Aspectos Legales y Colectivo LGTB I 1.

- INTRODUCCIN Lo que veremos a continuacin supone ver un panorama en que desde el punto de vista jurdico se ha llevado a cabo un cambio radical y constante en los ltimos treinta aos en Espaa, que ha conducido a que en este momento nos encontremos en la ms absoluta vanguardia de la proteccin de derechos y libertades de las personas homosexuales en nuestro pas, yendo incluso por delante de Estados que en su momento fueron ejemplo de la proteccin de los derechos humanos en general. Por otra parte, hemos analizaremos a continuacin ha por parte del mundo asociativo precedente alguno en los pases de tener bien claro que la evolucin legal que comportado una lucha y una reivindicacin constante homosexual, que finalmente ha obtenido un xito sin de nuestro ms inmediato entorno: la Unin Europea.

As, podremos comprobar como no hace muchos aos el hecho de ser homosexual poda suponer que el ser humano se tuviera que ver frente al Estado como un delincuente, una persona peligrosa para la sociedad, o simplemente como alguien que, en el mejor de los casos, requera ser curado o rehabilitado ante la existencia de una caracterstica ms de la persona, cual es su orientacin sexual.

2.- EVOLUCIN HISTRICA La homosexualidad ha sido perseguida directa o indirectamente por los diferentes modelos sociales y polticos que han existido en la Pennsula Ibrica, a lo largo de los siglos. Esta persecucin tuvo su aspecto ms refinado desde el punto de vista legal, durante el rgimen franquista, mediante la aplicacin de normas jurdicas represoras que, si bien como veremos a continuacin, no prevean en principio la represin de la homosexualidad , fueron instrumentos claves en su persecucin.

La visin de respeto que Roma y Grecia mantuvieron hacia el hecho homosexual, se vio claramente trastocada por la inflluncia judeo-cristiana, con la confusin de los conceptos de pecado y delito, junto con las traducciones interesadas de los libros bblicos, como el Levtico. Esto hizo que desde el siglo XIII, los principios filosficos de Santo Toms de Aquino, la homosexualidad se viera incluida en la lista de perversiones sexuales, de modo que este punto de vista permaneci prcticamente hasta el da de hoy en el nuestro entorno. La Inquisicin tuvo un apoyo jurdico y moral para dar cobertura a su actuacin contra los homosexuales (tanto a la Corona de Castilla, como la de Aragn), permitindose acusar a los homosexuales de hereja. Tambin el poder civil condenaba a la hoguera, la castracin o de decapitacin de aquel que fuera homosexual.

Este panorama se vio inalterado hasta la aparicin, en 1822, del primer Cdigo Penal en Espaa, de clara influencia napolenica. El texto eliminaba la criminalizacin de los homosexuales y de las relaciones homosexuales, siempre que estas fueran entre personas adultas y consentidas. Esto, sin embargo, no comportaba la desaparicin de la represin legal de los homosexuales, ya que se abran otros frentes que, como veremos a continuacin, han estado presentes en la legislacin espaola hasta hace pocos aos y que dejaban en manos de los Jueces del aplicacin de normas que resultaban claramente anchas en su aplicacin y que concedan al juzgador un poder elevado, ya que era el Juez que deba considerarse con unos criterios poco claros si exista o no delito, por medio de figuras como el delito de escndalo pblico. El delito de escndalo pblico vena configurado como un delito cometido por aquel que profera una grave ofensa al "pudor o las buenas costumbres". Se dejaba as abierta una peligrosa puerta a la discrecionalidad judicial, ya que en ningn lugar quedaba recogido o definido qu deba entenderse por "pudor" o por "buenas costumbres". Por tal motivo, la posibilidad de que alguien fuera condenado o no por su actividad homosexual, dependa de qu criterio o punto de vista tuviera aquel que deba aplicar la ley, es decir, el Juez, respecto de su grito de moral social o de orden pblico. El delito de escndalo pblico tena una de las redacciones ms peligrosas e inconcretas de las existentes en los cdigos penales del rgimen franquista. Su previsin, como ya se ha expuesto, consideraba que "El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, incurrir en la pena de arresto mayor, multa de 5.000 a 25.000 pesetas e inhabilitacin especial. Si el ofendido fuere menor de veintin aos, se impondr la pena de privacin de libertad en su grado mximo ". Como un claro ejemplo de qu valor tuvo la aplicacin del delito de escndalo pblico, valga citar aqu textualmente el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 1965, que afirmaba, respecto de un caso de escndalo pblico, causado cuando por error, agentes de la polica registraron un domicilio en el que haba una pareja manteniendo relaciones homoexuals: "... Siendo el delito de escndalo pblico la lesin que se infiere a los sentimientos de morigeracin y recato de la sociedad con la ejecucin de actos deshonestos, no es preciso que tales actos tengan lugar en pblico para que el delito se cometa, segn viene declarando esta Sala, bastando nicamente con que se produzca aquel ultraje al pudor social, bien en el momento de la Perpetracions del acto, bien al ser conocido, por ser propiamente un delito de resultado, y producido ste, es indiferente el medio por el cual lleg a l; por eso al declararse probado que los actos de Homosexualismo a que se venan entregando los procesados en determinado domicilio, donde fueron sorprendidos por la Polica, produjeron el consiguiente escndalo al ser conocidos, el delito del art. 431 CP queda debidamente tipificacin, aunque no se diga el medio por el cual lleg a los vecinos el conocimiento de estos hechos, hechos que debieron producir la natural alarma y repulsa colectiva cuando se puso en conocimiento al rgano policial para su persecucin "

Otro mbito en el que la homosexualidad se vio seriamente perseguida fue el mbito militar: en este sentido, cabe decir que la homosexualidad fue considerada delito dentro de las Fuerzas Armadas espaolas, hasta el ao 1985, si bien tambin es cierto que bajo otro concepto jurdico indeterminado, que era la llamada "dignidad militar", el actual Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas mantiene la puerta abierta a que en caso de que se considerara que dos militares (adultos, con consentimiento) pudieran mantener relaciones homosexuales, esto sera motivo de sancin por actuacin contraria a esta dignidad militar en el aludida.

Dentro de la evolucin legal descrita, cabe sealar un breve parntesis, en que la legislacin penal espaola volvi a introducir la homosexualidad dentro del Cdigo Penal. Si bien, como se ha expresado antes, se dio una despenalizacin en 1822, el ao 1928, con la aprobacin del Cdigo penal de la Dictadura militar del General Primo de Rivera, se volvi a considerar que el 'homosexualidad era una circunstancia agravante de la responsabilidad penal, en casos de los llamados delitos contra la honestidad, dejando de serlo en 1932, con la aprobacin del Cdigo penal de la Segunda Repblica. Posteriormente, el cdigo penal aprobado ya en la etapa democrtica, en 1995, llega a considerar la existencia de varios delitos que pretenden la proteccin de las personas homosexuales o de la circunstancia de discriminacin por orientacin sexual de las vctimas , cuando se comete algn delito por esta causa. Pero mientras el Derecho penal se mantuvo al margen del castigo de la homosexualidad o los homosexuales cuando tales, durante la Segunda Repblica espaola se promulg una Ley inicialmente inofensiva para el colectivo homosexual, que posteriormente se volvera nociva. Se trata de la llamada Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933. Esta Ley pretendi ser la base jurdica de la actuacin policial, ante diversas situaciones de orden pblico. En concreto, su objeto inicial era la persecucin se encontr en "vagos" habituales, "rufianes" y proxenetas, los que no justifiquen dinero o efectos, llegando incluso a ser el antecedente de la actual Ley de Extranjera , pues tambin tena como objeto de persecucin a los extranjeros que vulnerasen una orden de expulsin (...) En esta Ley se daban las soluciones a todas estas situaciones y se especificaba cmo deban actuar los diversos poderes pblicos, llegando al confinamiento, el extraamiento, la detencin o la rehabilitacin. Terminada la Guerra Civil y instaurado plenamente el rgimen del General Franco, quedaba claro que la situacin polticosocial haba cambiado notablemente. Por ello, la Ley de Vagos y Maleantes sufri una modificacin mediante la Ley de 15 de julio de 1954, en la que se aadan otras nuevas situaciones a las ya contempladas antes. En concreto, se inclua a los homosexuales en la lista de sujetos peligrosos, antes mencionada. Y especficamente, para lograr su rehabilitacin, se estableci la adopcin de diversas medidas progresivas: a) Internamiento en establecimientos o en centros de trabajo o colonia agrcola, teniendo en cuenta que los homosexuales sometidos a esta

medida de seguridad deberan ser internados en instituciones especiales y, en todo caso, con absoluta separacin de unos y otros; a) Prohibicin de residir en determinado lugar o territorio (...) y c) Sumisin a la vigilancia de los delegados. Con ello se abra as uno de los perodos que se devolva a la prohibicin y la criminalizacin de la homosexualidad y los homosexuales por una va indirecta a la ley penal. Obstaculiza as en una larga etapa de oscuridad y clandestinidad que hizo que en ninguna manera se pudiera hablar de derechos del homosexual, ni reivindicacin de los mismos, hasta principios de los aos setenta. EL PERIODO 1954-1978: Tras la aprobacin de la modificada Ley de Vagos y Maleantes, en agosto de 1954, el panorama legal y relativo a los derechos del homosexual en Espaa se mantuvo sin cambios significativos hasta el fallecimiento del General Franco, en 1975. Tal como se puede comprobar, la tendencia existente en cuanto al homosexual pas para argumentar una voluntad de resocializar -y al mismo tiempo, de curarlo. Paralelamente, la sociedad espaola fue cambiando sorprendentemente lo largo de los casi cuarenta aos de duracin del anterior rgimen. Estos cambios hicieron necesario el perfeccionamiento legislativo en materia de represin social y de concesin de poderes a los cuerpos de seguridad del Estado, teniendo en cuenta adems el clima poltico de contestacin que exista a finales de los aos sesenta y principios de los setenta. Dentro de esta tendencia a proporcionar a los homosexuales "medios de reinsercin", aunque fuera plenamente contra la voluntad y la naturaleza de todos ellos, condujo al rgimen de Franco a sustituir la Ley de Vagos y Maleantes por un moderno texto legal. De esta forma, el 4 de agosto de 1970, fue aprobada la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, dirigida, como la anterior, la prevencin y represin policial de determinadas conductas entendidas como peligrosas y merecedoras de la necesaria tarea rehabilitadora de quienes las protagonizaran. En la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social el objeto de represin no se sita en la homosexualidad en s misma, sino en algo sutilmente diferente: "los que ejerzan actos de homosexualidad". En este sentido, los tribunales concedieron mayor margen a los gays y entendieron que la realizacin de un solo acto de homosexualidad no determinaba el estado de peligrosidad, sino que el elemento determinante se encontraba en la reiteracin y la frecuencia. Las conductas que se entendan perseguibles eran, segn Sentencia de la Sala de Apelacin de Madrid, de 12 de mayo de 1973, "... los ayuntamientos carnales ..., y en general, los tocamientos de toda ndole. .. " El "peligroso social", merecedor de rehabilitacin encontraba como medidas curativas las de internamiento en establecimientos de reeducacin, la prohibicin de residencia en un determinado lugar y la sumisin a la vigilancia de un delegado gubernativo. En tal situacin, las personas a las que se aplicaron las anteriores medidas, fueron privadas de libertad e internada en un centro especfico en la Provincia de Cdiz, si bien en aplicacin de medidas de seguridad y no de penas privativas de

libertad. Por ello, las garantas carcelarias con que cuenta el recluso, no se aplicaron nunca a los internados por estos motivos, de modo que la privacin de sus derechos se hizo an ms cruel. LA CONSTITUCIN DE 29 DE DICIEMBRE DE 1978: LOS HOMOSEXUALES, LOS GRANDES OLVIDADOS UNA VEZ MS La muerte del General Franco llev al sistema poltico espaol ante el planteamiento de emprender una vez por todas en su historia el salto a la modernidad, homologando el sistema jurdico espaol al del resto de Estados de su entorno. As, en abril de 1977, Espaa ratific el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos de Nueva York y, en septiembre de 1979, el Convenio de Roma para la proteccin de los derechos humanos. Entretanto, en diciembre de 1978 fue aprobada la vigente Constitucin. Se trataba de la primera vez que Espaa cont con un reconocimiento general de derechos fundamentales de la persona que pudieran tener alguna virtualidad a la hora de ser tenidos en cuenta por los Tribunales. En el amplio catlogo de derechos humanos reconocidos a los ciudadanos, junto a derechos como la vida fueron catalogados otro no menos importante: la igualdad, el principio de no discriminacin, la intimidad, etc. En definitiva, derechos que encuentran una clara conexin con el trato que-la legislacin y los poderes pblicos haban brindado a la homosexualidad y los homosexuales en Espaa hasta entonces. Hay que lamentar el hecho de que entre la amplia cita de posibles discriminaciones que la persona puede sufrir no se encuentre motivada por su orientacin sexual. Concretamente, el artculo 14 de la Constitucin prohbe la discriminacin por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Es precisamente este ltimo inciso del art. 14 lo que permite dar una clara cobertura a la no discriminacin, por motivo de orientacin sexual, siendo esta mencin la que ha fundamentado las Sentencias no demasiado numerosas que reconocen derechos con algn carcter especial a los homosexuales. Pero si bien la apariencia indica que la legislacin da carta de naturaleza a la homosexual y la homosexualidad misma, slo puede hablarse a lo sumo de tolerancia. con esta realidad y no de respeto social y por lo general por parte de los poderes pblicos. El Decreto-Ley de 11 de enero de 1979 supuso un paso importante, por el que se elimin a los homosexuales del catlogo de la Ley de peligrosidad y Rehabilitacin Social que ya se ha estudiado. Un segundo momento de importancia no llegara hasta el ao 1988, cuando fue abolido el delito de escndalo pblico, siendo sustituido por las nuevas figuras de exhibicionismo y provocacin sexual, que concretaban con mayor perfeccin legislativa la cuestin, evitando con lo anterior margen de aplicacin por los Tribunales. Y puede afirmarse incluso una tercera fase en la lnea de proteccin jurdica, existente desde la entrada en vigor del actual Cdigo penal y otras leves que deberan ser objeto de un estudio diferente: las leyes en materia de pareja de hecho, la reforma del Cdigo Civil en materia de matrimonio, etc. Sin embargo, no hay que olvidar que todos aquellos homosexuales que sufrieron represin con la excusa de ser rehabilitados, curados o "protegidos", no eran

por ello reclusos sometidos a la legislacin penitenciaria. Dicha legislacin concede el preso determinadas ventajas a las que puede acogerse: permisos, reduccin de penas, cmputo del trabajo realizado en prisin para la reduccin de condena, etc. Pues bien: el ao 1976 (el 25 de noviembre y el 31 de julio) se aplicaron indultos y amnistas generales para quienes se encontraban en prisin por la comisin de delitos polticos. Y en este caso, se cometi un claro olvido ms que voluntario: quien cumpla "medidas" por ser homosexual en centros de "rehabilitacin" no pudo beneficiarse de los indultos o amnistas, porque no era un recluso, sino una persona peligrosa que estaba en proceso de "curacin". Incluso en aquellos momentos-que ya casi nadie recuerda-la historia no ha sido nada generosa con los homosexuales y el sistema los mantuvo recluidos hasta enero de 1979, tal como se ha dicho en el prrafo anterior, suponiendo esto una clara privacin de libertad claramente injusta e injustificada.

3.- EL DERECHO PENAL Y LA HOMOSEXUALIDAD El Derecho penal supone dentro del ordenamiento jurdico el lmite mximo con el que el Estado puede reprimir o sancionar determinadas conductas que el ciudadano puede ir adoptando a lo largo de su vida. As, cada situacin social distinta conllevar que el reconocimiento de lo que es o no es motivo de sancin dependa tambin de la consideracin que en cada momento histrico se tenga por parte del Estado del catlogo de acciones que merecen ser sancionadas o, por el contrario, permitidas. En definitiva, cada poca tendr una influencia decisiva en el Derecho penal, a travs de la moral general, los puntos de vista de quienes ostenten el poder, o bien de los aspectos religioso-morales que puedan influir sobre los legisladores, sin olvidar que, desde que se puede hablar de la existencia de un Estado democrtico, los legisladores (es decir, los parlamentarios que representan a los ciudadanos) debern llevar al papel los criterios que quiera defender o apoyar aquella sociedad que representan . Como se ha comentado anteriormente, en momentos anteriores a la actual Constitucin (e incluso en algn momento posterior), el Derecho penal espaol sancionaba con el escndalo pblico aquellas acciones que pudieran incluir elementos de homosexualidad en sus autores. Sin embargo, ya en 1989 fue derogado el delito de escndalo pblico del anterior Cdigo de 1973 y no fue hasta 1995 en que finalmente fue aprobado el actualmente vigente Cdigo penal, mediante la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre. La gran sorpresa que plantea el actual Cdigo se encuentra en que no slo no sanciona al homosexual por serlo, sino que adems, mediante un conjunto concreto de delitos previstos en el Cdigo se protege al homosexual, como ciudadano/a que es, ante cualquier discriminacin que pudiera sufrir al ser vctima de un delito. Veremos a continuacin lo que el Cdigo penal prev al respecto de los diferentes delitos que pueden afectar a las personas homosexuales y, seguidamente, trataremos lo que debe hacerse en caso de que alguno de estos delitos se cometieran: A) Delitos contemplados por el Cdigo penal, relativos a la homosexualidad.

Es necesario establecer una diferenciacin dentro de las previsiones que actualmente contempla el Cdigo, que nos har comentar en primer lugar la posibilidad de encontrarnos con un delito comn cometido por el hecho de que la vctima fuese homosexual y, en segundo lugar, la situacin de determinados delitos previstos por el Cdigo y que se cien claramente a los denominados delitos de odio que claramente afectan tanto al homosexual, como a otros grupos sociales. A) En cuanto a los delitos comunes: con respecto a lo que aqu nos interesa tratar, entenderemos como delitos comunes todos aquellos que, en s mismos, no supongan necesariamente que la vctima deba contar con una orientacin sexual determinada. As, un delito de lesiones, de homicidio, de asesinato, de torturas, de injurias, etc., en s mismos no son necesariamente muestra de homofobia que el Derecho penal tenga que perseguir. Ahora bien: cuando dichos delitos son cometidos porque la vctima es homosexual, transexual, bisexual, o bien por determinados motivos discriminatorios, el delito comn pasar a ser un delito en que concurra la denominada circunstancia agravante de discriminacin, por razn de la orientacin sexual de la vctima. Es decir, que la consecuencia de que dicho delito se haya cometido ser ms grave de lo que sera en el caso de tratarse de un mero homicidio, por lo que el autor del delito vera que la pena que se le impondra sera superior a la prevista inicialmente al delito sin ms. En este sentido, el artculo 22.4 del Cdigo penal establece concretamente que Son circunstancias agravantes: () 4.- Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca. B) Respecto del resto de delitos que el Cdigo penal contempla, como delitos de odio o delitos de discriminacin, debemos advertir que el texto legal lleva a cabo una catalogacin de conductas que son constitutivas de discriminacin de las vctimas, por razn de su orientacin sexual y que se contemplan por primera vez en el Derecho penal espaol y, al mismo tiempo, de un buen nmero de pases de la Unin Europea que no slo no lo previeron en 1995, sino que incluso actualmente tampoco lo tienen recogido en sus legislaciones penales. A fin de sistematizar adecuadamente dichas previsiones legales, se trascriben seguidamente los delitos que se prevn en el cdigo y que afectan a la cuestin: Artculo 314. Los que produzcan una grave discriminacin en el empleo, pblico o privado, contra alguna persona por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, por ostentar la representacin legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, y no restablezcan la situacin de igualdad ante la ley tras requerimiento o sancin administrativa, reparando los daos econmicos que se hayan derivado, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de 12 a 24 meses.

Artculo 510. 1. Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses. 2. Sern castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala. Artculo 511. 1. Incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos el particular encargado de un servicio pblico que deniegue a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala. 2. Las mismas penas sern aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociacin, fundacin, sociedad o corporacin o contra sus miembros por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala. 3. Los funcionarios pblicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artculo, incurrirn en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos. Artculo 512. Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, incurrirn en la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio, por un perodo de uno a cuatro aos. B) Qu se debe hacer al ser vctima y/o conocedor de un delito? La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone una obligacin a todo/a ciudadano/a de denunciar ante la Autoridad competente la comisin de un delito. En este sentido, denunciar no es ms que poner en conocimiento de diferentes rganos que el Estado tiene encargados al efecto de qu ha sucedido, cmo se ha producido, quines han intervenido y qu circunstancias rodearon el hecho. Estas Autoridades del Estado son los Cuerpos policiales, la Fiscala y el Juzgado de Guardia de la localidad en que se produzcan los hechos delictivos. Y es necesario hacer hincapi en que si el hecho delictivo se ha cometido por una razn homfoba o de odio hacia la vctima, esto debe quedar bien claro y reflejado en el escrito de denuncia desde el primer momento, ya

que en caso contrario podramos encontrarnos ante una situacin que pase desapercibida al Juez o a la Autoridad correspondiente. En cuanto a los cuerpos policiales, debemos advertir que cualquier cuerpo policial est capacitado para recoger la denuncia que cualquier persona quiera interponer contra los autores de hechos delictivos, por lo que los Agentes en este caso llevarn a cabo una investigacin de lo ocurrido y darn traslado de la denuncia al Juzgado de Guardia de la localidad, para su posterior investigacin y/o celebracin del correspondiente juicio. Respecto del Ministerio fiscal, debe tenerse en cuenta que la Fiscala no tiene Oficinas abiertas al pblico en todas las localidades, sino nicamente en aqullas en que exista sede de Juzgados de Instruccin. Por tal motivo, ser ms difcil la inmediatez de poder presentar una denuncia ante el Ministerio fiscal, si bien es conveniente recomendar que las denuncias se presenten ante la Fiscala, puesto que existe en la actualidad el proyecto de crear una Fiscala especial en delitos de odio y discriminacin que, por ejemplo, actualmente ya est en pleno funcionamiento en la Provincia de Barcelona. El Ministerio fiscal es por definicin el garante de la legalidad y por lo tanto defender a la vctima de una agresin homfoba, pudiendo ordenar las correspondientes investigaciones a los Cuerpos de polica, formular acusacin y solicitar, si es necesario, una indemnizacin para la vctima. En tercer lugar, la denuncia de un delito se podr tambin presentar ante el Juzgado de guardia de la localidad en que el hecho se hubiera cometido, tal como hemos comentado anteriormente. De hecho, toda denuncia que se haya interpuesto ante la Polica o ante la Fiscala acabar siendo conocida por el Juez de Instruccin de la localidad en que el hecho se cometi, siendo ste el competente para investigar o para juzgar el hecho, segn se trate de un delito o de una falta. Por ltimo, es necesario puntualizar una cuestin: existen determinados delitos y faltas que la ley considera que slo se podrn perseguir si la vctima las denuncia y slo se podr condenar a sus autores si la vctima formula acusacin y solicita una condena al Juez correspondiente. En estos casos, no valdr que la vctima se limite a denunciar ante los Agentes de Polica, ante el Ministerio fiscal o bien ante el Juzgado de guardia, sino que con posterioridad, deber ejercer la acusacin ante el Juzgado, ya que el Fiscal en este caso no lo har. Estos delitos son los delitos contra el honor: injurias y calumnias. Y debemos tener presente que los mismos son desgraciadamente muy habituales hacia las personas homosexuales.

4.- LA REGULACIN HOMOSEXUALIDAD

DEL

DERECHO

DE

EXTRANJERA

LA

Es necesario comenzar diciendo que, por el hecho de ser homosexual, ninguna persona extranjera encontrar ningn tipo de trato preferencial, por el mero hecho de ser homosexual, salvo, como se ver seguidamente, situaciones extraordinarias.

La regulacin de esta materia est servida por dos normas bsicas: la Ley Orgnica 4/2000, reguladora de los derechos y deberes de los ciudadanos extranjeros en Espaa y el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprob el Reglamento de la Ley 4/2000. La actual regulacin parte de la base de que para que toda persona extranjera tenga una estancia legal en Espaa, deber contar con el denominado visado de entrada o de estancia, que no es ms que un permiso para permanecer o para entrar en el territorio espaol. Este visado no se exigir a la persona en determinadas circunstancias que normalmente dependen de acuerdos alcanzados entre el Estado espaol y el pas de origen de la persona o bien determinadas circunstancias excepcionales como por ejemplo que la persona sea nacional de un Estado de la Uni Europea, sea refugiado o asilado, sea parte de la tripulacin de un barco o aeronave, etc. Otra cosa diferente al visado est en el permiso de residencia, que comportar que la persona va a permanecer en Espaa ms de noventa das y hasta un mximo inicial de cinco aos, tras los cuales, si ha ido obteniendo la ampliacin de su permiso, podr obtener el permiso de residencia permanente. La primera solicitud, una vez concedida por el Estado, supondr la obtencin de un permiso de residencia temporal de un ao, que se podr prorrogar hasta cinco, siempre que la persona interesada vaya solicitando la renovacin de dicho permiso. A continuacin, veremos supuestos concretos que se plantean ms habitualmente en las consultas y necesidades de las personas homosexuales con relacin al Derecho de extranjera: MATRIMONIO DEL CIUDADANO/A EXTRANJERO/A: En caso de que la persona extranjera haya contrado matrimonio, seguramente su cnyuge no se encuentre en territorio espaol, sino que posiblemente su intencin sea traer a Espaa a esta persona y a sus hijos si los tuviera, para lo cual deber iniciar un proceso denominado de reagrupacin familiar. En este caso, teniendo en cuenta que slo se admitir la reagrupacin de personas muy especficas (cnyuges, ascendientes, descendientes), se exigir al extranjero residente en Espaa que acredite contar con medios econmicos suficientes para poder mantener a las personas que desea reagrupar, as como una vivienda en que pueda alojar a todas estas personas. MATRIMONIO DE CIUDADANO/A ESPAOL/A O COMUNITARIO/A CON PERSONA EXTRACOMUNITARIA: Desde el ao 2005, las personas homosexuales pueden contraer matrimonio en Espaa. Este derecho se ampla no slo a los espaoles, sino tambin a todas las personas residentes en Espaa y que deseen contraer matrimonio. Por ello, es necesario tener presente que cuando las personas que contraen matrimonio con un extranjero/a extracomunitario/a sean ciudadanos de la Unin Europea o bien espaoles, el matrimonio con un ciudadano extracomunitario provoca que el cnyuge extracomunitario obtenga automticamente su permiso de residencia por haberse casado con una persona comunitaria, siempre que as lo solicite al Estado. Es decir: en este caso no ser necesario acreditar medios econmicos o la existencia de una

vivienda, sino que bastar con demostrar el matrimonio con la correspondiente certificacin. ARRAIGO: El arraigo es un supuesto de concesin de permiso de residencia que supone a la persona extranjera la necesidad de demostrar varias condiciones: la primera, que est viviendo en Espaa desde un perodo anterior a dos aos, que carece de antecedentes penales y que ha mantenido (ilegalmente) una relacin laboral con un empresario que no es inferior a un ao. La segunda posibilidad consistir en demostrar que lleva viviendo en Espaa tres aos o ms, que carece de antecedentes penales y que, o bien cuenta con vnculos familiares con otra persona extranjera que reside legamente en Espaa, o simplemente que cuenta con un certificado de insercin social expedido por un Ayuntamiento, debiendo aportar una oferta de trabajo con una duracin inicial mnima de un ao. ASILO Y REFUGIO POLTICO: Veremos lamentablemente a continuacin el llamado mapa de la homofobia en el mundo. Contemplando este mapa podemos sorprendernos al ver que la situacin que describimos con respecto de Espaa es catalogable como de paraso, al lado de pases en que ser homosexual est todava penalizado con crcel e incluso con pena de muerte. En este sentido, tanto la Ley 4/2000, como su Reglamento, establecen que por razones humanitarias se conceder permiso de residencia a quienes acrediten: 1) Ser vctimas de delitos en que haya existido circunstancia de discriminacin; 2) Haber contrado sobrevenidamente una enfermedad grave, una vez han llegado a Espaa; 3) En el caso de que exista un riesgo para su familia en el pas de origen, en el caso de que retorne al mismo. En estos casos y siempre que se demuestre al Estado espaol la circunstancia concreta a la que se haga referencia, se conceder a la persona extranjera el correspondiente permiso de residencia inicial, por un ao, que como ya hemos visto ser renovable hasta el quinto ao, en que pasar a ser permanente si as se solicita.

5.- EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA HOMOSEXUALIDAD. El Derecho del trabajo no debera comportar poder hablar de un apartado especfico, dedicado a la homosexualidad. No obstante, la persona homosexual puede ser blanco de ataques de carcter homfobo por parte de compaeros de trabajo y tambin por parte del empresario, por lo que el Derecho del trabajo que, por definicin, tiene un carcter protector de la persona trabajadora, ofrece tambin mecanismos de defensa de lo que en definitiva no es ms que los derechos fundamentales del trabajador. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el trabajador homosexual puede verse tambin afectado por el hecho de ser seropositivo del VIH. En tal caso, nos encontramos con una situacin que tambin queda contemplada por la legislacin laboral y por lo tanto supone que la persona podr de igual forma defender sus intereses de los ataques que por razn de ser seropositivo pudiera encontrarse.

El trabajador homosexual, en tanto que ser humano, tiene un derecho fundamental a la dignidad, igualdad y no discriminacin, que vienen recogidos tanto por la Constitucin (arts. 10, 14 y 15), como por la norma bsica del Derecho laboral, el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 4.2. Estos derechos pueden verse vulnerados para el trabajador por parte de sus compaeros de trabajo, como tambin por parte de la empresa. En ambos casos, podremos estar haciendo mencin al llamado mobbing laboral, que tendr como mecanismo de defensa el llevar ante los Tribunales la cuestin, o bien ante la Inspeccin de Trabajo. En el primer caso, el trabajador podr obtener no slo el cese de la actividad que le est perjudicando sus derechos, sino tambin obtener una indemnizacin por los perjuicios ocasionados por parte de quienes hubiesen tenido actitudes discriminatorias. En el segundo caso, la Inspeccin de Trabajo podr aplicar la Ley reguladora de las Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que comportar la aplicacin de sanciones a la empresa ante vulneraciones de derechos del trabajador. Igualmente, deberemos tener en cuenta que el trabajador tendr siempre derecho a resolver su contrato de trabajo: es decir, no se tratar de que sea despedido, sino de que l mismo y por iniciativa propia pida ante los Tribunales que se declare resuelto su contrato de trabajo y por tanto deba ser indemnizado con una cantidad econmica que ser la misma que se aplica ante los supuestos de despidos improcedentes. Por otra parte, podremos encontrarnos con empresas que decidan despedir al trabajador, basndose en las denominadas causas objetivas, como podra ser un bajo rendimiento, despidos por crisis econmica de la empresa o por fuerza mayor. En todos estos casos, la causa del despido deber ser debidamente acreditada por la empresa, pero en algunas ocasiones, la causa no est enmarcada realmente en ninguno de estos supuestos, sino que se encuadra en el hecho de que el trabajador es homosexual o tambin, a veces, adems de homosexual, es seropositivo de VIH. En todos esos casos, debe tenerse presente que el trabajador vera vulnerados sus derechos fundamentales ms bsicos: los derechos a la igualdad, no discriminacin, etc. Y en estos supuestos, no hablaremos de despidos denominados improcedentes, sino que haremos referencia a despidos nulos, ante la vulneracin directa de derechos fundamentales de la persona. El resultado ante un caso u otro es radicalmente diferente: ante un despido improcedente, el trabajador tendr derecho a ser readmitido o bien indemnizado y no readmitido, a eleccin del empresario; en el segundo, el empresario tan slo podr readmitir al trabajador, puesto que el despido, al ser nulo, se considerar que no ha existido. Por ltimo y en relacin a la eventualidad de que un trabajador seropositivo vea mermada su capacidad laboral, como consecuencia de la necesidad de seguir tratamientos mdicos, someterse a pruebas concretas, etc., debe recordarse que el empresario tiene una obligacin de facilitar al trabajador un puesto de trabajo acorde a sus circunstancias, tal como as le obliga el art. 25.2 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo, en cuanto a la posibilidad de que a travs de exmenes mdicos peridicos pudiera someterse al trabajador a pruebas tendentes a averiguar si es o no portador de anticuerpos de VIH, debe advertirse que en este caso el trabajador es titular de

otros dos derechos fundamentales que impediran que la empresa le sometiera a tales exmenes mdicos: el derecho a la intimidad y el derecho a la integridad fsica y moral, de forma que slo el consentimiento de la persona trabajadora podr hacer posible que desde la empresa se le puedan efectuar anlisis que pudieran determinar su situacin de seropositivo. Lo contrario, adems de constituir una prueba ilcita, supondra tambin la comisin de un delito contra la integridad moral de la persona trabajadora.

Aspectos Legales y Colectivo LGTB II

1. PAREJAS DE HECHO.

El 23 de octubre de 1998 el Parlamento Cataln aprob la LLei 10/1998 dUnions Estables de Parella, una ley pionera dentro del marco legislativo cataln tanto respecto al reconocimiento de la afectividad entre personas del mismo sexo, como a las consecuencias jurdicas que de ella hace que se deriven. Hasta entonces ninguna otra normativa catalana haba dado cabida a la posibilidad de regular efectos jurdicos derivados de la unin afectiva estable de una pareja homosexual.

Poco a poco diferentes Comunidades Autnomas haban ido recogiendo la posibilidad (en el marco de sus respectivos mbitos territoriales y con diferente alcance en cada uno de ellos en funcin del color poltico predominante en cada asamblea legislativa y en cada gobierno comunitario), de regular las parejas de hecho. De esta manera, aparte de Catalua, recogieron esta posibilidad tambin Navarra, Pas Vasco, Aragn, Principado de Asturias, Comunidad Valenciana, Baleares, Madrid, Andaluca, Canarias y Extremadura. En cuestin de pocos aos, prcticamente todas las Comunidades Autnomas redactaron y aprobaron sus respectivos textos legales.

Evidentemente una nota igualaba todas estas normativas, que era la imposibilidad de las mismas de incidir en materias que no tuvieran transferidas las respectivas Autonomas, tales como determinadas prestaciones sociales y laborales, pensiones, etc., cuya regulacin dependa del Estado central. De esta manera, respecto a las materias en las que tenan competencia, cada Comunidad Autnoma decidi regular todo o parte de ellas, mientras que haba determinadas materias en las que su regulacin no poda incidir simplemente por el hecho de que no tenan transferidas las competencias para ello desde el Estado.

La aparicin de normativas que empezaban a recoger el reconocimiento de derechos a las uniones afectivas entre ciudadanos del mismo sexo tena su origen en la Resolucin del Parlamento Europeo de 08 de febrero de 1994, por la que se solicitaba a los estados miembros de la Unin que se legislara sin generar discriminacin alguna para los ciudadanos de los respectivos pases por causa de su orientacin sexual.

Los colectivos de defensa de los derechos de gays y lesbianas celebraron en aquel momento el gran paso adelante que esta nueva ley implicaba en cuanto al reconocimiento por primera vez en la historia de la legislacin catalana, (permitido por la normativa estatal), de la existencia de parejas homosexuales y la regulacin de los derechos y obligaciones derivados de stas. No obstante, se ha de dejar claro que el alcance de esta normativa era exiguo, regulando bsicamente las relaciones entre los integrantes de la misma, es decir su rgimen de derechos y obligaciones, pero que escasamente recoga algunos efectos frente a terceros, como en materia hereditaria, preferencia en la designacin de tutor de uno de los miembros de la pareja por parte del otro, algunos derechos y permisos en la funcin pblica catalana, etc A pesar de ello no hay que dejar de ver que el peso de la formacin histrica del legislador influy decisivamente en el hecho de que el Parlament de Catalunya dej muy claro en esta ley que la pareja de hecho, NO es familia, aunque en la prctica funcione como tal. De hecho la regula en una ley aparte, fuera del Codi de Familia.

Pero sin duda, el mayor alcance de esta ley, no fue en s mismo su propio contenido, sino el erigirse en simiente de la consciencia del legislador de la necesidad de una posterior evolucin que alcanza hoy da, y ya con mbito nacional, el derecho al matrimonio y a la adopcin por parte de parejas homosexuales, y convirtindonos en la actualidad en un pas pionero y con diferencia el ms avanzado a nivel legislativo en esta materia. Debemos ser conscientes de lo que estos derechos legales reconocidos expresamente al colectivo homosexual implican en cuanto al nivel de evolucin de Espaa respecto al resto de pases, en muchos de los cuales an se persigue y se penaliza la homosexualidad, llegando hasta a mantenerse la pena de muerte en algunos de ellos.

La ley de parejas de hecho contina vigente en la actualidad ya que la aprobacin del matrimonio entre homosexuales no ha implicado su derogacin, sino que se ha mantenido su existencia como una va alternativa de regulacin de la pareja. Aspecto diferente es el mayor o menor sentido que pueda revestir su aplicacin cuando la actual legislacin permite acceder al matrimonio, institucin que otorga la totalidad de derechos y obligaciones que se derivan de la misma para los ciudadanos heterosexuales y que, implica un grado de alcance de nivel de derechos idntico al del resto de ciudadanos, desterrando definitivamente la consideracin que hasta entonces, el homosexual mantena de ciudadano de segunda a la hora del reconocimiento legal e institucional, y con ello social, de sus derechos. En este ltimo mbito, el social, es an una realidad que an queda un largo trayecto por recorrer hasta eliminar la animadversin y la hostilidad histricas por parte de algunos sectores sociales.

Requisitos:

Para el caso de que una pareja quisiera utilizar esta ley para que fuese reconocida su existencia a nivel legal no basta, a pesar de que est muy extendida la idea, con constar registrado en determinados registros de parejas de hecho que existen en algunos municipios. En Catalua es imprescindible que acudan a un Notario a otorgar lo que se denomina un Acta de Unin estable. Para ello no es necesario ms que la documentacin que identifica a ambos miembros, que al menos un de ellos tenga vecindad civil catalana, que sean mayores de edad, no tengan grado de parentesco entre ellos y no estn unidos por ningn otro vnculo anterior (matrimonio u otra pareja de hecho) a otra persona.

No es necesario acreditar ningn tiempo mnimo de convivencia, como s ocurre con las parejas de hecho heterosexuales, a las que se les exigen dos aos de convivencia o la existencia de descendientes de la pareja.

Tampoco resulta imprescindible aportar un certificado de empadronamiento y bastarn las manifestaciones de los comparecientes conforme integran una unin estable de convivencia, la direccin del domicilio en el que conviven en ese momento y la fecha en la que se inici la convivencia, si bien el acta surtir efectos nicamente desde el momento en que se firma, con independencia de la fecha de inicio de la convivencia que se manifieste.

Cese de la convivencia:

En caso de ruptura de la pareja bastar con que cada uno por separado (o conjuntamente) levante acta notarial nuevamente en el que deja sin efecto el fin de la unin de pareja, sin necesidad de tener que aludir a los motivos que provocan el cese de la unin.

Se regula tambin la posibilidad de que el miembro de la pareja que pudiera resultar perjudicado econmicamente como consecuencia de la ruptura, pueda solicitar determinadas pensiones, dentro de unos plazos, y por un tiempo determinado, todo lo

cual, en caso de desacuerdo, deber ser decidido por un juez a travs del correspondiente procedimiento judicial.

Rgimen de Derechos y Obligaciones:

Actualmente la ley otorga los mismos derechos que en el momento en que fue promulgada y aprobada, pudiendo diferenciar entre, los efectos de la declaracin de pareja entre los propios integrantes de la misma y los efectos que sta genera respecto a terceros:

A) Entre los integrantes:

- Cada uno de los miembros contribuir al mantenimiento de la economa comn de forma proporcional a sus ingresos o con su dedicacin al hogar comn. Estos gastos son los de alimentacin, conservacin y mejora del domicilio comn y gastos mdicos y sanitarios.

- Cada uno de los miembros administrar sus respectivos bienes y ser propietario nico de aqullos.

- Los miembros de la pareja tienen la obligacin de soportar los gastos ocasionados por el mantenimiento de su pareja, cuando esta no cuente con los recursos suficientes para poder mantenerse a s mismo.

- La vivienda que constituya su domicilio comn no podr ser vendida, hipotecada, ni alquilada. No se podr llevar a cabo actuacin jurdica alguna sobre ella sin el consentimiento del otro miembro de la pareja, so pena de que pudiera ser declarada la nulidad del negocio jurdico que se hubiera llevado a cabo sobre la misma, y todo ello con independencia de que la titularidad de la vivienda corresponda exclusivamente a uno de los miembros integrantes.

B) Respecto a terceros:

En caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, el miembro que sobreviva puede ser considerado legitimario (heredero legalmente forzoso) en la herencia, ya sea slo o concurriendo con otros herederos y siempre que lo reclame en el plazo de un ao desde el fallecimiento y quede en situacin de precariedad econmica. En este ltimo aspecto la ley es muy ambigua y en ltimo trmino deber ser un juez quien determine en qu punto se concurre como legitimario o no, en caso de fallecimiento del conviviente. En su calidad de pareja del difunto legalizada debidamente, el coeficiente multiplicador que se le aplica a la hora de calcular el importe de los impuestos a abonar a Hacienda por ser herederos, es el mismo que si hubieran contrado matrimonio. Siempre respecto a la vivienda que ocupaba la pareja antes del fallecimiento de uno de sus integrantes, el superviviente tiene derecho a quedarse con el ajuar domstico cuando ste no consista en obras de arte ni piezas de gran valor. Igualmente tiene derecho a permanecer viviendo en la vivienda comn durante un ao salvo si formalizara una nueva unin en ese tiempo. Derechos sobre la vivienda si sta es de arrendamiento puesto que el miembro de la pareja que no es titular arrendatario del contrato puede subrogarse en la situacin jurdica que tena el arrendatario titular si ste, por cualquier motivo, desiste del contrato, o bien, fallece. En tal caso, el otro miembro de la pareja que ejerza este derecho pasar a ser considerado el nuevo inquilino, exactamente con los mismos derechos y obligaciones que vena manteniendo el anterior y permaneciendo en vigor el contrato respecto a l en los mismos trminos en que se encontraba respecto al arrendatario titular que desisti o falleci. Todo esto es as por la regulacin que, teniendo ya en mente la recomendacin del Parlamento Europeo de ese mismo ao, formul la primera ley de mbito estatal que recoga una medida expresamente protectora de los derechos de las parejas homosexuales, que es la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. El punto clave de esta ley es que no limita estos derechos a los cnyuges, como haca la regulacin anterior, sino que la extiende a favor de la persona que hubiera convivido con el arrendatario de forma permanente en anloga relacin de afectividad a la del cnyuge, y con independencia de su orientacin sexual, durante al menos, los dos aos anteriores al desistimiento o la muerte del titular. Por tanto, la L.A.U., (de mbito estatal), cre un concepto jurdico nuevo: el conviviente, que abri la puerta a equiparar a las parejas de hecho en situaciones que antes exigan un vnculo matrimonial, y que fue presagio e inspiracin en la forma de redactar al definicin de la convivencia, respecto a las posteriores legislaciones que fueron apareciendo y equiparando derechos. Derecho a determinados permisos en el trabajo, dentro de la funcin pblica y en aquellos convenios colectivos que as especficamente los recojan, para cuidar de la pareja enferma. Derecho de tutela. En caso de que uno de los miembros de la pareja sea incapacitado judicialmente su pareja es la persona que legalmente ser designada en primer lugar como tutor legal del incapaz.

Regulacin de las relaciones econmicas:

La pareja puede utilizar tambin el acta en el que se constituya como tal para regular las relaciones econmicas que se deriven entres sus miembros como consecuencia de la propia constitucin de la misma, as como los posibles acuerdos para el caso de que se produzca una ruptura.

Sucesin testamentaria:

Muchos de los problemas que pueden plantearse en una sucesin intestada se evitaran simplemente con la existencia de un testamento donde se dejara claro cul es la voluntad del difunto respecto a la participacin de su pareja en sus bienes y patrimonio.

Extranjera:

Constituirse como pareja de hecho no otorga per se ningn tipo de derecho en materia de extranjera, si bien, siempre es un elemento ms a aadir a cualquier solicitud que se presente al respecto por la demostracin de vinculacin con el pas que implica, pero nada ms.

2.- MATRIMONIO

Esta es la principal modificacin en la materia que ha operado en la legislacin desde que se imparten estos cursos y desde que existe el marco legal espaol. Hace unos pocos aos, cada vez que alguien preguntaba si era posible contraer matrimonio, era una de las cuestiones en que siempre se dejaba claro que, dijera lo que dijera que haba visto o le haban explicado quien nos lo preguntara, la respuesta clara, firme y contundente era NO, siempre NO. Por suerte las cosas han cambiado.

La Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modific el Cdigo Civil espaol en materia del derecho a contraer matrimonio representa el paso definitivo en la equiparacin de derechos y obligaciones de homosexuales y heterosexuales ante la ley. El prembulo de la Ley considera un deber del legislador adaptar las instituciones legales y su regulacin a los nuevos tiempos y, en tal sentido, advierte que la sociedad

espaola actual en su conjunto ya ha superado el modelo esttico de matrimonio, que obligatoriamente deba generarse entre personas de diferente sexo debido al modelo social e histrico que haba sido predominante en la poca en que el Cdigo Civil (no olvidemos que data de 1889) fue promulgado.

La actualidad social espaola es mucho ms rica y plural y la libertad generada a los ciudadanos con el rgimen democrtico y de libertades en que se desarrolla el mundo actual en Espaa, ha permitido que muchos de quienes vivan en sus propias crceles, oprimiendo unos sentimientos y una orientacin sexual diferente, puedan desarrollarlos ahora sin tapujos ni complejos, configurando una parte esencial del desarrollo de su personalidad. En tal sentido se entiende que la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo, basada en la afectividad, ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones.

Resulta imprescindible en este momento recordar la ya mencionada recomendacin del Parlamento Europeo en la que, expresamente, se solicitaba a la Comisin Europea que presentara una propuesta de recomendacin a los pases miembros con el fin de poner fin en sus respectivas legislaciones a la prohibicin de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio.

La mayora de las Cortes, en aquel momento, consideraron que hacer efectivos los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin a la libertad y a la igualdad de todos los ciudadanos conllevaba inexorablemente abrir la institucin del matrimonio a que ste pudiera ser celebrado entre personas del mismo o de distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composicin. En su consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuracin objetiva de la institucin, sern nicos en todos los mbitos, con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales, como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopcin.

De esta forma se modific toda la legislacin relacionada con el matrimonio y todas las referencias al marido y/o la mujer fueron sustituidas por menciones a los cnyuges o los consortes.

El matrimonio produce los mismos efectos aunque uno de los consortes sea extranjero. Es ms, las parejas extranjeras, podrn contraer matrimonio en Espaa,

pero el matrimonio slo surtir efectos aqu, nunca en el pas de origen si ese pas no reconoce los matrimonios homosexuales. (Cada pas es soberano en su legislacin)

3.- ADOPCIN.

Como ya hemos manifestado en el desarrollo del punto anterior, la propia ley de modificacin del matrimonio que se promulg para equiparar a homosexuales y heterosexuales en derechos y obligaciones, incorpora de forma expresa la posibilidad de que una pareja de hombres o de mujeres pueda ser parte en un proceso de adopcin. Es uno de los mayores avances en este campo y muy pocos otros pases admiten esta posibilidad.

Actualmente, este proceso permitido por tanto por igual a parejas homosexuales y heterosexuales, consiste en un procedimiento administrativo y jurdico por el cual una persona queda vinculada a otra por lazos de parentesco paternofilial. Es un proceso en el que no hay marcha atrs, como podra ocurrir en una acogida, en la que el menor acogido (aunque podra darse una situacin en que tanto adoptado como adoptante fueran mayores de edad) sigue manteniendo los vnculos con su familia originaria. En este proceso, se genera una relacin familiar que rompe los vnculos con la familia biolgica del adoptado.

El adoptante puede ser una persona individual o bien una pareja, ya sea matrimonio o pareja de hecho estable.

Se pueden adoptar los hijos (biolgicos o ya adoptados con anterioridad) del otro miembro de la pareja, siempre que stos hayan perdido a su progenitor, o no se le conozca. En estos casos el nico requisito exigible legalmente es que el adoptante sea mayor de 25 aos. No obstante, y tratndose de un proceso que pasa por una fase judicial, hay que tener en cuenta que para obtener el visto bueno judicial, en muchas ocasiones resulta recomendable no tener antecedentes penales y adems poder acreditar que se encuentra en un estado de salud que le permite atender las necesidades del adoptado.

El otro supuesto es el de proceder a la adopcin directamente, ya sea a ttulo individual o por ambos miembros de la pareja, mediante la intervencin de las entidades colaboradoras, que tras diferentes entrevistas con los adoptantes, son las

capacitadas para emitir el certificado de idoneidad para que se adjunte como parte del expediente administrativo, al necesario expediente judicial que se llevar a trmino, la mayora de las veces, en el pas de origen del menor a adoptar.

La forma de determinar la idoneidad de la persona o pareja candidata a la obtencin del certificado, no est determinada jurdicamente con exactitud, lo cual puede dar lugar a actuaciones diferentes y a la aplicacin de criterios ms o menos estrictos segn la ideologa inspiradora de la entidad colaboradora a la que se dirija el candidato o candidatos. Se tienen en cuenta a tal efecto, la estabilidad emocional del /los candidatos, su estabilidad econmica, su capacidad fsica, la disposicin de un espacio conveniente y confortable en el que sera el futuro hogar del adoptado, el hecho de no tener antecedentes penales, etc Es todo un conjunto de elementos que valoran las entidades para considerar que el o los candidatos son idneos para llevar adelante con xito la educacin de un menor si se le concede la adopcin.

Si el certificado es denegado, siempre puede ser objeto del correspondiente recurso ante la Administracin.

Si es concedido el proceso contina intentando adoptar en Espaa, aspecto muy complejo dado el escaso nmero de menores adoptables en nuestro pas bajo la tutela de la Administracin, lo cual lo ralentiza enormemente. Cuando por fin haya un menor que pueda resultar candidato a ser adoptado por quien obtuvo el certificado de idoneidad, entonces se debe llevar a trmino el correspondiente juicio, con abogado y procurador, y en el que se dar audiencia obligatoriamente al menor, si tiene es mayor de 12 aos.

La alternativa es buscar a travs de la va de la adopcin internacional, si bien esta posibilidad, en la prctica, le est vetada a las parejas homosexuales ya que se plantean problemas por el conflicto de leyes entre Espaa y los pases de los que normalmente son originarios los menores, ya que en ningn pas est permitida la adopcin por parte de una pareja integrada por miembros del mismo sexo, con lo que, sin en el proceso administrativo has adjuntado certificado de matrimonio, ello constara en el certificado que te expide la entidad colaboradora, denominado de idoneidad para adoptar, y entonces, el pas de origen del menor denegar la adopcin.

En cualquier caso, si el proceso de adopcin finaliza con xito, sta deber ser inscrita en el Registro Civil, ya sea en el que conste el nacimiento del menor si ste es espaol, o en el que corresponda al Consulado de Espaa en el pas de origen del menor, y de all al Registro Civil Central en Madrid.

La gestacin de sustitucin (los conocidos como vientres de alquiler) no son aceptados por la legislacin espaola. La Ley 14/2006 sobre tcnicas de reproduccin asistida prohbe expresamente esta posibilidad, tanto mediando precio como sin l, y entiende que la madre biolgica del nacido en tal situacin ser considerada como tal con independencia de los acuerdos verbales o escritos a los que haya llegado con terceros respecto al recin nacido. No obstante, especial mencin merece aqu la reciente Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de fecha 1802-2009 por la cual una pareja gay espaola ha obtenido el permiso para inscribir la filiacin de sus hijos nacidos por gestacin por sustitucin en California en el Registro Civil Consular de Espaa, al tratarse de la inscripcin de una certificacin de nacimiento extranjera que, de acuerdo con la Direccin General rene todos los requisitos de validez y eficacia necesarios para poder ser inscrita y por tanto, as lo ordena, sin entrar a valorar que la autoridad californiana ordenante de la expedicin de la certificacin deba aplicar legislacin espaola ni idnticos criterios que la espaola, y entrando slo a valorar los elementos que dan vigencia al certificado.

4.- LEY DE IDENTIDAD DE GNERO

El 15 de marzo de 2007, la aprobacin de la Ley 3/2007, conocida como la ley de identidad de gnero, supuso un nuevo paso adelante en la colocacin de la legislacin espaola a la vanguardia de las normativas mundiales ms evolucionadas en materia de defensa de los derechos del colectivo LGBT.

El objetivo que persegua la ley era regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de la inscripcin relativa al sexo de una persona en el Registro Civil cuando dicha inscripcin no se corresponde con su verdadera identidad de gnero, agilizando el proceso que pasa a ser puramente administrativo, y evitando el trasiego judicial necesario con anterioridad y, sobre todo, eludiendo la necesidad que se vena exigiendo hasta aquel momento, de haber pasado por una intervencin quirrgica de reasignacin de sexo.

Dentro del proceso del cambio de la inscripcin de sexo, se incluye, la modificacin del cambio de nombre propio cuando ste no se corresponde con el sexo con el que la persona solicitante fue inscrita inicialmente, salvo para aquellos nombres que, por revestir cierta ambigedad y poder designar a ambos sexos, (tales como

Reyes, Amor, Andrea, Trinidad, Mar, etc) no sera necesario proceder a su modificacin salvo que la persona expresamente as lo desee.

De esta manera, quienes lo soliciten consiguen modificar su nombre y sexo en el D.N.I., en el Pasaporte (conservando los mismos nmeros que los anteriores y con carcter gratuito) , y en cualquier otra documentacin, y ahora, ya, como hemos dicho antes, sin necesidad de proceso judicial, y sin necesidad de operacin genital. El proceso pasa a ser mucho ms gil y rpido y se reconoce la reasignacin de sexo nicamente como el hecho culminante del proceso y no como el hecho constitutivo del mismo.

Se permite asimismo solicitar lo que se llama el traslado total del folio registral, esto es, una nueva hoja de la partida de nacimiento que haga constar el nombre y sexo ya corregidos, archivndose la hoja original que contiene el nombre y el sexo que fueron inscritos en el momento del nacimiento.

La solicitud se presentar ante el Registro Civil del domicilio del solicitante, que es el encargado de resolver el expediente, adjuntando informe mdico o psiclogo clnico, emitido por titulaciones reconocidas en Espaa, de que el solicitante ha sido diagnosticado de disforia de gnero, y que debe hacer referencia: 1.) A la existencia de disonancia entre el sexo morfolgico o gnero fisiolgico inicialmente inscrito y la identidad de gnero sentida por el solicitante o sexo psicosocial, as como la estabilidad y persistencia de esta disonancia. 2.) A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de esa disonancia. 3.) El informe debe recoger adems que la persona solicitante ha sido tratada durante al menos dos aos para acomodar sus caractersticas fsicas a las correspondientes al sexo reclamado. No ser necesario para la concesin de la rectificacin que el tratamiento mdico haya incluido ciruga de reasignacin sexual.

Las personas que no puedan someterse a estos tratamientos mdicos por razones de edad o salud (slo en estos casos), debern aportar un certificado mdico que acredite este hecho. Esto es, si alguien no puede seguir tratamientos hormonales

y/o quirrgicos por razones de salud o edad, deber aportar un informe mdico que lo acredite, adems del informe de disforia de gnero.

Se trata este de un punto muy criticado actualmente por el colectivo de transexuales porque les estigmatiza como enfermos. Entienden que la ley plasma sobre el papel su condicin como un trastorno, no un derecho, que tienen que reconocerse como disfricos de gnero para poder acceder a los derechos que les deberan corresponder sin necesidad de tener que aceptar que son enfermos.

La persona que, mediante informe de mdico colegiado o certificado del mdico del Registro Civil, acredite haber sido sometida a ciruga de reasignacin sexual con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, quedar exonerada de acreditar los restantes requisitos.

Una vez concedida la rectificacin del sexo de la persona el Registro Civil no podr dar publicidad a esta informacin sin una autorizacin especial.

Problema en extranjera: los inmigrantes no tienen acceso a los beneficios de la ley porque esta establece que se aplica a personas de nacionalidad espaola. Los colectivos reclaman que son muchas las personas emigrantes que huyen de sus pases por cuestiones de acoso o amenazas de muerte por su condicin de transexual, y cuando estn aqu insertadas y con permiso de residencia, la ley no les permite que puedan cambiar su nombre. Otra de las situaciones generadas a raz del reconocimiento del derecho y que constituyen un derecho reivindicado por los colectivos de transexuales es que sea la sanidad pblica la que cubra la atencin sanitaria de la transexualidad. Diferentes Comunidades Autnomas han lanzado polticas de cobertura de determinados estados, pero falta una normativa a nivel nacional que cubra en su integridad el proceso completo y a nivel nacional. Tema de competencias en salud entre el Estado central y las autonomas. Por supuesto, la reivindicacin principal que se mantiene hoy da es erradicar la discriminacin social y laboral hacia las personas transexuales, que se manifiesta en conductas que siguen dndose en el seno de la sociedad. Hay que erradicar la transfobia, los prejuicios, la discriminacin, el odio hacia las personas transexuales que genera agresiones, violencia y muchas personas con miedo y dificultades para trabajar.