Discover millions of ebooks, audiobooks, and so much more with a free trial

Only $11.99/month after trial. Cancel anytime.

Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I)
Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I)
Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I)
Ebook483 pages5 hours

Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I)

Rating: 1 out of 5 stars

1/5

()

Read preview

About this ebook

En su primera parte, estudia las modernas orientaciones de la ciencia del Derecho Penal, nociones básicas y principios. La segunda parte, versa sobre los sistemas jurídicos penales, evolución histórica y teorías funcionalistas. En la tercera parte, se ensaya sobre los institutos de la teoría del délito, lo que constituye una importante fuente de consulta para estudiantes, docentes y juristas.

LanguageEspañol
Release dateSep 16, 2017
Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I)

Related to Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I)

Related ebooks

Law For You

View More

Related articles

Reviews for Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I)

Rating: 1 out of 5 stars
1/5

1 rating0 reviews

What did you think?

Tap to rate

Review must be at least 10 words

    Book preview

    Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo I) - Eduardo Franco Loor


    PRIMERA PARTE: NOCIONES BÁSICAS

    1.- ¿QUÉ ES CIENCIA?

    En términos generales la ciencia es un conjunto ordenado y sistematizado de conocimientos de cualquier rama del saber humano. En su sentido moderno es todo conjunto de conocimientos objetivos, que pueden ser demostrados de manera racional y que, por tanto, son válidos universalmente, siempre y para todo[1]. El Diccionario de la lengua española señala que ciencia es un conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales[3].

    Para el Diccionario Larousse ilustrado[4] ciencia viene del latín scientia, conocimiento. Es el conjunto de conocimientos objetivos sobre ciertas categorías de hechos, de objetos o de fenómenos, que se basa en leyes comprobables y en una metodología de investigación propia. Rama de ese conjunto de conocimientos. Fig. Saber, sabiduría, erudición.

    Según el Diccionario de Filosofía de José Ferrater Mora[5] es común considerar la ciencia como un modo de conocimiento que aspira a formular, mediante lenguajes rigurosos y apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos. Estas leyes son de diversos órdenes. Todas tienen, sin embargo, varios elementos en común: ser capaces de describir series de fenómenos; ser comprobables por medio de la observación de los hechos y de la experimentación; ser capaces de predecir –ya sea mediante predicción completa, ya mediante predicción estadística- acontecimientos futuros. La ciencia es conocimiento riguroso, limitado y opera mediante observación, experimentación, inferencia y deducción.

    Por ello se asegura que el sistema científico jurídico es una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia del Derecho, donde el contenido de los enunciados (principios) determina la relación sistemática de unos con otros; garantizando una precisión de sus argumentos y aportando posibilidades de solución para problemas específicos, además de mostrar las consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos válidos para la comunidad[6]. Es que el Derecho surge para intentar conseguir y garantizar un orden social determinado. El derecho, latu sensu, es ciencia del espíritu, normativa a la vez y cultural[7].

    Todo Derecho presenta una dimensión normativa –a dicho Polaino Navarrete[8]- es decir, todo ordenamiento jurídico es un complejo de normas con determinadas características, que son positivadas por un órgano legítimo de poder (poder legislativo) y recogidas en leyes u otras disposiciones normativas. El ordenamiento jurídico es un sistema: el Derecho es un sistema de normas, ordenado, unitario y coherente. Incluso Norberto Bobbio[9] considera el derecho como un sistema de normas o reglas de conducta; dice que la experiencia jurídica es una experiencia normativa. Además, Kelsen añade un ingrediente más, al jerarquizar las normas del Derecho: El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una a lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles[10].

    Consideramos que siendo el Derecho un cuerpo ordenado de principios y leyes objetivas, podemos afirmar, sin ambages, que el Derecho Penal, rama del Derecho General, es una ciencia, un saber, una erudición, que se ocupa de un sector del ordenamiento jurídico, al que, según José Cerezo Mir, le incumbe la tarea de la protección de los bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad[11]. Y como manifiesta el eminente tratadista español, estos bienes, son elevados por la protección de las normas del Derecho a la categoría de bienes jurídicos.

    Como fundamenta Medina Peñaloza[12], en un sentido amplio, el sistema penal, como ordenación lógica de los principios de la ciencia jurídica punitiva, opera como un control social punitivo institucionalizado, conformado por el segmento policial, judicial y ejecutivo, con sus respectivas normas, como veremos posteriormente.

    Por el momento diremos que la ciencia del Derecho Penal es aquella parte de la ciencia jurídica que se ocupa preferentemente del estudio del Derecho Penal positivo, siendo su núcleo fundamental la Dogmática jurídico penal que, partiendo de los preceptos legales considerados como un dogma, elabora y estructura su contenido, ordenándolos en un sistema, que es el resultado de los principios básicos contenidos en normas jurídicas. Pero esta ciencia no puede quedar reducida a la mera interpretación y sistematización del Derecho Penal positivo, sino que su misión consiste también en la crítica, para el desarrollo y progreso de la misma. En este sentido coincidimos con Muñoz Conde[13] que la ciencia del Derecho Penal debe aspirar a una comprensión totalizadora del fenómeno de la delincuencia, siendo misión primordial del Derecho Penal asegurar el orden de la convivencia social, y por ende, como dice Baumann[14] en el campo total del Derecho corresponde al Derecho Penal la función especial de proteger contra lesiones ámbitos particularmente importantes de la convivencia humana y valores jurídicos (bienes jurídicos) particularmente importantes.

    Es importante destacar que la ciencia del Derecho penal es universal y no nacionalmente independiente; no se puede decir que existe una ciencia penal alemana, una italiana, una española, etc., etc., como tal vez se supone, por cuanto en la afirmación del discípulo de Welzel, Hans Joachim Hirsch no hay una ciencia del Derecho penal sólo alemana, sólo japonesa, italiana u otra puramente nacional, sino que con respecto al ámbito central de la investigación, según las reglas científicas generales, hay sólo una, total o parcialmente correcta o falsa[15].

    Ahora bien, la ciencia penal, posee indiscutiblemente un marcado carácter valorativo y normativo. El legislador valora los bienes dignos de protección, y le otorga una tutela que queda plasmada en las normas jurídicas. El Derecho penal sanciona los comportamientos humanos socialmente más desvaliosos, conminándolos con las sanciones jurídicas de mayor gravedad de cuantas dispone el Ordenamiento Jurídico en el Estado de Derecho, por exigencias de justicia y con finalidades de prevención. Para llevar a cabo su cometido, el Derecho penal ha de operar substancialmente con estrictos criterios valorativos de afirmación o de negación, de adecuación o de infracción, de imputación o de exoneración, de reprochabilidad o de exculpación, de responsabilidad o de exención[16].

    En todo caso, hoy se esgrime abiertamente que las normas del Derecho penal son un objeto legítimo de la ciencia del Derecho penal. Y como ha sostenido Bacigalupo, la ciencia del Derecho penal es una ciencia hermenéutica porque su objeto es la comprensión del Derecho penal: la dogmática penal aclara y explica mediante la interpretación los textos del Derecho penal positivo con miras a su aplicación en casos concretos y por tal razón participa de los caracteres de todas las ciencias que tienen por finalidad comprender textos[17].

    En definitiva, como escribió Maggiore[18], el Derecho penal, como actividad intelectiva es ciencia; como objeto de esta actividad, es norma o conjunto de normas: ordenamiento jurídico objetivo. Por eso -asegura Maggiore- se le debe estudiar desde ese doble aspecto de ciencia y de ordenamiento de normas. Sobra advertir que estos dos aspectos del Derecho penal, distintos por necesidad de estudio, son en sí inseparables. Forman dos procesos que se completan uno con otro, dos segmentos de círculo que se unen, hasta formar la totalidad de la ciencia como unidad de pensamiento y de ser. El proceso científico (el conocimiento de la ley) sigue al proceso normativo (la formación y la existencia misma de la ley); pero, por otra parte, la ciencia, más que reflexión sobre la ley formada, es preparación a la ley, es decir, precede a la formación de ésta, elaborando los conceptos del derecho, poniéndolos en orden, señalando las ideas que hay que hacer efectivas (...). Por ello, establecía que Derecho penal es el sistema de los conocimientos científicos relativos al derecho de la pena. Y no se equivocaba.

    Por su parte, ha escrito Juan Fernández Carrasquilla[19] que para ser considerado como disciplina científica –sobre el supuesto de que hay, en efecto, ciencias sociales no solamente ciencias naturales-, el derecho penal debe ser integrado, en primer lugar, al conjunto de las disciplinas jurídicas, de las que hace parte inseparable, pues en verdad sólo hay una ciencia jurídica de las que se desprenden las diversas especialidades. Esta integración –anota el autor colombiano- en el conjunto de las ciencias jurídicas, cuyos presupuestos filosóficos y políticos supremos son comunes, muestra ya que la separación entre el derecho penal y las otras ramas del derecho o las otras disciplinas jurídicas es sólo una cuestión metodológica de división del trabajo para mayor eficacia en la consecución de los fines generales del Derecho y de los fines particulares de cada sector del ordenamiento jurídico o de la ciencia jurídica (...). La ciencia del Derecho penal, no es una disciplina especulativa o meramente teórica, sino, por el contrario, una ciencia eminentemente práctica: primero, porque está emparentada con los temas tradicionales de la filosofía práctica, toda vez que trata sobre la conducta humana justa o injusta, culpable o inculpable (como lo han recordado Welzel y Bettiol) y, segundo, porque su misión es la de servir a la administración de justicia para hacer de ésta una actividad organizada, racional, previsible e igualitaria de aplicación de la ley. Para que este objetivo se cumpla es necesario, ante todo, que los conceptos y categorías de la dogmática penal sean practicables judicialmente, es decir, que puedan ser objeto de prueba y de contradicción racional en el proceso penal. Cuando ello no sucede de este modo, la labor de administrar justicia se torna obscura y aleatoria y se genera para los ciudadanos inseguridad jurídica.

    En concreto, el Derecho penal es una ciencia y como tal tiene claramente definido un objeto y un método de estudio. Su objeto es el fenómeno penal desde un plano eminentemente normativo (los delitos y sus penas). Su método, la dogmática. Sin embargo esto no quiere decir, que nuestra ciencia sea del todo aséptica a cuestionamientos valorativos o político criminales, de lo contrario sería imposible creer en la evolución de los institutos o figuras que le definen. Por otro lado, si el fundamento del Derecho penal moderno es la afirmación de valores constitucionales, integrantes del sistema jurídico de los Derechos humanos, la progresión normativa es sencillamente impostergable. Las valoraciones y principios del Derecho penal no pueden ser otras que las contenidas en el programa de Derechos humanos fundamentales resumidos a través de la siguiente fórmula: la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado[20].

    Por su parte J.A. Sainz Cantero distinguió entre Derecho Penal y Ciencia del Derecho penal: Escribió que el Derecho penal es el conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico-penal. En cambio la ciencia del Derecho penal es la disciplina que tiene por objeto el conocimiento sistemático de ese ordenamiento. En consecuencia, el penalista tiene por materia de estudio la norma penal. Ahora bien, como la norma describe conductas («el que matare a otro») y señala sanciones («será castigado como homicida con la pena de reclusión menor»), resulta que debajo de la envoltura formal de la norma se encuentran, y a ellas debe abarcar la atención del científico, la conducta humana descrita (el delito), el hombre que la realiza (delincuente) y la sanción que se le impone o la medida que, en su caso, procede aplicar (pena o medida de seguridad). Delito, delincuente y sanción son, por esto, los tres temas que integran la materia de estudio de la ciencia del Derecho Penal.

    2.- SISTEMA PENAL Y CONTROL SOCIAL

    El control social es una condición básica irrenunciable de la vida social mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo[21].

    El hombre vive en sociedad y necesariamente interactúa con sus semejantes, y siempre debe comportarse con ellos adecuadamente con actuaciones normales y generales, en la medida de su rol dentro del sistema, es decir, su conducta debe ceñirse a las normas y convencionalismos sociales que la sociedad o la comunidad experimenta, en un estadio de su desarrollo. Si el hombre actúa o se comporta mal la sociedad le llama la atención, lo recrimina y lo segrega. Y siempre actúa la violencia. Por esto, Marco Antonio Terragni[22] expresa que el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos de los individuos en su vida social. El mismo puede ejercerse, dice el autor argentino, a través de la familia, la educación, la religión, los partidos políticos, la ciencia, el arte, los medios masivos de comunicación, etc. De allí que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a sus diversos caracteres: difuso e institucionalizado.

    Terragni establece que el control social difuso o secundario es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: la familia, los medios de comunicación, la moda, los perjuicios, los comentarios, etc. y que presenta como nota característica el hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamientos social adecuados pero sin recurrir a la sanción o apremio. En cambio el control social institucionalizado o primario es aquel que en la práctica opera punitivamente, aún cuando no sostiene un discurso punitivo. Ejemplo, la escuela, la universidad, la policía, los tribunales, los institutos psiquiátricos, los hospitales, etc.

    Como Control Social Formal se entiende a los mecanismos o instituciones que el Estado establece como por ejemplo: la policía, Administración de justicia, Sistema penitenciario, Código Penal y Procesal. Como contrapartida el control social no formal lo efectúan la familia, la escuela, la confesión religiosa, el empleador, etc. Todos ellos transmiten al individuo sus valores y concienciación en el individuo mediante la vía educativa, moralizante e intimidatoria.

    Medina Peñaloza[23] nos recuerda que la voz control social procede del francés controle (inspección, fiscalización, intervención, dominio), que al aplicarse a lo social significa la subordinación por parte de los integrantes de la sociedad al Poder Estatal institucionalizado, que fija los presupuestos que justifican que un grupo de hombres asociados en dicho Estado prive de la libertad a algunos de sus miembros, legitimado así la pena.

    Consecuentemente, se debe entender como SISTEMA PENAL, una parte del control social, uno de los tantos mecanismos o instrumentos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos o conductas que estima correctos, dándose de esta manera entre los términos control social y sistema penal una relación de género y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. La novedad es que el Sistema Penal es el mecanismo social de sanciones más rigurosas, aplicadas formalmente, tendientes a una fundamentación racional de las mismas, y vinculado a los comportamientos más intolerables para la vida en comunidad[24]. Piensa Zaffaroni, que el sistema penal no es otra cosa que un control social punitivo institucionalizado. Se debe advertir que Sistema Penal no es lo mismo que Derecho Penal, ya que éste sólo ocupa un lugar limitado dentro del primero, anota Terragni.

    Anota Polaino Navarrete que decir que el Derecho penal cumple una misión de control social es decir muy poco o –incluso- es como decir nada: nada específico aporta a la descripción del Derecho penal el afirmar que sea un instrumento del control social, pues esta misión es predicable, no sólo de todo el ordenamiento, sino además de muchos otros factores condicionantes. Para este autor, el control social es un concepto de amplísimo contenido. Anota que también en España son igualmente críticos con el concepto de control social, Diego Manuel Luzón Peña e Ignacio Serrano Butragueño, en sus obras jurídicas. (Ver obra de Polaino Derecho penal, Modernas Bases Dogmáticas).

    En cambio, Juan Bustos[25] asegura que el control penal es un sistema de control reactivo, integral y formalizado. Su grado de formalización es alto y con predominio del texto escrito. Su formalización se manifiesta en todos los niveles de la dinámica penal. Desde el momento de la definición del delito hasta la ejecución penal e incluso más allá cuando cumplida la condena, el propio sistema mantiene un control sobre el que ha delinquido. Dice Bustos: Dentro del sistema penal, el Derecho Penal constituye un eslabón importante. Su elemento consustancial es la pena. La pena constituye la reacción social formal ante una conducta desviada que ha sido definida como delito La definición del delito, así como la de la pena a aplicar a ese delito específico se realiza con el Derecho Penal[26].

    En realidad el mundo de las relaciones sociales es siempre circunvalado por la violencia, y por ello aparece el Derecho Penal (distintivo de violencia). Ante este panorama, Francisco Muñoz Conde puntualiza que el Derecho Penal, tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es violencia, pero no toda la violencia es derecho penal. Expresa el español que "la violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho Penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propia de otros sistemas de control social. El control social jurídico-penal es además, un control normativo, es decir se ejerce a través de un conjunto de formas creadas previamente al efecto"[27]. En esto coincide con Mir Puig, para quien el Derecho Penal es un medio de control social altamente formalizado, advirtiendo, eso sí, que el Derecho Penal no es el único medio de control social que se ejerce a través de normas jurídicas que prevén sanciones formalizadas para ciertas conductas, ya que el Derecho administrativo lo puede hacer, en virtud de que la administración pública puede imponer a través de sus funcionarios sanciones administrativas, sanciones que la ley regula[28].

    La irracionalidad y la violencia en el Derecho Penal y en la pena, se ponen de manifiesto siempre en el Derecho Penal, en criterio del padre del garantismo penal, Luigi Ferrajoli. Así, este autor sostiene que el Derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínsica brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. Añade el autor italiano, que la pena es una segunda violencia que se añade al delito[29].

    En ese orden de ideas se ha sostenido que el sistema penal presenta diferentes grados de peligrosidad, según características personales y status social de los habitantes: la peligrosidad del poder punitivo es mayor para la gente marginada, quienes forman parte de minorías estigmatizadas, en cambio es menor para la gente de status y de alta rentabilidad económica. Zafaroni dice que dado el deterioro de las condiciones sociales en toda la región, puede afirmarse que la mayoría de la población se halla en estado de vulnerabilidad, o sea que el poder punitivo presenta un alto grado de peligrosidad para la mayoría de la población. No obstante, la criminalización sólo recae sobre unos pocos[30].

    Es importante destacar que el Derecho penal como medio de control social responde a un sistema de valores. En ese sentido se establece que el Estado pretende siempre que sus sistemas de control sean justos y destinados a hacer justicia, pero lo justo y la justicia son valores de significado diferente para unos y otros[31]. Y creemos que la valoración debe hacerse desde el ángulo de la Constitución, por cuanto ésta resume el aspecto de la legalidad democrática que representa los valores más preponderantes consignados en preceptos y normas en la Carta Suprema.

    Coincidimos con Hassemer, que el control social, tanto en su forma, como en su contenido, es, por último, un símbolo del nivel cultural de una sociedad. Por ello, nos adherimos incondicionalmente en el criterio del profesor alemán, en el sentido de que el derecho penal se legitima precisamente en la medida en que formaliza el control social. Con los demás medios de control social coincide en que contiene los mismos tres elementos característicos de todo control social: norma, sanción, proceso. Pero el Derecho penal debe manejar esos elementos de modo que dentro de lo posible proteja los derechos humanos de todos aquellos que han participado en los casos más graves de conflictos de desviación. Y a eso es lo que llamo formalización"[32]. Para Hassemer el Derecho Penal se justifica, en la medida en que se consigue formalizar el control social. La esencia en materia penal para Hassemer es el Derecho penal formalizado. Opina que "No sólo el Juez, sino también quienes legislan en materia penal están sujetos a los límites de un Derecho Penal formalizado. Así y en el marco de las reacciones en contra de la criminalidad, el legislador está sometido al principio de proporcionalidad de tal forma que únicamente puede establecer tipos penales y penas en el marco de los límites fijados por la idoneidad, necesidad y moderación. Ante todo, está sujeto al principio de protección de bienes jurídicos así como también debe estar dedicado a reducir, hasta donde sea posible, al Derecho penal en su carácter de última ratio, del último medio (...). Dicho de forma sencilla: El Derecho penal tiene –en las normas, sanciones y procedimiento- la misma estructura que el control social; es un producto más refinado. Su refinamiento consiste en la precisión, control y corrección de las injerencias, tiene su origen en el establecimiento de límites. El refinamiento alcanza a la ley y a su aplicación en la praxis"[33].

    Y estos conceptos emitidos, guardan relación o armonía, si reconocemos que la función motivadora de la norma penal, sólo puede comprenderse situando el sistema jurídico-penal en un contexto, como esboza Muñoz Conde, mucho más amplio de control social, es decir, de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. Para Muñoz Conde, el control social es una condición básica de la vida social, ya que es inimaginable una sociedad sin control social. Dentro del control social –argumenta el penalista español-, la norma penal, el sistema jurídico-penal, ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y eficaces.

    En conclusión, el Derecho penal constituye un medio de control social formal, que pretende funcionar como mecanismo de contención de determinadas conductas interpretadas como disfuncionales o peligrosas, al desarrollo social y al sostenimiento organizacional del Estado. Así como la Constitución de la República determina la juridificación de la norma básica fundadora del Estado y la materialización del subsistema de los Derechos humanos y la organización estatal, el Derecho Penal, no es otra cosa más que la vigencia coercitiva y legítima de aquellos valores desprendidos de la racionalización de una moral básica contenida en la Carta Fundamental, a lo que me atrevo a añadir conforme al principio de intervención mínima, es decir solo en relación a las más graves afrentas y de los más importantes valores a proteger por el Estado de derecho[34].

    En ese marco, sostiene Manuel Estrella Ruiz con criterio progresista, que el Derecho penal parte de la dignidad humana y su vigencia material. Los Derechos humanos y los Derechos Fundamentales no sólo sirven de marco o límite jurídico a la potestad punitiva del Estado, sino también teleológico e interpretativo. Es así como entonces, el Derecho penal gira en función de la protección de bienes jurídicos penales (intereses vitales que permiten el desarrollo de nuestras necesidades humanas) y no de la mera protección normativa o del sistema social. Sostener lo anterior permite, en palabras de Ferrajoli, limitar al Derecho penal, para afirmar un Estado social máximo.

    En esencia, como manifiesta Díez Ripollés[35] la legislación penal, como el derecho penal en su conjunto, se mueve en el campo del control social jurídico sancionador, control encaminado a garantizar el orden social de convivencia. Este orden de convivencia, que implica la interacción y coordinación de los planes de vida de los diferentes miembros de la sociedad, no puede ni asegurarse ni legitimarse en la sociedad moderna si no se corresponde con el sistema básico de creencias del conjunto de la sociedad.

    3.- ¿QUÉ ES DERECHO PENAL?

    Franz Von Liszt[36] (1851- 1919) tratadista penal alemán, esgrimió que el Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia. En la actualidad esta definición de la materia es anacrónica, toda vez que el Derecho Penal, no sólo busca el establecimiento de las penas a los delincuentes, si no también posee el instrumento de aplicar las medidas de seguridad, además, nuestra disciplina comprende ante todo las normas que se dirigen a los ciudadanos para que no cometan los delitos previstos por la ley[37].

    Santiago Mir Puig indica que el Derecho Penal no constituye sólo un conjunto de normas dirigidas a los jueces ordenándoles imponer penas o medidas de seguridad, sino también, y antes de ello, un conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena la comisión de delitos[38]. Según este autor, el Derecho Penal está integrado también por valoraciones y principios.

    Claus Roxín, alemán, considerado el más grande penalista de todos los tiempos, expresa que el Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección[39].

    Concordamos con Hans Welzel[40] (1907-1974) para quien el Derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad. Ello encierra una valoración objetiva de nuestra rama de estudio, toda vez que es la ley penal la única que puede describir conductas humanas delictivas y sancionarlas debidamente de conformidad con esa propia normativa.

    Recordemos que el estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el Derecho Penal material o, simplemente, Derecho Penal. Pero para una exposición ordenada y sistemática del contenido de este instrumento de control social se distingue entre una Parte General y otra denominada Parte Especial. En la Parte General se estudian, los fundamentos generales o nociones básicas de la materia: la norma jurídico-penal, su estructura, contenido y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal. En segundo lugar se estudia la teoría general del delito como infracción normativa especialmente penal, con sus elementos integrantes y formas de aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas. Después, algunos autores estudian las consecuencias jurídicas del delito, es decir de las sanciones aplicables al mismo. En cambio en la Parte Especial se estudian las particulares infracciones delictivas (homicidio, hurto, agresión sexual, robo, etc.) y las sanciones específicas de cada una de ellas, agrupándolas sistemáticamente[41].

    Pero en definitiva, no hay que olvidar que el Derecho Penal moderno, distinto al clásico, o comúnmente denominado Derecho penal liberal, es eminentemente constitucional, es decir que sus normas deben guardar similitud y conformidad con la norma básica de un Estado, que es la Constitución. Más aún, en estos tiempos del llamado neoconstitucionalismo, que se caracteriza por la constitucionalización de todo el ordenamiento normativo.

    Por ello el denominado Derecho penal constitucional debe responder, en otras palabras, a las garantías y derechos que consigna normativamente y con supremacía la Constitución. En tal virtud, la Constitución establece el sistema jurídico imperante y de ella se derivan subsistemas de justicia, como es el caso del subsistema de justicia penal que alcanza a todas las esferas de intervención al ciudadano: Derecho penal, Derecho Procesal penal y Derecho de ejecución penal, ha dicho Urquiza Olaechea[42].

    Con razón, Polaino Navarrete, dice que en el específico ámbito jurídico-penal, determinados principios y criterios normativos limitan la potestad punitiva del Estado: en primer término, los principios jurídicos proclamados en la Constitución (en tanto Ley Fundamental, ley de leyes o cúspide normativa del Estado), los principios jurídicos de correlación entre el Derecho Penal y el resto del Ordenamiento jurídico conjunto, y por último singulares principios estructurales de fundamentación y legitimación del Derecho penal, para concluir que "por ello, el Derecho Penal es, por naturaleza, un sistema normativo jurídica y legalmente limitado, sujeto a garantías y garantizador de derechos y libertades"[43].

    En el Ecuador es una evidente consagración constitucional que el Derecho Penal está supeditado a las normas y principios que emanan de la Constitución, toda vez que la Constitución 2008 que rige, señala taxativamente que ésta es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y que las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales ya que en caso contrario carecerán de eficacia jurídica (artículo 424, inciso primero). Además el artículo 425 puntualiza que la Constitución está en primer lugar en el orden jerárquico de aplicación de las normas, por lo que las leyes penales, sustantivas y de procedimiento, están debajo de la Constitución, e incluso debajo de los tratados y convenios internacionales, indicándose también que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. Es decir, dicho en otros términos, se blindó a la Constitución para que el resto del ordenamiento jurídico guarde armonía y consonancia con sus principios, por ello se dice que el Derecho penal ecuatoriano moderno, se inscribe en la tónica de estar supeditado a ser un Derecho penal garantista y constitucional, en el marco de lo que expresamente dice el artículo 1 de la Constitución vigente, que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.

    En la línea con lo expresado, el Derecho penal constitucionalizado que aspiramos, es eminentemente garantista y protector de los derechos humanos fundamentales; ésta es la filosofía que debe primar en nuestro Código Penal que requiere, como veremos posteriormente, urgentes reformas estructurales[44].

    Indiscutiblemente, el Derecho penal conmina determinadas acciones humanas (delitos) con una pena o una medida de seguridad (consecuencias jurídicas del delito), por cuanto tales conductas lesionan o ponen en peligro aquellos bienes o valores que el ordenamiento estima dignos y necesitados de protección, y que la dogmática penal denomina bienes jurídicos (Rechtsgute). Pero tal función regulativa requiere lógicamente valorar los bienes (vida, integridad física, honor, patrimonio) y, sobre todo, (des)valorar los ataques (lesión o puesta en peligro) que, de modo intolerable para la Sociedad, sufren tales bienes jurídicos. (Polaino, 15).

    Pero esto es una cosa distinta a los antecedentes históricos de quienes han manejado el Derecho penal en todos los tiempos. Su historia, como estudiaremos, está teñida de sangre e injusticia y siempre al servicio de los detentadores del poder en todas las épocas. Por ello, Bodero Cali reseña en su Relatividad y Delito el vasto prontuario criminal del Derecho penal, reveladores de su verdadera función: la protección de los poderosos y el desamparo de los humildes, los vencidos o los caídos en desgracia. Añadiendo el autor ecuatoriano: "Cabe aclarar que no se trata de abuso o mal uso del derecho, sino de su intrínseca naturaleza; la quema de brujas y herejes, las leyes de Nurewmberg o el Apartheid, constituyeron el derecho (lo correcto y justo) vigente, las normas penales a respetar. Por eso Jiménez de Asúa acusó al Derecho penal de estar cubierto de sangre y amadrigar en su recóndito seno mucho sadismo y Zaffaroni lo declaró uno de los más sangrientos de la historia, que probablemente ha costado a la humanidad más vidas que todas las guerras juntas[45].

    El Derecho Penal es una rama del derecho que se caracteriza por ser público, interno, autónomo, científico, sustantivo y personalísimo.

    1. Es público, no por emanar del Estado las normas en donde se establecen los delitos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposición a los órganos estatales, pues todo derecho positivo emerge del Estado y por éste se impone, sino porque al cometerse un delito, la relación se forma entre delincuente y el Estado como soberano y no entre aquel y el particular ofendido. En concreto, puede decirse que el derecho penal es público por normar relaciones entre el poder y el gobernado.

    2. Es interno, porque su ámbito territorial de aplicación se limita a un área específica, que en nuestro caso, (el Ecuador) tiene un ámbito de aplicación en todo el territorio nacional y continental.

    3. Es autónomo, porque posee estructura, sistema y principios particulares sin alejarlo del campo del derecho y sin desconocer las influencias y relaciones con otras ramas del derecho que lo hacen independiente y autónomo en lo orgánico y en lo funcional.

    4. Es científico porque reúne los caracteres de una disciplina científica. Es sustantivo ya que está constituido por normas referentes al delito, a la pena y a las medidas de seguridad lo cual compone la sustancia y materialidad de esta rama jurídica.

    4.- ¿QUÉ ES DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO?

    Según la opinión dominante en la moderna ciencia del Derecho Penal, éste se lo puede entender en dos sentidos distintos: Objetivo y Subjetivo.

    El Derecho Penal Objetivo (ius poenale) es el conjunto de normas penales; en otras palabras, son las leyes penales positivas que imperan o rigen a una sociedad determinada. En cambio el Derecho Penal Subjetivo es el derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar las leyes penales objetivas. Propiamente es el derecho a castigar o ius puniendi.

    El Derecho Penal objetivo conoce y estudia todas las características del hecho punible o delictivo, por lo que esta parte comprende la teoría del delito, y además, como asevera Bustos Ramírez, individualiza al sujeto que lo realizó quien merece por ello una pena y/o una medida de seguridad[46].

    En valoración de Bustos Ramírez, el Derecho penal, desde un punto de vista objetivo, puede ser definido como aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características del hecho delictivo (lo que comprende la teoría del delito) e individualiza al sujeto que lo realizó (a lo que se refiere la teoría del sujeto responsable), imponiéndole por su hecho una pena y/o una medida de seguridad (lo que abarca la teoría de determinación de la pena). Para este autor chileno, el Derecho penal objetivo está constituido por las normas jurídicas referidas al delito, al sujeto responsable de su realización y a las consecuencias del delito, esto es, a las penas y medidas de seguridad; su finalidad es sistemática, y, con la sistematización de las reglas jurídicas se trata de facilitar una interpretación coherente y racional de ella[47].

    En cambio, el Derecho Penal Subjetivo, lo podemos definir, como la potestad penal del Estado, por virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad. Ello es entonces –opina Bustos- expresión del poder único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima. La violencia penal no es sino un aspecto de aquella. Ahora bien, ello de por sí implica un orden jurídico positivo, esto es, que el Estado es una organización surgida de los hombres y para los hombres; por tanto, cuando se plantea el problema del Derecho penal subjetivo, como muy bien recalcan Cobo y Vives, no se trata de situar la discusión en el plano metajurídico o en el del Derecho natural, aunque haya autores que así lo hagan o períodos de la historia en que esto fue preponderante[48].

    Dicho en palabras del tratadista Carlos Fontán Balestra[49] "el Derecho Penal Subjetivo, en su sentido más amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: el ius puniendi. Es facultad, porque el Estado, y sólo él, por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es también deber, tanto porque no se concibe una

    Enjoying the preview?
    Page 1 of 1