Voces: SERVICIO PUBLICO ~ INTERPRETACION Ttulo: Hacia una interpretacin restrictiva del concepto jurdico de servicio pblico Autores:

Barra, Rodolfo C. Publicado en: LA LEY1982-B, 363 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo

Federal, sala (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) ~ 1981-09-15 ~ Fundacin San Martn de Tours, 364, con nota de Ricardo Carlos Barra

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Sumario: I. Introduccin.- II. La tcnica del servicio pblico como instrumento de poltica social estatal.III. Consecuencias de lo expuesto.- IV. El servicio pblico en una consideracin prejurdica.- V. El servicio pblico en el marco de la delegacin transestructural de cometidos.- VI. El servicio pblico como rgimen jurdico de la concesin d servicio pblico.- VII. La clasificacin e identificacin de los servicios pblicos.- VIII. Servicios pblicos propios e impropios. El caso "San Martn de Tours" y la libertad contractual.- IX. Conclusin. I. Introduccin "Investigacao das mais complexas; tarefa das mais rduas fixar de modo preciso o sentido da expresao Servico Pblico", as comienza el destacado jurista brasileo Jos Cretella Junior su anlisis sobre el "Conceito moderno de Servicio Pblico" (1). Claro que esto tiene que ser as, pues esta nocin le agrega, a las naturales dificultades de definicin de cualquier concepto jurdico y a las especiales del mismo derecho administrativo (2), las propias de un instituto cuya explicacin ltima reside en razones que estn lejos de la ciencia jurdica y que, una vez "juridizado", recibi el ropaje explicativo, de las distintas necesidades polticas sociales que vena a satisfacer en las tambin diferentes, circunstancias de pases y momentos. Por ello, se pude afirmar con Fulvio Zuelli (3) que es imposible suministrar una nocin precisa de servicio pblico, dado su mismo carcter de continuo devenir. Ninguna definicin tendr carcter absoluto; todas sern genricas, descriptivas y tendenciosas. Se podr, como mximo y por contraste, indicar aproximadamente cul es el rea del servicio pblico, "ma certo non la si potra mai delimitarein modo rigoroso", siempre habr zonas grises, neutras, que obligarn a un retorno indagativo, una y otra vez, persiguiendo un resultado que no podr ser de ningn modo aceptado por todos. Sin embargo la tarea del jurista en este campo es de por s valiosa. En definitiva, no slo se juega un problema de precisin cientfica y de colaboracin en las tareas reguladoras del legislador y prudentemente interpretativa del juez. Est tambin en juego otra cuestin, quiz ms trascendente, cual es el mbito reconocido de libertad de actuacin del hombre en sociedad. Este es el problema, y la reflexin, que nos plantea la sentencia comentada. II. La tcnica del servicio pblico como instrumento de poltica social estatal No es intencin de este trabajo que, insisto, no es ms que una serie de reflexiones surgidas a partir de un fallo judicial, sobrecargar al lector con un conjunto de anlisis histrico y citas doctrinales, demostrativas de una erudicin que en realidad el autor no posee. Lo cierto es que, desde sus orgenes (seguramente en los siglos XVIII y XIX), el servicio pblico tuvo, antes que su sistematizacin jurdica, una significacin sociolgico-poltica. Segn lo analiza Jos Luis Villar Ezcurra (4) en Espaa, y sin duda en el resto de Europa, el servicio pblico se origina primero por la secularizacin de una serie de prestaciones que en favor de la comunidad realizaban la Iglesia y otras instituciones laicas, pero motivadas por razones religiosas. El primer elemento que encontramos, entonces, es la estatizacin (que en adelante llamaremos "publicatio") de actividades privadas de inters general y, tambin, la generalizacin, es decir, la apertura al pblico, de servicios antao reservados exclusivamente al uso de funcionarios de la corona, como por ejemplo, la posta real (5). Es fcil descubrir que, bajo esa primera y todava no Jurdica expresin "servicio publico", se quiso englobar a determinadas actividades caracterizadas por los siguientes datos: a) no eran las que "tradicionalmente" llevaba a cabo el Estado (seor feudal o monarca); b) eran asumidas por el Estado por una situacin circunstancial, en la que concurran la neutralizacin del anterior prestador por razones polticas (poltica secularizadora y anticlerical tpica del absolutismo liberal) y la subsistencia de la necesidad a satisfacer; c) la creciente complejidad de la vida econmico-social (industrialismo, urbanizacin, aumento demogrfico, conflictos sociales) increment, a su vez, la perentoriedad de las necesidades a satisfacer. Lo que antes era una actividad de inters pblico pero realizada por razones religiosas, caritativas, se convierte en una razn de Estado, se politiza. As se produce la "publicatio". Pero es aqu cuando comienza a jugar el ingrediente jurdico. Ya se ha visto que se trataba, para el Estado, de actividades "no tradicionales". A la vez, por su importancia poltica, el Estado, al ejecutarlas, no poda renunciar a sus prerrogativas de poder. En el lenguaje de la poca,
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puede decirse que en ellas estar comprometida la soberana, es decir, el inters del soberano (6). Pero, tambin, se estaba en pleno apogeo de la doctrina de la doble personalidad estatal: derecho pblico para los actos de imperio, derecho privado para los actos de gestin. Desde el punto de vista material los servicios pblicos se parecan en mucho a los simples actos de gestin patrimonial, en consecuencia deban haber sido regidos por el derecho privado. Sin embargo, dado el compromiso poltico implicado en tal prestacin, y la real y grave necesidad de satisfacer los requerimientos colectivos a los que el servicio pblico estaba ordenado, se prefiri someterlo a un rgimen jurdico de derecho pblico. Aqu nace el concepto jurdico de servicio pblico: actividades generalmente de contenido comercial-industrial (en especial a partir de la segunda mitad del siglo XIX) destinadas a satisfacer necesidades de inters pblico directo e inmediato y sometidas a un rgimen de derecho pblico. De esta manera se logra diferenciar a este sector de la actividad estatal de aquel otro, materialmente muy similar, regido por el derecho privado. En definitiva el servicio pblico sirvi; y sirve todava, para demostrar el vaco ontolgico de la tesis de la doble personalidad estatal de su sucesora, la que admite que el Estado (Administracin pblica) puede actuar tanto en el derecho pblico como en el privado y que hay personas jurdicas de creacin estatal y que cumplen fines encomendados por el Estado, a las que se les asigna una personalidad de derecho privado. Pero este fenmeno, se fue complicando a medida que se fue imponiendo el estilo de vida social generado en el liberalismo econmico. La "publicatio" no haba alcanzado a todas las actividades de urgente inters social; que todava continuaban en manos de empresas privadas slo orientadas por la voracidad del lucro, tpica de esa etapa del capitalismo, naciente. A la vez, el Estado no era "empresario"; en realidad le repugnaba serlo, por lo que ello significaba de traicin a los postulados liberales sobre los que l mismo se fundaba. As parece (en origen conceptual jurdico, pero no necesariamente cronolgico) la tcnica de la concesin de servicios pblicos, que permite extender el campo de la "publicatio" sin necesidad de ampliar desmesuradamente la presencia estatal en la vida social. Otra vez la realidad de las circunstancias precede a la evolucin del concepto jurdico, o ms bien lo determina. Se busca que la dacin de bienes y cosas al mercado se encuentre regulada por la ley de la satisfaccin del inters pblico, antes que por la ley de la oferta y la demanda, aun cuando el ejecutor, del servicio, el operador, sea un particular (7). Desde el control hasta la subvencin, es muy amplia la gama de datos tcnicos que configuran a este cada vez ms conformado sistema jurdico de la concesin de servicio pblico. Desde esta perspectiva; y por encima de la amplia gama de definiciones doctrinarias, todas ellas correctas desde un cierto aspecto pero insuficientes como expresin totalizadora del concepto definido, lo nico que queda como cierto e indudable es que el servicio pblico, tanto econmica como jurdicamente, siempre fue concebido como un instrumento idneo para garantizar la satisfaccin de ciertas exigencias sociales, cuando no se consider conveniente dejar librada la actividad tendiente a tal satisfaccin a la iniciativa privada. El servicio pblico esencialmente un instituto jurdico tendiente a garantizar que la actividad por l regulada sirva para la plena satisfaccin de las prestaciones exigidas por los administrados (8). III. Consecuencias de lo expuesto El servicio pblico es, entonces, una tcnica jurdica de garanta en favor del administrado. Como dice Zuelli, es un "complesso di prestazioni garantite ai privati" (9). Desde este punto de vista es un concepto que muy bien puede calificarse como institucin jurdica con "personalidad" propia dentro del Derecho Administrativo. Pero, hasta dnde? Y con qu efectos? Para dilucidar estos interrogantes debemos recordar las siguientes premisas (a modo de sntesis de lo expuesto en los prrafos precedentes). a) Por razones econmicas; polticas y sociales, se produjo la "publicatio" de actividades que anteriormente eran realizadas por el sector privado y tambin de nuevas actividades que "nacieron" perteneciendo al sector pblico, pero que podran haber sido ejecutadas por las particulares. b) La calificacin jurdica de tales actividades como servicio pblico tuvo su razn de ser en la necesidad de distinguidas de otras prestaciones estatales realizadas, bajo un rgimen de derecho privado (entre otras razones, a los efectos de determinar la jurisdiccin aplicable) (10), habida cuenta de que no existen actividades que sean servicio pblico, por naturaleza (11). c) Tal calificacin tambin fue necesaria para determinar el modo de prestacin de la actividad en cuestin cuando sta era ejecutada por los particulares, bajo el rgimen de la concesin. De estas premisa podemos extraer las conclusiones: a) el servicio pblico; como concepto jurdico, no es diferenciador del resto de la actividad estatal sometida
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a un rgimen jurdico de derecho administrativo, sin perjuicio de sus regulaciones especficas no sustanciales. b) no obstante ello, importa un instituto jurdico de gravsima importancia para regular la actividad de los administrados o particulares, sometida a determinadas condiciones jurdicas. IV. El servicio pblico en una consideracin prejurdica Como se dijo antes, no hay servicio pblico por naturaleza, es decir, ninguna actividad humana, salvo la de ordenar a la comunidad hacia el bien comn, es en s misma pblica o privada. Ordenar a la comunidad hacia el bien comn es una actividad pblica; por consiguiente el sujeto titular de esa actividad ordenadora, es un sujeto pblico y todo lo que l asuma tambin como titular, para realizar la finalidad de bien comn que justifica su existencia, ser entonces una actividad pblica. En otra ocasin hemos relacionado al carcter del Estado, como sujeto realizador del bien comn a travs del ejercicio de la virtud de la justicia distributiva, con la naturaleza iuspublicista de las relaciones jurdicas por l establecidas (o actividades ejecutadas que sern causa o consecuencia de tales relaciones jurdicas), las que estarn regidas, en la especie, por el derecho administrativo. A esta rama jurdica la hemos caracterizado como un sistema de elementos principales, y relaciones principales entre esos elementos principales, al que llamamos (para seguir una terminologa tradicional) rgimen jurdico exorbitante (12). Entonces, sin perjuicio de lo que mis adelante sealaremos con respecto a la concesin, la actividad estatal -o ms concretamente, la actividad de la Administracin pblica- que denominamos servicio pblico no tiene ninguna diferencia sustancial de rgimen jurdico con respecto a las restantes actividades que relacionan a la Administracin con los administrados. Para comprobar la exactitud de esta afirmacin basta con recordar lo que la doctrina identifica con el nombre de "caracteres jurdicos" de los servicios pblicos (13): continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad o igualdad y obligatoriedad. Es que toda la actividad administrativa, es continua, ya que no admite interrupcin de ninguna especie, con la consiguiente limitacin del derecho de huelga y de la ejecucin forzosa de los bienes afectados a la prestacin de que se trate. Tambin es regular, sometida a reglas, caracterstica tpica de la llamada "administracin de legalidad"; propia del estado de derecho. Tambin se puede predicar de ella la generalidad, ya que debe ser prestada en beneficio de todos los administrados, conforme a las reglas pertinentes. Con especial razn tambin debe serle predicada la igualdad, pues sta es una exigencia insoslayable derivada de la justicia distributiva, que se encuentra en la base de toda relacin jurdica administrativa. Y lo mismo cabe sealar con respecto a la obligatoriedad, teniendo en cuenta que en derecho administrativo la competencia es obligatoria e irrenunciable. Por supuesto que estos caracteres tienen diferentes matices y grados de intensidad segn el tipo de actividad de que se trate. Es evidente la diferencia de "importancia" social que tienen una empresa estatal que presta el "servicio pblico" de agua corriente con respecto a otra similar que fabrica zapatos, habida cuenta de que por razones de inters pblico (aumento de las exportaciones, ocupacin de mano de obra, aumento de la fluidez del mercado interno, ocupacin demogrfica de zonas de frontera, etc.) el Estado puede fabricar zapatos y zapatillas, sin que exista ninguna razn dogmtica apriorstica que se lo impida. As y todo el "inters social comprometido", ser ms intenso en el primer caso que en el segundo. Esto provocar, insisto, matices en la intensidad de aplicacin de los caracteres antes enumerados. En el simple establecimiento fabril estatal no se podr, en principio, limitar el derecho de huelga ni, siempre en principio, se podr impedir la ejecucin de sus bienes, sin dejar de recordar que, por lo menos en nuestro ordenamiento, tales empresas (cualquiera sea su tipicidad jurdica) no pueden ser declaradas en quiebra. Pero lo que no podr hacer el Estado fabricante de zapatos es negarse a vender su produccin a un administrado por una razn racial; poltica o religiosa, para dar un ejemplo suficientemente impactante, aun cuando ese mismo administrado pudiese satisfacer su identidad de tener calzado en la fbrica de la cuadra siguiente. El Estado tiene una libertad comercial extremadamente restringida, simplemente porque es el estado y todo lo que hace guarda relacin con nuestro dinero, y porque sus empresas se establecen y funcionan con nuestro dinero y, porque nosotros no le damos ese dinero para que, para seguir con el ejemplo impactante y felizmente slo hipottico, realice una actividad de discriminacin racial. Pero un fabricante de zapatos privado -pero privado de verdad y no en la fantasa jurdica- le vende a quien le venga en ganas, como cualquier otro comerciante, salvo determinadas situaciones de excepcin: monopolio de hecho y accidental necesidad individual o colectiva impostergable. Por supuesto esta tesis no ser admitida por quienes sostienen que la actividad industrial y comercial del Estado se rige por el derecho privado, pero nosotros preferimos continuar situados en la realidad de las cosas y no en las construcciones imaginarias. Sin embargo, hay una distincin, si bien prejurdica, aunque de importantes efectos interpretativos. Recordemos el fenmeno de la "publicatio" y partamos de la base de que determinadas actividades se encuentran radicadas en el sector pblico, son de competencia estatal. Ahora bien, esta competencia estatal, en el caso de la Administracin pblica, puede ser exclusiva, es decir, con una jurdica exclusin de los particulares, o en concurrencia con ellos. Por ejemplo, la actividad de defensa nacional es de competencia exclusiva estatal, en cambio la fabricacin de automviles (lo que hasta hace poco haca nuestro Estado
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nacional) es en concurrencia con los particulares. En este ltimo caso la "publicatio" no es plena. En realidad no debera hablarse de "publicatio" sino de la simple asuncin por el Estado de actividades de inters general pero que resulta indiferente que ellas sean ejecutadas por el Estado o por los particulares, en ambos supuestos, en carcter de titulares plenos del mbito de competencia. No hay aqu, ni por parte del Estado ni por parte de los particulares, prestacin de servicio pblico, aun cuando la actividad pueda ser de inters pblico o general. La posibilidad jurdica de concurrencia entre el Estado y los administrados, es decir, el mbito de competencia compartida (cada uno con su rgimen jurdico, pblico o privado segn corresponda) excluye la posibilidad de calificar como servicio pblico a tal actividad. Hay otros casos, los ms numerosos vistos desde el Estado, en que la competencia es exclusivamente estatal. La actividad privada est en principio vedada, salvo permisos especiales o a travs de distintas tcnicas de colaboracin estatal-privada. Pero la competencia es total, y exclusivamente estatal. Aun en este grupo de actividades cabe distinguir dos categoras: las actividades que el Estado puede delegar en los particulares sin mengua de su poder o soberana (entendida en un sentido amplio) y aquellas que no puede delegar sin afectar o debilitar alguno de los atributos esenciales de su poder. La actividad general de gobierno no puede ser delegada a los particulares, ni la actividad de un ministerio (me refiero a la actividad tpicamente decisoria, a la organizativa interna, etc.), tampoco la de defensa nacional, etc. Pero s puede serlo la actividad del transporte pblico, la de comunicaciones, distribucin de gas, electricidad, etctera. Este ltimo tipo de actividades es la que puede ser identificada con el concepto, todava prejurdico, de servicio pblico. Es decir; es la base poltica objetiva de conceptualizacin del servicio pblico. Para que haya servicio pblico, entonces, se deben reunir los siguientes caracteres: a) que la actividad sea de competencia estatal (titularidad); b) que tu competencia no puede ser compartida con los administrados ("publica" plena). c) que la ejecucin de la actividad (no as la titularidad de la competencia) puede ser transferida a los administrados sin afectar ninguno de los atributos esenciales de poder estatal. Obviamente es el Estado (los gobernantes) el que decide si una determinada actividad es de competencia estatal en forma exclusiva y si el ejercicio de tal actividad no debe ser transferido (por imposibilidad sustancial y no meramente de conveniencia ocasional) a los particulares. De todas maneras el ejercicio de esta atribucin discrecional y no justiciable tiene un lmite: el lmite del sistema de organizacin poltica econmica y social de la comunidad, establecida en la constitucin escrita y en las pautas fundamentales de conducta adoptadas por la comunidad. Este lmite, su respeto, puede ser valorado por el juez. Sobre este punto se volver ms adelante. V. El servicio pblico en el marco de la delegacin transestructural de cometidos En una obra anterior (14) he analizado las distintas formas de colaboracin de los administrados en la gestin de los diferentes cometidos de competencia de la Administracin pblica. La forma principal -sin perjucio de los llamados sujetos auxiliares de la Administracin pblica en razn del ejercicio de su propia profesin-, la he denominado "delegacin transestructural de cometidos", que supone la transferencia por parte del Estado del ejercicio de cometidos sobre los cuales oper la "publicatio", transferencia que recae en favor de un administrado. Es decir; el Estado transfiere el ejercido pero conserva la titularidad de la competencia. "Se opera as una verdadera delegacin, que a diferencia de la tpica figura de la delegacin estudiada en materia de organizacin administrativa, trasciende la propia estructura del delegante (incluyendo tanto a la Administracin pblica centralizada, como a la descentralizada) para recaer en una estructura extraa; hasta ese momento absolutamente desvinculada de la primera. Por tal motivo la denominamos delegacin transestructural" (15). Entre los caracteres de la delegacin transestructural, seal los siguientes (16): a) aplicacin de un rgimen jurdico exorbitante rgimen de derecho administrativo a los actos dictados y dems relaciones, establecidas en el marco de la delegacin transestructural; b) control de la Administracin pblica, centralizada o descentralizada, sobre la actividad cumplida en el marco de la delegacin, "a priori" o "a posteriori" de oficio o a peticin de parte interesada; c) procedencia, de recursos administrativos contra los actos emitidos dentro del mbito de la delegacin transestructural; d) jurisdiccin contencioso administrativa para la revisin judicial y conocimiento de las contiendas derivadas de la actividad delegada; e) legitimacin procesal del delegado para recurrir administrativamente y accionar por la va judicial contenciosoadministrativa, contra actos emanados del delegante sobre materias inherentes a la relacin de la delegacin transestructural;
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f) sujecin estricta a los trminos de la transferencia expresamente previstos en las normas y/o actos administrativos que fundan la delegacin transestructural; g) carcter esencialmente revocable de la delegacin, con sujecin al principio del paralelismo de formas. La delegacin transestructural es un medio de tcnica jurdica para habilitar la colaboracin de los administrados en la gestin de determinados cometidos administrativos. La concesin del servicio pblico es el medio normalmente convencional de aplicacin de la citada delegacin y, por consiguiente, la concesin del servicio pblico se sistematiza a travs de los mismos caracteres que tipifican a la delegacin transestructural. Su carcter primordialmente convencional la distingue de la otra forma habitual de delegacin, que denomin "autogestin administrativa" (17), cuyo anlisis escapa al contenido de este trabajo. VI. El servicio pblico como rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico No se trata, el indicado en el subttulo; de afirmacin, tautolgica. Simplemente quiere decir que el concepto jurdico del servicio pblico debe ser estudiado desde la perspectiva de su ejercicio por el particular concesionario ms que como un rgimen jurdico que regula una de las modalidades de prestacin directa por parte de la Administracin pblica. Segn lo expuesto en prrafos anteriores no existe una diferencia sustancial de rgimen jurdico entre el que corresponde a la llamada actividad de servicio pblico de la Administracin pblica y el que corresponde a la restante actividad de prestacin de bienes al mercado que realiza la misma Administracin pblica. Simplemente, sobre un mismo rgimen jurdico bsico estructurado como un sistema de prerrogativas de la administracin y garantas del administrado (18) la intensidad de la aplicacin de tales prerrogativas y garantas depender, ante una eventual ausencia de expresa previsin legal, de la apreciacin judicial frente a las circunstancias del caso concreto y la gravedad del inters pblico, en ese caso comprometido. En este sentido hay casos en que la norma jurdica precisa expresamente el alcance de la expresin servicio pblico, limitndola para la calificacin de determinadas actividades. As, por ejemplo; el Cdigo Penal en su art. 190 bis contempla "...la seguridad de un tren, de un alambre-carril de otro medio de transporte terrestre destinado al uso pblico..."; el art. 191 se refiere a las "...instalaciones destinadas al servicio pblico de aguas corrientes... medios de transporte destinados al uso pblico..."; el art. 193 se refiere a "...medio de transporte pblico de pasajeros..." y el art. 194 sanciona al que "...impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos de comunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas...". En otros casos le otorga un mismo tratamiento a la actividad de servicio pblico y a las simples actividades industriales. As el art. 1 del decreto-ley 879/57 (Adla XVII-A, 256) se refiere a los conflictos colectivos de trabajo que afecten a "empresas u organismos del Estado que presten servicios pblicos, servicios de inters pblico o desarrollen actividades industriales o comerciales...". En cambio otras normas se refieren a los servicios pblicos sin dar ninguna aclaracin, como por ejemplo el art. 1 de la ley 17.183 (Adla; XXVII-A, 103). Cundo hay imprecisin normativa entonces, la calificacin de una actividad como servicio pblico slo podr basarse, antes que en los llamados "caracteres del servicio pblico" que, como vimos, son comunes a toda la actividad estatal, en las pautas, interpretativas o enunciadas en los prrafos anteriores: titularidad de competencia exclusiva en favor del Estado ("publicatio") y posibilidad de ser concedido su ejercicio a los particulares (delegacin transestructural) sin mengua de los atributos esenciales de poder estatal. Por consiguiente, el dato determinante para caracterizar a una actividad como servicio pblico es que ella, siendo de titularidad estatal, pueda ser ejecutada por los particulares bajo un determinado rgimen jurdico (concesin de servicio pblico) que es til para garantizar que las prestaciones a los administrados que corresponden a esa actividad concreta, sern realizadas con predominio de las exigencias del inters pblico sobre las demandas de las reglas de la "libertad de mercado". Obviamente esto ltimo no se precisa predicarlo, como dato especfico, de la actividad directamente desplegada por el Estado, pues estas garantas del pblico inters, no sujetas a la libertad negocial propia de las leyes del mercado", son de la naturaleza propia de la actividad estatal en general y de la actividad de la Administracin pblica en particular. Por ello resultan acertadas las consideraciones que hace Zuelli (19) acerca del servicio pblico: 1) el servicio pblico es un instrumento idneo para garantizar prestaciones, 2) el elemento subjetivo es irrenunciable en orden a la calificacin del servicio pblico ("publicatio"), 3) Las nociones exclusivamente objetivas del servicio pblico (por el tipo de actividad) son insuficientes, el sevicio pblico se especifica como una "disciplina qualificante, in quanto elemento garantistico nell'interesse dei beneficiari". E insiste en que "servizio pubblico essenzialmente un attivita idonea a garantire perestazioni ai cittadini". La actividad del particular concesionario queda as sometida a un rgimen de derecho pblico con plena vigencia de los llamados "caracteres del servicio pblico", es decir, con importantsimas limitaciones al principio de la libreta de comercio, bajo un severo control de la administracin concedente (que no puede ser confundida con las regulaciones de polica, aun bajo los medios de permisos y autorizaciones) y sujeta a la
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posibilidad del rescate de la concesin. No est de ms insistir en que la concesin slo provoca la transferencia a favor del concesionario del rgimen de derecho pblico al que est sometido todo ente pblico (20), con sus prerrogativas y cargas de respeto a las garantas del administrado-usuario. Esto es lo tpico de la delegacin transestructural de comercio, segn sus caracteres enunciados ms arriba. VII. La clasificacin e identificacin de los servicios pblicos Las consideraciones antes expuestas obligan a una revisin de las clsicas clasificaciones del servicio pblico y, consecuentemente, de las actividades que son identificadas bajo tal denominacin. Siguiendo a Marienhoff (21), las principales clasificaciones son: A) Esenciales o no esenciales: toda actividad estatal es esencial para la obtencin del bien comn, de lo contrario no se justificara la existencia del Estado. Si es esencial para la obtencin del bien comn, tambin lo es para la felicidad del individuo, cuyo destino depende del logro de dicho bien comn. Por consiguiente, esta clasificacin no reviste utilidad. B) Obligatorios o facultativos: a) para el prestador: una vez creado y organizado el servicio, siempre existe obligacin jurdica con respecto a su prestacin, sometido a las normas que lo regulan; b) para el usurario: en este caso la clasificacin es til, pero no deriva de la naturaleza del servicio sino de las normas que regulan su prestacin. C) Determinados o indeterminados: los ltimos, llamados "uti universi" no tiene usuarios determinados, sino la utilidad por ellos suministrada beneficia a la poblacin en general. Se pone como ejemplo de estos servicios pblicos a la defensa nacional, la polica de seguridad, etc. Entiendo que no corresponde adjudicar el carcter de servicios pblicos a estas actividades, pues precisamente no pueden ser delegadas, en su ejercicio, a los particulares. Por lo contrario se trata de actividades o de cometidos administrativos genricos, que pueden, junto con otros cometidos propios de la competencia de la Administracin pblica, ser calificados como "servicios administrativos", pero no "servicios pblicos", por carecer de la nota de delegabilidad. Por la misma razn no es servicio pblico la actividad judicial, que es una funcin estatal, al igual que la administrativa y la legislativa. Si la nota de la "intransferibilidad" impide que los antes citados puedan ser calificados como servicio pblico, la no condicin de actividades de exclusiva titularidad estatal ("publicatio") impide tambin que ciertas prestaciones, si bien de inters pblico, puedan ser denominadas como servicio pblico. Tal es el caso de las prestaciones mdicas y las prestaciones de educacin, en las que concurren libremente la actividad estatal y la actividad de los particulares, en un plano de igualdad en cuanto a la que hemos llamado "titularidad de competencia". Simplemente en ellas no se ha producido la "publicatio". VIII. Servicios pblicos propios e impropios. El caso "San Martn de Tours" y la libertad contractual Esta es otra clasificacin utilizada por la doctrina (22). As, servicio pblico propio es el prestado por el Estado directamente o a travs de un concesionario. En cambio, servicio pblico impropio es el que puede ser calificado de esta manera por el contenido material u objetivo de la actividad desarrollada, pero es prestado por los particulares a ttulo propio, aunque sujeto a disposiciones reglamentarias por parte de la Administracin pblica. Esta clasificacin debe ser rechazada por cuanto confunde el sometimiento de determinadas actividades a normas de polica administrativa (ms intensas segn el grado de inters pblico comprometido), pero sin limitar la libertad de ejercicio y contratacin, con el rgimen de concesin, donde la libertad de ejercicio de tal actividad queda subordinada ntegramente al rgimen de la delegacin transestructural, que supone la determinacin del contenido de ese ejercicio, el control amplio de su cumplimiento y la prerrogativa de revocacin y rescate por parte de la concedente. En este, punto destaca su importancia el fallo judicial comentado. Si la actividad educacional no es un servicio pblico, por cuanto no ha habido "publicatio" (y as est garantizado por nuestra constitucin Nacional), el Estado la presta en sus propios establecimientos en libre concurrencia con los particulares. Obviamente, en cuanto actividad estatal, de la Administracin publica, est plenamente sometida al rgimen de derecho administrativo, en cuanto complejo de prerrogativas de la Administracin y garantas de los administrados, segn lo expuesto ms arriba. Pero, en la medida en que est ejercida por los particulares, en uso de su "competencia originada"; no deja de ser una actividad privada, sometida a un rgimen jurdico de derecho privado, en el que rige la plena libertad de ejercicio, sin perjuicio de las normas que lo reglamenten, reglamentacin que no puede traspasar los lmites de las propias garantas constitucionales, que la califican como una actividad libre (libertad de enseanza como derecho originario de los padres y de las instituciones a las que ellos recomienden su prestacin). Por supuesto que la enseanza, tambin la privada, es una actividad de inters pblico. Como tal, estar sometida una determinada regulacin de naturaleza policial de la que surgir un vnculo de derecho pblico
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entre la Administracin pblica y el establecimiento educativo. Pero esto no obsta a la libertad de ejercicio y, por lo tanto, generadora de un vnculo de Derecho Privado entre el establecimiento y sus alumnos, "de naturaleza contractual, donde debe imperar, en principio, la libre eleccin de los contratantes dentro de los lmites puestos por sus propios estatutos", como lo seala el fallo en cuestin. Lo contrario sera someter a la actividad educacional privada a reglas imperativas, establecidas por la Administracin pblica, las que podran llegar al extremo de imponer un determinado contenido ideolgico a los programas de estudio (por ej., prohibir la enseanza religiosa) imponer tambin la designacin del cuerpo. docente (los que comulguen con el partido gobernante) "e incluso llegar al "rescate" del "servicio", conculcando as el rgimen de libertad de enseanza por el cual tanto se luch en nuestra Patria y que, insisto, est garantizado por el art. 14 de nuestra Constitucin Nacional. Ntese que, segn surge del fallo comentado, precisamente lo sostenido por la autoridad administrativa como fundamento de su decisin de intervenir el registro de alumnos del colegio en cuestin y obligar a la inscripcin de determinados alumnos, fue que "...se estaba en presencia de un servicio pblico por lo que el Estado deba asegurar su continuidad...". Basta esto para demostrar la peligrosidad de la doctrina aqu rebatida. IX. Conclusin La limitacin del concepto de servicio pblico, tal como se ha intentado en este trabajo, no tiene slo una posible utilidad doctrinaria, sino que pretende, fundamentalmente, llamar la atencin sobre una cuestin de transcendencia poltico-social: el mbito de libertad de los particulares o lmite de competencia entre el Estado y la sociedad. Es que la calificacin de determinadas actividades como servicio pblico puede conducir a una subrepticia socializacin de la economa, sin necesidad de ninguna manifestacin programtica previa. Bastara con declarar a cada una de las actividades econmicas y sociales ms importantes como servicio pblico (23) para que la actividad ya estuviese sometida a una injerencia estatal determinante, a la espera del momento oportuno para producir el rescate. Como se ve la distincin es importante, como tambin es importante que una futura reforma constitucional prevea que no habr servicio pblico sino por previa declaracin formal por ley del Congreso y que, si la actividad ya estaba siendo cumplida por un particular a ttulo propio, se requerir la expropiacin pertinente o la celebracin de un justo contrato de concesin que permita la continuacin de la explotacin por parte del administrado, segn las condiciones econmicas que se pacten (24). Mientras tanto, en el estado actual de la cuestin, las pautas esbozadas en los prrafos precedentes podrn servir de utilidad para que la prudencia judicial pueda establecer, como en el caso "San Martn de Tours", los justos lmites de la actividad interventora estatal, demarcando, con la precisin necesaria, si la actividad en cuestin se trata o no de un servicio pblico, lo que es decir, se trata o no de una actividad en la que no rige el principio de libertad de ejercicio propia del derecho privado. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) CRETELLA JUNIOR, Jos, "Concepto moderno de servicio pblico", en la publicacin conjunta "Perspectivas del derecho pblico en la segunda mitad del Siglo XX", t. IV, p. 1265, edicin en homenaje al profesor Enrique Sayagus Laso, Ed. Institutos de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1969. (2) CRETELLA JUNIOR, Jos, op. cit., p. 1279: "Como acontece, como conceito do Direito Administrativo, que desafiou e continua a desafiar a argucia dos doutrinadores, a determinaao do que se debe entender por servicio pblico continuar ainde por muito tempo a suscitar repetidas controversias". (3) ZUELLI, Fulvio "Servici Pubblici e attivita imprenditoriale", p. 3, Ed. Dott, A. Giuffr, Miln, 1973. Con respecto a las distintas definiciones doctrinarias de servicio pblico, podemos remitimos; en una lista demasiado incompleta a nuestro MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. II. cap. I, Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 1966, y la copiosa bibliografa all citada; tambin, en trabajos especiales, LINARES, Juan Francisco, "Concepto y Definicin de Servicio Pblico", nm. 19, ps. 33 y sigts., Revista Argentina de Derecho Administrativo (RADA); MAIORANO, Jorge L. "Algunas reflexiones acerca de la nocin de Servicio Pblico", nm. 14, p. 29, Revista Argentina de Derecho Administrativo. (4) VILLAR EZCURRA, Jos Luis, "Servicio pblico y tcnicas de conexin", en particular caps. I y II, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980. (5) VILLAR EZCURRA. op. cit., p. 40. Tambin p. 25, "...lo que antao era gran parte del destino de los diezmos eclesisticos, pasa a ser carga del Estado, a travs de una doble va. Esto es de las llamadas a veces tercias reales, que eran simplemente una participacin curiosa que el erario regio tena en los diezmos eclesisticos y otras, sostenidos por el apogeo de las sociedades de amigos del pas, clsico ejemplo de una ilustracin orgullosa de s misma, desdeosa de la tradicin, y fundamentalmente con pretensin de allanarlo todo y construirlo de nueva planta". (6) VILLAR EZCURRA. Op. cit., p. 19, "...la idea del servicio pblico solamente es posible una vez creado el Estado moderno que, en ltima instancia, se encuentra consolidado sobre el basamento de la soberana".
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(7) ZUELLI, op. cit. p. 11; cita a Lombardini, en "Piano econmico ed impresa pubblica": "deve considerarsi servizio pubblico quel servizio la cui produzione deve essere decisa essenzialmente in relazione alle esigenze della societ, valutate indipendentemente dalla corrente demanda sul mercato: i prezzi servono a caricare una parte dei costi (nella misura che si ritiene opportuno) su coloro che pi direttamente utilizzano tali servizi, e debbono essere stabiliti in modo da realizzare la distribuzione piu efficiente dei servizi tra i divasi tippi di utenti e tra le diversi regioni". (8) ZUELLI, op. cit. ps. 15 y 95. Afirma el autor citado, p. 14: "Ora, compito del giurista e di prendere atto di questa resalt economica e tradurla in termini giuridici, cio e in termini di rapporti tra chi esercita il servizio ed beneficiario dello setesso, definendo se le persone incaricate del pubblico servizio siano siempre obbligtae ad effectuare le prestazioni che ne costituis cono l'oggetto, ed in qual modo, e se al destinatario debba riconoscersi o meno una aspettativa tutelata ad usufruime. Quali siano i contenuti, rispettivamente, di quest'obbligo e di questa aspettativa, quali i limiti e conseguentemente le posizioni di poteree didovere che si recollegano alle posizioni delle due parti, quali debbano essere i controlli idonei a garantire il rispetto della disciplina fissata, questi somo i compiti proprio del giurista, che si muove pertanto nell'ambito di, quelle finaliti economiche, che costitiuscono la caratteristica prima e tipica dellttivit di servizio pubblico". (9), Op. cit., p. 9. (10) As lo fue en su origen y, en gran medida, contina sindolo en nuestros das en aquellos pases en que existe la distincin entre jurisdiccin administrativa y civil. Dice VILLAR EZCURRA, op. cit., p. 43: "El servicio pblico inicialmente sirve exclusivamente de criterio para la separacin jurisdiccional: son contratos administrativos todos aquellos que tengan como objeto las obras o servicios pblicos. Aunque la jurisprudencia algunas veces confunda la causa de utilidad o necesidad pblica con el objeto del contrato (obras o servicios pblicos) normalmente, suele escindir ambos elementos. El servicio pblico surge, as, como un criterio jurisdiccional sin adquirir en el momento de su nacimiento la configuracin de una categora jurdica sustantiva". (11) Conf. BENOIT; Francis Paul, "El derecho administrativo francs", ps. 932/936, Ed. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977. (12) BARRA, Rodolfo Carlos, "Principios de derecho administrativo", Abaco, Buenos Aires, 1980. (13) MARIENHOFF, op. cit., cap. II. (14) BARRA, op. cit. Principios..." cap. VII. (15) Ibdem, p. 247. El fenmeno de la delegacin o transferencia de cometidos pblicos como nota caracterizante de los servicios pblicos es tambin destacada por ZUELLI, aunque sin sistematizar la idea, 36/37, tambin p. 85: "Abbiamo visto come le attivit private le costituenti servizio pubblico debbono individuarsi fra quelle particolarmente disciplinate dallo Stato, per cui il privato, pur libero da ogni specfico rapporto di concessione, viene a trovarsi legato al pubblico potere da un particolare rapporto di dispendenza, di cui una delle componenti pi tipiche e l'esercizi di un controllo". El fenmeno de la delegacin como elemento til para la explicacin de la concesin del servicio pblico es tambin analizada por TRIMARCHI. Francesco, "Profili Organizzativi della Concessione di Pubblici Servizi", ps. 102 y sigts., Ed. Dott A. Giuffr, Miln, 1967. (16) BARRA, op. cit., ps. 254/255. (17) Ibdem, ps. 228/246. (18) Sobre el rgimen jurdico exorbitante como un complejo de prerrogativas y garantas ver CASSAGNE, Juan Carlos, "El rgimen exorbitante y las garantas del administrado", E. D. del 30/3/79; tambin BARRA, Rodolfo C., op. cit., ps. 148/168. (19) Op. cit., p. 95. (20) Dice TRIMARCHI, op. cit. p. 10; "L'amministrazione concedente trasferisce con la concessione, un diritto od una facolt sua propia al privato concessionario, il cuale ha, cossi, la possibilit di esercitare il pubblico servizio che rimane di spettanza della stessa amministrazione. Mientre il concedente conserva una posizioni di titolarit, il concessionario in virt dell'atto di concessione, acquista il diritto ad esercitare el pubblico servizio. Si hanno, dunque, due posizioni diverse ma non autonome entrambe, in quanto quella di esercizio del concessionario legata ad un atto di transferimento de parte del titolare". (21) Op. cit. cap. V. (22) MARIENHOFF, op. cit. p. 21. (23) GRECO, Carlos Manuel, en un importante trabajo sobre "La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa", Rev. LA LEY, t. 1980-D, p. 136, enumera en la nota N 13 una sorprendente cantidad de actividades calificadas como servicio pblico por simple reglamento administrativo.

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(24) Conf. VILLAR EZCURRA. op. cit., ps. 60/62.

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