Conceito Direito de famlia e aspectos gerais

Direito de famlia o conjunto de regras e princpios que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais decorrentes das relaes de parentesco; neste sentido, famlia uma realidade sociolgica e constitui a base do Estado, o ncleo fundamental em que repousa toda a organizao social. Em qualquer aspecto em que considerada, aparece a famlia como uma instituio necessria e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteo do Estado. Assim, segundo a doutrina as leis em geral referem-se famlia como um ncleo mais restrito, constitudo pelos pais e sua prole, embora esta no seja essencial sua configurao. Cabe ressaltar que estado de famlia a posio jurdica que uma pessoa ocupa em face das entidades familiares das quais participa ( sempre relacional, ou seja, mesmo que algum no saiba quem o pai, sempre certo que filho de algum), so trs as caractersticas do estado de famlia: indivisibilidade (porque uno), indisponibilidade (no passvel de renncia ou alienao) e imprescritibilidade (no se desfaz). A natureza jurdica das normas de direito de famlia em sua maioria so do ramo do direito publico; o cdigo civil direito de famlia no cdigo civil de 2002 trouxe diversas inovaes e, atualmente, o direito de famlia rege-se pelos seguintes princpios: dignidade da pessoa humana (aqui no sentindo de tutelar a dignidade de cada um dos membros da famlia, em especial no que concerne o desenvolvimento dos filhos), igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros (no que tange aos direitos e deveres, ou seja, visa aplicar as mesmas regras e princpios jurdicos aos sujeitos que se encontram na mesma situao jurdica), igualdade jurdica de todos os filhos (filhos havidos dentro ou fora da relao de casamento possuem os mesmos direitos), liberdade de constituir uma comunho de vida familiar (seja pelo casamento ou unio estvel, o que abrange tambm o princpio da livre deciso do casal no planejamento familiar), princpio da afetividade ( trata-se de um vnculo de solidariedade entre os membros de uma famlia). O legislador brasileiro prev, os seguintes ncleos familiares (inclusive com diversidade de sexos): casamento, unio estvel e famlia monoparental (um dos pais e seus filhos), contudo, em razo principalmente do princpio da afetividade, hoje, encontramos famlia formadas por casais homoafetivos (inclusive foi aprovado proposta para modificar o cdigo civil, passando a reconhecer a unio estvel de pessoas do mesmo sexo, o que consequentemente, acarretar no reconhecimento de adoes e o carter sucessivo envolvendo o tema).

Conceito Famlia Mosaico

No mais novidade alguma para toda a sociedade a mudana significativa no conceito de famlia. Antigamente, o desenho de uma famlia convencional era simples pai, me e filhos. A rotina deste ncleo, basicamente, consistia na permanncia da me no lar para cuidar e zelar pela educao dos filhos enquanto o pai trabalhava para sustentar a prole. Em pleno sculo XXI, este conceito de famlia est longe at dos porta-retratos, uma vez que um novo formato se materializa. Dentre os fatores que mais contriburam para esta mudana esto a incluso da mulher no mercado de trabalho, a separao e o divrcio.

Atualmente, muitas mulheres passaram a ser responsveis pelo sustento da casa, tornando-se chefes de famlia. Com a mulher dona do seu prprio nariz, a liberdade para se divorciar e, consequentemente, ter outros relacionamentos, um novo organograma de famlia se forma. Agora comum ouvir o marido da mame, a mulher do papai, os filhos do marido da mame, os filhos da mulher do papai, o irmo por parte de me e por a vai. A nova famlia agora lembra uma concha de retalhos um patchwork. Esta rede de parentes e meio parentes vem sendo denominada por estudiosos e especialistas como famlia mosaico. natural que seja assim. Natural, mas no necessariamente tranquilo; por conta disso, os entraves acabam batendo s portas do Judicirio. No obstante o casamento moda antiga no ser mais referncia nos dias de hoje, os laos do afeto e a importncia da famlia, seja ela qual for remendada, emprestada ou partilhada ainda so muito inerentes ao ser humano. Para demonstrar um exemplo clssico de jurisprudncia, na dcada de 1960, o Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida pelo ministro Eloy da Rocha, foi sensvel ao estabelecer que, no obstante a separao do casal ( poca, o desquite), a relao entre pais e filhos deveria ser preservada. O interesse dos menores tinha peso maior que a pretenso do pai ou da me para se estabelecer o direito de visita. Eis a ementa: RECURSO EXTRAORDINRIO DESQUITE E MANUTENO DE RELAES COM O FILHO DO CASAL. O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me, no se deve restringir a regular as visitas, estabelecendo limitados horrios em dia determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocupao do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno das relaes dos pais com os filhos. preciso fixar regras que no permitam que se desfaa a relao afetiva entre pai e filho, entre me e filho. Em relao guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a deciso, atento ao sistema legal. O que prepondera o interesse dos filhos, e no a pretenso do pai ou da me. (STF RE 60265/RJ Rel. Min. Eloy da Rocha Publ. em 20-12-1967) Mais de quarenta anos depois, as lies de direito de famlia ganham singular relevo, sobretudo no tratamento interdisciplinar que a matria abrange. Mais do que nunca, psiclogos, pedagogos, educadores, mdicos e outra gama de profissionais contribuem para o crescimento e mudana de rumo da jurisprudncia envolvendo litgios familiares. O que antes era quase um pecado passou a ser comum e corriqueiro: a mulher do papai indo levar o enteado na aula de natao; a filha que, no dia dos pais, faz dois desenhos na escola para presentear o seu padrasto e seu pai, que ir busc-la no fim de semana. Com este novo conceito de famlia, o primado da afetividade na identificao das estruturas familiares levou valorao do que se chama filiao afetiva. A evoluo dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o homem a participar das tarefas domsticas e a assumir o cuidado com a prole. Assim, quando da separao, o pai passou a reivindicar, com propriedade, a guarda dos filhos, o estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilizao de horrios e a intensificao das visitas.

Conceito: Famlia, Casamento e Unio Estvel

Conceito de Famlia no direito brasileiro: Famlia uma realidade sociolgica e constitui a base do Estado, o ncleo fundamental em que repousa toda a organizao social. Em qualquer aspecto em que considerada, aparece a famlia como uma instituio necessria e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteo do Estado. Assim, segundo a doutrina as leis em geral referem-se famlia como um ncleo mais restrito, constitudo pelos pais e sua prole, embora esta no seja essencial sua configurao. a denominada pequena famlia, porque o grupo reduzido ao seu ncleo essencial: pai, me e filhos, correspondendo ao que os denominavam domus. Trata-se de instituio jurdica e social, resultante de casamento ou unio estvel, formada por duas pessoas de sexo diferente com a inteno de estabelecerem uma comunho de vidas e, via de regra, de terem filhos a quem possam transmitir o seu nome e seu patrimnio. Conceito de Casamento e Unio Estvel: O casamento, como todas as instituies sociais, varia com o tempo e os povos, Washington de Barros Monteiro afirma no existir, provavelmente em todo o direito privado instituto mais discutido, sendo inmeras as definies apresentadas pelos doutrinadores e legisladores desde a poca do direito romano, at os dias de hoje e, sempre, carregadas de tendncias filosficas, religio e valores morais. Os romanos da poca clssica classificavam a instituio como a conjuno do homem e da mulher que se unem para toda a vida, sendo a comunho do direito divino e do direito romano; j o cristianismo elevou o casamento dignidade de um sacramento, pelo qual um homem e uma mulher selam a sua unio sob as bnos do cu, transformando-se numa s entidade fsica e espiritual; o cdigo civil francs, por sua vez, definiu o casamento como a sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espcie, para ajudar-se mediante socorros mtuos a carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino. No Brasil merecem referncia as definies de Washington de Barros Monteiro e Pontes de Miranda. Para o primeiro, casamento a unio permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos; ao passo que para o segundo, o casamento contrato solene, pelo qual, duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existncia, legalizando por ele, a ttulo de indissolubilidade do vnculo, as suas relaes sexuais, estabelecendo para seus bens, sua escolha ou por imposio legal, um dos regimes regulados pelo Cdigo Civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer, em uma forma mais simples, significa que casamento o contrato de direito de famlia que regula a unio entre marido e mulher. Assim, a concepo de Pontes de Miranda a chamada concepo clssica, tambm chamada de individualista ou contratualista, que segundo seus adeptos se aplica aos casamentos regras comuns a todos os contratos; j a concepo institucionalista, em oposio teoria contratualista, afirma que o casamento uma instituio social, no sentido de que reflete uma situao jurdica cujos parmetros se acham preestabelecidos pelo legislador, ou seja, o casamento a constituio de um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes tm apenas faculdade de aderir, pois,

uma vez dada referida adeso, a vontade dos cnjuges torna-se impotente e os efeitos da instituio produzem-se automaticamente. Neste passo, surgiu uma terceira corrente, de natureza ecltica ou mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituio, tratando-o como contrato especial, o chamado contrato de direito famlia, com caractersticas diversas do disciplinado no direito das obrigaes, uma vez que, como afirma Silvio Rodrigues, assume ele a feio de um ato complexo, de natureza institucional, que depende da manifestao livre da vontade dos nubentes, mas que se completa pela celebrao, que ato privativo de representante do Estado. Com relao unio estvel, primeiramente deve-se enfatizar que a unio prolongada entre homem e mulher, sem casamento, foi chamada durante longo perodo histrico de concubinato, j o atual conceito de unio estvel em nosso cdigo civil encontra-se no art. 1723 e estabelece que reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida como o objetivo de constituio de famlia e, ainda, na Constituio Federal em seu art. 226, 3: para efeito do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Qualquer que seja o caso, unio estvel ou casamento, a doutrina sempre se refere a pessoas de sexo diferentes, contudo, a jurisprudncia brasileira modificou alguns conceitos, conforme o ponto a seguir.

STF DNA e Paternidade

O princpio da dignidade da pessoa humana prevalece sobre o da coisa julgada. A premissa foi adotada pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal ao julgar, nessa quinta-feira (2/6), o direito de um jovem de exigir do suposto pai um teste de DNA para reconhecimento de paternidade. O direito do autor da ao de pleitear o exame estava precluso devido ao trnsito em julgado de sentena no questionada a tempo em ao rescisria. O primeiro processo de investigao de paternidade foi extinto na Justia de primeira instncia do Distrito Federal porque a me do ento menor no tinha condies de custear o exame. O julgamento do recurso pelo STF havia sido suspenso em 7 de abril por pedido de vista do ministro Luiz Fux. Antes, o relator, ministro Dias Toffoli, deu provimento ao RE para afastar o bice da coisa julgada e determinar o seguimento do processo de investigao de paternidade na Justia de primeiro grau do Distrito Federal, depois que o Tribunal de Justia havia extinto a ao. No julgamento dessa quinta, o ministro Luiz Fux trouxe seu voto, acompanhando o relator. Pela ponderao de direitos, cotejando princpios constitucionais antagnicos, como os da intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, o da dignidade da pessoa humana, o ministro optou pela precedncia deste ltimo, por fazer parte do ncleo central da Constituio Federal de 1988. No mesmo sentido manifestaram-se os ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto.

A ministra Crmen Lcia entendeu que, no caso, a deciso por falta de provas j sinaliza que no pode ser considerada imutvel a coisa julgada. Ao defender o prosseguimento do processo de investigao de paternidade, ela lembrou que o Pacto de San Jos da Costa Rica prev o direito do ser humano a conhecer sua histria e suas origens. Entre o princpio da segurana jurdica e os princpios da dignidade da pessoa humana, ela optou por esta segunda. Em seu voto, tambm acompanhando o do relator, o ministro Ricardo Lewandowski observou que o Estado no cumpriu sua obrigao de dar assistncia judiciria e integral e gratuita ao menor, no primeiro processo representado por sua me. Por isso, cabe agora suprir a lacuna. Ele lembrou que, na doutrina, j se fala hoje at do direito fundamental informao gentica, que j teria sido adotado pela Suprema Corte da Alemanha. Acompanhando essa corrente, o ministro Ayres Britto observou que o direito identidade genealgica superlativo e se insere nos princpios da dignidade da pessoa humana, qual tambm ele deu precedncia. No mesmo sentido se pronunciou o ministro Gilmar Mendes, ao tambm defender o direito identidade. Voto vencido J o ministro Marco Aurlio e o presidente da Suprema Corte, ministro Cezar Peluso, votaram pelo desprovimento do recurso. H mais coragem sendo justo parecendo injusto, do que justo para salvaguardar as aparncias de Justia, disse o ministro Marco Aurlio, ao abrir a divergncia. Segundo ele, o efeito prtico desta deciso ser nenhum, porque o demandado no pode ser obrigado a fazer o exame de DNA. Isso porque, segundo ele, a negativa de realizar o exame no levar presuno absoluta de que verdadeiramente o pai. Segundo o ministro, a Lei 8.560/92, no seu artigo 2-A, decorrente da Lei 12.004/2009 que regula a paternidade de filhos fora do casamento -, prev que, na ao de paternidade, todos os meios de prova so legtimos. Ainda de acordo com o ministro, a negativa de realizar o exame gerar presuno de paternidade, mas tambm esta ter de ser apreciada no contexto probatrio. E, em tal caso, h grande possibilidade de o resultado ser negativo. Segundo ele, cabe aplicar a regra do artigo 468 do Cdigo de Processo Civil, que torna a coisa julgada insuscetvel de modificao, salvo casos que excetua. Entre eles, est a ao rescisria, possvel quando proposta no prazo de at dois anos do trnsito em julgado da sentena. No caso julgado, segundo ele, j transcorreram mais de dez anos. Ento, a reviso no possvel. ltimo a votar, tambm para desprover o recurso, o ministro Cezar Peluso disse que se sente vontade para contrariar a maioria, porque foi por oito anos juiz de Direito de Famlia e atuou pelo dobro do tempo na Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo (TJ-SP). Est em jogo um dos fundamentos da convivncia civilizada e da vida digna, disse. Ao lembrar que se colocou a coisa julgada em confronto com outros princpios constitucionais, aos quais a maioria deu precedncia, ele disse que a coisa julgada o princpio da certeza, a prpria tica do Direito. O Direito no est na verdade, mas na segurana, disse ele, citando um jurista italiano. Ningum consegue viver sem segurana.

Ele observou que o direito liberdade um dos princpios fundamentais consagrados na Constituio. Portanto, no seu entender, a se levar ao extremo a deciso de hoje, nenhuma sentena condenatria em Direito Penal, por exemplo, ser definitiva, j que, por se tratar de um princpio fundamental dos mais importantes, ele sempre comportar recurso da condenao, mesmo que transitada em julgado. Incontveis aes envolvem direitos fundamentais, que obedecem princpios consagrados na Constituio, afirmou o ministro, lembrando que, mesmo assim, no se vem propondo a desconstituio das decises nelas proferidas. Cezar Peluso lembrou que o autor do recurso extraordinrio props vrias aes e nelas apresentou testemunhas, assim como o fez a parte contrria. E em vrias delas, desistiu. No lhe foi negado o direito de produzir provas. Elas, por si s, poderiam levar o juiz a decidir, afirmou. Peluso considerou que a deciso ter pouco efeito prtico, j que hoje o Estado obrigado a custear o exame de DNA, e nenhum juiz deixar de determinar a sua realizao. Por tudo isso, eu tenho respeito quase absoluto coisa julgada, concluiu, lembrando que, no direito romano, res iudicata coisa julgada era uma instituio jurdica vital, de coisa julgada que no podia ser revista. E, sem isso, impossvel viver com segurana, afirmou. Segundo o ministro, o suposto pai do autor do RE tambm tem direito dignidade da pessoa humana. E esse benefcio no lhe est sendo concedido, j que vem sendo perseguido h 29 anos por aes de investigao de paternidade, que podem ter repercusso profunda em sua vida privada. O caso Uma ao de investigao de paternidade, cumulada com alimentos, proposta em 1989 pelo autor da ao, por intermdio de sua me, foi julgada improcedente, por insuficincia de provas. A defesa alega que a me, ento beneficiria de assistncia judiciria gratuita, no tinha condies financeiras de custear o exame de DNA para efeito de comprovao de paternidade. Alega, tambm, que o suposto pai no negou a paternidade. E lembra que o juiz da causa, ao extinguir o processo, lamentou, na poca, que no houvesse previso legal para o Poder Pblico custear o exame. Posteriormente, sobreveio uma lei prevendo o financiamento do exame de DNA, sendo proposta nova ao de investigao de paternidade. O juiz de primeiro grau saneou o processo transitado em julgado e reiniciou a investigao pleiteada. Entretanto, o Tribunal de Justia acolheu recurso de agravo de instrumento interposto pela defesa do suposto pai, sob o argumento preliminar de que se tratava de coisa j julgada, e determinou a extino do processo. dessa deciso que o autor do processo e o Ministrio Pblico do Distrito Federal recorreram ao STF. No Supremo, o ministro Joaquim Barbosa observou que o Tribunal de Justia do DF j mudou sua orientao e j admitiu a reabertura de um processo semelhante de investigao de paternidade.

Repercusso geral e verdade real No incio da discusso do recurso, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a repercusso geral do tema, porm restringindo sua abrangncia a casos especficos de investigao de paternidade como este em discusso, sem generaliz-la. Na discusso sobre o reconhecimento da repercusso geral, a Corte decidiu relativizar a tese da intangibilidade da coisa julgada, ao cotejar o disposto no artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, que prev que lei no poder prejudicar a coisa julgada, com o direito verdade real, isto , o direito do filho de saber quem seu pai. Esse entendimento prevaleceu, tambm, entre os ministros do STF, nos debates que se travaram em torno do assunto em abril, luz de diversos dispositivos constitucionais que refletem a inspirao da Constituio Federal nos princpios da dignidade da pessoa humana. Entre tais artigos esto o artigo 1, inciso III; o artigo 5 e os artigos 226, que trata da famlia, e 227. Este dispe, em seu caput, que dever da famlia, da sociedade e do Estado dar assistncia e proporcionar dignidade humana aos filhos. E, em seu pargrafo 6, probe discriminao entre filhos havidos ou no do casamento. Foi tambm esse entendimento que levou o ministro Dias Toffoli a proferir seu voto, favorvel reabertura do caso, dando precedncia ao princpio da dignidade da pessoa humana sobre o aspecto processual referente coisa julgada.