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Atahuallpa, historia jurdica revisionista

3, 4, 5 y 6 / FRANCISCO JOS DEL SOLAR

2 / El cohecho en la sociedad
VCTOR J. OLIVEROS QUIONES

7 / La razonabilidad y su aplicacin en el derecho

JORGE L. GODENZI ALEGRE

8 / El partido poltico y su marco legal en el Per

JUAN JOS DAZ GUEVARA

Suplemento de anlisis legal

MARTES 16 DE NOVIEMBRE DE 2010

ANLISIS

El cohecho en la sociedad
Vctor Julin OLIVEROS QUIONES Fiscal Provincial-ODCI Lima Sur. Ex profesor universitario. Egresado de la maestra en Derecho Penal en la UNFV.

estn acostumbrando, por no decir que lo estn tomando como una costumbre social ya arraigada. De ah la importancia de su denuncia y el ms absoluto rechazo a este delito. SU PUNIBILIDAD Lo que se busca con su punibilidad es reprimir la venalidad (actitud inmoral de la que comercia con procederes ilcitos) del funcionario o servidor pblico, porque su sola existencia constituye una amenaza para el funcionamiento normal de la administracin, sin importar que el acto sea justo o injusto, puesto que no interesa tanto la naturaleza del acto sino su motivo, que es la recompensa de cualquier tipo, incluso honorca (ejemplo una condecoracin), que se convierte en el mvil que induce al funcionario a actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser por ella. CONCLUSIN El delito de cohecho es una de las representaciones de la corrupcin imperante en nuestro medio, que ataca al Estado y directamente a su administracin, porque impide el funcionamiento normal y correcto de ella, a travs de una actitud contraria a la rectitud, honestidad y probidad que debe caracterizar a los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones y deberes. Conducta dolosa que va creciendo cada vez ms en sus diversas clases y modalidades, y si bien no est en nuestras manos solucionar de manera absoluta el problema, es un deber nuestro el denunciar los casos que lleguen a nuestro conocimiento y, fundamentalmente, no caer en este sistema o forma de vida, ya que si colocarnos en el plan de que el cohecho existe por necesidad o porque nadie puede terminar con l, es una forma de convalidarlo y el callar o cubrir con un silencio culpable es un error que coadyuva al fracaso en la bsqueda de la justicia y de la paz social.

a palabra cohecho proviene etimolgicamente del vocablo latino confectus, siendo el participio del verbo conere, cuya signicacin es negociar o acabar. Ya los romanos, para evitar el abuso de ciertos funcionarios, haban creado una gura penal llamada crimen repetundae, que castigaba la aceptacin de la ddiva. EL DELITO DE COHECHO En la actualidad, este un delito contra la administracin pblica que constituye un acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor pblico en el cumplimiento de sus funciones, corrompindole a base de dinero, donativo o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto, a travs de la accin u omisin de dicho funcionario. Se le considera bilateral, (aunque se tipifica por separado el Cohecho activo Art. 397 y 398 del Cdigo Penal y Cohecho pasivo Art. 393 y siguientes del Cdigo Penal) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador o cohechante y la del cohechado. El primero es quien ofrece donativo, promesas o cualquier acto anlogo para que el cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo es el funcionario o servidor pblico que por recibir cualquier donativo va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, perfeccionndose con el slo acuerdo o pacto de las partes, basta que el agente acepte la promesa o reciba el donativo o presente, es decir, no se exige que el contenido del acuerdo se ejecute, esto es, que se haga o no alguna cosa en la administracin pblica.

EN LA ACTUALIDAD En los ltimos tiempos, con mayor frecuencia se da la intervencin de funcionarios y/o servidores pblicos, por haber recibido o solicitado algn tipo de ddiva, dinero u otras especies, en el ejercicio de sus funciones, actitud que no slo ocurre en el Per, sino tambin en todo el mundo, puesto que, poco a poco, se ha ido introduciendo y enraizando en la sociedad hasta convertirse en una forma natural de obrar y vivir, que es como actual y lamentablemente lo conciben muchas personas, quienes bajo el convencimiento de que los empleados del Estado estn mal pagados, coadyuvan a eliminar sus escrpulos creyendo que todos los dems tienen un precio y que esa es la forma como se debe arreglar a cualquiera. Este modus vivendi se ha dado por la

falta de valores, debido a la precaria formacin tica que ofrece el sistema educacional; por la difcil situacin econmica y social que viven algunos funcionarios y, en otros casos, por el afn de dinero fcil o por la ley del menor esfuerzo, etctera, es decir, por razones o causas que toman al dinero como la medida de todas las cosas, y que, a la vez, dan como resultado una inmoralidad administrativa, que ms que afectar a bienes jurdicos individuales ataca a intereses colectivos y al Estado, en el mbito de la recta administracin de justicia. A pesar de los intentos que se ha hecho por eliminar la corrupcin o al menos disminuirla, sus resultados han sido desalentadores, ya que ms bien sigue creciendo descontroladamente y se va convirtiendo en una forma de vida, a la cual todos se

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Atahuallpa, historia jurdica revisionista

Dedicado a mi colega y queridsimo amigo Jorge Basadre Ayulo, hijo de nuestro gran, ilustre y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann, de quien asumimos el reto de reescribir la Historia del Derecho Peruano.
Francisco Jos DEL SOLAR ROJAS Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV). Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicacin. Profesor de Historia del Derecho en la UIGV. Jorge Basadre Ayulo.

n un da como hoy de 1532, alrededor del medioda, el inca Atahuallpa (Cacha Pachacuti Inca Yupanqui, Cusco, n. circa 1500) o Atabalipa, dej su campamento o refugio de Pultumarca (actual distrito de Los baos del Inca), para dirigirse al pueblo de Cajamarca, donde se entrevistara con el gobernador y capitn espaol Francisco Pizarro Gonzlez (Trujillo de Extremadura 1478-Lima 1541. Hijo ilegtimo del hidalgo Gonzalo Pizarro y Rodrguez de Aguilar con la plebeya Francisca Gonzlez Mateos, llamada La Ropera). La reunin haba sido pactada el da anterior viernes 15 de noviembre en horas de la tarde ante los requerimientos de los capitanes Hernando de Soto y Hernando Pizarro Vargas (hermano menor de Francisco, pero era el que ostentaba el mayorazgo y representaba la rama legtima de la noble familia Pizarro, de Extremadura), quienes llevaban el encargo del gobernador para invitar a cenar al inca, en Cajamarca, esa misma tarde, y pactar una relacin de amistad. Atahualpa ofreci asistir al gape sin entender ese anunciado pacto, habida cuenta que la relacin en el mundo andino se haca mediante la reciprocidad (mutua prestacin de servicios e intercambio de bienes), hecho que resultaba imposible porque los castellanos slo se haban dedicado a hurtar riquezas del Estado inca (oro, plata, alimentos, ropa, etc.) sin ofrecer nada a cambio, y, lo peor, a motivar e impulsar el descontento y revancha de

otras etnias, las cuales haban sido conquistadas violentamente por los incas, desde la poca de Tpac Inca Yupanqui (dcimo primer monarca cusqueo), hijo del gran inca Pachactec (Cusi Yupanqui), quien asumi el gobierno en 1438, despus de vencer y destruir totalmente a los chancas, y cuyo nombre adoptado signicaba el que transforma el mundo. Es verdad, que la mayora de las etnias andinas sometidas al yugo incaico vieron su oportunidad de amotinarse y liberarse con la presencia y apoyo de los castellanos.

LTIMOS INCAS
Pachactec (1438) Amaru Inca Yupanqui Tpac Inca Yupanqui Huayna Cpac Huscar Atahualpa (1532)

El famoso noveno inca Pachactec segundo arquetipo jurdico del Tahuantinsuyo despus de Manco Cpac, gobern hasta

1471, es decir, un largo perodo de 33 aos (1438 a 1471). l pretendi que le sucediera su hijo Amaru Inca Yupanqui (dcimo monarca cusqueo), pero incapaz para el gobierno, motivo por el cual fue sustituido por Tpac Inca Yupanqui, quien con sus resonantes triunfos militares llev a la mxima expansin territorial del Tahuantinsuyo, fundando Tumibamba, en el actual Ecuador. De ah que, su hijo Huayna Cpac (Tito Cusi Guallpa) tenido con la coya Mama Ocllo, naci en esa ciudad. l asumi el poder en 1493 y regres a su ciudad natal en 1512, consolidando su accin conquistadora del actual norte ecuatoriano en 1515, al tomar Carangue. Para entonces, Huayna Cpac iba acompaado de su joven hijo y prncipe Atahuallpa, que a la sazn tena ms o menos 12 aos. Ahora bien, estos ltimos incas desarrollaron sus gobiernos en un total de 94 aos, esto es, desde 1438 con la asuncin del poder de Pachactec hasta 1532, sbado 16 de noviembre, da en el que Atahualpa (dcimo catorce inca) fue capturado y hecho prisionero por Pizarro, quien a nales de julio de 1533 dispuso un proceso sumarsimo de guerra, condenndole a muerte el 26 del mismo mes. Tema que hemos desarrollado en nuestro artculo publicado en este mismo suplemento, y que entonces denominamos Vida, juicio y muerte de Atahualpa: Farsa contra el inca. (Vid. Jurdica N 229, de 16-12-2008). Es oportuno decirlo de una vez que, en verdad, la historia incaica que ha sido trabajada cientcamente, es decir, dentro

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de los cnones de la nueva historia, corresponde a este lapso de 94 aos, de un total de, aproximadamente, 300 aos. En otras palabras, desde la fundacin del Cusco, circa 1200/1230 hasta la tercera expansin y cada del Tahuantinsuyo que va desde 1438 hasta 1532. NUEVA HISTORIA Para los asertos aqu apuntados, hemos seguido los aportes histricos de ilustres juristas e historiadores como Ral Porras Barrenechea (Pisco, Ica 1897-Lima 1960), Edmundo Guilln Guilln (Lima 1921-2005), Mara Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease Garca-Yrigoyen (Lima 1939-1999), entre otros, quienes han trabajado con algunas crnicas que haciendo un gran esfuerzo trataron con determinado acierto y seriedad la visin andina. Esto es, alejadas de la cosmovisin europea introducida por la mayora de los cronistas en la historia de nuestros pueblos que fueron totalmente ajenos a ese devenir allende de los mares, vale decir la gran diferencia entre la visin europea y la realidad andina. Asimismo, debemos agregar al etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Vctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), quien revolucion la historia andina al descubrir y entender que la reciprocidad fue un principio ordenador en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carcter horizontal; y, de otro lado, la que relacionaba al Estado con la poblacin, el cual reciba prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de redistribuir sus excedentes econmicos, tal como lo apunta Rostworowski. Algo ms, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas polticas; etctera. As tambin, tenemos al historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antroplogo francs Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), entre otros, con los cuales se abri un nuevo horizonte en los estudios histricos andinos. stos se ubicaran en el concepto, sin duda alguna, de la nueva historia o Escuela de los Anales, es decir, de la historia cientca, dejando atrs a la vieja historia, a la historia meramente narrativa o literaria. En otras palabras, los nuevos estudios andinos con esta perspectiva demandaban una reinterpretacin de las crnicas, analizando causas y consecuencias con el apoyo de las modernas ciencias auxiliares

de la historia como la antropologa, la etnohistoria, etc. En tiempos pasados, ellas las crnicas fueron las fuentes directas para reconstruir el pasado andino o, en su defecto, constituyeron la historia misma, cayendo en los vicios del etnocentrismo e historicismo, como fue el caso de los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso de la Vega (Cusco 1539-Crdoba, Espaa 1616, bautizado con el nombre de Gmez Surez Figueroa). Con esta nueva orientacin, siguiendo los deseos de algunos queridos y admirados profesores nos propusimos reescribir la historia del Derecho peruano, ya que ella se haba escrito en funcin de las crnicas, incluyendo la del cronista indio Felipe Huamn Poma de Ayala (San Cristbal de Suturu ?-Lima 1615). De ah que, asumimos este grave reto para hacer una nueva Historia del derecho peruano acorde con los nuevos aportes de la etnohistoria, de la antropologa y de la forma de hacer historia cientca segn la Escuela de los Anales. Por eso, en 1988, publicamos nuestra obra intitulada Historia del Derecho Peruano, Tomo I: Derecho primitivo (Con prlogo del ilustre jurista y profesor de Historia del Derecho, Juan Vicente Ugarte del Pino. Ediciones Reales S.R.L. Lima. Per pp. 100). En esta obra, armamos que antes de hablar de derecho inca preferible era considerar la existencia de un pre-derecho o mejor an, de ecientes y ecaces formas de regulacin y control social y econmica, como la reciprocidad, el control de la produccin vertical o de los pisos ecolgicos, la redistribucin de excedentes, etc. Ahora bien, el original de ella se lo presentamos a nuestro querido colega y amigo Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) para su revisin, y con la generosidad y desprendimiento que le caracteriza nos agradeci las contribuciones que hacamos a la Historia del Derecho Peruano y las referencias a su seor padre, mediante carta fechada en Lima, 10-03-1987, esto es ao y medio antes de publicar nuestro libro en octubre de 1988, con el prlogo de otro queridsimo maestro Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923). Es ms, de igual manera, el original de este libro ya en imprenta fue ledo y revisado por otro recordado y muy apreciado maestro, Franklin Pease Garca-Yrigoyen (Lima 1939-1999), a quien le haba solicitado el prlogo respectivo. En carta del 27-101988, nos dijo: He ledo el libro y veo en l su intencin docente, as como la nutrida informacin que lo preside, por ello pienso

que podr ser til a sus estudiantes; y nos dese el mejor xito. Palabras mayores y halagadoras al venir de un destacado e ilustre profesor como Pease. En verdad, esta obra recoga mucho de lo enseado por Franklin, quien sostena que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulacin, y de ninguna manera de derecho que es una creacin del mundo occidental. De ah nuestra idea del pre-derecho inca o, ms propiamente copiando a Pease formas de control y regulacin social y econmica sumamente ecientes y ecaces. Sin duda alguna, Pease y Rostworowski, son los ms acuciosos y precisos investigadores de la realidad andina, en general, y de la historia inca, en particular. En cuanto a Pease, ah estn sus novedosos libros con varias ediciones y sesudos artculos en las revistas especializadas, mxime de la PUCP, en ms de una docena. Solo queremos destacar: 1) Los ltimos incas del Cuzco (1972). Segunda edicin P.L. Villanueva. Ed. Lima 1977; 2) El Dios creador andino. Mosca Azul Editores. Lima. 1973; 3) Del Tawantinsuyu a la Historia del Per. Instituto de Estudios Peruanos IEP. Lima. 1978; 4) Los Incas. Historia del Per. Tomo II. Per Antiguo. Editorial Juan Meja Baca. Lima. 1980; etc. Ahora bien, nuestro planteo primigenio lo hemos ido perfeccionando, resultados que hemos publicado en diferentes artculos en este mismo suplemento, como, el ltimo de ellos, intitulado Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca (Vid. Jurdica N 225, de 18-11-2008). NO HUBO LEY QUE NORMARA LA SUCESIN AL TRONO Solo primaban algunas costumbres, como los encarnizados enfrentamientos por la herencia del poder donde brillaba el ms hbil y el que haca gala de mejores dotes para reinar, al margen, totalmente, de la legitimidad y de la primogenitura (mayorazgo). En otras palabras, en el mundo andino, en general, y en la historia incaica, en particular, jams se tuvo idea, concepto o aplicacin de estos principios que s fueron fundamentales en el mundo europeo, y que, lamentablemente, la mayora de los cronistas inclusive los mestizos los incluyeron equivocadamente en sus crnicas, sealando las pautas primigenias para una historia tergiversada en la sucesin al trono entre los incas. En consecuencia, la lucha entre los pretendientes y sus respectivas panakas no fue una novedad en el Tahuantinsuyo.

Por el contrario, fue una constante histrica que recin fue descubierta y trabajada por los antroplogos y etnohistoriadores que construyeron una nueva historia del Estado inca. En efecto, as, por ejemplo, el octavo inca, Viracocha, quiso que le sucediera su joven hijo prncipe llamado Inca Urco, quien se caracteriz por su incapacidad para gobernar y mandar el ejrcito, por lo que, no obstante haber sido reconocido como inca, los mismos generales de Viracocha tramaron una conspiracin contra el joven heredero, apostando ms bien por el prncipe Cusi Yupanqui, que s tena reconocidas capacidades de mando y aptitudes guerreras, lo cual lo demostr con creces cuando derrot a los chancas, y tom el nombre de Pachactec, tal como ya hemos apuntado. Empero, algo ms, Viracocha casi hasta el nal de su vida se opuso a que Pachactec fuera inca, no obstante, de un lado, los halagos y reconocimientos que ste le haca a su padre; y, de otro lado, sus resonantes triunfos militares. La verdad fue que el viejo inca siempre preri a Inca Urco, al extremo de tramar con ste un ardid para asesinar al exitoso Pachactec, quien, en denitiva, tuvo que guerrear contra su hermano que encontr la muerte despus de la batalla

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librada en el pueblo de Paca. Al morir Urco, Cusi Yupanqui qued como nico candidato para asumir el gobierno de la confederacin, arma Rostworowski. Nosotros subrayamos que este importante dato histrico pone en evidencia que no era novedad ni anormal para el mundo andino que Huscar y Atahuallpa estuvieran peleados por asumir el poder del Tahuantinsuyo. En este orden de ideas, quiz sea oportuno sealar, por ejemplo, que Cpac Yupanqui (quinto inca) no fue hijo de Mayta Cpac (cuarto inca), sino su sobrino, al ser vstago de una hermana suya, llamada Curuyacu, teniendo el inca varios hijos. El sucesor Cpac Yupanqui se destac por su debilidad por las mujeres, llegando tener muchsimas concubinas al lado de la coya Curihilpay. La hermana de esta, Cusi Chimbo preferida por el Inca, lleg a envenenarle y convoc en un golpe de Estado a los Hanan Cusco, cuyos miembros, al mando de Inca Roca, desbarataron a las familias de Urn Cusco (primera dinasta), tomando el absoluto control del Inticancha, residencia real para entonces. Cusi Chimbo se convirti en la coya de Inca Roca (sexto rey del Tahuantinsuyo), tomando el nombre de Mama Micay, y dieron nacimiento a la segunda dinasta, esto es el Hanan Cusco.

DINASTAS INCAICAS
URIN CUSCO Manco Cpac Sinchi Roca Lloque Yupanqui Mayta Cpac Cpac Yupanqui HANAN CUSCO Inca Roca Yahuar Huaca Viracocha Pachacutec Amaru Inca Yupanqui, etc.

El sucesor de Inca Roca fue su hijo Titu Cusi Gualpa (sptimo inca), quien tom el nombre de Yahuar Huaca, que signica el que llora sangre. Siendo an adolescente, fue raptado por los ayamarcas. Despus, fue correinante de su padre y ambos consolidaron la dinasta de los Hanan Cusco, gobernando juntos durante largos aos. Yahuar Huaca tuvo varios hijos. En la coya Mama Chiquia, fueron Pucar Ayllo, el mayor; y Phuac Gualpa Mayta, el menor. En las concubinas Uiccho Topa, Inca Roca y Marcayuto. Negociando mediante la reciprocidad con las panakas, quiso imponer como sucesor a su segundo hijo, Phuac Gualpa Mayta; empero, las panakas opuestas preferan a Marcayuto. Estas decidieron y eliminaron al prncipe propuesto

en el pueblo de Huallacn, de donde era la madre del heredero pospuesto. La venganza del inca fue grande y sangrienta, que algunos aos despus termin con su asesinato en una insubordinacin o levantamiento de los condesuyus. Se inici, entonces, una poca de crisis para el Tahuantinsuyo. Los chancas se organizaron y planicaron una prxima invasin al Cusco. Ante tal desorden, los hanan decidieron entregar el poder al prncipe de su dinasta, Hatun Tpac, quien al asumir su reinado tom el nombre de Viracocha (octavo inca), que era la mxima y primigenia deidad tutelar de los incas hasta entonces. Este tal como ya hemos visto quiso dejar como sucesor al prncipe llamado Inca Urco, quien, palabras ms palabras menos, termin guerreando por el poder contra Cusi Yupanqui (Pachactec). Sea dicho de paso, Mara Rostworowski Tovar, la gran etnohistoriadora limea nacida en Barranco y discpula de Murra y Porras Barrenechea, entre otros destacados maestros junto con Pease, tiene los mejores libros y ensayos sobre el mundo andino y los incas, en una cantidad de 30. Solo mencionaremos tres, referidos especcamente al Tahuantinsuyu, como ella preere llamarlo: 1) La insuperable biografa de Pachactec, bajo el ttulo de Pachactec Inca Yupanqui (Editorial Torres Aguirre. Lima. 1953). 2) Historia del Tahuantinsuyu (Instituto de Estudios Peruanos, IEP. Lima. 1988); y, 3) Incas (Enciclopedia Temtica del Per. Empresa Editora El Comercio S.A. vol. I. Lima 2004). Obra que recientemente ha sido reeditada, revisada y complementada para la Biblioteca Imprescindibles Peruanos, de la misma casa editora. Lima noviembre 2010. En este contexto, estos tres libros son y sern bsicos para escribir cualquier artculo o ensayo sobre el Estado inca. De ah que, con gran acierto, Rostworowski apunta: La comunicacin no fue sencilla entre conquistadores y conquistados. Unos y otros se hallaban separados no solo por la barrera del idioma, sino por una marcada diferenciacin cultural. Lo que se produjo fue la confrontacin de dos culturas que nunca antes haban tenido contacto entre s, haciendo que contrastaran distintas maneras de ver el mundo, diferentes modos de pensar y actuar () Los cronistas, haciendo un gran esfuerzo de recopilacin de informacin y, a la vez, de traduccin cultural, utilizaron sus propias tradiciones como referentes y signicantes de aquello que vean y oan en el Nuevo Mundo () De esta manera, los pobladores del Tahuantinsuyu fueron llamados descendientes de No, y

sus dioses y su pasado fueron identicados con otras creencias bblicas y con el folclor europeo en general. Esta tendencia a utilizar juicios etnocntricos y a tratar de explicar la realidad andina con categoras propias de la tradicin europea se mantuvo hasta muy avanzado el siglo XIX, impidiendo el avance en el conocimiento acerca de la cultura inca (subrayado nuestro). En efecto, ese fue el contexto en que desarrollaron sus obras nuestros historiadores del pasado, de la vieja historia, narrativa y romntica, teniendo como fuentes directas solo esas crnicas que tergiversaron la realidad y la verdad andinas. Y lo ms grave, crearon una falsa historia preada de etnocentrismo e historicismo tal como ya lo hemos armado en prrafos anteriores con la nalidad de crear, desarrollar y robustecer un patriotismo y nacionalismo basados en una utopa. Esto es, una historia andina no solo alejada de la realidad, sino hasta opuesta a ella. Veamos un solo ejemplo. La falsa, interesada o no, de que Atahuallpa haba nacido en Quito o en Carangue, Ibarra (norte de Ecuador), hijo del inca Huayna Cpac con la princesa Pacha, hija del difunto rey Shyri, emperador del reino de Quito. Es ms, que el matrimonio de este inca con la princesa se produjo despus de la batalla de Atuntaqui, y permiti la fusin de los dos reinos ms grandes de esta parte del continente, es decir, del Tahuantinsuyo o Inca con el Shyri o Quito. Insistir en este planteo es repetir los errores que apuntaron los cronistas del siglo XVI y XVII para Rostworowski, el padre del error fue Garcilaso de la Vega, y lo ms triste es que esto sea reiterado por algunos veteranos y jvenes historiadores (de la vieja historia) que siguen repitiendo las equivocaciones de ayer. Lo cierto es que Atahuallpa no naci en tierras que hoy corresponden a la repblica de Ecuador ni en Quito ni en Carangue, sino en Cusco, en el ombligo del Tahuantinsuyo. Ahora bien, ante algunas declaraciones y publicaciones de 1996 que incidan sobre el lugar equivocado del nacimiento del inca Atahuallpa, pretendimos corregir el entuerto en la revista Caretas N 1412, del 2 de mayo de 1996, mediante una carta publicada con el ttulo de Inca y cuna. Asimismo, por un lado, con el artculo aparecido en el diario El Comercio, de Lima, del 4 de octubre de 1998, p. A3; y, por otro, con el artculo intitulado Atahuallpa fue cusqueo, Diario Ocial El Peruano, del 17 de noviembre de 2008, p. 8. Y, por ltimo, en las pginas de este suplemento Jurdica N 229, del 16 de diciembre

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de 2008, en artculo de mayor dimensin y temtica adicional bajo el registro de Vida, juicio y muerte de Atahuallpa: farsa contra el inca, anteriormente mencionado. Finalmente, estos grandes aportes que han servido para escribir una nueva historia incaica principiando con John Vctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique Mayer, Natham Wachtel, Mara Rostworowski de Diez Canseco, Franklyn Pease Garca-Yrigoyen y los ms recientes, Luis Guzmn Palomino, Luis Millones, Marco Curatola y Mariusz Zilkowski, entre otros, fueron el sustento para hacer lo propio con la Historia del derecho peruano, teniendo en cuenta la recomendacin que formulara el ilustre, queridsimo y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), inigualable e insuperable historiador del perodo de la Repblica en el Per. NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Una de las obras de juventud de Basadre Grohmann fue la Historia del Peruano (Lima, 1937). En sus primeras lneas de advertencia, apunt: El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoracin de sus fuentes, ms fugaz es todava el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia peruana del derecho, esa condena resulta ms inminente e inexorable por la escasez de trabajos monogrcos. Sin duda alguna, esta fue una obra novedosa, sustantiva y muy importante en el dictado de la ctedra del curso de Historia del Derecho Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde se cre el 12 de abril de 1875. Qu duda cabe que super con creces todo lo que se haba publicado hasta entonces. Sin embargo, de acuerdo con las nicas fuentes existentes las crnicas sigui el mismo esquema de los antiguos maestros sanmarquinos de esta asignatura Romn Alzamora Mayo (Lima 1847-1883); Eleodoro Romero Salcedo (Lambayeque 1855-Lima 1931); Vctor Manuel Martua Uribe (Ica 1865-en el Atlntico 1937); Manuel Augusto Olaechea Olaechea (Lima 1880-1946), entre otros. Sin embargo, para el ilustre profesor de derecho Jos Len Barandiarn (Lambayeque 1899-Lima 1987), tena la idea muy clara de que no existi derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos

Mural. Cuarto del Rescate. Camilo Blas (Cajamarca 1910 - Lima 1985).

y obligaciones, sino solo de obligaciones. Conclua el sabio maestro: El Estado inca fue una tirana y no un sistema jurdico. No obstante lo armado, Basadre se aboc a actualizar y sistematizar lo publicado modernizndolo con algunos aportes de historiadores extranjeros, como E. Sidney Hartland, quien arm la existencia del derecho primitivo, Bronislaw Malinoski (1884-1912) y Hermann Trimborn (1901-1986), etctera, y, adems, teniendo en cuenta el original planteo del creador de la Escuela Histrica del Derecho, del iushistoriador alemn Friederich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que no hay sociedad sin derecho (ubi societas, ubi iuris). En consecuencia, arm la existencia de derecho en el Per prehispnico: Existi, por lo tanto, an (en) las ms antiguas culturas peruanas y, con mayor razn, entre los incas. En consecuencia, siguiendo estos planteos, en trminos generales, para Basadre Grohman, hubo derecho privado y derecho pblico en el incanato, etctera. Esto es, en otras palabras, derecho de familia, derecho de herencia, derecho de sucesin, legitimidad, ilegitimidad, mayorazgo, voluntad testamentaria, orden pblico, delitos, catlogos de penas, derecho procesal, etctera. Pues bien, esta obra se convirti en el nico texto de consulta obligatoria para el curso de Historia del Derecho Peruano y con ella nos formamos miles de abogados. Muchos de ellos hemos seguido repitiendo lo que ah aprendimos. Muy pocos seguimos la huella y obra de su autor que nunca dej de investigar, superar y modicar algunos de sus planteos. En efecto, de ah que el propio Basadre, en su obra Los fundamentos de la historia del derecho (Editorial Universitaria. Lima. Per. 1967. pp. 193-198), arm, en el acpite relacionado con el derecho en las culturas prencas, que: a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atae

a sus aspectos relacionados con la vida del derecho () Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de entrar en el estudio del perodo prenca, En este mismo libro, sin negar la existencia del derecho inca, revis sus armaciones de 1937, empero, seal que: Otro volumen tratar en detalle sobre el derecho inca, y ms adelante agreg: cabe hablar entonces de una norma jurdica, aunque se mezclara a menudo con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y econmico (p. 208). Sin duda, el maestro est ya inmerso en la Escuela de los Anales, de la nueva historia y de los estudios de la historia incaica con nuevas fuentes trabajadas por Murra, Pease, Rostworowski, entre otros ya nombrados, que, obviamente, cambiar tambin de manera denitiva la historia del derecho peruano. De ah que 11 aos despus, veremos que esta ligera apreciacin fue corregida, contundentemente, en 1978, cuando reconoci la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937. Armacin que la recogemos del extenso captulo Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) aos despus, que Basadre le agreg a la segunda edicin de su importante libro Per: problema y posibilidad (Consorcio Tcnico de Editores S.A.CotecsaIV Edicin. Lima. 1984). La vigencia de este libro, originalmente su primera edicin data de 1931, es por todos reconocida. En efecto, Basadre Grohmann, en 1978, apunt: Asistimos hoy a una verdadera revolucin en toda la historia andina mediante el desarrollo del inters por asuntos.. Tambin hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los incas o los curacas tal como ocurre en las crnicas. John V. Murra ha podido armar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora ir ms

all de las crnicas hacia (su) comprensin desde un punto de vista andino tambin. Y concluye recalcando que lo que se saba ayer acerca del mundo andino, hoy resulta completamente obsoleto, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografa (pp. 265-270). Esta es la historia del derecho peruano que el queridsimo y recordado maestro quiso reescribir y que, lamentablemente para el Per y todos los peruanos, no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980 el Dios Padre le llam a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia, hoy representada por su hijo Jorge Basadre Ayulo, su esposa, Ana Mara Brazzini de Basadre, sus hijos y sus nietos. ATAHUALLPA O ATABALIPA No obstante el aserto de Pease: Puede armarse que el dominio del Tawantinsuyu sobre los Andes no supuso jams el control total del territorio, sino la organizacin de enclaves de diverso tipo, que centralizaban estratgicamente recursos naturales y demogrcos, y desde los cuales poda organizarse el control de una amplia regin andina, Atahuallpa no tuvo temor alguno en aceptar la propuesta, habida cuenta que l era el Seor de las Cuatro Regiones y que siempre actuaba con seguridad y excesiva arrogancia en esas tierras, en las cuales haba consolidado su poder mediante conquistas, alianzas y redistribuciones, tal como lo haban hecho sus antepasados, en general, y su padre el inca Huayna Cpac, gran constructor de Tumibampa pueblo en el que haba nacido su progenitor y que lo convirti en el centro sagrado del norte (actual Ecuador), rivalizando con Cusco y que fue objeto de celos y desconanzas de las pankas establecidas en el ombligo del mundo. En este contexto, tanto Huayna Cpac como la princesa cusquea Palla o Tocto Coca madre de Atahuallpa pertenecieron a la panaka del gran emperador Pachactec (noveno inca), arquetipo jurdico y creador del gran Estado del Tahuantinsuyo. En consecuencia, Atahuallpa se ci la mascapaycha (borla, insignia o corona del inca reinante), porque crey que haba llegado el momento de reformular o crear su propio Tahuantinsuyu, habida cuenta que su hermano Huscar, absurdamente, se enfrent con desdn y violencia contra las panaca, lo cual result contraproducente para l y determin su cada, apunta Rostworowski. Lo dems es historia conocida y cuyo resumen est en los primeros prrafos..

DOXA Y PRAXIS

MARTES 16 DE NOVIEMBRE DE 2010

Suplemento de anlisis legal

La razonabilidad y su aplicacin en el derecho, la justicia y la igualdad

Jorge Luis GODENZI ALEGRE Abogado. Maestra y doctorado en derecho. Profesor de derecho en las universidades IGV, SMP, Esan y RP.

uestro saber sobre el signicado del derecho es siempre paticojo y provisional. Las inteligencias con el hilo del tiempo casi siempre lo han eslabonado con la justicia: Derecho es lograr la justicia. Es obvio que tras esta sencilla respuesta surge otra pregunta: Qu es la justicia? Denirla es una tarea compleja. Mucho ms arduo que tejer una cuerda de arena o que amonedar el viento (Borges). IMAGEN DE LA JUSTICIA La que se presenta porque se trata de una imagen que llama la atencin, y no de un concepto que incita slo a la reexin impone una comparacin con otro concepto, el de igualdad. Si emprendiramos una aproximacin a su denicin, diramos que se encuentran profundamente enlazadas. La justicia, en su ms elemental y simple expresin, implica una profunda vocacin a la igualdad. Cualquiera de nosotros no dudara en acusar de injusta una conducta que no trate de igual manera a aquellas personas que en iguales situaciones han asumido una conducta igual. Es decir, tratar igual casos iguales, lo que implica necesariamente tratar de manera desigual casos que son desiguales. No es casual el hecho de que en latn se designe la justicia como aequum, ni que en alemn la accin justa sea ilustrada como un medir con la misma vara. Esta relacin fundamental entre la justicia y la igualdad hace posible que el derecho positivo sea sentido como correspondiente a su esencia (Brunner). En la bsqueda de la justicia nos encontramos vinculados a un procedimiento que est en disposicin de satisfacer una interaccin que

sea razonable y proporcional con la igualdad; cuando no lo est, entonces se conforma un procedimiento injusto, por el trato dispar que se les dispensa a los implicados; y peor an si queda ungida con la expedicin de una ley especial. Esta interaccin se pudo apreciar con el D. Leg. N 1097, que adelant la aplicacin de algunos artculos del nuevo Cdigo Procesal Penal (CPP-2004). Corpus iuris que tiene, sin duda alguna, un n garantista. Sin embargo, en la mencionada norma la interaccin no fue razonable y menos proporcional al haberse delimitado slo para determinados sujetos procesales, benecindolos a pesar de la gravedad de los delitos perpetrados (contra los derechos humanos). Con ello, consciente o inconscientemente, se vulner el concepto de la igualdad que como principio se encuentra

constitucionalizado en el artculo 2.2 de nuestra Carta Magna. PRINCIPIO DE IGUALDAD El principio de igualdad se establece como un criterio prudencial de actuar que implica tratar lo igual como igual y lo diferente como diferente. Incluso si renunciramos a criterios sustanciales e independientes de justicia, no podemos negar que existen orientaciones generales ligadas a este principio, ya sea por cuanto atae a la justicacin y a la aceptabilidad de una decisin, o por cuanto incumbe a la participacin en ella de los sujetos implicados. El principio de igualdad se erige en fundamento de cualquier seleccin a los problemas de la convivencia, ya que en la medida en que no hay ninguna razn para generalizar una aspiracin personal como preferible a otra, tampoco hay

una razn para dar a una aspiracin ms valor que a otra. Por ello, es necesario usar de modo razonable procedimientos, es decir, justicados por criterios valorativos internos a la razn de ser del derecho. La razonabilidad es la racionalidad de la vida prctica, por lo que justo es siempre el resultado de una deliberacin y no su presupuesto. La justicia es una aplicacin de la razn a la conducta y concierne a cmo la voluntad puede dirigirse racionalmente hacia la conducta correcta (Rawls). En cualesquier procedimiento en la que la nalidad sea satisfacer una interaccin que sea razonable y proporcional, los implicados deben ser conducidos con criterio de justicia, de modo que en esa interaccin tengan las mismas oportunidades, igual acceso a la deliberacin razonable e igual posibilidad de realizar las decisiones que tomen. Si no fuera as, se desvanecera la justicacin de la racionalidad del mtodo de la autoridad, no slo a los ojos de los excluidos sino tambin respecto a la sociedad en su conjunto (Rawls), por la razn de que todas las personas implicadas en un procedimiento tienen el mismo valor, sea la persona algo grandioso o deleznable, cuestin que no discutimos. En este sentido, desde el punto de vista del derecho, cada persona tiene el mismo valor. Y el derecho porta, entre otros, un valor (el valor de lo justo). Por todo ello, segn nuestra manera provisional de denirlo, constituye la expresin de una pretendida objetividad (la objetividad de todo lo justo) lograda por la legislacin y cimentada a travs de la aplicacin del principio de igualdad. Con la utilizacin del principio de la igualdad, la ciencia jurdica podr sin duda hacer que crezca el rbol de la justicia; pero ese rbol no dar frutos cuando este principio, como requisito del fundamento racional para la solucin de controversias, se vea intempestiva e interesadamente relegado.

Suplemento de anlisis legal

MARTES 16 DE NOVIEMBRE DE 2010

CIENCIA POLTICA

El partido poltico y su marco legal en el Per

Juan Jos DAZ GUEVARA Abogado. Magster en derecho. Presidente de la Asociacin Peruana de Derecho Pblico. Profesor universitario

constelaciones de grupos rivales con intereses especcos, pero con voluntad de superar las diferencias y articular esos intereses diferenciados en pos de una meta mayor (5) EN EL PER La denicin legal de Partido Poltico en el pas se encuentra materializada en el artculo 2 de la Ley N 28094, concibindose a estos como asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurdicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lcitos, democrticamente, en los asuntos pblicos del pas dentro del marco de la Constitucin Poltica del Estado y de la presente ley. Adicionalmente, existe todo un marco legal, ejemplo, la Ley N 26859 (Ley Orgnica de Elecciones), Ley N 27683 (Ley de Elecciones Regionales), Ley N 26864 (Ley de Elecciones Municipales), Ley N 28360 (Ley de elecciones de representantes ante el Parlamento Andino), Resolucin N 120-2008-JNE (Reglamento del Registro de Organizaciones Polticas), Resolucin Jefatural N 060-2005J-ONPE (Reglamento de Financiamiento y Supervisin de Fondos Partidarios), entre otra normativa y sus modicatorias.

l termino partido remite etimolgicamente al verbo partire, dividir y deriva de parte. El concepto partido entr en el vocabulario de la poltica en el siglo XVII, y evolucion durante la siguiente centuria. (1)

ESTUDIOSOS DE LOS PARTIDOS POLTICOS Destacan los clsicos de Edmund Burke, Musei Ostrogorski, Robert Michels y Max Weber (entre otros). Segn Burke un partido es un cuerpo de hombres unidos para promocionar, por medio de la unin de sus esfuerzos, el inters nacional sobre la base de un principio concreto respecto del cual todos se muestran de acuerdo. Por su parte Ostrogorski seal en su libro clsico Democracy and The Organization of Political Parties, que los partidos polticos pasan rpidamente de su vocacin democrtica de constructores de mayoras a convertir la unidad del partido como preocupacin suprema, proceso en que se instalan los cuadros profesionales en el dominio de la organizacin alejndola de ideales democratizadores. Este ltimo aspecto, el carcter oligrquico en los partidos fue desarrollado ampliamente por Michels en 1911, en su clebre obra Partidos Polticos: un estudio

sociolgico de las tendencias oligrquicas de la democracia moderna. (2)

CONCEPTO DE PARTIDO POLTICO Es un concepto mvil que ha ido transformndose a medida de que la sociedad evoluciona. Si bien en un primer momento los tericos pusieron ms nfasis en el aspecto asociativo o ideolgico de los partidos (Constant, Burke, Marx o Engels), posteriormente tendieron a subrayar otros aspectos tales como el orga-

nizativo, el temporal y el representativo o electoral (Ostrogorski, Weber, Michels, Duverger o Satori). (3) Es difcil ofrecer una denicin que pueda englobar a todos los partidos polticos de todas las pocas y todos los pases, puesto que tanto desde el punto de vista interno (organizacin, funcionamiento, estructura,) como desde el externo (sistema poltico, sistema de partidos), los partidos han ido y siguen siendo muy heterogneos. Conscientes de la necesidad de denir el concepto de un modo amplio, podramos calicar de partido poltico a una asociacin de individuos unidos por la defensa de los intereses, organizada internamente mediante una estructura jerrquica, con afn de permanencia en el tiempo y cuyo objetivo sera alcanzar el poder poltico, ejercerlo y llevar a cabo un programa poltico. (4) REVALORIZACIN DEL PAPEL DE LOS PARTIDOS En Amrica Latina conduce a pensar en el modo en que estas organizaciones se comportan no solo en relacin con el sistema poltico, sino como sistemas en s mismos. Esto obliga

a pensar en los partidos como sistemas que cuentan con un conjunto de reglas y normas escritas o consuetudinarias, que establecen el tipo de interaccin que debe darse en el interior del mismo y en relacin con el entorno; que eligen a sus representantes a partir de un sistema electoral propio, que reclutan a sus miembros que cuentan con sus propios poderes de toma de decisiones y que tienen sus sistemas de resolucin de conictos internos. Desde esa visin es posible pensar que las organizaciones partidistas no son actores unitarios sino complejas organizaciones que se comportan en mbitos diversos y con una variopinta gama de intereses, por lo que dentro de ellos compiten intereses particulares en funcin, muchas veces, de motivaciones individuales. Si como seala Kitschelt, los partidos son sistemas de conicto con subcoaliciones de activistas que abogan por diversas estrategias y objetivos; entonces, no son organizaciones uniformes ni homogneas. Por el contrario, son sumamente complejas y heterogneas. Cualquiera que sea su conguracin orgnica, son una suma de individuos que forman

[1] EMMERICH, Ernesto y ALARCN, Vctor. Tratado de Ciencia Poltica. Editorial Antrhopodos, UNAM Divisin de Ciencias Sociales y Humanidades. Mxico 2007. pp. 202-203 [2] Ibdem. [3] ALCNTARA, Manuel y FREIDENBERG, Flavio. Partidos

Polticos de Amrica Latina: Pases Andinos. Ediciones Universidad de

Salamanca. Espaa. 2001. p. 15 [4] CAMINAL BADIA, Miguel. Manual de Ciencia Poltica. Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1996. p. 316. [5] Ibdem.