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REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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DERECHO Y SOCIEDAD POLTICIA

Autor: CARLOS ALBERTO CRDENAS SIERRA

Abogado especializado en Derecho Pblico, Magster en Filosofa y Coordinador del Grupo Raimundo de Peafort reconocido por COLCIENCIAS (2004).Docente Universidad Santo Toms BogotColombia
FECHA DE RECEPCIN: 2 DE MAYO DE 2006 FECHA DE APROBACIN: 18 DE MAYO DE 2006

Resumen

Las instituciones jurdicas POLTICO-ECONMICAS, las cuales, como aspectos del poder social vinculante, determinan la forma orgnica de la sociedad poltica, que en nuestro caso se denomina Estado Social de Derecho.

La sociedad poltica (SP) es la sociedad humana vista desde la perspectiva de la distribucin del poder regulador de su organizacin. Hay "sociedad poltica", al menos rudimentaria, all donde existe un grupo humano organizado,
Artculo producto de la investigacin del proyecto denominado filosofa del derecho tomista y filosofa del derecho contempornea Abogado especializado en Derecho Pblico, Magster en Filosofa y Coordinador del Grupo Raimundo de Peafort reconocido por COLCIENCIAS (2004).

2 con funciones externas discernibles, con relaciones de subordinacin e interdependencia verificables. Sin embargo, el poder y su organizacin no se confunden con la sociedad como tal: aquellos son rganos de sta, y pueden llegar a colisionar con sus intereses. En sentido diacrnico, la SP evoluciona segn la forma de poder as: SP de poder difuso, SP de poder individualizado, SP de poder institucionalizado y SP de poder global.

Palabras clave

Estado, Sociedad Poltica, derecho, evolucin jurdica, Sociedad Poltica de poder difuso, individualizado e institucionalizado, Derecho Internacional, Institucin.

Abstract

The political-economical legal institutions, which, as aspects of the social entailing power, determine the organic form of the politic society, that in our case is denominated Social Estate of Right.

The Politic Society is the human society seen from the perspective of the distribution of the regulating power of their organization. There is a politic society at least rudimentary, where it exists an ordinary human group, with verifiable discernible external functions, subordinate relationships and independence.

3 Nevertheless, the power and its organization do not confuse with the society itself: those are organs of it, and they can collide with their interests. In a different time, the politic society evolves according to the form of power, as follows: Politic society of diffuse power, politic society of individual power, politic society of

institutionalized power and politic society of global power.

Key Words:

Estate, Politic Society, Law, Juridical Evolution, Politic Society of Diffuse, Individual and Institutionalized Power, International Law, Institution.

INTRODUCCIN

En el mundo actual, junto al Estado existen otras entidades supremas distintas de l creadoras de rdenes jurdicos perfectos. Y si nos referimos al pasado, parece que hay que discutirle an ms ese monopolio. Sobre todo por una razn muy sencilla; tcnicamente no se llama Estado a todo fenmeno de poder poltico, sino a esa forma particular de poder que surge hacia el siglo XVI, cuando el poder es disociado de los hombres que lo ejercen y es transferido a una entidad impersonal o institucin. Si, pues, el Estado es un fenmeno tardo, de poco ms de cuatrocientos aos, mal puede atribursele la exclusividad del orden jurdico en la historia de occidente y menos en la historia de otras civilizaciones.

4 Esto ltimo es posible slo si manejamos el trmino Estado en el sentido de los textos marxistas. Segn el marxismo, el Estado apareci, y con l el Derecho, como producto de la disgregacin de la comunidad primitiva, del surgimiento de la propiedad privada y de la divisin de la sociedad en clases.

En este caso, el Estado vendra produciendo el Derecho desde tiempos muy remotos. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la palabra Estado aqu ya no tiene el significado preciso de especie moderna de poder poltico caracterizada por la institucionalizacin del mismo.

Estado, en este contexto significa todo fenmeno social en que sea posible la distincin entre gobernantes y gobernados, entre un grupo dominante y hombres dominados. En ltimas, Estado es cualquier forma histrica de poder poltico. Estado es el gnero, no una especie o forma de poder.

Si tomamos la palabra Estado como sinnimo de "sociedad poltica", ciertamente resulta difcil separar el derecho de sus mltiples formas. El orden jurdico histricamente, siempre ha tenido estrechas relaciones de dependencia con respecto a las "sociedades polticas". Pero dependencia no significa monopolio o exclusividad, y menos cuando el absolutismo y monolitismo de la forma moderna no ha sido la caracterstica de la mayor parte de formas de "sociedad poltica" del pasado. Y en muchas de las formas de mayor monolitismo, coexistieron varios Derechos y la variante ms influyente fue con frecuencia de origen ultrapoltico. En el seno de las "sociedades polticas" caracterizadas por la descentralizacin y

5 dispersin del poder, fueron posibles diversos y an opuestos cuerpos jurdicos.

"Entre la sociedad poltica y el Derecho -escribe Madeleine Grawitz-, las relaciones son estrechas. El Derecho es inseparable de la existencia social del hombre.

Seala el paso de las sociedades animales a las sociedades humanas. El derecho se elabora en el seno de la sociedad poltica. El la define y la ordena. Pero la sociedad poltica no se confunde con el derecho Esta no es un puro orden jurdico. Se puede comprobar la existencia de reglas de derecho, independientes de una sociedad poltica determinada (GRAWITZ. Madeleine. Mtodo de las ciencias sociales. Ed. Dalloz. 1970. Pg 141)

Que las precisiones anteriores no nos engaen: no pretendemos separar el derecho de la "sociedad poltica "Aunque el concepto de derecho no reclama un necesario origen poltico; aunque tericamente sea cierto que, que derecho es creado forzosamente por ella; aun cuando si toda "sociedad poltica" crea

derecho, no todo derecho es creado por ella: a un cuando podamos dar muchos ejemplos de rdenes jurdicos morales o religiosos o de cualquier otro tipo, al margen de las "sociedades polticas" histricas, no obstante hemos de admitir que no comprenderamos el fenmeno jurdico si hacemos caso omiso de sus relaciones con el poder poltico, su matriz histrica ms importante.

El tema de este captulo es la progresiva diferenciacin del Derecho en el seno de la "sociedad poltica". O mejor: la evolucin del Derecho al ritmo evolutivo de las

6 sucesivas formas de "sociedad poltica".

Iniciaremos el estudio de este tema examinando en primer lugar el concepto de "sociedad poltica" y estableciendo una taxonoma que nos sirva luego como marco de referencia al tratar de la evolucin del derecho.

La sociedad poltica

La "sociedad poltica" es una realidad primaria fundante, de toda colectividad humana. Es esta colectividad, pero al mismo tiempo es ms que ella. Son todos los individuos que conforman la colectividad, pero al mismo tiempo est constituida por el centro del poder regulador de la vida social y la articulacin de todos los mecanismos de control externo que convergen sobre aquel. All donde existe un grupo humano organizado, con funciones externas discernibles, con relaciones de subordinacin e interdependencia controlables, all existe la "sociedad poltica", al menos rudimentaria.

Las "sociedades polticas" varan en el tiempo y el espacio. Constituyen categoras histricas que se van transformando de acuerdo con las condiciones y la idiosincrasia de los pueblos. Pero por doquier presentan siempre caracteres

7 esenciales idnticos, que nos permiten agruparlas a todas en un gnero. Clanes, imperios, teocracias, estados modernos, son todos especies del gnero "sociedad poltica".

Caractersticas generales

Antes de pasar a los rasgos especficos de la "sociedad Poltica" y a sus especies, enumeraremos lo que ella posee de comn con todo grupo social: 1) ante todo, constituye una colectividad humana, con entidad supraindividual, en el seno de la cual son posibles diferentes grados de pertenencia o participacin; 2) esa colectividad se sita necesariamente en un espacio geogrfico; 3) Para su conservacin se requiere cierto grado de unidad y cohesin, imposible si no existe el factor poder o autoridad; 4) La autoridad genera una organizacin, un aparato gubernamental e instrumentaciones materiales "sui gneris"; 5) Tal organizacin se expresa siempre mediante un orden normativo.

As pues, la "sociedad poltica", como cualquier grupo social, es una colectividad situada en un espacio cohesionada por algn tipo de autoridad y sometida a un orden normativo. Pero, adems de estos caracteres comunes, esta "sociedad" se distingue de las otras por caracteres especficos exclusivos. Vemoslos:

8 Caractersticas exclusivas

1) Poder soberano: autoridad suprema o total, supraordenada a los dems factores de poder o de influencia intrasociales. Monopolio del control social y capacidad para imponerse a todo individuo o grupo inferior. El calificativo "soberano" procede del latn "superanus", del verbo "supero": exceder,

sobrepasar traspasar, prevalecer. 2) Como consecuencia de la "soberana". la "sociedad poltica" es una sociedad global, totalizante, omni-subordinante: no hay actividad externa que ella no ordene y unifique. 3) Esta superposicin trae como consecuencia la inmediatez: alcanza a todos los miembros de la colectividad, no slo indirectamente a travs de los grupos subordinados (familia, secta, etc.), sino tambin directamente por medio de rganos propios. Si todo lo subordina, no necesita mediaciones, intermediarios. 4) Por el hecho de que abarca y engloba todos los dominios particulares de la vida social, otro rasgo de la "sociedad poltica" es la ausencia de especialidad. No se especializa en una actividad social determinada, sino que tiene la posibilidad de absorberlas todas. En la coordinacin y regulacin. Si se especializa en algo la "sociedad poltica", es en la coordinacin y regulacin de toda tarea que se realice en su seno. Por eso, todo lo que toca se vuelve poltico: lo econmico, lo religioso, lo educativo, etc. 5) Finalmente, si la "sociedad poltica" se sobrepone como rbitro final a todos los grupos e individuos de una colectividad, ella, por el contrario no puede estar incorporada a ninguna otra "sociedad poltica": ya no sera "soberana", como condicin para su existencia totalizante.

Hemos dicho que dentro del gnero "sociedad poltica", cuyos caracteres especficos acabamos de sealar, pueden distinguirse varias especies. Tales especies son formas o grados del gnero diversos entre s por diferencias

cuantitativas y cualitativas. An cuando generalmente se las clasifica como fenmenos sucesivos a lo largo de la historia, es posible que formas "antiguas" coexistan con formas "nuevas" en una misma poca. Naturalmente que en espacios diversos y en circunstancias sociales diferentes.

Clasificaciones de las Sociedades Polticas

Para establecer una clasificacin de las "sociedades polticas" podemos emplear distintos puntos de vista: ya considerando su instalacin espacial (nmadas y sedentarias); bien teniendo en cuenta la estructura de su colectividad (esclavista, feudal, burguesa); bien, de acuerdo con sus regmenes polticos (monarqua, aristocracia, oligarqua, democracia); o bien, segn su sistema jurdico (de derecho consuetudinario, de derecho legislativo, de derecho jurisprudencial...). No obstante, tales criterios resultan secundarios, porque no permiten establecer verdaderas oposiciones entre una clase y otra. Por otra parte, no tiene en cuenta la caracterstica ms propia de la "sociedad poltica": El monopolio del control social, que le permite superponerse a todas las agrupaciones menores en el seno

10 de la colectividad.

Parece, pues, que el criterio fundamental de clasificacin no puede ser proporcionado sino por el elemento fundante de la "sociedad poltica": el monopolio del poder, base de los dems caracteres especficos: superposicin, inmediatez, ausencia de especialidad, autonoma. Ese monopolio del poder esencial a toda "sociedad poltica", pero no en todas se ejerce del mismo modo y, sobre todo, no en todas tiene el mismo titular. Basta con que nos preguntemos por la atribucin del poder en cada tipo de "sociedad poltica" contrarias en apariencia (diversa estructura de su colectividad, distinto rgimen poltico o sistema jurdico opuesto) y de pocas y circunstancias sin nada en comn. Sin embargo, la forma de atribucin del poder las hace prximas y termina por convertir en secundarias las diferencias que, en un primer momento, las haca aparecer como contrarias.

Clasificacin de las sociedades polticas desde el poder

Reteniendo como criterio radical la atribucin del poder en el seno de cada colectividad, es posible distinguir, histricamente hablando, hasta tres grandes categoras de "sociedades polticas": 1) las que atribuyen el poder a la comunidad; 2) las que lo atribuyen a un individuo o grupo privilegiado; 3) Las que atribuyen el poder a una entidad supra-personal (o institucin).

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1) "Sociedades polticas" que atribuyen el monopolio del poder a la comunidad

Son las sociedades clnicas o gentilicias, sociedades polticas arcaicas, en las cuales el poder poltico es annimo, difuso e indiferenciado, tal poder rige en el grupo, sin ser ejercido propiamente por nadie.

La comunidad clnica es una especie de organismo constituido por elementos heterogneos pero interdependientes: vivos y muertos tierra y cielo, animales, vegetales, objetos simblicos... Como tal, la comunidad posee "voluntad" supraindividual, cierta "personalidad social" que anula la individualidad de los miembros del grupo. Cada miembro del clan no puede querer de modo distinto la colectividad, de la cual es apenas un elemento. Fuera del clan no hay sino inseguridad y muerte. Ponerse al margen de la "voluntad" del grupo, es reducirse a la impotencia.

En estas "sociedades polticas", el poder, que no es puramente poltico, en el sentido actual del trmino, se halla rodeado de "un conjunto de creencias, de supersticiones o de costumbres que directamente imponen una actitud, sin que sea necesaria la intervencin de la autoridad personal de un jefe" (Burdeau).

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2) "Sociedades polticas" de poder individualizado

En las sociedades ms diferenciadas que el clan, aparece una reglamentacin jurdica incipiente, de acuerdo con la cual el poder se atribuye a un jefe o a un grupo de jefes, que concentran en sus personas toda la potencia de las fuerzas sociomrficas de la naturaleza. Es el caso de las "sociedades polticas" tribales y de los cacicazgos.

Histricamente, el poder individualizado se impone en las sociedades civiles, que se conforman mediante la fusin de grupos pequeos y la divisin del trabajo y las funciones sociales. "Sociedades polticas" de poder individualizado fueron las

monarquas y los imperios teocrticos de la antigedad, las polis griegas, el imperio romano, las monarquas europeas medievales y renacentistas.

Las "sociedades polticas" feudales se distinguen por la desagregacin del poder: an cuando el titular nominal del poder es el prncipe, cada seoro conforma una microsociedad poltica casi autnoma. Cada seor feudal es soberano sobre la colectividad y el territorio del feudo. Difcilmente el prncipe puede tener ingerencia en la vida y las actividades de los sbditos de sus vasallos.

13 El poder individualizado presenta, entre otros, los siguientes rasgos: 1) es ejercido por un hombre (jefe, cacique, rey) o por un grupo (sacerdotes, casta militar, aristocracia...) como si fuere su propiedad: 2) se confunde con el individuo que lo ejerce: el gobernante no es agente del poder, sino el poder mismo; 3) el poder poltico y sus atributos tienen carcter patrimonial y es transmisible entre vivos y por causa de muerte; el gobierno consiste esencialmente en la administracin de un patrimonio y los funcionarios estn ms al servicio de quien detenta el poder que de la colectividad.

Sin embargo, no siempre poder individualizado ha significado "poder privado". No siempre tal poder es admisible, sin ms, a derecho de propiedad privada. Han sido frecuentes los casos de titulares del poder que han tenido conciencia de actuar en funcin de fines que sobrepasaban sus intereses privados.

3) "Sociedades polticas" de poder institucionalizado

En las "sociedades polticas" de poder institucionalizado, el poder poltico no se ejerce como propiedad privada del gobernante o mejor, poder y gobernante no se confunden. El poder se halla separado del hombre que lo ejerce y es atribuido a una entidad supraindividual permanente. El gobernante es apenas un instrumento del poder, que lo sobrepasa, y cuya finalidad y ejercicio se halla previamente

14 regulados.

En esta ltima categora de "sociedades polticas", el poder es de nuevo atribuido a la sociedad entera, como en el caso del poder annimo, pero ya no a la sociedad como "cuerpo mstico" sino a una institucin que representa a la colectividad. Esta institucin, asiento inmediato del poder, es la misma organizacin y estructura jurdica de la sociedad ms los organismos e instrumentos de control externo.

Cuando la "sociedad poltica" se caracteriza porque el poder es atribuido a una institucin que representa a la colectividad, pero que al mismo tiempo la ordena y la estructura en su totalidad, la "sociedad poltica" recibe el nombre de ESTADO, la "institucin de las instituciones", al decir de Maurice Hauriou.

Antes de pasar adelante, detengmonos un momento en el concepto de institucin. Slo as captaremos el alcance de la expresin de Hauriou, segn Marcel Prlot, la institucin es "una colectividad Humana unificada, con su doble aspecto de organizacin interna y de individualizacin externa". Es decir aparece como "persona" o como "cuerpo". Y aade: "aparece as cada vez que en una colectividad dada se instaura otra vida que agrega algo a la vida de sus componentes. Desde que alcanza un cierto grado de integracin, desde que, comunidad o sociedad, constituye un cuerpo, deja de reducirse a los individuos que all se encuentran "agrupados (PRELOT). Marcel. La ciencia poltica. Ed Eudeba. 1964. p. 77).

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Elementos de la institucin

Para que haya in-stitucin (de in y statuo), esto es, creacin de un complejo relacional que sobreviva a los individuos que lo estatuyeron, son necesarias varias condiciones: 1) que se determine un proyecto colectivo, un fin que aglutine las voluntades individuales; 2) que surja una "voluntad" supraindividual; 3) que esa "voluntad" se concrete en rganos tangibles; 4) que se cree un sistema normativo que exprese y defina el proyecto colectivo y consagre la autonoma y permanencia de la "voluntad" colectiva que dio origen al proyecto colectivo. De este modo, surge una entidad que adquiere personalidad frente a sus miembros y frente a los extraos. Ya no se trata de un simple agrupamiento de individuos, de una yuxtaposicin transitoria de voluntades contractuales. "Ms all de los miembros individuales -escribe Prlot- nace un elemento nuevo una entidad autnoma, que no resulta de una simple suma" (p.79). "Las voluntades creadoras iniciales son sustituidas por la voluntad nueva de los rganos de la institucin"(ibdem).

La "institucin de las instituciones", esto es, la institucin suprema o ltima, que engloba y regula las dems instituciones naci progresivamente en Europa occidental y adquiri fisonoma entre los siglos XIV y XVI. El surgimiento del Estado traduce las transformaciones profundas del medio social y econmico sometido hasta entonces al rgimen feudal: empleo de tcnicas nuevas (armas de fuego, imprenta, instrumentos de navegacin), paso de la economa de

16 subsistencia a la economa de cambio. Desarrollo de la riqueza mobiliaria expansin demogrfica, intensidad creciente de las relaciones sociales,

disociacin de lo espiritual y lo temporal, aparicin de las culturas nacionales. A fines de este perodo, la palabra Estado toma el sentido de sociedad poltica primero en Italia renacentista, luego en Inglaterra y Francia hacia mediados del XVI- esta palabra nueva -muy empleada en el vocabulario poltico de Maquiaveloexpresa una realidad nueva.

Factores para el paso del poder poltico individualizado poltico institucionalizado

al

poder

Qu factores intervinieron en el paso del poder poltico individualizado al poder poltico institucionalizado? Qu fue lo que ms influy inmediatamente para la transformacin de la "sociedad poltica" tradicional en Estado? Algunos autores estn de acuerdo con Georges Burdeau en sealar, entre otros factores los siguientes: 1) el advenimiento de la monarqua absoluta, que unifica y estabiliza el poder; 2) la insistencia en la idea de que el poder viene de Dios o del pueblo (idea escolstica machacona), lo que lleva al convencimiento de que no puede ser propiedad personal del monarca; 3) la tendencia, por parte de los monarcas para asegurar la continuidad del poder, a distinguir entre el rey y el reino; 4) la tendencia a crear un orden de sucesin impersonal; 5) la nocin de soberana lentamente separada de la persona del monarca y transferida al reino o a la Nacin; 6) la reglamentacin consuetudinaria del modo de transmitir el poder y del

17 ejercicio del mismo. As, poco a poco se va llevando a cabo la institucionalizacin del poder, que es la operacin jurdica por la cual el poder es transferido de la persona de los gobernantes a una persona jurdica; el Estado.

II

PROGRESIVA DIFERENCIACION DEL DERECHO EN EL SENO DE LAS SUCESIVAS FORMAS DE " SOCIEDAD POLITICA"

1. Derecho y "Sociedad poltica" de poder annimo

A esta altura del desarrollo de las "sociedades polticas", los miembros del clan o gens -cuya organizacin jurdica se funda sobre el vnculo de la sangre real o ficticioobservan una disciplina social muy severa con mandamientos

consuetudinarios transmitidos por tradicin oral. El clan es la fuente de todas las reglas de conducta social, que son igualmente obligatorias para todos.

Segn Del Vecchio, en el grupo gentilicio (gens o clan) domina esencialmente la

18 autoridad de la costumbre y encontramos en ella "un conglomerado indistinto de preceptos jurdicos, morales y religiosos. Se forma principalmente por los motivos psicolgicos del hbito y de la imitacin. Las creencias de las religiones primitivas concurren a reforzar la autoridad de dichas costumbres prohibiendo o dificultando toda innovacin por el temor de una venganza o castigo de los antepasados fallecidos (DEL VECCHIO). Ob. Cit. Pg 470).

Como efecto de esa costumbre, surge entre los miembros del clan una solidaridad casi orgnica, de tal suerte que el individuo no es autnomo ni responsable como tal: si un individuo comete un delito, todo el grupo al que el individuo pertenece sufre la sancin como un solo hombre ("per modum unius"). Y viceversa: si un miembro del grupo sufre ofensa por un extrao al grupo, este como un todo es el verdadero ofendido y reacciona colectivamente. Pero como la venganza ilimitada e indiscriminada (vendetta) debilitaba a los grupos y los haca vulnerables sobre todo en el tiempo de guerra. Fue surgiendo la tendencia a cambiarla por otras formas de penar: penalizacin limitada al autor del delito y la composicin.

Se acostumbraron dos formas de penalizacin individualizada: la "expulsin de la paz" y la "Justicia talionaria". La primera se aplicaba en caso de conductas endodelictuales, es decir, en caso de ofensas inferidas a miembros del mismo grupo: el culpable era expulsado de aqul como miembro daado y quedaba sin ninguna tutela jurdica, sin proteccin (sin "paz").

Perdida la proteccin social, el culpable poda ser reducido a esclavitud o ser

19 muerto impunemente por cualquiera. Quedaba en la condicin de un animal salvaje. La "justicia talionaria" (de talis -tal, igual) era la empleada contra ofensores de distinto grupo: a tal ofensa, otra de la misma naturaleza o aproximada ("ojo por ojo, diente por diente")

En cuanto a la composicin

(del latn "compositio" - accin y

efecto

de

componer, arreglar, pactar), institucin que va a influir mucho en el nacimiento de la actividad juris-diccional se trataba de un resarcimiento de las ofensas entre grupos o entre individuos. Apareci en un estadio ms avanzado, cuando la vida econmica haba cobrado auge y ya exista cierta capacidad de comercializacin. Constitua una reparacin o transaccin consuetudinaria la mayor parte de las veces y en ocasiones pactadas, entre el agresor o su grupo y la vctima y los suyos, consistente por lo comn en la entrega de ganado, utensilios o, ms tarde, dinero. Se conoci en Roma y fue muy practicada en el derecho germnico medieval.

Lo interesante en esta institucin es que interviene generalmente un tercero o existe un sistema consuetudinario de tarifas, cuyo acatamiento es vigilado por ciertos miembros calificados de la comunidad. Esto es lo que va a hacer que, de lejos, la composicin prepare el advenimiento del rgano jurisdiccional de la "sociedad poltica", el rgano especializado en "decir el derecho". Al principio, la composicin es facultativa; no existe an una autoridad o un magistrado que fuerce a "componer". Pero se va haciendo comn que las partes se sometan al juicio de rbitro, escogiendo entre los ms ancianos, y este rbitro acaba

20 dictaminando con base en tarifas establecidas por la costumbre.

2. Derecho y "sociedad poltica" de poder individualizado

Con miras a hacer la guerra, varios grupos gentilicios se renen bajo la direccin de un jefe, de un guerrero destacado, quien adquiere autoridad temporal y exclusivamente militar. Pero como estos grupos viven por lo comn en pie de guerra, el jefe termina por adquirir autoridad permanente, y por ampliar su radio de accin hasta convertirse en jefe poltico. Legislador y juez.

Del Vecchio explica por qu ocurre lo anterior: "Ante todo, por la necesidad de mantener la paz interna, sin lo cual no sera posible una accin eficaz externa; el nuevo poder se utiliza consiguientemente, para dirimir las controversias y promover la composicin, en vez de la venganza que desangra los grupos. Otra razn estriba en la adaptacin psicolgica a la respectiva condicin de soberano y sbdito que se va produciendo tanto en el jefe como en aquellos que de l dependen. En torno al jefe militar se forma bien pronto una casta sacerdotal que le refuerza el poder, circundndolo de la aureola de la divinidad. Especialmente el hecho de la victoria aumenta el prestigio del jefe y le permite conservar su autoridad, hasta el punto de llegar a designar un sucesor. El culto de los muertos, de cuyos espritus se temen los influjos - y por esto se trata de tenerlo propicios -,

21 trae consigo que la autoridad de los jefes se prolongue en cierto modo ms all de su vida, y que a veces llegue a hacerse todava mayor, siendo pstuma. Adems, an habiendo cesado la guerra, no cesa la utilidad de la organizacin militar pues se prolonga para asegurar la sujecin de los vencidos y recoger todos los frutos de la victoria o bien para obviar los peligros que podran presentarse de nuevo si sobreviniera la disgregacin (DEL VECCHIO). Ob. Cit. Pg 472).

De la agregacin de varios grupos gentilicios, por las razones mencionadas, surge una entidad ms amplia que ha superado los meros vnculos de sangre. En esa etapa supragentilicia, el ordenamiento jurdico est constituido an por la costumbre indiferenciada; pero los jefes o las castas que rodean inmediatamente al jefe, y en las cuales este ha delegado poder empiezan a introducir reformas expresas o a dictar normas nuevas.

En esta fase, igualmente, se consolida y organiza como institucin y establecen el arbitraje, introducido por la costumbre de la composicin que viene de la "sociedad poltica" clnica. El rbitro es el jefe o un delegado permanente del jefe, encargado de proponer arreglos para todos los litigios. Junto con el rbitro, intervienen tambin testigos y fiadores, y para reforzar el cumplimiento de la sentencia, se aaden ritualismos: las partes hacen promesas solemnes, juramentos,

invocaciones a las divinidades.

En las fases ms primitivas de las "sociedades polticas" de poder individualizado, todo el derecho tiene un carcter sagrado: las normas jurdicas se mezclan con

22 elementos heterogneos y tienen consecuencias morales y religiosas; son mandatos divinos y, por eso, el ilcito es una ofensa a la divinidad (pecado) y la pena tiene carcter expiatorio. Los juristas son los mismos sacerdotes y los procedimientos son ritos mgico-religiosos. El sistema probatorio da mxima importancia a la intervencin divina a favor o en contra del incriminado Puede decirse que no existe otra va probatoria que la "ordala" (del anglosajn "ordal" = juicio) o "juicio de Dios". Las ordalas eran pruebas a las que eran sometidos los acusados y servan para averiguar su inocencia o culpabilidad. Las ms frecuentes eran la del duelo desigual, del fuego, del hierro candente, del sorteo, del veneno... Si el acusado sala con bien, era inocente.

Pero en las "sociedades polticas" ms desarrolladas como la polis griega o la repblica romana, lo jurdico se va separando gradualmente de lo religioso y de lo moral las normas jurdicas ms importantes, casi siempre secreto exclusivo de sacerdotes, se van poniendo por escrito y van siendo clasificadas en cuerpos ms o menos homogneos. Sin embargo, elementos arcaicos se conservarn hasta muy tarde.

El sistema probatorio, por ejemplo sufre vaivenes hacia etapas muy primitivas: la ordala reaparece cada vez que el orden normativo se unifica, bien porque religin y moral se juridizan, como en la edad Media, bien porque lo jurdico queda inmerso en el orden religioso-moral.

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3. Derecho y "sociedad Poltica" de poder institucionalizado

Con la aparicin del Estado, lo jurdico se distingue y an se separa definitivamente de lo religioso y de lo moral, y, si mantiene algunos vnculos con estos mbitos normativos, es a travs de la actividad poltica, que es la dinmica del Derecho.

Al revs de lo que ocurre en las comunidades jurdicas arcaicas, en las cuales las normas son creadas por va consuetudinaria (de "consuetudo"-costumbre), como resultado de la conducta habitual de los sujetos de derecho, el Estado -por haber alcanzado un elevado grado de centralizacin- establece rganos especializados para la creacin y aplicacin coactiva del Derecho.

Aunque histricamente, los rganos judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes que los rganos legislativos, el Derecho estatal es de fuente primordialmente legislativa y reviste una forma abstracta e impersonal. El Derecho judicial y el consuetudinario pasan a segundo plano. Nos referimos naturalmente a los sistemas occidentales de origen romano y a las tendencias generales desde el siglo pasado.

Esta creacin de normas se ejerce naturalmente sobre todos los elementos de la

24 "sociedad poltica": (la colectividad individuos, grupos e instituciones), el territorio, la organizacin gubernamental y los servicios pblicos. El Estado no puede asumir jurdicamente la realidad social sino a estos diferentes ttulos de competencia: personal, territorial, y de servicios pblicos. No ahondamos por ahora en este tema del Derecho estatal, porque esa ser, materia de los captulos siguientes.

Lo que se diga del derecho Estatal no es estrapolable sin ms al Derecho de la otra forma actual de "sociedad poltica": la "comunidad internacional",

caracterizada tambin por la institucionalizacin del poder.

El derecho internacional

El Derecho internacional se halla an en una etapa atrasada de la evolucin jurdica. El proceso evolutivo que se cumple en el mbito de este Derecho reviste las siguientes caractersticas: 1) an no existe un poder supraestatal que se imponga eficazmente sobre los Estados singulares, que actan de modo semejante a los clanes primitivos; 2) an existe la justicia privada interestatal (a las venganzas entre los grupos gentilicios, corresponden las guerras internacionales); 3) no obstante, cada vez ms, se va imponiendo la costumbre del arbitraje; 4) cada vez se concluyen ms tratos entre Estados; 5) hay tmidos asomos de legislacin y jurisdiccin supraestatal.

25 Hans Kelsen, despus de sealar que no hay diferencia de naturaleza entre Derecho Internacional y rdenes jurdicos nacionales, dice que el primero, a pesar de todo, se halla "en un estado primitivo". Si consideramos ms especialmente el Derecho Internacional, a saber, la comunidad internacional en su conjunto, comprobamos la ausencia de rganos especializados para la creacin y aplicacin de normas jurdicas. La descentralizacin es completa. Las normas generales son creadas por va consuetudinaria o por la del tratado, es decir, por los mismos miembros de la comunidad internacional y no por un rgano legislativo especial. Lo mismo sucede respecto de la aplicacin de las normas generales a los casos concretos. Corresponde al Estado que se considera lesionado en sus intereses decidir si es vctima de un acto ilcito que ocasiona la responsabilidad de otro Estado. Si este ltimo cuestiona haber cometido dicho acto, no hay autoridad independiente de las partes para resolver el litigio mediante un procedimiento fijado por el derecho. El Estado lesionado est autorizado para reaccionar contra el Estado que considera responsable recurriendo a las represalias o a la guerra, es decir, a los actos coactivos admitidos por el derecho internacional general.

"Esta tcnica jurdica de la justicia privada era la del derecho nacional en los comienzos de su desarrollo. Ella implica el principio de la responsabilidad colectiva fundada en el resultado y no el de la responsabilidad individual fundada en la culpa. La sancin no se dirige contra el individuo que en su calidad de rgano del Estado ha cometido un acto ilcito intencionalmente o por negligencia, sino contra otros individuos que no han tomado parte alguna en ese acto ni han estado en condiciones de impedirlo. Las represalias y la guerra no afectan a los rganos

26 estatales que han violado el derecho internacional por actos u omisiones imputables al estado, sino al conjunto de sus habitantes, o al menos a los integrantes de su ejrcito, si es que la tcnica moderna de la guerra permite todava hacer una distincin entre el ejrcito, y el conjunto de la poblacin.

ELEMENTOS CONSTANTES Y ASPECTOS CARACTERSTICOS DE LA EVOLUCION JURDICA

Para desarrollar el tema de este apartado nos ceiremos en lo posible, a las conclusiones de Del Vecchio. El filsofo italiano nos presenta una sntesis muy clara de las constancias y los rasgos de la evolucin histrica del derecho, desde las formas ms antiguas de "sociedades polticas" hasta las ms evolucionadas dentro de las de poder individualizado, es decir, hasta las formas ms prximas al Estado.

Dice Del Vecchio: "An despus de haber adquirido el Derecho una figura propia y distinta -escribe-, no permanece inmvil, sino que se desarrolla. Esta continua renovacin obedece ante todo, a que el Derecho es un producto del espritu humano. Adems, variando las condiciones de vida y las circunstancias de lugar y de tiempo, estas mutaciones deben reflejarse, a su vez, en el Derecho, porque todos los fenmenos y en especial los de la vida social (entre los cuales est

27 tambin el fenmeno jurdico) estn concatenados entre s

Pero a travs de esa evolucin existen elementos constantes, que permanecen "porque son inherentes a la naturaleza humana y estn implcitos en la misma nocin lgica del Derecho" (Ib. Id.). Esos elementos son: "cierta medida de proteccin de la vida individual" y "cierta limitacin del arbitrio individual".

En toda fase de la organizacin jurdica ha existido un mnimo de proteccin para el individuo: en el clan o gens, mediante la tutela del individuo por la solidaridad cuasi-orgnica del grupo; en las "sociedades polticas" de poder individualizado ms avanzadas (polis griega, repblica romana) aparecen tribunales y magistrados encargados de la tutela de los individuos. Con todo, tal tutela no acoge indiscriminadamente a cualquier ser humano: al principio, la proteccin se limita a los miembros del grupo; slo a largo plazo, en las fases de mayor intercambio entre los pueblos y mayor cosmopolitismo, y por especial influjo de las religiones ecumnicas, se va logrando un aumento de las personas tuteladas hasta llegarse al reconocimiento de la personalidad jurdica para todo hombre, sin distincin. Lo que no ha sido fcil y an hoy da halla obstculos en su aplicacin.

Respecto de la otra constante ("cierta limitacin del arbitrio individual"), es claro que es condicin para que pueda darse la con-vivencia, objetivo de todo orden jurdico. Es esencial al derecho la coordinacin del obrar intersubjetivo para lograr la coexistencia, y esto no se logra sino imponiendo lmites a la libertad de cada

28 uno. Habr habido momentos de mxima restriccin (anarquas); pero siempre que se hable de orden jurdico debe suponerse una frontera, un lmite a las libertades.

LA EVOLUCIN JURDICA PRESENTA VARIAS CARACTERSTICAS QUE LA DISTINGUEN DE LA EVOLUCIN DE LA MORAL O DE LA RELIGIN

Adems de estos elementos constantes, la evolucin jurdica presenta varias caractersticas que la distinguen de la evolucin de la moral o de la religin:

1. De una elaboracin espontnea e inconsciente, el Derecho ha desembocado en una elaboracin cada vez ms deliberada y consciente, hasta cruzar los umbrales de la filosofa y la ciencia. Las normas primitivas no aparecen expresas, sino nsitas en los hechos y las costumbres. Pero al resultar insuficientes para pautar las nuevas relaciones sociales, se despierta el espritu crtico y se concibe la posibilidad de reelaborarlas o de elaborar otras nuevas.

Aparecen los juristas, quienes primero se ejercitan en la interpretacin, fijacin, comentario y redaccin de la normatividad consuetudinaria, aventurndose ms tarde en la elaboracin legislativa, como asesores de los titulares del poder poltico.

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2. La evolucin jurdica est caracterizada tambin -lo mismo que la de la moral y la de la religin- por el paso de la particularidad a la universalidad. Hacia el pasado, el Derecho es particularista y exclusivista. Es tan "cerrado" como la moral social de que habla Bergson. Pero a medida que avanzamos hacia la poca presente, el Derecho adquiere universalidad. En la medida en que los grupos humanos contraen lazos con otros grupos, en la medida en que "se abren", van descubriendo lo humano comn, y "sobreviene as una progresiva ampliacin y enriquecimiento de las instituciones autctonas u originarias. De lo que se sigue una coordinacin cada vez ms vasta, por la cual desde el exclusivismo y desde la casustica, propia de las fases inferiores, se llega a la construccin de sistemas racionales omnicomprensivos. Se manifiesta, de hecho, una convergencia en los desarrollos de los derechos de los varios pueblos, que tienden, por ltimo, a encontrarse en el reconocimiento de verdades uniformes (por ejemplo: la igualdad jurdica de los hombres) ".

El pueblo romano cumple de modo tpico esta evolucin: 1) en la primera fase su Derecho es exclusivo de los "quirites" (ciudadanos romanos), ritualista y solemne; 2) por el contacto con otros pueblos, se ampla y asume el "jus gentium"; 3) por el influjo de los elementos comunes a otros pueblos a travs del "jus gentium", el Derecho romano se va haciendo flexible, adaptable y adquiere cierto carcter universalista, que le permite ser acogido por pueblos muy distintos al pueblo de agricultores que lo cre.

30 3. Otro rasgo ms de la evolucin jurdica es su estrecha relacin con el desarrollo de los modos de produccin. Su dinamismo no es autnomo, apenas presionado por la razn o por las aspiraciones humanistas. Cada sistema jurdico es expresin en alguna medida de relaciones de ndole econmica. Si se tutela al esclavo y, posteriormente, al siervo, no es por mero humanismo. Cuando ocurre la emancipacin jurdica de los esclavos hay tambin fuertes razones econmicas: en el momento que el latifundista descubre que un caballo herrado y con collar resulta ms productivo que cierto nmero de esclavos a quienes hay que alimentar y vestir, cae en la cuenta de que la institucin de la esclavitud ya no tiene sentido. Si el Derecho liberal garantiza las "libertades", es porque la burguesa comercialista las est requiriendo urgentemente. Si todos "libres", no habr obstculo ni para producir, ni para vender, ni para contratar.

4. Finalmente, la evolucin jurdica se caracteriza por el cumplimiento de la llamada "ley de Maine" (H. S. Maine): del derecho consuetudinario de las "sociedades polticas" arcaicas del derecho de las "sociedades polticas" ms avanzadas, hasta pocas cercanas a la nuestra, se va pasando gradualmente "de la agregacin necesaria a la asociacin voluntaria" o, en otras palabras, se pasa "del rgimen de "status" al rgimen de contrato". Al principio, los individuos cumplen una funcin social por determinacin del grupo, sin posibilidad de superarla por libre eleccin. Pero al cabo de la evolucin, los actos de voluntad permiten a cada uno determinar su condicin en el seno del grupo.

Escribe Del Vecchio: "Originariamente, el individuo est ligado de modo indisoluble

31 al grupo al cual pertenece, y se encuentra en una condicin determinada por el solo hecho de su nacimiento, sin que su voluntad pueda concurrir a modificarla. Nace en una cierta casta o clase, por ejemplo, esclavo, o bien siervo de la gleba, etc., y ha de perdurar como tal. No puede, por consiguiente, disponer libremente de los bienes, que pertenecen a la comunidad (al menos los inmobiliarios), ni puede emigrar libremente... Adems, hay una responsabilidad penal colectiva... La evolucin histrica trae consigo que este rgimen vaya substituyndose poco a poco por otros. El individuo adquiere una verdadera personalidad, es decir,

adquiere la capacidad de determinar su condicin de vida y sus relaciones jurdicas con actos de su voluntad. Ya no es entonces enteramente absorbido por el grupo; tiene una responsabilidad propia, un patrimonio propio.

El contrato campea en esta fase, porque, sobre todo, en l se manifiesta plenamente el seoro de la voluntad individual. Tambin la pena pierde su carcter colectivo y se torna individual. El individuo puede, adems separarse del grupo, puede por regla general emigrar puede entrar a formar parte de nuevas sociedades; puede, en suma, determinar (por lo menos dentro de ciertos lmites), los vnculos jurdicos a los cuales se ha de someter. As, la agregacin primitiva, determinada por el hecho del nacimiento, se muda en asociacin que tiene por base el consentimiento.

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