre medio hubiera sucumbido. Se dice tambin, como seala S. MIR PUIG (11), que se ha operado en una situacin de no exigibilidad porque se entiende que el Derecho no considera exigible a nadie resistir a una situacin motivacional excepcional que un hombre medio no podra soportar. Bajo esta rbrica se deben colocar el denominado miedo insuperable y la fuerza irresistible. Aunque algunos penalistas entienden que sta es ms una causa de exclusin de la accin que de exclusin de la culpabilidad, en la materia que nosotros estudiamos, mas parece que debe ser tenida en cuenta en la primera de las perspectivas sealadas. En el Cdigo penal (art. 118.1.4.a), en lo que concierne ala responsabilidad civil, se dice que respondern principalmente los causantes del miedo, en el supuesto de miedo insuperable y, en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. La primera de las reglas no ofrece especial dificultad, porque son los causantes del miedo aquellos a quienes el dao o el resultado daoso se debe imputar objetivamente. La regla subsidiaria de la responsabilidad civil por la ejecucin del hecho, cuando nos encontramos ante una causa de exclusin de la culpabilidad, presenta desde el punto de vista civil, justificacin menor. El precepto no aclara si se trata de una responsabilidad de equidad o si se trata de un deber de resarcimiento integral, aunque dadas las caractersticas del supuesto ms parece que la solucin deba ser la primera. Nada dice el Cdigo penal respecto de los supuestos de fuerza
(11) Op. cit., pg. 608.

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irresistible, para los que la idea de exclusin de la accin conduce, indeclinablemente, a una total exclusin de la responsabilidad civil, siempre que se den la caracterstica de irresistibilidad de la violencia. Por esta razn, tampoco parece aplicable la responsabilidad subsidiaria de los ejecutores del hecho del artculo 118.1.4' CP.
VII. Las causas de exclusin de la responsabilidad: el caso fortuito

VIII. LA DENOMINADA CONCURRENCIA DE CULPAS

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La concurrencia de causas de exclusin de la culpabilidad, conduce a la exclusin de la responsabilidad civil, con las salvedades ya puestas de manifiesto. Por consiguiente, aunque el sujeto haya sido el causante del dao o la persona a quien ste fuera imputable objetivamente, no existe responsabilidad por falta de culpabilidad. As ocurre en particular: cuando no se dan las condiciones de la negligencia, por ser el hecho imprevisible o inevitable en las condiciones y lmites de sacrificio de la diligencia media; por falta de la capacidad de culpa o por concurrir las condiciones de inexigibilidad o falta de libertad. Para englobar todos estos supuestos, puede utilizarse en materia de Derecho de daos, el concepto de caso fortuito y entender que en todos los supuestos mencionados el dao merece esa calificacin, siempre que tengamos claro que el concepto de caso fortuito utilizado en materia de responsabilidad civil extracontractual no coincide con el que utilizamos en el Derecho de obligaciones (12).
VIII. La denominada concurrencia de culpas

miento de sta, como el de la otra parte, han sido condicin del dao y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad. La jurisprudencia ha entendido que en estos casos debe procederse a una graduacin de las respectivas culpas, de manera que con ello se reduzca, proporcionalmente, el deber de indemnizar. Esta regla se encuentra consagrada actualmente en el artculo 114 CP, donde se establece un criterio que parece plenamente aplicable a la responsabilidad civil extracontractual. Segn el mencionado precepto legal si la vctima hubiese contribuido con su conducta a la produccin del dao o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrn moderar el importe de su reparacin o indemnizacin.

Como hemos visto (supra, pg. 341 y ss.), en todos aquellos casos en que puede hablarse, siguiendo la terminologa de JAKOBS, de competencia de la vctima se produce una causa de exclusin de la imputacin objetiva y, por consiguiente, el resultado daoso no es imputable al sujeto, sino a la vctima del dao. Hay supuestos, sin embargo, en que sin concurrir la condicin necesaria para poder hablar de competencia de la vctima, tanto el comporta(12) Sobre ello, vid., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II, pg. 588 y ss.