Apostila de Adm Pública

UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.
9.1 CAMPUS RESENDE ADMINISTRAO PBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Maria Pinheiro Madeira
ADMINISTRAO PBLICA
1. INTRODUO
a) Objetivos 1) Conceituar Direito Administrativo sob o critrio da administrao pblica. 2) Diferenciar administrao pblica da administrao privada. 3) Conceituar a funo administrativa. 4) Diferenciar a funo administrativa governamental da no governamental. 5) Diferenciar funo administrativa da funo de governo. 6) Diferenciar funo administrativa da atividade administrativa. 7) Identificar a estrutura da administrao pblica federal. 8) Distinguir as diferentes entidades polticas e administrativas pblicas federais. 9) Classificar os rgos e os agentes pblicos federais. 10) Interpretar os poderes e deveres do administrador pblico federal na gesto da coisa pblica. 11) Classificar os servios pblicos. 12) Descrever as formas e os meios de prestao de servio pblico. b) Sumrio 1) Introduo 2) Desenvolvimento 2.1 Conceito de Direito Administrativo e Administrao Pblica. 2.2 Administrao Pblica x Administrao Privada 2.3 Definio de Funo Administrativa 2.4 Funo Administrativa Governamental x No Governamental 2.5 Funo Administrativa x Funo de Governo 2.6 Funo Administrativa x Atividade Administrativa 2.7 Estrutura da Administrao Pblica Federal 2.8 Outras Pessoas Jurdicas vinculadas ao Estado (Entes Paraestatais ou Entes de Cooperao) 3) Concluso As novas formas de prestao de servios pblicos.
UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.1 CAMPUS RESENDE ADMINISTRAO PBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Maria Pinheiro Madeira
2. DESENVOLVIMENTO 2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E DE ADMINISTRAO PBLICA
O Direito, como sabido, o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado, que garantem a convivncia social, estabelecendo limites ao de cada um de seus membros. O Direito Administrativo, ramo do Direito Pblico, pode ser definido de acordo com o mestre Hely Lopes Meirelles, como sendo o conjunto harmnico de princpios que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Conjunto harmnico de princpios jurdicos a sistematizao de normas doutrinrias de Direito baseado em princpios tericos, ordenados e verificveis na prtica. Que regem os rgos, os agentes aqui so normas que organizam a estrutura da administrao e estabelecem normas de conduta para o pessoal do servio pblico. E as atividades pblicas - regem as atividades pblicas porque estabelecem normas de conduto dos atos administrativos quando praticados na atividade tpica da administrao. Tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente concreta porque pe em execuo a vontade do Estado contida na lei (abstrata a atividade administrativa de confeco das leis). Direta, porque no precisa de autorizao para a sua aplicao (indireta seria a atividade desenvolvida pelo Poder Judicirio). Imediatamente, pois existindo o texto legal, pode ele ser aplicado de pronto, no dependendo de quaisquer autorizaes de outros poderes (mediata seria a ao social). Os fins desejados pelo Estado no cabe ao Direito Administrativo dizer quais so os fins do Estado. A finalidade do Estado est elencada na Constituio Federal, ou seja, no Direito Constitucional. Administrao Pblica o conjunto de rgos e entidades administrativas, compreendendo pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos, incumbidos da consecuo das necessidades coletivas de modo direto e imediato. Segundo Hely Lopes Meirelles, numa viso global, aps analisar os aspectos no sentido formal, material e acepo operacional, diz que a administrao todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades coletivas.. Jos dos Santos Carvalho Filho define Direito Administrativo como sendo:
O conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.
Ele regula, s para citar como exemplo, as seguintes relaes:
Administrao Pblica Direta x pessoas da Administrao Pblica Indireta; Estado x particulares interessados em determinada licitao; Estado x coletividade, quando aquele obriga essa tutela do Poder de Polcia; Etc.
Pode-se dizer, ainda, que o Direito Administrativo apresenta trs caractersticas principais:
1. Constitui um direito novo, j que se trata de disciplina recente com sistematizao cientfica; 2. Espelha um direito mutvel, porque ainda se encontra em contnua transformao; 3. um direito em formao, no se tendo, at o momento, concludo todo o seu ciclo de abrangncia.
2.2 ADMINISTRAO PBLICA X ADMINISTRAO PRIVADA
2.2.1 ADMINISTRAO PBLICA Conjunto de rgos e entidades administrativas (pessoas jurdicas/ rgos/ agentes pblicos) incumbidos da consecuo das necessidades coletivas de modo direto e imediato. 2.2.2 ADMINISTRAO PRIVADA Conjunto de princpios, normas e funes, com o fim de ordenar fatores de produo e controlar produtividade e eficincia. Visam, exclusivamente, o lucro.
2.3 A DEFINIO DE FUNO ADMINISTRATIVA
A funo administrativa o conjunto de poderes jurdicos1 destinados a promover a satisfao de interesses essenciais, relacionados com a promoo de direitos fundamentais2, cujo desempenho
Trata-se de um conjunto de competncias. Esses poderes jurdicos legitimam o exerccio de atividades materiais e a formulao de comandos relativamente conduta alheia, impondo-se aos terceiros o dever de respeitar e submeter-se ao contedo das decises e dos atos praticados pelo titular da funo. 2 As competncias so orientadas realizao de determinados fins, que no caso da funo administrativa, trata-se de promover a satisfao de interesses pertinentes aos direitos fundamentais, e no aos interesses pessoais e egosticos dos governantes.
exige uma organizao estvel e permanente3 e que se faz sobre o regime jurdico infralegal e submetido ao controle jurisdicional4.
2.4 FUNO ADMINISTRATIVA GOVERNAMENTAL X NO GOVERNAMENTAL
No passado, reputava-se que a funo administrativa era monopolizada pelo estado. Essa concepo vem sendo alterada, com a perspectiva de que, de modo crescente, a funo administrativa passe a ser desempenhada tambm por entidades no estatais. Logo, possvel considerar que a funo administrativa pblica pode ser diferenciada em funo administrativa governamental e funo administrativa no governamental5.
2.5 FUNO ADMINISTRATIVA X FUNO DE GOVERNO
Funo de governo indica um conjunto de competncias no relacionadas propriamente satisfao de necessidades essenciais, vinculadas aos direitos fundamentais. So aquelas atinentes existncia do estado e formulao de escolhas polticas primrias. Em termos prticos, a distino evidente. A competncia do Presidente da Repblica para assinar tratados internacionais pode ser diferenciada, em termos qualitativos, da atividade estatal de fornecimento de energia eltrica. Numa hiptese, h manifestao da existncia do Brasil no cenrio internacional; no outro caso, existe atendimento a necessidades essenciais. Adota-se o entendimento de que a funo de governo no apresenta natureza administrativa, o que significa a ausncia de aplicao do mesmo regime jurdico reservado para a funo administrativa. Isso exige dois acrscimos indispensveis. O primeiro se relaciona com a dificuldade de estabelecer um limite preciso e exato entre funo administrativa e funo poltica. No possvel invocar, sem mais, a natureza poltica de certa competncia para tentar escapar ao regime jurdico da funo administrativa, at porque em inmeros casos se conjugam funes administrativas e polticas. O segundo se refere existncia de controles e limites apropriados para a funo poltica, ainda que diferenciados. Admite-se que o regime jurdico da funo de governo diverso, mas isso no significa impossibilidade de controle nem ausncia de limites. Mas o tema escapa do direito administrativo, ingressando no mbito do direito constitucional.
A complexidade e relevncia dos interesses a serem atendidos exigem organismos especialmente destinados sua satisfao. Trata-se do critrio formal. A funo administrativa se submete a regime diferenciado da jurisdio e da legislao. Esse regime se caracteriza pela infralegalidade e pela submisso ao controle jurisdicional. 5 Nesse sentido, a ADIn 3.026.
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2.6 FUNO ADMINISTRATIVA X ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
A funo administrativa o conjunto de competncias, e a atividade administrativa a seqncia conjugada de aes e omisses por meio das quais se exercita a funo e se persegue a realizao dos fins que norteiam e justificam sua existncia. A funo administrativa se traduz concretamente na atividade administrativa.
2.7 ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL
A Administrao Pblica dividida em direta e indireta. a) Conceitos Introdutrios A Administrao Direta o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que a Administrao Pblica , ao mesmo tempo, a titular e a executora do servio pblico. O Estado, como se sabe, tem trs Poderes polticos estruturais O Executivo, o Legislativo e o Judicirio. So eles os seus rgos diretivos, incumbidos que esto de levar a cabo as funes que permitem conduzir os destinos do pas. Apesar de sua qualidade de poderes polticos, no se lhes exclui o carter de rgos; so os rgos fundamentais e independentes, verdade, mas no deixam de ser rgos internos das respectivas pessoas federativas. O Executivo o Poder incumbido do exerccio da atividade administrativa em geral, mas o Legislativo e o Judicirio tambm tm essa incumbncia quando precisam organizar-se para desempenhar atividades de apoio necessrias s funes tpicas a seu cargo a normativa e a jurisdicional. Essas atividades de apoio so de carter administrativo. Por outro lado, no sistema interno de organizao, esses Poderes tambm contm, em sua estrutura, diversos rgos e agentes, necessrios execuo da funo de apoio. Significa dizer que a Administrao Direta do Estado abrange todos os rgos dos Poderes polticos das pessoas federativas cuja competncia seja a de exercer a atividade administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autnomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e esto imbudos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus rgos e agentes. No h dvida, assim, de que bastante abrangente o sentido de Administrao Direta.
b) Organizao Administrativa (Centralizao e Descentralizao) A organizao administrativa resulta de um conjunto de normas jurdicas que regem a competncia, as relaes hierrquicas, a situao jurdica, as formas de atuao e controle dos rgos e pessoas, no exerccio da funo administrativa. A organizao do estado se calca em trs situaes fundamentais:
1. Centralizao; 2. Descentralizao; e 3. Desconcentrao6.
Na centralizao (administrao centralizada), o Estado executa as suas tarefas diretamente (atravs dos inmeros rgos e agentes administrativos que compe sua estrutura funcional). o desempenho direto das atividades pblicas pelo Estado-Administrao. Na descentralizao (administrao descentralizada), o Estado executa as suas tarefas indiretamente (delega as suas atividades a outras entidades). Na desconcentrao. O Estado desmembra rgos para propiciar melhoria na sua organizao estrutural.
c) Princpios regedores da Administrao Pblica A Administrao Pblica regida por vrios princpios jurdicos, uns de nvel constitucional e outros inseridos nas diversas leis que cuidam da organizao dos entes federativos. Em nvel constitucional, sempre relevante observar que os princpios se impem a todas as esferas federativas, abrangendo a administrao direta e a indireta. No h, portanto, qualquer restrio quanto esfera de aplicao nos princpios administrativos constitucionais bsicos a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficincia (art. 37, caput, CF, com a redao da EC 19/98). A constituio proclama, alm desses, outros princpios especficos, que se aplicam a situaes particulares no cumprimento, pelo Estado, de sua funo administrativa, como o caso do concurso pblico7, da prestao de contas, da responsabilidade civil e outros do gnero. Em relao Unio, vale a pena lembrar que seu estatuto organizacional relaciona cinco princpios que devem nortear a atividade da Administrao federal: o planejamento (entrosamento dos rgos para evitar superposio de funes), a coordenao, a descentralizao (transferncia, por parte das autoridades, de algumas funes de sua competncia a outros agentes, impedindo o assoberbamento de expedientes e a morosidade das decises), a delegao de competncia (as
A desconcentrao fenmeno interno da Administrao, razo por que se trata de atividade centralizada. Trata-se de processo eminentemente interno, que substitui um rgo por dois ou mais com o objetivo de melhorar ou acelerar a prestao do servio. 7 A obrigatoriedade do concurso pblico foi introduzida no nosso ordenamento jurdico pela Carta Magna de 88. o denominado Princpio da Concursibilidade.
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competncias devem ser ramificadas, tornando os rgos e as pessoas fiis executores das polticas administrativas) e o controle, por se tratarem de princpios que visam melhor operacionalizao dos servios administrativos. 2.7.1 ADMINISTRAO DIRETA 1. Conceito o conjunto de rgos8 que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado9. Abrange todos os rgos dos Poderes polticos das pessoas federativas cuja competncia seja a de exercer a atividade administrativa. 2. Composio 1) Na esfera federal Na esfera federal, a Administrao Direta da Unio, no Poder Executivo, se compe de rgos de duas classes distintas: a Presidncia da Repblica e os Ministrios. A Presidncia da Repblica o rgo superior do Executivo e nele se situa o Presidente da Repblica como Chefe da Administrao (art. 84, II, CF). Nela se agregam ainda vrios rgos tidos como essenciais (v.g. a Casa Civil e a Secretaria-Geral), de assessoramento imediato (v.g. a Assessoria Especial e o AdvogadoGeral da Unio) e de consulta (Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional). Os Ministrios so os outros rgos administrativos, todos de grande porte, cada um deles destinado a determinada rea de atuao administrativa, como a sade, a justia, as comunicaes, a educao, o desporto etc. Em sua estrutura interna, existem centenas de outros rgos, como as secretarias, os conselhos, as inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. Cabe aos Ministros auxiliar o Presidente da Repblica na direo da administrao, conforme consta do mesmo art. 84, II, CF. Os Poderes Legislativo e Judicirio tm sua estrutura orgnica definida em seus respectivos atos de organizao administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre sua organizao e funcionamento, bem como de elaborar seu regimento interno. O Judicirio, da mesma forma, tem capacidade auto-organizatria em relao a cada um de seus Tribunais. Seus atos de organizao se encontram nas leis estaduais de diviso e organizao judicirias e em seus respectivos regimentos internos. 2) Na esfera estadual
Os rgos internos constituem os compartimentos ou clulas integrantes dos entes federativos, dotados de competncia prpria e especfica para melhor distribuio do trabalho. Os rgos, por sua vez, so integrados por agentes ou servidores, que so a representao humana dos rgos. 9 Quando se fala em Estado, esto sendo consideradas as diversas pessoas polticas que compem o nosso sistema federativo a Unio, os Estados, o Distrito federal e os Municpios.
Aqui, a organizao semelhante federal, guardando com esta certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os rgos de assessoria ao Governador e as Secretarias Estaduais, com vrios rgos que as compe, correspondentes aos Ministrios na rea federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judicirio estaduais. 3) Na esfera municipal Por fim, a Administrao Direta, na esfera municipal composta da Prefeitura, de eventuais rgos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus rgos internos. O Municpio no tem Judicirio prprio, mas tem Legislativo (Cmara Municipal), que tambm poder dispor sobre sua organizao, a smile do que ocorre nas demais esferas.
A Administrao Pblica Direta, portanto, pode ser representada pelo seguinte organograma:
APD
UNIO
ESTADOSMEMBROS (FEDERADOS)
MUNICPIOS
DISTRITO FEDERAL
Presidncia Da Repblica
Ministrios
Composio da administrao direta da Unio10:
a. rgos que compem a Presidncia da Repblica: Presidncia da Repblica Vice-Presidncia da Repblica Casa Civil Secretaria-Geral Secretaria de Relaes Institucionais Gabinete de Segurana Institucional Secretaria Especial de Portos
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Atualizado em 02.01.2009.
Advocacia-Geral da Unio Controladoria-Geral da Unio Secretaria Especial de Agricultura e pesca Secretaria Especial de Polticas de promoo da Igualdade Racial Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres Secretaria Especial dos Direitos Humanos Secretaria de Comunicao Social Comisso de tica Pblica Conselho Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional (Consea) b. Ministrios (23)11:
Agricultura, Pecuria e Abastecimento; Cidades; Cincia e Tecnologias; Comunicaes; Cultura; Defesa; Desenvolvimento Agrrio; Desenvolvimento Social e Combate Fome; Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior; Educao; Esporte; Fazenda; Integrao Nacional; Justia; Meio Ambiente; Minas e Energia; Planejamento, Oramento e Gesto; Previdncia Social; Relaes Exteriores; Sade; Trabalho e Emprego; Transportes; Turismo. 3. Contratos de Gesto12 Esto previstos no art. 37, 8, CF/88, que normatiza que a autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o Poder pblico, tendo por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade. A inteno foi a de terceirizar a administrao gerencial, oramentria e financeira, que nunca revelou os resultados esperados pela sociedade enquanto executada por agentes integrantes dos quadros da prpria Administrao. Esses contratos previstos no art. 37, 8, CF/88 parecem13 indicar a contratao de administradores especficos para gerenciar as atividades administrativas. 2.7.2 ADMINISTRAO INDIRETA a) Conceito
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Atualizado em 02.01.2009. Introduzidos pela EC n. 19/98 Reforma Administrativa. 13 Parecem, pois a norma de eficcia limitada, j que prevista a criao de lei que disponha sobre a disciplina desse regime, especialmente sobre o prazo de durao do contrato, os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes e a remunerao do pessoal.
A Administrao Indireta do Estado o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas respectiva Administrao Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Essas pessoas so denominadas de pessoas jurdicas14.
b) Natureza da Funo O grande e fundamental objetivo da Administrao Indireta do Estado a execuo de algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurdicas. Quando no pretende executar determinada atividade atravs de seus prprios rgos, o Poder Pblico transfere a sua titularidade ou a mera execuo a outras entidades, surgindo, ento, o fenmeno da delegao. Quando a delegao feita por contrato ou ato administrativo, aparecem como delegatrios os concessionrios e os permissionrios de servios pblicos. Quando a lei que cria as entidades, surge a Administrao Indireta. Resulta, da que a Administrao Indireta o prprio Estado executando alguma de suas funes de forma descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinncia para ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade, eficincia e flexibilizao em seu desempenho, o certo que tais atividades so exercidas indiretamente ou, o que o mesmo, descentralizadamente. O critrio para a instituio da Administrao Indireta com vistas ao desempenho de funes descentralizadas de ordem administrativa. Com efeito, o Estado o exclusivo juiz da convenincia e da oportunidade em que deve ser descentralizada esta ou aquela atividade e, em conseqncia, criada (ou extinta) a entidade vinculada. Mas no h dvida de que, criada essa entidade, a atividade a ser por ela exercida ser descentralizada.
c) Abrangncia Por fora da autonomia conferida pela Constituio, todas as entidades federativas podem ter a sua Administrao Indireta. Desde que seja sua a competncia para a atividade e que haja interesse administrativo na descentralizao, a pessoa poltica pode criar as entidades de sua Administrao descentralizada. Por conseguinte, alm da federal, temos a Administrao Indireta de cada Estado, do Distrito Federal e, quando os recursos permitirem, dos Municpios. Sempre que se faz referncia Administrao Indireta do estado, a idia de vinculao das entidades traz tona, como rgo controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37, CF alude administrao direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existncia de entidades de administrao
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Tambm denominadas de entidades por alguns e pelo Decreto-Lei n. 200/67, no seu art. 4, II.
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indireta vinculadas tambm s estruturas dos Poderes Legislativo e Judicirio, embora o fato no seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administrao do Estado15. d) Composio Enquanto a Administrao Direta composta de rgos internos do Estado, a Administrao Indireta se compe de pessoas jurdicas, tambm denominadas de entidades. De acordo com o art. 4, II, Decreto-Lei n. 200/67, a Administrao Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questo de consignar a lei, de personalidade jurdica prpria: 1) As autarquias; 2) As empresas pblicas; 3) As sociedades de economia mista; e 4) As fundaes pblicas16.
Diz o art. 4, DL. 200/67:
Art. 4 A Administrao Federal compreende: I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundaes Pblicas. (Acrescentado pela L-007.596-1987) Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela L-007.596-1987)
Prosseguimos com o art. 5 do mesmo Decreto-Lei:

Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
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Admitem-se entidades de administrao indireta vinculadas ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio, s Procuradorias locais e Defensoria Pblica, quando necessrias ao desempenho de funes de apoio tcnico e administrativo. 16 Foram inseridas na administrao indireta atravs da Lei n. 7.596/97.
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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.1 CAMPUS RESENDE ADMINISTRAO PBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Maria Pinheiro Madeira II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Alterado pelo DL-000.900-1969)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. (Alterado pelo DL-000.900-1969)
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. (Acrescentado pela L-007.596-1987) 1 No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monoplio estatal, a maioria acionria caber apenas Unio, em carter permanente. 2 O Poder Executivo enquadrar as entidades da Administrao Indireta existentes nas categorias constantes deste artigo. 3 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. (Acrescentado pela L-007.596-1987)
e) Princpios aplicveis Administrao Indireta17 1. Princpio da Reserva legal Esse princpio tem por objetivo a indicao de que todas as pessoas integrantes da Administrao Indireta de qualquer dos Poderes, seja qual for a esfera federativa a que estejam vinculadas, s podem ser institudas por lei. Nesse sentido, diz o art. 37, XIX, CF/88:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Alterado pela EC-000.019-1998)
2. Princpio da Especialidade
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O que se pretende aqui apontar os princpios mais especficos administrao indireta, no obstante todos os demais princpios (princpios genricos da administrao pblica) serem a ela aplicados.
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Cabe ao Estado avaliar o que deve continuar a ser executado centralizadamente ou o que deve ser transferido a outra pessoa. Esse princpio traduz a absoluta necessidade de ser expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da Administrao Indireta, ou seja, nenhuma dessas entidades pode ser institudas com finalidades genricas. 3. Princpio do Controle Toda a pessoa integrante da Administrao Indireta submetida a controle pela Administrao Direta da pessoa poltica a que vinculada. Tambm denominado de tutela administrativa, se distribu sobre quatro aspectos: 1) Controle poltico: os dirigentes so escolhidos e nomeados pela autoridade competente da Administrao Indireta (relao intuito personae); 2) Controle institucional: agir no sentido dos fins para os quais foi criada; 3) Controle administrativo: fiscalizao dos agentes e das rotinas
administrativas; 4) Controle financeiro: fiscalizao dos setores financeiro e contbil. 2.7.2.1 AUTARQUIAS18 (DL N. 200/6719 20, ART. 5, I; CERJ ART. 77, 2, I) a) Conceito Trata-se de pessoa jurdica de direito pblico, integrante da administrao indireta, criada por lei para desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado. So exemplos de autarquias vinculadas Unio Federal: INSS; INCRA; Comisso nacional de Energia Nuclear; Banco Central do Brasil; Comisso de Valores Imobilirios (CVM); IBAMA; Departamento Nacional de Obras contra as Secas (DNOCS), etc. b) Personalidade jurdica As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico21, qualificao essa confirmada pelo Novo Cdigo Civil que, relacionando as pessoas jurdicas de direito pblico, inseriu expressamente as autarquias (art. 41, IV). Apesar de dotadas de funo exclusivamente administrativa (o que as coloca em plano diverso das pessoas de direito pblico integrantes da federao brasileira, estas possuidoras de capacidade poltica), sua personalidade jurdica de direito pblico lhes atribui todas as pertinentes prerrogativas contidas no ordenamento jurdico vigente.
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Tambm denominadas Entidades Autrquicas (arts. 37, XIX; 109, I; e 144, 1, I, todos da CF/88. Esse Decreto-Lei conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal. Ele conceituou autarquia e disse que essa categoria era integrante da Administrao Indireta. 20 Diz o seu art. 2: Considera-se autarquia, para efeito desse Decreto-lei, o servio estatal descentralizado, com personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei. 21 Art. 41, IV, CC/02: So pessoas jurdicas de direito pblico interno: II as autarquias, inclusive as associaes pblicas.
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O incio de sua personalidade jurdica, diferentemente das pessoas jurdicas de direito privado , tm o incio de sua existncia no mesmo momento em que se inicia a vigncia da lei criadora. c) Criao, organizao e extino As autarquias devem ser criadas por lei23, por iniciativa privativa do Chefe do Executivo. De acordo com regra constitucional (art. 61, 1, II, e, CF), cabe ao Presidente da Repblica a iniciativa das leis que disponham sobre criao, estruturao e atribuio dos Ministrios e rgos da Administrao Pblica, sendo essa regra aplicvel tambm a Estados e Municpios. A extino das autarquias, de forma idntica sua criao, d-se tambm por lei. Trata-se, na verdade, da irradiao do princpio da simetria das formas jurdicas, pela qual a forma de nascimento dos institutos jurdicos deve ser a mesma para a sua extino. Por fim, a sua organizao delineada atravs de ato administrativo, normalmente decreto do Chefe do executivo. d) Objeto As autarquias so destinadas a executar atividades tpicas da Administrao Pblica. Aqui, entendem-se atividades tpicas como sendo aquelas de execuo de servios pblicos de natureza social e de atividades administrativas, com a excluso dos servios e atividades de cunho econmico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Um servio de assistncia a regies inspitas do pas ou um servio mdico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo no se passa, por exemplo, com a prestao de servios bancrios ou de fabricao de produtos industriais, atividades prprias de pessoas administrativas privadas. e) Classificao Trs fatores de fato demarcam diferenas entre autarquias. So eles: 1) O nvel federativo: esta classificao leva em conta o crculo federativo responsvel pela criao da autarquia. Neste caso, as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme institudas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito federal e pelos Municpios24. 2) O objeto: dentro das atividades tpicas do estado, a que esto preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: a. Autarquias assistenciais: aquelas que visam a dispensar auxlio a
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regies menos desenvolvidas ou a categorias sociais especficas, para o fim de minorar as

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O incio de sua personalidade jurdica d-se com a inscrio, no registro prprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, e se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado. 23 Em obedincia ao Princpio da Reserva Legal. Art. 37, XIX, CF/88. 24 Na forma do art. 18, CF/88, cada uma das pessoas federativas tem competncia para instituir suas prprias autarquias. So inadmissveis autarquias interestaduais ou intermunicipais.
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desigualdades regionais e sociais, preceito, alis, inscrito no art. 3, III, da CF. Exemplos: a SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento b. do Nordeste e a SUDAM voltadas Superintendncia a atividade do de
Desenvolvimento da Amaznia; o INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria; Autarquias previdencirias: para
previdncia social oficial. Ex.: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); c. Autarquias culturais: dirigidas educao e ao ensino. Ex.: a UFRJ
(Universidade Federal do Rio de Janeiro); d. Autarquias profissionais ou corporativas: incumbidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex.: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil)25; CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura) e outras do gnero; e. Autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou
seja, daquelas entidades que se destinam s vrias atividades administrativas, inclusive de fiscalizao, quando essa atribuio for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Nacionais Renovveis); f. Autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria as recm-
criadas agncias reguladoras, inseridas no conceito genrico de agncias autrquicas, cuja funo primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam servios pblicos (descentralizao por delegao negocial), como o caso da ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), da ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e da ANP (Agncia Nacional do Petrleo). g. Autarquias associativas: so as denominadas associaes
pblicas, ou seja, aquelas que resultam da associao com fins de mtua cooperao entre entidades pblicas, formalizadas pela instituio de consrcios pblicos, sendo estes regulados pela Lei n. 11.107/200526 (sero estudados nos contratos administrativos).
3) Quanto ao Regime Jurdico (natureza) (autarquias de regime especial) Quando se leva em conta o seu regime jurdico, as autarquias podem ser classificadas em dois grupos: (a) autarquias comuns (ou de regime comum) e (b) autarquias especiais (ou de regime especial). As de regime comum esto sujeitas a uma disciplina jurdica sem nenhuma especificidade, ao passo que as especiais27 so regidas por disciplina especfica, cuja caracterstica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias.
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A OAB considerada uma Entidade Sui Generis. Assim, no enquadrada com autarquia profissional. Lei dos Consrcios pblicos. 27 Hely Lopes Meirelles considerava autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, a Comisso Nacional de Energia Nuclear e a Universidade de So Paulo.
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So exemplos dessas autarquias: ANAEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, etc. Os elementos definidores das autarquias de regime especial correspondem s seguintes prerrogativas: 1. Poder normativo tcnico: recebem das respectivas leis
delegao para editar normas tcnicas (no as normas bsicas de poltica legislativa) complementares de carter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurdico como direito novo (ius novum)28; 2. Autonomia decisria: significa que os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem atravs dos prprios rgos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no mbito interno, sendo invivel juridicamente eventual recurso dirigido a rgos ou autoridades da pessoa federativa a qual est vinculada a autarquia. A competncia decisria da agncia abrange tanto os conflitos surgidos no mbito de concessionrios, permissionrios ou outras sociedades empresariais entre si (todas evidentemente sob seu controle), como tambm aqueles decorrentes da relao entre tais pessoas e os usurios dos servios e atividades por ela executados29. No caso de irresignao contra deciso administrativa final, firmada pela instncia mxima da entidade, deve o interessado buscar no Judicirio a satisfao de seu interesse. 3. Independncia administrativa: assim se entende o fato de que alguns de seus dirigentes tm investidura a termo30, ou seja, so nomeados para prazo determinado fixado na lei, no ficando a merc de critrio poltico do Ministrio supervisor, nem da usual e condenvel poltica da descontinuidade administrativa, to prejudicial s metas que as instituies buscam alcanar. Assim, tm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque so nomeados pelo Presidente da Repblica, mas sua investidura depende de aprovao do Senado Federal. 4. Autonomia econmico-financeira: demonstra que essas
autarquias te recursos prprios e recebem dotaes oramentrias para gesto por seus prprios rgos, visando aos fins que a lei as destinou.
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Est ligado ao Poder Regulamentar da Administrao Pblica. A edio de normas gerais de carter tcnico se formaliza por atos administrativos regulamentares em virtude de delegao prevista na respectiva lei. 29 A Lei n. 9.472/97, por exemplo, diz competir ANATEL decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor. 30 A legislao frequentemente emprega o termo mandato, o que no tecnicamente correto, j que o mandato tem carter poltico e resulta de processo eletivo, como o caso do mandato dos parlamentares e Chefes do executivo. O caso investidura a termo, instituto que, embora tenha em comum o prazo determinado para o exerccio das funes, tem carter nitidamente administrativo.
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f) Patrimnio31 Os bens das autarquias abrigam os mesmos meios de proteo atribudos aos bens pblicos em geral, destacando-se entre eles a impenhorabilidade e a imprescritibilidade. No livre para o administrador autrquico a sua alienao. Como ocorre com os bens pblicos em geral, necessrio que o administrador obedea s regras gerais reguladoras dessa especial atividade administrativa, qual seja a alienabilidade dos bens pblicos. g) Pessoal O regime de pessoal das autarquias, em decorrncia da extino do regime jurdico nico (EC 19/98) , poder ser estatutrio ou trabalhista, conforme a lei estabelecer. Em outras palavras, embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa e de suas autarquias, nada impedir que sejam diversos os regimes funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer que seja estatutrio o regime dos servidores da Administrao Direta, e trabalhista o adotado em algumas ou em todas as autarquias. Tudo depender, portanto, do que a lei do ente federativo dispuser a respeito. h) Responsabilidade civil33 Possuem responsabilidade civil objetiva, ou seja, independe da investigao sobre a culpa na conduta do agente. Significa dizer que, se um fato administrativo originrio de uma autarquia provocar prejuzos a terceiro, mesmo que no se identifique culpa individual do agente autrquico, tem o prejudicado direito reparao dos prejuzos, resultado da responsabilidade civil objetiva da autarquia. O mesmo dispositivo, todavia, admite que a entidade civilmente responsvel, no caso a autarquia, exera direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano, mas a responsabilidade civil deste s se configurar se houver a comprovao de que agiu com dolo ou culpa. i) Prerrogativas autrquicas Gozam as autarquias, de algumas prerrogativas de direito pblico. Exemplos de algumas prerrogativas mais importantes:
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1) Imunidade tributria: vedada a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e os servios das autarquias, desde que vinculadas s suas finalidades essenciais ou s que dela decorram (art. 150, 2, CF); 2) Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: no pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor;
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Dispe o art. 98, CC/02: So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. 32 Revogou o art. 39, CF/88. 33 O art. 37, 6, CF/88 dispe que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
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3) Imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens pblicos, no podem eles ser adquiridos por terceiros atravs de usucapio. Quaisquer bens pblicos, sejam eles imveis ou no, so imprescritveis. 4) Prescrio qinqenal: dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos (prescrio do direito de acion-lo judicialmente); 5) Crditos sujeitos execuo fiscal: os crditos autrquicos so inscritos como dvida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execues fiscais, tal como os crditos da Unio, Estados e Municpios; 6) Principais situaes processuais especficas:
6.1) So consideradas como fazenda pblica (prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC)); 6.2) Esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio, s produzindo efeito aps confirmao pelo Tribunal, as sentenas proferidas contra autarquias (art. 475, I, CPC) e as que julgarem procedentes os embargos execuo de dvida ativa promovida pela Fazenda Pblica (art. 475, II, CPC). j) Agncias autrquicas reguladoras e executivas No processo de modernizao do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a criao de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agncia, cujo objetivo institucional consiste na funo de controle de pessoas privadas incumbidas da prestao de servios pblicos, em regra sob a forma de concesso ou permisso34, e tambm na de interveno estatal no domnio econmico, quando necessrio para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada. Em funo dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente, tais agncias autrquicas classificam-se em duas categorias: as agncias reguladoras, com funo bsica de controle e fiscalizao, adequadas para o regime de desestatizao, e as agncias executivas, mais apropriadas para a execuo efetiva de certas atividades administrativas tpicas de Estado. Quanto natureza jurdica de tais entidades, no houve qualquer novidade em sua instituio: trata-se de autarquias categoria inserida em nosso ordenamento jurdico desde a dcada de 1940. A inovao reside apenas na relativa independncia que a ordem jurdica lhes conferiu em aspectos tcnicos, administrativos e financeiros. 1) Agncias reguladoras
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Sero estudados nos contratos administrativos.
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Possuem como funo principal controlar, em toda a sua extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatizao. Por isso, possuem certas prerrogativas, como a independncia com relao ao Poder Executivo35. O regime jurdico dos servidores dessas autarquias o estatutrio, sendo na esfera federal regido pela Lei 8.112/90. Essas autarquias devem ser fortes e atentas rea sob seu controle. Se assim no for, surgir o inevitvel risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econmico, visando dominao do mercado e eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus lucros. Essas formas de abuso esto caracterizadas no art. 173, 4, CF, cabendo, dessa maneira, s novas agncias autrquicas a relevante funo de controle dos servios e atividades exercidos sob o regime de concesso36. Como a instituio de tais autarquias resulta de processo de
descentralizao administrativa, e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituio, lcito aos Estados, Distrito Federal e Municpios criar suas prprias agncias autrquicas quando se tratar de servio pblico de sua respectiva competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionrios e permissionrios. O que se exige, obviamente, que a entidade seja instituda por lei, como impe o art. 37, XIX, da CF, nela sendo definidas a organizao, as competncias e a devida funo controladora. O cuidado extremo que deve se ter o de impedir uma vinculao promscua entre a agncia, de um lado, e o governo instituidor, de outro, com flagrante comprometimento da independncia da pessoa controlada. Dada a importncia dessas agncias, faremos um resumo dos seus principais aspectos:
REGIME JURDICO
So autarquias em regime especial (possuem prerrogativas): a) Investidura especial: seus dirigentes so nomeados pelo Presidente da Repblica, com prvia aprovao do Senado Federal. b) Mandato fixo: o mandato de seus dirigentes tem durao determinada (a princpio, no pode ultrapassar o da autoridade que o nomeou).
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Investidura especial, mandato fixo, estabilidade e quarentena. Cita-se, como exemplo: a ANEEL, ANATEL , ANP, ANVISA, ANTT, ANS, ANCINE, etc.
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c) Estabilidade: seus dirigentes somente sero afastados em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de PAD (Processo Administrativo Disciplinar). d) Quarentena: o perodo de tempo de 04 at 12 meses em que os dirigentes continuam vinculados agncia aps o exerccio do cargo, ficando impedidos de prestar servios no setor pblico ou s empresas integrantes do setor regulado pela agncia. Visa evitar o risco de captura 37. ATRIBUIES So suas principais atribuies: a) Regulamentar os servios; b) Definir valor da tarifa e sua reviso; c) Aplicar sanes; d) Encampar; e) Intervir; f) Exercer papel de ouvidor de denncias e reclamaes dos usurios; g) Etc.
CLASSIFICAO
Classificao do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello: a) Servios pblicos propriamente ditos (ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ); b) Atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada (ANCINE); c) Atividades exercitveis para promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo (ANP); d) Atividades que o Estado tambm protagoniza (e quando o fizer sero servios pblicos), mas que, paralelamente, so facultadas aos particulares (ANVISA, ANS); e) Uso de bem pblico (ANA).
PODER NORMATIVO
Somente podem editar atos secundrios, delegados ou autorizados pela lei, restritos rea tcnica.
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Risco de captura a situao em que o ente regulador passa a atuar no mais de forma imparcial (ex.: no suporta o poder econmico dos agentes regulados e passa a atuar tendenciosamente em favor dos interesses destes) ou a atuar de forma ineficaz. O ente regulador passa, equivocadamente, a ser um representante dos interesses das empresas do setor regulado.
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LICITAO
Existncia da modalidade consulta38. A consulta a modalidade de licitao exclusiva de agncias reguladoras federais, para a aquisio de bens e servios no comuns, excetuados obras e servios de engenharia civil, em que propostas so julgadas por um jri, segundo critrio que leva em considerao custo e benefcio39. 2) Agncias executivas40 Tambm institudas sob a forma de autarquia, as agncias executivas se
distinguem das agncias reguladoras pela circunstncia de no terem, como funo precpua, a de exercer controle sobre particulares prestadores de servios pblicos. Tais entidades, ao revs, destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua atuao, desse modo, a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da atividade descentralizada, diversamente da funo de controle, esta o alvo primordial das agncias reguladoras. Com isso, no se quer dizer que no possam ter, entre suas funes, a de fiscalizao de pessoas e atividades, mas sim que tal funo no constituir decerto o ponto fundamental de seus objetivos. O art. 51, Lei n. 9.649/98 dispe que o Presidente da Repblica poder qualificar como agncia executiva autarquias e fundaes, desde que: 1. Tenham plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; 2. Tenham celebrado contrato de gesto com o Ministrio supervisor. A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. A expresso agncia executiva corresponde apenas a uma qualificao. Assim, em nada diferem das clssicas autarquias, no apresentando qualquer peculiaridade que possa distingui-las. O seu objetivo precpuo, portanto, o de execuo, e no o de controle41.
O governo federal estendeu essa modalidade de licitao a todas as agncias reguladoras federais, conforme previsto no art. 37, Lei 9.986/00: Art. 37. A aquisio de bens e a contratao de servios pelas Agncias Reguladoras poder se dar nas modalidades de consulta e prego, (...). 39 A ANATEL, objetivando dar maiores detalhes sobre esta modalidade de licitao, disciplinou-a na Resoluo n. 5, de 15 de janeiro de 1998. 40 Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, a alterao na denominao dessas autarquias para agncias executivas, foi perpetrada mais em razo dos escndalos e do desvio de dinheiro pblico que envolveram as antigas autarquias do que por motivo de modificao estrutural. 41 Para exemplificar, a Agncia de Desenvolvimento do Nordeste ADENE tem por objetivo implementar polticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste.
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So exemplos de agncias executivas: INMETRO, SUDAM, SUDENE, ADENE, etc. 3) Associaes pblicas So pessoas derivadas da formao de consrcios pblicos. Foi a Lei n. 11.107, de 06.04.2005, que, com suporte no art. 241, da CF, passou a dispor sobre normas gerais de contratao de consrcios pblicos42, destinadas Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, visando realizao de objetivos de interesse comum desses entes estatais e promovendo a gesto associada a que alude o citado mandamento constitucional. Consrcios, tradicionalmente, nada mais eram do que convnios, instrumento em que pessoas pblicas ou privadas ajustam direitos e obrigaes com o objetivo de alcanar metas de interesse recproco. Em outras palavras, sempre foram negcios jurdicos pelos quais se pode expressar a vontade de cooperao mtua dos pactuantes. Assim, a diferena apontada entre ambos (consrcios e convnios) era despedida de fundamentao normativa. A disciplina da Lei n. 11.107/2005, entretanto demonstra que os consrcios pblicos passaram a espelhar nova modalidade de negcio jurdico de direito pblico, como espectro mais amplo do que os convnios administrativos, muito embora se possa consider-los como espcies destes. Assim, formado o consrcio pblico com a fisionomia jurdica de associao pblica sempre para a consecuo de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementao do sistema de gesto associada, esta com base no art. 241, da CF ter ela personalidade de direito pblico e natureza jurdica de autarquia. Consequentemente, a tais associaes sero atribudas todas as prerrogativas que a ordem jurdica dispensa s autarquias em geral. k) Resumo Para um melhor entendimento da diversidade das autarquias, apresentamos o quadro abaixo: AUTARQUIAS QUANTO AO NIVEL FEDERATIVO 1. Federais; 2. Estaduais; 3. Distritais; 4. Municipais
QUANTO AO OBJETO
1. Assistenciais 2. Previdencirias; 3. Culturais;
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Ser estudado em Contratos Administrativos.
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4. Profissionais; 5. Administrativas 6. De controle; 7. Associativas
QUANTO AO REGIME JURDICO
1. Autarquias comuns (ou de regime comum); 2. Autarquias especiais (ou de regime especial).
AGNCIAS REGULADORAS AGNCIAS EXECUTIVAS ASSOCIAES PBLICAS
2.7.2.2 EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA (DL N. 200/67, ART. 5, II E III). a) Conceito 1. Empresas pblicas: so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica e adequada a sua natureza, para que o governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos. So exemplos de empresas pblicas: EBCT, FINEP (Financiadora de Estudos e projetos), a Casa da Moeda do Brasil, CEF, BNDES, SERPRO (Servio Federal de Processamento de Dados), etc. As empresas pblicas podem estar vinculadas tanto Unio, como aos Estados e Municpios. 2. Sociedades de economia mista: so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos. So exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A, o Banco da Amaznia, o Instituto de Resseguros do Brasil, a PETROBRS, etc. Como forma de melhor entendimento, citaremos as peculiaridades das empresas pblicas e das sociedades de economia mista na forma de quadro comparativo:
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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.1 CAMPUS RESENDE ADMINISTRAO PBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Maria Pinheiro Madeira CARACTERSTICAS EMPRSA PBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
SEMELHANAS 1. Criao Lei especfica (art. 37, XIX, CF). Obs.: A lei no cria, mas sim autoriza a criao. A Lei Complementar quem definir as suas reas de atuao. 2. Extino Pela Teoria da simetria, se a prpria CF exige lei especfica para autorizar a sua criao, ento a sua extino tambm se dar por lei especfica. 3. Objeto Desempenho de atividades de carter econmico (art. 170, caput e 1, CF). 4. Regime jurdico Hbrido exerccio (pblico em e si privado). da No Hbrido (pblico e privado). No exerccio em si da atividade econmica predominncia das normas de direito privado (Estado-empresrio). H incidncia de normas de Direito Civil ou de Direito Empresarial. Obs.: veda-se ao Estado-empresrio a Lei especfica (art. 37, XIX, CF). Obs.: A lei no cria, mas sim autoriza a criao. A Lei Complementar quem definir as suas reas de atuao. Pela Teoria da simetria, se a prpria CF exige lei especfica para autorizar a sua criao, ento a sua extino tambm se dar por lei especfica. Desempenho de atividades de carter
econmico (art. 170, caput e 1, CF).
atividade
econmica predominncia das normas de direito privado (Estadoempresrio). H incidncia de normas de Direito Civil ou de Direito
Empresarial. Obs.: veda-se ao Estado-empresrio a obteno de vantagens de que tambm no possam usufruir as empresas da iniciativa privada. No aspecto ligado ao controle da sua
obteno de vantagens de que tambm no possam usufruir as empresas da iniciativa privada. No aspecto ligado ao controle administrativo resultante da sua vinculao pessoa federativa incide as normas de direito pblico.
administrativo
resultante
vinculao pessoa federativa incide as normas de direito pblico. 5. Regime tributrio No gozam de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado (art. 173, 1 e 2). Exceo: servios pblicos No gozam de privilgios fiscais no
extensivos s do setor privado (art. 173, 1 e 2). Exceo: servios pblicos monopolizados.
monopolizados. 6. Pessoal Submetem-se ao regime trabalhista comum (CLT) vnculo jurdico contratual. Os litgios so julgados na Justia do Submetem-se ao regime trabalhista comum (CLT) vnculo jurdico contratual. Os litgios so julgados na Justia do Trabalho (art. 114, CF).
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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.1 CAMPUS RESENDE ADMINISTRAO PBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Maria Pinheiro Madeira Trabalho (art. 114, CF). No podem acumular seus empregos com caros ou funes pblicas (art. 37, XVII, CF). So equiparados a funcionrios No podem acumular seus empregos com caros ou funes pblicas (art. 37, XVII, CF). So equiparados a funcionrios pblicos para fins legais (art. 327, 1, CF). So considerados agentes pblicos para fins de incidncia das diversas sanes na
pblicos para fins legais (art. 327, 1, CF). So considerados agentes pblicos para fins de incidncia das diversas sanes na hiptese de improbidade administrativa. 7. Atos e contratos Os ajustes firmados so regidos pelos contratos administrativos,
hiptese de improbidade administrativa.
Os
ajustes
firmados
so
regidos
pelos
contratos administrativos, sendo obrigatria a licitao (art. 37, XXI, CF). Os atos, em regra, so jurdicos de direito privado, regidos pelo Direito Civil e Empresarial (art. 173, 1, CF). Se exercer atividades delegadas os atos jurdicos praticados so atos administrativos, suscetveis de controle atravs de mandado de segurana (art. 1, 1, Lei n. 1.553/51) e ao popular (Lei n. 4.717/65).
sendo obrigatria a licitao (art. 37, XXI, CF). Os atos, em regra, so jurdicos de direito privado, regidos pelo Direito Civil e Empresarial (art. 173, 1, CF). Se exercer atividades delegadas os atos jurdicos praticados so atos administrativos, suscetveis de
controle atravs de mandado de segurana (art. 1, 1, Lei n. 1.553/51) e ao popular (Lei n. 4.717/65). 8. Falncia No esto sujeitas falncia, de acordo com a Lei n. 11.101/05. 9. Licitaes Se prestarem servios pblicos se submetem integralmente s normas de licitao. Se explorarem atividade econmica se submetem licitao, mas nos termos do art. 173, 1, III, CF, a lei que estabelecer o estatuto da No esto sujeitas falncia, de acordo com a Lei n. 11.101/05. Se prestarem servios pblicos s se de
submetem licitao.
integralmente
normas
Se explorarem atividade econmica se submetem licitao, mas nos termos do art. 173, 1, III, CF, a lei que estabelecer o estatuto da empresa dispor acerca das regras de licitao e contratao, respeitados os princpios da Administrao Pblica (norma de eficcia limitada segue a Lei 8.666/93 at posterior lei regulamentadora).
empresa dispor acerca das regras de licitao os e contratao, princpios (norma da de
respeitados Administrao
Pblica
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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.1 CAMPUS RESENDE ADMINISTRAO PBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Maria Pinheiro Madeira eficcia limitada 8.666/93 at segue a Lei posterior lei
regulamentadora). 10. Bens Se prestarem servios pblicos os bens so privados, de acordo com o art. 98, CC. Obs.: H entendimento de alguns autores que se os bens forem Se prestarem servios pblicos os bens so privados, de acordo com o art. 98, CC. Obs.: H entendimento de alguns autores que se os bens forem empregados na prestao do servio pblicos. pblico, so considerados bens
empregados na prestao do servio pblico, pblicos. Se explorarem atividade econmica os bens so considerados so considerados bens
Se explorarem atividade econmica os bens so considerados privados.
privados. 11. Responsabilidade Civil Se explorar atividade econmica No se submetem responsabilidade civil objetiva do art. 37, 6, CF, portanto, a regra a responsabilidade subjetiva regulada pelo CC. Se prestar servios pblicos Se prestar servios pblicos Se explorar atividade econmica No se submetem responsabilidade civil objetiva do art. 37, 6, CF, portanto, a regra a responsabilidade subjetiva regulada pelo CC.
Responsabilidade
Civil
Objetiva
Responsabilidade Civil Objetiva (regulada pela CF art. 37, 6).
(regulada pela CF art. 37, 6).
12.
Prerrogativas
No possuem.
No possuem.
processuais
DIFERENAS 1. Constituio do Apenas os recursos oriundos das pessoas de direito pblico (apenas as pessoas Administrao integrantes pblica). da Esto Conjugao de recursos oriundos das pessoas de direito pblico e de direito privado. Obs.: basta a mera possibilidade de possuir capital privado para ser classificada como Sociedade de Economia mista.
capital social
proibidas de participar do capital as pessoas da iniciativa privada, sejam elas fsicas ou jurdicas. 2. Forma jurdica (de constituio) 3. Natureza Jurdica Qualquer das formas admitidas em Direito (S/A, LTDA, etc.). Pessoa Jurdica de Direito Privado. O
S/A
obrigatoriamente.
So
reguladas,
basicamente, Pela Lei 6.404/76. Pessoa Jurdica de Direito Privado, com a
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2.7.2.3 FUNDAES PBLICAS43 a) Conceito A fundao, como pessoa jurdica oriunda do direito privado, se caracteriza pela circunstncia de ser atribuda personalidade jurdica a um patrimnio preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurdicas de direito privado, estando regulada nos arts. 62 a 69 do Cdigo Civil. Esse tipo de entidade no pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotao patrimonial o instituidor e, embora a lei civil no seja expressa, tambm inerente s fundaes a sua finalidade social, vale dizer, a perseguio a objetivos que, de alguma forma, produzam benefcios aos membros da coletividade. Essa finalidade as distancia de alvos que visem percepo de lucros, deixando-as em agrupamento diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades comerciais. Pode mesmo dizer-se que so essas as caractersticas bsicas das fundaes: 1. A figura do instituidor; 2. O fim social da entidade; e 3. A ausncia de fins lucrativos.
Foi com esse parmetro que nasceram as fundaes pblicas, sem alterao, inclusive, dos citados elementos bsicos caracterizadores. Mudana, na verdade, temos apenas na natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse modo, podemos considerar, j de incio, uma primeira diviso para as fundaes: a. b. As fundaes privadas, institudas por pessoas da iniciativa privada; e As fundaes pblicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.
b) Polmica sobre a Natureza Jurdica das Fundaes44

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Vrias so as denominaes atribudas s fundaes pblicas: fundaes institudas pelo Poder Pblico, fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico (art. 71, II, CF), fundaes controladas pelo Poder Pblico (art. 163, II, CF), fundaes sob controle estatal (art. 8, 5, ADCT, CF), fundaes pblicas (art. 19, ADCT, CF), fundaes governamentais, etc. 44 As fundaes pblicas, independente da personalidade que tenham (pblica ou privada), s podem ser criadas para a prestao de servios pblicos, nunca para a explorao de atividade econmica.
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Sobre esta questo, h duas correntes: 1. Corrente (dominante): defende a existncia de dois tipos de fundaes pblicas: as fundaes de direito pblico (personalidade jurdica de direito pblico) e as de direito privado (personalidade jurdica de direito privado). Por esse entendimento, as fundaes de direito pblico so caracterizadas como verdadeiras autarquias, razo pela qual so denominadas, algumas vezes, de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espcie do gnero autarquias45. 2. Corrente: advoga a tese de que, mesmo institudas pelo Poder Pblico, as fundaes pblicas tm sempre personalidade jurdica de direito privado, inerente a esse tipo de pessoas jurdicas. O fato de ser o estado o instituidor no desmente a caracterizao dessas entidades, at porque o Estado quem d criao a sociedades de economia mista e a empresas pblicas, e essas entidades tm personalidade jurdica de direito privado.
De qualquer modo, so quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a distino entre as fundaes governamentais de direito pblico e as de direito privado: a. Desempenho de servio estatal; b. Regime administrativo; c. Finalidade; e d. Origem dos recursos.
Te todos estes fatores, o menos frgil diz respeito origem dos recursos, pois o nico fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciao. Sero fundaes estatais de direito pblico aquelas cujos recursos tiverem previso prpria no oramento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que as de direito privado sero aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos servios que prestem e com outras rendas e doaes oriundas de terceiros46. Mas no para por aqui a discusso doutrinria acerca da natureza jurdica das fundaes pblicas. O fato que no fcil de se chegar a uma concluso sobre a questo, pelo fato de que a nossa legislao ora trata a fundao como de natureza pblica, ora como privada.
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Este o entendimento do STF ao assentar que: Nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a vedao a que alude o 2 do art. 99 da Constituio Federal. 46 Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, ainda assim, porm, no se justificaria adotar idntica denominao para entidades distintas. Se as fundaes de direito pblico so verdadeiras autarquias, por que so nominadas como fundaes, e no como as demais entidades autrquicas? Tudo s contribui para dificultar o entendimento daqueles que permeiam o estudo das pessoas administrativas, ainda mais quando o Direito, por seus postulados lgicos, deve transmitir simplicidade, e no confuso.
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At 1987 as fundaes sequer apareciam no Decreto-Lei n. 200/67, sendo que pela Lei n. 7.596/87 foram definidas como de natureza privada. A CF/88 veio tratando as fundaes pblicas como de natureza pblica, e exigindo para sua criao lei especfica. Com isto, a doutrina assumiu que o Constituinte transformou a fundao em entidade pblica. Ocorre que veio a EC n. 19/98 e determinou que lei especfica autorizadora seria o suficiente para a criao da fundao pblica, como o caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista que tm natureza privada. Com isto, alguns doutrinadores retomaram a posio anterior e passaram a defender a natureza privada da fundao. Atualmente, doutrina e jurisprudncia majoritrias defendem a existncia das duas formas, sendo que, para identificar uma ou outra, examina-se a lei instituidora e os estatutos. As fundaes pblicas de direito privado seriam criadas quando o fim seja o interesse pblico, mas a atividade no uma tpica atividade administrativa. Portanto, o que as difere a natureza da atividade da pessoa jurdica criada. Tambm vale dizer que as fundaes pblicas de direito pblico so criadas por lei, e as de direito privado so autorizadas por lei47. Por outro lado, o Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello no admite a fundao pblica como de direito privado48. Para este autor, foram criadas inmeras pessoas designadas como fundaes, com atribuies nitidamente pblicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias e foram batizadas como de direito privado s para fugir dos controles rigorosos do regime pblico, garantindo alguns privilgios. O STF, por sua vez, costuma se referir s fundaes pblicas como sendo pessoas jurdicas de direito pblico do gnero autarquia49.
Em funo do entendimento do STF, e na esteira da sempre correta posio de Jos dos Santos Carvalho Filho, as fundaes devero ser tratadas de forma a se distinguir as fundaes pblicas de direito privado, de um lado, e as de direito pblico, de outro, sendo estas ltimas consideradas como espcies das autarquias.
Tem-se, portanto: 1. Fundao Pblica de Direito Privado: tambm conhecida como fundao governamental, possui um regime hbrido, ou seja, no totalmente privado. Neste regime jurdico hbrido temos uma parte de normas privadas (a sua constituio depende do registro de seus atos constitutivos
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Posio defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro que conceitua fundao como sendo O patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica, de direito pblico ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do estado na ordem social (ex.: sade, educao, cultura, etc.), com capacidade de auto-administrao e mediante controle da Administrao Pblica nos limites da lei. 48 As fundaes pblicas so pura e simplesmente autarquias. 49 (STF 2 Turma - Rextr. 215.741 rel. Min. Maurcio Corra DJ 04/06/99, 9. 19)
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no registro Civil das Pessoas Jurdicas, por exemplo) e outra parte por normas pblicas, a exemplo da necessidade de licitao, vedao acumulao de cargos pblicos, etc. De acordo com o art. 37, XIX, CF/88, lei especfica vai autorizar sua criao, e lei complementar definir sua finalidade. No possuem privilgios processuais, mas devem obedecer Lei n. 8.666/93. E seus agentes titularizam emprego, so submetidos CLT, mas se equiparam aos servidores para fins de improbidade administrativa. 2. Fundao pblica de Direito Pblico: considerada como uma espcie de autarquia e, portanto, a elas se aplica tudo o que diz respeito s autarquias. A nica controvrsia diz respeito necessidade de lei especfica criadora ou autorizadora, prevalecendo a interpretao literal do art. 37, XIX, CF/88.
Prosseguiremos, ento, no nosso estudo das Fundaes Pblicas. c) Caracterstica Fundamental As fundaes foram inspiradas pela inteno do instituidor de dotar bens para a formao de um patrimnio destinado a atividades pias, sociais, beneficentes. O novo Cdigo Civil delimitou os objetivos fundacionais, catalogando-os em quatro modalidades: fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia (art. 62, pargrafo nico). Tais finalidades oportuno considerar devem ser interpretadas em sentido lato, como ocorre principalmente com os fins culturais ou assistenciais; interpreta-las em sentido estrito significaria violar a vontade do instituidor e a prpria natureza do instituto fundacional. O que se exige que tenham objetivos sociais, e no de carter econmico ou empresarial. Como j acentuou reconhecida doutrina, releva constatar que a entidade beneficia pessoas de forma desinteressada, sem qualquer finalidade lucrativa. Desse modo, de se reconhecer que tal objetivo no pode comportar o intuito de obteno de lucros, assim havidos como a parcela de rendimentos que decorre das atividades de carter econmico. O lucro somente compatvel com as sociedades civis e comerciais que visem, na verdade, a distribuir tais rendimentos a seus scios. No o caso das fundaes. So elas entidades de fins no-lucrativos e se, em sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execuo, tais valores no se configuraro tipicamente como lucro, mas sim como supervit, necessrio ao pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social sobreleva ao fator econmico. A definio legal das fundaes se encontra no art. 5, IV, DL n. 200/67:
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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.1 CAMPUS RESENDE ADMINISTRAO PBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Maria Pinheiro Madeira Fundao pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado , sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
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d) Objeto51 Os fins a que se destinam as fundaes pblicas so sempre de carter social e suas atividades se caracterizam como servios pblicos. Por esse motivo, jamais poder o Estado instituir fundaes pblicas quando pretender intervir no domnio econmico e atuar no mesmo plano em que o fazem os particulares; para esse objetivo, j se viu, criar empresas pblicas e sociedades de economia mista. O comum que as fundaes pblicas se destinem s seguintes atividades: 1) Assistncia social; 2) Assistncia mdica e hospitalar; 3) Educao e ensino; 4) Pesquisa; e 5) Atividades culturais52. So exemplos de fundaes53: Fundao Escola da Administrao Pblica, Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico, Fundao Casa de Rui Barbosa, Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, Fundao Nacional de Sade, etc. e) Criao e extino Explicaremos a criao e a extino atravs do quadro comparativo abaixo:
FUNDAES PBLICAS DE DIREITO PRIVADO
FUNDAES PBLICAS DE DIREITO PBLICO
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A despeito de a referncia constar da conceituao das fundaes pblicas com personalidade de direito privado, aplica-se tambm s fundaes autrquicas, j que idnticos os objetivos de ambas as categorias. 51 Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, se a fundao pblica instituda com a adoo, basicamente, do regime de direito privado, dever sujeitar-se ao modelo previsto no Cdigo Civil, inclusive quanto ao objeto, constitudo das finalidades previstas no art. 62, pargrafo nico, CC. No obstante, se se tratar de fundao de direito pblico, poder o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilstico. A razo que tais fundaes tm natureza autrquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse pblico perseguido, naquele caso especfico, pela Administrao. 52 normal que idnticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundaes pblicas. O ensino universitrio federal, por exemplo, ora prestado por autarquias (UFRJ, por exemplo), ora por fundaes pblicas (Fundao Universidade Federal de Ouro Preto, por exemplo). O fato explicado pelos objetivos idnticos de ambas as entidades. 53 Na esfera federal.
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CRIAO A lei apenas autoriza a criao da entidade. Aplica-se a mesma regra das autarquias: a prpria lei que d nascimento entidade, porque essa a regra adotada para o nascimento da personalidade
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jurdica
de
pessoas de direito pblico . A sua personalidade adquirida com a A sua personalidade jurdica tm incio com a inscrio Jurdicas55. So 02 (dois) atos diversos: 1. A lei autoriza a criao; 2. O ato de registro d incio sua da escritura pblica de sua sua criao.
constituio no Registro Civil de Pessoas
personalidade jurdica.
EXTINO A lei apenas autoriza a sua extino. A prpria lei as extingue, a exemplo das autarquias.
f) Regime jurdico As fundaes pblicas de direito pblico no se distinguem, nesse particular, das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito pblico. Em conseqncia, estaro descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundaes particulares. g) Patrimnio Os bens sero pblicos, sendo elas fundaes pblicas de direito pblico, e privados, se fundaes pblicas de direito privado. Nesse ltimo caso, o poder de gesto da prpria fundao, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilizao civil e criminal dos responsveis. h) Pessoal
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Jos dos Santos Carvalho Filho comenta que diante dessa diferena, ser foroso reconhecer que o art. 37, XIX, da CF, com a redao dada pela EC n. 19/98, s se referiu s fundaes pblicas de direito privado, ao estabelecer que somente por lei especfica poder ser criada a autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao. Ora, se apenas autorizada a instituio, ela se dar pela inscrio de seus estatutos no registro prprio. 55 Art. 5, 3, do Decreto-Lei n. 200/67.
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Nas fundaes pblicas de direito pblico (regime autrquico) o regime jurdico de seu pessoal h de ser o que a pessoa federativa tiver estabelecido atravs da respectiva legislao56. Em conseqncia, poder ser adotado tanto o regime estatutrio como o trabalhista. No caso das fundaes pblicas de direito privado, o pessoal deve sujeitar-se normalmente ao regime trabalhista comum, traado na CLT57. i) Responsabilidade civil As fundaes pblicas de direito pblico e as de direito privado possuem responsabilidade objetiva, porque estas ltimas esto includas entre as pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos (CF, art. 37, 6). A pessoa estatal criadora tem responsabilidade subsidiria. j) Imunidade tributria, admisso e contratao Para ambas h a obrigatoriedade do concurso pblico (CF, art. 37, II). Qualquer uma delas tem imunidade tributria se no tiver fins lucrativos (CF, art. 150, VI). Ambas tem o dever de licitar A Administrao Pblica Indireta, portanto, pode ser representada pelo seguinte organograma:
API
AUTARQUIA
FUNDAO
EMPRESA PBLICA (Capital pblico)
SOCIEDADE ECONOMIA MISTA (Capital privado)
2.8 OUTRAS PESSOAS JURDICAS VINCULADAS AO ESTADO (ENTES PARAESTATAIS OU ENTES DE COOPERAO)
Tradicionalmente, a expresso entidade paraestatal era utilizada para designar no s aquelas entidades criadas pelo particular para fins de interesse pblico, como tambm as empresas estatais
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At o advento da EC n. 19/98, prevalecia o denominado Regime Jurdico nico. Aps a citada EC, desapareceu a exigncia do Regime Jurdico nico. 57 A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundaes as restries de nvel constitucional, como, por exemplo, a vedao acumulao de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos antes da contratao dos empregados (art. 37, II).
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(sociedades de economia mista e empresas pblicas). No entanto, esta posio se encontra ultrapassada, dado que as empresas estatais fazem parte da Administrao Indireta, ou seja, no seguem ao lado do Estado, mas parte do Estado. Hoje, a expresso paraestatal no mbito doutrinrio designa to-somente aquelas entidades do terceiro setor58, ou seja, os entes de cooperao do Estado, em que pese haver muitas leis, que, por serem antigas, ainda utilizam a expresso entidade paraestatal para se referir tambm s empresas estatais. Os entes paraestatais so as pessoas jurdicas de direito privado que colaboram com o Estado desempenhando atividade de interesse pblico, sem fins lucrativos, e s quais o Poder Pblico dispensa especial ateno. No abrangem as entidades da Administrao Indireta. Desempenham servios no exclusivos do Estado, mas colaboram com este e dele recebem incentivos. Seguem regime jurdico de direito privado, embora parcialmente derrogado por normas de direito pblico. Esto sujeitas a controle pela Administrao Pblica e pelo Tribunal de Contas. Alguns doutrinadores as chamam de entidades pblicas no estatais. Pblicas por que prestam atividade de interesse pblico, e no estatais porque no integram a Administrao Pblica Direta ou Indireta. As entidades paraestatais dividem-se em: a) Servios sociais autnomos; b) Organizaes sociais; e c) Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).
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A doutrina se refere a quatro setores da economia nacional: Primeiro Setor: o estado, incluindo a Administrao Direta e Indireta. Segundo Setor: o mercado, no qual vigora a livre iniciativa e a perseguio ao lucro. Aqui o Estado atua apenas de forma excepcional (ex.: estatais que exploram atividade econmica; monoplios). Terceiro Setor: so os entes de cooperao, entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e, por esta razo, recebem incentivos do Estado. Algumas vezes a expresso terceiro setor usada de forma ampla, para englobar tudo o que vulgarmente convencionou-se chamar de ONG (Organizao no-governamental). Acontece que se usarmos a expresso nessa acepo, como sinnimo de ONG, seu estudo se torna simplesmente impossvel, porque so to heterogneas as figuras que se albergam sob a rubrica ONG que o nico trao comum que pode ser levado em considerao o de serem todas elas entidades formalmente no integrantes da Administrao Pblica. Utilizaremos, portanto, o conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito, terceiro setor so unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que exeram atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administrao Pblica, no terceiro setor. Se a entidade tiver fim de lucro, no terceiro setor. importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem as suas atividades sob delegao do Poder Pbico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de srvios pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico (como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento. Quarto Setor: trata-se da economia informal. Ex.: pirataria de CDs. Infelizmente, este setor est presente nos outros trs. Ex.: proteo dada polcia aos criminosos em troca de dinheiro (1 Setor); comrcio de mercadorias roubadas (2 Setor); instituies de caridade usadas como fachada para o desvio de recursos (3 Setor).
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2.8.1 SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS59 So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com a Administrao Pblica e em regra esto vinculadas a categorias profissionais60. Atuam nas reas de educao, sade, assistncia social, podendo receber recursos pblicos e contribuies parafiscais (art. 149, CF/88). o denominado sistema S. So exemplos: SESC; SENAI; SENAC; APEX - Brasil (Agncia de Promoo de Exportao do Brasil Lei n. 10.668/03) e a ABDI (Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial Lei n. 11.080/04); etc. Possui as seguintes caractersticas:
ASPECTOS CARACTERIZADORES
PESSOAS DE COOPERAO GOVERNAMENTAL (SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS) Pessoas jurdicas de direito privado (embora no exerccio de atividades que produzem algum benefcio para grupos sociais ou categorias profissionais).
Natureza Jurdica
No h regra que predetermine a sua forma jurdica (podem assumir o formato de categorias jurdicas conhecidas, como fundaes ou associaes, ou com um delineamento jurdico especial). Depende de lei autorizadora (idntico s pessoas da Administrao Indireta). Embora no estejam mencionadas no art. 37, XIX, CF/8861, recebem recursos de contribuies pagas compulsoriamente, o que
Criao
reclama previso legal. Assim, no so criadas pelo Estado, mas to-somente oficializadas, e institudas por meio de autorizao legislativa concomitante coma criao
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Jos dos Santos Carvalho Filho utiliza a denominao de Pessoas de Cooperao Governamental ao invs de Servios Sociais Autnomos. E explica: Empregamos denominao diversa porque, a nosso ver, o termo servio tem mais o sentido objetivo de tarefa, atividade, do que o subjetivo de pessoa. Mas, ainda que se use servio autnomo, no sentido subjetivo, teremos inevitavelmente a noo de pessoa. Por outro lado, o adjetivo sociais no basta para qualificar essas entidades, porque os objetivos podem ser sociais stricto sensu, de formao profissional, de amparo empresarial, etc. Por isso, preferimos realar o lado da cooperao dessa pessoas, alm de qualificar suas atividades como servios de utilidade pblica, de sentido mais abrangente. 60 Segundo Hely Lopes Meirelles, So todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. 61 XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Alterado pela EC-000.019-1998)
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pelas Confederaes Nacionais. D-se com a inscrio de seu estatuto no Registro Civil de Pessoas Incio da Personalidade Jurdica Jurdicas. Incide, portanto, a regra do art. 45, CC62. Os estatutos so delineados atravs de regimentos internos, aprovados por decreto do Chefe do Executivo. Tem sempre como objeto uma atividade social que representa a Objeto prestao de um servio de utilidade pblica, beneficiando certos grupamentos sociais ou profissionais. Dedicam-se a exercer atividades de amparo a certas categorias sociais, ou seja, desempenham servios de utilidade pblica, portanto afastadas de qualquer conotao econmica, o que se traduz pela ausncia de fins Fins lucrativos. Os valores remanescentes, caso houver, constituem supervit (no lucro!), e devem ser revertidos para os mesmos objetivos. Recursos Financeiros Recebem contribuies parafiscais de associados e dotaes
oramentrias. Regime de Pessoal Regime celetista. No tm prerrogativas pblicas, ou seja, no gozam de privilgios Prerrogativas administrativos, fiscais e processuais. Recebem contribuies Contribuies oramentrias. Justia comum (S. 516, STF)64. Esse entendimento resta pacificado, j Frum que se trata de pessoas de direito privado e no integrantes formais da estrutura da Administrao Pblica. Atos de seus Agentes Os atos de seus agentes so passveis de mandado de segurana, ao popular, improbidade administrativa e responsabilizao criminal. Embora a doutrina majoritria entenda que estes entes precisam licitar, o Obrigatoriedade de Licitar65 TCU decidiu que no precisam observar a Lei 8.666/9366. Para o TCU, admitida a adoo de regulamento prprio para licitaes e contratos administrativos pelos servios sociais autnomos (Regulamento parafiscais63 de associaes e dotaes
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Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.
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So caracterizadas como dinheiro pblico. O servio social da indstria (SESI) est sujeito jurisdio da justia estadual.
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Simplificado do Sistema S). A Constituio deu s pessoas de cooperao governamental tratamento privilegiado67, atravs da imunidade tributria. Esta imunidade alcana apenas a incidncia de impostos, sendo devido, em conseqncia, o pagamento de taxas e contribuies (de melhoria, Privilgios Tributrios sociais, de interveno no domnio econmico, etc.), quando presentes os respectivos fatos geradores. Esta imunidade limita-se apenas aos impostos sobre a renda, o patrimnio, ou os servios das entidades, quando no desempenho de atividades estritamente vinculadas aos seus fins essenciais, de forma idntica s autarquias (art. 150, 2, CF). Por serem pessoas jurdicas de criao autorizada por lei, bem como pela circunstncia de receberem contribuies parafiscais, elas submetem-se Controle
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a controle pelo Poder Pblico, na forma definida em lei, estando sempre vinculadas superviso do Ministrio em cuja rea de competncia estejam enquadradas69. Esto sujeitas, tambm, auditoria externas dos rgos ministeriais a que estejam vinculadas70, alm de prestarem contas ao Tribunal de Contas.
Servios
No so pblicos, mas sim de interesse pblico.
2.8.2 ORGANIZAES SOCIAIS So pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares, cujas atividades no exclusivas do Estado se dirigem ao interesse pblico e, em especial, s reas de sade, ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e conservao do meio ambiente, cultura, sade, qualificadas como tal por contrato de gesto com a Administrao Pblica. Pressupostos para a sua qualificao como sendo organizaes sociais: 1. Devem ter personalidade jurdica de direito privado;
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Jos dos Santos Carvalho Filho discorda desta posio do TCU. O TCU, para a sua deciso, invocou os seguintes argumentos: a) o art. 22, XXVII, da CF, s dirige o princpio da obrigatoriedade da Licitao Administrao Direta e Indireta, na qual no esto as pessoas de cooperao governamental; b) a Lei n. 8.666/93 no poderia alargar o seu alcance para abrang-las em seu raio de incidncia; c) a expresso entidades controladas s aplicvel a empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 243, 2, da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas). 67 Art. 150, IV, a e c, CF). 68 Art. 183, Decreto-Lei n. 200/67: as entidades e organizaes em geral, dotadas de personalidade jurdica de direito privado, que recebem contribuies parafiscais e prestam servios de interesse pblico ou social, esto sujeitas fiscalizao do Estado nos termos e condies estabelecidas na legislao pertinente a cada uma. 69 S para dar um exemplo, o Decreto n. 74.296/74, estabeleceu que o SESI, SENA, SESC E SENAC esto vinculados ao Ministrio do Trabalho. 70 Decreto-Lei n. 772/69.
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2. No podem ter finalidade lucrativa; 3. Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente; 4. Devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico. No mbito federal so regidas pela Lei n. 9.637/9871. Esta lei no cria as organizaes, dando to-somente critrios e requisitos para que possam receber este rtulo72. Trata-se de instrumento que permite a transferncia de certas atividades de interesse pblico ao setor privado, sem necessidade de concesso ou permisso. Portanto, no so entidades da Administrao Indireta, mas apenas pessoas jurdicas de direito privado que prestam atividades pblicas atravs de contratos de gesto73, com apoio e controle pblicos. A desqualificao da entidade como organizao social ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso. Os Estados e Municpios podero criar organizaes sociais, desde que aprovem suas prprias leis, posto que estamos falando de prestao de servio pblico em que a competncia de cada entidade estatal. Uma vez celebrado o contrato de gesto, pode receber recursos pblicos, bens mveis ou imveis, que sero revertidos no caso de desqualificao, segundo prev o art. 1674, da Lei 9.637/98. A destinao dos bens s organizaes sociais ser feita sem licitao prvia, o que merece crticas por parte da doutrina. o que determina a art. 12, 3, da Lei 9.637/9875. So exemplos as Santas Casas, as Casas de Misericrdia, etc.
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Art. 1 - O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta lei.
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Lei 9.637/98: Organizaes Sociais 2 -Retomado julgamento de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e o Partido Democrtico Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 que dispe sobre a qualificao como organizaes sociais de pessoas jurdicas de direito privado, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e entidades que mencionam, a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias , e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redao dada pelo art. 1 da Lei 9.648/98, que autoriza a celebrao de contratos de prestao de servios com organizaes sociais, sem licitao v. Informativo 156. Em voto-vista, o Min. Nelson Jobim, presidente, acompanhou o voto do relator, no sentido de indeferir o pedido cautelar por entender, primeira vista, inexistir incompatibilidade da norma impugnada com CF. Aps, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau. ADI 1923 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvo, 29.3.2006. (ADI-1923) 73 Existem divergncias doutrinrias com relao natureza jurdica deste contrato de gesto. Alguns autores acreditam tratarse de espcie de convnio, enquanto outros admitem que se refere a uma espcie de contrato. Jos dos Santos Carvalho Filho entende como sendo convnios, face aos instrumentos de formalizao de parceria terem essa natureza. Assim, elas ficam colocadas em categoria diversa das pessoas de cooperao governamental. 74 Art. 16. O Poder Executivo poder proceder desqualificao da entidade como organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto. 1o A desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso. 2o A desqualificao importar reverso dos bens permitidos e dos valores entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras sanes cabveis. 75 3o Os bens de que trata este artigo sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto.
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As caractersticas das organizaes sociais so: a. Criadas por particulares; b. No tem fins lucrativos, e os excedentes devem ser aplicados em suas atividades; c. O fim social de interesse coletivo, mas no exclusivo do Estado; d. A fiscalizao ser do rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada; e. Deve ter conselho de administrao como rgo superior, com presena de mais de 50% de representantes do governo e de entidades civis; f. Deve dar ampla publicidade aos seus atos;
g. Esto submetidas ao controle do Tribunal de Contas.
Em relao obrigatoriedade de licitar, a Administrao Pblica, ao contratar servios a serem prestados por organizaes sociais (contratadas), est dispensada de realizar licitao, desde que aquele servio esteja previsto no contrato de gesto celebrado pela organizao social, conforme mandamento do art. 24, XXIV, da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos76. Mas, ateno: O Decreto n. 5.504/05, no seu art. 1, 1 e 577, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (Lei 8.666/93 e 10.520/02). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico.
Art. 24 - dispensvel a licitao: (...) XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. (Alterado pela L-009.648-1998) 77 Decreto n. 5.504, de 05 de agosto de 2005 - Estabelece a exigncia de utilizao do prego, preferencialmente na forma eletrnica, para entes pblicos ou privados, nas contrataes de bens e servios comuns, realizadas em decorrncia de transferncias voluntrias de recursos pblicos da Unio, decorrentes de convnios ou instrumentos congneres, ou consrcios pblicos. O Presidente da Repblica, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, inciso VI, alnea "a", e tendo em vista o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituio, no art. 116 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas Leis ns 11.107, de 6 de abril de 2005, e 10.520, de 17 de julho de 2002, Decreta: Art. 1 Os instrumentos de formalizao, renovao ou aditamento de convnios, instrumentos congneres ou de consrcios pblicos que envolvam repasse voluntrio de recursos pblicos da Unio devero conter clusula que determine que as obras, compras, servios e alienaes a serem realizadas por entes pblicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela Unio, sejam contratadas mediante processo de licitao pblica, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente. (...) 1 Nas licitaes realizadas com a utilizao de recursos repassados nos termos do caput, para aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, nos termos da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilizao de sua forma eletrnica, de acordo com cronograma a ser definido em instruo complementar. 5 Aplica-se o disposto neste artigo s entidades qualificadas como Organizaes Sociais, na forma da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, e s entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, na forma da Lei n. 9.790, de 23 de maro de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da Unio, em face dos respectivos contratos de gesto ou termos de parceria.
76
39
2.8.3 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria, no qual devero estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual acompanhado da prestao de contas, etc. Da mesma forma que acontece com as organizaes sociais, ser uma OSCIP significa, to-somente, ser uma pessoa jurdica privada que recebeu uma qualificao especial do poder pblico. No se trata de criao de uma nova categoria de pessoa jurdica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da Administrao Pblica, venham a ser qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que atendidos certos requisitos legais. So disciplinadas pela Lei n. 9.790/99 (esta lei, no seu art. 1, define o que entidade sem fins lucrativos78) e pelo Decreto Federal n. 3.100/99, e devem atuar em uma das seguintes reas: assistncia social, cultura, promoo do voluntariado, promoo da tica, da paz, dos direitos humanos, etc., conforme o art. 3 da lei79.
78 Art. 1o - Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei. 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Art. 3o - A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela
79
40
O art. 2 da Lei 9.790/99 exclui as sociedades comerciais, sindicatos, instituies religiosas, empresas de planos de sade, etc. da qualificao de OSCIP. O requerimento da qualificao como OSCIP dever ser formalizado perante o Ministrio da Justia que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o fato de no se enquadrar a pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferir o pedido e expedir o certificado de qualificao. A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei, sofrer a perda da qualificao como OSCIP, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, resguardados, obviamente, o contraditrio e a ampla defesa. So exemplos de OSCIP: Instituto Joozinho Trinta RJ; Centro de Referncia em Mediao e Arbitragem SP. Pra um melhor entendimento do assunto, o seguinte quadro comparativo aponta as principais diferenas entre as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
ORGANIZAES SOCIAIS
OSCIP
obrigatria a participao de agentes do Poder A participao no obrigatria. Pblico no Conselho de Administrao. Utiliza contrato de gesto. Utiliza o termo de parceria.
No necessria a apresentao do balano necessria, para a qualificao, a apresentao patrimonial, do demonstrativo de resultados do do balano patrimonial, do demonstrativo de exerccio e a declarao de iseno do IR para a resultados do exerccio e a declarao de iseno sua qualificao. A sua qualificao ato discricionrio. do IR. A sua qualificao ato vinculado.
A sua qualificao depende de ato do ministrio A sua qualificao ser sempre pelo Ministrio da relacionado rea de atuao da OS (por Justia. exemplo, se for uma OS que atue na rea de sade, a qualificao dever ser dada Pelo Ministrio da Sade). O intuito evidente o de que elas assumam A inteno no resulta, implcita ou
determinadas atividades hoje desempenhadas explicitamente, da lei, pois a qualificao da como servios pblicos, por entidades da entidade como tal no afeta em nada a existncia
Administrao Pblica, resultando na extino ou atribuies de entidades ou rgos integrantes
prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
41
destas ltimas. Est razoavelmente estruturada.
da Administrao Pblica. Est melhor estruturada.
Os requisitos para a sua qualificao no so to Os requisitos para a sua qualificao so rgidos. rgidos.
*** FIM ***
42

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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S DIREITO ADMINISTRATIVO I 2009.

2. DESENVOLVIMENTO 2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E DE ADMINISTRAO PBLICA

Ele regula, s para citar como exemplo, as seguintes relaes:

2.2 ADMINISTRAO PBLICA X ADMINISTRAO PRIVADA

2.3 A DEFINIO DE FUNO ADMINISTRATIVA

2.4 FUNO ADMINISTRATIVA GOVERNAMENTAL X NO GOVERNAMENTAL

2.5 FUNO ADMINISTRATIVA X FUNO DE GOVERNO

2.6 FUNO ADMINISTRATIVA X ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

2.7 ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL

1. Centralizao; 2. Descentralizao; e 3. Desconcentrao6.

Composio da administrao direta da Unio10:

Diz o art. 4, DL. 200/67:

Prosseguimos com o art. 5 do mesmo Decreto-Lei:

regies menos desenvolvidas ou a categorias sociais especficas, para o fim de minorar as

Sero estudados nos contratos administrativos.

1. Assistenciais 2. Previdencirias; 3. Culturais;

Ser estudado em Contratos Administrativos.

4. Profissionais; 5. Administrativas 6. De controle; 7. Associativas

QUANTO AO REGIME JURDICO

AGNCIAS REGULADORAS AGNCIAS EXECUTIVAS ASSOCIAES PBLICAS

econmico (art. 170, caput e 1, CF).

hiptese de improbidade administrativa.

empresa dispor acerca das regras de licitao os e contratao, princpios (norma da de

Se explorarem atividade econmica os bens so considerados privados.

Responsabilidade Civil Objetiva (regulada pela CF art. 37, 6).

(regulada pela CF art. 37, 6).

basicamente, Pela Lei 6.404/76. Pessoa Jurdica de Direito Privado, com a

b) Polmica sobre a Natureza Jurdica das Fundaes44

FUNDAES PBLICAS DE DIREITO PRIVADO

FUNDAES PBLICAS DE DIREITO PBLICO

constituio no Registro Civil de Pessoas

EMPRESA PBLICA (Capital pblico)

SOCIEDADE ECONOMIA MISTA (Capital privado)

No so pblicos, mas sim de interesse pblico.

g. Esto submetidas ao controle do Tribunal de Contas.

Administrao Pblica, resultando na extino ou atribuies de entidades ou rgos integrantes

destas ltimas. Est razoavelmente estruturada.

da Administrao Pblica. Est melhor estruturada.

*** FIM ***

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