La Posesin

NO' von ibering

Tribunji Superior dc lusticia del DNtrito Fecier21

M\ico, 2003

,J

LA POSESIN
RUDOLF VON IHERING

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

DIRECCIN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETN JUDICIAL

RODOLFO VON IHERING

LA POSESIN
VERSIN ESPAOLA
DE

ADOLFO POSADA
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO

1. El fundamento de la proteccin posesoria. 11. La voluntad en la posesin con la critica del mtodo nridico relnante.

SEGUNDA EDICIN

MADRID
EDITORIAL REUS (S. A.)
IMPRESOR DE LAS REALES ACADEMIAS DE LA HISTORIA Y DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN

Preciados, 1 y 6 Apartado 12.250 1926

INDICE
Pginas

Tasan" por A. Posada

Introduccidn 25

.4 PARTE

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

.... .

I. Ojeada general t. Teoras relativas

2.

29
32

Teoras absolutas

II. La interdiccin de la violencia como fundamento de la pro teccin de la posesin i. Falta de proteccin de la delentio alieno nomine 2. Falta de proteccin de la posesin de las cosas no susceptibles o de las personas incapaces de posesin 3. Proteccin de la posesin del injustur o malae fidei
possessor

34 35
40

45 48

4. Falta de delito en los interdictos posesorios 5. Inutilidad de los interdictos posesorios considerados como acciones penales especiales al lado de las ya existentes 6. Las condiciones y la restitucin de la posesin... III. Las otras teoras -relativas I. Teora de Thibaut 2. La opinin de Rtider 3. La probabilidad de la propiedad 4. Opinin de Gana IV. Teoras absolutas. La teora de la voluntad V. Las otras teoras absolutas.La teora de Stahl VI. La posesin como una posesin de la propiedad.Insuficiencia de la proteccin de la propiedad sin la de la posesin

50 52 53 $4 54 56 6o
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64 So 84

646

f orco
POslasa

VII. Medios de proteccin de la posesin. r. Interdictos fatinendae possarrianir so8 VII/. 2. Interdictos recufterandae possessionis 130 De. La idea de la propiedad en el derecho de posesin materiaL--i. Correlaeuk extensiva de lapo:mida y de la,Oropladad a) Donde no hay propiedad no hay posesin 173 6/ Donde la propiedad es posible, la posesin tambin lo es 183 X. 2. La cuestin de la adquisicin y de la prdida de la posesin.Crilica de la teora de &roiga, 189 207 XI. 3. La posesin es la exterioridad de la propiedad XII. 4. Aplicacin a la adquisicin de la posesin 131 XIII. 5. Aplicacin a la prdida de la posesin 236
2.a

PARTE

LA VOLUNTAD EN LA POSESION Pat000 253 1. Observaciones previas acerca del lenguaje 363 11. Nuestro asunto. 267 ra. Distincin entre la relacin posesoria y la mera relacin 279 de lugar IV. Condicin de la voluntad en la relacin de simple tenen296 cia V. Relacin de la tenencia y de la posesin, segn las dos teoras 303 VI. Construccin dialctica de la teora subjetiva. Plan de la 328 discusin 336 VIL La prueba histrica de la teora subjetiva VIII. Desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia 343 380 IX. La prueba del procedimiento X La prueba poltico legislativa 422 XI. La prueba didctica 444 XII. Ojeada sobre la historia literaria 455 XIII. El ~haus 'atracan:, de Paulo 473 XIV. Crtica de la teora subjetiva desde el punto de vista interior 499 XV. La teora de los juristas romanos 532 XVI. Teleologa de la relacin posesoria derivada 55I XVII. Relaciones posesorias problemticas 568 6o5 XVIII. Historia ulterior de la nocin de tenencia 640 XIX. Conclusin.

La Posesin se termin de imprimir en noviembre del 2002. La edicin consta de 1000 ejemplares, y la revisin y supervisin editorial estuvo al cuidado del licenciado Juan Carlos Gmez Martnez.

PRESENTACIN
"Das Ziel des Rechts ist der Friede, das Mittel daza der Kampf'. El fin del Derecho es la Paz, y la lucha el medio para alcanzarla. Esta frase clebre, que es todo un lema en el mbito legal de Alemania desde el siglo XIX, resume en unas cuantas palabras el sentimiento y la visin jurdica del autor de la obra que ahora nos honramos en presentar. No cabe duda que en el mundo jurdico de Occidente son muy pocos y contados los libros y por lo tanto los autores que pueden alcanzar la categora de autnticos "Clsicos del Derecho". Y uno de ellos es, precisamente, el que ahora el H. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal tiene el enorme agrado en hacer llegar al vido y culto lector jurdico del Distrito Federal, intitulado "La Posesin", del mundialmente clebre Rudolf von Ihering, erudito jurisconsulto y romanista alemn que ejerciera una indiscutible influencia en multitud de abogados de generaciones posteriores en su propio pas, y en los de otras naciones de Europa y Amrica; extraordinario tratado que ahora presentamos en la versin que en la lengua de Cervantes realizara, en el ario de 1892 (y reeditada en 1926), don Adolfo Posada, profesor de la
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Universidad de Oviedo, y uno de los muchos prominentes doctrinarios que recibieron el innegable influjo de su obra y pensamiento. 0 Rudolf von Ihering naci en la ciudad de Aurich, en el principado de Hannover, el 22 de agosto de 1818. Curs sus estudios superiores en las Universidades de Heidelberg y Berln; a la edad de veinticinco arios fue nombrado privat docent en la Universidad de Berln, y posteriormente continu con esta actividad en las Universidades de Basilea (1845), Rostock (1846), Kiel (1849), Giessen (1852) y Viena (1868), poca en la que se distingui no slo por su genial produccin doctrinaria, en donde sobresali como el padre de la Escuela Jurdica Sociolgica, en la que postul una jurisprudencia de intereses en oposicin a la tradicional jurisprudencia de conceptos; sino tambin por la innovadora forma que tena de ejercer la docencia, alejndose de la tradicional metodologa pedaggica de aquellos arios, para desarrollar una propuesta original y personal basada en un mayor acercamiento con los alumnos al trabajar conjuntamente con ellos en diversos proyectos de investigacin, sistema utilizado en la actualidad en los centros de posgrado e investigacin de las ms reconocidas y afamadas universidades del mundo. En 1872 recibi por disposicin del Emperador de Austria-Hungra, Francisco Jos (el hermano mayor de
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LA POSESIN

Maximiliano, quien fuera efmero Kaiser von Mexiko), un ttulo nobiliario con privilegios hereditarios; y ese mismo ao, fue nombrado profesor titular en la Universidad de Gotinga, ciudad a la cual se integr plenamente y en la que produjo lo mejor de su obra jurdica, rechazando incluso ofrecimientos para impartir ctedra en universidades de mayor prestigio acadmico. En agosto de 1888, cuando Rudolf von Ihering cumpli setenta aos de vida, se le rindi un magno homenaje que testimoniaba el culto y el reconocimiento pblicos al autor de obras como: "Disertaciones del Derecho Romano" (Abhandlungen aus dem Rmischen Recht, 1842); "Cuestiones de Derecho Civil sin solucin" (Civilrechts Fllen ohne Entscheidungen, 1847); "El espritu del Derecho Romano" (Der Geist des rmischen Rechts, 1851); "Jurisprudencia de la vida diaria" (Jurisprudenz im taglichen Leben, 1870); "La lucha por el Derecho" (Der Kampf ums Recht, 1872), y "El fin en el Derecho" (Der Zweck im Recht, 1877). Cuatro aos despus de esa celebracin, el 17 de septiembre de 1892, este ilustre jurisconsulto pas, sin exageracin ni eufemismo alguno, a la vida eterna.

Los principios y conclusiones que Rudolf von Ihering va obteniendo sistemtica y metdicamente a lo largo de este imprescindible libro demolieron, desde sus cimientos, la teora clsica encabezada por el tambin clebre jurista prusiano de principios del romanticismo Friedrich Karl von
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Savigny y seguida por muchos otros autores que en su

momento hicieron eco de sus principios, que consista en que la diferencia fundamental entre la posesin y la tenencia era, adems de la cosa o corpus, la voluntad de poseer para la propia persona, animas rem sibi habendi, o en calidad de propietario, animus domini, debido a que si tena la voluntad de poseerla para otro, se consideraba entonces como simple tenencia. Frente a esta teora, bautizada como subjetiva, von Ihering opuso la de carcter objetivo en la cual se manifiestan tres estadios que delinean a la posesin, los que son: el inters; la direccin de la voluntad hacia esa cosa; y la realizacin de esa voluntad, a travs del establecimiento de una relacin exterior con la cosa. Y es en el primero de estos momentos, o sea el del inters, en donde encontramos el fundamento de la proteccin del Derecho a la posesin, ya que gracias a esta nocin es que las cosas pueden cubrir o satisfacer alguna necesidad humana, debido a que la posesin "jams puede ser un fin en s misma, no tiene como tal valor alguno econmico"; y la forma en que la persona manifiesta su voluntad hacia la cosa, es la relacin con ella de un modo que sea reconocible en el exterior, relacin que era definida por los romanos como naturalis possesio. Ihering, uno de los raros ejemplos que ha logrado conjuntar en su persona las calidades de jurisconsulto y cientfico social, aventuraba, siguiendo el mtodo utilizado en las
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ciencias exactas y naturales, una hiptesis por adelantado para someterla a toda clase de pruebas tericas, histricas y doctrinarias que le dieran sustento, comprobacin y firmeza, de ah que definiera de manera previa a la posesin, como: "La manera como el propietario ejerce de hecho su
propiedad debe ser el criterio de la existencia de la posesin"; definicin de la cual se desprende su principal dife-

rencia con la teora de Savigny (sobre quien expres que su obra "ms que ninguna otra, provoca la crtica, no en los
detalles, sino en los fundamentos mismos de las opiniones"),

que confunda la idea de la posesin con la de poder fsico (o detentacin) sobre la cosa. Al respecto y en apoyo a su brillante teora nuestro autor introdujo el concepto de exterioridad, la que en tratndose de la propiedad est caracterizada, precisamente, por la posesin, o sea: "el estado normal externo de la cosa,

bajo el cual cumple el destino econmico de servir a los hombres", de donde se comprende que haya posesin visible

y otra no visible, porque sta no descansa en la mera detentacin fsica de la cosa, sino en elementos jurdicos y morales que el legislador toma en consideracin para conceder la proteccin necesaria a dicha relacin externa del individuo con ella, de lo cual se desprende que: "La proteccin de la posesin, como exterioridad
de la propiedad, es un complemento necesario de la proteccin de la propiedad, una facilitacin de la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente tambin al no propietario".
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o
La publicacin del presente tratado que ha sido, es y seguir siendo todo un clsico y fuente de consulta primaria y obligada en su materia, representa para el II. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal un motivo de especial orgullo y satisfaccin, con el que se refrenda y se constata la trascendencia social de la labor editorial como funcin auxiliar de su fundamental misin de decir el Derecho en esta ciudad Capital; por lo que slo resta agradecer muy cumplidamente y de manera anticipada, por la calurosa recepcin y gran respuesta que el personal de la Judicatura, los estudiosos del Derecho y los abogados postulantes darn al presente libro, tan inmortal como su propio autor.

MAG. JUAN LUIS GONZLEZ A. CARRANC PRESIDENTE DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL

Invierno del 2002-2003.

VIII

IHERING

Hace ya algunos aos, en i88i, publiqu una traduccin espaola del celebrrimo folleto del ilustre Ihering, sobre La lucka por el derecho. La traduccin llevaba al frente un hermoso prlogo, debido a la pluma del eminente escritor don Leopoldo Alas. Fu entonces la vez primera que en Espaa se publicaba algo del insigne jurisconsulto alemn. Entonces, considerando cun conveniente sera para la cultura jurdica de nuestra patria facilitar el conocimiento de los preciosos libros de Ihering, intent traducir y publicar otras obras, tales como el Espritu del derecho romano, El fundamento de la proteccin posesoria,y quiz hasta El fin en el derecho; pero circunstancias que no son del caso especificar, me impidieron realizar tal deseo. No era sin duda la oportuna ocasin aqulla. Ihering, en Espaa, no era apreciado tanto como hoy empieza a serlo. Por fortuna, si yo no pude publicar el Espritu del derecho romano, ese gallardo monumento jurdico, no falt quien ms adelante llevara a feliz trmino tal empresa, y puede ya nuestra juventud universitaria, que, desgraciadamente, no suele manejar con libertad ni el francs, leer las soberbias y atrevidas lucubraciones del profesor de Goettinga en nuestra propia lengua. Ahora enriqucese la escasa produccin literaria jurdica en Espaa con una obra ms de Ihering, obra que en cierto sentido completa el Espritu
TRopla De LA, P032316111.
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del derecho romano, y que, por otra parte, contiene una de las
ms atrevidas concepciones jurdicas de nuestro autor. En efecto, Ihering, como l mismo declara en sus estudiossobre la teora de la posesin, acomete con valenta y firmeza una empresa arriesgada y difcil, que exige un valor a toda prueba, puesto que atacando concepciones e ideas muy adrnitidas, y que fueron obra principal de uno de los pensadores ms geniales y ms afamados y seguidos de nuestro tiempo, Savigny, se corre gravsimo riesgo de no ser odo y aun de no Merecer serio. Con el vigor y honrada sinceridad que son caractersticas en Ihering, expone esta situacin crtica suya en el prefacio a su nionografa acerca de La Voluntad en la posesin (I). tQuien quiera combatir, dice, una falsa tendencia, debe buscar a aquel que primero le ha seguido y el terreno donde ha comenzado a seguirla. Por esta razn he elegido a Savigny, y la teora de la posesin, tanto en mi obra anterior sobre el Funda-

mento de la proteccin posesoria, como en la presente. Se refutan las opinionet falsas, pero se combaten las tendencias falsas. Ante
las primeras, basta oponer la verdad al error: la susceptibilidad personal o la presuncin tan slo puelen introducir un estilo y un tono impropios de la polmica cientfica con ti adversario. Ante las segundas, por el contrario, es preciso ms: quien quiera combatir debe empuar las armas y debe elegirlas tanto ms cortantes cuanto el enemigo es ms temible. Su intencin es de acabar con su adversario. Si no lo logra, l mismo sucumbir, y todos sus esfuerzos no harn ms que agravar la derrota. Tal es la suerte que yo corro. Tengo plena conciencia de haber puesto

(i) Besitzwille. Jena, 1889. Un resumen muy completo de la teora de la posesin, de Ihering, est en el Harsdiodrterbuth der Serial:temen:chalten de Conrad, Elster, etc., palabra Besies, por Ihering,

3 mi nombre cientfico a prueba, de una manera tal, que si las crticas y acusaciones que he lanzado contra Savigny no son fundadas, mi nombresufrir quebranto irreparable. He criticado sin piedad, y quien me quiera mal podr fcilmente censurarme como ingrto, aun sin tener en cuenta el homenaje que yo rindo plenamente a los mritos de Savigny (1).

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La obra de Ihering, sobre la Posesin, como .en general su

Esbritu del derecho romano,

tiene

ciertamente un carcter muy

interesante, en cuanto suponen en el momento crtico por que la formacin actual del derecho positivo atraviesa, ese trabajo de renovacin, o mejor, de revisin de las instituciones juridi di.cas, tan necesario, si no hemos de entastillarnos en unas frmulas jurdicas hechas bajo condiciones muy distintas de las que hoy se imponen a la vida. El derecho, como norma social, como contenido ms o menos ntimo de las instituciones jur-

dicas, corre el gravsimo riesgo, que mil veces apunta Ihering,

de cristalizarse en formas fijas e invariables, mientras el torrente avasallador de las nuevas necesidades sigue su curso, buscando sus frmulas flexibles y transitorias en esferas y disciplinas que no tienen nombre de derecho. Bastara estudiar, por ejemplo, el articulado de los Cdigos civiles moderhos, para comprender cun justificada, cun imprescindible es la tarea de ihering, cun necesitados anclamos de esas revisiones de las teoras ad-

mitidas, y cun fecunda puede F. er otra tarea del mismo autor, la cual consiste en vivificar la crtica y la investigacin del ~echo romano formalista y hecho de suyo; pero ms formalista y acabado en las concepciones de sus expositores, con el soplo de
(I) Prefacio.de la obra citada sobre La Voluntad ex la posesin.

PRLOGO

las tendencias expansivas y realistas que dominan en ras ciendas modernas. Ya he manifestado que este espritu de renovacin y de crtica se ofrece por modo especial e intensivo en la obra que hoy se publica en espaol. La institucin jurdica de la pbsesin es, en vedad, objeto de un anlisis detenido y detalladsimo por parte de Ihering. La construccin romana en s misma, y tal como la interpretan los romanistas ms conocidos, principal. mente Savigny, se estudia y critica de una manera admirable, como ha de verse. Los textos del antiguo Derecho aparecen vivificados por el luminoso examen del espritu moderno, por /a interpretacin real y directa de quien concibe en vivo el derecho, de quien no se para en la letra y procura desentraar su sentido, porque ve tras ella un alma, una carie y una sangre, que han vivido la vida imperfecta y absolutamente condicionada del hombre... Pero no es mi prpsito detenerite a estudiar la teora de la posesin que Ihering expone como consecuencia da su revisin de la teora de Savigny y de su nueva y original interpretacin del derecho romano. Trabajo es ste que se hace en las notas con que se aumenta la versin espaola. Creo, por otra parte, ms conveniente aprovechar la ocasin que nos ofrece la publicacin de este libro, para decir algo sobre el mismo Ihering, sobre sus teoras jurdicas, investigando los caracteres de tan saliente personalidad cientfica, e indicando sus tendencias, sus ideas generales, sus mtodos, sus aspiraciones en la ciencia del derecho, y hasta, si es posible, la ndole partioilar de su espritu potico, de verdadero artista, que ve desde muy alto las cuestiones. Todo ello, adems, explicar la posicin especial que, en el movimiento contemporneo de la Filosofa del derecho, ocupa nuestro autor.

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11 De un autor de la importancia de Ihering pueden hacerse dos diferentes indicaciones biogrficas: las unas, que se dirigen

a sealar la posicin social del mismo, lo cual, adems de satisfacer cierta curiosidad muy fundada, contribuye no poco a explicar la influencia que tenga o pueda tener sobre sus contemporneos y hasta su manera de ver muchas cosas, y las otras, que se dirigen principalmente a sealar los caracteres de su espritu cientfico, y a determinar el valor y alcance de su esfuerzo en la esfera del saber a que se ha dedicado. Al presente, como de lo que se trata es de dar a conocer en Espaa Ia obra jurdica de Ihering, imprtanos sobre todo el segundo aspecto de la cuestin; verdad es que no puede en absoluto prescindirse del primero. Pero acerca de ste nos hacen falta recoger muy pocos datos. Ihering naci en 18181 en Aurich (antiguo reino de Hannover). Desde los primeros pasos de su vida cientfica se manifiesta con vocacin el estudio del derecho. A l dedica en su vida el esfuerzo poderoso y constante de su privilegiada inteligencia. De las dos direcciones que el cultivador del derecho puede seguir, a saber, la de la aplicacin prctica y al da en los tribunales, o la de la investigacin cientfica, ms la tarea de la enseanza y educacin de la juventud: Ihering sigue al parecer esta ltima. A partir de los veinticinco aos, en que es ya privas docent en la Universidad de Berln, pertenece a la .enseanza universitaria. En la ctedra vierte las luminosas teoras que luego ordena y expone en los libros, y desde la ctedra ejerce su personal influjo en la formacin actual de la ciencia del derecho. Y debe de ser este influjo grande, porque Ihering, profesor a la alemana, en el recto

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sentido pedago'gico que esto supone, no es el profesor-orador que en Espaa priva, no es el catedrtico que se limita a exponer dogmticamente, no, Ihering es el profesor que intima con sus alumnos, que trabaja al lado de ellos. Su Seminario jurdico, verdadero laboratorio donde se estudia prctica y positivamente el derecho, tiene fama universal (1). En 1872 Ihering acept una ctedra en la Universidad ,cle GOttinga. Desde csa fecha vive y trabaja en tal Universidad, a la cual acuden cuantos quieren orientarse en la Filosofa del derecho. Y he aqu un dato importante. En diferentes ocasiones le fu ofrecido un puesto en las grandes Universidades de Berln, Leipzig, Heidelderg. Tales ofertas no le sedujeron. Con vocacin decidida al estudio del derecho, y queriendo consagrarse por entero a la ciencia, prefiri la vida tranquila y ordenada de la ciudad universitaria, a la vida ms movida y brillante de aquellos centros de poblacin. En pago de esta sealada devocin a la ciencia, y como prueba de un aprecio extraordinario al profesor insigne, no ha mucho, el 22 de Agosto de 1888, la patria rindile alto tributo de admiracin, celebrando grandioso jubileo en su honor. Ihering cumpla entonces setenta aos (2).
,(i) Vase mi libro sobre La el/in:jama del Derecho en las UnivtrsiJades. (2) Impreso, compuesto y hasta publicado este estudio en la Revista de Legislar/de y jurisprudencia, leernos en un peridico que iel insigne Ihering ha nmei.o! Era, como dice uno de los peridicos en que lemos tan fatal noticia, el primer jurisconsulto, quiz, de Alemania; la ciencia del Derecho pierde en Ihering, que deja por terminar su obra ms trans-

cendental (El fin en el Derecho), uno de sus representantes ms insignes.

Luto riguroso debe vestir sin duda. No pudiendo transformar el presente estudio, para apreciar la obra ya desgraciadamente concluda de Ihering, nos limiiaremos a rendir desde aqu sincero homenaje a la memo-

ria del ilustre escritor

PRLOGO

De todas estas rpidas indicaciones, una conclusin nos importa. Ihering es un hombre dedicado con alma y vida a la ciencia del derecho. Esto explica lo amplio, lo completo de su obra jurdica. Mas para explicar mucho de la ndole especial que, segn veremos, reviste sta, es preciso anotar otro dato. Ihering fu un romanista decidido. Segn se desprende, no tanto de su misma teora cuanto de algunas indicaciones que pueden recogerse en sus libros, debi ser Ihering al principio un discpulo de Savigny, un continuador del espritu de la escuela histrica. Verdad es que luego se convierte en franco y leal adversario, ya de Savigny, de Puchta y Bruns, cuyas ideas combate, por ejemplo, en la Teora de la posesin, ya de la escuela histrica como tendencia jurdica, cual puede verse en La lucha por el derecho, y en algunos pasajes del Espritu del derecho ro-

mano; pero esto no importa para que se deban explicar ciertas

trabas que sujetan a Ihering, y le hacen ver el derecho de cierta manera excesivamente material y egosta, por el influjo que en su educacin jurdica ejerce el estudio del derecho romano

y la preparacin de sus ideas fundamentales bajo la accin de

los entusiasmos ardorosos de los partidarios de la escuela histrica en pro de aquella admirable construccin lgica de un derecho racional, que es la grande obra del pueblo rey.

Considerada la produccin literaria jurdica de lhering, se

ofrece al pronto con extraordinarias proporciones, y sin orden y

trabazn lgicas. Compnenla publicaciones jurdicas todas, pero de muy diverso carcter. Por una parte, tenemos disertaciones aisladas e independientes sobre puntos imprtantes del

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derecho, ya de derecho romano, ya de dereCho positivo alemn, ya de ndole ms general y con un fin de propaganda cientfica. Por otra, tenemos obras de proporciones verdaderamente monumentales, pero de ndole a/ parecer diversa, pues mientras una tiene un carcter marcadamente histrico, o al menos filosfico histrico, y se refiere a un determinado derecho positivo (el romano), otra es, por el contrario, una obra de carcter filosfico, un verdadero tratado de Filosofa del de recho (I). Para nuestro fin inmediato, las obras que ms importan, son las dos ltimas a que acabo de aludir, a saber: el El espritu del derecho romano y El fin en el derecho. Ahora bien; a pesar de su opuesto carcter y del diverso contenido, se pueden establecer entre ellas lazos tales de relacin, resultado sin duda de un en(i) He aqu una nota detallada de las obras de Ihering segn una indicacin del traductor francs de la Lucha por el derecho, seor Meulenaere: De heriditate possidente, 1842. - Abhandiungen aus dem Rdmischen Recht (Disertaciones de Derecho romano, que comprende tres muy interesantes), 1844; Civilrechts flkn ohne Entscheidungen (Cuestiones de derecho civil sin solucin), 1847. Jurisprudenae im tdglichen Leben (Jurisprudencia de la vida diaria), 1870. Una porcin de disertaciones publicadas en el Anuario de dogmtica del derecho privado romano y alemn Ihering las coleccion en tres gruesos volmenes; de ella forman parte las monografas sobre la Posesin. Gent der rmirchen Recht (Espritu del derecho romano), cuatro volmenes por terminar, 1877 88. Hay traduccin espaola.Das Schuldmonsent im N'anchen Privatretht, 1867. (La falta en derecho privado romano). Der Kcunpf unes Recht (La lucha por el derecho), .1889. Ultima edicin. Hay traduccin espaola. Der Zweck int Recht, t877-86 (El fin en el derecho), por concluir; falta el tomo 3..Schers und Ernst in der Yurnprudenz (es un escrito humorstico y satrico, en que trata de algunas cuestiones de derecho), 1889. Dtr Besitzwille (La voluntad en la postran), 1889. Besite, 1889, en el Diccionario de ojearlas polticas, de Conrad y otras.
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terio unitario personal en el autor, que no es aventurado afirmar que ambas obras se completan, y que ambas indican el admirable gnesis de una grandiosa concepcin jurdica; tan grandiosa, que quiz puede reputarse, con ciertos distingos y limitadones, como la que mejor refleja la actual, situacin crtica deI pensamiento cientfico y de la misma conciencia popular en lo tocante al derecho. El Espritu del derecho romano, resultado de una revisin de los fundamentos del derecho positivo de Roma, hecha a la luz de una crtica con procedimientos ignorados de Savigny y bajo la preocupacin en que todo espritu serio y honrado vive respecto de lo inseguro de lo w principios transcendentales en que el derecho descansa, refleja de un modo exacto, por una parte, las nuevas aspiraciones, hijas de nuevas necesidades que

el derecho romano no puede satisfacer; por otra, la tendencia irresistible del sentido realista que rompe de pronto con los formalismos lgicos en que se encastillaban los antiguos romanistas. Adems, el El espritu del derecho romano es, con respecto al mismo Ihering, la revelacin literaria del proceso interno que sigue el espritu cientfico del insigne profesor al formarse, y mediante el cual se elaboran los conceptos jurdicos fundamentales, cuyo desarrollo constituye el contenido riqusimo de la otra obra que dejo citada: El fin en el derecho. Por eso deca que ambas se completan, y an aadir que no se tiene cabal idea de la concepcin jurdica de Ihering sin conocer ambas, pues contrayndose el estudio a la primera, no-aparece claro el aspecto tico que Ihering asigna al derecho, y limitndose el estudio a la segunda, no es fcil explicar cmo Ihering, que ve ese aspecto tico del derecho, considera a ste slo como un. fenmeno y funcin sociales, como una tarea del Estado. Es preciso penetrar muy en el pensamiento ntimo del autor para.

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dar el valor que realmente tienen sus palabras y sus ideas en El fin en el derecho, y tener en cuenta que el autor de este gran libro es el romanista de el Espritu, para comprender las contradicciones a que aludo.

IV Antes de intentar exponer las principales ideas jurdicas de Ihering, conviene definir.ciertos caracteres de su personalidad, digmoslo as, literaria: pues por raro privilegio de la fortuna, Ihering es un jurista que tiene dentro un literato... hasta un poeta... Ihering, en verdad, distnguese de la generalidad de los juristas y de los escritores que suelen hablar del derecho, porque es un verdadero artista del derecho. El derecho se ofrece a su espritu con un aspecto potico. No es slo objeto de estudio, no es materia de discursos y de cdigos y de textos, es objeto del sentimiento, es alimento del alma, es tema lleno de armonas, algo que conmueve las fibras ms delicadas del corazn. Ihering se entusiasma con aquel entusiasmo que nace d la contemplacin esttica, ante el espectculo que ofrece el derecho en la Oealidad. Ah! Y es ste un mrito extraordinario. Infundir en los textos muertos, en las expresiones prosaicas del derecho escrito, en las leyes, el espritu de quien sabe sentir las papitaciones vivas de una exNtencia animada y fecunda, romper con la rutina que reduce el estudi del derecho a razonamientos lgicos, llenos de aspereza y sequedad, sin alma, sin sangre... es algo que merece notarse por lo poco comn. Pero an hay ms. Probablemente, en virtud de esta ndole potica de u espritu, Ihering ha llegado a ver el derecho como

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lo ve, como un todo orgnico que se transforma segn la ley del medio, que cambia con las necesidades fundamentales de la vida, que no se contiene ni agota en frmulas insustituibles.

Esto le ha inducido, sin duda, a estudiar el elemento dramtico

del derecho al realizarse (I), y a poner de. manifiesto los grandes conflictos jurdicos que hay siempre en los ms grandes y poticos conflictos humanos. Muchas pginas pudiramos citar en el Espratu del derecho

romano, en las cuales es preciso sealar al lado del razonamiento del historiador, de la sutileza del jurisconsulto, ese entusiasmo del poeta, del que ve, a travs de los documentos, aI hombre vivo con todas sus pasiones buenas y malas. La pintura del Estado romano, el aparecer del derecho en la vida social, la determinacin de los estmulos y motivos del derecho (toda una psicologa jurdica), y otros temas mil., estn tratados por hering de un modo que seduce y atrae, como atraen y seducen las

obras de un literato verdadero. No quiero alargar demasiado

este estudio, copiando aqu muchos pasajes de Ihering; pero no puedo menos d'e hacerlo de uno en que se revela extraordinariamente esa cualidad que en l seialo. Acomete el insigne es. critor el gravsimo y obscuro problema de arrancar al derecho antiguo la palabra de su origen y de su fina (2). Ihering experimenta aquel placer extrao que experimenta todo el que ama lo misterioso e indeciso le la vida humana en los comienzos de la historia, y'exclamA: S, yo siento un encanto indecible al copiar la marcha del espritu humano a travs de las vas ms obscuras de su actividad prehistrica: gusto de descubrir esas-galeras en ruinas que el tiempo ha interrumpido, y que abri paciente(i) V. La lucha

por el derecho.

(2) Espritu, etc., t. IV, pg. 306.

12

PRLOGO

mente la mano de los hombres. Mi espritu se exalta al sorprender y revelar la prueba de que miles de afios ha, en ese mismo lugar, reinaba una incesante y laboriosa actividad, elaborndose una creacin circunspecta y juiciosa, que ese mundo subterrneo del derecho, con sua fundaciones profundas, no es la obra de una potencia natural, ciega, sino el hecho libremente querido, y la gloria del pensamiento de los hombres)...

Deca que, probablemente, esa cualidad potica que existe en Ihering, habr infiudo muchsimo en su manera de ver el derecho. Lo que se puede asegurar es que gran parte de las crticas acerbas de nuestro autor contra los excesos de formalismo jurdico, contra el predominio del aspecto lgico en el razonar terico de los jurisconsultos, y aun en la concrecin de las instituciones, sobre el aspecto real que nace de la imposicin diaria del estmulo (fin), de la necesidad variable y del momento, se explica, en virtud de su tendencia a concebir el derecho, como carne de nuestra carne, corno vida de nuestra vida, como fin querido de una serie inmensa de luchas y de esfuerzos. Mientras el derecho sea como se lee en muchos libros recientes, no ms que una creacin de la dialctica jurdica, para cuya inteligencia no son necesarios los puntos de vista prcticos (1), el derecho no puede concebirse como elemento sustancial de la vida, con su aspecto animado y bello, con su armona ntima, con sus procedimientos dramticos, con todo, en fin, lo que es base de su posible consideracin esttica.
(1) Obra citada, t. IV, p. 309.

PRLOGO

V Una exposicin detenlida de la obra jurdica de Ihering no es posible hacerla aqu. Necesitase para esto un espacio del que no disponemos, por muy amplias que fuesen las proporciones que a este estudio se quisieran dar. Por eso, prescindiendo de muchas cuestiones, importantsimas, sin duda, he de contraer mi atencin a indicar cul debe de ser el concepto del derecho de Ihering, procurando sealar su posicin en el movimiento jurdico contemporneo. En Ihering hay una grandiosa y original intuicin del derecho, en lo que tiene ste de esencial y de todos los tiempos, que no se ha desarrollado en toda su rica plenitud y de un modo natural, orgnico, por dos causas quiz, a las cuales ya he aludido antes, a saber: 1.0 Por el predominio en el jurisconsulto dei estudio del derecho romano. La educacin jurdica de Ihering es la de un verdadero romanista, y el deretho romano, con sus frmulas, con sus soluciones hechas para todos los problemas de la prctica del derecho, no es la mejor escuela para poder elevarse a una concepcin ideal, abierta siempre, del derecho, como principio vital y fecundo, y eternamente adaptable a las ms diversas condiciones. Cierto que Ihering rampe, segn hemos visto, con el criterio formalista y proclama el empleo de un mtodo realista de investigacin; pero esto no obsta para que el influjo de los estudios histricos del derecho romano se deje sentir, v. gr., en el predominio que en su idea del derecho tiene el elemento econmico, el lado del fin y del estmulo.

2. Por la importancia que da al aspecto social del derecho, Ihering no entra directamente en el elemento interno del derecho que excluye del mismo y define como caracterstico de la
Pit0-

1 4

IntL000,

ml. Para l el derecho essiempre funcin y fenmenos sociales,

que encuentran su encarnacin viva en el Estado. Pero, y he aqu la gran dificultad que exitste para interpretar debidamente el concepto del derecho de Ihering, no puede decirle que ste se queda como encallado en el concepto reinante, genuinamente kantiano del mismo, segn el cual el derecho es mera relacin exterior, social, para hacer posible la coexistencia de las libertades mediante el empleo de la coccio5n. No; Ihering, por de pronto, exige al derecho un contenido, que es el estimulo, en virtud del cual el derecho se produce. En su critica admirable de la teora de la voluntad (i) rechaza las definiciones todas (2) que hacen consistir el derecho en la mera facultad dedobrar o de obligar, abogando por la necesidad de darle un elemento sustancial, que en su sentir no es otro que el de la utilidad o el provecho, y un elemento formal, que es la proteccin, la garanta, llegando a afirmar que los derechos son los intereses jurdicamente protegidos_ En otro lugar, inspirndose en Krause, Ahrens y Reder, advierte, contra los que no ven lo esencial del fin en el derecho, que cuando se reconocen de:. rechos al ni o al loco, <no es en atencin a su -capacidad posible, ni depende esto del capricho arbitrario del legislador; como todo ser humano, llevan sus derechos escritos sobre su
(,) Espritu del derecho romano, t. IV. , (2' Las definicions que copia Ihering son las siguientes: La facultad de poder hacer nosotros mismos una cosa o de exigir de otro que El haga u omita una cosa para nosotros (Mackeldey, Seuffert). Facultad de obrar o abstenerse (P(Ihlenbruch). pa facultad fundada sobre una regla vlida de obrar libremente y de una manera determinada sobre el mundo exterior (Wening-Ingenheim). Derecho y facultad de coaccin significan la misma cosa (Kant)., El derecho es la posibilidad de la coaccin garantida por la ley (Thibaut,.V. Eydritu del derecho romano, t IV, prrafo 70y nota 486.

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frentl. Las necesidades humanas de toda especie, esta fatalidad de la naturaleza animal del hombre, y el que todos los derechos subjetivos tienen por primer fin satisfacer en la forma asegurad por el derecho las necesidades de la vida, no se imponen con ms autoridad a una persona que a otrli. Lejos de eso, cuanto menos capaz es una persona para atender a esas necesidades, ms grande es respecto de ella la Misin del Estado
(1).

Como se ve, en este pasaje hay esa gran intuicin, a que aludo, del contenido necesario del derecho: el bien, y de las condiciones en virtud de las cuales este bien determina por s mismo la obligacin. Pero Ihering prescinde de esto ms tarde, y tanto en el Espritu del derecho romano, como en El fin en el

derecho (sobre todo en ste)

(2),

atiende casi siempre, en la rela-

cin jurdica, al lado de la exigencia, principalmente, y asigna como caracteres esenciales del derecho los formales y externos, por virtud dejos cuales el derecho es n'rma impuesta desde afuera, en defensa de las exigencias o fines (que estimulan a vivir) por el Estdo, y cuyo cumplimiento constituye la condicin de la existencia de la sociedad (3). As llega a afirmar: I. Que lo que promueve la existencia del derecho, la que nos estimula
(t)

Obra citada, t. IV, pg. 323.

(2) Ver brea im RIcht, t. I. (3) La rectificacin de este sentido, que ya se advierte tambin en La lucha por el derecho, se hace de un modo contundente por Leopoldo

Alas en el Prlogo a mi traduccin espaola de este folleto, especialmente en las pginas XIX Y siguientes. Para comprenderlo bien, debe verse El derecho, la moralidad del mismo seor Alas, y para completar el estudio de la tendencia a que responden las ideas que este escritor sostiene, debe consultarse Giner, Derecho natural, Curso de Filosofa del dere-. cho y Notas a la trad. esp. de la Enciclopedia Jurdica de Ahrens, especialmente T. 1. Puede verse tambin ideat de la humanidad de Krause, poi . ns Sa del Ro, y tambin La-idea del derecho, Rbder, trad. Giner.

16 PRLOGO a vivirle, segn l, no es sino el deseo de la paz social, la necesidad de condicionar la vida de la sociedad. Y 2. Que el derecho es el conjunto de condiciones de la existencia de la sociedad, aseguradas o garantidas mediante la coaccin exterior por la fuerza de que dispone el Estado. Slo teniendo en cuenta que lhering no prescinde de fijar el fundamento esencial de estas garantas en el respeto profundo a los fines humanos, se puede sostener lo que antes digo respecto a la intutein total del derecho. Porque, a la verdad, si se prescinde en el derecho de la idea de la cualidad del fin, y por otra parte se prescinde de la idea de obligacin, esto es, que en todo derecho hay frente a un fin racional, un ser que est obligado (y puede estarlo slo siendo ser de razn) a cumplirlo. Qu queda del derecho? Slo un mecanismo indiferente, ciego, de adaptacin de medios o fines por la fuerza, por la coaccin que el Estado ejerce. Ese es el camino precisamente que conduce a los formalismos lgicos, a las cristalizaciones y acartonam,ientos de los juristas, que hering condena. Por esto, es necesario al definir el derecho sin prescindir de la condicin exterior bajo que en determinada esfera puede cumplirse, atender sobre todo al elemento interno, es decir, a la elaboracin del mismo en la conciencia, pues slo fundndose en la conciencia, esto es, slo apoyndose en la espontaneidad y libertad de los seres de razn, se cumple el derecho. Lo que hay en Ihering es, que contemplando la produccin histrica del derecho, que al principio se ofreci como el poder
material limitndose a s mismo en su propio inters, que siem-

pre se revela bajo la forma material de coaccin, y expresndose en normas con carcter impositivo y como funcin del Estado, .al determinar a aqul en su idea, no puede prescindir de toda

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esta sug-estidn de la historia, y asigna como esencial del derecho en s lo que no es ms que condicin (necesaria?) de su realizacin en

determinados momentos. Tngase en cuenta, si no, que si prescindimos del fondo, esto es, del contenido del derecho, corno relacin entre los fines racionales de la vida y la libre actividad de los seres, en ese caso no hay criterio posible para discernir en la obra del llamado derecho positivo, en esas manifestaciones impositivas del Estado, la accin brutal y tirnica del poder y la injusticia que se anida en las leyes, de la realizacin social del verdadero derecha; no hay criterio para discernir, en aquella hermosa lucha de que el mismo Ihering nos habla, tan elocuentemente, en su obra ms divulgada y conocida, quin es el defensor de la justicia... Otra consecuencia de estas limitaciones conque se desenvuelve el concepto del derecho en Ihering, es que ste tiende a ver en l, ms bien un orden de provecho, de utilidad, de inters, un orden, en suma, de egosmo, que de abnegacin, de desinters, de sacrificio. Ahora bien: si consideramos el derecho en la relacin, se advierte que lo caracterstico en l es precisamente esto ltimo. En efecto, slo teniendo en cuenta que hay quien se siente capaz de obligacin, hay relacin jurdica posi-ble: Exigencia, finalidad, estmulo para vivir segn el principio deI egosmo, existen en el mundo animal, en todo el mundo orgnico; lo que convierte esas exigencias y finalidades en jurdicas, es que pudiendo referirse por el engranaje misterioso de la realidad al sistema general de la vida necesaria, dependen en su satisfaccin y cumplimiento de la aplicacin adecuada de condiciones que estn dentro de la esfera de la 'actividad libre de un ser (I). Y cuenta que slo infundienci esta idea, de que el (i) V. acerca de esto, Giner y Caldern, Resumen de Filosofa del derecho. Irsoate. DB LA posszarb. e

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derecho, para ser cumplido, depende ms del sr de la obligacin que del de la exigencia, el cual al exigirlo pude cumplir un deber (lucha por el derecho), slo infundiendo esta idea, repito, se puede levantar en las sociedades el espritu jurdico, harto cado y fro. La diferencia fundamental entre la vida racional y la vida de lucha y de combate regida por los estmulos de las pasiones ciegas, est en que la conciencia afirme como ley el derecho; pero no entendido esto como exigencia que no reconoce ms que su aspiracin a ser satisfecha, sino entendido cmo orden de abnegacin, como sistema de prestaciones y servicios. Se comprende que el espectculo de la historia humana, con sus luchas, con sus poderes que vienen por la fuerza a establecer, en cuanto es posible, una paz material, un modu.r vend induce a ver el derecho en esa 'fuerza misma que impone el cumpli,

miento de los fines a quien no se concepta obligado y se niega; pero la reflexin debe procurar vencer tales obsesiones y reobrar, para conseguir que cada vez sea la 0 vida racional ms 'dulce y noble, ms expansiva y menos egosta, inspirndose ms en el deber y menos en la exigencia, sobre todo en esa exigencia regulada a priori por las leyes o por los Cdigos, y que se hace efectiva ante los Tribunales de justicia. Dnde, en ' verdad, puede d'irse una idea ms pobre, ms estril y limitada del derecho, que esa que toma como norma jurdica de vida las relaCiones deternainabies ante el juez y que tiene como Criterio para fijar sus exigencias jurdicas el d que la coaccin sea posible? No, el derecho pide ms alto ideal, ms amplia esfera, ms juicio personal, .ms espontaneidad, ms vida interior; pide, sobre todo, una plena posesin de t, un alma templada, segn predica Tolstai en la .gran virtud de la abnegacin que prescribe el cristianismo...

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Mientras esto no ocurra, el derecho ser objeto del comercio vulgar, de disputa de leguleyos-y sofistas, capa con que se cubren a nombre de la existencia social y de superiores necesidades de orden... las ms bajas y adyectas pasiones, el egosmo ms refinado y cruel. Bienaventurados los que sufren persecucin de la justicial... No poda Ihering desconocer todo esto; y en su obra L1 fin en el derecho (en el tomo segundo, al final), despus de exponer el derecho como hemos indicado, al investigar en 3a realidad misma su efectuacin, y al considerar cules soportes deben drsele para que no resulte un mero mecanismo de fuerzas ciegas, y la. sociedad sometida slo al poder coactivo.., un rebao de bestias que obran bien ante el temor del ltigo (el Cdigo penal...), seala la interna mbtivacin por la que el hombre espontneamente va hacia el bien y respeta el derecho... Pero segn Ihering, esta indagacin sale de la esfera en que el derecho se contiene y cae de lleno dentro de la moral. El amor y el sentimiento del deber (das Pftichtgefhl), son pura moralidad... Verdad es que aade que sin ellas el derecho carece de base firme, el derecho no es posible. Hay en todo esto, quiz, algo de cuestin,de nombres. La moral, para Ihering, lo mismo que el derecho, tienden a hacer posible la vida social, estableciendo un orden de relaciones de paz, y produciendo sentimientos de respeto y de mutuo auxilio. Pero el derecho,, como norma coactiva, es impotente para conseguir lo que ah se pide. Por mi parte; no llamar derecho a esa norma coactiva e4 s, en cuanto ni es eficaz para hacer efectiva la justicia sin un contenido moral, ni ella por si implica de un modo necesario que el derecho se cumpla, por ejemplo, cuando eI poder coactivo est en manos de un tirano. Lo coactivo, lo exterior, lo formal, la garanta, implican para ser jurdicas que sean en s justas, es decir, que

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hay que salir de ellas para que puedan reputarse en el derecho. Lo esencial de ste, esta en que al manifestarse la coaccin, sea en virtud de hallarse obligado a obrar el Estado; lo cual ocurre cuando la obligacin se desconoce por quien primero debe cum-

plirla. Esto, aparte de que si el derecho dependiera pira ser

-cumplido de que fuera posible la coaccin por el Estado..., medrado andara el cumplimiento del derecho (y as anda). Y siendo esto as, por qu dar nombre de derecho a aquello, que no tiene lo caracterstico de la relacin jurdica? Por qu denominar moral a aquella esfera interna, ntima, que es precisamente donde se elabora la idea de obilgacIn, y en donde debe iniciarse el espontneo movimiento del cual depende siem-

pre que el derecho se cumpla?

En este punto se ve en lhering lo que ya indicaba: el influjo del concepto del derecho que impone el estudio del derecho positivo, especialmente del Romano. Slo a fuerza de querer penetrar en el fondo de la vida humana y de romper con el formalismo jurdico, interpretando los textos y las instituciones, no segn los principios lgicos, sino segn los estmulos y necesidades de la realidad, llega Ihering a encontrar incompleto el concepto del derecho y a considerar necesario acudir al contenido de la moral...

Pero no debo insistir ms sobre este punto. La posicin de Ihering en la Filosofa del derecho resulta bien definida. En lo relativo a la manera de considerarle, Ihering rectifica la escuela histrica y hace esfuerzos admirables para romper con la con-

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eepcin kantiana, buscando en las inspiraciones de Leibnitz, de Ja escuela filosfica de Krause, Ahrens y Riider, y aun de Stahl, un complemento, para dar al derecho una base tica.

VI Conviene ahora aludir a otro aspecto modernsimo-de la obra jurdica de Ihering, y el cual sirve para acabar de definir su actual posicin filosfica. Me refiero al (que resulta de la importancia que, segn ya he dicho, da nuestro autor a la vida social del derecho. El fin en el derecko, que segn el propio rhering, debera llamarse La Teleologa del orden moral or la vida, tiene cbmo objeto predominante el estudio de la formacin del derecho en el organismo social. Considerado aqul como una funcin fundamental de este organismo, es preciso, dado el concepto, y para comprender la ley de su evolucin, atender a las condiciones en que dentro de la sociedad y segn sus exigencias el derecho se produce (1). En tal respecto, Ihering puede considerarse como uno de los jurisconsultos que ponen las bases ms principales en que ha de apoyarse la futura Sociologa. Precisamente esta modernsima ciencia en la mayora de .sus ms ilustres representantes, careca de lugar para la concepcin adecuada del derecho, como fenrnno que tiene un aspecto sociolgico. De ah que el estudio de Ihering tenga un inters extraordinario para determinar los estmulos reales de la (i) Este problema, que es el ncleo de las relaciones entre la Filosofa del derecho y la Sociologa, se estudia hoy en Italia y en. Alemania con gran detenimiento. V. la interesante obra del seor Anzilotti, Le Fi-

lo:opa del airitta e la Scvciologia.

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vida que provocan la formacin. del derecho y-que condicionan su cumplimiento. 'En este punto la obra de' Ihering, con los estudiosde Post, Stein (i), y la gran obra sociolgica de Schaffle (2), deben considerarse entre lo ms importante que para llevar al derecho las conclusiones y aspiraciones de la Sociologa, se ha publicado en Alemania. Ihering time en este respecto un valor particular. Generalmente la Sociologa hasta ahora, fu obra de... scilogos, econbmistas, naturalistas, en general, de gente preparada en el estudio de !as ciencias naturales o de las ciencias sociales. Falta'han jurisconsultos. Ihering, que no se propone directamente el problema sociolgico, sino el jurdico, por su concepcin social del derecho y por la aplicacin de un mtodo realista al estudio de las condiciones en que el mismo se produce socialmente, introduce en la Filosofa del derecho los elementos necesarios para darte una base sociolgica, y por otra parte prepara el terreno para que la Sociologa comprenda. todo el valor que los fenmenos jurdicos tienen en la estructura y vida del organismo social. Puede asegurarse que la obra de Ihering ser uti(s) La ley natural del derecho (Das Naturgesets des Rethis). La tendencia a que aludimos en. el texto, se acenta en Post en obras posteriores. V. El origen del derecho IDer Ursprung des Rerhts), 11176.Los comienzos de la vida dd derecho y del Estado (Die Anfang des Staats gond Reelstslebens), 1878. Materia/es para una rienda general de.tderecho fundada en la Etnologa comparada (Baudeine fr 4%11~ Rechtswidenschaft auf vergleicheudethnologischer Basr.), a vol., ift8o-81. Los fundamentos del derecho y los rasgos generales de su desenvolvimiento histdrico (Die Grundlagen. doM Reeker und die Grundage seiner Entsoifkelungsgedhichte, 1884, Debe citarse Stein, Gsgertmart und Zukunfe der Reck: sud Staatrwissenschaft, 1876. (Presente y porvenir de la ciencia del derecha y da? Estado). (a) Estructura y vida del cuerpo social.

pat.oc.o 23 Usima para la futura concepcin sbciolgica del Derecho y del Estado, y ms an, para la ms completa y orgnica formacin de la Sociologa, que hasta ahora, salvo en Schffle, no sola tener tan en cuenta como debiera el orden moral y menos el orden jurdico.

Y no considero oportuno aftadir ms. El examen de las ideas jurdicas de Ihering queda son lo dicho esbozado apenas; pero no puedo darle aqu mayores proporciones. Quiz tengamos ocasin de volver sobre el asunto, y entonces se procurar insistir acerca de la importancia que, para las relaciones entre la ciencia del derecho y la Sociologa, tiene la obra realizada por Ihering. Esa ocasin puede ofrecrsenos pronto, si, como espero, a la publicacin en espadol de la monografa que va a continuacin, sigue la de otras no Menos interesantes del mismo autor insigne. ADOLFO POSADA
Oviedo, Septiembre. 1892.

INTRODUCC ION
Ninguna monografa sobre el derecho romano habr despertado seguramente tanta admiracin y aprobacin de una parte, a la vez que oposicin de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesin: todo, a mi ver, con justicia. Tendr siempre la gloria Savigny de haber restaurado en la dogmtica del derecho civil el espritu de la jurisprudencia romana; y sea cual fue, re en definitiva el resultado prctico que de ello se obtenga, aquel mrito no sufrir detrimento alguno. Pero el reconocimiento de ese mrito no debe ni puede impedir a la ciencia someter las opiniones de Savigny a nuevo examen, y ni aun puede contener a la crtica aquel anatema lanzado por Puchta en un momento de mal humor y de despecho producidos por el torrente abrumador de la literatura posesoria, contra toda duda que se intentara suscitar: la experiencia lo ha demostrado y lo demostrar constantemente. En efecto; la obra de Savigny, ms que otra alguna, provoca la crtica, no en los detalles, sino en los fundamentos mismos de las opiniones, y sera a mi ver un sntoma de agona del sentido y del juicio jurdicos, una prueba de decrepitud, que nuestra ciencia, ante los enigmas que ha provocado la teora de Savigny sobre la posesin, se diese por satisfecha. Desde el primer momento en que yo pude formar un juicio cientfico independiente, me he encontrado en contradiccin con esta teora sobre puntos esenciales. Sin embargo, me cre obligado a no exponer pblicamente mis opiniones sino despus de haberlas sametido a investigaciones numerosas. He practicado

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INTIODUCCIN

stas en gran escala; y sin pretender que en ellas se encuentre una garanta objetiva de la verdad, a lo menos me atrevo a asegurar que nada he omitido para lograr alcanzarla subjetivamente: La dificultad primera con que he tropezado en la teora posesoria de Savigny, refirese a la cuestin del anima dowcini, y ya en 1848 he expuesto en mis lecciones el fondo de la opinin que se encuentra desarrollada en el captulo 111. Otros puntos de divergencia se me ocurrieron en seguida, particularmente en la doctrina del- constitutum possessorionn y en la cuestin del fundamento de la proteccin concedida a la posesin; Tales puntos harn el objeto de estudios que se sucedern por este orden: L Fundamento de la proteccin-posesoria. IL Naturaleza jurdica de la posesin.

In. El animes domini. IV. El sconstitutum possessorium..

1.1".

PARTE

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA L Ojeada general

Teoras relativas 2. Teoras absolutas
i.

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34

PRIMERA PARTE
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

Ojeada general
Por qu se protege la posesin? Nadie formula 'tal pregunta para la propiedad. Por qu, pues, se agita respecto de la posesin? Porque la proteccin dispensada a la posesin tiene a primera vista argo de extrao y contradictorio. En efecto, la proteccin de la posesin implica adems la proteccin de los bandidos y ladrones: ahora bien, cmo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? No es eso aprobar y sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue? Cuando una institucin existe despus de siglos, ningn hombre dotado de juicio imparcial puede sustraerse a la conviccin de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y de hecho, la necesidad de !a proteccin posesoria no ha sido nunca puesta-seriamente en duda. Pero se est muy lejos de haber llegado a un acuerdo unnime respecto de sus motivos. Algunos autores, especialmente los antiguos, eluden por completo el problema; se conforman, como sucede a menudo, con eI hecho consumado. Pero si existe hecho alguno necesitado de explicacin, es ste de seguro. As lo comprendi Savigny y por eso procur explicarlo. Su respuesta, sin embargo, a pesar de la aprobacin que al principio encontrara, no ha podido al fin sostenerse, intentndole en diferentes ocasiones resolver el problema de distinta manera; y as quiero yo ahora intentar a mi vez buscar una nueva solucin. El inters del asunto no es en modo alguno privativo de la filosofa del dere-

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PRIMEItA PARTE

cho y del arte poltico legislativo, como a primera vista pudiera creerse, sino que tiene una gran importancia dogmtica, y espeso demostrar que su solucin exacta es no slo la primer condicin para la buena inteligencia de la teora posesoria toda, sino que tambin conduce a resultados prcticos importantes. La circunstancia de que las soluciones dadas a esta cuestin no han sido hasta la fecha reunidas en vista de una crtica general, y para ser sometidas a un juicio exacto, me obliga a dedicarme ante todo a esa tarea (I). He procurado clasificar tales soluciones, anlogamente a las teoras del derecho penal, distinguiendo as las teoras absolutas y las teoras relativas. Las teoras relativas de la posesibn investigan el fundamento de su proteccin, no en la posesin misma, sino en consideraciones, instituciones y preceptos jurdicos extraos a ella; no

es protegida sino para dar a otros la plenitud de su derecho; por s misma la posesin no puede concebirse. Las teoras absolutas, por el contrario, tratan de concebir la
posesin considerndola en s misma y por ella misma-. La posesin no debe su proteccin y su importancia a consideraciones y puntos de vista que le sean extraos, sino que por s misma es por lo que pretende ser reconocida jurdicamente, y el derecho no puede negarle este reconocimiento. Una de estas teoras encuentra el fundamento jurdico de la posesin en la voluntad. La posesin es la voluntad en s, el hecho, pues, porel cual la voluntad humana se realiza sobre las cosas, y que debe ser reconocido y respetado por el derecho sin examinar si es til o daoso; es un derecho primordial de la voluntad el de que se reconozca la posesin, tanto por el legislador in abstracto, como por el Juez in concreto, cuantas veces tengan que ocuparse de ella. En suma, el poseedor puede reclamar el reconocimiento de la proteccin con el Mismo derecho que el propietario. A esta necesidad de proteger la posesin, fundada (1) Debe hacerse, no obstante, mencin especial de Randa. ber Benack Isterr Redil. (La posesin en el derecho austriaco.)

ta'

EL FUNDAMENTO DE LA IPROTECCItIN POSESORIA

31

en el carcter tico de la voluntad, se opone otra teora con la necesidad econmica de la posesin. La posesin es tan econmicamente necesaria como la propiedad; ambas no son sino formas jurdicas bajo las cuales se realiza el destino econmico de las cosas para satisfacer las necesidades de la humanidad (1) Segn esos dos puntos de vista diferentes, agrpanse a continuacin las varias opiniones que existeh, sin ocultar, por lo dems, que no puede hacerse tal cosa con la precisin y claridad que son.posibles cuando se trata de las teoras del derecho penal.

risco/un/tos o de economistas. En efecto, aun cuando quepa distinguir en la posesin l aspecto Un:1 del econmico, no son fundamentalmente opuestos, a no ser que se tome lo econmico en el sentido de la utilidad indiferente de la motivacin moral del obrar (de la conducta); Mas como lo econmico al cabo se revela como la relacin de medio a fin de la actividad humana (exteriorizacin de la voluntad), con la naturaleza fsica, para aprovechar los medios que sta ofrece como condicin de que depende la satisfaccin de necesidades racionales, no puede aquella actividad ser de cualquier manera, sino siempre segn el derecho y la moral, es decir, segdn las exigencias que impone a la conducta del hombre el ser persona, esto es, sr de razn. Por eso, en cuanto la posesin es el primer pato de la voluntad exterioriedndose, para obtener los medios que son la condicin del cumplimiento de una relacin jurdica (no meramente de la propiedad de las cosas materiales), si por una parte, tratndose de la propiedad, se funda en ti exigencia racional econmica, por otra se legitima tan slo en vista del carcter racional de esta misma exigencia, que es la que determina al sukto-de razn a obrar, como sr jurdico. Por donde se ofrece el aspecto tico necesario de la posesin, el cual quiz explica/ mejor que otras hiptesis examinadas en el texto e inspiradas en el derecho romano y en los prejuicios del derecho positivobsu proteccin, as como sirve para distinguir al ladrn que tiene materialmente la cosa, del que la tiene en justicia (poseedor) o la tiene bajo la creencia sincera de un denecho ella (bona Mes possessor).(N. nin. T.)

crtica esta oposicin que desde luego se propone entre lo tico y lo econmico de la posesin como de la propiedad por los autores, y que suele servir para qu resulten dos conceptos diferentes, segn sc. trate de ju-

(i) Consideramos oportuno no dejar pasar sin la debida aclaracin

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PRIMILS, -PARTE

Por otra parte, la distirlcin ha sido hasta aqu tan poco acentuada, que se encuentran en ciertos autores los ecos de los dos sistemas a la vez (I). Quiz este ensayo contribuya a arrojar alguna luz, por lo menos, sobre ese punto. 1.TEORAS RELATIVAS La proteccin de la posesin no tiene su fundamento en la posesin misma, sino I) En la interdiccin de la violencia. a) Savigny acenta principalmente el motivo jurdico privado que asiste aPposeedor. (La perturbacin posesoria es un delito contra el poseedor.) b) Rudorif, por el contrario, se fija ms en el motivo jurdico pblico que asiste a la comunidad. (La perturbacin de la posesin es un atentado contra el orden jurdico). 2) En el gran principio de derecho, segn el cual, nadie puede vencer jurdicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en qu fundar su prerrogativas. (Thibaut). 3) En la prerrogativa de la probidad, en virtud de la cual se debe suponer hasta prueba In contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la posesin, tiene en realidad ese derecho (Roder) (2).,

(r) Puchta, Vermischte Schriften (Miscelneas), p. 265; Trendelenburl recht atlf dem Gmnde der Etldh (Derecho natural fundado en la Etica), 2.1' edicin, Leipzig, iS6S,95; Gans. V. ms adelante. (2) A esta misma opinin se inclina Ahrens, el cual en su Curso de derecho natural dice, despus de haber afirmado que la posesin es algo ms que el mero poder de hecho, lo siguiente: No obstante, cuando hay por parte de una persona el poder de hecho sobre un objeto Q la detencin unida con la inlencidn (animus rent sibi habendi) de tener el objeto para si, la reunin de estas dos condiciones esenciales basta para constituir la posesin y ella misma puede regular sus relaciones jurdicas bajo la presuncin de que habr regulado estas relaciones en conformidad con el derechp objetivo; lo que es consecuencia de este otro principio del derecho personal: que cada uno debe ser considerado como bocabre honrado y probo mientras no se demuestre lo contrario: vetlibetprae.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

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4) En la propiedad, la posesin es protegida: a) Como propiedad probable (o posible); tal es la opinin antigua.
sumitur bonus fidei ac justas dance probetur contrarium (pg. 275, traduccin espaola). Ahora bien; segn advierten los seores Giner y Caldern (Resumen de filosofa del derecho, pg. 218), en el supuesto de las opiniones de R8der y Ahrens, la posesin vendr a Ser un caso de presuncin jurdica (presuncin juris tantito!). Y as parecen ver la posesin los mismos citados filsofos espaoles. tLa ?elacin, dicen, en que el sujeto se coloca respecto del objeto de que dispone, es una manifestacin de voluntad. Ahora bien, debe suponerse conforme al principio general que presume intachable a toda persona... que esa manifestacin subjetiva concuerda con el orden de derecho, que es justa. Esto constituye una presuncin jurdica de las que denominan lbs jurisconsultos presunciones juris tanium, susceptible como tal de ser destruida por una prueba en contrario, Pero en tanto que esta prueba no se produce, subsiste la presuncin de esa armona entre el hecho y el derecho, y en ella se funda el amparo de la posesin>. Sobre esto de lapresuncidn hablaremos ms adelante; ahora diremos que, en rigor, si bien la posesin en s misma encuentra su fundamento, segn ya dijimos en la nota anterior, en cuanto es condicin necesaria en general para cumplir el fin de la vida racional en el derecho y en cuanto es, dentro de toda relacin jurdica, el primer momento, y en la de propiedad, el comienzo de sta, como dice Gans, la posesin no 'tie'ne derecha a ser amparada y protegida, sino en lardo es efectivamente el sujeto de ella intachable, probo, como dicen Rider, Ahrens y Giner. Si no lo es no hay pc.sesin. Es preciso distinguir en la proteccin: i , la de la posesin en general, que descansa en la consideracin de que la posesin es un momento esencial, una circunstancia precisa de la vida jurdica; 2., la del poseedor en concreto, que se funda: a), en la necesidad de respetar los efectos que de la posesin como momento esencial jurdico nacen, y que slo el sujeto activo del derecho (persona', puede reconocer; y 6), no en latpresuncin, sino en la necesidad de ver la probidad de la persona que pose, porque no se revela a la apreciacin de otra Suerte. Tngase en cuanta que la proteccin al poseedor se le dispensa siempre que sea o resulte (como ei lofuese para el caso) poseedor de buena fe, y mientras resulte realmente en la produccin exterior de la conducl ta que lo, es. Es decir, que si por una parte la proteccin posesoria atiende a la institucin de la posesin en s misma, en la manifestacin concreta de cada posesin (el lucho) se funda en el aspecto tico que se revela por los datos al sentido.(N. DEL T.) Tacnel. DE
LA POSESIN.

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P111XERA PARTE

4) Como propiedad que empieza. (Gans). c) Como complemento necesario de la proteccin de la propiedad; tal es mi opinin.

2.TEORAS ABSOLUTAS

La posesin es protegida por s misma, en atencin a que: 1) Es la lloluntaa en su encarnacin real. (Gana, Puchta y Bruna). 2) Sirve como la propiedad al destino universal del patrimonio, a la satisfaccin de las necesidades de la humanidad por medio de las cosas y por el poder libre que sobre ellas se ejercesu fin es conservar el estado, de hecho de las cosas, (Stahl) (1).
(1) Puede quiz afirmarse que todas estas teoras, unas ms otras menos, se formulan bajo la preocupacin natural (presin) del derecho romano. Para sentar bien el punto de vista crtico respecto de ellas e interpretar la legislacin positiva filosficamente, conviene insistir en las indicaciones de la nota anterior. Supuesta la idea de la posesin, la dificultad estriba, para el derecho positivo, en determinar adecuadamente: t., qu relaciones internas presupone la posesin; 2., qu datos del sentido bastan para que sta se revele, y de hecho subjetivo personal, pase a ser reconocida, declarada y protegida socialmente. El problema aquf est en si la posesin consiste en la mera posibilidad de-disponer del objeto (tenencia material, si se trata de cosas fsicas, palacio, de pies, que dicen las Partidas), en cuyo caso todos los seres poseen, o si se necesita la voluntad (aniveu-r) de tener el objeto por suyo. Indudablemente, en cuanto la posesin entra en la esfera social, esta ltima condicin es necesaria, por ms que el alcance de esa intencin haya sido apreciado de muy diverso modo por las legislaciones y por los autores, y por lo que pudiera implicar el aniones possIdendi o bien el animus domini, y todava limitando la intencin al animus.passidends, la intensidad con que el tal se determina, di lugar a muy distintos criterios, especialmente al amplio y ohjetivo de la concepcin germnica/ad Geteere), y al ms ceido y ~jetivo de la concepcin romana, y dentro de sta a la mera detencin de lar cosas, a la posesin ad :Wel-dicta y ad gisucapionem. Segn advierte Ernesto Lehr (Trat lmentaire de Draft civil :eran:migue, Aliemagne y Autriche, tomo 1., pg. 142, edic., 1892) entre jos b11;13-

II. La interdiccin de la violencia como fundamento de la proteccin de la posesin i. Falta de proteccin de la deientio alieno nomine 2. Falta de proteccin de la posesin de las cosas no susceptibles o de las personas incapaces de posesin 3. Proteccin de la posesin del injustur o malat fidei
pos:e:sor

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45 so
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4. Falta de delito en los interdictos posesorios 5. Inutilidad de los interdictos posesorios considerados como acciones penales especiales al lado de las ya existentes 6. Las condiciones y la restitucin de la posesin...

52 53

II

La interdiccin de la violencia como fundamento

de la proteccin de la posesin La opinin de lavigny es tan conocida, que apenas si considero necesario copiar sus propias palabras (1): *No constituyenconsultos alemanes antiguos la institucin correspondiente, con ms o mem exactitud a la que llamamos hoy posesin, se designaba con el nombre de Gewere. Tal nombre, lo mismo que la palabra francesa/torrar:ion, indicaba tres cosas distintas: I. poder de hecho que se tena sobre un Rindo; a., el derecho que naca de este poder de hecho, y 30, el fundo mismo sobre...el cual recaa ese poder o esp derecho. Como la posesin, significaba un poder, un derecho y la cosa misma peseida. Teniendo en cuenta las exigencias del derecho romano, por virtud de las cuales la mera tenencia no aclisaba posesin y la Gewere s, se ve de cun distinto modo se lleg a entender el asunto. En las legislaciones positivas se refleja tambin esta variedad en -el modo de entender la posesin. L'or de pronto, se cuestiona por los tratadistas respecto del alcance de los preceptos del derecho romano, pudiendo verse en Van Wetter (Trait de la possessin en Devil remain) un resumen de las diversas opiniones, y en cuanto a las legislaciones que ms o menos han seguid al derecho romano, ya inspirndose totalmente en l, ya. sufriendo su intluercia, se :Sota bastante diversidad de pareceres. Entre las legislaciones actuales vigentes en. Alemania, por ejemplo, calificase la posesin CUM animo dopnini por el Cddigo civil austriaco (art. 309) y el rajan (art. 186), as como por e!. Proyecto de Cdigo civil /Privara 011, s, art. I.) y el Proyecto de Cdigo civil.aleusdn. En cambio, el Cdigo Maximiliano, como advierte el citado Lehr (pg. 144), llama posesin a la nas 3o-32.
(1) Rechts de: Besitaes (Derecho de posesidrr). Edicin 7.5, pgi-

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PRIMERA PA RTB

do la posesin por s un derecho, la perturbacin de la misma no es en rigor un acto contrario al derecho: no puede 'legar a .serlo ms que si a la vez se viola la posesin y un derecho cualquiera. Ahora bien: eso es lo que ocurre cuando la pertursimple terteneia de una cosa +para s, por oposicin a la tenencia, sin nimo alguno. Lo mismo cicurre con el Landrecht prusiano, que califica de poseedor a quien tiene una cosa, con intencin de disponer de ella apara s, distinguiendo entre poseedor completo e incompleto. El Landrecht bads no exige del poseedor ms que la intencin de disponer de la cosa en su propio nombre y para s. El Cdigo sajn, a pesar de lo antes dicho, concede las acciones posesorias aquien quiera que tenga la cosa para servirse de ella, o a ttulo de garantas. Entre los principales Cdigos suizos, los de Berna (art. 349) y Zurich (art. 64), consideran como poseedor al que, sin el animus donara, tiene la cosa, como p. e., el usufructuario, el colono, el arrendatario. Se procdra en estos Cdigos distinguir la posesin que puede implicar la propiedad de la cosa, toda ella, el dominio, de la posesin de un derecho, qu no supone dominio, sino tal 4til) entraa. En el algo de Napolen (art. 2230), se tiende a ver en la posesin el animus domini, y Laurent, rebatiendo a Troplong. cita estas palabras de Pomat: +que la simple detencin de una cosa ni) se llama posesin propiamente; no basta para poseer tener la cosa y que se tenga bajo su poder. Segn el mismo Laurent, los redactores del Cdigo no han reproelucido la distincin de la posesin natural y civil (Princ.:pes de Dr; it vil, XXXII, 263). En cambio, de la definicin del Cdigo civil italiano (art. 685), as como de la de los Cdigos italianos anteriores Parma, Npoles, Mbertino), en opinin del profesor Lomonaco, pueden distinguirle tres clases de posesin: natural, legitima y de buena fe, o sea, simple tenencia (garantida por el interdicto de recobrar), la posesin con animus domini y la que sirve de punto de partida y fundamento a la usucapin propiamente dicha. Viniendo ahora a nuestro Cdigo civil, en primer trmino tra a de la posesin como de relacin jurdica independiente (derecho real), inmediatamente despues de la propiedad (tt. 5.0 del libro 2.), y respondiendo luego al criterio impuesto por la base ti, distingue entre posesin natural y civil en esta forma (art. 43o): Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. Para esclarecer 'bien el concepto legal de la posesin en el Cdigo civil, deben b-nerse en cuenta los artculos 432, 433

o cual aprovechamiento de aquellos que la propiedad plena (directo y

EL FUNDAKE.NTO DE LA PROTECC1<D4 EOSE4ORIA

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bacin producida en la posesin es el resultado de la violencia: en efecto, siendo toda violencia injusta, contra esta injusticia es contra la que se dirige el interdicto.Los interdictos posesorios` suponen un acto que, por su misma forma, es injusto El pa438, 4441446 y 447. Las copiamos para ver de qu suerte se regula la posesin en aquellos puntos que ahora estudiarnos. Por du pronto, tenemos que la posesin en los bienes y derechos puede tenerse en tino de dos conceptos: o en el de dueo, o en el de tenedor de la cosa o derechos para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona (342): que se reputa poseedor de buena fe, al qu ignora que en su ttulo o modo de adquirir eXista vicio que lo invalide; y poseedor de mala fe, al que se halla en el caso contrario) (433): que da posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedos, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, O. por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho (438): que dos actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin (444): que ctodo poseedor tiene derecho,a ser respetado en su posesin; y si fuere inquietado en ella,deber ser amparado o resti.udo en dicha posesin, por los medios que la le.), de procedimientos establece Z446); y que (slo la posesin que le adquiere y se disfruta en concepto de dueo, puede servir de ttulo para adquirir el dominio (447). De todo lo copiado se ve bien claramente que para nuestro Cdigo, Ja posesin se ofrece obedeciendo a un criterio amplio,'y que por s ma, no en atencin a la propiedad plena, tiene un valor eseneial. Amplitud y valor que aparece an ms claro, si relacionamos el aet. 446 del Cdigo con el 1651 de la ley de Enjuiciamiento civil, el cual dice que el interdicto de retener o recobrar proceder cuando el que se halle en posesin a en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten La intencin de inquie:arle o despojarle, o cuando haya sido despojado de dicha posesin o tenencia. Hay, pues, gran semejanza entre nuestro Cdigo y la Gewere germana Parece verse en el hecho de fa posesin un estado jurdico digno de'am. parciy respeto, sin atender al animas domini, ni siquiera al anima:pass:dar-, por ms que esto, cuando se trata de seres racionales, es precise suponerlo, pues de un modo implcito existe siempre, y la tenencia de una cosa lo supone, mucho ms si se advierte la eXigencia de la buena fe. Por donde a la cuestin antes planteada de si para que la relacin subjetiva de lapo:4.km, se convierta en relacin social, reconocida y amparada, basta la mera posibilidad de disponer del objeto, las legislaciones

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PliclIfERA Parre

seedor tiene derecho a exigir que nadie le perturbe violentamente. No hay ah -violacin de un derecho spbsistente por s, fuera de la persona, sino un estado de sta que se encuentr a ' modificado perjudicndola; y si se quiere reparar completamente, y en todas sus consecuencias, la injusticia,resultante del acto de violencia de que la person4.ha sidq vctima, es indispensable restablecer o proteger el estado de hecho contra el cual la violencia se hubiere dirigido (1).

todas, ms o menos, exigen que la voluntad se manifieste con intencin, suponiendo la creencia en el poder que al sujeto asista para traerlo. Esta ltiuta condicin, despus de todo, es la revelacin del carcter tico de la posesin jurdicamente considerada. Si ahora, en breves trminos, quisiramqs sintetizar de qu suerte el concepto romano de la posesin pas a las legislaciones modernas, nada mejor que estas palabras del seor Azerate, en su importante Historia o del dereels de projSiedad (T. 3.9, pg. t u.) Conservan, dice, el concepto romano de posesin: detentio re corporalis an(mo ribo' habendi: y de aqu los dos requisitos: corbus y animus domini, esto es, la tenencia de la cosa y su retencin en concepto de dueo. Pero se apartan, de un lado, en que mientras el derecho romano considera la posesin corno un poder absoluto anlogo a la propiedad, admitiendo slo la que llama cuasi-posesin, respecto de determinados derechos reales, los Cdigos modernos reconocen que lo mismo cuadra a stos que al dominio, y de otro) en que el primero slo ampara la posesida eir.igla que conduce a la usucapin) y la posesidn.(la protegida por los interdictos); pero no la mera d'enencia, mientras que muchos de los segundos conceden esta proteccin, siquiera sea pasajera y .provisional, afirmando el principio de que, cualquiera que-sea la naturaleza de la posesin, nadie puede perturbarle arbitrariamente. Adems ntese que unos Cdigos definen la posesin en su sentido ms lato, determinando luego las varias especies de ella; al paso que otros, como el de Berna, siguiendo a los romanos, definen la que tiene mayor importancia jurdica'''. Acerca de la diferencia entre la Gewere germana y la marida, v. Ahrens. Enciclopedia jurdica, torno 2., pgs. 357 y siguientes (traduccin espaola). Ahrens cita a este propsito a Allrecht. La presida (Gewere) como base del antiguo derecho real alemn y Sandhas, F:nsayos gernraaisias.N. DEL T.) Savigny, Rectas des Besases, pg. s.'. Edicin 7 71 de Rudorff.
z865$ pg. 56.

EL. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESOILIA

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La opinin de Rudorff (i) no se diferencia esencialmente de la de Svigny. En tanto que este ltimo coloca el derecho a la proteccin contra la violencia en la persona del poseedor,y afirma expresamente (pg. 63) que los interdictos posesorios tienen su fundamento en consideraciones de derecho privado, Rudorff acenta el carcter pblico de la violencia, como <perturbacin producida en la paz y en, el orden pblicos relacio. nando la proteccin de la posesin con la prohibicin de hacerse justicia por su mano (2). Claro es que este mismo punto de vista ltimo puede conciliarse con el derecho privado del poseedor a ser protegido, como lo prueba muy bien el Decretan/ Divi Marci. Pero por otra parte resulta demasiado estrecho, cuando se advierte que la perturbacin o despojo violento de la posesin no tiene siempre por objeto hacerse justicia por su mano; sino hablar de los otros casos de despojo ilegal de la posesin (clam, precario). Las dudas formuladas de diversos lados contra esta modificacin de la opinin de Savigny (3) parecen haber inducid al autor a retirarla tcitamente (4), de suerte que po(r) Zeitschrift gesch. R W. VII, pg yo y siguientes. (Revista histrica .de ciencias jurdicas).

(2) Savigny, ob. cit., pgs. 62-64. (3) Savigny, Apndice, pg. 575. (4) Evidentemente, dado el fundamento de la proteccin de la posesin antes indicado, en cuanto sta es condicin esencial de la relacin jurdica, y en cuanto es necesario respetarla por su forma exterior de derecho, las garantas que aun al llamado poseedor de mala fe conceden las leyes, no pueden descansar slo en el derecho del poseedor, que siendo de mala fe no tiene derecho, sio en el principio del derecho social y transitivo que impide la violencia ejercida par la persona misma, y exige la intervencin del poder constituido en representacin del Estado, en una palabra, en el principio que impide a toda persona tomarse la justicia por su mano. Despus de todo, esto mismo sirve para hacer ver el fundamento de la proteccin de la posesin justa y de los efectos jurdicos de la de buena fe, como puede verse, par ejemplo, en nuestro Cdigo civil. (Captulo 3., tt. 5.0 del libro 2.). Se atiende al elemento tico, inseparable de toda relacin jurdica, y el cual supone probidad in lachable en la persona, en tanto que en las garantas provisionalds de la
posesiriede mala fe (no hay en rigor ah verdadera posesin), se atiende,

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PRIMERA PARTE

drernos contraer de aqu en adelante el examen a la idea de Savigny. Esta, indudablemente, a primera vista seduce y atrae; pero es 4ue se olvida y se ignora el aspecto que reviste la posesin en el derecho romano. En un tratado de derecho natural tendra un lugar muy adecuado (1), mas en una obra que pretende exponer la teora romana de la posesin, no puede menos de causar sorpresa profunda, porque, en rigor, es inconciliable con esta teora y se presta desde todos los puntos de vista a la contradiccin. La tentativa de llevar a la prctica legislativa semejante idea, engendrara un derecho de posesin que no tendra ni la ms remota semejanza con la posesin romana. Paso a demostrarlo examinando los principales puntos de la teora romana de la posesin.

I.-FALTA DE PROTECCIN DE LA DETENTIO ALIENO NOMINE)*

Si los interdictos posesorios descansan en la idea de una violacin del derecho cometido contra la persona, no puede razonarse por qu han de ser negados a aquel que posee alieno nomine. Qu es lo que la injusticia contra la persona tiene de comun con la manera segn la cual posee? Ser por ventura menos lesionado el orden legal por la expulsin de un arrendatario <re por la de un enfiteuta? La violencia siempre ser violencia, importando poco contra quien se ejerce. Una accin no tanto al derecho de la persona, cuanto h las condiciones del derecho en si mismo, referidas a la prohibicin de hacerse justicia por su mano.(N. nal. T.) (3) Y aun en.este mismo supuesto ser preciso, como advierte Randa (obra citada), que el despojo de la posesin sea en si un acto injusto. En s misma la violencia no puede parecer injusta, sino en tanto que lesiona un derIcho. En efecto, all donde ningn derecho es lesionado, y hay slo un cambio del estado de hecho, no puede haber cuestidn respecto a evijtar la injusticia de la violencia y sus consecuencia. Ms adelante (IV) volver sobre este puntb.

EL FUNDAMENT&TIR LA PROTECCIN POSESORIA

que, como tal, esto es, independientemente de la persona lesionada, encierra ya una injusticia, no puede serio o no serio segn la diversidad de los supuestos. Escuchemos lo que Savigny replica a este propsito: Una de dos, dice (p. 59), o suponemos que el que tiene la cosa est de acuerdo con su verdadera poseedor o est en oposicin. En el primer caso, no tiene necesidad de interdictos, pues que los deI poseedor le bastan. En el segundo, si Auiere invocarlos contra la voluntad del poseedor, sea contra el mismo, sea contra un tercero, no podra hacerlo, porque contravendra las relaciones obligatorias en que se basa su tenencia y que pohen a salvo todos sus intereses. Convencer esta deduccin a nadie? Lo dudo (1). Savigny ha perdido ah de vista su propia y personal idea de los interdictos posesorios. En efecto, si stos son medios de proteccin frente a la injusticia ejercida contra la persona; si la relacin posesoria no tiene ms que una importancia subordinada, que se reduce al elemento de hecho de la situacin, enonces no puede comprenderse por qu el detentador debe depender del poseedor para ser protegido contra una injusticia que le es Personal. Es indiferente por completo que los interdictos del segundo protejan suficientemente a ambos, y que por esto el detentadr no los necesite (2), desde el momento en (i en este sentido, Randa: oh. cit., nota 3.1. (2) Todo esto nace de considerar la posesin mera posesin eioil, como derecho real absoluto, y no poder descomponer, en la relacin de propiedad, los derechos especiales, que sin implicar la propiedad con el dominio, entraan, sin embargo, una relacin de posesin. Recurdzse a este propsito lo que disponen los Cdigos de Berna (art. 341), y Zurich (art. 64), y la distincin de nuestro Cdigo entre tenencia y posesin; y entre tenencia y posesin de las cosas, y tenencia y posesin de derechos, as como las exigencias do: la iey de Enjuiciamiento civil respecto al interdicto de retener y recobrar, que pueden esclarecerse comparando esta ley con la antigua, y viendo cmo en sta se conceda el interdicto de recobrar, lo mismo al poseedor legtimo (el propietario al usufructuariol, que al simple tenedor (inquilino, arrendatario, colono, depositario, etctera); y segn advertan los comentadores, seores Manresa y Reits: Aun al que tiene la cosa por fuerza, clandestinamente o por ruegos.

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PRIMERA PARTE

que la perturbacin de la posesin est, no en la posesin, sino en el derecho de la persona. La proteccin contra la injusticia de la perturbacin no es cosa de oportunidad o de necesidad, sino una simple consecuencia. El lesionado ser protegido: si ambos son lesionados, ambos deben ser protegidos; si uno slo es lesionado, uno slo debe ser protegido. Ahora bien; el que tiene la cosa, es quien debe serio, en todos los casos, puesto que-es el primero y ms directamente molestado por la violencia. Y eso es lo que ocurre por virtud del interditto quod vi aut clam; si el opus vi aut clan: factum lesiona por igual el inters del arrendatario y el del arrendador, ambos tienen el interdicto (r). Pues bien; si se reflexiona que este interdicto supone un delito (2), se ver fcilmente io que los jurisconsultos romanos hubieran debido decidir, de haber considerado los interdictos posesorios desde el mismo p-unto de vista. Si los detentadores no tienen necesidad de un medio de proteccin independiente, por qu les concede el derecho romano las act. furti y vi brmorum rafitorum? (3). El trwtivo mismo por el cual, en opinin de Savigny, les negaba los medios posesorios, debera haberle hecho negar tambin esas dos acciones, y no es as; lo cual prueba. que el derecho romano no ha dejado de ver la direccin inmediata de esos delitos contra el tenedor, ni la necesidad y la importancia de concederle contra ella una
Pueden entablarlo - aadan:- siempre que sean despojados violenta, o clandestinamente de la posesin o tenencia, y contra el que les haya causado el despojo, cualquiera que sea, aunque fuese el verdadero dueo de la casa.-. Sabido es que la ley de Enjuiciamiento civil vigente, de los dos interdictos hizo uno solo (de retener o de recobrar), y que en ella se hablasiempre de posesin o tenencia de cosas, dfgase y derechos; pues la tenencia de la cosa debe,. en todo caso, y para los efectos a que aqu s alude, implicar derecho.(N. DEL T.) (t) C. 12, quod o (43, 24 (s) L. 3., pr. ibid., facto tuo DELINQUETIS; 1. t., s., INJURIAS< co.onninisti. Este interdicto compete hasta el hijo de familia. L. 6. de O. y A. (44, 7), injuriarurn et piad I7i out dant. L. 13, s., quod vi. 32, vi hos (47, 8). (3) L t4, 2.0; L. 85 de furt. (47, L.

EL PONDAXENTO DE LA PEOTECCC45N PCISESORIA

43

proteccin tambin inmediata. Y no slo la lesin personal es la que se toma en cuenta en esas dos acciones, y en el interdictum quod vi aut clan:, sino que tambin el inters real, patrimonial del mantenitniento de la relacin posesoria encuentra ah su expresin Praeterea; dice la citada L. 14, prr. 2. de furt., Izabent

furti actionem coloni, quam vis non sint, qzaa interest eorum; y en la L. 2.'1, prr. 22, vi boa, citada, la cosa recibida en comoda,to,
en prenda, en locacin, est comprendida en nuestro patrimonio, en-el sentido de que sin ser por su naturaleza una cosa in bonis, se concepta como si se erfcontrase ex. Uns, esto es, ut

ex substantia mea res oblata esse proponatur... ut inter lit mea taro non anferri. As ocurre que el locatario obtiene el interdicto de migrando, en virtud de la retencin de las cosas inferidas, lo mismo respecto de las que le han sido prestadas o arrendadas, que de las que han sido depositadas en su poder, extendindose tambin a esas cosas la hereclitates petitio (1). Cuando el poseedor y el tenedor no estn de acuerdodice Savignyeste ltimo no pude invocar las interdictos, porque ira-contra los fundamentos de las relaciones en que se apoya su tenencia. Pero aun suponiendo que el ejercicio de los interdictos contiene en s una usurpacin frente al poseedor, qu importancia tiene sta ante ehautor de la perturbacin? Este ltimo no es juzgado ms que segn el alcanc e y medida de su propia accin, y no puede deducir un derecho de las relaciones obligatorias que existen entre el tenedor y el poseedor (2). Si

(i) L. 2. de migr. (43. 32); L. ig or,:de her. pet. (5, 3). (2) Independientemente-del derecho romano y de todo derecho positivo, nos parece que la opinin de Ihe ring responde, ms que la de Savigny, al concepto del derecho, Considerado ste como relacin que siempre se establece entre la finalidad racional y la conducta libre de los seres. As, en el caso a que Ihering se refiere, la relacin jurdica est entre -el mero tenedor y el que Is perturba: es decir, que aqu el tenedor (sr -de nes), es el que no puede ni debe consentir la violencia ejercida por - un tercero respecto de los derechos que tiene, y el cual, al'violentarla, le niega% condicin jurdica. La con lusin de que el autor de la violencia no puede deducir- un derecho de las relaciones obligatorias que
existen entre el tenedor y poseedora., indica el profundo sentido jardi-

44 PRIMERA PARTE

en algn caso pudiera eso suceder, sera en el de expulsin deI arrendador por el arrendatario, porque entonces la violacin del lazo obligatorio es indudable y flagrante; y, sin embargo, el derecho concede sin diffeultad 19s interdictos al arrendatario, que se ha convertido en Roseedor (1), y el tercero, que, segn Savigny, viniese a oponer las obligaciones que existieran entre el arrendatario y el arrendador, no sera odo. En suma: la tentativa de Savigny para refutar las objeciones que puedan ser dirigidas contra su teora de la falta de proteccin del tenedor, quena completamente frustrada. Es una extraa irona del destino literario (de que por lo dems se encontrarn numerosos ejemplos en cl mismo Savigny, a pesar de su gran genio) el que el restaurador de la teora romana dela posesin, haya enunciado, para dilucidarla, una idea que est con tal teora en contradiccin irreconciliable, y que al propio tiempo haya levantado la oposicin ms viva contra una aparicin moderna que en la esfera de la posesin se produce, y que precisamente contiene la realizacin histrica de su idea; aludimos al summarisimus y a la actio spolii. Aquel que vea en la perturbacin y en el despojo de la posesin una injusticia contra la persona, debera aplaudir esos dos remedios legales concedidos a todo poseedor, sin atender a la calidad de su posesin, y saludarlos con gozo, como realizacin de su idea. Pues

co de kering, y cmo, a pesar de las limitaciones que an se notan en su concepto del derecho para ver ste como relacin tica que descansa en la intencin reflexiva, rompe ciertas trabas que impone el dereCho positivo considerado como derecho objetivo, real y respetable en s, para no ver el derecho sino en la vida y siempre en la conducta y en cada relacin: en este caso, en la relacin especial y concreta entre el tenedor y el que intenta turbarle (negar el derecho) en la tenencia de la cosa. Nuestras leyes lel Cdigo civil, artculos citados, y la Ley de .Evjviciamiento artculos 165x a 1662), responden en parte a esa dedniegra. cid,: del derecho, por cuanto, segn hemos indicado, descomponen y garantisan las relaciones jurdicas-que implican posesin, sin implicardominio. - (N. DEL T.) (I) L. v 2 de vi (43, :6)

EL- PDEFnAmleNTO DE. LA PEOTEociN PoSESOR/A:

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bien: iSavigny los considera como una aberracin cientfica, como un absurdo! Por lo dems, quien as se expresa y lucha por conservar la pureza del derecho romano, debera combatir como nadie la proposicin, segn la cual, ros medios de proteccin de la posesin se reducen a una proteccin de la persona. Ahora bien:,Savigny, no slo ha enunciado tal proposicin, sino que la ha mantenido durante medio siglo.

2.FALTA DE PROTECCIN DE LA POSESIN DE LAS COSAS NO UscEpTIMES O DE LAS PERSONAS INCAPACES DE POSESIN.

a) Las cosas.No puede ofrecerse el problema de la posesin ni de la proteccin de la posesin, de las cosas e_ttra-cotnerduin. Por qu no? Desde mi punto de vista, esta cuestin podr ser resuelta en !s pginas siguientes de una manera sa tistactoria. En efecto, esas cosas no son susceptibles de propiedad; ahora bien, la posesin no es otra cosa que la exterioridad de la propiedad, y debe, por tanto, cesar all donde la propiadad no puede concebirse (I). Pero desde el punto de vista soaII) Tal, en cierto respecto, parece ser el sentido de nuestro Cdigo civil, el cual, en su art. 437, dice: Slp pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. Artculo que es preciso relacionar con el 338, segn el cual, las bienes son de dominio pblico o de propiedad privadas; y son de dolninio pblico, segn el artculo 33g: I. Los ciestinados al uso pblica, como los camino; canales, torrentes y puentes, construidos por el Estado; las riberas, playas, radas y otros anlogos. a. Los que pertenecen privativamente al Estado, Sin se: de uso comn, y estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como las muralla; fortalezas y dems obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesin. Estas cosas, por tanto, no son susceptibles de pose s in legal, y que produzca efectos legales, porque no son susceptibles de propiedad particular, con lo cual parece que podr aqu considerarse la posesin segn Ihering dice, pero an sera fcil argumentar que sin atender para nada al dominio, por las mismas razones que se reputan ah, las cosas, como inadecuadas para la relacin total de propiedad, son inadecuadas para aquellos actos que implica la mera posesin (uso, aprovechamiento

46

PRIMERA PARTE

tenido por Savigny, esta proposicin no puede ser explicada en manera alguna. En electo, si la lesin de la posesin no adquiere importande las cosas sin la exclusiva y las consecuencias del dominio pleno). Esto aparte de que, en este taso, al determinar la imposibilidad de la posesin, o ms bien, al negar los recursos que la amparan, se restringe naturalmente el concepto de la posesin, por una parte, a la que pueden te: ner las personas en concepto de tales frente y en distincin respecto del Estado, y por otra a la ordenacin social de la misma conforme con el criterio positivo que regula la propiedad. Basta tener on cuenta el cata bio sufrido enllas legislaciones por las cosas extra comercium, cambio que implica la situacin temporal de determinados bienes, ms que la incapacidad natural de los mismos para ser posedos. En rigor, todo lo que se dice aqu de los bienes susceptibles o no de apropiacin, y que es causa de Ia distinta capacidad en las cosas para ser objeto de posesin con efectos legales, responde a un, cierto criterio positivo muy limitado de la propiedad; pues declarar cotas inapropiables, las d dominio y uso pblico, o bien las comunes, como hacen los autores, es no ver la relacin de propiedad que la Nacin, como tal, tiene con respecto de los prirrieros, y no ver que respecto de los segundos se establece en el uso constante de todos los hombres la relacin esencial de propiedad, que consiste en aplicar las condiciones naturales a su fin correspondiente (Giner), aqu a la satisfaccin de nuestras necesidades materiales mediante el desarrollo de la actividad obrando la naturafeza. Pero, prekindiendo de esta consideracin filosfica, lo cierto es que la ley positiva limita el concepto de posesin en la forma dicha, y an ms, consecuencia en el fondo de esto mismo y del criterio Privilegiado que el Estado tiene, a la vez que los bienes de dominio y uso pblico son extra comercium, en la regulacin de las relaciones de posesin 'y de propiedad de la Administracin como poder, se rompe con la ley general, y, por ejemplo, no se ampara la posesin de los particulares con el interdicto frente a la Administracin, cuando obra sta en el crculo de sus atribuciones, habindose sostenido en el Senado espaol (Diario de Sesiones, 8 de Abril y siguientes, 189z) que en ningn caso deben conceder-se aqullos ni aun cuando el particular est en posesin por ms de un ao; doctrina que no prosper, afortunadamente. Acerca de este punto debe verse la discusin habida en el Senado (Abril, .1892). Se ha tratado tambin por A. Posada, REVISTA DE LEGISLACION, 1892, artculo Interdictos contra la Administracin. V. Azcrate, Historia del derecho de Propiedad, tomo 3. Vase respecto de Italia, Rcci, Corso teorico-prattka, de Diritto civil.(N. nal. T.)

EL YUNDAMENTO DE LA PROTECCIN. POSESORIA.

47

cia jurdica, sino en tanto que encierra una injusticia contra la persona, la cualidad de la cosa no tiene ningn valor; poco importa que sea mueble o inmueble, susceptible o no susceptible de propiedad. Es en rigor tan indiferente, como investigar si un asesinato se ha cometido cerca de una casa o de un seto, bajo un haya o bajo una encina. Si la idea de SaVigny fuese exacta, debera aplicarse a la posesin la decisin que contiene la L. 13, prrafo 7. de inj. (47, lo) para la actio injuria;urn, la cual prescinde por completo de la. cualidad jurdica particular de la cosa. Que se me impida hacer uso de mi propia cosa, o de una res publica (in publicum lavare aut in cavea publica sede7e, etc.), o de una res conhmunes onniunt (in mar pistar:), es perfectamente indiferente; yo tendr siempre la actio injuriarum. Que no se diga; el poseedor de una res ea-Ir a commertium no tiene inters en la cosa, o comete una injusticia poseyndola y la injusticia no puede ser protegida; porque no se puede decir lo mismo ,del ladrn o del bandido (4, y, sin embargo, se les conceden loslinterdictos posesorios. Adems, aunque no fuese exacto en cuahto a la res satrae publicae, no se puede decir lo mismo en cuanto a todas las res extra commercium. En efecto, la res religiosa se encuentra con respecto a quien pertenece (ad quem pertinet) en relacin anloga a la de propiedad: l tan slo est autorizado para usar de ella conforme a su destino: tiene, como el poseed la facultad de excluir a cualquier otro; en una palabra, tiene en esa relacin inters jurdico reconocido y protegido (2). En caso de perturbacin violenta de esa relacin, concurren en

(11 M no se les concede ni aun cuando se les ha robado a ellos mismos la cosa, la actio furie (v. la L. 76 t. Afurte), 47, 2): si honesta ex. causa interest, (y; tambin L. 12, i. ibid, Nemo improbitate sua conseguitur actionem y la esa, ad exhibendum . L. 3. u , ad exk. La accin de divisin de herencia no se extiende a lo adquirido vet vi out latrocinio aut aggiressura. L. 4. 2.,farn. cre ) (10,2). (a) Los textos en que me Apoyo estn en mi Espritu del Derecho hmano, Hl, pg. 335; se puede aadir el de Orelli , Corp. inscri., nmero 4358, sealado por Rudorff, sobre Savigny, ley citada, pg. 604, y en el Cual se trata de la tradicin de un monumento funerario (in vacuampoosessionem ire
QU

mittere).

48

PRIMERA PARTE

verdad las condiciones que, segn Savigny, bastan para los,in. terdictos posesorios, y, sin embargo, se niegan stos al derechohabiente (1) concedindole otros medios de proteccin. Lo mismo ocurre entre l padre y el hijo. El inters para aqul, as como la injusticia de .la parte contraria, eran menores, cuando quien retena era un hijo, que cuando era un esclavo? Y no obstante, en este ltimo caso se le conceda el interdictunt utrubi, un interdicto posesorio, mientras que en el primero deba hacer uso de interdictos especiales (de liberis- erkibendis y ducend4 , ) Capacidad de poseer en las personas. Corno es sabido, los esclavos y los hijos de familia son en derecho romano (2) incapaces de 'poseer. Segn Savigny (pg. 126), esta proposicin resulta evidente de la regla general por virtud de la que el hijo de familia no puede tener derecho alguno patrim o n ia! iPerfctarnentel Peso, cmo armonizar semejante explicacin con la idea de Slvigny, segn la cual en la posesin, no es el patrimonio lo que se protege, sino la persona? Si fuese cierto que los interdictos posesorios nacen del delito, hubiera sido imposible negrselos en absoluto al hijo de familia, pues tendra derecho a ellos con el mismo ttulo que segn la L. 9.` de O. et A. (44, 7).
5140 11071Zilie CLAM

nullant actionni babel nisi et depositi el commodati.

INJURTARUM el QUOD VI AUT

3.-.--PROTECCION DE LA POSESIN DEI. INJUSTUS O MALAS FIDEI POSSESSOR,

He aqu, a mi modo de ver, una contradiccin ms, todava, e insoluble, dada la opinin de Savigny. Si se niga al ladrn y al bandido la act. furti y la act. lega Aquilial (3), cmo hubieran
(i) L. 3o, prrafo 1.0, de post. (44 2). de post. (43, 3). 49, prrafo L 76, i., da /art., (47, 2); L. 4o 96.,arg.;1-. c7ihr. (3) L. 12, ad kg., Ag., (9, a). Pero se les conceda las acciones de contrato., p. e., la ademo/lude:11i, L. is, 16, Caortmod, (13, 6); la oct. deposiii,. L 31, Ab.,

(2) L

(16, 3).

h.L FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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podido concedrseles los interdictos posesorios si se hubiera manera visto en stos acciones penales? Que se compare la manera de expresarse los jurisconsultos en la L, 12, I., y en la L. 76, furt. cit. Furti actiodice la L. 12 malaefidei possess. ori

non datur, quam vis interest ejus rem non subripi,quippe, C14M res pericia e,s sit, sed nemo de improbitate sua consequitur actionet,: et deo sol bruce Mei po-ssessori, non etiatti melae fidei furti actio datur; y N L. 76, 5 i.: nana licet inter sil furis rem salvan: esse, quia condictione ten etur, tamen cum en is'cujus interest furti haba actionenz" Si ISONESTA EX CAUSA 1NTEREST. Aqu todava nos
pone Savigny frente a un enigma irresoluble, no habiendo hecho tentativa alguna para conciliar con su idea esos pasajes, de los cuales, por lo dems, se sirve l mismo con otro fin contra sus adversarios (p. 65). Si el propietario se apodera clandestinamente o por violencia de la cosa de manos del mae fidei possessor, o si la destruye, este ltimo no tiene contra aqul ni la condicho furtiva, porque presupone la propiedad, ni la act. furti, porque presupone el inters; ni la act. legis Aquiliae porque presupone un derecho sobre la cosa, o a lo menos la bonar fidei possessio: el propietario robado rechazar la accin del delito prevalindose simplemente de su propiedad (1). Si, por el contrario, el malae fidei possessor se sirve de un interdicto posesorio, segn puede hoy hacerlo para los muebles como para los inmuebles, despues que Justiniano equipara por completo los interdictum uti possidetis y utrubz, entonces el defensor no ser admitido a -exceptuar su propiedad, y la malae fidei possessio del demandante no ser cuestionable sino en tanto que la exceptio-vitiosae possessionis sea fundada frente a l. Quin no percibe ya que el punto de vista de la apreciacin es diferente en ambus casos? En el primero, es el del delito el que impera; en el segundo, otro bien distinto.
(1) De la propia suerte rechaza att deposite del Candrou, L. 3 t, prrafo I.% Dep. (16, 3), i. f.

TEORfA Dis LA

POSESIN.

PRIMERA PARIR

4.FALTA DE DELITO EN-TODOS LOS INTERDICTOS POSESORIOS No puede reconocerse materia de delito sino en un solo interdicto, en el interd. undevi; debe negarse en todos los dems. Savigny (p. 31) quiere justificar su existencia en el interd. de frecaria, diciendo que es injusto ea s abusar de la buena voluntad de otro, como es ihjusto recurrir a la violencia para apoderarse de una cosa.. Pero si tal aserto fuera exacto, tarnbin se deberan llamar acciones penales la condicho ex mutuo, la act. commodati y la act. praescripiis verbis posible, fundada en.el Precario. El interdictum de precario puede, ciertamente, revestir carcter penal por el dolus del ciue tiene la cosa en precario (1), lo mismo que en la reivindicacin (por el dolus praeteritus del poseedor); pero esta simple posibilidad no convierte el interdicto ni la rlivindicacin et acciones penales. Prescindiendo de taI circtmstancia, aqul se dirige de la propia suerte contra el heredero que contra el testador. (2) Podr afirmarse que la negativa de restituir encierra necesariamente della? De ningn modo. Supongamos, por ejemplo, que el heredero o tutor del que tiene en precario y el cual se ha vuelto loco, no tienen noticia del mismo, o que el que tiene la cosa en precario aprende entre tanto que es el propietario. En este ltimo caso, est en su pleno derecho al negar la restitucin, ideirco quia receptum est, rei sude precarzum nom

esse. (3).
(1) Resulta que el heredero de quien tiene la cosa en precario no responde aqu, como en los dems casos,del delito dertestadorsino de la riqueza. L. S.', 8., depriT.,.(43, 26). (2) L. 8. B., cit. Imre: un:, fui precario rogavit, teuaur quaLveadmeo"un fM. (3) I- 4.1 ibid.; L. 45, pr. De R. J., (15o, x7); L. az, de usue (41, 3); L. 31 t., DO, (t6, 3). La prueba de la propiedad estableca Oso jure la falta de fundamento del intd. V. mi Geist dee R. 4'. (Espritu, del derecho romano), III, pgs. 65, 66.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

51

De los dos interdictos retinendae possesionis, hay uno el in-

terd. utrubi, bajo la forma que tena antes de Justiniano, que resiste a cuantos esfuerzos pudieran hacerse para ponerle en arpriona con la idea de Savigny. Sabido es que este interdicto po da dirigirse, no slo contra aquel que inmediatamente haba sustrado la posesin al demandante, sino tambin contra tercero, aun contra el bone fidei possessor: la nica condicin exigida era- que el demandante hubiera posedo durante el ao anterior ms tiempo que el defensor, a contar desde el momento en que la accin se insinuase. Savigny no se ha pronunciado nunca, que yo sepasobre la manera de conciliar este interdicto con su opinin; s Jo hubiera intentado se habra convencido de la imposibilidad de su empresa. En los dos sitios donde debera haberlo hecho (pgs. 31 y 49), deja nuestro interdicto en silencio; y cuando caracteriza los interdicta retinondo possessionis, insiste sobre la condicin de la lesin violenta de la posesin (pg. 400), e invoca en lo que concierne al interd. utrubi las palabras vint fieri veto, de la frmula de la L. x, pr. utrulri (43, 31); al tratar mssingularmente de este ltimo interdicto, aade que no encuentra acerca de este punto nada especial que hacer notar (1). Pero cul era el sentido de las palabras vini fieri veto? No era evidentemente necesario que ocurriese una violencia para gut se pudiera intentar el interdicto, sipo ms bien que el defensor no pudiese oponer violencia alguna al demandante cuando ste quisiera apoderarse de la cosa (quominus is ezon ducat). La violencia no era, pues, una condicin de este interdicto, como no lo era para los numerosos interdictos no posesorios que estaban provistos de la misma frmula. De otra suerte, el Pretor, en lugar de hablar para el porvenir, hubiera debido hablar del pasado, como, por ejemplo, en el interd. quod vi () El mismo Rudorff, que es tan versado en el conocimiento del sistema formulad, romano, y de quien se habra debido esperar una demostracin ms concluyente de la inadmisibilidad de este argumento sacado deja frmula, no encuentra nada que decir en ella; a lo menos yo no encuentro observacin alguna por su parte en Ja continuacin del' pasaje citado (pg. 400, nota).

52

PRIMERA PARTE

aut claros: quodFAcrult EST, o en el interd. unde vi: unde DEJEMSTI. Habr de permitrseme ser breve en cuanto al int uti possidetis, en Atencin a las diligentes investigaciones de que ha sido objeto en estos ltimos tiempos (r). No es verdad que da lesin violenta de la posesin sea una de las condiciones dd
este interdicto (Savigny, pg. 400). La investigacin del Juez:

azum vis facta sit contra edictunr Protoris no es para antes, sino para despus del otorgamiento del interdicto. Este poda invocarse.sin dificultad por ambas partes en el caso de una controversia sobre posesin (controversia de possessine) completamente pacfica y exenta de -todo genero de violencia, como, por ejemplo, si se tratase de saber, entre dos pretendientes a una herencia, cul haba tomado primero la posesin de un fundo hereditario, ejemplo ste en el que Ulpiano L. 1. 3, utiposs.., (43, 17) igual que Gayo (1\r, 148) encuentran el punto de partida para la exposicin de este interdicto. Segn Savigny, si 'se invocase en este caso debera ser rechazado.

5.
TENTES.

DE LOS INTERDICTOS POSESIJRIOS CONSIDERADOS

Cc.,?!10 ACCIONES PENALES ESPECIALES AL LADO DE LAS YA EXIS-

Si fuese cierto que el Pretr quera por los inte' rdictos posesorios crear tan slo una nueva especie de acciones contra delitos, en vano sera que se tratase de justificar la utilidad de su innovacin, puesto que las acciones existentes bastaban de un modo suficiente: para la perturbacin en la posesin, el interdicto quod vi aut clan: y la actio injuriarunt (2); para la sustrae.
(t) Vase sobre todo Hermann Witte. El Interdictung uti po,rsidetis, Leipzig, 1863, y especialmente, pgs. 40 y siguientes. (a) Vanse ejemplos del primero en L. 7. 5, 6, 9, lo, L. 6, u, etc., Qua vi (43, 24); de la segunda en L. t3, 7, de inj. (47, so) y Paulo S. R. V. 6, 5.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN

PosssoluA

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cin de la posesin la actio .furti, que en el derecho antiguo se extenda hasta las mismas cosas inmuebles (1), y abarcaba a la vez la sustraccin clandestina y la violenta (2), pudiendo en caso de necesidad comp.render hasta el mismo tenedor de una cosa en precario (3).

6.LAS CONDICIONES Y LA EEnTITUCIN DE LA POSESIN

Nadie hasta Bruns (4), en estos ltimos tiempos, ha llamado la atencin sobre ellas, habiendo hecho notar, (pg. 416) <que no se'concilian con la teora de Savigny. La posesin aparece ah como objeto y base independientes de la accin, y fuera de toda violencia; por lo cual es absolutamente imposible sostener que en el pensamiento de los romanos slo la violencia es la que da a la posesin su importancia jurdica. Resumiendo todo lo que precede, en una sola proposicin, diremos que la teora de Savigny atribuye al Pretor la creacin de acciones penales. 1) Que eran perfectamente superfluas al lado 4 !as introducidas ya por el derecho civil (nm. 5). 2) Esas acciones no eran concedidas a aquellos a quienes debieran concederse, segn los principios que se refieren a las acciones (nms. 1 y 2). 3) Por otra parte, se concedan a aquellos a quienes hubieran debido ser negadas, segn los mismos principios (nm. 31); y, por ltimo, bxceptuando una sola, en ninguna puede descubrirse el ms leve r astro de un delito. (i) -Genio XI, r8, [3. (2) I_ T, vi Un (47,8) Gayo, II!, 209. (3) Gonl Gel!. Loe cit. con L. 66, pr. 67,...pr. de furt. (472).
(4) Das Reeht des fiesitzes ini rWiIIla1Ie und in der Ge.genwart. Tubinga, 1848, pgs. 27 y siguientes.

HL Las otras teoras relativas i. Teora de Thibaut 2. La opinin de 11.8der 3. La probabilidad de la ,ropiedad 4. Opinin de Gana

54 56
40

62

III

Las otras teoras relativas

I.-TBORiA DE THIBAUT

El.supitesto de que Thibaut parte (1) en su teora de la posesin, no es el hecho puro y simple, sino e.1 ejercicio del derecho (2), como un modo especial del estado de hecho; ya tendremos ocasin de mostrar ms adelante qu fecundo puede ser este punto de vista para la buena inteligencia de la teora de la posesin. No hay sino que la base sobre que Thibaut quiere fundar la proteccin de la posesin, es muy poco firme. Es dice un principio imperativo y necesario para la razn, que nadie puede vencer jurdicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en que fundar su derecho; de lo cual resulta que un estado de cosas puramente de hecho en si, adquiere la ms alta importancia, por cuanto lleva a esta regla, segn la cual todo aquel que ejerce de hecho un derecho, debe ser mantenido en este estado de hecho hasta que otrd haya denyostrado tener un derecho mejor. Pero si la posesin es simplemente un estado de hecho, por
(1) System des Pandektenrechts, 8.5 edicin, 203-204. En su trabajo sobre la posesin y la usucapin, Jena, i8o2, s., no alega motivo alguno,para la proteccin de la posesin. (2) V. tambin en el mismo sentido Hu'feland, ber den eigenthunk ' lichen: Geist des ranas chen Reehts. (Sobre el esptitu particular del depg. 5.5 y siguientes, pg. (8 y sirecho romano), 2.1 parte, Seccin guientes.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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qu es preciso un derecho preeminente para hacerla cesar? Un estado de hecho nace y pasa sin que el derecho tenga nada que ver con l. Es un hecho que mi tilo protege al vecino contra los rayos del sol: quin le protege si yo quiero derribar el rbol? Es un hecho, para un comerciante, tener una extensa cilentela: le protege el derecho cuando un concurrente se la arrebata? Si la circunstancia de que la posesin encierra el ejercicio de un derecho, no es suficiente para darle el carcter de re/acin iuridica, si es preciso por el contrario colocarla, segn Thibaut, al igual que todos los estados de ;echo. es preciso admitir para unos y otros la misma ley y decir que su nacimiento, su existencia y su cesacin no son ms que el efecto de la fuerza fsica. Sin duda vencer, en la esfera del derecho, supone un-derecho preeminente, pero trasplantar esta idea al terreno del hecho, es olvidarse de cuanto se ha di,cho acerca de ste. Puro admitamos, si se quiere, que la preeminencia del derecho sea Jo que decida. El arrendatario expulsado por un tercero que no tiene derechg alguno sobre la cosa, ni a la cosa, posee sin duda un <derecho mejor que este ltimo, en cuanto su estado de hecho, a lo menos, descansa sobre una concesin obligatoria de parte del verdadero 'propietario; por qu entonces no es escuchado, y por qu se le niegan los interdictos posesorios? (1). Pero todava hay ms: si el arrendatario sustrae a su vez la posesin al que le expuls o a su heredero, por qu se Ie niega en absoluto en el proceso posesorio la prueba que ofrece practicar de un mejor derecho? Resulta que la explicacin de Thibaut, que pareca mantenerse exclusivamente en el terreno del hecho, invade al propio tiempo el del derecho, pero sin que responda, ni sobre el uno ni sobre el otro, a sus propios principios. Si la posesin no es (i) V. lo que decimos respecto del derecho vigente en Espaa en esLe punto. Debe tenerse en cuenta adems el carcter que adquiere como derecho real el arreadamiento por ms de seis arios inscripto en el Registro de la propiedad. La argumentacin de ihering no tendra tanta fuerza tratndose del derecho actual de muchos pases, segn se ha visto.,- (N. DEL T.)

PRIMERA. PARTE

realmente ms que un estado de hecho,de que la fuerza capaz de anular un estado de cosas deba ser ms enrgica que aquella que la mantiene, no se infiere que la posesin haya de tener una proteccin jurdica; la argumentacin que se agita slo dentro de la esfera fsica, no puede salir de ella para sus resultados (1). Si,. por el contrario; la posesin es un derecho, este punto de vista lleva a dar a la proteccin posesoria una fisonoma muy distinta de la que tena en el derecho romano. Ahora bien, el sistema especial del derecho romano para la proteccin de la posesin no pUede ser comprendido de ese modo. Del mismo defecto adolece

2.-LA OPININ DE RDER (2) Este escritor ve eljundamento de la proteccin de la posesin en el derecho primordial de probidad (Dat Recht der Unbesiholtenhei), el cual encuentra su expresin en la regla: Qui libet

(1) Indudablemente, como que en las relaciones jurdicas, repetimos, lo esencial es el elemento tico, y esto es lo 'que quiz no se vea claro en ef derecho romano, ni an lo ve siempre el mismo Ihering, tener ms fuerza no es tener mejor derecho, o ms claro, tener derecho; porque entendido el derecho en sus principios absolutos, no lo hay mejor ni peor: lo hay o no lo hay., Slo la formacin reflexiva y necesariamente apriorstico, o de prevencin del derecho positivo, puede exigir la terminologa de derechopreeneinente y mejor derecho; que en s mismo el derecho determinado siempre en cada relacin, supooe un ser de fines o exigencias (el que tiene el derecho), y un ser obligado de medios (el que lo ha de cumplir). Cuando en una Contienda 'civil se debate acerca de un( derecho que varios se disputan y todos obran de buena fe, lo que se ventila, .no es quin tiene un derecho mejor, sino quin lo tiene, y aquel que lo tiene, es decir, aquel que- es el verdadero sr cls fines, es el que se pone en condiciones definidas de exigir del obligadosel medio, y del Estado, subsidiariamente, el mismo medio, por virtudde una acci coactiva ejercida sobre aqul, si por acaso lo negare, perturbando el derecho, que el Estado procura entonces restablecer cumpliabridolo.(N. T.) (2) Gruncissige des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie. (Principios de derecho natural o de filosofa del derecho); 2.2 edie:, sec. 2.6, pg. 250.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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preszoniturjustus (?-4nus) donec probetur ontrariuni. En virtud de este derecho que todo poseedo tiene, es preciso admitir provisionalmente que toda relacin exterior en que el mismo se encuentre ante una cosa o persona, y la cul puede constituirse sobre el fundamento y como consecuencia de un derecho necesario para su ejercicio, tambin se constituye actualmente en virfud slo de un derecho semejante, y por consiguiente esa relacin no es injusta (I). La aplicacin de ese derecho primordial a-la posesin des'cansa en un supuesto equivocado. No se trata en la posesin de lo intachable d una relacin exterior, sino de la probidad y lo intachable de una persona. Si la persona es intachable, el tenedor no lo es menos que el poseedor jurdiCo, y el no poseedor que el poseedor. El no poseedor tendr el mismo derecho a ser personaImente,creldo, puesto que esta pretensin no est fundada sobre el hecho exterior de la posesin. Ahora bien; Si la posesin est basada en una presuncin de legitimidad, es preciso que se justifique de otro modo: la presuncib inferida de la 'persona no sirve para el caso. Pero aunque fuera de otra suerte, si el poseedor no tiene en favor suyo ms que esa presuncin, por qu se prohibe al adversario rebajada por la prueba en contrario? A dnde va a parar la probidad, si el adversario demuestra que l es el propietario y el demandante unJladrn?' (2). Si en el procedimiento posesorio no se. considera la
,(r) Respetando la opinin de Ihering, y no intentando discutir (luego diremos algo) si en tales palabras de Rder se interpreta el sentido ntimo del derecho romano, nos parece que considerada la posesin en sus principios racionales, tal como hoy podernos discutirla, despiis de las vacilaciones de las legislaciones positivas y de la indecisin del sentido jurdico positivo de los pueblos; nos parece, repetimos, que Rilder se acerca mucho a la verdad de las cosas. Atiende Riider, al fundar la proteccin de la posesin, no a nada material, sino s considerarla en s misma y en cuanto es la revelacian circunstancial l derecho, en cada caso, y por el momento indudable; en una palahra:la posesin se protege en cuanto no se sabe actualmente nada contra su justicia. (N. DEL T.) (2) Pero esto, repetimos, que, independientemente de la construccin materialista del derecho positivo, que se inspira en el romano, es el re-

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PRIMERA PARTE

posesin como una relacin jurdica independiente, sino Como una prueba de la existencia de un derecho completamente distinto, por qu no se equiparan los derechos y se permite la prueba y la contraprueba, convirtiendo, por ejemplo, el posesorio en petitorio? La idea de Riyder puede bastar para explicar por qu en el procedimiento reiviudicatorio el poseedor queda exento de pruebasi bien esta liberacin del defensor del peso de la prueba no tiene, como es sabido, nada que ver con la posesin como tal, puesto que se representa en todas las acciones, pero esta idea no puede en modo alguno explicar el carcter particular de la posesin, es decir, la exclusin de la cuessultado necesario de la misma naturaleza de la relacin jurdica. El que est en posesin de una cosa, tiene no slo la apariencia, sino la plena exterioridad formal, por la que se revela a los seres inteligentes el derecho como exigencia. Respecto de l, mientras no haya otro dato exterior que revele el fondo real y positivo que cubre aquella exterioridad y por virtud del que se induzca que el sujeto de la posesin no lo es y eSt en el erro, (bonae fidei possessor), o bien la detenta a sabiendas de que no le corresponde (rnalayfriei possessori, o la ha robado (ladrn), no hay ms remedio quesuponer no bastacreer que el que goza deis posesin actualmente, el mero tenedor, est firme en su derecho. El Estado debe ampararle porque aqul es el sujeto racional de la exigencia jurdica. Si al. guien le perturba, aunque sea el legtimo poseedor, como lo que al pronto hace ste no basta para revelarle como tal, socialmente no se sabe; la proteccin y amparo del poder tiene que ir en favor del primero, .respecto del cual, en aquel instante al menos, se siente obligado el Estado. Claro est, tal proteccin nunca puede ser definitiva, ni indiscutible su fundamento; pero al que pone en duda la realidad jurdica de la misma; incumbe demostrarlo. A esta idea responde nuestra legislacin, por ejemplo, al definir (Cdigo civil) quin se reputano quin esposeedor de buena fe, y al disponer (artculo 436) que la buena fe se presume siempre, y al que afirme la mala fe de un poseedor incumbe la prueba.. De igual suerte responde a esta idea la manera como est redactada nuestra ley de Enjuiciamiento civil en punto al procedimiento de los interdictos, a lo que debe mostrar el demandante en el de retener o recobrar, a lo que puede ser objeto del debate en el juicio y a la posibilidad de ventilar, respetando actualmente la posesin, el derecho que en definitiva asiste a las partes o a un tercero. - (N. oan. T.)

EL PONDAMIENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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tin de derecho en el proceso posesorio, que es, despus de todo, el punto culminante donde se revela el mrito de toda la teora de la posesin. Fiemos partido para cuanto queda dicho del supuesto de que Rdder toma por base de su teora la nocin cientfica corriente o romana de la posesin; quien en un tratado de filosofa/del derecho quiera sostener otra, puede hacerlono he de disputar yo tal derecho a nadie.; pero, por lo menos, debe entonces decirse por qu y cmo se prescinde del derecho romano; y esto lo que Rdder no ha hecho (1).
(1) Ciertamente dentro del derecho romano, dado su carcter sistemtico admirable, que hace sea la construccin jurdica ms completa y ms hecha que la humanidad haya producido, para penetrar el espritu de cada institucin, y explicarse el sentido y alcance de cada relacin jurdica en la institucin presupuesta, es necesario tener en cuenta toda la irama Idgica del derecho positivo. En Roma, como en ningn otro puebl, hay que conocer la formacin histrica del derecho, sin olvidar el sistema complejo de los motivos circunstanciales que en ella intervinieron poderosamente. Y quiz no hay materia tan peculiar y caracterstica en tales respectns, y que exija todo eso de un modo ms apremiante, como la de las acciones, y por ende, chmo acciones, los interdictos. Pero precii samente esto debe tenerse muy presente cuando se trata de investigar, 'no slo el espritu de la teora jurdica romana de la posesin, sino la posesin misma como -relacin de derecho, pues acaso hay que romper en gran parte con el derecho romano, el cual, despus de todo, si supone un gran progreso hacia la dulcificacin de las relaciones humanas mediante la transformacin de las mismas, de relaciones materiales sometida al poder e inspiradas en.-el poder (lucha por la existencia), en readones bicas, no ea ni con mucho la ltima palabra, ni el definitivo estado. En Rdder, y as implcitamente lo reconoce Ihering. hay que ver, no tanto al inspirado en el derecho positivo de Roma, como al Investigador reflexivo de los principios del derecho en la conciencia. Confirmase esto ltimo con tener presente la direccin krausista en que Rlider debe ser colocado; direccin que viene a representar, despus de todo, algo muy distinto del detecho romano, por el valor que da al elemento tico en la relacin jurdica, y que es, sin duda, el que se necesita acentuar para rectificar d carcter formalista y material, coactivo, del derecho, que se traduce en leyes y que cristaliza en instituciones. Explcase, no obstante, la apreciacin de -thering respecto a Rdder (que es el Mofo del derecho ms especialista de cuantos estudia), tenien-

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pRimERA PARTE

De las tres opiniones que refieren la proteccin de la popesin a la propiedad, las fundan:

3.USA (LA MS

ANTIGUA), SOBRE LA PROBABILIDAD 0E LA PROPIEDAD

Esta opinin era antes muy seguida (I), y Savigny le ha.reconocido cierta autoridad en la tercera, cuarta y quinta edicin de su obra (2), en tanto que la rechaza en la sexta. En la spti-

do presnte el estado de renovacin y de crisis de la filosofa del derecho. En rigor, apenas si existe sta como ciencia ,.de los principios fiindamentales del mismo, y atendiendo a todos los aspecto-s de la relacin jurdica. De ah que la mayora de los tratadosy el de Rder est en este caso menos que muchosson generalizaciones del derecho romano contenido en los monumentos ms notables, con algo de lo que, en la desorientacin del espritu jurdico colectivo de- los pueblos, se va vislumbrando. Todo 3o ms que acaso se ha logrado, es discutir y comenzar a ver el derecho en su concepto por algunos, sin que ste haya penetrado en la vida real y positiva de los hombres y de las sociedades, que todava fluctan inseguros y sin brjula bajo la influencia de -las Instituts, del derecho .cannico y germano, y de lo que, merced al poder incontrastable de lii necesidad, van dejando como precipitado concreto en la con-. ciencia de todos, las soluciones que la vida impone: la vida espontnea y fresca de lbs que no adaptan su conducta a una ley establecida, sino que obran segn las inspiraciones de la conciencia. La teora de la posesin de Rder est en el tomo 2. de la obra, ya citada, pgs. 188, 247 y siguientes y 388.(N. ma T.) (i) Savigny designa como uno de sus ltimos defensores a Hufeland, L. e pg. 43, pero no se encuentra all :al opinin claramente acentuada. Vase Randa, nota 7.' (2) Prrafo segundo, al fin: Si se pregunta por qu ha sido introducida esta especie de proteccin contra la violencia, es .decr, por qu el expulsado debe obtener la restitucin de la posesin--acaso injusta--que ha perdido, se puede afirmar con certeza que tal proteccin descansa sobre la presuncin general de que el poseedor puede ser tambin el propropietario. En esta relacin se puede considerar la posesin como una sombra de la propiedad, como _una propiedad presunta; pero eso no se refiere ms que a la institucin jurdica en general, no al motivo jurdico de una proteccin concreta cnalquieras.

EL, FUNDAMENTO DE La PROIIKCCIN

yOSESORLA

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ma, publicada despus de su milerte, se lencuentra una adicin suya (pg. 57)1 segn la cual esta presuncidn no es precisamente errnea en s misma, puesto que 'en realidad la mayor parte de los 'poseedores tienen efectivamente derecho a la posesin; sin embargo, es preciso prescindir de ella, en virtud de la teora especialsima del derecho romano en materia de posesin*. No radica el defecto de esta opinin donde Savigny lo seala; esto es, en el supuesto de que el derecho romano no conoca semejante presuncin, puesto que no se trata aqu de un precepto jurdico: positivo, sino ms bien de una cuestin legislativa que no ha sido desenvuelta en el derecho romano, y para lo cual podemos servirnos de expresiones desconocidas de los romanos, con tal que sean exactas. E defecto radica en que el motivo que se alega tenira a su vez necesidad de ser motivado. Aun suponiendo que el legislador dijese: Yo quiero presumir que el poseedor es propietario, todos podran preguntarle: Por qUer lo presumes?. Es una regla que iodo derecho debe ser demostrado; :qu motivo hay que obligue a eludirla'excepcionalmente respecto de la propiedad? No basta para ello que el resultado de la estadstita sea el de que en la mayora de los casos el poseedor es al mismo \tiempo propietario, como no basta la estadstica de la mrtalidad para razonar una presuncin respecto de si determinada persona ha muerto ya a una edad dada o si vive todava. Por lo dems, esta presuncin debera en rigor lgico llevarnos tambin al resultado de conceder al poseedorianterior una in rem actia contra terceros (accin en pro de la posesin ms antigua); pues una vez reconocida como fundada la presuncin, por qu habr de i.estringirse a un solo caso? Ocurre con sta lo que con la otra presuncin que ms arriba hemos rechazado, a saber, la de la legalidad o de la buena fe personal del poseedor. El' elerneato de verdad en esta opinin consiste en la idea de que en la posesin se trata de una prueba especial y ms fcil de la propiedadas llamamos a la posesin en este sentido, propiedad "presunta, provisional, o, corno Savigny, una.sombra de la propiedad; pero despus de haber sentado este .hecno, an no se ha indicado el fundamento

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PRwERA P4RTE

del mismo, ni la necetidad de facilitar la prueba. Por nuestra parte, tratamos de hacerlo ms adelante. Del matiz de ls indicada opinin, segn el cual la propiedad posible es la que est protegida en la ppsesin (1), debe decirse que si con eso se quiere indicar el motivo legislativo de la proteccin posesoria, se agrava la dificultad ms bien que se resuelve. El salto de la simple posibilidad de la.propiedad a la proteccin de la posesin, es an ms grande que aquel que parte. dela probabilidad; por qu, en verdad, deber ser protegida una simple posibilidad, y dnde encontrar, adems, ejemplos de una proteccin semejante? La segunda opinin que toma el fundamento de Ja proteccin de la posesin en la propiedad, es

4.LA

DE GANS (2): LO QUE SS PROTEGE EN LA POSESIN ES LA PROPIEDAD QUE EMPIEZA

Uno de los efectos de la posesin, sin duda, consiste en la usucapin, y es perfectamente exacto que la actio publiciana protege, en la posesin 'ad usucapionem,'la propiedad que empieza; pero, como, ya hemos dicho, en diferentes ocasiones (3), slo en la posesin ad usucapionem. La posesin del malae fidei possessor (4), por mucho tiempo que dure, no conduce a la pirople(i) No se encuentra cientficamente desenvuelta en ninguna parte, pero se apoya en expresiones ocasionales y en matices lingstico; que no he reunido. No se trata aqu de la posibilidad jurdica subjetiva de Puchta (Curso, 122), que no es ms que, bajo otla forma, la expresin de su opinin misma y la cual se menciona ms adelante. (3) System des rine_ civil Recias (Sistema de derecho civil romano); Berln, 1827, pgs. 2o i-2ta Oler die Grundlage des Resistes (Sobre el fundamento de la posesin); Berln, 1839. Vase ms adelante otro sistema del mismo autor, (3) Rudoff en Zeitschrift. f. geseh. R. W (4) Se parte aqu de un supuesto muy poco fundado, a causa de ver la posesin como momento tan slo para la relacin jurdica (be propiedad material, siendo as que poseer el medio es el primer paso en toda

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dad, y, sin embargo, es protegida. Esta protecciny se trata aqu precisamente de la proteccin de la posesin como talno puede, pues, ser justificada desde el punto de vista que nos ocupa (1). Aqu debera _exponer mi propia opinin, pero prefiero aplazarla todava y examinar antes las teoras absolutas.
relacin jurdica que se cumple, y el cual en s mismo entraa ya toda una relacion especial de derecho'. Por esto, no puede hablarse de. verdaderoposectiar de mala fe. Este no.posee en rigor jutidicti, sino que detenta la cosa, y la ley no le protege, no puede prolegerle como,tal, sino en cuanto exteriormente se revele como poseedor de buena fe.(N. DEL T.) (i) Ciertamente como paso para la propiedad lega del aprovechamiento de objetos naturales dados, nb; pues mirada la posesin en s misma, no siempre es el comienzo de una propiedad que se hace (el arrendador, el prestatario, el depositad), etc ); pero, sin que la posesin sea eso, si se cta a la propiedad un sentido mas amplio, corbo realizacin de la relacin total del aprIvechamiento de los hendidos que las cosas reportan, la posesin es el comienzo de la propiedad, y slo en atencin a esto, es decir, en atencin a que por ella se va a la realizacin plena de la relacin jurdica (aplicacin de la condicin al fin) tiene el valor que tiene en el derecho. -y. T.)

JV

Las teoNas absolutas

1.LA TEORA DE LA VOLUNTAD

Al lado de la opinin respecto de la cual acabamos de hablar, se encuentra en Gans otra solucin distinta del problema. La detencin de la cosa, die, considerada como acto de la voluntad del sujeto, puede ya encontrarse en armona con la voluntad universal', es decir, con la leyy en ese case tenemos la propiedad--, ya descansar tan slo sobre la voluntad particular y en tal caso tenemos la:posesin-7; el motivo por el que la voluntad es reconocida y protegida, aun en esta ltima direccin, consiste en que la voluntad en s misma, es un elemento sustancial que reclama proteccin; la voluntad particular de la persona, cuando se aplica a las cosas, es un derecho y debe ser tratada como tal. Puchta (1) adoptaba la idea de Gans y la converta en su conocid aopinin, segn la que, la posesin es un derecho de la persona misma. En sentir de este autor, da voluntad de una persona jurdicamente capaz debe, hasta Cierto (i; En su monografa, publicada primero en el Museum Rkenan, nmero 1 7, y luego recogida en sus Miscelneas con el ttulo de In Weber gehrt der Besitos (Mi qu clase de derechos perla:ceo la KIR= van Ret >useuidrt?). Vase adems la monografa publicada por primera vez en la misma revista, nm. 15, Uber die xistenz des Besiierechis (Sobre la exis7 iencia del derecho de posessdn). No obstante, la polmica violenta que tena contra Gana en la primera de esas disertaciones, Puehta admite en la segunda (pg. 26$, nota a) que Gans se expresa en el mismo sentido).

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Posszosaa.

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punto O, ser reconocida en derecho, aun antes de haberse afirmado como justa, precisamente porque es la voluntad de una persona jurdicamente capaz, y que en tal supuesto es posible que sea justa. En la posesin se encuentra, por consiguiente, protegida la posibilidad del derecho, es decir, Ja capacidad jurdica; el derecho de posesin no es ms que una especie particular del derecho de la personalidad, el derecho de personalidad aplicado a la sumisin natural de las cosas. A diferencia de Gans y -de Puchta, que no tratan la cuestin del fundamento de la proteccin dispensada a la posesin ms que Con ocasin de la naturaleza jurdica de sta, Bruns (I) ha hecho de ello el objeto de un examen por separado. Pero desde el primer momento, pone el problema en un terreno demasiado estrecho, limitando la proteccin contra la violencia, la perturbacin violenta y la substraccin. No sera difcil, segn l, alegar consideraciones empricas 11..e oportunidad que justifiquen semejante proteccin, pero ceso significara poco en una cuestin en la cual la ciencia exige positivamente una necesidad jurdica interna lea& de la naturaleza misma de la posesin. De los dos factores de la posesin, el poder fsico y la voluntad, el primero, como simple estado de. hecho, no encierra el menor fundamento de una proteccin jurdica, pero ya es Ara cosa cuando se trata del segundo. <La voluntad que se realiza en la posesin, aun cuando en s no constituya derecho alguno, y aun cuando exista puramente como hecho, quiz hasta en contradiccin palmaria con el derecho, debe, sin embargo, ser protegida en razn de su naturaleza-general. La voluntad es por s, en su esencia, absolutamente libre, y precisamente el reconocimiento y la realizacin de esta libertad es lo que constituye todo el Aeterno jurdico. La coaccin y la violencia ejercidas contra la voluntad son, pues, en general, por s mismas, y sin mirar a su .legalidad particular, injusticias contra las cuales la voluntad debe ser protegida. Slo cuando la voluntad se coloca en oposicin
(1) Recht des Besitzes im .Mittelhalter una' in der Gegenwart (Derecho de posesin en la Edad Media y en la Epoca actual). Tubinga, 1848, part. 78.
TEORf A DE LA POSESIN. 5

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Inmediata, directa, contra la voluntad universal, o el derecho (resistencia contra la autol-idad del Estado o vas de hecho contra otro), es cuando aparece como voluntad injusta, en contra de la que estn permitidas la coaccin y la violencia.La posesin no es, pues, un derecho como la propiedad, la obligacin, etctera, etc., sino un hecho; y este hecho es protegido contra la violencia, slo porque es la manifestacin .positiva de la voluntad y en consideracin a los derechos generales de la voluntad. Son, por tanto, la personalidad y la libertad de los hombres los que, ante todo y sobre todo, reciben en la proteccin de la posesin una plena consagracin jurdica (1). .fkparte de si estas opiniones estn o no conformes con el derecho romano, cuestin que luego ventila lhering, desde un punto de vista filosfico, se prestan a muy largas consideraciones crticas. Por de pronto, nos encontramos frente a la teora de la voluntad en el derecho, que el mismo Ihering refuta de un modo contundente en su Espritu del derecho romano (tomo 4.6). En efecto, la voluntad en s misma, sin un contenido sustancial, no basta para determinar el derecho. La voluntad es elemento formal del derecho, el cual, refirindose a la cobducta humana, abarca todas las facultades del hombre como sr de razn que es, en virtud de lo cual es sr jurdico. Por otra parte, dnde habr criterio ms arbitrario que el sustentado en el texto? Cmo ha de ser protegida la posesin porque sea una manifestacin tan slo? Sin la evidencia, siquiera sea aparente, de que el fondo de la voluntad es bueno, qu principio puede invocarse para proteger la posesin? El poseedor actual, que exterioriza su voluntad, que realiza su personalidad en las relaciones de detencin de un objeto, es respetado, no en su voluntad misma, sino en cuanto esta voluntad aparece conforme al derecho. Mucho podra decirse tambin respecto de la oposicin de la voluntad (privada, individual, sin duda) a la voluntad universal, o sea el derecho. Pero esto nos llevara muy lejos al discutir: z., si la voluntad, aun cuando sea universal, crea el derecho, o si puede tan slo ser rgano del derecho; y 2., si siempre que la voluntad se opone y resiste a la autoridad dcl Estado, viola el derecho, con lo cual se zanja de plano la difcil cuestin del derecho 'de resistencia (revoluciones y dems), y por otra parte, se niega lo que con frecuencia ocurre; es, a saber, que el derecho puede estar de parte de la voluntad (privada, individual) y contra el Estado, y su rgano el Gobierno... Lo que en cambio consideramos muy en su punto s lo que dice Bruna respecto de que, al ptoteger la posesin, lo que se protege ante

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Varios autores se han adherido a esta opinin (1): es-posible que tenga algn atractivo y que se,duzca, pero yo la concepto completamente insostenible. Aun cuando difiere de la opinin de Savigny en cuanto da a la defensa un motivo interno, la voluntad concreta incorporada en la posesin, mientras que Savigny la aplica a la posesin corno un postlado- externo del orden jurdico, sin embargo, se confunde en ltimo trmino con la misma opinin de Savigny (2), segn ste lo ha hecho notar con mucha razn contestando .a Puchta (pg. 62). Yo tambin --dice-fundo esta proteccin sobre la inviolabilidad de la persona y sobre la relacin que establece entre ella y la cosa que la mis rna se ha sometido. Dudo, no obstante, si transportando de esa suerte la injusticia de la violencia de la esfera del orden objetivo a la de la voluntad subjetiva, se logra otra cosa que empeorar la teora de Savigny, en vez de mejorarla. De todos modos, me es incomparablemente ms fcil concebir la defensa de la violencia, desde el punto de vista del orden jurdico objetivo, que desde el punto de vista de la voluntad subjetiva. La solucin de una controversia no puede esperarse sino cuando de antemano se ha establecido un acuerdo respecto del punto de vista que se quiere adoptar. Esta observacin es de la ms alta importancia para la cuestin que nos ocupa, porque parece que se est muy lejos d una adecuada conformidad todo es la personalidad, pero no porque sta sea inviolable en todas las manifestaciones de su voluntad, sino porque al desarrollarse las relaciones jurdicas, esto es, al producirse adecuadamente la actividad racional de la persona, la posesin del medio es un momento esencial, y no protegerla sera negar las condiciones de vida a Ja persona misma.. Ma! no debe olvid,arse que se ha de exigir que la relacin en que la persona se pone como sujeto activo (relacin, si se quiere, para la propiedad) ha de ser en s,misma, o apreeer como si lo fuese (relacin jurdica) y por tanto, la voluntad que se manifiesta ha de tener un contenido jurdico, que es el que motiva y justifica la proteccin, sin duda.- (N. DEL T.) (i) Especialmente Randa, ob. cit., y tambin Rudorff en la ltima edicin de la Posesidn de Savigny, pg. 58t. Windscheid, Pandectas, 148, nota 6. (2) As lo reconoce tambin Winscheid, loc. cit.

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acerca del punto de vista en que es preciso colocarse. Ya es el derecho romano el punta que se supone, ya es un derecho ideal que se acomoda a las necesidades del momento (1). He aqu 'por qu creo oportuno declarar que toda la discusin que va a seguir est exclusivamente fundada en el derecho romano. Si consigo, como espero, probar que la teora de mis adversarios no puede en manera alguna conciliarse con el derecho romano, ni con su doctrina especial de la posesin, ni con otras doctrinas y sus principios, quedar sentado que esta teora puede tener un valor filosfico-jurdico o legislativono trato esta cuestin, por ms que pongo eso en duda; pero no podr ciertamente aspirar a un valor histrico ni a tener una autoridad dogmtica, que es todo lo que me propongo demostrar. Estoy plenamente de acuerdo con mis adversarios para admitir que la voluntad es la vis agens de todo el derecho privado: Pero la voluntad encuentra su medida y sus lmites en la ley, y no llega a ser un poder jurdico ms que cuando se mantiene en los lmites que le han sido asignados por la ley. No es ver dad que aun fuera de esos lmites, sin la proteccin del derechos y hasta en abierta contradiccin con l, pueda pretender su.eficacia; el derecho, para concedrsela, tendra que ponerse eit

(t) Independientemente del derecho romano y de todo derecho positivo, cabe considerar la cuestin desde el punto de vista de la filosofa del derecho, que es al que se alude en la nota anterior. Y ante la transformacin actual de los derechos positivos, que no encuentran en el derecho romano todas las inspiraciones necela-rias, en virtud del cambio radical de las condiciones de la vida, principalmente en las relaciones de propiedad, creemos de necesidad imprescindible el examen de todos los problemas que en el de la propiedad van implcitos a la luz abierta de la filosofa. Quiz lo que ms falta hace hoy, es buscar un criterio fundamental jurdico en que basar las instituciones positivas que la transformacin interna de la vida social exige y apenas se vislumbra todava. Y cuenta que una de las instituciones positivas que piden* nueva savia, es la que se deriva del concepto romano de la propiedad, que es despus de todo, el que supone ciertas dificultades para comprender y organizar la posea diferencia de dominio absoluto y Pleno de las cosas, l'Ir supuesto, no se trata aqu de un clorecho ideal que se acomoda a ras necesidades del mornento.(N, DEL T.)

EL FUNDAYENTO DE LA PROTECCIN POSIISORLS.

contradiccin consigo mismo. En mi sentir, es ponerse un enigma, decir que el fin del derecho, que es garantir en los imites de la:posibilida I la efectuacin, y realizacin sin trabas (?) de la voluntad individual, tenga por consecuencia que la voluntad traducida en accin debe ser jurdicamente protegida contra toda coaccin no legtima, aun cuando aqulla no se encuentre dentro de los trminos del derecho, sino tan slo en los* del hecho (Randa, p. 86) (1). Ls preciso distinguir la personalidad y la relacin constituida injustamente. La primera, a pesar de la injusticia cometida, queda lo que ella es y no pierde en nada su proteccin jurdica; pero no se sigue de estdque la personalidad pueda, corno un santo milagroso, ennoblecer, curar, depurar todo lo que est enfermo o impuro, y cubrir con el amplio manto de su propia proteccin jurdica todas las relaciones injustas a las que haya podido incorporarse su voluntad. Tales relaciones pueden ser perfectamente separadas de ella; son su obra, pero no su personalidad misma; y se puede destruir la obra (2), sin tocar al obrero. Perose dice el golpe contra la obra es ya por s mismo una injusticia. Es precisamente lo que yo discuto. Ah est la idea de Savigny de la injusticia formal implcita en toda lesin de la posesin; pero, en mi sentir, no puede resistir al examen en el derecho romano. El Estado puede acudir siempre, y acude, en efecto, a prohibir. y a mantener la violencia dentro de ciertos lmites, sin
hacer excepcin alguna, en favor de aquellos que han sido vctimas del robo o del bandidaje, cuando emplean la violencia (1) Me parece eso an ms incomprensible ante la sagacidad con que el autor muestra a continuacin lo dbil de la alegacin de Savigny en pro de que la sustracin violenta de la posesin es por s misma una injusticia. V. ms Arriba. Su supuesto derecho de la voluntad a ser protegida contra toda violencia, aun en el caso de injusticia, no es otra cosa, en efecto, que la repeticin, bajo otra forma, de la idea de Savigny sobre la interdiccin de, la defensa privada, la transformacin de un principio jurdico objetivo en un derecho subjetivo. (2) En virtud de esto, es por lo que la consideracin de la personalidad prohibe al acreedk maltratar al deudor fugitivo, pero no confiscar las cosas que pueda coger sobre l. L. quac in fr. cred. (42, 8).

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contra el ladrn o bandido. Pero el motivo que determina al Estado, no es la creencia de que aun los ladrones y los bandidos tienen, en virtud de la libertad absoluta de su voluntad, un derecho irrecusable a ser protegidos en el pacfico goce de sus rapias, sino la consideracin legislativa y poltica, segn la que, la defensa privada -es un arma de doble filo, y que vale ms que el Estado mismo sea quien sostenga la balanza de la justicia (i). Desde el punto de vista del sujeto, no puedo, por lo que a m concierne, llegar a condenar la defensa privada, y la historia misma no ha llegado a ella, sino despus de haber atravesado por la fase de la subjetividad pura del derecho. Qu injusticia sufre el bandido si la vctima le sustrae la cosa robada inmediatamente? (2) La voluntad, se dice, es libre; toda coaccin es contraria a su esencia. Pero no es en virtud de una coaccin por lo que la autoridad pblica arrebata la cosa violenta(t) Pueden ser estas meras consideraciones de oportunidad, un motivo cirrunstancial que tiene su fuerza en la produccin del derecho positivo; pero debe tenerse en cuenta que la proteccin no se dispensa al .11 oseedor ladron, sino en cuanto no la es actualmente, es decir, en cuanto para las relaciones exteriores sociales y a juicio del Estado aparece como hombre honrado. Podr luego resultar ladrn efectivamente; pero mientras no resulte, es com si no lo /lacra. Ya hemos dicho que es preciso colocarse en el punto de vista de los datos sensibles que socialmente se ofrecen para definir por el momento, y sin perjuicio de lo que con nuevos datos pueda afirmarse, la posesin del poseedor actual. Esto aparte tambin de lo que en otra nota dejamos expuesto respecto a la explicacin del principio, segn el cual, nadie en un estado social de derecho debe tomarse la justicia por su mano.(N. DRA. T.) (2) Claro es que la afirmacin, segn la cual, no debe nadie hacerse justicia por su mano, no niega la legitima defensa de la persona y bienes que los cdigos consagran, o de otra suerte, habra que sufrir sin protesta, y en espera de una accin ulterior y menos segura quiz del Es ado, todos los ataques de la injusticia. Pero para aclarar adecuadamente esto, es necesario tener presente las condiciones que deben concurrir en la defensa para que sea legtima, y adems, que modifica gradualmente las consecuencias sociales de la defensa de las cosas la naturaleza de las mismas, segn sean muebles o inmuebles. De todas suertes, el ladrn alcanza la proteccin jurdica slo cuando no parece tal, lo que no ocurre en el caso a que lhering alude en el texto.. - (N. DEL T.)

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mente a aquel que no tiene derecho? S: perose aadeeso se hace con formas jurdicas. Es verdad; pero el hecho de la coaccin subsiste siempre: la voluntad, pues, no es tan absolutamente inviolable, ni la coaccin tan absolutamente condenable. La resistencia de la voluntad ilegal contra el derecho puede y debe ser, en su caso, rota por la violencia externa: el medio de alcanzar ese fin es una mera cuestin de forma, cuya solucin adecuada es, sin duda, uno de tos problemas ms importantes de la administracin de justicia; pero que no constituye, en mi concepto, un derecho de los ladrones y bandidoscomo la recta direccin del sitio de una plaza fuerte no es un derecho de los sitiados. Pero escuchemos al derecho romano en esta cuestin. Nosotros preguntamos: la defensa privada y la violacin, son de una manera absoluta una injusticia irreconciliable con la idea de la libertad de la voluntad, tal cual es realizada en el derecho romano? Esta cuestin debe, sin duda alguna, ser resuelta negativamente desde el punto de vista del derecho antiguo. Ese derecho, lejos de condenar y de perseguir en principio la defensa kirivada, vea en ella, por el contrario, una manifestacin natural, una consecuencia necesaria de la libertad de la voluntad, y atenda slo a que aqulla se mantuviese en los justos limites y segn las frmulas prescritas (1). El derecho nuevo, tambin, bajo el influjo de esas maneras de ver nacionales antiguas, concedi a la defensa privada una extensin que no puede conciliarse con la opinin que combatimos. El possesor justus tena, hasta Justiniano, el derecho de expulsar violentamente (siempre que no fuse a mano armada) al possesor injustus que haca resistencia; de igual suerte el arrendador, y en general el poseedor, poda expulsar a aquel que detena la cosa en su nombre (2) y al ausente que durante la ausencia se hubiese apoderado con
(y) V. mi Er4oriire del derecho romano, s. I (2.sedic, pgs. 118-167). (2) Esta ltima consecuencia, que yo he sostenido siempre, acaba de ser ampliamente desenvuelta por K. Ziebarth. Die Realexecution und die Obliga:ion. (La ejecucin real y la obligacin). Halle 1866, pgina 57 y siguientes,

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PRIMERA PARTE

la posesin de sus fundos. Cmo puede conciliarse todo esto con la opinin de que la idea directriz de toda la teora posesozia es la inviolabilidad o la absoluta libertad de la voluntad? Que los jurisconsultos romanos, modificando adecuadamente la nocin de la posesin, hayan referido esos casos, en todo o en parte, a la nocin de la defensa privada, es indiferente. Lo decisivo es que todas esas personas tienen de hecho la cosa en sus manos: la voluntad d mantenerse en esg estado se manifiesta claramente. y de un modo indudable por la resistencia 4ue opanen: sufren, por lo tanto, esta injusticia que se supone encierra una lesin absoluta de la personalidad, y cdntra la cual el derecho no puede dejar a nadie sin defensa, a saber, la violencia. Y, sin embargo, se ven obligadas a sufrirla. Se ve, por lo expuesto, que el derecho romano, lejos de aplicar a la doctrina de la posesin el punto de vista formal de una injusticia que descansa nicamente sobre la violencia, se deja guiar por el material de la relacin jurdica que existe entre las personas. El mismo acto de violencia, segn que es cometidq. por q contra personas diferentes, est sometido a una apreciacin completamente 'distinta, segn las relaciones recprocas de esas personas. Lo que acabamos de bservar con respecto a la posesin, ocurre tambin con respecto al derecho de oblizaciones. Si el punto de vista que combatimos fuese fundado, todo poseedor de una cosa d otro, aun el ladrn, debera tener contra la sustriccin o el dao las acciones penales correspondientes. Y es este el caso? No. La actio legis Aquiliae,la condicho furtiva, la actio bonorum rafttorum, se niegan a todas esas personas, y en general a todo nialae fid,ei possesor, y no slo contra el verdadero propietario, sino contra cualquier tercero (i). Ahora bien; la cuestin que nos ocupa se presentaba a los jurisconsultos romanos de una manera an ms clara para esas acciones que para los interdictos posesorios, porque es preciso decidir exprofeso
(i) V. para la culi kg. Aq.,-1. 2.. 6. y 8", ad kg. Aq. (9, 2); para las otras acciones, ver ms arriba.

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la cuestin relativa al delito. Si es en absoluto un delito arrebatar violenta o clandestinamente una cosa a otra, o dallada y destruirla, por qu esas personas son privadas de los remedios-. de que se trata? Qu contradiccin ms palmaria aquella en que caen nuestros adversarios! Las acciones posesorias, cuya naturaleza penal es por lo menos bastante problemtica, persiguen como delito un acto que no es considerado como tal en las ac/ ciones cuya naturaleza penal no ofrece duda alguna. Lo propio ocurra con !a coaccin antes del Decretum Divi Marci: el deudor, violentado por su acreedor, no tena contra ste una accin penal; la injustici formal contenida en la violacin de la libre voluntad del deudor, no era tnnada en consideracin, frente al derecho material del acreedor (1). De todo lo que precede debiera resultar con evidencia, menos, que no es una idea romana, sino moderna, la de dar a la voluntad una posicin inatacable, de la cual no puede ser desalojada ms que en forma jurdica, y la de pretender que la voluntad, aun cuando se encuentre en contradiccin con las leyes, puede solicitar. ser protegida por si misma. Es, por tanto, imposible que esta idea haya servido de regla a los romanos en su concepcin de la posesin. Para mejor convencernos, examinemos esta concepcin en s misma. Si la relacin exterior de la posesin no adquiere importancia ms que por la circunstancia en virtud de la cual la voluntad se incorpora a ella, y si es lesionada con ella; si como consecuencia, los interdictos posesorios descansan en el supuesto de la lesin de la voluntad, se puede preguntar: 1. Cmo tales interdictos pueden concederse en el caso en que no se encuentra lesin alguna de, la voluntad y cuando se trata nicamente de la existencia o no existencia de la posesin (2). (1) L. 12. 2, D quod met. (41 2). (2) Es, despus de todo, lo que puede ocurrir en el interdicto de ad-

quirir, segn nuestro derecho. Sabido es que este interdicto, para que proceda, segn el art. 133 de la ley de Enjuiciamiento civil, es requisito indispensable que nadie posea a ttulo de dueo o de usufructuario los

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HURERA PARTE

Dos pretendientes de una herencia que intentan colocarse en posesin de los fundos hereditarios, llegan por distintos caminos en el mismo instante a ellos: desean saber cul de loa dos ha adquirido la posesin, si el uno in solidum o ambos en junto. No puede ofrecer duda que deben debatir la cue2tin por medio del interd. uti possidetis, porque de seguro no se les obligar a cometer actos de violencia, a fin de poder mostrar una lesin de la voluntad. Dos coposeedores se encuentran en desacuerdo acerca de una separacin, y desean provocar una decisi.n judicial. Segn la ley 12, Comm. div. (10, 3) la obtendrn mediante el interd. uti possidetis, sin que se les exija para ello un acto de violencia. El interd. utrubi, antes de Justiniano, permita reclamar la posesin, aun contra tercer poseedor que no haba recibido la cosa del demandante, sino de un tercero cualquiera, y acaso hasta de una manera legal. La idea de un delito era tan extraa a este interdicto como a la reivindican. 2. Si es la voluntad lo que se protege, y si la posesin se presenta slo como manifestacin de la voluntad, por qu exigir la condicin de la posesin cuando la voluntad se ha manifestado de otra manera? Un cazador persigue una pieza, otro la mata ante su vista, por qu no se concede aqu una accin contra el segundo por haber frustrado la voluntad del primero? (i).
bienes cuya posesin se solicitas, y se propone dar la posesin de stos al heredero testamentario o abintestato (art. 1634). Pero puede ocurrir que al realizar el interdicto se presente oposicin sobre el derecho a poseer del reclamante, ya porque haya quien tiene el dominio o usufructo de los bienes, bien por que haya otro que por una disposicin testamentaria u otro derecho se haya posesionado de los mismos. El debate, entonces., segn bis artculos 1642 y siguientes de la ley, recae sobre el hecho de si existe o no realmente posesin, y en rigor, no ha habido lesin de la voluntad de nadie. Por qu se ampara aqu la posesin? Pues por virtud del mismo principio que sustentamos en las notas, porque en las p reas y fundamentos exigidos, el amparado aparece como una persona p roba y con derecho. (N. lin T.) (1) Esta voluntad frustrada he aqu cmo se la trata por la legislacin vigente de caza en Espaa. Segn el art. 38 de la Ley de Caza, si una o ms reses fuesen levantadas y no heridas por uno o ms cazadores, o sus perros, y otro cazador matase una o ms de aqullas durante la carrera,

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En un local pblico uno coloca un signo sobre una silla, otro que lo ha visto se apodera de la silla. La voluntad de ocupar la silla estaba claramente manifestada por el primero; pero quin podr pensar en ese caso en una accin posesoria? E importa poco, por lo dems, que lairoluntad tienda a la detencin temporal o permanente de la cosa. Si la voluntad por s misma merece proteccin, deb-ser respetada lo mismo en un caso que en otro. 3. iQu de cosas incomprensibles, adems,..en el seno mismo de la teora de la. posesin1 Por qu no hay posesin sobre las cosas que no son susceptibles de ella (I), por qu no se da accin al hijo de familia capaz de querer,- por qu no hay proteccin para los poseedores a nombre de otro? En todos esos .casos la voluntad, como tal, es incontestable; existe lo mismo que en los del ladrn- y el bandido, y si para estos ltimos la naturaleza jurdica de su relacin con la cosa no tiene influencia alguna, a causa de la naturaleza de la voluntad, por qu no es as en los casos primeros? Slo con pretextos se trata de cubrir o salvar tan palmaria contradiccin. No es siempre verdad que el detentador conozca el motivo que excluye la posesin jurIdica en su persona. Un hijo d' familia, que en virtud de un anuncio digno de fe, d la muerte de su padre, se considera como padre de familia, tiene indudablemente el ani;nus possidendi; y, sin cm. bargo, su interdicto ser rechazado si el' adversario demuestra que el padre est vivo todava. Yo conozco el caso de un comerciante de maderas, que tena la persuasin de ser propietario del lugar donde depositaba sus maderas despus de varios afina, el matador y los compafieros que con l estuvieran cazando, lendrniguaIes derechos a las piezas muertas que los cazadores que las hubiesen levantado y perseguido.HN. DEL T.) (1) Esta doctrina es la misma vigente, segn el Cdigo civil de Espaa, el cual, en su art. 437, segn vimoh, dice: cSlo pueden ser Tbjeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. Claro es que siempre se sobrentiende el concepto legal, ton efectos legaks de la posesin, pues de otro modo la cosa sera muy discutible. (N. OIL T.)

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PRIMERA PARTE

al cabo de los cuales se demostr que -una parte del referido lugar era locus publkus. La autoridad comunal le invit a desalojar, y, ante su negativa, procedi de oficio a hacerlo (t). La lesin del animus possidend exista aqu, y, sin embargo, el demandante fu rechazado en la instancia posesoria, por la excepcin de incapacidad en la cosa. El heredero que ignora que su autor no era ms que un colono del fundo, debe creerse propietario, y tiene por tanto el animus possidendi o domini. Pero, para qu le sirve, si se establece el verdadero estado de las cosas? Aun admitiendo que el tenedor conozca el motivo que ex-

() Cuestin es esta que ofrecera alguna dificultad para ser resuelta segn el derecho vigente en Espaa. Entraa otra, a la cual ya aludimos en otra nota, es a saber: la de si caben wterdictos contra la Administra~I:. Independientemente, por supuesto, del criterio filosfico.que pueda sus.entarse respecto del carcter exeepcional y privilegiado de las cosas llamadas pblicas, y que en tal concepto estn o se reputan fuera del comercio, al tenor de las leyes espaolas, es evidente que, no estando las cosas pblicas (art. 339 del Cdigo civil), en el comercio de los hombres, no son susceptibles de posesin (art. 137 del mismo) ni de prescripcin (art. 1936), y por tanto la Administracin puede proceder a su recuperacin por providencias gubernativas. Pero puede esto admitirse: t., en los bienes que, aunque se hallan denominados de dominio y uso pblico, dejan de serlo de uso, por ejemplo, una carretera que se abandona por cambiar el trazado, 2.0, en los bienes patrimoniales del Estado, la provincia y el municipio. Es cuestin sta, que, segn en otra nota dijimbs, se debati en el Senado (legislatura de 1892) y que se quiso resolver por un proyecto de ley sobre prescripcin de los precitados bienes patrimoniales. Actualmente, la solucin es, para algunos, dudosa y en las resoluciones del Consejo de Estado y ministerio de Hacienda hay de todo. Por de pronto, segn la ley Municipal, no cabe el interdicto contra las providencias del Ayuntamiento cuando obrase en el crculo de sus atribuciones. Pero, es aplicable esta disposicin a los Casos indicados, y al debatir la posesin de los bienes no pbikos? El Senado espaol opina que no, y_decidl en pro de la procedencia del interdicto. Y se comprende que as sea, porque tratndose de las cosas patrimoniales del Estado, provinciales y municipales, no hay el pretexto (excepcin) de la incapacidad en la cosa para ser poseda, y, por tanto, las condiciones generales que para que se revele legalmente la p-obidaa' de la persona pueden concurrir. (N. DEL T.)

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clUye la posesin jurdica en su persona, no veo qu influencia puede eso tener, desde el momento en que slo se tiene en cuenta la voluntad como tal. Por qu las personas que, como el arrendatario, colono o locatario, tienen un derecho al goce de la cosaderecho relativamente protegido y transfnisible a los herederosno han de poder aspirar por su voluntad dirigida hacia este goce, al mismo reconocimiento y proteccin que el tenedor en precario, expuesto siempre a una revocacin, que el acreedor anticrtico, que puede ser alejado en todo momento por una oferta del pago, o que el usufructuario, que no puede transmitif su derecho a sus herederos? Es una vana sutileza objetar que no tienen aqullos la voluntad de posser. De ordinario no se tiene la menor idea respecto de la diferencia que existe entre la tenencia y la posesin jurdica, y esa voluntad de poseer no se distingue en nada de las de las otras personas ms arriba indicadls. Pero esse dirque no pueden tener otra voluntad. T_?e Jo cual resultara que el motivo por el que se les niegue la posesin, no radica en su voluntad, sino en la regla de derecho: la posesin les falta porque no tienen la voluntad, y por qu se les niega? Porque el derecho no les concede la posesin] Bruns (pg. 494) alega, como explicacin, que el comodato ni el arrendamiento dan derecho real, ni, por consiguiente, poder inmediato sobre la coja. Pero yo preguntara si el tenedor en precario tiene un derecho real. No tiene ni el derecho que posee el colono, por cuanto .el precario puede serle quitado en cualquier momento. Y, sin embargo, tiene la posesin jurdica! Que se suponga por un instante que el derecho romano no se hubiese pronunciado jams respecto de la relacin posesoria de esas dos personas: bueno sera saber si se ocurrira a nadie deducirla de la idea de la libertad y de la inviolabilidad de la voluntad. El cotana no tiene, en derecho romano, derecho alguno posesorio, y ese precepto estaba en vigor en Roma en el origen aun para los colonos de los ag-er victigalts, hasta que obtuvieron por el Edicto del Pretor remedios petitorios y posesorios. Semejante innovacin, responde a su voluntad? Era sta tan mo-

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PRIMERA PARTE

diflcada, que el Pretor debiera considerarse obligado a reconocerlos como poseedores? Es dificil admitir que el colono o arrendatario de un ager victigalis tuviese una voluntad distinta de cualquier otro. En la plecedente refutacin no he comprendido ms que los principales defensores de la opinin que combato, y no se exigir ciertamente que d a conocer todas las variantes y fluctuaciones con que se reproduce por autores recientes (1). Creo, sin embargo, que debo hacer una excepcin en favor de Windscheid, porque esta idea ha sido presentada por este autor de una manera muy distinta de la ordinaria. nodo individuodice en sus Pandectas 11, pg. 365), es igual a otro cualquiera en el Estado: ninguno debe elevarse por encima de otro. Toda volun. tad qu se realice en el hecho, en la posesin, tiene como tal, y hecha abstraccin de la justicia de su objeto, un valor igual al de

cualquier otra voluntad aislada que quisiera someter la cosa; si

una volunkad aislada quiere realizarse frente a la primera, puede sta acudir a la decisin de los rganos del orden jurdico establecidos por el Estado. Pero, dnde radica el motivo impulsivo de este recurso, si toda voluntad tiene igual valor que cualquier otra? Realmente, en ese caso, como en todos los dems en que la voluntad trata de vencer a la vo:untad, y la fuerza a la fuerza, es la preponderancia de la fuerza la que decide (2). Y no se ob(E) En cuanto a la opinin de Lenz. Das Redil des &s'Uses und eine Grundlagen (El derecho deposesidn y rus fundamenlay, :86o. Vase Windsdecid, Parukaas, so, nal. I.

(2), Es el defecto capital de la teora de la voluntad, corno teora jurdica. En cuanto se prescinde del conteniqo de esta voluntad ',fin del derecho) y adems no se tiene preseute, en rlacic con este contenido, pt cualidad de la voluntad, que ha de ser libre y buscar el bien que de zsa actuacin en el hecho resulte, la voluntad queda convertida en mero poder de hacer, en mera fuerza, y la ordenacin de la misma tiene que ser el resultado del imperio de la voluntad ms fuerte. Despus de todo, es lo que va implcito en el concepto que del derecho tienen los partidarios de la voluntatl general como rgano que define la regla social de vida, segn puede verse, v. gr., en Rousseau. Donde resulta esto ms claro y patente, eS en las teoras polticas. La concepcin de la voluntad, sepia

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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jete que el precedente poseedor puede hacer valer que l ha ejercido ya su fuerza y que el producto debe ser, respetado. Sera esto verdad, si ese poseedor tuviera adems el derecho de su parte en el acto de la apropiacin; en otro caso, por ejemplo, si el bandido ms fuerte, que ve que le arrebata la cosa otro bandido, reclamase slo su posesin, es decir, acerca, del hecho del empleo de la fuerza, su adversario podra emplear exactamente el mismo argumento, el hecho habla eh este instante a su favor. Si se hace descansar la posesin nica mente sobre la voi 'untad de hecho, si se la desliga de ese modo de toda relacin con el derecho, entonces la posesin no es ms que del que ms pierde, y en vano se tratar por medio de reglas jurdicas, tales como, por ejemplo, in pari causa candiclio frosszdentis melior est, de evitar la necesaria consecuencia de que la fuerza venza a la fuerza. Con el recurso de la simple voluntad de hecho, es imposible construir la posesin. La voluntad que se pone en oposicin con el derecho, no puede aspirar a ser prctegida, y si el derecho se ha visto en la necesidad de concedrsela con respecto a la posesin, es preciso buscar las razones, no en la voluntad misma, sino en otra parte. queda dicho, lleva a la omnipotencia de las mayoras y al fin despoja al poder del Estado (soberana) del lmite natural y espontneo, que le impone su carcter tico, para convertirla en un poder que no encuentra su lmite ms que en el agotamiento de la fuerza coactiva de que materialmente dispone. La concepcin moderna del llamado Estada jurdico (Rechisstaa0, tiene el mrito de rectificar el sentido, in.diterente a la tica de la concepcin prasolgica del derecho, suponiendo en las mana-estadones de la voluntad poltica la idea de que deben producirse llevando en si mismas el criterio del lmite jurdico, es decir, la idea de que el poder polLico es, como todo poder humano, poder moral, libre, que slo es legtimo cuando obra en su esfera y para su fin (racional). Una crtica de la teora de la no/tintad, puede verse en las notas de Giner a la Encitiojedta juridtca, de Ahrens, t. L(N. nin. T.)

Opiniones absolutas._
2. 6,

TEORA DE STAHL

En sentir de Stahl (i), la posesin lleva en s misma su importancia jurdica. La opinin de Stahl es, por tanto, absoluta. La posesin, como la propiedad, sirve al destino general del patrimonio; esto es, para la satisfaccin de las necesidades humanas por medi de las cosas. Por esto conviene concederle tambin una proteccin jurdica diferente de la propiedad, es decir, no una garanta de la cosa misma, garanta por consiguiente dirigida contra toda persona que detiene la cosa, sino tan slo una garanta del estado de hecho, dirigida no ms contra aquel que hace cesar este estado (por medio de una accin positiva, esto es, un delito). La intencin del poseedor es conservar el estado de hecho ae la cosa. La institucin de la posesin no es ms que un reglamento provisional o subsidiario de la misma relacin cuyo reglamento definivo y verdadero es la institucin de la propiedad. He aqu por qu la posesin debe estar en relacin constante con la propiedad.> El fundamento de la proteccin posesoria descansa segun esto,, en la idea de Stahl, sobre el aspecto econmico que presenta para el comercio aun la simple detencin. Este inters es, yo lo reconozco, perfectamente incontestable por lo que concier(i) Die Philosophie des Rocha (Laffinsofa del derecho.),

dos vols., seet.

I, pgs. 364 y siguientes, segunda edicin.

EL FUNDAMENTO tE LA PRoTISZCIN POSESORIA

Si

ce al poseedor en particular; para el empleo econmico que l <riera hacer de la cosa, importa poco que est autorizado o no: si la cosa le es sustrada, ya est eConmicamente lesionado (I). Pero este punto de vista del inters econmico puro no es decisivo para el derecho. A este inters debe juntarse adems un motivo que autorice al poseedor a querer ser jurdicamente protegido. All donde falta ese motivo, se le debe negar la proteccin, y el inters queda un simple inter de hecho; all donde existe el derecho, concede su proteccin y eleva as el simple inters al rango de derech. Respecto a la relacin de Ia persona con la cosa, el derecho romano refiere esta proteccin a la nocin de la propiedad, es decir, a la prueba de las condiciones que se determinan en la teora sobre los modos de adquisicin de la propiedad. La intencin, el fin del derecho, es realizar el estado que corresponde de hecho a la nocin jurdica de la propiedad, de asegurar la posesin al propietario. Es en verdad fcil de concebir que en el inters del orden pblico, el derecho prohibe toda perturbacin arbitraria deI estado de hecho de las cosas 4-por una medida de polica; pero de ah no resulta en manera alguna que, despus de Una perturbacin causada al poseedor por el propietario, la controversia que pudiese decidir de un modo definitivo las relaciones de esas dos personas, deba ser limitada tan slo al estado de hecho y separada solamente de una manera provisional por consecuencia de la prohibicin impuesta al propietario de prevalerse de su propiedad. Por encima del inters de la conservacin de un puro estado de 'hecho
(I) Por supuesto que an cabra discutir si de tal manera cabe separar lo econmico de sus elementos o aspectos jurdico y moral, pues acaso habr que rectificar ese afn de los economistas de prescindir en las relaciones econmicas de tales elementos, cayendo as en una concepcin egosta de la vida, que .influye no poco en la difcil situacin actual de la cuestin social, aparte de la :quedad que tal modo de ver introduce en el derecho privado mismo. No insistimos ms, porque ya indicamos en otra nota la necesidad de relacionar loe aspectos tico y econmico de toda relacin de derecho.(N. DEL T.)
TEMA. DE LA possaidx 6

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Raraut PARTE

se encuentra,ciertamente el del restablecimiento - del estado de derecho, y si la misin de la polica est en efecto limitada al primero, repugna a la misin del juez no dar odas al derecho, reducindoie a no escuchar ms que el hecho. Stahl mismo ha observado esto, y as encuentra en la ex,cepcia de la propiedad, que supone acordada por la prctica judicial germnica, contra el poseedor,' un progreso en el desenvolvimiento de la idea de la posesin. Por supuesto, que si esta*innovacin existiese realmnte, lo que no es cierto, contendra un completo abandono de la nocin posesoria romana. Y es de esta ltima, no de una nocin arbitraria de lo que aqu se trata. Todava hay otro punto en la teora romana de la posesin que no puede conciliarse con la idea de Stahl, a saber: la anttesis, fatal a tantas otras tentativas de explicacin, entre la posesin jurdica y la simple tenencia (I). Si la conservacin del estado de hecho es el fundamento y el fin de la proteccin posesoria, por qu restringe el derecho romano esta proteccin al
(i) Creemos conveniente para la clara inteligencia del pensamiento de lhering acerca de la posesin, trasladar aqu las interesantes observaciones que en otro libro suyo hace respecto de la terminologa de la posesin. Nuestra terminologa actual--dice--, como la de los juristas romanos, presenta una imperfeccin, cuyos efectos he sentido vivamente en el curso de mis investigaciones. Citar, ante todo, la falta de precisin que resulta de la ambigedad de la palabra poissidn (poseer, poseedor). Al igual que el trmino latinopossesria, se aplica a la ves a la posesin natural y a la civil, lo que en el caso en que se quiere distinguirlas obliga a ailadir un calificativo. Yo no emplear ms que una sola palabra, a pesar de eso, para designar cada una de las dos relaciones. Llamar la posesin natural, tenencia, y designar la civil con el nombre de posesin. Pot posesin y poseedor ser preciso entender siempre la posesin y el poseedor jurdico. Para designar la relacin comn del tenedor y Poseedor con la cosa, conservar la presin tradicional relacin posesoria, que no se presta al equvoco desde el instante en que designa posesin y tenencia por medio de expresiones especiales. Con la misma significacin general me sirvo de la frase: voluntad de poseer. Cuando se trata slo del poseedor, hablar de animas dominas. Despus halda lhering de la imperfeccin de la terminologa para expresar las distintas relaciones de la tenencia, segn se tiene por s o

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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poseedor jurdico? Si se tiene en cuenta el inters econmico de la pl'rsona, el del colono o arrendatario no es ciertamente menor que el del ladrn o del bandido; si se tiene en cuenta el supuesto motivo filosfico-jurdico de la posesinel destino del patrimonio de servir a la necesidad del hombrese debe admitir que la cosa sirve a su fin, lo mismo en manos de uno que en las de otro. Y he ah los dos rasgos caractersticos de la teora de la posesin romana: la exclusin de la cuestin, de derecho en el proceso posesorio y la distincin entre la posesin jurdica y Ja posesin natural, que para Stahl siguen siendo verdaderos enigmas insolubles. iY sin embargo, Stahl estaba muy cerca del buen caminol Si hubiera seguido la idea de la relacin constante de la posesin con la propiedad, que l mismo emite, de seguro hubiese llegado al fin. Pero esta idea no aparece en l ms que como fugaz destello; es un presentimiento momentneo, pero sin consecuencias, de la verdad. Uno de los caracteres particulares de ese gran talento consiste precisamente en que con frecuencia las ideas se presentan en l truncndose las unas a las otras, y al lado .de aquellas que concepta decisivas y que procura demostrar, se encuentran grmenes de ideas heterogneas por completo. por procuracin, o en depilsito, y forma el esquema siguiente de la relacidn posesoria.

Re/acin posesoria: I. Posesin, II. Tenencia. Absoluta.

2. Relativa(dominus possessiones, titular de la poSesin). a) Por procuracin. b) Interesada. Ms detalles acerca del asunto pueden verse en la (Ira La voluntad y la posesidn; trad. franc., At role de la volont dant la possession, I. p. 1.1 y siguientes.(N. DEL T.)

VI

La posesin es una posicin avanzada de la propiedad

INSUPICIENCIA DE LA PROTECCIN DE LA. PROPIEDAD SIN LA PROTECCIN DE LA POSESIN

Paso ahora a exponer mi propia opinin. La comprendo en la proposicin siguiente: La proteccin de la posesin, como exte-

rioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la pilotecciern de la propiedad, una facilitacin de la prueba en favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente tambin al no propietario. La idea de colocar la posesin en relacin con la propiedad no es nueva, como lo demuestra la exposicin que procede. La posesin es el ejercicio de la propiedad (p. 26), ea la propiedad presunta, posible, que comienza (p. 32); est en <relacin constante con la propiedad, y el mismo -Savigny, aun cuando en general no sostiene esta opinin, la ha reconocido un cierto grado de verdad, y. probablemente no ha dejado de tener influjo sobre su descubrimiento del animus domini. Pero la manera con que hasta aqu se ha procurado motivar esta conexin no es a mi ver satisfactoria; por esta razn he de seguir yo distinto camino en el examen que a continuacin va. Esta nueva tentativa parecer a primera vista que ha de encontrar obstculos en la manera como los jurisconsultos roma-

EL FUNDAMENTO' DE LA

plurrECcloN posxsouiu

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fructus ,son oponer, quemadmodum nec pOssessio et proprietas miscese debmt, dice Venulejus en la L. 52, pr. ib; y en la L. T, 2

nos rechazan toda cohfusin. de la posesin con la propiedad. CommoNE kabet proprietas cum possessione, dice Ulpiano, L. 12, I, de,toss. (4I, 2); permiscere causas possessionis et usu-

utiposs. (43, 17), Ulpiano alega como motivo de la introduccin del interd. uti possidetis: Quod separata esse deber possessio a proprietate. Pero, en qu sentido se emplean esas expresiones? En un sentido en el' cual no afectan en nada a nuestra opinin; es decir, en el sentido de la independencia prctica y dopriatica de la posesin frente a la propiedad. El derecho es indiferente en la cuestin pnsesoria; toda ingerencia de la cuestin de propiedad se rechaza, en principio, del proceso posesoriopoi- nutstra parte llegamos a iguales resultados. Pero es cosa muy distinta de sta, cuando se trata de la relacin legislativa o filosficajurdica de esas dos instituciones, y de tal problema, que quiz nunca se han propuesto los jurisconsultos romanos, es delr que aqu se trata.

La proteccin de la posesin es un postulado de la proteccin de la Propiedad, el complemento indispensable del sistenza de la propiedad de los romanos.
Nadie menos dispuesto que yoa mirar la propiedad como la nica justificacin prctica o lgica de la relacin del hombre con las cosas; pero, en mi sentir, desde el momento 'y siempre que ese sistema se pone en vigor, la proteccin de la posesin es el complemento indispensable. Yo puedo figurarme un estado jurdico, fundado nicamente sobre la posesin, es decir, un estado en el cual el tenedor de la cosa no es protegido por los remedios posesorios y acciones penales, ms que contra aquel que estorbe inmediatamente su relacin con la cosa, sin tener la reivindicatio contra terceros; eso ocurrir, aplicando a todas las cosas la misma relacin jurdica que se realiza de hecho siempre, en una de las ms importantes categoras de cosas, el-dinero, pero yo no puedo concebir en la prctica un estado jurdico, fundado nicamente sobre la propiedad romana, con exclusin de la proteccin posesoria, es decir, un estado en el cual fuese

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PRIMERA PARTE

necIsario producir la prueba de la propiedad para rechazar una usurpacin (1). Vase, en efecto, a donde conducira semejante sistema. En toda perturbacin posesoria, el propietario deber prevalerse de su propiedad y no de su posesin; deber, por tanto, realizar la Prueba, aun en el caso de robo o de damnum injuria datum, y el xito de su accin depender de la prueba de su propiedad hasta en la cond. furtiva y en la actio legis Aquiliae; tanto valdra esto, como proscribir a todos aquellos que no pudiesen probar su propiedad. Perose objetarel derecho romano liga esas acciones penales a ta prueba de la propiedad: la condictio furtiva estaba restringida expresamente al propietario (2), y la ley Aquilia no conceda la accin del damnum injuria datum ms que al herus, es decir, al dominus (3). Cierto; pero, se sigue de ah que el demandante debiera probar su propiedad? Esta consecuencia pareca tan necesaria, que mi pregunta hace el efecto de una quaestio Domitiana. Y sin embargo, no slo tengo la cuestin corno seria, sino tambin que no dudo en responder negativamente. Es un error muy extendido el creer que el demandante debiese realizar la prueba de todas las condiciones positivas de su accin, de que se-hace mencin en las fuentes, de manera que el elemento de hecho del asunto fuese siempre acompaado de una proposicin de prueba. No se admite en su pro una presuncin ms que para las condiciones negativas: en los obstculos a su derecho, como, por ejemplo, en la cuestin de saber si la
(1) Arndts, en la Zeitschr fr Civil und Processrecht (Revista de derecho civil y procedimiento), Nueva serie, III, pg. 414, se expresa en sentido

contrario: un sistema jurdico, que no concediese a la sola posesin, corno tal, una proteccin jurdica, presentara ciertamente una sensible laguna, pero no sera, sin embargo, imposible de alcanzar el fin de la propiedad, puesto que quedara siempre la accin reivindicatoria. 1.): In re furtiva sal domino condietio (a) L. t. de corui. furt.
competit. (3) L. Ex, 6., ad leg. Aq. (9, a); Legis atara Aquilia actio hero com. petit 1 e domino.

EL irUNDAMENTO DE LA PROTECCI6N POSEEORIA

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,cosa es susceptible de usucapin o eh la de la bona fides, en la usucapin. Pero que se intente medir la fuerza de este axioma?' una condicin del mutuum, es la propiedad de las monedas (f); segn esa opinin, 'el demandante tendra que verificar la prueba en la condictio ex mutuo. Nadie creer que juez romano alguno haya impuesto nunca una prueba tan absurda. Mas entonces se dir, por qu esta condicin, si nbse tiene en cuenta?-Se tena en cuenta, en verdad, mas no con respecto al demandante, sino por el defensor, es decir, como elemento de la prueba contraria indirecta; Al demandante le basta probar que ha entregado el dinero; es tarea del defensor, si discute la fuerza obligatoria del mutuum por defecto de transmisin de -la propiedad, producir la prueba (2). Esta excepcin, que por lo dems poda ser eliminada (3), como resultado del consumo del dinero y de 1a transmisin de la propiedad, que hubiera sido la consecuencia ulterior, no se le reservaba para proporcionarle un ardid, sino para prever el caso en que el dinero de otro, remitido por el demandante, hubiera sido despojado por 'el verdadero propietario (4). Sin la condicin de la propiedad, laun en ese caso, mutuum hubiera sido absolutamente obligatorio, y en el antiguo derecho, que, como es sabid,o, no admita excepcin, el defensor tendra que ser inevitablemente condenado, vista la existencia de las condiciones del Mistuum. Bajo la condicin de propiedad, no haba, por tanto, ms que una especie de excepcin que el antiguo derecho conceda ipso jure al defensor en un caso completamente especial (5).
(i) L. 2.0 4., De R. Ir. (12, u). (2) Arg. u. 13 1, ibid. Admanitus (creditor) alienas nummos
,

fuisse.
(3)

L. u, 2. L 13 de R. ir. (12, u). L. 56, 2., de fi des; (46, 1). (4) V. un ejemplo en la u. I. u, de 9tip. serv. (4, 5, 3;)... nummi tui mane bunt vindicando ergo eam fiecuniam tu consegu potes. V. tambin L 15,
,

f, de reb. dub. (34, 5)(5) V. en mi Espirara de derecho romano, 3., pgs. 65 y siguientes,
una exposicin detallada de esta forma de defensa del antiguo procedimiento; he usado el mismo ejemplo (pg. 73) que aqu. Otro ejemplo que no he citado, esl contenido en el principio de que el heredero no res-

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PRIMERA PARTE

La condicin de la prippiedad tiene el mismo sentido en otros casos todava, por ejemplo, en el legatum per vindicationem (1). Para la validez de ese legado, era preciso que el testador fuese propietario de la cosa (2). Si eso hubiera significado que el legatario que no tuviese en sus manos docnmento alguno, deba proporcionar esta prueba al heredero, que es quien nicamente podra poseerla, el legado quedara sin efecto en la mayora de los casos. Aun aqu, esta regla tena por objeto ofrecer al heredero una excepcin fundada, a saber: que el testador haba legado un objeto que no le perteneca; per esta excepcin no poda limitarse a exponerla, deba probarla. De la propia manera, la jurisprudencia romana prescriba para la validez de los actos jurdicos que realizara un esclavo por su seor, que ste fuera propietario de l. No se pretender que el demandante estuviese obligado a probar la propiedad en la forma ordinaria desde el momento en que se le antojase al defensor como ardid. En otro caso debera decirse lo mismo de las acciones noxales, que se dirigan contra el dosninus (3). Ahora bien; est fuera de duda que semejante prueba no se exiga, sino que, por el contrario, se consideraba como propietario al simple poseedpr del esclavoel propietario de hecho, segn mi sistema (4). Slo el acreedor y el que tiene en precario se exceptan: licet oprim- just! possidcant, non ponde para con el legatario ms que en cuanto haya recibido del mismo alguna cosa (L. z, :.7 ad k. Treoell. 39,i. L. E i4, 3. de kg. I, 30). Segn el contexto de este principio: neminem pariere plus legati nomine praestare, quang ad eum ex hereditate peroenire, el legatario debera probar que la herencia es suficiente para el pago de los legados, l, que desconoce en absoluto la consistencia de la herencia!; pero bajo esta frmula seencubre nicamente una excepcin que corresponde al heredero hacer valer y probar.. Arg. L. lo, :., de leg. 2. (3!), non est audio:J:4y, si velet
coynputare.

(r) 17. ob. cit. II, pgs. 350-351. (2) Gayo, II, :96. (3) V. los trminos de las XII Tablas en la L. 2, i, de nox. ad. (9, 4) si serme:Mes:de DOMINO, etc., y los numerosos textos de ese titulo que hablan del dominus. (4) L. 29, ibid, leso jure morales actio contra mm competa'.

EL FUNDAMENTO 1311 LA. rEuraCCIN POSIZEOREA

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lamen apinione dominipossident, como dice la L. 22, 1, es de-

cir, que no ejercen en calidad de propietarios. Sguese de ah, que nicamente a esta aptitud del dernandante, y no a su conviccin de propietario, es a lo que se atiende en la condicin de propiedad. Lo que adems se prueba teniendo en cuenta que el mala, fidei possesor tiene la accin. L. i3, cit. Lo mismo ocurre con los esclavos; su dueo era considerado sin otra prueba como propietario, y al defensor era a quien corresponda demostrar la no validez de la estipulacin, sentando el defecto de la propiedad. Justiniano llegaba hasta negarle completamente esta prueba contraria, declarando absolutamente probatoria la mencin hecha en el escrito de la estipulacin de que el esclavo perteneca al demandante (1). Esas pruebas, que yo podra aumentar cdn muchas ms referentes a otras materias, pueden ofFecer un punto de apoyo para la solucin de la cuestin del significado que haya tenido la condicin de pro/Siedad en la cond. furtiva y en la act. legis Aquiliae. Esta condicin no tena otro significado, a mi ver, que el de permitir al defensor sustraerse a la accin, probando que la cosa perteneca, no al demandante, sino a otro (2). El defensor en sus acciones, probando que la cosa no pertenece al demandante., sino a otro, haca exactamente como el defensor en Ja acti furti, que poda sustraerse de la persecucin demostrando que el mismo demandante haba robado la cosa (3) y no tena, por tanto, en ella ningn inters. Me explico muy bien, que esta opinin, precisamente porque no se encuentra directamente enunciada en las fuentes, no sea acogida con agrado por todos aquellos que exigen para todos
los asertos una prueba directa en las mismas, as que no nos
(i) L. 14, akt. de eont. stip. (8, 38), lates un:puros omnitariaum esse credendas. k2) Es indiferente, aqu, que luego se haya concedido para el donnum injuria datuns, aun al bonae fideiossesor, unk accin in _tachan, es

decir, una pretensin independiente que no poda ser contenida por una prueba en contrario. V. L. u, 8, ad. I. Aq. (9, a). 2). (3) I- 12, 1, d; furt.

PRIMERA PAPIE

sorprendera, oir a un estudiante en un -concurso prctico imponer al demandante la prueba de su propiedad en el caso en que sta le fuera combatida por el defensor In una accin mutui o en una condictio furtiva y en la act. legis Aquiliae: Pero considero tal error imposible para un prctico, y antes estoy 'convencido de que, por el contrario, sin hallarse inviulsado, por nuestra teora, aplicara por s mismo el principio enunciado por el artculo 2230 del Cdigo Napolen: Qn est toujours prsum _posseder pour sof et d &ro de proprietaire, s'il n'est prouv qu'on 12 commenc d:posseder pour un autre (I).
(1) V. tambin el art. 2 279: En fait de ~les la posse.ssion vaut litro. _La presuncin de possederpour soi, exista igualmente en la prctica romana. V. una prueba de ello en Paulo, Sent. Rec. V. L. s, a; sufficit ad probationem si rem corporaliter teneam (s)
(*) El principio del Cdigo Napolen se mantuvo en algunos cdigod modernos con la misma claridad explcita. As,. por ejearplorsegn el art. 481 del Cdigo fdrtugus, la posesin puede adquirirse y ejercerse tanto en propio nombre como en nombre de otro, pero cen cada caso de duda se presume que el poseedor posee en nombre. propio. No ocurre s ea nuestro Cdigo civil. Esta presuncin no aparece en l claramente admitida. Segn el art. 439: Puede adquirirse la posesin por la misma 'persona que va a disputarla, bor su representacin legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre sehaya verificado el acto posesorio lo ratifique.. Ahora bien; en el caso en que ofrezca duda resolver si la posesin que un poseedor tiene es en nombre propio o en el de otro, no hay el criterio claro del Cdigo Napolen. El seor Snchez Romn (Estudios de derecho civil, T. 3., pgina 471), opina que debe acudirse al art. 445,'cuyas reglas para fijar la posesin podran por analoga aplicarse. a la duda indicada. En cuanto a que en materia de muebles la posesin vale el ttulo, mxima muy generalmente aceptada por los cdigos, tambin se encuentra aplicada en el espaol. En efecto, el art. 464 dice: da posesin de los bienes muebles, adquiridos de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicada de quien la posee. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustrada la hubiese adquirido de buena fe en venta pblica, no podr el propietaria obtener su restitucin sin reembolsar el precio dado por ella...(N. DEL T.)

FIEFNDAMENTO DIrtA

pno-reCCIN POSSO-ita 91

Cul es ahora eLresultado de lo que precede para la cueeo En de la proteccin posesoria? Velo aqu, en mi sentir: El Derecho romano concede al propietario fa cond furtiva y la act. legis Aquilide, pero le facilita la prueba contentndose con la demostracin del simple estado de hecho, exterioridad de la propiedad, es decir, con la posesin. El poseedor se reputa pro-

pietario hasta prueba en contrario. La facilidad de la prueba que se concede al propietario en la antedicha accin, existe tambin para la posesin; pero la posibilidad dejada al defensor de debilitar la prueba del deman: dante atri6uynose la propiedad, o atribuyndola a otrd, no existe en principio en las accionek-posesorias. La exclusin, en principio, de la cuestin de propiedad,, imprime a la posesin su carcter particular (1). De Oxide procede esta diferencia? En las act. delicti citadas, el autor del delito que ha restituido la cosa cobrada al propietario supuesto, o que ha prestado una indemnizacin por daos, no se ha librado por eso de su responsabilidad frente al verdadero propietario; y esta circunstancia, si se le negara la prueba en cuestin, le dpondra al peligro de una doble prestacin. El defensor, en el posesorio, no tiene nunca que temer semejante peligro. La restitucin de la posesin al emandante, aun cuando no sea el propietario, y en otro caso, la cesacin de toda perturbacin ulterior, le ponen al abrigo de una nueva accin fundada en el hecho mismo. Conforme a lo que precede, se puede considerar la posesin como una posicin avanzada de la propiedad. No es par S misma por lo que es protegida, sino mirando a la prpiedad (2).
(1) En ese rigor est el principio que distingue en nuestra legislacin la posesin de la propiedad; pero tambin puede responder esto a que en s mismas, como momentos de la relacin jurdica, son diferentes la posesin y la propiedad.--(N. Dia T.) (a) Supone ste siempre el concepto romano de la proqiedadi pues de otra suerte la posesin puede tener en s misma derecho a ser pro egida. Este aparte de que hay mucho de convencional (de derecho positi-' va) en esa separacin de los dos momentos posesidn y propiedad. (NOTA DRIL TRADUCTOR.)

FUNTfAmENTO DE-LA PROTECCIN POSHSO-itIA

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Cul es ahora el.resultado de lo que precede para la cueso tin de la proteccin posesoria? }lelo aqu, en mi sentir: El Derecho romano concede al propietario la cond. furtiva y la act. legis Aquilide, pero le facilita la prueba contentndose con la demostracin del simple estado de hecho, exterioridad de la propiedad, es decir, con la posesin.El poseedor se reputa pro-

pietario hasta prueba en contrario. La facilidad de la prueba que se concede al propietario en

la antedicha accin, existe tambin para la posesin; pero la posibilidad dejada al defensor de debilitar la prueba del deman: dante atri6uynaose la propiedad, o atribuyndola a otro, no existe en principio en las acciones-posesorias. La exclusin, en

principio, de la cuestin de propiedad,,imprime a la posesin su carcter particular (I). De dnde procede esta diferencia? En las art. delicti citadas, el autor del delito que ha restituido la cosa
cobrada al propietario supuesto, o que ha prestado una indemnizacin por daos, .no se ha librado por eso de su responsabilidad frente al verdadero propietario; y esta circunstancia, si se le negara la prueba en cuestin, le eXpondra al peligro de una doble prestacin. El defensor, en el posesorio, no tiene nunca que temer semejante peligro. La restitucin de la posesin al demandante, aun cuando no sea el propietario, y en otro caso, la cesacin de toda perturbacin ulterior, le ponen al abrigo de una nueva accin fundada en el hecho mismo. Conforme a lo que precede, se puede considerar la posesin como una posicin avanzada de la propiedad. No es por s misma por lo que es protegida, sino mirando a la prpiedad (2).
(I) En ese rigor est el principio que distingue en nuestra legislacin la posesin de la propiedad pero tambin puede responder esto a que en si mismas, como momentos de la relacin jurdica, son diferentes la posesidn y la propiedad.(N . nto. T.) (2) Supone ste siempre el concepto romano de la proqiedad, pues de otra suerte la posesin puede tener en s misma derecho a ser pro egida. Este aparte de que hay mucho de convencional (de derecho positi-1 yo) en esa separacidn de los dos momentos posesidn y propiedad.- (Nora DEL Tamaucroa.)

92 PRIMERA PARTE

En la posesin, el propietario se defiende contra los primeros ataques dirigidos a su derecho. En ese terreno no se libra la batalla decisiva de la propiedad, sino una simple esearamuza, un combate de las avanzadas, en el cual, para continuar la comparacin, no es preciso la gran artillera, sino que basta el arma blancalcontra los ladrones y bandidos no se emplea el can!. La proteccin posesoria ha sido, segn esto, Introducida teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta proteccin al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al misma tiempo. Y en efecto; si la prueba realmente necesaria de la propiedad se limita a la demostracin,de su exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuo que est en situaci de prevalerse personalmente de tal elemento. La posesin adquiere de esta manera frente a la propiedad una independencia tal, que no sirve slo y exclusivamente a la propiedad, sino que puede tambin volverse 'tontra ella. El mismo servicio que presta al propietario que posee de protegerle sin dificultades contra los ataques extraos, lo presta al, no propietario que posee, y tambin contra el mismo propietarioque no posee (1). La exacta inteligencia de esa relacin es, en mi opinin, el verdadero punctum saliens de toda la teora posesoria. Si se la considera como el aspecto normal de la posesin, se llega necesariamente a las teoras expuestas que buscan el fin de la posesin en la posesin misma; si, por el contrario, se ve, como yo hago, el fin de la posesin en facilitas la prueba introducida en favor del propietario, tal relacin se convierte en un simple sobreprecio que el comprador lleva con lo dems. Para los defensores de la primera opinin esa relacin es elfirt de la posesin, para mi es una peligrosa Pero inevitable consecuencia: el tri-

buto que debe pagar la ley para procurar al propietario la proteccin ms fcil de la propiedad que en su favor ha sido introducida.
(I) L. 4, 26, de usurp. T, 3).

Si ~gima fundo' possr-troruot vi dejar-

inierdicta un de vi restilurus sil possersionem.

El. FUNDAMENTO DE LA

moracciN

POSESORIA

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Hay un paralelismo que salta a la vista entre la posesin y los ttulos al portador. Estos deben su introduccin al mismo motivo de simplificar y de facilitar la prueba que es, en mi sentir, la primera base de la proteccin posesoria. La prueba de que se es acreedor, est en la simple presentacin del ttulo. Pero por esto mismo precisamente, esa ventaja favorece lo mismo al ladrn y al bandido que al verdadero propietario. Aqu tambin una institucin creada en inters del verdadero derecho habiente, puedevolverse contra l, porque permite al que no tiene el derecho realizar a su costa sus propsitos. Pero nadie pensar fundar sobre esta circunstancia la opinin de que el fin de los ttulos sea facilitar a los ladrones la obtencin de tales valores. Todos vern aqu la distincin que es necesario establecer entre las consecuencias de una institucin que el legislador ha querido, y aquellas que l no ha querido, pero que no se pueden evitar (I). En la prctica esta distincin no tiene, es verdad, importancia alguna, porque todas esas consecuencias gozan de la misma proteccin. Pero si eleva el jurisconsulto su mirada hasta las razones legislativas jurdico-filosficas de una institucin, esta distincin se le impone de una manera tal, que si no la tiene en cuenta, corre el riesgo de cometer los ms grandes errores, y de suponer en el legislador las intenciones ms absurdas. Trtase entonces, no de la cuestin cmo es el dIrecho5, sino por qu es el derecho? Y mientras sea verdad afirmar que las instituciones humanas, al lado de las ventajas que se proponen, implican tambin a menudo inconvenientes y desventajas qtte se deben sufrir si se quieren aprovechar sus beneficios, tambin ser verdad que el historiador y el jurisconsulto que quieran penetrar el significado de una institucin, deben dejarse guiar en sus apreciaciones por la consideracin que hace valer Cicern cuando aprecia el tribunado romano. Fac(I) Desenvuelve en la presente edicin el punto de vista apenas tocado en la primera. laba credo suficiente] indicarlo y justificar a la vez la consideracin legislativa que se puede hacer. Pero la experiencia me ha ensedado que estaba en un error, y que no es superfluo desenvolver una verdad que a m me parece de una evidencia palpable.

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PRIMERA PARTE<

reor i, ipsa istpotestate, dice en su tratado de legib.111, c. 10, , inesse quidddm mali, sed bonum, quod est quaesitum fi% ea, sine isla malo non haberemus..El valor prctico de una institucin no est determinado por la circunstanaia de que no presenta ms que ventajas, sino por eI balance entre las ventajas y las desventajas, y la preponderancia de las primeras. Este punto de vista debe ser decisivo, to slo para el legislador, sino tambin para el historiadr y para el jurisconsulto filsofo. Si, pues, este ltimo, conforme a lo que precede, recoge las ventajas como consecuencias queridas de la institucin los perjuicios como consecuencias no queridas, pero inevitables (I), ninguna persona ilustrada le discutir el derecho a hacerlo, ni le exigir la condicin de que justifique su distincin con testimonios legislativok expresos. La concepcin legislativa de la mayor parte deTas instituciones jurdicas, sera bien difcil, si no fuera posible ms que a condicin de existir semejantes tes(E1 Tambin puede haber otro punto de vista. Toda institucin qv entraa las cooRliciones en que ha de realizarse un derecho, implica un sujeto activo que lo cumpla, libre y espontneamente, pero en virtud del elemento psicolgico interno que toda actividad jurdica 'supone, y en virtud del cual sta se elabora en l conciencia del sujeto, las condicio-. nes caer lores, que son a las que inmediatamente se refiere, y las que pliede regular la institucin corno tal (obra externa, sensible), pueden darse sin que el sujeto sea real y positivamente el sujeto de derecho supuesto en las relaciones. Ahora bien, atenindttrios a lor'datos extehores, las relaciones pueden aparecer como jurdicas en virtud de tales datas; pero como el derecho social, o mejor, las garantas que el Estado presta socialmente a nombre del derecho, no van nuncotan adentro que se impongan y conozcan!a todo sujeto en su Intimidad; de ah que sin que el orden exterior condicionado por la institucin, se perturbe:paz material, mecnica), la vida sea o pueda ser vida contraria al derecho. Por todo, lo cual, para explicar el fenmeno humano del texto, adems de litender al balance de ventajas e inconvenientes de la institucin jurdica, es nearsario atender a esta condicin general de las mismas, que se funda en la ineficacia de . las leyes, y a la mecnica exterior, bajo que se cumple (o no se cumple, aunque lo parezca) el derecho. En la vida jurdica delyEstado, es de rigor no olvidar nunca.que queda por completo fuera de su accin el elemento inte,rno o de conciencia, punto de apoyo' de toda relacin verdaderamente jurdica.(N. la T.)
-

EL FUNDAMENTO. DE LA PEOTECCIN,POERSORtA

timonios: cul es, por ejemplo, la ley nueva que nos muestre la doble fisonomi.a de los ttulos al portador? Son estos puntos que deben ser determinados por la ciencia, es decir, por la apreciacin inteligente de las relaciones 'de la vida y los fines del comercio. Se puede investigar si en tal o cul caso particular se ha equivocado; pero negarle el derecho de hacer esa distincin, sera negarle el derecho de hacer otra cosa que repetir servilmente el 'texto de la ley. Si se llama arbitrario el procedimiento que yo aplico a la posesin, porque yo no alegue ningn texto de la ley en apoyo de mi sistema, yo permito a mis adversarios atrincherarse en la fcil posicin siguiente: La posesin del ladrn es protegida en nuestro derecho positivo, lo Mismo que la del hombre honrado, y dado esto, la teora dominante puede sentar su doctrina sobre la posesin del primero, es decir, sobre la nocin abstracta de la voluntad (que no es, erl realidad, otra cosa que el derecho de ladrones y bandidos), con la misma razn que yo fundo la ma sobre la posesin del segundo. Siendo esto as, vamos a ver ahora crriol se defender contra el razonamiento siguiente, forjado segn' la misma indicacin. Una sentencia judicial tiene vigor .aun cuando convierta el derecho en iljusticia y la injusticia en derecho. De ah se sigue, podra decirse, que el fin de las sentencias judiciales es convertir la injusticia en derecho y el derecho en injusticia, y lo mismo que se cree encontrar en la proteccin de la posesin del ladrn y del bandido el triunfo de la voluntad abstratta, lo mismo se puede ver en este efecto del juicio el triunfo de la omnipotencia judicial, la omnipotencia victoriosa de la ley que vence toda resistencia. Y por qu no ha de poder hablarse tambin del derecho del juez a colgar a un inocente y elegir precisamente ese caso como punto de partida del estudio de las funciones judiciales? Pero prosigamos nuestro examen. El fin del tribunado romano era trastornar el Estado (revolucin), porque el acto de los tribunos poda tener esta consecuencia: se puede, puesyafirmar que tales eran la intencin del legislador y el fin de la institucin. El fin del derecho de grapia es sustraer los delin-

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PRIMERA. PARTE

cuentes a la pena que han Merecido. Uno de los fines de la ley alemana sobre el cambio, es favorecer. las falsificaciones y trastornos de las letras de cambio; porque segn el art. 13, todo tenedor de una letra de cambio tiene el derecho de llenar los endosos en blanco que haya en ella; hasta los robos, porque segn el art. 18, la simple tenencia de la letra de cambio autoriza para la presentacin, y segn el art. 36, el que paga no est obligado a examinar la autenticidad de los endosas. Se ve que la legislacin alemana, sobre el cambio, ha seguido con decisin el camino que le sealaba el derecho romano en la proteccin posesoria de bandidos y ladrones; y si se piensa en las facilidades que la creacin de los ttulos al portador ofrece a esos -individuos, siente uno tentaciones de creer que el derecho alemn tiende ante todo a hacer lo ms agradable posible la vida de los ladrones y bandidos. Y, sin embargo, esta afirmacin de que las disposiciones del derecho moderno alemn estn tomadas en inters de las personas no autorizadas, es tan justa, a mi ver, como la opinin dominante acerca del fundamento de la proteccin posesoria. Ambas elevan a la categora de fines los inconvenientes de la institucin que la ley no poda evitar si haba de alcanzar el electo deseado. En un caso y en otro, el inters de la prueba, la intencin de facilitar aquella que el rigor de la ley exige, es lo que brocura, aun a las personas sin derecho, la posibilidad de mantener sus pretensiones: en un caso y en el otro, la ley no declara expresamente nada acerca del motivo y fin de sus disposiciones; pero en ambos basta una apreciacin inteligente y sin prejuicios, para aclarar lo relativo al fin y a las inevitables consecuencias de la institucin. 1Y con cunta fuerza se necesita mantener esa apreciacin y evitar los prejuicios en la posesin! Todos estamos educados en la falsa idea segn la cual la nocin deila posesin no alcanza su verdadero punto culminante ms que en el ladrn o el bandido, y hay en nuestra ciencia pocas ideas que como esa hayan penetrado en nuestra propia sustancia y que hayan obtenido de, modo tan perfecto la apariencia de verdad, gracias a los sofismas de la falsa filosofa.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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Comprendo perfectamente que una idea con tan profnndo arraigo no pueda ser arrancada por medio de las observa, ciones que preceden: la necesidad de distinguir entre los efectos queridos y no queridos de una institucin y el paralelo que me ha inspirado nuestro derecho moderno, sobre los ttulos al portador. En efecto, queda siempre a mis adversarios la falsa salida de admitir la distincin en principio y en los casos del derecho moderno, pero rechazar su aplicacin a la posesin. Pues bien, yo les concedo esta excepcin, y yo creo poder an desbaratar este ltimo recurso, no por motivos ge. nerales, que no serviran de nada, sino por medio de testimo, ajos positivos del derecho romano. Y esto decidir ya definiti_ vamente. Es sabido que los jurisconsultos romanos no se pronuncian jams sobre el fin legislativo de una institucin, y, por tanto, sera intil buscar una explicacin de ese gnero relativa a nuestro asunto. Pero, en cambio, nuestras fuentes nos proporcionan dos argumentos para probar indirectamente la exactitud de mi opinin. Reservar uno de esos argumentos la (relacin del interd. retixoula possessioxis con la propiedad) para una exposicin ulterior (VII), y ahora slo voy a referirme al otro. Ya he .hecho notar antes que el derecho romano niega al ladrn, al bandido, y en general al makr, las acciones personales por fidei possessor, causa de sustraccin clandestina o violenta y en virtud de dado causado a la cosa de otro poseda por ellos. Y sin embargo, el. derecho les concede la proteccin posesoria. Cmo conciliar esto y explicar que la misma persona pueda ser declarada ya digna, ya indigna de proteccin? (1). Si el misterio de la voluntad replegada sobre s misma, que se realiza en la posesin y
(i) La respuesta parece clara en la teora que fragmentariamente venimos sosteniendo. La proteccin de la posesin no va ms all del esado real (aparente a veces, cuando resulta la posesin injusta), en que se ofrece en el hecho, y segn los datos exteriores de su manifestacin. La proteccin posesoria no puede suponer que el protegido sea un ladrn; no entra a debatirlo siquiera. El poseedor es, segn todo o que se sabe, digno de ser protegido.(N. mu. T.) Tomb,. DE LA PoSion5N. 7

48 piwunta pasen; afirma su derecho primordial, tiene fuerza para elevar la posesin del ladrn hasta ser una relacin digna de ser protegida, por qu esa relacin no se protege lo mismo por las acato:es delicti que por lo remedios posesorios? Si el ladrn dice: mi adversario me ha substrado la posesin, se le protege; si dice: me ha robado la cosa, se le niega la proteccin. Siento verdadera curiosidad de ver si un defensor de la teora en boga podra darme sobre este punto una respuesta satisfactoria. En lo que a m toca no tengo dificultad alguna; la proteccin posesoria ka sido introducida en favor de las gentes honradas, lo mismo que las facilidades del procedimiento proporcionadas por los ttulos al portador; pero los pillos se aprovechan necesariamente tambin de ellas. Para excluirlos sera preciso, en verdad, dedicarse a la investigacin que se ha querido eliminar para abreviar el procedimiento, y ver si el poseedor tiene o no un derecho. Trayendo la cuestin de derecho al debate se privara por completo al propietario de las facilidades que la proteccin posesoria est' llamada a proporcionarle: el possessorium se convertira para l en petitorium. Y 'vale ms; ciertamente, que un indigno participe por excepcin del beneficio de la ley, que ver ese beneficio negado a aquel que lo merece por excluir al primero. Digo por excepcin, y es necesario que aada a3n algunas explicaciones. En la teora posesoria, el poseedor legtimo y el Ilegtimo estn, en verdad, en la misma linea; no hay ni para uno ni para otro regla ni excepcin. Yero en la vida pasan las cosas de muy diversa manera. Que se compare los casos en que se encuentra la relacin normal de propiedad, es decir, cuando la posesin est en manos del propietario o de aquel a quien ste hubiera desigyado, con los casos en los cuales se trata de personas que no son las que debieran ser, y no se pondr en duda que estos ltimos casos constituyen, al lado de los primeros, una excepcin. Adems, la mayora de los casos excepcionales, los que conciernen a las cosas muebles, deben desaparece'' de la estadstica de las acciones posesorias, porque las acciones penales sustituyen tegularmente a los remedios pose-

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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sorios. Slo quedan las cosas inmuebles (i). Ahora bien, yo pregunto; cuntas cosas inmuebles hay que se encuentren en manos de una persna a quien nd corresponde, en lugar de estar en las del derecho-habiente? No creo haya el uno por ciento; ni el. uno por mil. Siendo esto exacto, afirmo que el resultado corresponde a la idea desenvuelta ms arriba de que la proteccin posesoria redunda en beneficio del propietario, porque normalmente es el propietario verdadero quien de ella se aprovecha. En tal sentido puede muy bien justificarse la opinin que ve en la posesin una propiedad que empieza (mantengo las reservas hechas ms arriba, en cuanto a la presuncin); la mayor parte de los fundos estn en manos de los verdaderos propietarios. El nico defecto de sta est en que, en lugar de alegar ese motivo estadstico en su apoyo, ve en e el verdadero funilamento de la proteccin po sesoria. Quiero ahora resumir el resultado de las deducciones que preceden; . lo formulo en tesis, a fin de facilitar la tarea de aquellos que quieran examinar y hasta refutar mi opinin: Ni la teora del derecho, ni el derecho romano piden que los ladrones y bandidos puedan tener la pretensin a ser protegidos en el goce pacfico de los bienes ilegtimamente adquiridos (2). El Estado puede tener todo gnero de motivos para prohibir los actos de violacin; pero de aqu no resulta en manera alguna un derecho en favor de las personas violentadas contra aqttellos que han quebrantado esa prohibicin. La con(I) La glosa era de opinin de que slo las cosas 'inmuebles podan ser objeto de una verdadera posesin (Savigny, loc. cit., pg. los), y debi Icontribuir a sentar esta opinin el uso lingilistico, que aplicaba la palabra possessiones en el sentido de fundos, y la misma-etimologa de la palabra possidere, segn lo hace notar Savigny, pg. oo. (a) Opnese enprincipio la ndole misma del derecho que pide siempre una exigencia ratumal que ha de set curplida por un ser libre (obligado). El ladrn no puede manifestar esta exigencia racional de proteccin de lo que no es suyo. Nadie puede verse obligado a respetarlo. (N. DEL T.)

100 PRIMERA PARTE

travencin puede ser reprimida por va de polica o por va criminal (1). En una contravencin de los reglamentos sobre los fuegos y luces, el vecino amenazado no puede encontrar el origen de una accin. 2. Si, no obstante, aquellas personas participan de la proteccin posesoria, el motivo est, no en ellas mismas, sino en las necesidades de la organizacin de la propiedad (2). 3. La propiedad dejada a s misma, es decir, a la prueba de su existencia, sera la institucin del mundo ms incompleta y ms defectuosa (3). Segn la diversidad de circunstancias puede haber y hay grados en la prueba de la propiedad: 1. Prueba de un modo de adquisicin lejano. a) Prueba de las condiciones internas y externas: reivindica-

tio, negatoria.
b) De las externas slo: publiciana actio. 2. Prueba de la existencia actual en el ;techo de la propiedad a)

es decir, de la posesin; ya Con reserva de la prueba contraria de la propiedad de

otro; como excepcin fundada sobre la falta de inters:

cond. furtiva, y act. legis Aquilian ya b) Sin esta reserva: acciones posesorias.
(t) Un ejemplo se encuentra en L. 1 . C. per vim (8, 5), que ordena al juez proteger de oficio la posesin de la persona ausente (judicis

akentium, qui cujuslibet re: possessione privati sunt, suscipiant in jure persone).
(2)

Quiz el motivo radica tambin en la limitado de la accin de la

ley escrita y del derecho social que penetran con dificultad en el fuere

Interno del derecho, y que por esta razn tienen que reputar como rela. dones, jurdicas efectivas algunas que, con md.r datos, se ve que no lo son. As, para el derecho social, hay ms personas decentes y honradas que las que efectivamente existen, pero que el derecho social tiene que aceptar y prSteger necesariamente como tales, porque no le consta nada en contrario.(N. DEL T.) (3) ihering tiene siempre presente el concepto absoluto, romano, de la propiedad. En s misma la propiedad y la posesin no entraan una diferencia tan radical como ah se supone. Socialmente se mantiene esta diferencia.(N. D110, T.)

EL YUNDAIIENTO DB LA PROTECCIN POSESORIA

4. La facilidad de la prueba contenida en la proteccin posesoria, atiende a favorecer al propietario (1). 5. Por lo general aprovecha slo al propietario. 6. El fin de tal facilidad en la prueba se frustrara si se introdujese en la controversia la cuestin de saber si el demandante es o no propietario. 7. Una consecuencia inevitable de esta exclusin de la cuestin de derecho es que participe de la proteccin posesoria el poseedor ilegtimo (2). 8. La expresin, la ms exacta, segn esto, para dar a la posesin toda su importancia, es decir, que es una posicin avanzada de la propiedad (3). La posesin es una obra avanzada en la cual el propietario se defiende todo el tiempo que puede. A estas tesis, que yo hacen sino reproducir en sustancia las deducciones precedertes, se une la siguiente, como consecuencia de la idea fundamental en aqullas contenida (4). 9. La posesin es un valor patrimonial. El mismo inters que tiene el sitiador de apoderarse de ia obra avanzada, y el sitiado de defenderla, lo tiene el no propietario de adquirir Ja posesin y el propietario de conservarla. A menudo la suerte de la propiedad es casi enteramente decidida en la posesin, como con la posesin del ttulo est decidida la suerte del valor al portador. Quien pierda o gane la posesin, pierde o gana en la prctica, en la mayora de los casos la propiedad, lo que la propiedad est llamada a procurarle: la seguridad del goce. Precisamente por esto tiene la posesin un valor patrimonial, tanto para el propietario

(1) Y a respetar el estado de hecho del poseedor que se ofrece como legtimo. - (N. DEL T.) (2) En el fondo la ineficacia natural de la ley positiva y la condicin de inasible de la conciencia personal.(N. DEL T.) (3) tambin que es un momento esencial de la relacin jurdica por el que se llega a-realizar sta, esto es, a poner libremente los medios en los fines, para que stos queden cumplidos. (V. Giner, obra citada).--. (N. out T.) (4) Son estas adiciones a esta segunda edicin.

102

PRIMERA PARTE

como para el no propietario (1). El lado econmico que salta a la vista, en mi opinin, no est puesto de relieve en las teoras posesorias que fundan la posesin, ya en la persona y su voluntad, ya en la interdiccin de la Violencia. Y en efecto, cmo la posesin puede llegar a ser una relacin de derecho patrimonial, un valor, si alstenor de una de esas opiniones no es otra cosa que el lugar donde la voluntad ejerce su imperiola sensibilidad de la voluntad herida en su drecho primordial de libre disposicin de si misma, no tiene medida equivalente en el valor de las cosas, y al tenor de la otra no tiene importancia ms que por propocionar la realizacin de una especie determinada de perturbacin del orden pblico? ro, Si la posesin es un objeto de valor patrimonial, la nocin de pertenencia jurdica puede aplicrsele:

Tertius possessionem SUAM contendat. L. 3, 12, ad exh,

(ro, 4),
y adems la prdida de la misma implica un dao en el patri-

monio: Ne lan,uor animi damnum etian 'De su-sic. (41,3).

IN SON 15

afjerat, L. 44, 6.

I Una ltima consecuencia de ese carcter, es la posibilidad de una pura controversia de possessione, es decir, de un debate jurdico que tiene por objeto saber cul de los dos pretendiertes es el verdadero poseedor, sin que ni de una ni de
(II L.
21, 2, Cillod met. (4, 2). Qui "arrojos:~ non sui fundi tradidit

(p. e.. el acreedor hipotecario) non quantfundus, sed quanti os:e:sic et,
ejus quadruplum vel simpluns cum fructibus consequitur; aststnatur enloso quod restitu aporta id est, quod ab est autem nuda parsessio CUM frrwtibus. L. 3, ti (43, 17) <Quanti res ea sic acesydows quanti unius cujusque interest possessionens retinere. Servil autem sententia est en:0~mM: tanti possessionem astitnandam, quanti ifisa rest est, sed bac nequaquam oinanduin est, Ionge muss aliud est rei pretium, aliudpossessionis. En la L 74 slefurt. (47, 2) se concede al b. f..possessor a quien la cosa ha sido robada, y al propietario, la ac furt. contra el ladrn; ensiori ejus POSSESSIONIS, domino Itsius PROPIETATIS causa firoestanda est.

EL FUNDAIIMNTO DO i PROTECCIN POSEsuRIA

X3

otra parte se haya cometido de antemano la perturbacin posesoria. Ya veremos a continuacin que el derecho romano admite en efecto para la posesin una a:ccin parecida, prejudicial, reivindicatoria o como se quiera denominarla. 12. De esta manera tienen tambin una elxplicacin satisfactoria los interd, adifiscenda poskessionis, que Savigny, en todas las ediciones de su obra, quiere excluir de la esfera de la posesin. Si la posesin como tal, tiene un valor jurdico, el derecho puede tambin reconocer la pretensin a la concesin de la posesin. La circunstancia de que los datos a los cuales el derecho supedita esta pretensin son exteriores a la posesin, ha inducido a Savigny colocar esos medios del derecho en la misma lnea que las acciones posesorias que tienden a la liberacin de la posesin. La posesin, dice, tanto en stas como en aqullos, no es el fundamento, sino tan slo el fin, el objeto de la accin: La ker. petitio y el interd. quorum bonoruns, tena por completo la misma tendencia: la posesin es el fin, y el derecho hereditario (civil y, pretorio), el fundamento. Es cierto; pero la enorme diferencia que los separa es que la accin petitoria regula definitivamente-.la situacin, en tanto que el interd. adipisc. pass. la regula slo de un modo provisional, porque concierne slo a la posesin, dejando la puerta abierta al petitorum, al igual que en las otras dos. especies de interdictos posesorios. Si el demandante es vencido en la ter. pe:., no puede intentarla por segunda vez: pero si es rechazado por el tnterd. quorum bon., quod legatorum o por el remedium ex lege utt. Cod de edicto Divi Hadriani toll., le queda siempre la posibilidad de volver a empezar y hasta ganar quiz el petitorium, y si ha ganado queda abierta la misma va a su adversario (i). As tras de cada interd. adipircendo possessionis, hay todava el remedio jurdico del petitorio: tras los interdictos
(z) L. un Cod Theod. Inor. Un. (4, or). Quid jians ',Unita, luan ut Imre&bus tradarentur, quoe in ullinium usque difuncti possersio vindicasset, etUinut quod possit tribui DE PROPRIETATE ENETAMEN?7utemus, ut aninrbur frustrationibus amputatie in petitorem corpora transferantur, SEGUNDA ACTIONE PROPRIETATIS non excluse.

104

PEDIERA PARTE

citados hay la hered petit. y la reivindicatio, sin exceptuar el interd. qUelf2 fundum y quam hereditatem, mediante el cual la posesin de los fundos o de la herencia disputada, o no asegurada, por el defensor, pasaba al demandante, sin que por eso el defensor perdiese la posibilidad de apelar o servirse del petitorio. De igual suerte, tras el interd. Salvianum se encuentra la act. Serviana, tras el inter. quo inere venditor usus est, quaminus emtor utatur, vim fieri veto, la act. negatoria del adversario (I). Para la mayora de esos interdictos, la relacin entre el pea/orina,: y el possessorium est fuera de duda por textos expresos que no es necesario alegar aqu; se indica como regla general en la L. 14, 3 3.0, De exc. rei jud. (44, 2). Si quis interdicto egerit

d'e possessione postea in rem agens non repellitur per exceptionem; quoniam in interdicto possIssio, in actione PROPR1ETAS vertitur.
Es intil hacer notar que esta observacin se aplica, no slo a ciertos interdictos, a saber: a los intercl retinenda, y rocup. poss., sino a todos los interdictos, mediante los cuales se puede de passessione acrere; entre ellos se encuentran tambin, como es sabido, los interd. adip. pass., 1. 2., 3., De interd, 43; Gayo, IV, 143. En lugar de- hacer descansar la nocin de los interdictos posesorios sobre ese carcter especial, que los distingue a los ojos de los jurisconsultos romanos, de todas las dems acciones de no contener ms que un arreglo provisional, Savigny (3 35) encuentra su criterio canacterstico en la circunstancia por la que la posesin es el fundamento de la pretensin del demandante, y partiendo de ah, no le es ya difcil demostrar .que los interd. adipiscenia. possessionis, no se refieren de ningn tardo a esta
Von Vangerow, Manual!, 390: 11, so9; (7.4 edic. p. 897. 360). Debe ocurrir lo mismo en los dos interdictos de que habla Gayo, IV, 145,146. Es decir, que los demandantes deban poder reclamar la liberacin provisional de todas las cosas y que los defensores deban ser rechazados al petitorio con sus excepciones de propiedad.

EL FUNDAMENTO DE' LA PROTECCIN POSESORIA

105

nocin .de las acciones posesorias (p. 383). Y aade (384), Como motivo decisivo contra la opinin ordinaria, que los verdaderos interdictos posesorios se fundan en los delitos, el cual motivo ya queda dicho ms arriba, es completamente inadmisible. Los interdictos retinendr y recuperande possessionis, son, pues, las nicas acciones posesorias, y los interdictos adipiscend c e possessionis no tienen nada de comn con ellas (1) Hay ms: estos ltimos no tienen entre s nada de comn (1) Para probarlo, basta enumerarlos, y por otra parte, resulta tambin de que estn tratados en las fuentes en lugares completamente distintos (p. 385). La modificacin que Savigny ha introducido en una adicin a la edicin 6.' (p. 385-388), no cambia en el fondo sus opiniones. Rompe una nueva lanza contra la reunin de esas tres clases de interdictos por parte de los Ju?isconsultos romanos; est, dice, desprovista de valor cientfi, co, por cuanto descansa nicamente en el fin de adquirir, ya recobrando, ya conservando la, posesin, fin accidental por completo e indiferente desde el punto de vista de la esencia misma de la accin (p. 387). No insistir sobre la circunstancia de que Savigny, ligado y encadenado por el Tony Ilul'oc de toda su teora posesoria: la naturaleza penal de las acciones posesorias no poda jams librarse de este grave error referente al interdicto adipiscenclte possessionis; error que le obligaba a atribuil. a los jurisconsultos romanos la invencin y la aceptacin espontnea de una nocin desprovista de valor cieritfico. Pero es muy difcil reprimir un movimiento de extraeza al ver que este error, lejos de ser reconocido como tal por la ciencia, ha encontrado la ms calurosa adhesin. Si se excepta a Von Vangerow, no recuerdo (sin haber hecho, ciertamente, investigaciones especiales en el asunto) ningn nuevo tratado de Pandectas que ponga a los interdictos adip. pass. en su verdadero lugar. No hablo naturalmente de la clasificacin sistmti. ca de esos interdictos, sino de la prueba de que han sido cientficamente concebidos como verdaderos remedios posesorios que deben ser colocados en el mismo lugar que las otras dos especies de interdictos posesorios. En lugar de

106

panonta PARTE

levantar en la teora de la posesin la importancia de esos interdictos y mostrar que los rasgos fundamentales del posesorio se reproducen en ellos, al igual que en los otros interdictos posesorios, y de acentuar convenientemente la exclusin de la cuestin de derecho y la posibilidad ulterior del petitorio, se acostumbra a pasar tales interdictos en silencio en la teora posesoria, y si se hace mencin de ellos, es para rechazarlos como intrusos, que no pueden tener ni la ms remota pretensin de ser remedios posesorios (4. El mismo error que ha determinado a Savigny a rechazar en el interdicto adip. poss. el carcter de verdulero remedio posesorio, Ie ha inducido tambin a admitir entre f:sos ltimos interdictos, que, segn lo que precede, no pueden en manera alguna aspirar a esta cualidad, por cuanto no tienen por objeto Ja possessio, sino la res, es decir, no tienen por objeto la tenencia pasajera de la cosa, sino la definitiva. Tal es el interdicto De :laude legenda (2). Ningn jurisconsulto romano lo ha compren(s) He sentido cierto rubor encontrando una apreciacin ms exacta de la importancia prctica de los interdictos posesorios en las obras hoy tan completamente 'desacreditadas del perodo que precedi a Savigny, por ejemplo, en Henreid, Jurisp. fr., ss y HOpfner, Comentario, . 202. Los interdictos adip. pass., dice este ltimo autor, son muy sealados por los prcticos; cn efecto, sabemos que es una de las ventajas de la posesin que el poseedor sea obligado a probar que la cosa que posee le pertenece, sino que el adversario debe presentar la prueba de lo contrario. Se,debe, por consiguiente, aconsejar primero adquirir la posesin de la cosa por medio de un interdicto, a fin de echar as el peso de la prueba sobre el adversario. Savigny, E c pg. 385; los autores anteriores haban hecho lo mismo, por ejemplo, FlOpfner, 1. c. Por lo dems, no se comprende por qu Savigny no coloca este interdicto entre los rairsozdac o recuperandae possessionis, desde el momento-en que quiere hacerlo pasar por interdicto posesorio. En efecto, segn Sayigny mismo (pg. 278), la posesin del fruto separado de la cosa principal sin la intervencin del hombre, pertenece al poseedor de la cosa principal. Desde el momento en que la marizsira se desprende de su rama, yo adquiero sobre esta manzana; que se hizol cosa indellendiented la posesin separada; que se diga despus de esto: esta posesin cesa de nuevo si la manzana cae sobre el predio del

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

107

dido entre los interdictos posesorios, y con rak6a, porque despus de este interdicto no puede ya haber petitorio; decide definitivamente la cuestin relativa a los frutos cados; no hay necesidad alguna de reservar el petitorio al defensor; el juez, en /este interdicto, se pronunciabaacerca de la res, sobre la conservacin definitiva de los frutos, no sobre la ,tossessio. Otro tanto es preciso decir del int. fraudatorium, que debe igualmente su enumeracin en los interdictos posesorios (Svigny. 1. c.) a la opinin errnea de Savigny. Los interdictos De migrando y de tkesauro (L. 15, ad exh., io, 4), tienen tambin por objeto el rescate de la posesin, y si esta circunstancia bastase por s sola, se debera contarlos entre los int. retinendte o retup. pass., lo que el mismo Savigny no ha hecho, aun cuando sea ms fcil ver ah acciones penales que en 1 os int. uti poss. y utrubi. Es intil, ante lo que precede, demostrar que no pueden apirar a tal cualidad. Quiero ahora intentar .probar mi alerto por medio de las fuentes, y desde un doble punto de vista: primero, con relacin a los ~dios de proteccin (Schutsmitte), y despus, con respecto a su configuracin material. Si mi aserto es exacto, deberemos mantenernos siempre del lado de la propiedad, en tanto que la perderemos por cortSpleto de vista si una de las opuestas teoras

es verdadera. Y vamos a nuestro trabajo. vecino, cuyo predio me es inaccesible, o que la posesin continiia a pesar de eso en el primer caso el interdicto De Glande legenda no puede
que de interdicto recuperandae possessionis, y en el segundo de interdicto retineruiae possessionis; pero yo no puedo comprender cmo Savigny puede, sin ser infiel a su propia teora, hacer de aqul un interdicto oefriscendat possessionis.
Calificarse ms

VII

Medios de proteccin de la posesin

I.-LOS INTFRD1CTOS RETINENDM POSSESSIONIS,

El primer ejemplo que en el derecho romano se encuentra de la posesin considerada como objeto de disposicin jurdica, es 3a colacin de los 1/indicio en el antiguo procedimiento reivindicatorio. El Pretor conceda los Vinclicite a una de las partes, o en otros trminos, Ic asignaba Ia posesin mientras durSba el proceso. Esta medida puede tener un doble significado: o bien en cuanto confera al poseedor slo las ventajas ciz lucho de la posesin, es decir, el goce de la cosa, o bien en cuanto Ie conceda, adems, las ventajas jurdicas, es decir, Ie exima del peso de la prueba. Esta ltima opinin ha sido sostenida recientemente todava por una gran autoridad (1); pero, a pesar de esto, yo no puedo aceptarla. Segn se expresa Gayo, el Pretor tena libertad completa de accin en la colacin de los Windiciff (2); en tal supuesto, Poda atribuirse la posesin hasta el mismo no poseedor. 1Qu peligrosa influencia no hubiera podido ejercerse sobre el resultado del proceso, s de ese. modo librase al demandante del peso de la prueba, que en muchos ca(i) Von Bethmann Hollyeg, Der civil 'rocas de: genoeinen Rechts (Procedimiento del derecho comn), Vol. 1, pg. 144, (a) Gayo, 1V, 16, Secundum ALTERUM t'ortos vindicta: dicebat, 1. c ALIQUEM 'vise:sore/ft constituebat. En ctianto a las- consideraciones por las 9ue el Pretor acaso se determinaba, vase las conjeturas d mi Espritu del derecho romano, III pg. 99.
,

EL EuNDAMENTO

rir 1.1 :rarryrsccirg posiesoztu

19.

sos decide d derecho! Los partidarios de esta opinin pierden cje vista que el procedimiento reivindicatorio, en su ms antigna forma, era tin jadie iron duplex, en el cual las dos partes reivin: ' dicaban a ga vez Vineheatio y contrazndieatio), y tenan, por consecuencia, la obligacin de probar en igual medida: de donde resulta que no era la prueba absoluta de la propiedad, sino la preponderancia relativa de los medios de prueba, lo que haca inclinarse a la balanza (1). Veamos ya qu punto de apoyo podemos sacar para nuestro asunto de- esta institucin, F-dcontramos, en primer lugar, el hecho interesante de que la posesin, desde sus primeras manifestaciones en la historia del derecho romano, se presenta en la ms estrecha conexin con la propiedad y el debate sobre la misma. El posesorio, para emplear el lenguaje moderno, constituye una parte integrante del petitorio, y no se puede creer que,e1 primero pudiera presentarse independientemente del segundo, porque la 6nica forma conocida para nosotros, la colacin de los vindicke, no poda concebirse ms que en un debate sobre la propiedad, y los interdictos rey. poss., que sustituyeron ms tarde a esta forma, y la separaron, no podan en absoluto haber existido al lado de ella. No se encuentra ejemplo alguno, en ios antiguos tiempos, de semejante acumulacin' de dos remedios jurdicos relativos al mismo fin. La segunda observacin qtie nos inspira el examen deiesta institucin, es que la cuestin, de posesin es independiente de la violencia. Es verdad que la lucha ficticia por la cual comenzaba la riivindicatio, parece significar lo contrario, pero slo en apariencia. La circunstancia de (i) V. mis deducciones, I. c., pg. go y siguientes. Encuntrase la misma relacin en el antiguo procedimiento ingls de la propiedad, donde la cuestin planteada a los jurados no tenda a saber si el demandante tena la propiedad, sino que estaba concebido asL Utrum A vei R MAJUS lux itabeaat in terrailla. Gneist. Seifgovernment, pg. 80. Un ejemplo ms reciente que recuerda el juicio de Salomn se encuentra en Suetonio. Galba, c. 7: Cu'* de pro, ietate jumenti quaereretur levibut UTRIMQUE
argumentis ti test"' ideoque difficiii conjectura veriatit ita deerevit, ut ad lacum, ah adaquari solebat, duceretur eapite bino/ufo dique ibdem retro lato' cien met, ad. quena :ponte te a paute recepistet.

IO PREKKRA PARTE

que el Pretor, como hemos notado, poda conferir-los vindicia aun al no poseedor, es decir, al mismo de parte de quien estaly la perturbacin, muestra suientemente que la colkcin de los vi-Italie, no poda tener por fin permitir al Pretor proteger al poseedor contra la perturbaciln del no poseedor. Esta lucha no tena ms que una iniportancia simblica: hacer constar, conforme al espritu del derecho antiguo, por hechos en lugar de palabras, la negacin recproca de la propiedad. El que el Pretor concediese la posesin a una de las partes, no era, pues, a causa

de la perturbacin; para eso la pretensin del poseedor a ser judicialmente protegido hubiera debido ser acogida por adelantado, y ocurra lo contrario precisamente, porque tal pretensin no era ileconocida, y haca falta regular de un modo provisional la cuestin de posesin mientras duraba el proceso. Se puede, pues,' afirmar en cierto sentido, que por lo general en el ms antiguo derecho la nocin de la posesiylio exista an, (I) porque no existe all donde el poseedor no encuentra proteccin y. reconocimiento como tal. Ocioso sera preguntar si en la poca ms remota se designaba a aqul que haba obtenido los vindiciaa con el nombre de possessor. Para probar que se vea en l COSE distinta del possessor de las pocas siguientes, es decir, que se vea en l, no slo al simple tenedor de hecho, sino al propietario intrino (einstweitigen Eigenthitmer), recurrir, si no se quiere aceptar el testimonio que Tito. Livio nos ha conservado (2) sobre el procedimiento reivindicatorio ms antiguo, a un testimonio ms reciente, que, a pesar de la separacin rigurosa intro(z) En general puede afirmarse que la nocin de lapareriln, distinta por un lado de la mera tenencia y por otro de la/Propiedad, es una nocin jurdica dicil y que como tal no puede encontrarse en el derecho positivo sino despus que la cultura llega a cierto glado. Los pueblos primitivos son inhbiles para entrar en aquellos distingos que la posesin romana y moderna suponen. La distincin entre mero detentadr y propietario es fcil, pero no lo 'es tanto la otra, al menos tal como va implcita al fin en la usucapin, y en cierto modo en el interdicto. (Nora DEL Taanur.roa). (2) Libro 3., 42: Interim DOMINUM segui aueillam aqueo", ,esse.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

II I

ducida despus de ese tiempo entre las nociones de la propiedad y de la posesin, aplica la misma expresin a la relacin correspondiente del procedimiento 'nuevo. Un rescripto de /Intonino Po llama propietario interino (interinus domini loco habetur) al poseedor de la herencia que ha dado al deroandante la caucin que haba, en lugar del pra,des litis ac vindiciarum del procedimiento antiguo, y liga a sto la consecuencia prctica de que los esclavos hereditarios no pueden ser sometidos a tortura ..,ontra l; disposicin que Calistrato, 'a quien debemos esta noticia, aplica empleando las mismas expresiones a la reivindicacin de un esclavo (i). Propiedad interina; he ah, pues, el sentido originario de la colacin de los vindkice, y no la atribucin de la posesin neta en el sentido de la teora posesoria moderna; slo de este modo se puede comprender bien el debate sobre aqullos. El procedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del 'crculo la propiedad; pero la pauta que el Pretor aplica al principio, difiere de la que empleara ms tarde; se resuelve en una prueba prima facie, suficiente para el fin de la disposicin provisional y muy distinta de la prueba completa que ser necesaria para la decisin definitiva. El derecho antiguo nos muestra de esta Uuerte la posesin corno una posicin de la 'propiedad, conforme a nuestra teora. Pasemos ahora al derecho nuevo. Aqu la relacin de sucesin histrica en que se encuentran los ind. retinende possessionis con los vindicice es tan evidente, que no poda dejar de ser advertida por todos (2). Segn el testimonio de nuestras fuentes (V. ms abajo'', los interdictos fueron introducidos con el mismo fin que los vintficie en el antiguo procedimiento, esto es, para regular la relacin posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Procljose as, no slo un cambio de forma, sino 2, de quaest. (48, 18). (2) Me ha sorprendido encontrar esta opinin junto con una exposicin muy notable de las vindiciae, en un autor en el cual no se la hubiera buscado ciertamente. V. Schilter Praxis jus Ron:. Exerc. :6, 30.
(t) L. 15
,

I 1.2 PRIILLetA PARTE

unz transformacin esencial y triple de la cosa. Primeramante, la. cuestin de posesin, que era el objeto del poder discrecional da Pretor, llega a ser materia de una decisin en justicia regulada; la posesin no e.,3 ya concedida, sino instruida; o, en otros trminos, se convierte la posesin en una relacin independiente, separada de la de propiedad. En segundo lugar, esta transformacin se halla en conexin ,estrecha con la influencia que ejerca la posesin en el nuevo procedimiento reivindicatorio, y que poda ejercer en virtud de su nueva organizacin, librando al poseedor del peso de la prueba. Este resultado; era debido positivamente a la desaparicin de la contravinclicatio y a la transformacin, que fu su consecuencia, del judi-f cium duplex en judicium simplex. La terrera modificacin, no menos esencial, consista en la separacin del posesorio y del petitorio. Mientras que los vindicia, no podan presentarse sino con ocasin del proceso reivindicatorio, con los interdictos ocurra otra cosa distinta. De igual manera que en la Edad Media, el summariissimmum, que era su origen una disposicin incidental del ordinarium (portio interdicti uti possktis), se emancipaba de ste elevndose al rango de remedio legal independiente; as, por medio de esos interdictos, la cuestin posesoria se desligaba del proceso de propiedad. Difcilmente. puede admitirse que, la idea de la necesidad de proteger la posesin contra las perturbaciones frvolas haya sido decisiva en esta concurrencia, porque esos interdictos no concedan restitucin alguna contra las perturbaciones pasadas; para stas existan otros remedios, p. ej., ei interdicto quod vi aut dans., la act. injuriarum, act. legis Aquiliae. La separacin provino, ea mi sentir, de que no se poda impedir al .propietario abandonar el auxilio enrgico de la reivindicacin y de la negatoria, cuando el menos enrgico de los remedios posesorios le bastaba para lograr su fin. De esta manera ocurra ciertamente la posibilidad de que un poseedor que no aspirase de ningn modo a la propiedad, intentase cgri buen xito los interdictos. Esta independencia de la posesin que nos presenta al simple poseedor como tal, es decir, al ocupante arbitrario, al la.

EL 111.7111:DAWEICN1O DE tik: PROTECMON- POSV,S00,11.

drn, al bandido, como vence4or psible del propietario, etidierra, como ya hicimos, notar, el verdadero enigma ce la posesin. Y hemos llegado ya al lugar en que la eleccin del camino que sigamos debe ser decisiva para el resto de nuestro estudio. Esta situacin es el estado nrmal de la posesin: los interdictos han tenido por objeto declarar a esas personas dignas de proteccin en el gradd mismo en que lo es el propietario, o bien la. Proteccin posesoria mira al propietario, y su extensin a esas personas no, es ms que una consecuencia inevitable? (1). Debemos ver en la propiedad el principio 'normal de los interdictos posesorios y el motivo de su introducin? Oigamos la respuesta que nos da a esta cuestin el derecho romano: 1. El motivo histrico de la introduccin de esos interdictos radica en el inters de yegular la posesin en el debate concerniente a la propiedad. Ante los testimonios inequvocos y repetidos de nuestras'. fuentes, que establecen ese punto de partida (2), toda tentativa

(t) Tenienelo en cuenta el principio fundamental y poco estudiado de la ineficacia de la ley, para garantir todo estado de derecho, es indiscutible lo de la consecttenci inevitable, pues no se puede suponer la in tencin legal de proteger al indigno. Se le protege en cuanto aparece que lo,es. Por lo dems, siempre hablando desde un punto de vista general, la proteccin de la posesin, aunque condicione la propiedad, se explica por la dignidad jurdica de la posesin, la cual supone en s misma un estado de la persona en su relacin con los medios, que exige respeto y determina todo un conjunto de obligaciones. Verdad es que para explicar bien esto, debe no olvidarse nunca la distincin entre la posesin como momento jurdico y la consideracin positiva de la misma como paso para la prescripcin, todo lo cual tlepende del organismo social del derecho positivo y de sus exigencias. En rigor, y sin atender a estas exigencias, no es fcil suponer una posesin quieta, en suspenso,,querno trae el goce actual (propiedad) d' la cosa, y en tal sentido, la proteccin de la posesin implica proteccin de propiedad, aun cuando no implique la definitiva garanta: el goce de la cosa que entraa el conCepto paran y social de la relacin exclusiva de propiedad.(N. D.10, T.) (2) Gayo, IV, 148. Ulpiano, L. 2, de utiposs. (43: 17), 4,1 de interd.
(4, 13)Irofilo, ibid.
TEMA DE LA ,POSESD5N.

I4 P11.11121t4 PARIt

para dar a los interdictos otskexpficacin debe resultar infructuosa (t). No es, ciertamente, el pensarpiento de .coldcar bajo lh gida del derecho los bienes, aunque procediesen del robo, lo que ha hecho nacer esos interdictos, sino la idea realizada ya en los vindicice del procedimiento ms antiguo, de regula) provisionalmente /a relacin de propiedad. Miraban! pues, la posesin desde mi punto de vista, cbnsiderndola como abra avanzada, comb una posicin dla propiedad. 2. Esta relacin de losinterdictos con el debate sobre la propiedad s reprodujo continuamente en la poca ms moderna del derecho romano. En nuestras fuentes no se trata casi nunca de aqulla sin que al propio tiempo se haga alusin al debate sobre la propiedad (2). L. 35 de POSS. (41, 2). E.ritus controveksio POSSESSIONtS hit

est tantum, t4 prius pronuncies judex, uter posunea... et tunc de nompro quaratur L. un. Con. un POSS. (8, 6)... de PROPE IETATE coginoscet. L. x, Col). de mterd. (8, r)... orta.PiontizTAris eS POS%ESSIONIS lite prius possessione decidi oportere qucestionem competentibus actionibus ut ex hoc ordine facto de nomixit disceptatione probationes ab ea, qui de possessione victus . exiguntur. L. t 3, Con. r/z REIN (3,32). Ordinarii juris est. ut municOio7 non arta quatstione prius exhibitis mancips de POSSZSSIONE judicet ud aC tunc dtMUM PROPRIETATLS causa ab eodem juaice decidatur.
,(i) Hasta Savigny no se ha intentado, que yo sepa. V., p. ej., la glolos .comentarios sobre la fflaiiuta de Pino, Costa, Vinnio, Otto, al texto citado; contra la-tentativa de,Sa'vigny, v. Von Vangerow, Pandectas, 336, n. 1. (2)' Igualmente en el proeedimiento de libertad, latromuntiatio sobre la relacin posesoria, es decir, sobre la cuestin de saber si el supuesto esclavo estaba id posle.ssione libe tal! .rer'vitutir, era el primer att del judicima liberale.L. 7, -3, de lib..caura (40, I 3).
sar y

I. FUNDAMENTO la! Tak PEOTECCION POSESOKIA

1.15

L.

si de Nom poss. (7, 6g)... ita POSSESSIONIS reformationem fleri oportet, ut integra omits PROPRIETATIS cause servetur. 1. un. -COD. Theoci. UTROBI (14, 23).., bonae fidei possessori primum oportet et celeni reformatione sucourri (ste es por medio del interd utrubi) tune causam origines (colonorzpn) el paoparrrAris agitani (en el Cod. Yust. la L. 14, de agrie., II, 47).
1. COI).

En las mismas Baslicas (50, 3, 72), el interdicto uti posside-

tis se pone siempre en relacin con la propi,edad: Quando di possesszone movetur odio uti possidetts, is vincit, qui nec vi nec clam nec precario possidet: et DEINDE ,aut satisdad et suscipit amnzvicATIoNEm aut non ,satisdat et possessio ad alterum transfertur.
Al posesorio, pues, que es el primer paso, se refiere (dein-

-de), como una consecuencia necesaria, el petitorio.

Esta asociacin de ideas entre la posesin y la propiedad, o entre el. posesorio y el petitorio, se representa tambin en sentido inverso, es decir, qi,if adems de los textos que mencionan el petitorio con ocasih del posesorio, hay otros que mencionan a ste con ocasin del petitorio: as se ve, por ejemplo: L. 24, de R. V. (b. 1): ls qui destinavit rem petere, animad-

vertere debet, an aliquo interdicto psit 'tortoise: possessionem. L. 3, Cod. Theod. :vide vi (4, 22), i. L. 3, Cod. fin seg. (3," 3.9).
3. El posesorio y el petitorio se designan como partes del mismo debate jurdico, el segundo como ,'causa principalis, el primero como preparacin. La L. 3, Cod, Theod. de ju&k. (2, 18), ligeramente modificado en la L. 10, Cod. Yust. de judic. (3, I), contiene un edicto de Constantitio, en el cual prohibe llevar el posesorio y el petitorio ante dos jueces distintos; llega hasta prohibir, con imposicin de penas, el pedir dispensa imperial de esta disposicin. Esta cons-

PRIWIRA PART1"

tituciti es interesante para nosotros, por la manera de expresarse acerca de la relacin entre el posesorio y el petitorio. Los indica como un todo (osa CAUS/E coNTrviorrima dividit) como un proceso qu'e in uno eodt.mquem judkio poterat terminari; y el debate super possessione-se opone al SUPER PRLNCIPALI quirstione (1). En la L. 1, 45, de agua quotid (43, 20), Ulpiano coloca en oposicin con el interdicto posesorio, que sirve para garantir el derecho sobre aguas, un interdicto que tiene por condicin la prueba de 'ese derecho, y advierte respecto de ese ltimo:

In hoc interdicto totam qurstionen _fluir assignationis, non enim PREPARAT hoc interdictum caussam ut superiora in: terdicta, nec ad POSSESSZONXIM TEMPORARIAMpertint, sed aut haba fu, adsign ' atum sibi aut non habet et iwrimorc rum
-

TOTUM FINITUR.

tos interdictos posesorios, pues, dice, que se refieren nicamente la posesin temporal,(ad possessionem temporaria pertinent); no resuelven el debate mismo como el interdicto en cuestin, sino qbapreparan slo la decisin final y definitiva (propa-

rant causar:).
As; tambin, la L. 5, Cod de poss. (7, 32) ha podido emplear para .la proteccin posesoria prometida al implorante la expresin: Pra,ses DOMINLI TUI JUS convelli non sinet. La proteccin de Ja pose,sin, corresponde al jus dominii; retirarla sera prejuzgar la proteccin de la propiedad, jus domin conveliere (2).

(t) En otra parle vese causa L. 1, Cod. Theod. wad- vi (4,22), Aregotium principale, L. 3., Coc. Theod, ad Leg, Jul. de vi (9, io).
$4771...

Simmachus, Ep. X, 41, de fiossessIone... judieari, PlUNCIPALEM yero egoreservari. (2) De igual suerte la L.9, de commod, b), pudo indicar como motivo d la regla de la I... 8. rei commodatioe a frossessionem et proprietatem refinemos: Nema enim commodando rem tac-U ejw (id cononodat, lo que no puede aplicarse a la posesin ms que si se la contaba en es'reV.,ha conexin'con la propiedad. No es ta/nbin la misma idea la que hay en el fundo de la L. 43 de reZeg. (u 1, 7): Qui de jure domini querztur? El plopietario no puede contra la voluntad del usufructuario inhumar en el fundo ningn cadver (L. a, 7, ibid. invito fructuario locos religiosos non fiel.
,

FUNDAMENTO E LA FROM:C/01 POSESOR?.

11 7

4. Segn el uso corriente y normal de las cosas, es el propietario quien intenta los interdictos, Ningn jurisconsulto romano lo ha dicho expresamente, es cierto; pero se encontrar implcitamente esta idea si se examina sin prevencin la L. 8, de vi (14, 3, 16), de Paulo: Fulcinius dicebat vi possi-

deri, quotiens VEL NON DellINUS CUM tanien possideret, vi dejectus est.
El interdicto unde vi, dice el jurisconsulto, se concede .aun en el caso de expulsin del no propietario. Si juzga necesario notar esta circunstancia como algo particular en lo relativo al no propietario, muestra esto claramente, en mi sentir, que aquel para quien, en el fondo, se ha hecho, y en manOs de quien debe, flor: lo regular, encontrare la posesin, es el propietari. As se explica tambin por qu en este interdicto se designa como demandante al propietario .y no al poseedor. V., p. ej., L. 12, ibid. El mismo procedimiento se encuentra para el interdicto de firecario.. Los jurisconsultos romanos designan en l tambin al demandante con el trmino dominus,y., p. ej .,L 4, 4,L. 6, p.11..t 2, p. de precario, y el objeto por los adjetivos que indican la propiedad, L. 15 p. Nosta'o uiatur,L. 3 per fundum mEusi. L. 18 ibid. rem sunm. Aqu tambin un jurisconsulto crey que deba hacer la misma observacin'que hemos anotado ms arriba para el unde vi. Sed et si eam rem, _dice Venuleyo en la L. 17 ibid., cu-

jus possesionem per interdicturn uti possidetis retinere possim, quarnvis futurum esset, ut tenear de proprietate, precario tibi con, cesserim teneberis hoc interdicto. La convencin de que el precario no podr ser revocado durzinte un cierto tiempo es nula:

L. 43 cit.); sin embargo, si el usufructuario se opone, se concede al propietario el interdicto mortuo infirendo, para vencer su resistencia; o, en 'otros trminos, y empleando el lenguaje actual, el debate se agita, no en petitorio, sino en posesorio; el usufructuario con su derecho de oposicin es rechazado ad reparatuin, y de esta proteccin del propietario, que descansa esencialmente sobre la idea de la posesin, es de la que dice Paipniano: de jure dondnii queritur.

418

iItIM ERA PARTE

nidlla vis est kujus conventionis, ut rem alienan: invito pomillopOssidere liceat. L. 12, p. ibid. La propiedad en la persona de aquel que recibe excluye la validez del precario. L. 4, 3 ibid.; y la idea de que aquel que ha dado su cosa en prenda podr hacer que se le restituya la posesin precario por el acreedor, es rechazada por Ulpiano en la L. 6, 4, ibid., porque se trata aqu de un precarium PosslszoNts MYR. PROPIETATIS. Volveremos ms adelante sobre este punto de vista. Esta idea de que el poseedor es regularmente propietario, y acerca de cuya verdad relativa nos hemos ya decidido ms arriba, ha sido legalmente expresada: 5. En la Ilispisicin del derecho romano, segn la cual los poseedores, es decir, los poseedores de bienes fundas comprendidos en los irnites de la ciudad, estn exentos de la caucin judicial (I). Como poseedores se designa aqu, no los VERDADEROS PROPIETARIOS, como Savigny crea (2), sino los poseedores como tales, porque y en tanto que obran como propietarios se supone que lo son (3). A esto es preciso aadir: 6. El lnguaje usual de la vida ordinaria que toma possessor por domznus y pcssessio por propiedad (inmueble). La propiedad asume en la posesin una forma visible, la pot' sesin es la propiedad en 3U plena eficacia, n su forma nor mal (4). No es extrao, segdn esto, que en el lenguaje ordina-

(2) En efecto, en lo explicacin empleada en el del texto citado, el jurisconsulto no se sirve de la palabra dominus, sino que conserva la palabra possidere: qui ron sol: possidet, (3) Por tal motivo el acreedor hipotec-acio no pasa porpossessor en el sentido de,1 prrafo 2, porque no tiene la pretensin de la propiedad, non sin, oftinione dornini possuitt, como dice C. L. 22, i de nos cut. (9, 4)(4) Innegable desde el punto'de vista clet la satisfaccin de la necesidad que el derecho de propiedad supone: la posesin, como condicin esencial (momento). No hay en rigor propiedad sin posesin, aun cuando al tenor del art. 432 del Cdigo espaol, la posesin puede tenerse en concepto de dueo o en el de tenedor, perteneciendo el dominio a otra persona, porque en este caso ;..e supone la propiedad COWO derecho a

(I) L. 15, qui salisd. (2, 8).

EL-FuNDAmErfro DE _JA. pyturixcanf. FOSSIORzs,

119

ro, el cual gusta de referirse antes a lo que es visible que a lo que no lo es, hable`de poseedor territorial y de posesin, cuanb do tiene presentes el propietario territorial y la propiedad, tanto entre nosotros como entre los romanos (1). Cosa muy diferente es, en verdad, el lenguaje del derecho y el de los jurisconsultos; pero siempre que ambas nociones no aparecen exactamente distintas, la idea de la vida comn, que ve en el poseedor al propietario, se transporta al dominio del derecho y de la jurisprudencia. Pero volvamos a los interdictos posesorios. Un caso haba en el que se negaban sus servidos: en materia de herencia. Como la posesin del difunto esa con su muerte, la apropiacin de cosas hereditarias por parte de terceros no llamados, no es una' sustraccin de posesin, y en tal supuesto, los interdictos retinendae o recuperandae possessionis no son aplicables. Si el derecho romano no hubiese llenado est vaco por medio de la hereditatis petitio, el heredero hubiera perdido la facilidad de la ppieba que la posesin procura al propietario, y en la reivindicacin o accin publiciana que le quedase, habra debido proporcionar la prueba. rigurosa de su propiedad, es decir,
reivindicar la cosa que est. en posesin material del que la use, pero realmente considerando la pos m'ida, no como la tenencia material, sino como la posibilidad de hecho de disponer del objeto (no de la cosa misma) dei derecho, el propietario est en posuidu de su derecho de reinvindicar,, como el tenedor es propietario de cada una de las condiciones que el uso y posesin de la cosa le prestan. En tal supuesto, nos afirmamos en las fdeas ya expuestas ms o menos explicitamente, de que en cada relacin_ jurdica plena no hay posesin sin propiedad, y menos al contrario, y en lo fornitalista y limitado del concepto de posesin romano y espafloL (11. nia T.) (1) Particularmente en las Constituciones imperiales. V. p. e., L. Cod. de pass. (i, 32). L. 1, Cod ave Ola. (7, 23). L. 2, Cobl. a'efrrobat. (s1, 19). L. t, Cod. si per vius (8r 5): y se encuentra la misma palabra dominums pot. sessionis. L. 2, Cod. Theod. de bon. mat. (8, :8). Se sabe que los jurisconsultos romanos usaban possessiones por bienes fundos, es decir, propiedad de los bienes. V. un ejemplo en la L. 78, de V. S., (so, 16).

120

PRIMERA PARTE

de a. bonae fati possessio de.su. autor. Ah9ra bien, esta circunttancii de que el derecho romano supla los interdictos posesonos por-medio de la hereditalis petztio (1) proporciona, 7. Un nuevo argumento en pro de la exactitud de la opinin que vengo sosteniendo:---a chereditatis petitio llena en la prc-

tica fa funcin de las acciones posesorias (2).

Cmo estas ltimas, sustitua la prueba del derecho por la de la tenencia del hecho (a). Si, como pretende la.teora de la voluntad, la posesin se Protege nicamente a causa de la voluntad que se realiza; si la proteccin posesoria tiene ,por causa nica que la voluntad del poseedor ha sido desconocida, cmo la tenencia,pasada del difunto, que en el momento de la apreheni6n,de.las cosas hereditarias de parte de un tercero est ya inanimado, es decir, desprovisto de la volutttad, puede llegar a ser protegida? Que no se objete que no se trata ya de una pro-' teccin posesoria; porque la nocin de sta no radica en la nocin habitual de los interdictos (4), sino tan slo en la circunstancia de que una relacin de hecho es reconocida y protegida sin

prueba del derecho.

Entre vivos, esa relacin de hecho exige regularmente la yo-

untad, y se flama pdsesidn; con la muerte desaparece la voluntad, y por consiguiente, la posibilidad de asentar la nocin de polesin; pero la nfcesidad prctica de esta proteccin no des(a) He expresado incidentalmente esta opinin hace varios arlos en, mi disertacin inaugural de hereditate oenVente. 1842, pr gina 40. (2) Ocurre lo mismo con el interdicto quod legatorum, que se dirige como el utrubi en su forma antigua, contra los terceros poseedores. L 1, g L8, quod !epa. (43, 3). (3) No slo de la _posesicfn jurdica, sino tambin de la simple- tenencia. L. i9 r. de kr. pet. (5, 3), lo que por lo dems es accesoriamente posible para el Int. ande vi. L i, 33, de vi (43, 16). (4) -Savigny, 1 c., pg. 385: que el magistrado haya acordado un interdicto en lugar de una accin, es para nosotros un hecho sin importancia, y aun para los mismos romanos era slo una circunstancia fortuita que en kada afectaba a-la naturaleza del derecho del demandante.
,

puzinuturrrro 'DE LA 'LlitO~C-POS13~1A

121

aparece por eso, y el motivo legislativo de la proteccin posesoria1 la facilidad de la prueba que debe proporcionarse al propietario, subsiste siempre en toda su plenitud (1). A la posesin corresponde aqu el estado de. las cosas constituidas pasivamente en la masa (2). Espero no exponerme a una mala inteligencia diciendo: la posesin falta ah, es verdad, pero no la idea de la posesin, Lo que da a la posesin su importancia prctica, no es este efecto subjetivo psicolgico, segn el cual el poseedor se siente y se sabe poseedory de ah, por otra parte, segn ms adelante demostraremos, el signo distintivo normal de la pose. sinsino su importancia para la propiedad: la usucapin y la proteccin posesoria. Ahora bien: esos dos efectos se transportan a la 'alcin de herencia' . La usucapidn contina, y la peticin de herencia garantiza la proteccin posesoria, sin que la posesin exista. Si el colono es expulsado en vida del arrendador, ste tiene contra l interdicto unde vi: si la expulsin se verifica despus de su muerte, su heredero tiene la peticin de herencia. Para ambas acciones basta la prueba de la posesin. La muerte pierde, de esta manera, la perniciosa influencia que debera tener, segn la teora de la posesin, sobre el derecho de propiedad, tomada la palabra en su ms lato sentido la laguna que la prdida de la posesin engendra al heredero, se salva, y el motivo legislativo de la posesin se repite, por decirlo as, fuera de la verdadera esfera de la posesin. Y as se confirma precisamente lo que es el primer fundamento,, la verdadera vis agens de la posesin, es decir, no la voluntad, sino
L. Cod. Theod. Quor. bon, (4, 21). Quid jam planius, qua" ut hoe redibst s .tranderetur, quae in ultiman usque diem defunctipossessio vindicasset; etiantsi quod possit tribu:* de proprietate luctanten?... Omnibus frustrationibus amputatis in joetitoremvrpora transferantur, secundum proprietatis non exclusa. .(2), L. 40, 1, Depon-. (41, 2)... neme extra:sous eam rent interim )1,ossiderit, sed semper' IN HEREDITATECOLONI MANSERIT. Con respecto a la usucapin (la POSSESSIO qualis qualis de la L. 88, Do acq. htr. 29, 2), V . L 6, 2, pro. enit (41, 4)... nemo eum .possedisset.

122

inmunes Patas

la necesidad indispensable de 11 posesin para la propiedad (1). La herencia no es, por lo dems, lo nica relacin donde el fin prctico de la posesin echa por tierra la frmula terica que hace de ella una relacin de voluntad. Las personas que no tienen voluntad, como loe mentecatas, los nios "y las personas jurdims (2), no pueden (3), segn ese motivo, tener una verda. dera posesin. Pero, negarles la posesin Seria comprometer, de la manera ms sensible, ;u posicin de propiedad (4 y esta ltima consideracin es tan decisiva, que la necesidad prctica
(i) En Ciltimo trmino, se protege, protegiendo la posesin, a la persona, que es a quien se mira y cuyas condiciones de existencia racionkl exigen tal proteccin. - (N. DEL T.) (2) Habra mucho que decir, en el terreno de los principios (que ea el mismo en que en otras oi.asiones se coloca Ihering al tratar de las personas jurdicas), respecto de si las personas jurdicas tienen o no voluntad; ihering, en este punto, toma las personas jurdicas en el sentido de personas ficticias (concepto romano), considerando que no hay ms personas reales que el individuo'. pero, puede en virtud de las corrientes reinantes en la Filosofa del Derecho y merced al influjo de la Sociologa, negarse la realidad objetiva, e! carcter de ser y la cualidad de sustantividad, a las personas sociales? " Y si tienen esa sustantividad, si las sociedades son .verdaderas organizaciones racionales, cmo decir que sof personas sin voluntad? Ms bien parece que las teoras modernas se inclinan a lo contrario, vielido enla persona social algo que, producindose bajo el estmulo de la necesidad, alcanza una existencia per se, y es sr racional con todas las facultades y condiciones del mismo. Por caminos diferentes, y dando a las personas colectivas y a la sociedad misma la consideracin de acres, van Spencer._ Shaffier, Fouille, Espinas y tantos otros, cuyas ideas puede el lector espaol ver admirablemente expuestas por el seor Gine- de los Ros, en su estudio sobre Las /ero, nos sociales, n'U los juristas y socilogos modernos, publicado en la Revista de Legiskreidn y jurisprudmcia, 89 1-92~ (N. DEL T.) (3) V. para estas ltimas la L 1, aa, DIIIPOSS.t41,, 3), IleldlIktfilf Per Se nihil /omitiere poszynt, Ola une consentire non 'ornad. en decir, porque la voluntad de poseer les falta, (4) Esta apreciacin est expresamente enunciada para los insensatos en la L. 44, 56 De concep . (4i, 3). BUM, qui posteaquam usucapera caepit lis furorem ineidit, UTILITATE SUADENT, relichim est, NE LANGUOR ANIMI DAMNUM ETIAN IN BONIS afferui, ex omni causa
ri usucapionem.

EL rennasizzrro

os La znoTscetoiv posasoata

123

vence 1921 apa......otones jurdicas: la exterioridad de la propiedad (ejercida por Medio de representantes), se concepta respecto de esas personas como pasmn, as gozan de-prescripcin y tienen los interdictas (1). Si el derecho romano no hubiese Acudido en socorro del heredero por la peticin de herencia y por el principio segn el que la usucapin se contina an mientras la herencia est vacanie (2), los jurisconsultos romanos difcilmente hubieran titubeado eh admitir, utilitatis causa, una posesin sin voluntad de poseer para la hereditas jacens, as como para esas personas. La usucapin continuada mientras la herereacia est vacante, un efecto de la posesin! La concesin de los interdictos posesorios, en ese caso, no sera una enormidad ms grande que esa usucapin sin posesin. La ker. pee. les evitaba tales vacilaciones. Es sabido que esta accin no se dirige contra cualquier persona que posea las cosas hereditarias, sino contra aquella que las posee pro herede ve! prepassessore. Por qu motivo? Por el mismo motivo que hace que los interdictos posesorios no sean concedidos contra tercer poseedor, sino slo contra aquel que inmediatamente substrae la posesin, o bien contra aquel que nos la (imputa; o en otros trminos, es en /a persona del adversario donde obra el motivo de la facilitacin de la prueba que esos dos remedios conceden igualmente al demandante, y en el sentido de que no tenga que producir la prueba de su propiedad, puesto que le basta probar el estado de hecho, la exterioridad de la propiedad. En la lesidn de la poi:misin ese motivo obra sobre la injusticia cometida por

(a) Este mismo principio est en nuestro Cdigo civil consagrado en el art. 440, el cual dice: La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que vlidamente repudia una herencia se en iende que no la ha posedo en ningn momento, y luego en 1934. el cual dispone que la prescripcin produce sua efectos jurdicos a favor y en coutra de la herencia, antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer Inventario y para deliberar.(N. DEL T.)

(1) Sed.hocfuri utnsur, dice Ulpiarto en la L i, ibid, ut el 'Miden, et urucapere iumitypts ~out.

124

'PRI:LUCRA PARTE

el defensor, vi aut .can:;, a este elemento corresponde en la kr. pet. el ttuius pro possessione (I); en una controversia de possessione el motivo radica en que slo la posesin y no la propiedad es el objeto del debate. A ese caso del uti possidetis deorresponde Ja hen pet. contra el pro herede possidens. Sera absurdo imponer
al demandante, frente a ese defensor, la prueba de la propiedad del de cujus, porque no se trata entre ellos de saber quin es -prop.e.tario, sino de quin puede pretender la posesirn como heredero. Contra aquel que, por el contrario,, no posee, ni pro herede ni pro possess,ore,la her. pet. est tan fuera de lugar, como Is interdictos posesorios contra terceros que poseen nuestras cosas. Es preciso usar contra ellos, o la reivind. o !a Publiciana. La her pet. llena, pues, tambin de hecho la funcin de los remedios posesorios'. No pretendo que tenga exclusivamente este fin; me basta que lo alcance. Ya hemos notado que va ms all an en eso que las condiciones de la posesin jurdica. La tenencia d'e hecho, que en los interdictos posesorios se restringe en la nocin de la posesin jurdica, obtiene en la her. pet. la misma extensin que en las acciones penales que tienden a la restitucin de las cosas arrebatadas (2); .se extiende a todas las cosas comprendidas en la masa, por consiguiente a aquellas que el de cujus no luc? ms que detener, y respecto de las cuates tiene algn inters el heredero (3). Otro desarrollo de los interdictos posesorios de la poca clsica, se encuentra en la extensin del tituius pro possessore (4); yo probar con oca(I) La L. 37, 1, de.usucaj. aplica hasta el mismo pro possessorepossi. (lens la nocin de la vis, en la que la posibilidad de la posesin de un fundo hereditario sine vi, es limitada al .caso si dominus SINE SUCCESORE decesseril. (2) Non utique speotamus rellg IN BONIS actoris esse... s,i tamen EX 130NIS sit..., si est bono:: heir est EX SUBSTANTIA MEA res ablata esse proponatus. L. a, 22, vibam (47. 8). (3) I.. t9, p. de kr. pet. (5, a)... quorum tomen perieulum ad herede:XV perlino,. (4) L. 13, C4/.1 16, 4, etc., de Ixer pet. (5, 3), L. 14, a, quod med. (4. 2). t ate ltimo texto concede al heredero la Iser.pet. aun contra el que violentamente substrae la posesin al de cujus.

PliblnAltliNTO .1)/1 pitariteC101<20111SoRta

ojn del un& vi (VIII) que la epoca imperial posterior ha dado la misma extensin a la proteccin recuperatoria de la posesin. Y esto basta para sostener mi opinin, sobre la importancia de las acciones posesorias, Cuando yo digo nsi opinin, no s si se querr reconocerme tal derecho. En efecto, Savigny y los que le han seguido, han perdido de vista el lazo de los remedios posesorios con la propiedad; no han faltado, sin embargo, antes y hoy, autores que lo han reconocido y puesto en claro. Ante expresiones inequkocas de nueszrasSuentes, la relacin del interdicto relinehdae poss'. con el debate sobre la propiedad no fu, que yo sepa, puesta en duda antes de Savigny (I); la prctica, por su parte, daba todava un paso ms que 'nuestras fuentes. Guiados por la idea de que el posesorio y el petitorio no son en el fondo ms que fases de un solo y mismo debate sobre la propiedad (2), y mostrndose por consecuencia positivamente contrarias al posesorio en el caso en que se presenta aislado (3), muchos antiguos prcticos ensean que el juez debla, cuando la propiedad es clara desde el primer momento, decidir en
(1) Comp. por ejemplo, los

antiguos exgetas sobre el 4, t, de in-

eientia vaide erre periodo:a; nam malo modo parre pon sine periodo animoe possessoria remedio agere, etiamsi in, ea bonito: fateat jus, nisi etiam in judicii proprietatis res ad mem pertineat, et aliter agenda seienter mortaliter peccari et ad omnes expensas Jalma et interesse parti vicios teneri. (Exerc.,

(2) De ah la regla: Finis possessorii es! 3Sr-ir:option pettorii. V., por ejemplo, Galli. Obr. praet., 1, 7, 3; este'autor invoca a su Tez los autores anteriores. (3)d Schiller, Praxis jur. Ron. Sentando la posibilidad de emancipar el poiesorio del petitorio, introducido por medio del interd; el% poss., como una innovacin no prescrita por el Pretor mismo, pero intervenida ms tarde, y como una alteracin positiva del antiguo derecho cige consideraba el procedimiento por vindiciae como una parte integrante de la reivindicacin (Exerc., i6, io), advierte al juez que no debe acoger con facilidad los remedios posesorios y le invita a terminar el debate de un golpe et quod frossessiosem a proprietatem lodem judicio compendiosa tenninari. Invoca adems un autor qui pie motueit, remedia possersoria in cons-

V. (4, 15).

13. 12)-

 126

P111101RA PAir111

inters de la abreviacin del proceso por el petitorio y no por el posesorio (1). Esta opinin, que ha encontrado an en este siglo algunos defensores (2), ha debido sucumbir por completo ante la influencia decisiva que el escrito de Savigny sobre la posesin ha ejercido en la teora y en la prctica. Por otra parte, no se puede poner en duda, en presencia de las explicaciones de autores recientes (3), que Savigny pol un lado se ha dejado ir demasiado lejos en el sentido opuesto, cuando ha sacrificado por amor propio, al carcter penal de los interdictos, el punto de partida de los textos en Jo que concierne a lo interdictos retinendat possessionis, esforzndose por someter al mismo punto de vista hasta la misma funcin de la reivindrcatio: El interdicto uti pos. es a mi ver la piedra de toque de toda la teora posesoria. Desde el momento en que un autor se ve obligado aadir artificialmente la condicin de la violencia que las fuentes no exigen en parte alguna, ha demostrado, en mi sentir, que su teora no es conforme al Derecho romano. Semejante doctrina no se acomoda tampoco a las necesidades de la practica, porque es preciso que a todo trance quede en sta abierto un camino para la controversia possessionis, y es preciso que sea posible someter a una decisin judicial la relacin posesoria
(d) Por ejefnplo, Peres, oel. ad Cod., lib. 8, tt. 6,j 20. Lauterbach, Coll. theor.pr., 43, 17, .!.3 y los autoreys que l cita. Idevio Decis, parte VII, 248; .NotorimIr dosnlmium facie cessare interdtetran uti parskittie et defenlionein pOStessioniS. Leyser, ad Pand. sp. 4A8, rned. 31, se refiere a una decisin de la Facultad de derecho de Helmstad: designa la opinin contraria como un ettoos ae.pervulgaites, error, sed enano rallani fu, ir et aquilate adveriatur. PufendalT, (>3, II, s. x :3, se imfiere a una (sentencia del tribunal de apelacin de Cette y expresa la opinin: Connjudlela tos:e-noria PPJEPARAIIDI IMPRIM1S PETITORH gratia inventa sint, qua
praoaratione uiftelilorio Neansfesto non 4119411US (2) V. Schmid. .1-land4. des gemeinen Civilirocesses (Manual deproee&miento civil somuln), III, p. 34. Thibaut, Pala., sip y los autores que cita; y Stahl, Filosofa del derssfso, 11,sec. I, p. 302 (a.* edic). (3) V. Vangerow, Pand,,, 336, nota, y Meras Witt. El ni. ra pass.,

pgina 28.

FOND'AMENTD. DE DA. PROTECCION POSESO WIN

127

disputada por las partes sin haber sido perturbada de hecho porninguna de ellas, en suma, es necesario una accin posesoria prejudicial. No hace falta detenerse mucho para investigar los casos en que la necesidad de esta accin es irrecusable; se ofrecen a granel (r), y si algunos de entre ellos permiten. en rigor suponer -que ha habido retencin de hecho de la pz), sesin, la mayora resisten a semejante artificio. Que se torrilpor ejemplo, el caso de la L. 38, 1 1, de pass. (41-2). La posesin ha sido entregada bajo una condicin: el tradens soatierie que la condicin no se ha cumplido, el accipiens sostiene In contrario, y para saber a qu atenerse quiere intentar el interd. uti possidetis. Quisiera yo saber cmo podra negrsele o concedrsele fundndose sobre las fuentes, porque se encuentra aqu incontestablemente:la condicin de la L. 1, 1 3; *ti. pos. s. (33-17): Si inter Osos CONTENDATUR, uter posideat, quia alteratur si majis passi&ri affirmat. Dnde est la violencia o la perturbacin de hecho por parte,del adversario? O bien: dos personas se tlisputan la posesin de una cosa detenida por un tercero. Este ltimo (supongamos, por ejemplo, que es el heredero del tenedor originario, que slo sabe que su autor ejercta la posesin en nombre de una de las dos partes, pero ignora cul); este ltimo, repito, est dispuesto a entregarla a aquel de las dos que establezfa su posesin. No se puede pretender en absoluto obligarle a sostener un proceso contra esas dos personas, corriendo el riesgo de sucumbir frente a una de ellas y de tener que pagar los gastos del proceso. Enton, ces no queda otro camino.que dejar a !as dos pactes terminar el
(s) Aun en las fuentes, v., por ejemplo, laGombinacin de los textos en Wieder,hold, El botarel. uti poss., p. 11; otras muchas citas podran hacerse, por ejemplo, L. 33-34, p. de po::. (41-2), L. a, Cod. ibid. (7-32) Verb. Se Mode L zi de usuc (4t-3), V. -un ejemplo prttico reciente en Seuffert, Archivos, XVII, nmero 45; varios -miembros de una comuna que piden y obtienen ha proteccin posesori contra una resolucin tomada por la autoridad curadora de IR misma (Tribunal superior de apelacin de Munich). V. tambin (Archivos, VIII, nmero 231) un ejemplo anlogo en el cual la proteccin posesoria se niega, bien que injustamente', en mi opinin. (Tribuna] superior de Stuttgard).

r28

PierliKRA PARTE

debate entre s; ahora bien: que otra forma hay para eso ms que el interdicto sai possidetis o utrubi? ?Dnde est aqu la perturbacin de hecho de la posesin, si ninguna de las partes litigantes inquieta al tenedor? Es que acaso hay perturba. cin de hecho desde e l momento en que se presente respecto de la potesin una pretensin que impida al adversario realizar Ja suya? iSi eso es cierto, la condicin de perturbacin se reduce, en ltimo anlisis, a muy poca posa: a simples palabras! Pero entonces que se rinda homenaje a la verdad, y que se diga: la condicin del interdicto uti possidetis no es la perturbacin o la violacin.de la posesin; es la pretensin de poseer formulada por el adversario, y esta pretensin puede ser probada hasta por palabra slo. De ordinario se repugna llegar a este extremo de reconocer la posibilidad de una perturbacin posesoria por medio de simples palabras; pero en la literatura anterior a Savigny, que no estaba todava influida por el punto de vista del delito, se encuentra siempre anunciada la condicin de la perturbacin, hasta por parte de autores que admiten, adems, lo que yo llanlaila, para abreviar, la funcin perjudicial de eloa interdictos (I). Slo algunos han tenido el valor de decidirse abiertamente slo por las palabras (2),. Nuestra prctica moderna no debera vacilar en adherirse a esta opinin (3i. La posibilidad de esta funcin puramente prejudicial de los interdictos posesorios, es la conclusin inevitable de las ideas que hemos desenvuelto hasta aqu. Si la proteccin de la posesin tiende a facilitar, a completar y a perfeccionar la proteccin de la propiedad, debe admitrsela para ser consecuente, no slo all donde la posesin ha sido vie,

(i) Por ejemplo, en Voet y Westphal, citados por Widerbold, 1. e., pgina 28. (2) V. Lauterbach, Coll. .1ehor. 'ruco. 8, y los autores que l cita: Putant !miden: non, srulli, quod necessario ad lurba.tionon facia-requirantur: tierion. qued ella. verba sufficient,,brobat. L. 3, a UtiPOSS. (t9
,

quod fit diffansando fui in alterius re sibs asserendo. Archivos% VII, neunern 41; lo mismo el Tribunal de apelacin superior de

(3) El Tribunal superior de Oldeznburgo lo ha hecho: V. Seuffert,

Munich, ib., xvn. 45.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

T29

lada, sino tambin all donde es controvertida entre partes, al igual que se inaca en el derecho antiguo con respecto a la propiedad, mientras la reivindicatio era un'judicium duplex. Para motivar su reivinditatio, el demandante no deba en ese tiempo suponer que su propiedad haba sido lesionada por la detencin de la cosa de parte del defensor, sino que le bastaba decir que se hallaban en desacuerdo sobre la propiedad y que pedan al Juez zanjar sus diferencias. Esto no sigui en vigor para la reivindicacin, en el derecho nuevo, luego que lleg a ser un jud.4um simplex, y que supuso la posesin en la persona del defensor; pero se aplici siempre a los interdictos uti possidetis y utsubi, que han conservado sin modificacin, su carcter de judi.cia duplitia. Nuestros Jueces no pueden, pues, rechazar una demanda formulada en ese sentido, como el Pretor no poda en su tiempo rechazar la demanda correspondiente con respecta a la cuestin de propiedad. En esta demanda la cuestin de posesin apareca pura y sin mezcla, libre de todo elemento de violen. cia: la posesin tal como yo la presento, como una posicin que tiene su inters patrimonial, la cual ngs basta defender cuando es lesionada, sino que conviene tambin asegurar cuando se le disputa; en una palabra, como una relacin del derecho sobre una cosa. Apenas si hace falta decir de qu suerte esta idea es potentemente sostenida y confirmada, por la circunstancia.de que los jurisconsultos romanos reconocan que la posesin puede ser el objeto de las condiciones y de la restitucin in integYurn (I).
L. 2. de corid. trit. (13-3). Sed et ei, qui vi aliquem defiendo dejecit, fosse fundum condiel... Sea eta, si dominies sit, qui dejectus condkat; retoma si non ni, POSSESSJONEM condicere ceisus art. L. 25, t, de fuel. (47-2). L. z 3. 9 i,de cond. Ind.' (la, 6j. Quentadmodann si falso existinuins )ossessionem me tibi debere alicujies re tradidirsem condicereM. L. 9, 9 a, L. 21, a, guod. met, (4, 2). Qui possersionem nonsui fund triadait; non quanti funa'us, sed QUANTE POSSESSIO est, ejus imuequetur. No se puede expresar con ms claridad que en este ltimo pasaje el valor patrimonial independiente de la posesin, sobre la restibetio In integranx. V. L. 33, 3, ex qui& e. mal (4-6).A Bruna corresponde el mrito de haber llamado la atencin sobre ese punto, durante mucho atimpo olvidado. L. c., p. 27). T'oda
DE

La eosztax.

VIII

2.

LOS INTERDICTOS RECUPERANDA POSSESSIONISs

Es casi innecesario recordar que los interdictos.recuperatorios no deben ser objeto de nuestro examen ms que en tanto que as lo exija el fin de esta disertacin, es decir, -nicamente. mirando a la cuestin de saber si estn tambin en armona coro la idea fundamental de la posesin tal como la presentamos. Segn la teora reinante, ei derecho romano limita a tres casos la proteccin recuperatoria de la posesin: a la posesin substrada, vi o clan:, o acordada precario; para el primero y tercer caso, adems de los tnterd. retin. poss., que eran tambin aplicables, aunque con una restrIccin en cuanto al tiempo. (minus utilis y -nuyor ars com), haba interdictos especiales exentos de esta restriccin, a saber: el interdicto :ende vi, y de precario, en tanto que la existencia de un interdicto especial, dr clandeffitusa possessione, es problemtico para el derecho anterior (i).

(i) Toda la organizad*: legal de los interdictos ha sufrido Una profunda transformacin de nuestro derecho actual. Se simplific de un modo grande, no slo la nomenclatura, sino las'cliferIncias y trmites procesa-, les, sobre todo 'en la. vigente ley de Enjuiciamiento civil. Todos los interdictos que protegen la posesin en sf y a que alude como defensa de la misma el Cdigo civil, se reducen a dos principales: de adquirir (respectode las cuales discute lhering en el VII), y de retener' y recobrar (filera por ahora los de obra nueva y obra ruinosa). Claro es que esta simplificacin entrafia luego la complicacin natural de las cuestiones prcticas que pueden motivar los interdictos en virtud de las diferentes causas por las que en la vida se disputa la posesin El testo mismo de la ley.. &.

SL PURDA141311TO MULA. PROTECCION POSESORIA

131

Una de las proposiciones ms fuertemente sentadas de la teora posesoria, es la de que el interdicto di precario es un interdicto recuperandae possessionis; yo mismo he participado de esta opinin en la primera edicin dp esta obra. Desde entonces he llegado a formar sobre ese punto una conviccin contraria. A partir de la primera edicin he demostrado, y ms arriba he sostenido, que no se puede encontrar en el interdicto dt precario la lesin penable de la posesin de otro, sobre la que Savigny ha edificado toda su teora de la proteccin posesoria. Pero los puntos siguientes haban pasado para m inadvertidos en esa poca. 1. En nuestras fuentes el int. dePrecario no se le designa jams como int. recup. poss. Ningn jurisconsulto romano ha dado ese nombre al int, de precario, ninguno se ha servido de la palabra recNaerar a propsito de este interdicto (1); ni en las Institutas ( 6, 1de int. 4, 15), deja ver esta complejidad real de las cuestiones que la posesin suscita. He aqu cmo define el interdicto de retener y recobrar el art 1651: El interdicto de retener o recobrar proceder cuando el que se halla in posesin o en la tenencia de la cosa, haya sido perturbado en ella por actos que manifiestan la intencin de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido despojado de dicha posesin o tenencia). El art. 1652 dice que por et demandante se ofrecer informacin para acreditar: t., hallarse el reclamante o su causante en la posesin o en la tenencia de la cosa; 2P, que ha sido inquietado o perturbado en ella, o tiene fundados motivos para creer que lo ser; o que ha sido despojado de dicha posesin o tenencia, expresando con toda claridd y precisin los actos exteriores en que consistan la perturbacin o el Conato de perpetrarla o el despojo, y manifestando si lo ejecut la persona contra quien se dirige la accin, u qtra por orden de stas. El carcter principal del interdiCto aqu, lo fija la ley en el art. 1652, al decir que la sentencia contendr (siempre) la frmula de sin perjutcio de tercero, y se reservar a las partes el derecdo que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesin definitiva, el que podrn utilizar en el juicio correspondiente. (N. DEL T.) (i) _Si la expresin restituir que se encuentra Pudiese bastar, habra muchos interdictos ms que debieran recibir el mismo nombre.

132

1111026 PA1tT2

ni en las Pandectas (L. 2, 3, de mt,, 43, 1), ni en Gayo, (IV, 154), ni en Tefilo (IV, 15, 5 6), se le encuentra junto al interdicto unde vi, como segundo int. recep. poss. en el edicto del Prbtor, como en las Pandectas, se halla separado por una porcin de interdictos, del interdicto :arde vi, al cual debiera seguir como segundo interdicto recuperatorio (1). Es todo ello en virtud de un azar? El segundo punto va a responder a la cuestin.

int. de precario no tiene en los puntos ms esenciales el carcter de los remedios posesorios. a) No supone de un, modo necesario la posesin en manos del cedente. L. 18. Unusquisqui potest rern suans, quantvis NON POSSIDEAT,preCariO dore si, qui possiclat. El heredero tuega al legatario que pide la entrega de la cosa
legada que se le deje algn tiempo todava; el tercer poseedor de mi cosa, a quien yo he dado la prueba de mi derecho de propiedad, lo reconoce, y obtiene de m una prrroga de la entrega. Apoyndome en ese texto, puedo, por medio del int, de precario, obtener la entrega forzosa; y sin embargo, iyo no he tenido jams la posesin de la cosal Se dir que yo he obtenido la posesin mediante el constitung possessoriunt? Pero el const. poss. supobe la ditentio en el representante. El precario puede tambin, es verdad, tener por fin una simple ditenti49 (ut in possessionen esset); pero si .eso no ha sido Ixpresamente convenido, el tenedor en precario tiene la posesin jurdica, y desde este momento el cedente no puede tener la posesin al mismo tiempo que l. Si se admite en este caso que la posesin pasa al propietario por la cesin del precario, entonces la conservar siempre, mientras no sobrevenga una nueva causa que la haga volver al tenedor, o en otros trminos, en ese caso la posesin, o bien pasa por el precario al cedente, y entonces la conserva siempre
(i) El kat. ~de vi es tgatadp en el tt.:6 del lib. 43 de fas Plindectas, el de precario en el 26.

2. El

EL EttrinaMENTO DE ha PECrtacesirPOsaSORIA

333

y el tenedor no tiene ninguna posesin, o bien el tenedor en precario guarda la posesin con mutacin de causal y enton ces el cedente no puede adquirirla, ni an momentneamentei

En suma, el interdicto de precario no es un interdicto recuperatorio, porque si bien es cierto que por lo comn la posesin pasa del cedente al tenedor, no es sta una condicin <lel
precario.

b) Se puede oponer al int. de precario la excepcin de la propiedad. L. 4, 3, ibid. tem si rent meam precario rogavero, rogavi quidem precario, sed no? HAZEO precario, idcirco quia receptum est rei suae precarium non esse.

La frmula del interdicto es habere precario. L. 2, pr., ibid. Quod ab lb precario RASES.
Si el defensor llegaba a combatir este /labore precario, por la prueba de su.propiedad, el demandante deba ser rechazado. Es verdad que la jurisprudencia romana, ms reciente (I), acogi la proposicin que el propietario mismo puede tomar su pro. pia cosa en precario del poseedor actual (prtcarium rossasstoNIs por oposicin a precarium PROPRIETATIS, L. 4, 3, cit.); pero abstraccin hecha de ese caso (cuando se ha estipulado un simple precario, o como dicen las l'Untes, cuando el precario est basado sobre la propiedad), si el tenedor en precario ha descubierto en el intervalo que l mismo es el propietario, tiene contra el interdicto la excepcin de la propiedad. Cmo conciliar esta excepcin con la naturaleza de un interdicto poseboriol Porque la esencia de todos los interdictos posesorios es precisamente que la cuestin de derecho se excluya de l en principio...
(t) El origen reciente de esta proposicin resalta de la manera como la motiva en la L. 6, 4, mili eOriar videtur... a est lioc renten-

Uipiano

tia etiam uhlirsitna.

134

PRIMERA PARTE

c) Aquel que-se hace prometer la restitucin del precario

(por estipulacin) pierde el interdicto de precario. L. 15, 3, ibid. Curn quis de re sibi restituenaa cautum

Izabet, precariunz et interdictum non competit;

mientras que un remedio posesorio, y una accin personal de restitucin pueden muy bien existir juntas. El arrendador expulsado por su arrendatario, puede, si quiere, obligarle a la devolucin del fundo por medio del actio locati; pero ningn jurisconsulto romano ha visto en eso un motivo para concederle tambin el int. unde vi (1). Que queda an deI carcter posesorio en el interdicto de precario, si no se le encuentra en ninguno de los puntos esenciales? Nada, a no ser la circunstancia de que tiende a la restitucin de la posesin. Pero si esta circunstancia bastase, la reivindicacin y la actio emti deberan ser tambin acciones posesorias. Resulta, pues, de esto, que- Savigny (antes nadie, que yo sepa, lo ha hecho) ha colocado el interdicto de precario entre los interdictos recy. pass., con tan poco fundamento como ha colocado entre los atup. poss. aquellos de que hemos hablado ms arriba (2). Eliminado as el int. de precario, podemos en adelante limitarnos a los dos casos que restan: a la sustraccin violenta y clandestina de la posesin. Es sabido que el ltimo caso no tiene en' ei derecho nuevo una importancia tan grande. La posesin de las cosas inmuebles en el, derecho moderno (3) no se

(i) L. i 2, de vi (43, 16). Yo declaro que no puedo comprender por qu la circunstancia de que el precario no es, en modo alguno, considerado en derecho como una convencin, deber tener por consecuencia que el int, desaparezca desde el momento en que otra accin se encuentra abierta. (Sact., p. 460.) Lo mismo debera ocurrir con el int, unde vi. (2) No hemos de investigar aqu cmo debe realmente concebirse el int. de precaria. (3) Es la doctrina de nuestro Cdigo. Segn el art. 444, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cdsa o can violencia, no afectan a la posesi6n..(N. DEL T.)

El, FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

135

pierde clandestinamente, es decir, sin saberlo el poseedor. Esta prdida no tiene lugar sino cuando ste adquiere conocimiento de la ocupacin por otro. Si entonces el ocupante no cede voluntariamente, se puede intentar contra l, como luego demostraremos, el int. unde vi; en otros trminos, el derecho moderno ve en esta aprehensin arbitraria de la posesin, cuando no ha quedado reducido a simple tentativa, una ckectio violenta. La posesin de las cosas muebles se pierde clandestinamente, pero, por lo general, tal aprehensin cae bajo la nocin del-furtum o de la defensa privada, y los remedios jurdicos que de ella nacen bastarn. Por otra parte, no se puede invocar, en la duda, la posibilidad de obtener la restitucin de ess cosas por medio del int. utrubi. Por lo dems, sea como sea, en la crtica del sistema romano sobre los medios recuperatorios de proteccin (int. unde vi y rec. pass. en su funcin recuperatoria) deberemos tomar por base los dos modos de prdida: vi y clam. El punto de vista desde el cual considero ese sistema de proteccin, prosiguiendo el desenvolvimiento de la idea fundamental de esta disertacin, difiere del de la doctrina dominante. En efecto, en tanto que en esta Mima se est al hecho de que el sistema se limita a los dos casos, vi y clon, corno a un punto colocado desde luego al abrigo de toda controversia, yo prefiero preguntarme: de dnde proviene esta limitacin; cmo puede justificarse que responde a las necesidades de la vida? Es en verdad muy fcil no preocuparse con nada de eso, pero en mi sentir, es eso una consecuencia del error en que vive la doctrina dominante sobre el alcance e importancia de la proteccin posesoria. Si la proteccin posesoria, como ereo haber suficientemente demostrado antes, encuentra su motivo legislativo, no en el delito del dejiciens, sino en el inters del poseedor, ser lgico admitir que se extiende tan all Como este mismo inters. Ahora, bien: este ltimo no se limita de ninguna manera a la necesidad de ser garantido contra la sustraccin clandestina o violenta de la posesin, sino que reclama proteccin contra toda especie de sustraccin, sin distinguir si implica o no delito. No puede haber

136

PRIMERA PAMI

cuestin respecto del delito, cuando uno posee bosta fide como propia una cosa de otro, que est confundida con las suyas: cuando el comprador de un fundo rural por error cultiva como suya una parcela perteneciente a las posesiones de su vecino, o cuando compra un pedazo de terreno a aquel que supone propietario, pero que no es en realidad ms que el colono de otro. En todos estos casos, si la proteecin recuperatoria de la posesin est ligada a la suposicin de la sustraccin, vi aut don, el poseedor precedente deber acudir al petitorio, lo que en muchos casos equivaldra a la prdida de la cosa, teniendo en cuenta la dificultad de probar la propiedad. Por mi parte no veo ah ms que un rigor Injustificable, y por esto me pregunto si este rigor, no se escap al derecho romano, y cul puede en tal supuesto ser el motivo. No olvidemos, en cuanto al primer miembro de la cuestin, que hasta Justiniano esta laguna no exista para las cosas muebles. El int. utrubi, por medio del cual las cotas muebles podan ser reclamadas aun contra terceros, no supona una aprehensin penable de la posesin, y al abolirlo alter Justiniano esencialmente el antiguo Derecho; al menos as me parece a m. A lo sumo hubiera podido negarlo contra el tercer poseedor, pero conservndolo contra aquel que es la causa inmediata de la prdida de la posesin. Los interdictos recuperatorios, en cambio, quedaban, como es sabido, reducidos a los dos casos principales de la sustraccin injusta de la posesin, vi aut clan:. Esto puede explicarlo, pero no justificarlo. Nadie ignora que las nociones jurdicas tienen a menudo, en su primera aparicin en la historia, un aspecto limitado, que en circunstancias dadas est tejos de corresponder a su verdadero destino y a su verdadero fin; aspecto de que no llegan a despojarse sino despus de un amplio desenvolvimiento (9. Producto de 'necesidades y de experiencias, no de ideas jurdicas abstractas; esas nociones no traspasan generalmente los mviles prcticos a los cuales deben su existencia y se contentan con un estado de
(1) V. mi E.spriho 014 Derecho romano,. II, Lect. 2, pg. 360 (2.'1 edi-

cin, 'pg. 321).

EL PONORMIDITO DE LA IPPROTECCI61.1 POSESORIA 137

hecho que reproduce en sustancia la relacin bajo una forma_ accesible, tangible, pero la mayora de las veces estrecha eh demasa. Citar, entre una porcin de eemploq, la nocin del damanum injuria dation. Su forma abstracta, tal como la encontramos en la jurisprudencia posterior, era demasiado elevada para la Lex Aquilia, que la formulaba muy concretamente por; quod nsserit, fregerit, vuperit. El Pretor proceda de la misma manera ton respecto a los interdictos posesorios, cuando aplicaba concretamente a los dos casos principales, vi aut clamp la nocin de la sustraccin injusta d la posesin. Esta frmula poda bastar para la mayor parte de las cosas, porque los jurisconsultos procuraban, mediante una inteligente interpretacin, darle Ja extensin necesaria (1). Pero encontraban, sin embargo, un lmite, pues no podan comprender bajo la nocin de la vis los tres casos antes citads sin transformarla por entero. Mas Ioque no podan los jurisconsultos lo poda la legislacin, y, en mi concepto, la legislaci.6h posterior ha colmado, en efecto, este vaco. Tal opinin, antes muy extendida, contradicha slo de una manera espordica y que poda invocar hasta la autoridad de un Cujas (2), ha debido en el presente siglo retirarse ms y ms ante la contradiccin de que fu objeto por parte de Savigny. Pero esta contradiccin no ha logrado en manera alguna convencerme, antes por el contrario, apenas si puede comprender cmo hay quien la sostenga, cuando se examinan sin prevenciones los pasajes que al asunto se refieren en los Cdigos de Teodosio y de Justiniano. Es verdad que si se admite con Savigny, corno base de toda la teora posesoria, la opinin preconcebida de que los interdictos posesorios deben ser acciones delicti, y que todo el inters jurdico de la posesin con siste en que pueda ser objeto de delito, entonces es natural que

(3) Especialmente por la interpretacin de la nocin de la v, que no limitaban, como Savigny (pg. 429), a ala violencia que afecta directa mente a la persona.. V., por ejemplo, L. 24, 29. L. 3, 7, 8. L. 18, de vi (43, 26), etc. (a) V. Savigny, pg. 466.

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12110PJL PARTE

para salvar el principio errneo se intente lo posible' y hasta lo imposible. Cujts, que el mismo Savigny cita como el defensor principal de esta opinin, ha reunido de una .manera breve y sucinta los motivos que se puedan pedir a las fuentes (1), salvo uno o dos pasajes de que ha prescindido., y los cuales es menos necesario recordar para salvar la omisin, que para defenderlos contra las objeciones de Savigny. Savigny concede una gran importancia a la circunstancia de que Justiniano no tiene en cuenta, ni en las Institutas, en las que an consagra al int. unde vi unas seis lineas ( 6, 1, de int., 4. r S), ni en las Pandectas, la supuesta extensin de la proteccin posesoria en el derecho nuevo; pero cuntas cosas nuevas hay en el Cdigo, de las que no se hace mencin alguna en esas tycopilaciones1 Por ofra parte, no se trataba en la innovacin de que hablarhos de abolir el int. unde vi como podra creerse al oir a Savigny, si no de extenderle a casos especialmente determinados. Notemos adems que Justiniano no hace mencin alguna en las Instauras de la innovacin radical que, segn la opinin de Savigny (v. ms adelante), debi introducir en la L. Cd. unde vi (8, II), y por la cual habra abolido rail principio fundamental de la teora posesoria antigua; la condicin de existencia actual de la posesin requerida por el int. lorde vi. Justiniano no hace mencin alguna de ella en las Institutas, y ni siquiera ha procurado concordar con tal innovacin las expresiones empleadas por los jurisconsultos de las Pandectas. Los textos que conciernen a la innovacin de que se trata pertenecen todos, con excepcin de uno solo, al ttulo del Cdigo de adquirenda vel amittenda posesszone, y a los ttulos rorde vi de los Cdigos de Jeodosio (IV, 22) y de Justiniano (VIII, 4). Cuando esos textos ordenan la restitucin de la posesin en ciertos casos de prdida no violenta, no se puede considerar como el remedio aplicable, en el sentido de los redactores de las Colecciones, la reivindicado, cono quiere hacer creer Savig(1) ult I. tke isiterd. (4, 15)-

EL FNDAldanO DE LA PROTECCIN POSESORIA

-139

ny (y. ms adelante) a propsito de la L. 4, Cod. h. t., que tanto

le estorba, sino slo un remedio posesorio, es decir, un remedio que suponga no ms que la prueba de la posesin y la sustraccin alegada, bien en el mismo int. unde vi, bien en cualquier otro anlogo: la distincin es una mera cuestin de forma de poca importancia. Conocida es la influencia que ha ejercido la desaparicin del ordo judiciorum privatorum sobre la nocin de los interdictos (i). La debilitacin y obliteracin de la antigua nocin de los ipterdictos, que-ya se puede notar en los trminos empleados por las Constituciones de fines del siglo tercero y de principios del cuarto (a), facilitaban la extensin de la esfera de aplicacin del int. unde vi, de la misma manera que la aparicin de las acciones in factum facilitaba la de la actio legis Aquiliae. Hasta un nuevo nombre surge, el de interdictum momentariae possessionis (L. 8, C6d., unde vi, L. 8, Cd, Teod., de jurisd. 2, 1), de actio mornenti (L. 6, Cod. Teod. ibid.) o de momentaneae possessionis actio (L. 3, C6d. qui legis, pers. 3, 6); al expulsado en la facultas ad repetendum momErrrum (1-.. 4, C6d. Teod.) el Juez debe restituirle su momntearia possessio C6d. Teod.) (3). En una poca en que la lengua est corrompida, como ocurre en los ltimos aos del Imperio, la apa(I) V., p. ej., la L. 3, Cd- de int. (8, I): Interdicta autem LIcet in extraordinariis proprie lactan non babera TAME15. AD exemplum eorum res agitur. L. 2, Cd. unde vi (8, 4), resiituendo esse interdicte EXEMPLO. riper L. 4, ib. AD INSTAR interdicte urde vi convenin potes. L. atm (8, 5) ACTIONEM recuperandae possessionis.

(3) V. una cualidad de otros pasajes que contienen expresiones anlogas om J. Gothofredo, en el comentario, al ttulo citado del Cd Teod, 6, 1, pg. 449. (3) Jac. Gothofredo, i, c., no cita menos de doce. La cuestin de saber si es o no es preciso notar como tercera particularidad la rapidez del procedimiento, puesta de relieve en muchos textos (p. ej., Cd. Teod., L. 5, de denunt; L. 4: jures ruffragium,smod in celeri afirmationem consislit.; L.4, Wat vi 4, 22; celeni redhibitionew L. 1, utribi, 4, 23; celeri reformatione; L. 3, ad beg., Jul de vi, 9, I o. Amissae possessionsS jura reparen. Jur eaa'enegue protinus restituta. ad. Just., L. 6, rinde vi, 8,4, Mico reddatur; L. 14, de agrie. U, 47, etc.), depende de la conocida controversia sobre la naturaleza sumaria de los interdictos en el derecho clsico.

140 ~In

PA

ricin de expresiones nuevas no es, en verdad, un indicio cierto dz la formacin de nuevas nociones correspondientes; pero no puede aplicarse esto, sin embargo, al caso presente. En mi opinin, se puede demostrar hasta la evidencia que en esta actio setonsentaneae posstssionis no ea preciso ver el int, unde vi, en el sentido de los jurisconsultos romanos. Hay don particularidades esenciales que caracterizan esta accin y la distinguen del interdicto un& vi del antiguo derecho (1); la 'riostra, de <the Savigny no hace mencin en parte alguna de su libro, ha sido traducida por el edicto de Constantino (V. L. 1, Cd. Teod. h. it.; L. 1, Cd: Just. si per vine 8, 5), y resumida brevemente en el edicto de Teodosio y Honorio de la L. 3, Cd. qui lega (3, 6): Momeo,

!mime "ossessionis actio exerceri potest PER QUESICUNQUE pauso.

~t. La segunda innovacin es la extensin del concepto de la aprehensin injusta de la posesin ms all de la vis, extensin

de que no nos ocupamos aqu. Est demostrada de la manera. ms incontestable por una multitud de testimonios. No slo se reconoci al lado de la vis la posibilidad de otra perturbacin de la posesin, (2) no slo la importancia de esa distincin est claramente indicada para las materias criminales, (3) sino que tambin se encuentra la obligacin de restituir la posesin obtenida injustamente reconocida en gran nmero de casos colocados bajo sus ttulos respectivos, y que no pueden en
(i) Este pasaje forma la proposicin final de la L. i.Cd. Teod. fin
sig. (20, 26).

(a) Epgrafe del libro 8, 5, Cd.: 4.5-Y ama vna val A110 nono garantir perturbata sit fiossessio; un. Celd. :dm- de pass. (3, 6); ubi vis 'acta dicitur sor nunnentaria pOlfailio pos:Wanda est. 3) L. 5, Cod. h. t. Invasor loeorson mima teneatur iegillma, tuteen vi loca ~en invassisse conestiteri N'ano si PER ~mural aut nocumut vomon loca leac allis possessio s'une ano POEMA possessio restitus' debe!. L. 8, ibid. lifoinentaneat ponenionst interdichos, lucid non ~wat ad otos pobttcaos vel privatain, nos znairi, mterdum dime eine intdiptione ~retar. De la palabra non setver d4 este ltimo pasaje, resulta que el inte dicto o la accin inoinentariae i)ossessione.r abraza tambin los casos del int linde vi.

KL FUNDAMKNTO MC PROTECCIN. POSESORL1

141

modo alguno ser considerados desde el punto de vista d la vioIencia. Antes de relacionar esos casos, debo rebatir las objeciones con las cuales Savigny ha-intentado debilitar la fuerza probatoria de los cuatro textos que preceden. Por de pronto, cree poder eliminar el primero de la manera siguiente: La L. 2 del ttulo, la nica a la cual pueden relacionarse las palabras vel alieno modo, dispone que en el caso de una contienda judicial,' cuando una de las partes est ausente, el estado de la posesin no podr ser modificado, ni por un rescripto del Emperador, ni por un decreto del Juez. Es evidente, segn Savigny, que esta disposicin no concierne ms que al procedimiento, y que los compiladores se han equivocarlo al insertarla ah, pues no ere ese su lugar. He ah precisamente lo que yo debo discutir. Una disposicin que atae tanto al procedimiento como a la posesin, puede ser aplicada a las dos materias, como as ha sucedido, por parte de los compiladores de Justiniano, para la primera particularidad mencionada ms arriba, de la aetio momentaneae possessioxis. El texto citado ha sido tomado de la L. 5, Cd. Teod. mide vi (4, 22), y de esto resulta que los mismos compiladores del C6d. Teoci. consideraban la relacin de esta disposicin con la posesin como una de las ms importantes; lo que se comprende fcilmente despus de lo que acabamos de exponer. No es inconsideradamente cmo los redactores del Cod. Just. han seguido este ejemplo: muy lejos de ello, la clasificacin sistemtica de ese texto ha sido objeto de atencin detenida, segn resulta por modo evidente, teniendo en cuenta que no lo han dejado bajo el ttulo unde vi (8, 4), sino que lo han transportado bajo el ttulo nuevo creado por ellos (1). En sentir de los compiladores del Cd. Teod., el caso a que el texto se refiere corresponde indudablemente a la esfera amplificada del int. ande vi. Los compiladores de Justiniano, que tenan ese hecho ante su vista no podan sealar con ms claridad la dila-

(i) Loa compiladores de las Basfficas lo colocan igualmente en la posesin, lib. s., tt. 23, L. 52.

142 Punasaa

PARTE

tachn de la esfera de aplicacin de este interdicto, sino insertando el ttulo que a l se refiere y en el cual relacionan dos innovaciones de principios con respecto al derecho antiguo, entre el ttulo unde vi (8, 4), y el ttulo uti possidetis (8, 6). Savigny no examina el segundo de los textos citados ms arriba, y, que yo sepa, no ha sido hasta aqu invocado por ningn autor. En cuanto al tercero, promueve inmediatamente la objecin de ua falta de clasificacin sistemtica; objecin que, dicho sea de paso, es para Savigny un arma de doble filo, porque el nico argumento sobre el cual apoya su conocida opinin, de que el int. unde vi debi ser ampliado en el derecho nuevo hasta las cosas muebles, es... la clasificacin de la L. 7, C6d. 4 t. (sobre las penas de la defensa privada en la substraccin de la posesin) bajo el ttulo unde vi. Comtese, en verdad, una extraa contradiccin al declaras en un caso la insercin del texto, bajo un determinado ttulo, un hecho sin importancia y dar a esa misma insercin en otro una impo'rtancia fecunda en consecuenciasy adems atribuir a los compiladores primero una indiferencia completa en este punto, y en el otro un examen de los ms atentos, y una concisin tan extrema que merecerfa ms bien censuras que alabanzas Savigny ve un apoya de la objecin que dirige al texto en las palabras: per errorem vel incuriam 'mem (en lugar de possessoris), que prueban suficientemente que es la reivindican a lo que tal pasaje alude. Es difcil comprender cmo Savigny ha podido servirse de una objecin tan insignificante, de que l mismo prescinde en otras ocasiones (I), y que no merece otra refutacin, en lo que le concierne, que una simple referencia a los numerosos pasajes en los cuales el dominus intenta los interdictos posesorios. El cuarto pasaje, por fin, querra decir que hay casos donde se podra invocar el antiguo int. unde vi; pero en los que no puede haber la acusatio ex lege Savigny no lo ha probado, (x) Podr, en efecto, referir con tanta.'ms razn, a la reivindicatio, los trminos de la L. .x2, CM:de poss. 17, 32: nihil penitus domino praeur dicii generettdr; pero aqu (372) no siento el menor escrpulo de extenderlo a la continuacin de la posesin.

EL' FUNDAMENTO DE 1.A PROTEeCU>N

rosesowna

143

porque es una alegacin puramente gratuita el decir que no hay crimen vis en el ejemplo que l cree poder invocar, si durante la ausencia del poseedor su inmueble es ocupado sin violencia y a su regreso no intenta volver a la posesin. Este aserto no encuentra apoyo alguno en la teora de los autores de los Pandectas (1), y adems pone a Justiniano en contradiccin consigo mismo en el mismo ttulo, porque dispone expresamente en la L. ir, ib. que un ocupante tal debe tambin ser tratado como prodo. Tratemos ahora de enumerar los casos particulares en tos cuales el derecho nuevo ha admitido el interdicto o la accin momentaneae possessionis. Son los siguientes: 1. El caso DE ERROR'. Segn la L. 5. Cd. h. t. antes citada, se poda preguntar si la expresin per er.rorem debe ser aplicada slo al error del poseedor precedente o tambin al del ocupante: todo depende de la cuestin de saber si el domini se refiere a per errorem o slo a incuriam. Segun la L. z I, ibid., no se puede poner en duda que la obligacin de restituir existe tambin en el caso de error del ocupante, porque Justiniano rechaza expresamente aqui el pretexto que se utilizaba de buen grado, a lo que parece, en la ocupacin de los inmuebles de un ausente, a saber, que se haba considerado equivocadamente como suyo el fundo del adversario (ridiculum etenint est dicen,

vel audire, quod per ignorntiam alienam mm quasi propriam occupaverit, omnes autem scire debela, quod suum non est, hoc ad alias modis omnibus pertinere). 11 inters prctico de ese caso
est manifiesto. En la- mutacin de la propiedad de los fundos rurales por sucesin o venta puede ocurrir que el nuevo propietario no tenga un conocimiento exacto de la extensin de sus bienes, y tome por error demasiado poco o mucho en su posesin. Si en el primer caso, su vecino se aprovecha de
privata
(0 Comparar, p. ej., los pasajes siguientes del tt. ad. Leg. Jul. de vi (48, 7), que se ocupan tan slo de la aprehensin de hecho de las cosas de otro sin mencionar la violencia contra el poseedor: L. 3, 2,1ser injuriara EX BONIS ablatum quid. L. 7, si in rent debitoris intravernt nulo in concedente. L. 8, sine auctoritate judicis res debitoris ocupet.

144

TICIMB114 Valin

este error para apropiarse el resto, o si en el segundo caso no lo adviene, la diferencia de este errr ocasiona un cambio en las relaciones d posesin, el cual no poda ilemediaree segn el derecho antiguo por los recursos posesorios, y s por la reivindicatio (1). La necesidad de un remedio era aqu indiscutible, porque es, en mi sentir, un rigor injustificable exigir del propietario la prueba de su propiedad frente a un adversario que, segn l, puede demostrar le ha sustrado la posesin sin fundamento alguno jurdico. Slo los que desconocen el verdadero fin de la proteccin posesoria y ponen por encima de los intereses prcticos de fa vida diaria una nocin escolstica soberanamente estrecha, que ellos mismos han fabricado, pueden criticar la extensin a ese caso de la nocin de la fiprja.sta possessio realizda por el derecho nuevo. Qu importa para el inters del poseedor, y el inters deber ser el nico punto decisivo en toda esta materia, que el adversario le baya arrebatado la posesin por violencia -o de cualquier otro modo? Basta que eso sea de hecho ininsto, contra su voluntad, y.que la posesin sea reconocida en principio como una relacin que merece y reclama proteccin. 'Cuntas veces, por lo dems, no ser dudoso si el acto del tercero debe ser calificado aprehensin de la posesin o simple tentativa de aprehensinl Supongamos, en el caso citado, que el propietario que se encuentra presente cerca de sus bienes (y al cual no se puede, por tanto, aplicar los principios concernientes a la prdida de la posesin de los fundos de personas ausentes), sabe, pero ya en la primavera, que su vecino ha cultivado y cerrado una parcela alejada de sus fundos en el otoo anterior. Su posesin, en este caso, est perturbada simplemente o ha sido arrebatada? Si el juez se decide por la primera alternativa, el posesorio, es decir, la prueba de su posesin basta para el demandante; si el juez se decide por la segunda
(i) L 37, I, D. de araw71. (41, 3).

Fun& pope

froten dii~

rime vi vancisi posiassiorsens, piad ve! ex negligodia doiuunivacet vel quia domines sive :vote:sore deresserit vei iongv terx,kn-e abfverit. vagligexita -doteini en ese pasaje corresponde a la ~agrie doixivi del pasaje antes
citado.

EL FUNDAMENT DE LA PROTECCIN POSESORIA

145

alternativa, el demandante debe acudir al petitorio, esto es, probar su propiedad. Cul ser la consecuencia de tal principio? Todo juez de tacto y prctica se declarara a toda costa a favor de la continuacin de la posesin. 2. Infidelidad del representante. Cuando l tenedor alieno domine abandonaba a un tercero ra posesin del fundo, el propietario no tena, segn el derecho antiguo, proteccin alguna posesoria contra ese tercero, vindose reducido a los medios petitorios. Esto constitua un gran dafo para el propietario, pues dependa muchas veces del colono hacerle perder su cosa, porque es sabido que la prueba de la propiedad, cosa tan fcil en pluma del terico, lo es menos en la realidad que sobre el papel. Merece el derecho nuevo una censura por haber col. mado este vaco? Ya se hiciera esto por la L. 6, 1, Cod. h. t. (L. 2, Cod. Teod. h. t.) de Graciano y Valentiniano (382), de la que an no hemos hecho caso hasta aqu, para el caso especial en que los tutores hubieran por connivencia entre s cedido al adversario la poses'in de su pupilo. Este no deba sufrir por esta culpa temeritates alienae, sed Mico quicio?, possessio ei, a quo ablata est reddatur. S trata aqu de un remedio posesorio, como lo prueba la clasificacin del pasaje bajo el ttulo rolde vi y la alusin a la celeridad del procedimiento (luzco reddatur), que, segn la ltima terminologa, es,e1 signo distintivo cierto de la aa, mom. pass. (1). Dialeciano haba hecho lo mismo en la L. 5, CM. de poss., para el caso de venta por parte del colono. La expresin DOMINII tUi iMS non convelli puede, en Irerdad, ser entendida para la reivindicatio, pero el emperador tena presente sin duda la proteccin posesoria; as resulta, no idlo del ttulo de acquirenda et RicrLuENDA possessione, sino tambin de la proposicin enunciada al principio del pasaje: memo causan( POSSESSIONI sibi mutare potest, sin contar que la expresin resultara una trivialidad: a saber, que el colono no puede

_privar al propietario de su propieulid. Justiniano en la L. 12,

(i) V loa pasajes citados por J. Gothofredua, 1. cit T'oda DE LA 'vota:516K.
10

146

PRIMERA PARTE

Cd. de poss. (T. 32), ampliaba esta disposicin a la representacin posesoria en general:

Ut sive servus, sive procurator, vel colonos, vel vel quispiam dios, per quem licentia est nobis possidere corporaliter nactam possessionem ,cujuscunque rei dereliquerit vel a4iiprodiderit d,esiaia forte aut dolo, ut locos apenatur alii t'anden: possessionem detinere: nihil penaos dominu praejudicii generetur, ne ex aliena malignitate alieno: damnum emergat.
El propietario no sufrir, pues, dao alguno^ decir, se le restittiir la cosa, y no a causa de su propiedadlo que nadie, que yo sepa, ha sostenido todava, aunque Savigny hubiera podido sostenerlo con tanta razn como respecto a la L. 5, Cdigo un& vi, fundndose en la palabra dominosino a causa de la posesin .1 Pero hay una gran divergencia de opiniones que se remonta hasta la poca de los glosadores sobre la naturaleza jurdica de esa relacin posesoria. Qu ha de admitirse, que la posesin contina o que ha cesad? (i). Apenas si hace falta decir que Savigny defiende la primera opinin, porque la segunda est en contradicciOn abierta con su idea,de la naturaleza restringida de la proteccin recuperatoria de la posesin. El nico punto de apoyo para esta opinin es la L. 3, 6-9 de pbss. (41, 2) de Paulo, en cuanto trata de inducir que, en la opinin de este jurisconsulto, la posesin no contina slo en el caso que l menciona expresamente, es decir, cuando el representante se limite a alejarse, sino tambin en el caso en que le ha entregado a otro. Pero Africano y Papiniano ensean lo contrario para este ltimo caso en la L. 40, 1, 44, 2, ibid. (2), sin dejar siquiera ja posibilidad de sostener la opinin contraria. (i) SavignY, p. 374.

(2) La L 33, 4 di stsurft. (41, 3), parece no haber tenido en cuentl la prdida de la posesin estaba regulada de un modo diferente.

nuis que las cosas muebles. Ahora bien; ya se sabe que para esas cosas,

EL FLIN,OMLENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

147

Por otra parte,-la supuesta opinin contraria de Paulo, si se ha de entender segn Savigny, se expresa en trminos que responden maa una divergencia tan importante (5 9 cit., nam CONSTAT nos possidere dona, etc.) Rudorff (en Savigny, p. 636) aade a los testimonios apuntados la cita tomada por Gelio (XI, 18, prrafo 13) de la obra de Sabina di furtis sobre la contlenacin por robo de un colono que haba vendido el fundo, de ah: POSSESSIONE ejus dominum INTERVERTISSET: y yo puedo an aadir una prueba nueva, a saber: la L. 3, S; 1, Cd. unde vi de que ms arriba se ha tratado, que hace resultar de la entrega dolosa de la posesin por el tutor la prdida de la posesin en la persona del pupilo (possessio ei, a quo ABLATA est reddatur). El inters prctico de esta diferencia no deja de tener su importancia para la cuestin de la proteccin posesoria, aura hecha abstraccin de la usucapin. Las dos opiniones tienden en verdad a hacer recobrar al poseedor la posesin que le ha: ba sido de hecho arrebatada. Pero, 'en opinin de Savigny, el poseedor debe en el instante mismo en que sabe el estado de las cosas, tomar sus medidas judiciales o extrajudiciales para representar la posesin como todava existente; sin eso la pierde, y, por consiguiente, como no hay violencia, pierde al propio tiempo el remedio recuperatorio: la opinin opuesta, por el contrario, le deja abierto el int. unde vi, durante todo el trmino d la prescripcin, permitindole intentarlo aun en el caso de enajenacin (I), en tanto que el int. utipossidetis supone la posesin actual en la persona del defensor. 3. Disposicin judicial ilegal. El principio de la invalidacin de un cambio de posesin realizado por una decisin judicial 'ilegal, es reconocido por el Cdigo de Justiniano en dos pasajes, en la L. 2, Cd. si/7er vinz (8, 5), y en la L. 3. Cd. quid leget (3, 6). Segn los trminos del primer pasaje, un rescripto imperial o una disposicin judicial que deciden la trasmisin de la posesin no pueden ser ejecutados en ausencia del poseedor
(i} Y aun contra aqul que no ha hecho ms que despojar al poseedor, sin apropiarse l missmo la posesin. L. 4, ; 22 lk 11S1075. (41. 3).

148

~ala PAITI

actual (1). La contravencin de esta prohibicin cae bajo la expresin del ttulo: Si (per vim) vel Atuci mono absentis PeasuaBATA Sit 150SSeSifi0, por donde la consecuencia de la restitucin de la cosa a.causa de la simple posesin, y no de la propiedad, resulta de la posicin y de la contextura del ttulo (2). El segun, do pasaje dispone que la entrega en posesin judicial obtenida por sorpresa (sub colere adipiscendae possessionir obreptztia tic), sobre todo, cuando el adversario no ha sido odo, no puede causar petjuicio a este ltimo, y la ejecucin eventual de la orden de entrega puede ser invalidada por medio de la culi momentaneae possessioni? (3). El encadenamiento de este pasaje no parece, a primera vista, completamente claro. Pero llega a ser indudable cuando se le relaciona con la ordenanza de Constantino, mencionada ya, que contiene la L. t, Cd. Teod. h. t. Conatantino haba dispuesto que si possessio absentis, quam propiu-

gnus vil Micas vel servuhs quolikt titulo retinebal, quolibet pacto ablata sit, esos tenedores deberan ser autorizados para intentar la accin moment. pass., y la L de ibid. conceda esta facultad a todos los allegados del ausente (servir, amicis, parentibus, proximis vel libertis), aun independientemente de la condicin
de la detencin. Ahora bien: la L. 3 citada, por lo mismo que coloca en primer lugar esta propiedad de la accin de ser una accin popular (momentaneae possessionis actio exerceri ftotest per vean:rung:de persanam), hace aplicacin de ella al caso en que se trata de una entrega de posesin judicial obtenida por sorpresa, caso que los dos pasajes no excluyen, aun cuando no los (1) V. J. Gothofredus sobre la L. s, Cd. Teod. sande vi (T. i,p. 452), acerca de la necesidad de proteger a los ausenten contra esas medidas y otras lemejantes, que tiendan a arrebatarles subrepticiamente la posesin. (2) En el Cod. Teod. este pasaje figura como L. 5, en el titulo sande ve y el siguiente como L (3) V. Bruna, 1. C., p. 72 y 73, acerca de la cuestin ya debatida de si el int. unde vi es admisible tambin contra las ejecuciones ilegales de la. autoridad- Bruna est por la afirmativa, y con razn, por analoga. con L. 3, fi quod mcd. (4, 2).

$L-FUNDAMENT DE LA IMOTECCION YOSESORiA

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mencionen expresamente (1). La accin que en ausencia del poseedor se concede al tercero, corresponde con mayor razn al pbseedor mismo, importando poco que estuviese presente o ausente en el momento de la toma de posesin por el contrario. La L. 2, C6d. Teod. unde vi (4, 22) contiene tambin otro caso anlogo ce aprehensin subrepticia de la posesin, so capa de derecho: es el caso en que se ha abusado de un rescripto imperial (neque vulgata rescripta neque adversario solenniter intimato) o bien alegado falsamente un juicio ya concluido a fin de intimidar al poseedor (2). Igualmente haba lugar en ese caso a una accin posesoria, como lo prueba la insercin del pasaje, bajo el .ttulo unde vi. En la L. 6, pr. del ttulo correspondiente del Cdigo de Justiniano, ese pasaje qued desconocido. 4. 4relzensin de la posesin de un ausente. En la 1... u, Cap. unde vi (8, 4 Justiniano dispone que aquellos que vAcimhsk possessionem absentium sine judiciali sententia detinuerunt, sern considerados como praedones, debiendo observarse respecto de ellos todo lo que se observaba con respecto a stos en Idconcerniente a la restitucin de la posesin. Que eso alude al interdicto unde vi, no se discute ni aun por Savigny. Pero no existe acuerdo acerca del sentido que es preciso dar a VACUA pOSSeSSiO. Se ha de ver, como quiere Savigny (3) (p. ,469), una posesin perdida por la sola ausencia ,del poseedor (la possessio de la L. 37, 1, de usurp. 41, 3); quae ex negligen tia domini vazat), o bien es una posesin que dura actualmente, aun cuando no sea

(i) En efecto, aunque la L cit, empleaba tambin los trminos dijecti y vio.entia, las dems expresiones son completamente generales: Cu/talin' re possessione PRIVATI, QUOLIBET PACTO poss. oblata: tal es la versin de 11Bnel, segCin los mejores manuscritos; otros ponen en relacin guolibet pacto y peregrinatur, como hace la L. 1, Cod. si per vino (8, 5), &Status, fui PER INJURIAM SUBLATOS est. Lo mismo ocurre con las exprexiones de fa L. 4: si perturbatus possession0 status sil vel direplum aliquid, guae probantur' oblata.

(2) V. para lo dems jac. Gothofredus, sobre ese pasaje, p. 454. (3) Segn Bruns, en los Anales de lierlpher y Muther, IV, p. 65, esta opinin est hoy fuera de duda,.

I SO PRIMERA PARTE

ejercida ni por el poseedor, ni siquiera por representante, como en el caso en que el colono o los esclavos se han ausentado (1). Por mi parte estimo esta ltima opinin exacta. La opinin de Savigny atribuye a Justiniano esta monstruosidad de haber creado una proteccin para la posesin abandonada por el poseedor mismo, lo que no puede conciliarse en manera alguna con lo que l mismo dice del derecho anterior. Este, dice, no conceda ninguna proteccin al poseedor, VI OLENTIA in ablatam passessionem minzm praecedente. Ahora bien, en un caso en el cual faltaba la posesin misma, un jurisconsulto antiguo no hubiera dejado de mencionar ese motivo tan decisivo de imposibilidad de la proteccin posesoria, en lugar de ir a buscarlo en la vis, que aqu no era posible. Nos hace pensar esto en la actitud de un hombre que para defenderse de la acusacin de halSer matado a una persona ya muerta por otro, no alegase que esta persona estaba ya muerta, sino que el golpe que ella le haba dado no poda ocasionarle la muerte. Buscar en el caso a que nos referimos el impedimento en la imposibilidad de la vis, es confesar o reconocer implcitamente la -existencia de la posesin. Aftdase, adems, la excusa que Justiniano pone en boci de los ocupantes; quod per ig norantiam rem alienam quasi propriam occupaverint, en tanto que en el supuesto de que la cosa no estuviese en la posesin de nadie, tendran UO3 justificacin compretamente distinta y perfectamente legal, con la alegacin de ese hecho (2). Ambas consideraciones producen la
-

(2) En ese caso, segn la teora de los jurisconsultos romanos, la posesin continuaba provisionalmente V. ms abajo, XIV). (2) L. 37, t, de usurp. (4 3). Fun& quo que alieni potest all& sine vi nancisci 'o:se:done" quoe vd ex negligentia dontini vacet, de. L 4, 21 ibid. /test si oecupaveris VACUAM POSSeSSi01~, deinde venienteno donsissunt prolsibuer* , non videberis vi posse disse. Hay ms, la L. 8, Cd. de OPICSId agr. des. (z 1, 58) autoriza a toda persona que lo desee a cultivar los agror' domino cessante desertor, esto es, los fundos incultos, y, por consiguiente, fuera de la posesin del propietario (V. ms adelante, XIII). Justiniano no poda, sin cometer la ms grosera contradiccin, excitar aqu a un acto contra el cual impone dn otro lugar las penas ms severas. No se puede adems conciliar con esta opiniii- la L 4, CM. deposs. (7, 32), que

EL

Furmmsrrro DE LA PROTECCIN POSESORIA

kS

conviccin de que en la cuestin sometida a la decisin del Enaperador, se trataba de una relacin de posesin existente, y su
alegacin, que el derecho antiguo en ese caso no conceda proteccin alguna posesoria al poseedor, porque la nocin de la

vis- no puede aplicarse a las cosas, merece en mi sentir adhesin plena, mientras no se seale ningn testimonio favorable a la opinin contraria. Yo no conozco ninguno (1). Entre los pasajes todos que se refieren a ese caso, no hay uno en que se conceda el int. unde vi al poseedor despojado que se resign a soportar la substraccin despus de haber tenido conocimiento de ella. Lejod de eso, para conceder este interdicto, se supone siempre que el poseedor se presente en los lugares mismos, colocndose as ante una resistencia contra l dirigida; Savigny precisamente es el que ha indicado la violencia personal inmediata como condicin de este interdicto. El derecho antiguo no conceda ningn recurso poseserio a aquel que temiese dar ese paso, no siempre exento de peligros, o que no poda darle por estar ausente: no quedaba entonces ms que la reivindicacin. Mas no es slo sobre el testimonio de Justiniano en lo que yo fundo esta opinin: la encuentro an ms claramente perfilada en las expresiones de que los jurisconsultos romanos se sirven, con respecto a los dos casos de prdida de la posesin, en los pasajes citados en una nota anterior. En la L. 3, 8, cit., el jurisconsulto habla del caso en que el poseedor no se mostrara, por miedo,y dice: amisisse euni possessionem,en tanto que hubiera bastado dos letras para aadir vi. En la L. 7, ibid. se encuentra' la misma expresin, y aqu sobre todo 1aomisin de la palabra vi es muy significativa, porque la 6, 1, que tiene cola este pasaje una conexin ntima, aade expresamente la pareconoce expresamente que, abstraccin hecha del caso de la metas ~CS.. sitas, el abandono prolongado de los fundos cede en perjuicio del posee-

dor, es decir, acarrea la prdida de la posesin. (t) El mismo Bruns, 1. c p. 70, que participa de la opinin contraria, tuvo que admitir qne los pasajes que se alegan, de la L. 3, 8; L. 7; L 25, a, D. 41, no hablan en realidad ms que de la prdida de la posesin>, y no de la admisin dl interdicto.

152 PRIMERA PARTE

labra vi para el cato si revertentem dominum non admiserit (vi magis intelligi possideri, non clan:), y en fin, la L. 25, 2, ibid., designa la manera con que tiene lugar en el caso aludido la prdida de la posesin por estas palabras: Animo desinamus possideri. Cmo conciliar esta expresin en el casa de una dijectio, en la cual se sabe que la posesin se pierde corpori y no animo? Y yo aadira todava: (cmo conciliar esta hiptesis con la teora d Savigny? Desconociendo la relacin de que aqu se trata, se ha puesto en una pendiente muy resbaladiza. Y en efecto, se ve obligado desde luego (p. 229) a contradecirse, hasta el punto de destruir por completo la definicin que l mismo ha dado de la vis como cundicin del int. rinde vi: una violencia que afecte

directamente a la persona.
Si la ocupacin arbitraria del funde supone de una manera absoluta, presentese o no el poseedor, una violencia inmediatamente personal, qu especie de violencia habr que no merezca esta calificacin? Por qu acentuar aadiendo inmediata, la direccin personal de la violencia? Pero, dice Savigny (p. 43I), importa poco que la violencia haya sido realmente ejercida o que un temor fundado haya podido evitarla, siempre que haya sido, no por temor de un peligro por venir, sino de un peligro actual e inmediato. Del mismo modo, es indiferente que el poseedor haya sido expulsado de su Fasa o que slo se le haya impedido entrar en ella, y esto supuesto, se encuentra evidente que cuando la casa ha sido ocupada durante la ausencia del poseedor, este ltimo podr como dcjectu.s, invocar el interdicto, aunque no hubiere hecho esfuerzo alguno por volver a su posesin. En verdad, si la obra en que se encuentra ese razonamiento no llevase al frente el nombre de Savigny, no podra admitir que tal cosa saliese de su pluma. De suerte, que cuando recibo aviso de que otro ha tomado posesin de una cosacon la firme intencin de defender la posesin a mano armada no hay ah para m un dao por venir, sino un dao actual e inmediato? Si eso es verdad, vuelvo a preguntar, cul ser el peligro venidero que no sea actual e inmediato? No hay, pues, ms que violencia personal o inmediata. Toda aprehensin violenta de la

EL IPONDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

153

posesin, en caso de ausencia, contiene, por tanto, uha violencia personal contra m, y un peligro personal inmediato para m. Pero, cmo sabemos entonces que el ocupante tiene realmente la intencin de sostener su posesin con las armas? Una familia pobre ha sentado sus reales en un pabelln, tendejn, almacn, bodega dependiente de mi jardn, o bien, el comprador de un terreno se ha puesto a cultivar por puro error una parcela de tierra contigua que me pertenece, cul es el peligro que me amenaza, si yd me acerco a esos sitios pira defender mi posesin?: facile expgIsurus firibus, simulatque sciero), como dice !a L. 18, 3, De pass. (41, 2). Pero supongamos que yo sea un hombre temeroso hasta el exceso y que yo tenga miedo de hacerlo, mi miedo no suple en realidad la vis, en la persona de un contrario. Ahora bigrecrno probar yo esta ms, si yo no le doy la posibilidad dearaducirse en hecho? Cmo podr probar mi propio miedo? Y sin embargo, no es necesario, porque (si yo me abstengo por un motivo que no sea el temor de hacer valer mi posesin, la de mi contrario no es una vitiosa possesso, porque comienza por mi propia voluntad. a el mismb Savigny quien tal dice en la p. 350. Quin ser el hombre que no renuncie por completo al interdicto unde vi, antes de enfrascarse en dos pruebas tan imposibles la una como la otra?: la prueba de que mi contrario !legara hasta una resistensia violenta si yo de presentase, y la prueba de que el motivo de mi abstencin no se encontraba en mis conveniencias, sino en el miedo de ser personalmente maltratado. El interdicto en esta forma no se mueve en el mundo exterior, sino en el alma de las dos partes, y el juez que hubiera de decidir necesitara el don de leer en los corazones y presentir los pensamientos y resoluciones futuras. Los jurisconsultos romanos evitaban estas dificultades sencillamente, no haciendo mencin del interdicto para ese caso. Justiniano, al colmar vaco tan indudable, ahorrando al poseedor la pena y el peligro de ser expulsado personalmente, ha obrado, en mi opinin, muy bien, y cuando Puchta (Pandectas, 135, nota), llama la va seguida por el Emperador, la va de la

154

PitIKERA PARTIC

arbitrariedad, a causa de la falta de las dos condiciones men-

ciales, la violencia sufrida y la prdida de la posesin, formula una censura que cae antes sobre l mismo que sobre el Emperador. En efecto; en cuanto a esta ltima condicin, olvida Puchta qiie la posesin se pierde cuando el poseedor no ha hecho nada por conservarla (xin), y en cuanto a la primera, su opinin se reduce en el fondo a la pretensin ingenua de que los poseedores colocarn su piel en peligro y vertern su sangre para prOcurarse el interdicto, tan -slo por salvar la nocin escolstica de la vis. En la vida se estima de muy distinto modo el valor, que es preciso dar a los bienes de que aqu se trata. Termino aqu la exposicin del desenvolvimiento del int. urde vi en el derecho nuevo. Poco importa que se le designe como extensin por analoga de este interdicto, o bien por la

expresin conlorme a las fuentes, como interdicto o accin momentarteae possesionii. El nombre no hace la cosa. Lo que yo no
puedo comprendr es cmo se puede ignorar o combatir ese desenvolvimiento, y si Savigny lo hizo, y con xito tal, que ya no hay cuestin para la mayora de sus sucesores (I), yo no veo en ello ms que una prueba sorprendente de la potencia de las opiniones preconcebidas y de la fatal influencia que puede ejercer la autoridad de un nombre clebre, aun en nuestra poca tan celosa de su espritu crtico. Y digo influencia fatal, porque la extensin dada por el derecho nuevo, y que de tal manera se -echa a un lado, es en mi opinin uno de los raros progresos de la legislacin en la ltima crisis del Imperio. La evolucin que ah se completa, es el peso de la forma de la injusticia circunscripta a la simple vis, o la idea de la injusticia pura, de la quaecumque ._injusta causar amissionis, como se dice a propsito de la ac" spalii. La analoga entre esta accin y el remedio jurdico de
(1) A lo sumo podra citarse Sintenie Gene, Civilrochts (Derecho civil comn), II, 124, nota que trata de poner en relacin la <mito :pila y la monsent. pu., pero sin tener una idea clara de esta ultima.

V. Brios,' Pandectas, 1, pg. 86.

EL ~DAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA.

155

que nosotros tratamos es evidente (1), y esta circunstancia precisamente, que basta para desacreditarla a los ojos de algunos autores, es la que se recomienda a la accin. En efecto: si no se considera, por virtud de un prejuicio, toda transformacin de la teora de la posesin romana, en pocas posteriores, corno una composicin y un disfraz, resultado de ignorancias y errores, coinci una apostasa al nico evangelio salvador de la teora posesoria romana; y, por el contrario, se penetra uno (como yo lo estoy) de la conviccin, segn la cual, una forma jurdica, que 'no se limita A aparecer un momento para desaparecer inmediatamente, sino que se extiende por varios siglos y se mantiene enrgicamente a pesar de todas las oposicion es, debe haber nacido de una irresistible impulsin prctica, se ver una prueba luminosa de autoridad interna y de fuerza incontrastable en la circunstancia de que la idea a que nos referimos haya sabido irnpemerse dos veces en pocas diferente', tan lejanas una de otra, y la segunda vez de una manera por completo independiente de la primera. Cmo desconocer esta autoridad? Que se -olvide por un momento el llamado inters cientfico, que se siente llevado con exceso a ver sus propios peligros en las nodones que hemos heredado de los juristas romanos, y que se pregunte, sin prejuicios, si se puede justificar de cualquier modo que en el caso en que la substraccin de la posesin cae bajo la nocin de la vis, la prueba de la simple posesin basta, mientras en todos los dems casos sera preciso la prueba de la propiedad. Si se reconoce que la posesin es una relacin que es necesario proteger jurdicamente, por qu quedarse a la mitad del camino y no concederle una proteccin entera? Es qize acaso esta semiproteccin, que no se le puede menos de reconocer en el antigto interdicto un& vi, era una ventaja tal del derecho romano antiguo, que era necesario mantenerla a toda (1) Es expresamente reconocida aun por los antiguos jurisconsultos, p. ej., Cujas, Obs. XIX, r6: Generale interdiehon restirutoriunt monzen.taneae ponessionts, quod kodic benefician; reefintegrandoe possessionir ro..eannar.

Pausas*

PARTE

costa, o es ms bien unaimperfeccin, a la cual no se puede conceder autoridad histrica sino porque los jurisconsultos romanos, atados por Ja frmula del interdicto, no estaban en situacin, cuandd interpretaban este ultimo, da dar a la noc:its de la vis Una extensin que la hubiera hecho desaparecer? Si, la jurisprudencia romana no ha llegado ms all en la posesin de las nciones de vi, clan:, precario, yo no veo en eso la expresin de la conviccin de que esos lmites sean trazados por la misma natoraleza de la posesin, segn quieren muchos autores; lo que veo nicamente es el resultado de condiciones histricas dadas, de la fijacin tradicional de los interdictosposesorios en relacin con los tres vitiapossessionis. Si se reflexiona qhe esta triparticidn ha crecido con el sistema entero, en sus detalles ms ntimos y ms pequeos, que se producen en todas las frmulas, se comprender fcilmente que no se poda echarla por tierra en una poca donde el sistema de procedimiento/ estaba todava en pleno vigor, sin destruir a ste en tocas sus partes: Este obstculo ha desaparecido en la poca imperial posterior, y si la jurisprudencia ha usado de esta libertad para retirar los lmites de la proteccin posesoria ms all de la nocin de la vis, este esfuerzo merece ms bien la aprobacin, y una acogida benvoia que la censura y la oposicin; yo voy ms lejos an, ,y no vacilo en sostener que, lejos de ponerse as en contra de la idea de posesin, tal como haba sido concebida y expresada por el derecho anterior, la ha librado, por el contrario, de una contradiccin interna. Y en efecto, no puedo menos de ver una contradiccirtntima en el hecho de que el heredero es tratado con ms consideracin que su autor. Ya he puesto de relieve ms arriba la funcin posesoria de la kereditatis l'elido; lo que all he dicho se aplica tambin a los interdictos adipiscendae possessionis, del heredero, es decir, al interdictum gnomon bonorung, quod legal:4mm, y al Rencedium ex

lege lt Cod. de edicto Divi Hadriani tollenclo.

Ahora bien: que se compare la posicin jurdica en que esos remedios del derecho colocan al heredero con lo que los interdictos proporcionan al a:e ocias. Mientras el heredero ob

,DL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

157

tiene los remedias posesorios (I) contra todas las personas que se han apropiado la posesin de las cosas hereditarias, el interdicto quod tegratorum, contra quien se le ha apropiado en virtud de un legado supuesto o real, la kereditatis petitio el interdicto quorum bonorum y el remedium antedicho, con quienes se las han apropiado en virtud de un supuesto derecho de herencia o sin derecho alguno; el de cujus, por el contrario, no se halla protegido ms que contra aquel que le ha arrebatado vio. lentamente la posesin. Que no se diga clue esos remedios jurdicos de los herederos son adipiseendae possessionis, en tanto que los del de cujus scin recuperandae possessionls. En efecto; i adOisci, en la persona del heredero, tiende tan slo a+ recuperare la posesin del de cujus, y la readquisicin que l persigue no recibe la forma de adquisicin ms eple porque, conforme a la teora romana de la posesin, la posesin cesa con la muerte del de cujus y no pasa, ipso jure, a ius herederos (2). Pero el fundamento de su proteccin no e,:1 otro que la posesin proce, dente del de cuja;, y es esta poselin, no la propiedad, lo que forma el objeto de la prueba. Mas si el de cujus mismo, o el heredero despus de haber tomado posesin, llega a encontrarse. en situacin de reclamar la restitucin de la posesin que le ha sido injustamente quitada, esa facilidad de la prueba no le ser concedida sino en el caso en que la sustraccin de la posesin de parte del contrario pueda ser considerada desde el punto de vista de la vis. Supongamos, por ejemplo, un legatario, verdadero o supuesto, que se apropia la posesin de la cosa, por ejemplo, hacindose entregar el fundo entregado por el colono, antes de que el heredero haya tomado posesin de la masa; en ese caso, este ltimo podr obligarle por medio del int. quod leg-atorum a restituir la posesin, porque los trminos generales (I) Ya me he explicado antes acerca del derecho que se tiene de darles ese nombre. (2) Lo mismo ocurre con el int. adift. post., de qul se hace mencin en la L 2, 3, de interd: (42, i): quo ifineri venditor unus es!, paminus castor utatur, van fieri veto: V., adems, la L. 1, .37, de agua
(43, 30)-

158 PRIMERA PARTE

de este interdicto son aqu aplicables: quod quis legatorum nomine non et voluntate heredis occupavit (L. 1. 5 2, 01,0d leg. 43, 3). Pero si eso ocurre en vida del testador, o despus que el here-. clero ha tomado posesin de la herencia, uno y otro estn obligados a acudir al petitorio, a menos que puedan alegar una violencia por parte de su contrario. Qu contradiccin! Es necesario que el hombre muera para que la idea de la proteccin posesoria sea plenamente reconocida en derecho; es preciso que la posesin, y con ella la posibilidad de limitr la proteccin a la condicin de vis, cese, para que el principio citado:

quod quisnon ex voluntate (pus ad quem res pertinet) occupavit, restituat, sea eficaz! Si eso es cierto, la posesiOn pasada es ms eficaz que la actual; su cesacin es una ventaja, su continuacin una carga! Es preciso morir para tener la plenitud de la proteccin posesoria! Nos hace pensar esto en aquel puesto de polica que obligaba a entrar a Ia gente provista de pasaporte en una sala de espera, a fin de examinarla, y dejaba pasar libremente a los que no le tenan! Y tan palmaria desproporcin entre los efectos de la posesin pasada y de la actual, habr sido sugerida por la idea de la posesin? Puedo conceder que la haba en el derecho romano antiguo. Si los jurisconsultos romanos no se han opuesto, no es porque no quisieran, sino porque no podan, segn ya lo hemos advertido. Pero nuestra ciencia moderna, que en virtud del desenvolvimiento indicado ms arriba de los remedios posesorios en la poca imperial posterior, ha conquistado la libertad suficiente para emanciparse de los obstculos histricos, peca contra s mlsma y contra la vida prctica, cuando se somete a las cadenas antiguas, por una adhesin ciega a la teora de los jurisconsultos romanos; y cuando en lugar de reconocer esas cadenascomo- tales, y de regocijarse porque han sido rotas, emplea toda su sagacidad para justificarlas y presentarlas como necesarias. Por nuestra parte, ponemos ahora esta simple proposicin: la posesin, una vez reconocida como relacin jurdica, exige, no una media, sino una total proteccin; para el inters y el de-

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

159

concierne al reconocimiento y al mantenimiento de la posesin, ha de ser reclamada para el int. recuperandae possessio10:5. De esta manera tan slo es cmo la posesin obtiene una solucin armnica, y corno llega a ser lo que debe ser y lo que es, un baluarte al servicio del propietario contra todos aquellos que invadan inmediatamente la enterioridad de su derecho. El caso de la hered. pee., en que nos hemos ocupado hasta aqu, no era el nico en el cual el mismo derecho antiguo se despojara de las tres condiciones tradicionales de los interdictos posesorios: vi, clan: aut precario, para entender la nocin de los vicios de la posesin de una manera completamente general. Haba otra relacin en la que se nota el mismo fenmeno: la posesin de la libertad por parte de un esclavo. La frmula nodice: vi, clan:, precario; sino sine DOLO MALO impossessitnem libertatis fuisse, punto de vista este tan general como el PRO P05555sosa posslere de la hered. pet. (1). Rstanos ya determinar y formular de una manera ms exacta, el principio de la proteccin recuperatoria de la posesin, tal como ha sido realizada en las decisiones aisladas que ms arriba citamos, de la poca imperial posterior. Los tres motivos especiales conocidos del antiguo derecho, vi, clan, precario, amplanse en la nocin general de la injusta possessio, que constituye la base de la posesin del pro possessore poss'idens en la kered. pet., y la actio spolii de la Edad Media (quaeqiinque injusta causa omissionis possessionis), pudiendo emplearse aqu exactamente la misma frmula que aquella de que el Pretor se serva en el int. quod legatorum: quod qui non ele voluntate (actoris) ocupavit.Aprehensin contra la voluntad del poseedor. Desde este punto de vista se comprenden todos estos casos: el error,
(i) V. la L. 6,1 5: L
LO, 11, 12,

recho de la posesin, debe ser indiferente por completo que haya sido lesionada de esta o de la otra manera, por violencia o de otro modo, y aquella misma gerieralidad de proteccin que se realiza en el int. retinendae possessionis, en lo que

de li. causae (40,10).,

150 PILDILIIRA PARTE

tanto del ocupante como del poseedor precedente (mientras se trata de sustraccidn unilateral de la posesin, pero no de transntisidn de la posesin ocasionada por error); la toma de posesin subrepticia en virtud de connivencia con el representante o de -una decisin ilegal; la apropiacin de fundas pertenecientes a ausentes. Quedan, por el contrario, excluidos todos tos casos de prdida de posesin que se apoyan sobre la tradicin por parte del poseedor, importando poco que haya sido efectuada de modo que pueda ser atacada con otros, remedios jurdicos, por ejemplo, por coaccin o por dolo. Los lmitet pueden ciertamente ser dudosos en los casos particulares, principalmente en el caso de coaccin. Hay, en verdad, metus o vis cuando uno nos obliga, por amenazas de pasar a vas de hecho, a abandonar la posesin de nuestra casa? En el primer caso habra lugar a la accin quod metus causa, en el segundo al int. unde vi. El inters de la distinci6n es bastante grande, como es sabido, porque la primera accin permite oponer las excepciones petitorias (I), y el segundo no. Desde el punto de vista del procedimiento, el int. ande vi alcanzara su fin en la mayora de los casos, porque para probar la vis basta la amenaza de pasar A vas de hecho, como se presenta en estos dos casos (2), quedndole entonces al defensor el recurso de presentar la prueba de que l ha tenido efectivamente la tradicin. Ocurrira lo propio con el despojo realizado en virtud de una decisin judicial ilegal: aqu tambin vis y metus se confunden, pero ya .no se puede discutir la admisibilidad del int. unae vi contra el posesionado, puesto que el implorante ha prevenido lbs actos de violencia por una evacuacin voluniaria. La proteccin recuperatoria de la poca imperial no est limitada al caso del delito, es decir, a la imposicin de una falta -en la persona del defensor. Aquel que persuadido de su buen
(z) V., por ejemplo, L. :2, 5, 2, quod met. (4, 2). (2) Tambin se encuentra la expresin vis empleada para el arto qUald moriis cauta, as como la expresin metas para el lot. unde vi, V., por ejemplo, L. fuod met (4, 2) y L. 29-de vi, (43, 14).

AL lnINDASIENING DA LA

paoTaccibri POSESORLk

16r

derecho, ha obtenido del tutor la entrega de las cosas que se encontraban en posesin del menor, no cae en falta (I), como no cae tampoco aquel que, ignorante de los lmites, se pone a cultivar una parcela del terreno de su vecino (2). Segn los principi& generales bifinconocidos no se les puede imponer la obligacin de reparar todo el dao, expresado en el int. unde vi, como no se puede imponerla al heredero de aquel 9ue se ha hecho culpable de una violencia frustrada; esta obligacin supone la existencia de una falta. All donde esta ltima no existe, la obligacin se reduce a la restitucin de lo que el defensor de. tiene tbdava. La necesidad de la falta no se limita al caso de violencia, no hace falta advertirlo casi; aquel que se apddera un fundo (a sabiendas de que es de un ausente, no comete violencia alguna; lo cual no impide que segn la L. I I, Cd. h. ,t., sea considerado como praedo, y que todas las disposiciones del antiguo derecho dictadas en odio a estos ltimos deban aplicrbel e. Dejo al lector libre de prtjuicios que juzgue si la, teora que acabo de exponer, y que en ei fondo reproduce enteramente la antigua doctrina de Cujas sobre el generale restitutorium interWietung? con el mrito slo de haberla motivado ms cuidadosamente, merece la censura que Savigny ha dirigido a esta (pgine 466), porque segn ella, Ida nueva teora de las acciones posesorias, sera tan vaga y arbitraria como precisa y consecuente era la antigua.Vaga no loes, ni ms ni menos que la teora de la kered. pet. y la de los interdictos posesorios del heredero de que ya hemos hablado, na tiene otro fin que el de dar a la proteccin posesoria de los vivos la misma extensin que esos remedi9s jurdicos contenan para el caso de muerte, y en verdad que no conozco a nadie que haya motejado esta ltima
(i) La L 7, i Cdigo unde vi (8), no se aplica slo al caso de la colisin; as resulta de las palabras: habito PLERUMQUE (2) La L u, Cod. h. t, no es evidentemente contraria. Justiniano no tiene presente a aquellos que ocupan terreno de otro por _error, sino a los que le ocupan a sabiendas y se sirven del error como pretexto.
,

TRoals, as

LA POSESIN.

11

162

PEDIERA PARTE

de vaga. La nocin de pro possessore possidere es ms amplia que la de vi pacidere, pero amplio y vago no son la misma cosa, y por mi parte encuentro la idea desenvuelta hasta aqu, es decir, la apropiacin de la posesin sin o contra la voluntad del poseedor, infinitamente ms precisa que la idea de la violencia desenvuelta por Savigny, mucho ms si se tiene en cuenta que despus de haberla definido una violencia que afecta directamente a la persona (p. 429), la hace bastante elstica tres pasajes ms lejos (p. 431), para admitir un caso en el que no se encuentra rastro alguno de violencia personal (V. antes). En cuanto a la censura de arbitraria que Savigny lanza contra nuestra teora, es igualmente insostenible. Todo hombre que no lleve por adelantad& la idea fija de que el mundo no puede prescindir del int. un& vi del Pretor romano, sino que, por el contrario, el edicto pretorio debe fijar por siempre la regla a la cual deben someterse el pensamiento y el movimiento jurdicos, todo aquel, repito, que nu lleve tal idea fija, ver en la emancipacin de la proteccin recuperatoria de la condicin de violencia un gran progreso justificado por los intereses de la vida prctica y por la idea de la proteccin posesoria, y en cambio, no ver lo arbitrario ms que en la, restriccin de esta proteccin a la ~echa condicin de la violencia. En efecto, si la posesin debe ser protegida, por qu no. habr de serlo ms que contra la violencia? (I), qu importa al poseedor la manera como se le priva
(1) Significando violencia, coaccin material fsica, y no accin de perturbacin, la teora de Ihering es la que priva en nuestro derecho. En efecto, la proteccin posesoria actual, segn se desprende primero del Cdigo civil (Lib. II, tt. V) y adems de la ley de Enjuiciamiento civil, atiende a proteger la posesin en s misma, sea cual fuere el motivo por virtud del cual es perturbada o desconocida. Por este lado parece como que ve nuestro derecho en la posesin la exterioridad de la propiedad de que habla Ihering; pero no sera difcil mostrar algunas disposiciones y mejor an, mirando el espritu de la institucin de los interdictos, no sera dificil mostrar que Jo que al cabo se protege es la integridad de la persona en una de las condiciones fundamentales de su vida de relacin con lo naturaleza para la satisfaccin de sus necesidades, mediante la accin de su libre actividad.--(N. DEL 1'.)

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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de la posesin? El centro de gravedad de la posesin est, creo yo, en el poseedor mismo, y no en el contrario (I). Pero si se cambia esta proposicin y si toma a la inversa la relacin natural, como hace la teora de Savigny, entonces se comprende fcilmente que lo que es natural no lo parezca, y viceversa. El mismo Savigny, que rechaza con desdn la opinin que hemos expuesto, como una inconcebible cdrruptela de la teora posesoria rnmana, estira y retuerce, segn vimos, la nocin de la violencia, hasta el punto de aniquilar su propia definicin, y no encuentra censura que lanzar contra Justiniano, por haber concedido en la L. Ii, C6d. unde vi, el int. unde vi en el caso de una posesin ya anteriormente perdida. Un remedio posesoria sin posesio'n1 En presencia de esta enormidad que sacrifica la idea fundamental de toda la posesin, y protege la posesin all donde no existe, no tiene por qu temer nuestra tesis del desenvolvimiento del int. rinde vi la censura de arbitraria. Qudanos, en fin, por ver si el resultado que hemos obtenido se refiere slo a las cosas inmuebles, o si se refiere tambin a las muebles. Si fuera exacto decir+, con Savigny que el int. undt vi haba sido establecido tcitamente para las cosas muebles, lo cual resultara de que se haya puesto bajo el ttulo unde vi, la L. 7, Cd. unde vi, relativa a la pena de la defensa privada, la cual se aplica a las dos categoras de cosas; si eso fuere exacto, la extensin de la proteccin posesoria que venimos demostrando debera aplicarse a las cosas muebles. Considero este aserto, con casi todos los dems jurisconsultos, como insostenible (2). Sin embargo de esto, la necesidad de esta extensin de la proteccin me parece tan urgente respecto de las cosas mue(z) Tal parece ser el espritu del art. 446 del Cdigo civil, el cual dice: Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin; y si fuere inquietad en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimientos establecen. (N. DEL T.) (z) Las objeciones importantes que han sido opuestas de diferentes lados (en ltimo trmino por Bruns. 1. c., p. 74-77), no han sido vistas ni por Savigny mismo (p. 438), ni por Rudorff (7o).

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11~

PArrx

bles como para las inmuebles. Con qu facilidad no puede caer una cosa mueble injustamente en posesin de otro sin que se encuentre la condicin de una vitiosa possessio, en el sentido tcnico de los jurisconsultos romanos! Palomas extraas entran en mi palomar; un perro extrao me ha seguido a mi casa; un paraguas, que pertenece a otro, se qued olvidado en mi domi-cilio; un paquete destinado a otra persona me ha sido entregado a m por error. En todos estos casos, yo no me he apropiado la posesin ni vi ni clam; si tal fuese, pues, la condicin de la
proteccin posesoria para mi contrario, le faltara en ese caso. El derecho antiguo tenia para esto el int. utrubi; pero despus

que este interdicto se asimil al int. di /0.S.Sidelis, tal medio falta. Podra suplirse esle defecto por otras acciones? Difcilmente! Las actio ditecti, en el caso de apropiacin injusta de las cosas de otro (cond. Jun, act. fairti., act. vi bon. sapt.), no bastan; la retencin de la cosa de otro no cae siempre bajo el furtum; reflexinese, p. ej., en el caso siguiente: mt contrario me dice que mi perro le ha seguido, pero se niega bajo cualquier pretexto a devolvrmele, p. ej., en virtud de una accin noxal, o porque afirma que es l mismo el propietario. Es dudoso que la act. ad exhibendum pueda conducir al objeto en semejante caso, porque no ofrece las ventajas decisivas de las acciones posesorias de dejar fuera de debate el inters del demandante y y el derecho del defensor (1). Las mismas dudas experimento con respecto de la condicho possessionis que invoca Bruns (1. c., p. 75). No hay, en verdad, duda de que como toda condktio la condictio ab injustam causam o sine causa, no puede apoyarse en la posesin, en lugar de estarlo sobre la propiedad (2), y la nocin de la injusta causa o de la falta completa de causa (sine causa) puede aplicarse tambin a los casos de situacin injusta L. 3, ex. (lo, 4)... alio quin et fmr et raptor (ad exhibendum agere)poterit, quod nermaquass verano est. L. 3z, .i Deb. (16, 3)... non ent exfide bona rex sumos dominan" praedoni re:al:itere ~Mi. (2) L. t, r, L 2 de cona!. 'frit. (u, 31. L. 25, prrafo de/un.
(47, 2)-

EL PUNDAMENTO DE. LA PROTECCIN POSESORIA

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o sin fundamento de la cosa. Pero en esta accin, tampoco se puede negar al defensor, ni la excepcin de falta de inters de parte del demandante, p. ej., cuando l mismo ha robado la cosa (1), ni la excepcin de la propiedad en su propio nombre, y de esta suerte desaparece una vez ms una de las ventajas ms principales de los remedios posesorios; el defensor tiene ocadin de retener las cosas oponiendo excepciones desprovistas de todo fundamento, y que no se recibiran en una instancia posesoria. La necesidad de acudir en favor del poseedor con remedios posesorios, reviste y conserva aqu toda su importancia. Nuestra prctica ha reconocido desde hace tiempo esa necesidad y ha tratado de encontrar un remedio en la actio spolii que se extendi a todos los casos de apropiacin ilegtima de la posesin (a) y las nuevas legislaciones la han seguido (3). Es verdad que en nuestro siglo la actio spolli ha cado en descrdito, a consecuencia de fa condenacin pronunciada contra ella por Savigny, desde el punto de vista de su teora del derecho romano, y puede parecer temerario intentar rehabilitarle. No vacilo, a pesar de esto, en expresar mi conviccin de que la extensin de la prestacin posesoria efectuada por medio de esta accin a todos los casos de prdida de posesin, sin o contra la voluntad del poseedor, era unpensamiento eminentemente sano y prctico, infinitamente ms que este empeo doctrinado que quiere mantener a toda costa la teora de la posesin de los jurisconsultos romanos, sin pensar que la desaparicin del int. utrubi su forma originaria, ha producido una laguna en el derecho romano mismo, laguna que no puede quedar abierta sin comprometer los intereses de la vida. Para las cosas muebles, la proteccin de 3a propiedad no descansa, en la mayor parte de los casos, sino sobre la posesin: la negacin de la proteccin posesoria equivale a menudo a la prdida de la propiedad. Sera dif1 i) No puedo comprender de qu manera Rudorff (Savigny, p. 7E2) quiere apoyar la opinin contraria sobre la L. E, 1. L. 2, de tarad. fu. (13, 3). L. 13, 2, dep. (16, 3). L. 25,1 1, de fue.. (47, a). (a) V. en Bruns, 44-45, el resultado de su desenvolvimiento. (3) Especialmente el derecho prusiano. Bruna, p. 441-442.

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PRIMERA PARTE

cil no estar de acuerdo acerca de la desgraciada manera cmo la proteccin posesoria est organizada para las cosas muebles en Ia teora dominante. Se concede all donde es superflua y se niega donde es necesaria. El int. utrubi sirve, segn Savigny, para proteger una posesin perturbada, pero todava subsiste contra perturbaciones posteriores. Yo quisiera saber cundo y dnde ha sido aplicado jams! Se dir que contra los ladrones o los bandidos que han hecho una tentativa para apropiarse nuestras coses? El nico caso posible de su aplicacin es el de la controversia de possessione, y es preciso en ese caso, segn la teoria de Savigny, una perturbacin anterior para que eso sea posible. Quedan los casos de substraccin violenta o clandestina de la posesin, a los cuales Savigny atiende con el int. unde vi y las acciones delicti, mientras la nueva teora, que sabe dar al int. retinendae pass. una funcin recuperatoria por medio de una aplicacin consecuente de la duplicidad, sustituye al primero con el utrubi, asegurndole as a lo menos, cierta utilidad prctica. Pero tambin manteniendo en ese caso la condicin de la posesin viciosa en el sentido de la teora romana, restringe este interdicto a los casos que no tienen un valor especial a causa de las acciones penales aplicables, y lo niega en aquellos otros eti que precisamente, por virtud de la inadmisibilidad de estas ltimas, sera doblemente necesario. Bruna intent (1) ltimamente colmar este vaco e investigar para la actio spolii (2), tal como la consideramos aqu, un punto de apoyo en el derecho de Justiniano. Crey haberlo encontrado en la L. ir, Cod. unde vi (13, 4), que refiere como Savigny a una posesin perdida y en la cual ve la prueba de .rque los romanos consideraban como compatible con la esencia de una accin posesoria y hasta con el int. unde vi, que se pudiese intentarla aun para una posesin perdida sin culpa del otro y ocupada por un

(i fahrlmch des gemeinen deutschen Recks (Anales de derecho COM*/ alemn), Bekker y Muther, IV, pg. 65.

(2) Habla ya reconocido la iinportancia histrica en su obra sobre la posesin, pg. 503.

EL. F17311)AMENTO DE LA PROTECCIN POS$SORIA

tercero despus de sta perdida. Aunque Justiniano en esta ley no haya visto ms que las cosas inmuebles, sin embargo, el principio de la ley, as como sus Lrminos, se aplican a los muebles igual que a los inmuebles, y <de ah resulta que la admisin de las acciones posesorias, en caso de prdida de la posesin, sin violencia extrada no excede en manera alguna de la esencia de las mismas, segn la idea del derecho romano posterior, debiendo ser considerada hasta como un princiPio del derecho romano Aun cuando yo no sea capaz de darme cuenta de los motivos (V. antes), ya no puedo menos de desear que la prctica adopte de nuevo, para las cosas muebles, la actio spolii que tiene a su favor la experiencia y la jurisprudencia de medio siglo. Como segn -las investigaciones que he hecho ms arriba, eso fu plenamente efectuado en el derecho nuevo, con respecto a las COM inmuebles mediante la transformacin del int. unde vi, no queda ms que encontrar un punto de vista que permita aplicar a tas cosas muebles el principio realizado por su desenvolvimiento para los inmuebles. Y se r reguntar: si la legislacin posterior lo encontr oportuno, por qu no lo habr hecho? He aqu mi respuesta. Para las cosas muebles haba en esta poca el int. utrubi en su forma antigua (), que conceda al poseedor proteccin contra toda prdida de posesin, suponiendo que fuese propuesta en justicia y en tiempo oportuno. Las cosas muebles gozaban as de una mayor proteccin que las inmuebles, y el desenvolvimiento entero del int. unde vi no tena otro fin, por decirlo as, que borrar esa ventaja. Ahora bien: la asimilacin (para m siempre enigmtica) de los interdictos utrubi y uti pass., ha trastornado completamente esa relacin? Justiniano no se ha pronunciado sobre este punto, pero yo apenas puedo creerlo. Podra quiz concebirse de la manera siguiente: para dar a las cosas muebles el lugar que han perdido en apariencia. Segn las nuevas investigaciones el possessor justus puede pedir al posas.
(z) V., p. ej., la L. 1, C4xL Te<xl. utrubi (4, 23) del ao 400.

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PRMIEILA PARTE

sor injustus restitucin de la posesin por medio de un int, reeuperatorio, y tambin por medio del retinendae poss. (1) Pero la
ampliacin, ms arriba demostrada, de la nocin de la violencia, reemplazada por la de possessio injusta en un sentido totalmente abstracto, debe ser aplicable, tanto en el int. uti poss. como en el int. unde vi, y como es preciso aplicar al int. otra& las mismas reglas que a este ltimo, es preciso tambin aplicarlas al int.- utiposs. La idea de la proteccin de la posesin contra toda substraccin injusta, tal como se ha realizado en el ltimo desenvolvimiento del int. urde vi, es una idea completamente general. Para restringirla a las cosas inmuebles, no se puede invocar otro motivo que su relacin histrica con el int. unde vi. Esta restrictin se explica bien para la proteccin posesoria ampliamente suficiente de que gozaban entonces las cosas muebles, y se puede considerar como abandonada para los interdictos retinendae possessionis, a consecuencia de la completa asimilacin de las cosas muebles e inmuebles efectuada en el derecho de Justiniano. En suma, he aqu el resultado al cual hemos llegado. En el derecho moderno se reconoca, como regla aplicable tanto a los muebles como a los inmuebles, y en virtud de principios del derecho de Justiniano, que el poseedor puede pretender la proteccin posesoria contra toda apropiacin de la posesin por parte de un tercero, que no se la puede hacer remontar hasta su propia voluntad (como en el caso de do/us o de metas.); las circunstancias particulares de esta apreciacin, la violencia, el error, el dolo o falta de un tercero, son completamente indiferentes; el demandante no tiene ms que probar su posesin hasta ese momento y la manera cmo ha pasado al defensor (2).
(i) Si fuera eso verdad para el caso en que el defensor posee todava, deber 'aedo tambin para el caso en que no abandonara la posesin, la tesis contraria (se olvida esto con frecuencia) est en contradiccin con el principio: dolus pro possessiortir ert. (a) No hemos querido interrumpir con demasiada frecuencia la disertacin de Ibering, llamando la atencin al lector acerca de lan,modificaciones que en materia tan compleja como el sistema de as acciones po-

EL FUNDAMENTO ti& LA PROIIICCIN POSES011A

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*teoras romanas introdujo en el derecho moderno. Es materia que se ha simplificado de un modo notable bajo la ley del tiempo-y en virtud de las irifiuencias generales que han destrufde el formalismo lgico del derecho romano, y que han esclarecido las relaciones de posesin y de propiedad. De Parlen, en sus Estudios histricos y crticos sobre as atrio nes ' posesorias, advierte muy adecuadamente que ida defensa de la posesin organizada por el Derecho romano en un gran nmero de interdictos diferentes, ha sido ulteriormente resumido en un nmero mucho menor de acciones posesorias, cuyas condiciones se han ido equiparando y confundiendo, de manera que al fin no han quedado subsistentes hoy sino una Sola, ha complainte, con lo cual la reintegranda y la denuncia de obra nueva se relacionan como ramas apenas distintas del tronco principal. Explican esta tendencia a unificar:e las acciones posesorias algunos tratadistas, como Scialoja (Trattato melle azionipossessoria) y Loznonaco (Diritto) cioile italiano), por la tendencia a no ver en la posesin y en la propiedad relaciones distintas, a lo cual ayuda muchsimo la manera de SerOblica de la propiedad de cada persona en virtud de la necesidad de la inscripcin de la misma en los Registros de la propiedad. En la hiptesis de esta tendencia, Scialoja llega a afirmar que las precitadas acciones se transformarn, parte en acciones vindicatorias y parte en atciones penales (p. 66z y 660). El Cdigo civil francs, por ejemplo, ha llegado ya en materia de unificacin de los remedios posesorios a un punto que puede considerarse como culminante, hasta decir Troplong que con su laconismo, en vez de simplificar en la vida real las relaciones posesorias, produce el efecto contrario de avivar las disensiones y disputas. Segn el artculo z3 del Cdigo de procedimiento francs, las actions possessoires/ne
seront recale:Nes, qu'auiant Tu elles auront U formes dans t'anote du troteHe, par ceux qu, depuie une anne au mins taient en possessidn pairible par mx, cu les lene-: a Hire non precaire.

Uno de los Cdigos modernos en que aparecen mejor sistematizadas las acciones, segn el criterio de la simplificacin, es el italiano. En los artculos 694 a 697, regula las acciones de manutenewne y de reintegrastene. Son stas las dos acciones posesorias reconocidas. Hay las denuncias ott,e obra nueva y la azione di danno temuto (artculos 698, 699); pero algn comentarista afirma que no pueden considerarse como acciones posesorias propiamente dichas; son, dicen, medidas extraordinarias que el magistrado tiene facultad de dictar, en casos urgentes, y que tanto se refieren a la posesin como a la propiedad. As parecen opinar los Tribunales. de aquel pas. En cuanto a las otras dos acciones posesorias de mantener la posesin y de reintegrar, establcense diferencias muy importantes, pero se caracterizan por referirse ambas a proteger la posesin, que en un caso tiene y en el otro se ha perdido y se pide.

170 PZIMIRA PARI

Ezi el derecho espaol, tambin se debe aealar la misma tendencia a simplificar el sistema d las accionea posesorias. Ya dijimos cmo el C, digo civil concepta la posesin (natural y civil) en el art. 430, como luego en el art. 446 seala loa modos de proteccin del estado posesorio, refirindose a la Ley de Procedimiento. Ahora bien; en sta, segn repetidas vecesihemos indicado, se resumen las garantas en defensa d la posesin en dos que en rigor, y a pesar de lo que la ley dice, son tres distintas, pues tres son los estados en que el hecho de la posesin puede encontrarle cuando necesite ser protegido, a saber: posesin que no se tiene, pero que se puede adquirir; que se tiene y se perdi, y que se tiene y se ve amenazada, a los cuales estados corresponden las acciones de adquirir, de recobrar y de rumor. La ley espaola, segn indicamos, reduce esas acciones en el titulo de los interdictos (tit, 20 del libro 2.) a dos: para adcplirir la posesin y para retelierla o recobrarla, sealando de conformidad con la naturaleza del derecho que se reclama, un estado de hecho de la relacin posesoria, trmites breves de facilitacin de la prueba, y dejando siempre a salvo el derecho de propiedad y su accin reivindicatoria. Pero acerca de esto ya hicimos alguna indicacin en otras notas.(N. OIL T.)

CAPITULO DECIMO

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

177 ARTICULO 221 1. Efectos del matrimonio anulado mediando buena fe de amboscon177 trayentes 3. Efectos patrimoniales ARTICULO 222 1. Observaciones generales 2. Efectos personales 3. Efectos patrimoniales a) Revocacin de donaciones b) Liquidacin del rgimen de bienes ARTICULO 223 1. Carencia de efectos de la unin 2. Efectos de la declaracin de nulidad a) Efectos personales b) Efectos patrimoniales c) Efectos sobre las convenciones matrimoniales ARTICULO 224 1. Tipificacin de la mala fe 2. Comprensin de supuestos 3. Exclusin del error de derecho ARTICULO 225 ARTICULO 226 179 181 181 182 182 182 183 185 185 186 186 186 187 189 189 190 190 193 195

1. La doctrina de la apariencia jurdica y su aplicacin en la nulidad matrimonial 2. Apariencia y buena fe de los terceros

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197

CAPITULO DECIMO

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

ART1CULOS 221 - 222 - 223 - 224 - 225 - 226

CAPITULO XV EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Art. 221 Si el matrimonio anulado hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges producir, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido. No obstante la nulidad tendr los efectos siguientes: 1) En cuanto a los cnyuges, cesarn todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepcin de la obligacin de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artculo 209; 2) En cuanto a los bienes, ser de aplicacin a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artculo 1306 de este cdigo.
I. EFECTOS DEL MATRIMONIO ANULADO MEDIANDO BUENA FE DE AMBOS CONTRAYENTES

Como se advierte, la reforma comienza por regular el supuesto de matrimonio anulado con ambos contrayentes de buena fe, estableciendo como principio general que producir todos los efectos del matrimonio vlido. Constituye esta posicin, a nuestro entender, un error metodolgico, por cuanto al comenzar el tratamiento de los efectos jurdicos de la nulidad matrimonial no es dado apartarse del principio bsico conforme al cual la invalidez pri-,

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EFECTOS DE LA NULIDAD

va de sus efectos al acto anulado (art. 1050 Cdigo Civil). Ello as, la regulacin debiera iniciarse determinando los efectos propios que derivan de la invalidez matrimonial, pasndose luego a consagrar las excepciones derivadas de la buena fe de los contrayentes. Del mismo modo, cabe puntualizar que los efectos derivados de la nulidad en caso de buena fe de ambos contrayentes no se limitan temporalmente al da en que se declare dicha nulidad, pues la emancipacin matrimonial, segn se ha visto, subsiste para el cnyuge menor de buena fe (art. 132 Cdigo Civil), y tal emancipacin es consecuencia del matrimonio celebrado, pudiendo igualmente la mujer seguir utilizando el apellido marital (art. 11, ley 18.248). La reforma ha suprimido toda referencia en relacin con los hijos. Ello es consecuencia de la igualdad jurdica en que se encuentran los mismos, cualquiera sea el origen de su filiacin, luego de la reforma introducida por la ley 23.264.
2. EFECTOS PERSONALES

La invalidez del vnculo matrimonial determina la extincin de los derechos y deberes establecidos en los artculos 198, 199 y 200 del Cdigo Civil. Pero el deber de asistencia es mantenido para el caso de que el cnyuge se encuentre en situacin de total necesidad y se den los presupuestos contemplados en el artculo 209 del Cdigo Civil, es decir, no tuviere recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos. Se trata de un claro ejemplo de aplicacin de la equidad, introducida con amplitud en nuestro Derecho Civil por la ley 17.711 y que ya haba consagrado la ley 2393, con basamento en la relacin existente entre los contrayentes de buena fe.

ARTICULO 221 3. EFECTOS PATRIMONIALES

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En cuanto al rgimen econmico, se efecta una plena asimilacin al caso de disolucin de la sociedad conyugal en los casos de separacin personal y divorcio, por la remisin que realiza el artculo que comentamos a lo establecido por el artculo 1306 del mismo Cdigo, conforme a la ley de reformas 23.515. Debe correlacionarse esta disposicin con el artculo 1291 del Cdigo Civil, que consagra la nulidad como causal de disolucin de la sociedad conyugal y tenerse como fecha de disolucin aquella en que quede firme la sentencia que declara la invalidez del vnculo matrimoniall La solucin es adecuada al principio que consagra la produccin de todos los efectos del matrimonio vlido, ya que el rgimen econmico conyugal haba nacido con la celebracin del matrimonio y se disuelve al declararse la nulidad del mismo. Quedan sin solucin legal los casos de derechos hereditarios de los contrayentes. Antes de la declaracin de nulidad sera plenamente aplicable el principio general que otorga al matrimonio viciado todos los efectos del vlido, generndose en consecuencia los respectivos derechos sucesorios y teniendo el cnyuge suprstite su porcin en los gananciales como socio de la sociedad conyugal. Luego de la declaracin de nulidad no parece medie fundamento alguno para reconocer derechos hereditarios al mencionado cnyuge.

1 MENDEZ COSTA, M. J., Dereebo de Familia, t. I, p. 411.

Art. 222 Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe. La nulidad en este caso tendr los efectos siguientes: 1) El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos; 2) El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe. El cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del ar tculo 1315, o exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.
1. OBSERVACIONES GENERALES

Nuevamente la ley estructura la regulacin de los efectos de la nulidad matrimonial apartndose de lo que constituye el principio general de privacin de efectos al acto anulado comenzando con la afirmacin opuesta, es decir,

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EFECTOS DE LA NULIDAD

destacando la produccin de efectos equiparando el matrimonio putativo por buena fe de uno de los contrayentes al matrimonio vlido, en relacin a dicho cnyuge.
2. EFECTOS PERSONALES

El artculo que comentamos no reproduce la frmula empleada en el artculo 221 conforme al cual con la nulidad cesan todos los derechos y obligaciones matrimoniales. Pese a ello, debe tenerse por operativo dicho enunciado, por cuanto despus de declarada la nulidad no media fundamento alguno para mantener la vigencia de los mismos, con la sola excepcin de aquellos que la propia norma pasa a sealar. En lo que respecta a los alimentos se consagra en el inciso 1 el derecho a los mismos para el cnyuge de buena fe. La redaccin de este inciso es poco feliz, pues debi referirse al derecho del cnyuge de buena fe, como excepcin al recordado principio general y no a la carencia de prerrogativa del cnyuge de mala fe. Igualmente, hubiera sido aconsejable reproducir lo establecido en el artculo 221 en cuanto remite, a los fines de la procedencia del derecho alimentario, al artculo 209 del Cdigo Civil y destacar que los mismos deben ser de toda necesidad para el alimentado.

3. EFECTOS PATRIMONIALES a) Revocacin de donaciones

La norma es similar a la que estableca el derogado artculo 88, inciso 2 de la ley 2393, y debe concordarse con lo dispuesto por el artculo 1217, inciso 3 del Cdigo Civil.

ARTICULO 222 b) Liquidacin del rgimen de bienes

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La reforma ha procurado llenar el vaco que mostraba el derogado artculo 88 de la ley 2393 en relacin con los efectos de la nulidad sobre los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio viciado. Advertimos en primer lugar que la nueva regulacin cuida no hacer referencia a sociedad conyugal de bienes, prefiriendo denominarla "comunidad" cuando es preciso hacer referencia al rgimen patrimonial establecido. En rigor, nada impide tipificar a dicho rgimen como sociedad conyugal, dado que los efectos asimilados a los del matrimonio vlido comprenden al mismo desde su inicio con la celebracin hasta la disolucin por la nulidad declarada (art. 1291 Cdigo Civil). La reforma ha incorporado las soluciones elaboradas por la doctrina, conforme a las cuales el cnyuge de buena fe tiene derecho a optar entre acogerse a que la sociedad conyugal existi durante la unin matrimonial, procediendo entonces su liquidacin y la particin por mitades de los gananciales, o desconocer la existencia del rgimen patrimonial legal y liquidar los bienes como si se tratara de una sociedad de hecho2. Pero a estos supuestos de clara aceptacin doctrinaria se ha agregado un primer prrafo referido a los bienes adquiridos antes del matrimonio, que carece de sentido por tratarse de bienes propios y una mencin a los adquiridos despus, que permite considerar existe una triple opcin para el cnyuge de buena fe, posibilitndosele por sta mantener integralmente aquellos bienes adquiridos o producidos por l.

2 MENDEZ COSTA, M. J., Derecho de Familia, t. I, p. 411. -

Art. 223 Si el matrimonio anulado fuese contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno. La nulidad tendr los efectos siguientes: 1) La unin ser reputada como concubinato; 2) En relacin a los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.

1. CARENCIA DE EFECTOS DE LA UNION

La redaccin de este artculo, mejorada por el Senado en su referencia a matrimonio anulado, responde a la contenida en el derogado artculo 89 de la ley 2393. Cabe en primer lugar sealar que la enftica afirmacin inicial acerca de la falta de efectos civiles de la unin debe ser correlacionada con aquellas consecuencias tpicas de la anulacin matrimonial que ataen al derecho de los terceros (art. 226 Cdigo Civil) y subsistencia de la emancipacin hasta la sentencia firme (art. 132 Cdigo Civil), como as tambin en relacin a conductas cumplidas en ejercicio de aparentes derechos y deberes conyugales (asistencia; cohabitacin), que quedaran consolidadas si no han afectado el legtimo inters de terceros.

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EFECTOS DE LA NULIDAD

2. EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD a) Efectos personales

Procurando delimitar los efectos que se derivan de la declaracin de nulidad y distinguir los de ndole personal de los patrimoniales, el inciso 1 de este artculo establece que, en cuanto a los primeros, la unin se reputar como concu binaria . En consecuencia, quedarn tales efectos condicionados a la posicin que vaya adoptando la legislacin con relacin al concubinato, acrecentndose en la medida que las normas otorguen consecuencias jurdicas a dicho tipo de vinculacin. Ser s necesario entonces que tales disposiciones, que seguirn siendo dispersas y hasta contradictorias en nuestro derecho, eviten hacer referencia al concubinato a travs de expresiones idiomticas diversas que constituyen un circunloquio destinado a no dar a la relacin la denominacin que en realidad le corresponde3.
b) Efectos patrimoniales

En lo que respecta a los efectos patrimoniales, al no existir sociedad conyugal, la masa de bienes que se haya incorporado durante la relacin viciada deber dividirse conforme a las reglas referidas a las sociedades de hecho, rigiendo entonces lo previsto por los artculos 1648 y siguientes del Cdigo Civil y, especialmente, lo regulado en los artculos 1777 a 1788 bis del mismo Cdigo. Ello significa que el matrimonio anulado no implica, por s mismo, la existencia de una sociedad, pues siempre ser necesario se den los presupuestos legales de aportes e inters, acreditados debidamente.
3 Ver al respecto D'ANTONIO, D. H., Desconocimiento de efectos jurdicos al concubinato en el mbito previsional, Zeus, t. 14 D 81.
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ARTICULO 223 187

Rigen al respecto las profusas construcciones jurisprudenciales vinculadas con la prueba de la existencia de una sociedad de hecho, las que tienen aplicacin sin que adquiera relevancia en este aspecto que se haya tratado de un matrimonio anulado.
c) Efectos sobre las convenciones matrimoniales

Con acierto agrega la reforma un prrafo destinado a los convenios matrimoniales y a travs del cual se priva de efectos a las convenciones prenupciales que se hubieran acordado en base a lo establecido por el artculo 1217 del Cdigo Civil. Trtase de la aplicacin de la consecuencia prevista en los artculos 1238 y 1239 del mismo Cdigo, de los cuales surge una subordinacin implcita a la condicin suspensiva de celebracin de matrimonio vlido o putativo4.

4 BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia cit., t. II, p. 279.

Art. 224 La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.
1. TIP1F1CACION DE LA MALA FE

El concepto de mala fe deviene por va refleja de lo que debiera constituir el elemento bsico de definicin, es decir de la buena fe. El texto del artculo que comentamos reproduce a la letra el derogado artculo 90 de la ley 2393, con el correcto agregado de las palabras "o circunstancia", que repara la indebida omisin de la norma anterior. Es de rigor que la buena fe deriva de la ignorancia o error de hecho excusable o derivado de un accionar doloso. Tal principio indudablemente debe ser cumplimentado cuando la nulidad deriva de un vicio del consentimiento, siendo cnyuge de mala fe el autor de la violencia o el dolo, o el que conoce la existencia del vicio5, y para el caso de la impotencia se sostiene que, cabe considerar al impotente de buena
5 Cfr. MAllINGHI, J. A., Derecho de Familia cit., t. I, N150; BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia cit., t. II, p. 242.

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EFECTOS DE LA NULIDAD

fe, a menos que se pruebe que conoca su deficiencia6, por lo que la mala fe resultar de la acreditacin de dicho conocimiento.
2. COMPRENSION DE SUPUESTOS

Segn se observa, el artculo 224 del Cdigo Civil en su primer prrafo hace referencia al "impedimento o circunstancia que causare la nulidad", superndose as la limitacin que fuera fundadamente criticada por Belluscio, quien al comentar el proyecto aprobado por Diputados seal que se contemplaba la nulidad por violacin de impedimentos, pero no los casos de nulidad no derivada de impedimentos, sino de otras causales, proponiendo dicho autor agregar al primer prrafo el siguiente texto: "en los dems casos de nulidad, se considera de mala fe: a quien se casa, a sabiendas, con quien no ha alcanzado la edad mnima, o con el privado de razn; a quien se casa con el que sufre vicio del consentimiento, conocindolo; y a quien se casa conociendo su impotencia"7
3. EXCLUSION DEL ERROR DE DERECHO

La nueva redaccin del artculo destinado a determinar en qu consiste la mala fe excluye, tal como lo haca la anterior regulacin, el error de derecho como circunstancia tipificante de la mala fe. Tal temperamento determin severas crticas en su momento y la causal fue admitida entre otros
6 Cfr. LLAMBIAS, J. J., Cdigo Civii anotado, t. I, p. 800 y doctrina all citada. 7 Ver BELLUSCIO, A. C., trabajo cit. en La Ley Actualidad, del 7 de noviembre de 1986.

ARTICULO 224

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por Spota, quien pese a ello seala que si el error iuris es grosero puede revelar la mala fe8 . Expresa Zannoni sobre el tema que la inexcusabilidad del error de derecho constituye a primera vista la aplicacin del principio del artculo 923 del Cdigo Civil, contenido tambin en su artculo 20, sealando que tal inexcusabilidad constituye un estndar jurdico que no slo atae a la obligatoriedad de la ley sino que, como lo dice el propio codificador en la nota al mencionado artculo 923, resguarda un principio de seguridad jurdica. Concluye el mencionado jurista que no hay motivo razonable para apartarse de dicha solucin8.

8 SPOTA, A. G., Tratado cit., t. II, Vol. 1, N 166, p. 927. 9 ZANNON1, E. A., Derecbo de Familia cit., t. I, p. 330/331.

Art. 225 El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.

El texto ha reproducido lo normado por el derogado artculo 91 de la ley 2393, pero agregando los supuestos de presencia de dolo y ejercicio de violencia. Siendo ajustada tal modificacin debemos, en cambio, criticar que no se haya precisado que la indemnizacin puede abarcar el dao moral, el cual ser generalmente el rubro indemnizable de mayor entidad en los supuestos de matrimonio putativo. Para Belluscio el dao moral se presume iuris tantumlo y resulta prudente recordar aqu lo afirmado por Mosset Iturraspc sobre tal reparacin en el sentido de que algunas monedas pueden bastar como sancin ejemplarizadora, frente a un agente sensible; pero, con seguridad, no brindar a la vctima un bien sustitutivo del dolorn

BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia cit., t. II, p. 275. 11 MOSSET ITURRASPE Jorge, Estudios sobre responsabildad por daos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 202.

Art. 226 En todos los casos precedentes, la nulidad no per-

judica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges.

1. LA DOCTRINA DE LA APARIENCIA JURIDICA Y SU APLICACION EN LA NULIDAD MATRIMONIAL

El artculo que comentamos reproduce el contenido normativo del derogado artculo 92 de la ley 2393, mejorando su redaccin al referirse a los casos precedentes en lugar de h aceri o a los artculos precedentes. Tratase de la aplicacin de la doctrina de la apariencia jurdica a los distintos supuestos de nulidad del matrimonio, por lo que ha sido considerada intil su normatizacin por algunos autores12. La a.pariencia jurdica constituye una institucin de vieja raigambre y su aplicacin parece derivar de la aplicacin de la mxima error comunis facit jus, enunciada en el Digesto, Libro I, Ttulo XIV, Ley 3, con la finalidad de resguardar actos pasados ante la creencia de que el sujeto posea un estado civil idneo --el estado de libertad aun cuando la doctrina francesa se ha esforzado en sealar que los jurisconsultos romanos no formulan en ningn lugar esta mxima, fa que habra encontrado desarrollo y aplicacin en el antiguo derecho francs.
12 Ver ',CAMBIAS, J. J., Cdigo Civil anotado cit., t. [, p. 809.

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EFECTOS DE LA NULIDAD

Mas se reconozca o no como antecedente computable el mencionado texto del Digesto, lo cierto es que ya en Roma se adverta con claridad que se daban situaciones donde era necesario resguardar jurdicamente a quienes haban actuado en la creencia de que existan determinadas calidades o presupuestos de la relacin jurdica, cuando en verdad ellos no se encontraban presentes. Y los motivos que avalaban la solucin se encontraban asentados en la equidad 13 El antecedente computado, ms el desarrollo que le proprosiguiera hasta culminar con la doctrina con sus alcances y peculiaridades conforme la muestra el conocimiento jurdico actual, permiten afirmar sin lugar a dudas que en todos los casos la apariencia jurdica ha sido admitida y regulada corno elemento tendiente a resguardar los derechos de terceros en el sentido de persona ajena a la situacin que ha determinado la apariencia y no referido a la acepcin comn de quien es ajeno a la relacin jurdica, de buena fe. Carnelutti, citado generalmente cuando se trata el tema que nos ocupa, seal que la legitimacin de derecho subordina la eficacia del acto a la existencia de una situacin jurdica, de lo que deriva grave riesgo para la parte que tiene inters en dicha eficacia y a la cual puede resultar difcil el control. Este autor fundamenta la apariencia de la situacin jurdica en la conveniencia de eliminar, dentro de ciertos lmites, ese riesgo]." . Belluscio, al referirse al concubinato y a las responsabilidades que mismo derivan frente a terceros, sostiene que la aplicacin del derecho aparente tiene lugar en tales casos15 , mientras Mazzinghi afirma que si bien el concubinato no puede funcionar como fuente de derechos para los concubi13 CREMIEU, Louis, Revista trimestral de Derecho Civil, t. 9, ao 1910. 14 CARNELLITTI, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. 11, p. 19. 15 BELLUSCIO, A. C., Manual de Derecho de Familia, t. II, p. 392.

R TICI !LO 221'1 197

nos, no impide que constituya, a veces, la causa de obligaciones cuando la pareja vive de manera tal, que permita creer a los terceros que se trata de un matrimonio16. Fornieles, por su parte, sostiene que la aplicacin de esta doctrina a la institucin del heredero aparente (art. 3430 Cdigo Civil) es parte integrante de una doctrina general sobre "derecho aparente" que se halla diseminada en diversas partes de nuestro C6cligo17.

2. APARIENCIA Y BUENA FE DE LOS TERCEROS

Sostiene Spota que la anulacin del matrimonio expresa que la convalidacin de los actos jurdicos anteriores es ayudada en sus fundamentos por la doctrina de la apariencia jurdica, conjugada con la directiva de la buena fe del tercero, argumentos stos que no slo advierten acerca de la aplicacin especfica de la doctrina a determinados actos o situaciones jurdicas sino que igualmente destacan la buena fe del tercero como ingrediente necesario N-, presupuesto Oc la aparienciala .

16 MAllING111, J. A., Derecho de Familia, t.

1, p. 327.

17 FORNIELES, Salvador, Tratado de las Sucesiones, t. I, p. 269/270. 18 SPOTA, A. G,, Tratado cit. Parte general, t. 1, vol. 32, p, 170.

IX
La idea de la propiedad en el derecho

de posesin material
1.-CORRELACIN EXTENSIVA DE LA POSESIN Y DE LA
PROPIEDAD

El objeto de los captulos siguientes (IX-XII) de este tratado, es probar que el motivo desenvuelto hasta aqu, de la proteccin posesoria, ha determinado toda la disposicin de la teora de la posesin, es decir, que la relacin de la posesin con la propiedad ha sido el punto de vista que gui a los jurisconsultos romanos cuando han trazado la teora posesoria. En apariencia las deducciones que siguen trappasan los limites de mi objeto; pero, en realidad, contienen el complemento y la prueba de la idea fundamental de todo el trabajo. Si la posesin, tal como yo la concibo, no es es s misma ms que una relacin desprovista de importancia jurdica, que slo recibe el reflejo de la importancia jurdica de la propiedad, la relacin entre la poItesin y la propiedad, tal como se entiende generalmente, cambia por completo. En efecto, mientras esta teora parte de la posesin y de ah llega a la proteccin posesoria como una consecuencia, investigando a la vez las condiciones de la posesin en el examen de la relacin de hecho con las cosas, que nosotros llamamos posesin en la vida comn, el camino que yo .sigo toma una direccin completamente contraria. Partiendo de la propiedad, yo llego primero a la proteccin posesoria y slo

17 2

PRIMERA PARTE

despues llego a la posesin. Para m, la teora de las condiciones de la posesin no nace de la posesin misma, sino que sta se halla exclusivamente determinada por el fin prctico de la proteccin posesoria. Sea lo que fuere la posesin, que exista o que falte, segn la idea que de ella se forma en el curso de la vida, yo no tengo por qu preocuparme ante las consideraciones que se desprenden de ese .fin prctico. La completa independencia de la proteccin posesria frente a la existencia natural de la posesin, ea decir, la circunstancia de que una posesin puede existir en el curso ordinario de la vida, sin ser reconocida, esto es, protegida como tal, por el derecho y viceversa,, la circunstancia de que Ja proteccin posesoria se conceda all donde falta la posesin en ese sentido, no tiene nada de sorprendente dada mi teora, que hace depender la cuestin de la proteccin, no de la definicin de la posesin, sino del inters de la propiedad (1), mientras que la misma circunstancia es un verdadero enigma en varias de sus aplicaciones, segn la teora de Savigny. Si ha de buscarse en la posesin misma el motivo, el fundamento de su proteccin, cmo es que el derecho llega a negar esta ltima en casos en que la posesin tomada en ese sentido existe y la concede en casos en que la posesin falta.? Pasemos ahora a mostrar desde un doble punto de vista la influencia decisiva que ha ejercido la idea de la propiedad sobre la formacin de la teora de la posesin material. 1. Con respecto a la esfera de aplicacin de la nocin posesoria:/os lmites de la posibiliabd para la propiedad son ton-

(t) Igual ocurre cuando se mira a la persona y se ve en la condicin de la posesin actual, material (pero que es fundada) o (unir*, una exigencia jurdica racional por tanto de aqulla. La propiedad, despus de todo, pide proteccin jurdica, porque es el resultado de una manifestacin de la actividad humana para cumplir fines racionales: accin de su actividad sobre la naturaleza con el objeto de aprovechar toda la utilidad que la naturaleza Ie ofrece como conjunto de medios. La tosesidx de los medios por la persona, condicin esencial para verificar la relacin econmica, es lo que se protege, segn repetidas veces se dijo, en loa remedios posesorios.(N. Dm. T.)

m. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

173

bin los de la posesin: _posesin y propiedad son perfectamente paralelas. 2. Con respecto a las condiciones internas de la nocin posesoria, es decir, a la cuestin de la existencia y las condiciones del nacimiento y de la continuacin de la posesin:el punto de vista dominante en la fortfacin de esta teora ha sido: la

imitacin de la propiedad en su manifestacin exterior normal: la posesin en la exterioriaad, la visibilidad de la propiedad.

Para establecer la correlacin extensiva de la propiedad y de la posesin son precisas dos condiciones: La prueba de la posesin no va ms all de la propiedad: all donde no hay propiedad no hay posesin. b) La prueba de la misma se extiende precisamente tanto como la propiedad:all donde puede haber proa)

piedad puede haber tambin psesin.

a)
DONDE NO RAY PROPIEDAD NO HAY POSESIN

All donde no se puede concebir la propiedad, sea porque la cosa no puede ser objeto de ella, sea porque la persona no puede ser el sujeto, el derecho se pondra en contradiccin consigo mismo si quisiera. proteger provisionalmente la relacin exterior de la persona con la cosa, como propiedad de hecho (1). (t) Acentuando an ms ciertas declaraciones hechas en las notas, puede quiz afirmarse que la separacin real de la posesin y de la propiedad resulta de una abstraccin. No hay SO:Mida que no lleve a la propiedad del medio jurdico, porque con poseer una coa no se satisfacen las necesidades para que sirve. En este respecto nos parece muy razonado lo que dice Ihering. Como tambin que la proteccin pogesoria- se funda en la propiedad, pero no en el sentido que Ihering afirma, sino en cuanto la propiedad es de la persona; esto es, se protege la posesin porque el 'comedor e persona que se ofrece teniendo la cosa o debiendo tenerla, como persona que se produce bien y honradamente en aquella relacin especial. La distincin respectiva de propiedad (exclusiva, minio), y la posesin tteneocia material) es formal y depende de ciertas necesidades de organizacin social y hasta del influjo del derecho roma-

17 4

PlWaRA Pitan

Lo que no es posible no puede existir de hecho. As el derecho romano excluye la proteccin de la posesin cuando falta la capacidad subjetiva u objetiva, a causa de este obstculo que aparece en la persona o en la cosa. Ya hemos demostrado muchas veces en la crtica de las diversas teoras posesorias, que esta proposicin del derecho romano no puede en manera alguna armonizarse con aquellas teoras que no fundan la posesin sobre la propiedad (1). Qu importa la capacidad de la persona o de la cosa, si no se trata ms que de saber si el orden jurdico o la personalidad han sido perturbados por un acto de violencia, o si la voluntad ha sido ultrajada por la cesacin de la relacin de hecho? No recuerdo haber encontrado una respuesta satisfactoria a esta objecin en ninguno de los autores o defensores de esas teoras. Savigny se limita al, simple aserto de que los casos de incapacidad posesoria objetiva y subjetiva son la consecuencia inmediata de la nocin. de la posesin) (p. 124); pero no aade una sola palabra para motivar este aserto. Todo lo que dice ea que las res extra commercium no pueden ser posedas (p. 124); que es muy natural que los esclavos sean incapaces de toda posesin jurdica, puesto que no tienen derecho alguno (p. 127), y que Ja incapacidad de los hijos de familia resulta de la regla general, segn la cual no pueden tener derechos patrimoniales (p. 126). No me ha sido dado descubrir dnde Savigny encontrara el derecho de decir que eso es muy natural. Y, en efecto, qu es lo que la capacidad de tener derechos patrimoniales tendr de comn con la nocin de la posesin, segn Savigny? La posesin no es para l un derecho patrimonial, no es ms que el teatro donde se cumple una injusticia cualquiera, dirigida contra la persona y es no. Cuando se separa en la propiedad inmueble, p. ej., el dominio y la tenencia (segn dice el art. 433 del Cd. civil esp.), ambos sujetos son... propietarios, cada uno de sus medios y para el goce de stos, y ambos floreen aquellos aprovechamientos de que la misma cosa es susceptible. (N. mu. T.) (1). Es muy distinta en la teora de Hufeland, L c., p. 73, 83, y de Thibaut, 210.

EL FUNDIMEN'r0 Dt I.A. PROTECCIN POS/1501(M

175

completamente indiferente que ese teatro sea un locus publicuso 'un lOCUS priVattiS (p. 3). Ser acaso til examinar un poco ms de cerca la posicin del hijo de familia, en la relacin de posesin, tanto pasiva como. activamente, es decir, tanto como objeto cuanto como sujeto de la posesin. La relacin de hecho del padre ,de familia con el hijo no puede ser considerada como posesin; as est expresa-mente declarado en la L. 1, 8, deposs. (41, 2), no siendo, por otra parte, ms que una aplicacin de la regla general, segn la que las personas libres no pueden ser posedas. Desde mi pun to de vista, eso se explica muy fcilmente, porque el poder juJ rdico sobre el hijo de familia no es como el que se tiene sobreel esclavo, considerado domo propiedad, sino como patria potestas; as que con la posibilidad de la reivindicado (I). cae tambin la de la proteccin posesoria. Yo espero de mis adversa. dos la explicacin de esta regla. El hijo de familia, lest menos. bajo la potencia del padre que lo est el esclavo bajo la proteccin de su seor? !No, ciertamente, en el /techo al menos! Si l. seor conserva la posesin del esclavo huido, y eso que su potencia se ha reducido, de hecho, a nada, se hubiera podido concedrsele tambin sobre el hijo sometido a su dominio. Si se reflexiona acerca del carcter jurdico de este poder, el dominio jurdico sobre el hijo, atendiendo a su idea originaria, era,. como es sabido, completamente idntico a la del amo sobre esclavo, una potestas, lo mismo que este ltimo, y la debilitacin que sufri a travs del tiempo no le ha quitado ese carcter. La potestas sobre el esclavo ha sido tambin templada en el derecho nuevo, y, sin embargo, no se ha vacilado nunca en considerar su existencia, como una posesin. Desde el punto de vista de la teora del delito y de la voluntad, no se puede comprender de ninguna manera por qu los rmanos no habrn visto en la retencin de un hijo de familia una perturbacin del orden pblico o una lesin de la .voluntad del padre de familia,. lo mismo que en la retencin de un esclavo. (i L r,
2,

D. d. R. (6, I).

176 ?JUMERA PARTE

Pero el simple poder fsico sobre un hombre no es la posesin; de otra suerte, el hombre que yo he encadenado debera encontrarse en mi posesin (1); y, en efecto, que se sea un animal o un hombre al que yo haya encadenado, es indiferente, en lo que se refiere a la dependencia de hecho, del uno o del otro, de mi voluntad. La unin del,elemen to jurdico todava no da a ese poder el carcter de la posesin. El poder fsico sobre los objetos animados o inanimados no tom el carcter de posesin, sino cuando el poder jurdico correspondiente es la propiedad (2). Trataremos ahora de la incapacidad posesoria del hijo de familia. No puede recibir una explicacin satisfactoria ms que desde el punto de vista de nuestra opinin (3). El hijo de familia no puede poseer nada, en tanto y perque no puede tener nada propio; para qu, en verdad, le servira el remedio protector de la propiedad, si sta no puede concebirse en su persona? Precisamente por ese motivo, a la inversa, es por lo que el filius familias es capaz de poseer lo que est en su pecitlium castrense (4). Es necesario, pues, para ser coasecuente aplicar, en derecho ~lema, la regla inversa a todos los hijos, desde

(2) Vase, en sentido contrario, L. 23, 2, de poss. (2) Lo cual quiere, al fin y al cabo, decir que la posesin sea en el fondo justa, que es cuando teeede aspirar a ser protegida, y ya dijimos que cuando en el hecho resulta protegida una tenencia que luego resulta injusta, es porque mientras se protegi se ofreci como justa. Claro es que nunca puede ser ni aparecer la posesin como justa cuando hay incapacidad (objetiva) en la cosa.(N. DEL T.) (3) V. adems otros. Aprovecho esti ocasin para citar la L. 38, prrafo 6, de V. 0. (45, t) que no deja de tener importancia para el asunto. El jurisconsulto se pregunta si la estipulacin del hijo de familia que tiende a nbi babare 'mere ea vlida en derecho. Para la afirmativa hace valer primero que: Auferri res el ti ipso rade, auferre jfficiest, pero combate esta razn porque: No paula, sed fu.: s isac siltulatio, tambo sic cese aciViendum, uf in film familias videatur achino este DE POSSESSIONE retinendas AUT-NON AUFERENDA ci VIRES HABEAT STIPULATE). (4) L. 4-1 1 i, de unir". (413) usucajoiet.

EL FUNDAMENTO DI LA PROTECCIN POSESORIA

177

que este impedimento ha sido eliminado per medio del desenvolvimiento del patrimonio separado de os hijos de familia consecuencia que la glosa ha reconocido y a la cual Savigny tambin se refiere. Aun con esto se ha intentado buscar otro

motivo. No queda ms que uno admisible, a saber: que la dacin personal de dependencia, en la cual la potencia paternal
coloca al hijo de familia, excluye la posibilidad de la voluntad de poseer. Pero el caso del filius familias miles demuestra cun poco se opone la relacin de dependencia a la voluntad de poseer y a la posesin. En el hecho, como en derecho, no hay en cuanto a la potestas diferencia alguna entre l y el filius pagranus; y sin embargo, la capacidad de poseer es reconocida al uno y no al otro. La decisin de la L. 44, 7, in f de usurft. (41, 3) (I) nos muestra cun poco entra la voluntad, en general, en cuenta para la relacin posesoria del hijo de familia. Un hijo de familia, durante la ausencia del padre, compra a nombre de ste, y recibe ciertas cosas; el padre muere lejos: qu ocurre con la posesin? Respuesta: desde el momento de la muerte del padre (y no desde el momento en que el hijo lo sabe), el hijo ha tenido la posesin. Por qu? Desde ese instante llega a ser sui juris, suus keres, propietario, y adems, por una consecuencia inevitable a los ojos del jurisconsulto, poseedor. Y, sin embargo, no se ha producido el menor cambio en su voluntad; despus, como antes, se crea hijo de familia, y quiere detener para su padre. No es, pues, la falta de voluntad lo que excluye al hijo de familia de la posesin, sino la falta de capacidad para ser propietario; en cuabto adquiere sta, adquiere tambin, como conuencia, y sin su voluntad, la capacidad lie poseer y la posesin. Segn esto, los jurisconsultos romanos negaran la posesin al hijo de familia, que hubiera sabido la falsa noticia de la muerte de su padre, a pesar de su voluntad de poseer.
(1) Savigny no encuentra nada que decir de esta decisin inarinunisable con toda su teora, y sobre todo con su sistema del anhaur donan', sino que contiene algo que parece singular (p. 126). Tsoaf. Da
LA P021121611. 12

iys-

FiRDMI.A PA1T1

De ah resulta que el obstculo a Ia posesin del hijo de familia, no est en la potencia, sino en su falta de capacidad para ser propietario, all, donde esta capacidad existe, como en el filias familias miles la potestas no es un obstculo. La posesin dl hijo de familia nos proporciona una prueba para las dos proposiciones que tenemos que demostrar: donde la propiedad

no es posible, la posesin no lo es; donde la propiedad es posible, la posesidn lo es...; en cambio, estas proposiciones son, en mi concepto, completamente inexplicables con todas las teoras posesorias, que toman un punto de partida, distinfo del de la propiedad. Rstame por examinar una relacin en la cual se podra ver la condenacin de la proposicin que he emitido ms arriba. Forum autem el basilicam hisque imilia NON Possinsprr (munidpes) sed promiscue kis wrux-rua, dice Paulo en la L. 1, 22, de poss. (41, 2). Y sin embargo, la ciudad tiene un derecho de propiedad sobre esos objetos. 1-le ah, pues, se dir, ese supuesto paralelismo de la posesin y de la propiedad por tierra. Todava no, dira yo, porque yo niego el punto de partida. Ya he combatido en otra parte (1) el aserto de que la relacin del Estado con los objetos de uso comn (res publicae) deba ser considerada como propiedad; y me veo obligado a repetir aqu lo sustancial de mis argumentos, porque los escritos dy circunstancias en las cuales lo he desenvuelto no habrn llegado a manos sino de muy escaso nmero de mis lectores. Parto del principio de que la nocin pertenecer (gehdren), (alicujus esse) y la de la propiedad no son una sola y Misma osa, sin que, por el contrario, una cosa puede pertenecerme (gehdren) sin estar en mi propiedad, es decir, sin estar sometida a los principios enunciados para sta, en lo que concierne a la adquisicin, la prdida, la proteccin, la copropiedad, etc., et(i) En los dos informes que yo be emitido, a peticin del gobierno del cantn de Basilea (ciudad), n. I, Leipzig, i863, p. 35; nmero 2, Basilea, 11162, pgina 3, ao-, V. tambin el Ey. del D. R. III, p. 336, nota 476.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

179

ctera. Mis cabellos me pertenecen, y los mechones de cabellos cortados son objeto de comercio y de propiedad; pero mientras estn adheridos a mi cabeza no se puede aplicarles la nocin de posesin y de propiedad (I). Las res sacrae pertenecen a las comunidades religiosas (2), las res religiosae a personas privadas, y esa relacin jurdica tocaba muy de cerca a la propiedad (3), porque era una relacin de la cosa con la persona, protegida por las acciones con un destino limitado, pero exclusivo para un cierto fin (4). Sin embargo, los romanos no la comprendan bajo la nocin de propiedad, porque en otro caso hubieran decilrado aplicables toda una serie de principios que no tenan aplicacin a esas cosas, tales como la libertad de enajenar, la posibilidad de la copropiedad, el establecimiento de servidumbres, la usucapin, etc., etc. Qu ocurre ahora con las res.publicae? Su destino no es servir al Estado como persona juridic,a,, sino a los ciudadanos (usus publicus) (5). Ahora bien;
(t) L. 13,firo ad kg. Ay. (9, 2), DOMMUS membroruns u:0mm nemo videtur. (a) Frontinus, De coparan. agr., II (Gront.tret. ed, Lacnneann, p. 57), De vede Minervoe jam mullir annis litigant (Adriementini et Pysdritani) (3) L. a, 3, De int. (43, I)... Sed et lila interdicta, quoe de loe& sacris et de religiosa proponuntur, VELUTI PROPRIETAT1S CAUSAM continent. (4) V. los textos en que me fundo en el Esp. del D. R., 1. c., P. 335. (5) Esta distincin entre la idea pertenecer y la de profiedad, exacta en cuanto se alude a la propiedad plena como facultad de gozar y dis.,40ser de una cosa con todas las consecuencias que esto supone, la sostiene

con respecto a los bienes, segn las personas a quien pertenecen, nuestro Cdigo, y en general, se ve en los cdigos modernos. As, por ejemplo, Ricci, al hablar del italiano, lo hace notar, advirtiendo que la relacin de pertenencia de los bienes de dominio y uso pblico con el Estado, ms que el derecho de propiedad, implica una funcidn que respecto de ella y mediante ella cumple el Estado. En mi concepto, la relacin de propiedad respecto de estos bienes, se establece entre la sociedad total (nacin, provincia y municipio) y la cosa, resultando la diversa manera de veria_ c.arse otras relaciones jurdicas de la naturaleza especial de estas personas colectivas. En nuestro Cdigo, la distincin, digo, se advierte tambin, y basta

18o

PIUMeits,

puede conciliarse perfectamente con ese destino una relacin jurdica secundaria del Estado con esas cosas, y yo reconozco que la pretensin del Estado a la renta de las 7-espe-Mem. (I), lo mismo que la propiedad que le corresponde sobre esas cosas en el caso en que la res publica, se transforma en res primita, ex-

para demostrarlo (aun cuando los trminos no se empleen siempre bien), tener en cuenta: v., que de la propiedad como derecho de gozar rdis-poner de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes, se trata en ttulo distinto de aquel en que se especifican loa bienes, segn las personas a que pertenecen; s., que clasifica el Cdigo los bienes como de dominio pblico o depropiedad privada (art. 338); 3., que en el ardor lo 339 especifica los bienes de dominio pblico, y en el 340 habla de todos los dems bienes pertenecientes al Estado que tienen el carcter de propiedad privada, y en el 34i aade, que los bienes de dominio pblico, cuando dejan de estar destinados al uso general o a las necesidades de la defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado. El Cdigo tambin afirma esta distincin respecto de los municipios y provincias; segn el art. 346, los bienes de la provincia y de los pueblos se dividen en bienes de uso pblico y bienes patrimoniales, y son bienes de uso pblico (art. 344) en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas pblicas, los paseos y las obras pblicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos y provincias. Todos los dems bienes que unos y otras posean, son patrimoniales, y se regirn por las disposiciones de este Cdigo, salvo lo dispuesto en leyes especiales. Por fin, en el articulo 345, se indica la existencia de la propiedad privada, individual y colectiva. Para comprender bien estas ideas, es necesario tener presente la diferencia entre el Estado y la sociedad y que sta es persona jurdica en s misma, con su finalidad racional y por ende con su derecho de propiedad. El Estado, persona jurdica tambin, representa a la sociedad, pero no la absorbe.(N. niti. T.) (1) Por ejemplo, la hierba que crece a lo Largo de las vas pblicas, los rboles que estn plantados en ellas, el solarium de una superficie erigido sobre un terreno pblice (L. 32, De cont. mut., 18, 1, L. 2, 17, na
quid in loc. pub., 43, 8). Es preciso colocar tambin en esta categora el derecho del fisco sobre la mitad del 'Mesuro encontrado en un Tundo pblico, segn el 39, I, De rer. did. (2, 1). Segn la L. 3, 19, DE 7. fird (49, 14), ese derecho se conceda al fisco sobre los tesoros encontrados in beis religiosis aul in mouumeniis.

in. FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

181

ceden de Ja nocin del jus magestatis, al cual Keller (1) ha querido limitar el derecho del Estado sobre la res publicae, y le dan el carcter de derecho privado (2). Pero, es necesario admitir
ese derecho como propiedad? He ahi lo que yo niego. Si se quiere ampliar esta &presin en el sentido indeterminado de pertenecer jurdicamente, como cuando se habla de la propiedad de

un crdito o de una letra de cambio, o de una propiedad literaria, entonces no tengo nada que objetar: los mismos romanos
se han permitido semejante inexactitud ante la falta de otra expresin (3). Pero es cosa muy distinta aplicar a esa relacin la nocin de propiedad, y he ah toda la cuestin, pues eso implica la aplicacin de todas las reglas de la teora de la propiedad. La aplicabilidad de la nocin de propiedad a las res pubhcar est claramente denegada en derecho romano, porque no slo esas cosas estn puestas en oposicin con el verdadero patrimonio del Estado (patrimanium, pecunia, bona populi, fisci) (4) sino (II) En la opinin emitida con ocasin del proceso mencionado ms arriba reproducida en el suplemento al informe relativo a las fortificaciones de Basilea (j. Rtittimann, Zurich, 1860) y en sus Pandectas, 48. (2) Nace siempre este modo de ver las cosas del influjo del derecho romano, aqu por las consecuencias que se desprenden de la aceptacin y aplicacin de la distincin entre derecho pblico y privado. Las cosas pblicas (carreteras, plazas, etc.), son de la nacin, y mientras se destinan al uso comn (necesarias) no pueden destinarse a otro uso; pero desde el momento en que cese la necesidad (por ejemplo, el terreno que se ocupe para una carretera, y que por variar el trazado no se usa para carretera), la cosa llamada pblica entra en el comercio general y entonces obra respecto de ella el Estado en representacin de la nacin.(N. DEL T.) (3) Ella dice, por ejemplo, donrinium umfrioctus (por oposicin a la expresin: possessio usufruetus)L. 3, Si usufr. (7, 6), dominus heseditatis L 48, pr., De Iser. inri. (28, 5), clominmr seprdthrt, I- 6, sep. nol. (47, 12). (4) L. 6, pr. L. 72, I, De C0111. CPU'. (18, pr. de A. R. D. (ti, 1)1, 4, ne quid in loco (43, 13.), L 17, pr. de V. S. (so, 36). Ante e1305 pasajes no es dudoso que la expresin res publicae NULLIUS IN BONIS ase ereduntur (L. t, pr. de R. D., 1, 8). y sacrae res et religiosas el sanetae NULLIUS IN BONIS sunt no pueden significar ms que la negacin ce la propiedad privada.Sobre esta nota y sobre d pasaje citadp de mi E.95. del D. R. me ha dirigido una comunicacin el Doctor Von Kernstorf

18a

PRIMERA PARTE

que tambin se encuentra formalmente discutida en lo que les concierne la aplicacin de las nociones que suponen las cosas susceptibles de ser el objeto de un derecho de propiedad, por ejemplo, la usucapin, la venta, las servidumbres, la estipulacin, etc. (1). As no es en virtud de una casualidad por lo que los jurisconsultos romanos evitan cuidadosamente la expresin dominicum hablando de esa relacin, y cuando quieren designar el derecho del Estado sobre esas cosas se sirven de la expresin indeterminada jus civitatis-. (2). No veo la necesidad de abandonar esta apreciacin. En efecto, s se alega que la res publica sustrada al uso pblico, cae en la propiedad del Estado, esta alegacin, por una parte, no es generalmente verdadera (alocus derelictus e insule zn )(lumen natal y en cuanto lo es 1,caminos, plazas pblicas), est contrabalanceada por la res religiosae (3); en ambos casos cesa el obstculo que se opona hasta aqu a la admisin de la propiedad, la cosa pasa a ser res in commercio, objeto de la propiedad privada comn, pero de esto no se desprende consecuencia alguna para el pasado. Las rentas accesorias de las res publicae no prueban nada; atestiguan que la relacin jurdica del Estado con de Ausgburgo, en la cual explica que en la L. 49, de V. S. (so, 16) la expresin bona abia2a, no slo la propiedad, sino todas las formas y especies de haber jurdico, y que, por tanto, IA frase de que me ocupo en esta nota: ruelitus in bonis ,runt, debe ser entendida nicamente respecto de la propiedad; pero que, sin embargo, no est en contradiccin con mi teora, porque no toca la cuestin del derecho del Estado, en tesis general, sino que slo niega a los particulares (ntilius) una pretensin jurdica sobre esas cosas. Dudo que esta tentativa de explicacin pueda parecer satisfactoria, porque si in bonis esse debiera significar slo el haber jurdico, se podra oponer a la tentativa de referir la negacin slo a los individuos, y no al Estado tambin, la objecin de que bajo la palabra nuiliur estn comprendidas, no solamente las personas fsicas, sino tambin las personas jurdicas. L. 34, ,De tont. ernt. (iS, 1), L. (i) L 83, 5, de V. O. (45, pr. le S. P. U. (8, 2), L. 9, De usurp. (41, 3), I 2, De va ub' (43. 11): (3) L. 2, a, Ne quid in I. publ. (43, 8)..., loca "'slita prioatorson usubis durervirent JURE majen` CIVITATIS, non pas. ipropria CUfil$9Ue. (3) law 44, i de refig. (ti,).

EL FUNDAMENTO De LA PROTECCIN POSESQRIA

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ellas, no es slo una relacin de derecho pblico, sino tambiel de derecho privado; pero no prueban que esa relacin pueda ser sometida a la forma del derecho de propiedad. Mientras subsista otra forma jurdica de tenery la relacin de la res sa. cm" y religiosae nos proporciona una pruebael jurisconsulto no estar obligado a abandonar el lenguaje correcto del dere. cho romano, y atribuir al Estado una propiedad a la cual falta todo lo que caracteriza la diferencia entre la propiedad y esa relacin. El sistema desenvuelto hasta aqu, y el paralelismo que sostengo entre la posesin y la propiedad, encuentran en la L, I, 22 de pass., citada ms arriba, un apoyo slido por el cul se completan mutuamente. En efecto, negando la posesin de laa res publicae, y sustituyndola con el usus publicus, ese pasaje reconoca mi proposicin: all donde la propiedad no es posible, la posesin tampoco lo es, y suministra as un nuevo argup mento contra la teora de la propiedad del Estado sobre la res publicae. Si el Estado tuviese la propiedad de esas cosas, por qu la jurisprudencia romana no habr reconocido ah como posesin la exterioridad de esta propiedad, y por qu habr negaido al Estado la proteccin posesoria que tiene una importancia tan grande desde el punto de vista de la proteccin de la propiedad?

b)

DONDE LA PROPIEDAD ES POSIBLE, LA POSESIN TAMBIN LO ES

Si la proteccin posesoria es un complemento de la proteccin de la propiedad, la posesin debe marchar siempre a la par con la propiedad, supuesto, por lo dems, que las condiciones de su existencia estn reunidas. Esta ltima reserva me pondr a cubierto de la objecin de que la propiedad pueda continuar sin la posesin, porque para la continuacin de sta no basta que la propiedad misma contine, sino que continne su

tjercicio de hecho. La teora romana de la posesin, responde a esta exigencia?

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PEINERA PARTE

No conozco relacin alguna de propiedad en la cual sea desmentido el paralelismo entre la posesin y la propiedad de que aqu se trata. All donde admiten la propiedad, los jurisconsultos romanos admiten siempre tambin la porsin, aun cuando a este efecto se vean precisados a abandonar la nocin escolstica de la posesin. Citar, no como prueba de este ltimo aserto, sino slo como ejemplo de aqiiel paralelismo general, la copropiedad que en el terreno de la posesin tiene su correspondiente en la coposesin, de igual suerte que a la inversa la imposibilidad de una copropiedad in solidum tiene su correspondiente en la imposibilidad de la coposesin in solidum. Desde el punto de vista del poder fsico, se hubiera llegado con gran dificultad a la coposesin; desde el punto de vista de la propiedad, resulta necesariamente como un reflejo de la copropiedad. En cuanto al primer aserto, creo poder fundarlo alegando las relaciones siguientes: J. La posesin de los nios y de los locos. Por qu admitir una posesin de las personas desprovistas de voluntad, Si el motivo y el inters de la posesin descansan nicamente sobre la voluntad? (1). Se debe, interponiendo su tutor, colocarles -artificialmente en posicin de sufrir un delito contra el cual estadan sin eso garantidos por su incapacidad natural de querer? Eso equivaldra, a mi ver, a obligar a un desdentado a poner su diente, con el nico objeto de proporcionarle la posibilidad de tener dolores de dientes. 'Bienaventurados aquellos que no tienen voluntad, si la importancia jurdica de la posesin consiste slo en ser la relacin bajo Ja cual la voluntad es herida y lesionada' Nadie negar que hacer abstraccin de la voluntad con respecto a esas personas, constituye una de las ms grandes anomalas de la teora posesoria. Que no se diga que la yo(i) He aqu cmo regula esta relacin posesoria nuestro Cdigo civil. Segn el art. 433, los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. nm.

EL 7IINDAMENTO DE LA PROTECXEDE POSESORIA

Incitad de su representante suple la suyal porque por una parte eso no es cierto para el caso en que el poseedor se vuelva loco, al menos en tanto que no se le instituye una cura furiosi (1), y por otra parte, aun en la adquisicin de la posesin por un representante, el representado mismo debe tener la voluntad de puseer. Dada mi opinin, no nay necesidad de explicar ese fenmeno. No se podr negar a esas personas la capacidad de poseer sin deckrarlas cuasi-incapaces de ser propietarias. La teora deba amoldarse aqu a las necesidades de la prctica. Negndoles esta capacidad, se les hubiera obligado, en el caso de una dejeetia violenta, a intentar la, reivindicacin a falta del int. unde vi; se les hubiera hecho, adems, imposible la adquisicin de la propiedad por tradicin; en una palabra, lejos de mejorar su posicin jurdica, que es lo que siempre se ha propuesto el derecho, se hubiera comprometido gravsimamente. En el derecho nuevo, los infantes tambin pueden, como es sabido, adquirir la posesin sin tutor; por supuesto, slo de las cosas que es costumbre dar a los nidos (2). Apenas si hace falta advertir que esta concesin no est inspirada por la idea de la posesin considerada como dominio de la voluntad, sino por el inters de la propiedad. Por qu esta limitacin de la capacidad de poseer en caso d donacin? Porque es el mismo caso en que
(1) La posesin contina en ese caso: la L. 27 de poss. (41, a), lo dice hablando de la posesin ejercida animo; la usucapin contina, V. I4, 3 y L 44, 6 de USUC. (41, 3). La consideracin invocada en este ltimo pasaje; ne languor ~Mi dammun etiam La bonis afferat, es aquella de que yo quiero servirme. Es quiz ms importante an para la proteccin posesoria que para la usucapin. Savigny (pg. 354) trata de justificar racionalmente esta continuacin por medio de la ley que ha enunciado para la prdida de la posesin (sobre la que volver luego), el jurisconsulto romano vea ah una anomala admitida utilitate suadente, es decir, bajo la influencia de la consideracin alegada. (2) Arg. L. 3, Cd. de _pass. (7, 32) verb. CORPORE QUAERITUR, L. 4, 2 de suier,e., (41, 3)... el animismo posSidendi Isakat. Se aplica esto a los juguetes, a las golosinas y al dinero, pero no a las casas ni a los caballos.
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PRIXIMA PAITE

se encuentra en la practica una adquisicin de propiedad de parte de nios sin autoridad del tutor, o para hablar ms exactamente, es ti nico caso en que hay inters en procurarles la posibilidad de adquirir. Slo esta ltima consideracin hace admitir la posesin, por lo que tambin aqu la posesin no se presenta sino al servicio de la propiedad. Pudiendo decirse lo mismo; 2. Respecto de las personas jurdicas. No tienen voluntad natural de poseer, pero el obstculo que algunos jurisconsultos romanos ponan ante esta circunstancia para quitarles la capacidad de poseer, no ha sido admitido en la prctica, y con razn (1). Cmo explicar sta cncesin si se tratase slo de hacer posibles con respecto a esas personas los delitos posesorios, si la importancia de la posesin se apoya en la nocin de la voluntad y en el derecho primordial de la personalidad a no ser lesionala en la libertad de su voluntad? Se trata de un fin ms serio, se trata para la persona jurdica de la posibilidad de la usucapin y de la facilidad de la prueba concedida a la posesin en las discusiones sobr la propiedad. 3. A la muerte del poseedor, la posesin cesa, es verdad; pero ya hemos demostrado antes que el inters prctico de los vivos, al cual la posesin responde, ha sido plenamente satisfecho de otra manera en la sucesin hereditaria, y todo por medio de la continuacin no interrumpida de la usucapin y de la hered. petitio. 4. La cuasi posesin viene a dar un poderoso apoyo a esta opinin. Si se llega a la posesin partiendo del derecho, si el motivo prctico de la posesin reside en el derecho, no slo se concibe perfectamente bien la extensin de la nocin de la posesin a todos los derechos en los cuales puede haber exteriorizacin del derecho, es decir, a los cuales corresponde un ejercicio duradero y visible, sino. que tambin ese hecho contiene, para esos derechos, la ltima y necesaria evolucin de su formacin jurdica. No puede Comprenderse cmo se ha llegado, por otra
(I) Comp. L z, 22, L 3 &Pan'. (4I, 3).

RL FUND/01E1PM DE LA PROTECCIN POSICSORTA

PS,

parte, a semejante extensin de la nocin posesoria, partiendo del poder lrico sobre la cosa, porque esta extensin no conses va de la posesin ni el elemento de la cosa, ni el del poder fsico, y
no me es dado alcanzar el motivo en que se inspira esta caricatura de la posesin, que desfigura la supuesta idea fundamental

hasta ponerla desconocida. La teora de Savigny, si quiere ser sincera, no puede ver en la cuasi posesin ms que una singularidad sin motivo alguno, una de las ms terribles confusiones de ideas que haya habido nunca en el derecho, y en verdad, el abismo que separa el poder fsico y la cosa de una parte, y de la otra el ejercicio de los innumerables derechos que pueden en el derecho moderno ser objeto de una cuasi posesin, abstraccin hecha de esos dos elementos, es infranqueable. Este abismo no podr salvarse sino mediante la idea de que esas dos formas de la posesin contienen ambas el ejercicio de un derecho, y cuando Savigny (192) se vale de este expediente, inevitable por lo de, ms, no lo hace sino a costa de una infidelidad con su teora. Desde el instante en que recurre a la nocin del ejercicio del derecho, confiesa que la idea del poder fsico sobre la cosa no es una idea primordial y no tiene una importancia independiente para la posesin, que, por tanto, no puede servir de fundamento a toda la teora posesoria, sino que no tiene ms que la importancia secundaria de ser la forma bajo la cual se manifiesta la idea del ejercicio del derecho en la propiedad. Y desde el instante en que as se ha sustituido a la idea del poder fsico la del ejercicio de los derechos, como idea fundamental de la posesin, la lgica no permite investigar el motivo ltimo de la posesin en otra parte que no sea en los derechos mismos, y un vez en este camino se llega a descubrir el movimiento paralelo de los dere-

chos y de la posesin, y se alcanza al fin la conviccin de qu la proteccin de la posesin es un complemento indispensable de la proteccin del derecho (1). As, la idea desenvuelta hasta aqu
(i) idea sta que en cierto modo es la que sustentan los seores Ginex y Caldern (lugar citado), partiendo de que la posesin no implica meramente la tenencia material de los objetos y que no se refiere slo a la

oi*

PftiliEltts PLYTI

del patalelismo entre la propiedad y la posesin de las cosas encuentra la extensin completada por nuestro derecho consuetudinario moderno, de la cuasi pose,ridn, a todos los derechos que de ella son susceptibles, ejurnjalo y apoyo que arrojan sobre ese paralelismo la luz ms viva. y que nos permitir formular de una manera ms general, como exterioridad de los derechos (ligados a un ejercicio de cierta duracin), la idea de la posesin, que hemos debido concebir, aqu donde slo la examinamos en su aplicacin a la posesin de la cosa, como exterioridad de la propiedad.

relacin de propiedad (econmica), sino que la posesin es un momento esencial de la vida o cumplimiento de la relacin entre el sujeto (persona) y la condicin en virtud de la que se hace posible la aplicacin de Esta a 64 fin correspondiente. Segan esto, si la proteccin de la pauta es el complemento indispen.fabla de la proteccin del derecho, pero como el derecho se protege ya mirando al ser del mismo, de ah que el lundament de la proteccin de la posesin radica en el respeto a la persona cuando vive y obra como ser de derecho. (N. DIL T.).

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2.-1,A CUESTIN DE LA ADQuisinEN y DE LA PgRD1DA DE LA

Posa-

sIN.

GdrizA DE LA TEORA DE SAVIGNT

Si nuestra tesis de que la posesin es la exterioridad de la propiedad es exacta, debe ser confirmada ante todo por la teora del nacimiento y dada continuacin de la posesin. Podemos formular por adelantado la regla que debe regir esta materia: La manera cmo el propietario Orce de hecho su propiedad debe ser el criterio de la existencia de la posesin. Creo poder probar que esta regla es perfectamente justa en derecho romano, y que ella tan slo nos evita las contradicciones y las dificultades que se presentan en la teora de Savigny sobre las condiciones del origen y prdida de la posesin: contradicciones y dificultades que se han discutido hasta hoy muy dbilmente, porque no se encontraba modo de salvarlas. Ninguna parte de la teora posesoria de Savigny ha sido tan general y tan evidentemente aceptada, as que creo ncesario, antes de pasar a exponer mi propia teora, motivar el juicio que acabo de emitir sobre la de Savigny, y mostrar que entraa contradicciones inexplicables, tanto con respecto a las decisiones de los juriscon6uItos, cuanto con relacin a s mismo. El error fundamental de Savigny consiste, a mi ver, en que

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PRIMERA PARTE

identifica la nocin de la posesin con la del poder fsico sobre la cosa, sin advertir que esta ltima no es ms que una verdad relativa y limitada, por lo que llega a constreirla, de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y queda reducida a ser la negacin de si misma. Veamos primeramente, si tal punto de vista se puede sostener ante el examen de la teora de la adquisicin y de la prdida de la posesin. Svigny (p. 210, 211 y 236) hace consistir la noctn de la aprehensin de la posibilidad fsica de obrar inmediatamente sobre la cosa y de evitar toda accin extraa. Como condicin esencial para esta posibilidad, exige, tanto para los inmuebles (p. 212) como para las cosas muebles (p. 216), la presencia inmediata cerca de la cosa: da presencia material es la que entraa la facultad de disponer libremente de las cosas, (p. 214,; es preciso que la posibilidad de disponer libremente de las cosas se presente como real e inmediata al espritu de quien quiera adquirir la posesin (p. 238). As Savigny tiene buen cuidado, en algunos textos que no mencionan esta condicin de presencia (p. 220, 225), cie suponerla.como cosa natural: los esclavos, a loa cuales, segn la L.Ni,.Cd. De doma:. (8, 54) se ha entregado la posesin y la propiedad, por la simple entrega de los ttulos de propiedad, estaban presentes al acto: el comprador de la L. 1, prrafo 21, De poss. (41, 2) y L 9, I 6. de A. R. D. (41, 1), estaba presente en el comercio cuyas llaves le han sido entregadas. Y preguntamos: ha logrado Savigny, como cree (p. 236), demostrar la exactitud de esa nocin de la aprehensin por la interpretacin de los textos? Debo rechazarlo formalmente. La posibilidad de la adquisicin de la posesin mediante la Quiads (p. 226 y sigs.), es irreconciliable con la necesidad de la presencia personal de aqul que aprehende, y apenas se puede comprender cmo Savigny cree lograr evitar tal contradiccin diciendo (p. 227): que no hay nada de que se sea ms dueo que de su morada y que por esto mismo se tiene la custodia de todo lo que all se encuentra. En efecto; ese poder slo no ea

EL PONDERENTO DE WIL PROTECCIN POSESORIA

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suficiente, segn Savigny mismo; es preciso, adems, la posibi, lidad de una accin inmediata cerca de la cosa, 'y esta posibili dad no existe para l sino all donde el que aprehende est presente cerca de la cosa. Si basta ser el dueo de la cosa, lo soy yo menos cuando ef vendedor de un almacn me lleva la llave a mi morada, que cuando aqul que me entrega las mercancas deposita el paquete abierto y en mi vestbulo, en mi ausencia, y sin que nadie de los mos lo haya introducido, ni haya visto la cosa (quamquam id nemo dum attigerit, L, 18 2, Deposs.), o cuando se condp. ce el rebao a mi establo abierto, la lea a mi patio, el abono a Ami jardn. Yo estimo que soy ms dueo en el primero de esos caos. Nadie, en efecto, abrir tan fcilmente coma yo la puerta de hierro del almacn, mientras que el acceso a mi vestbulo, a mi patio, a mi jardn o a mi establo es libre, y cuando pienso en el peligro posible de una sustraccin de la posesin en cada uno de esos casos, para medir segn eso la conciencia de mi poder frico, me creo ms seguro con la llave del almacn que en los casos de custodia. La L. 55, de A. R. D. (41, 1), me concede la posesin y la propiedad de la caza que se ha cogido en mis lazos, sin tener en cuenta el sitio donde stos han sido puestos, es decir, sin examinar si han sido puestos en mi propio fundo o en pleno campo (1). El jurisconsulto no exige una aprehensin corporal inmediata de la caza; admite, pues, que la posesin del cazador puede comenzar en su ausencia: tal resulta de la manera ms clara de los trminos empleados: apuno ~Off- qui eo facto

mrus eso DESESSET.

He aqu, pues, un caso indudable de adquisicin de la po. sesin, sin que el adquirente est cerca de la cosa. Es, por tan-

(t) Savigny (p. 233, nota), esquiva la necesidad de expresar su opinin sobre este pasaje; porque diciendo que la razn de esta decisin se encuentra en las palabras: ut SI IN MEAM POTESTATMfterveuit, meus facha' est. no lace ms que traducir las palabras' del jurisconsulto: Suposum tamos harte use fruto.

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PinIR PART1

to, imposible que la posibilidad de una accin fsica inmediata sea una condicin absoluta de la aprehensin (1). Pero aun donde existe esta posibilidad, junto al conocimiento y a la voluntad, no siempre basta. Quisiera yo ver cmo pueden ponerse de acuerdo con la teora sobre la aprehensin de Savigny las dos decisiones siguientes: Segn la L. 5, 3, A. R. D. (41, 9), cualquiera puede poseer sine furto los panales de miel que un enjambre de abejas, que no me pertenece, ha formado sobre mi rbol; es decir, que yo no he ads.iuirido la posesin de esos panales ni la de las abejas, segn el. 2. Se comprende muy bien 'ncuanto a estas ltimas, pero en cuanto a los panales de miel formados sobre mi rbol, en mi jardn, parece que deban pertenecerme como los pjaros que se dejan coger por los lazos que yo he puesto en mi bosque (2). Hay ah la posibilidad de una accin inmediata, el conocimiento y la voluntad.--iPor qu, pues, no hay posesin? La segunda decisin concierne a la adquisicin del tesoro;

(I) Ve ihering claramente en esto, como en muchos casos, el carcter inmaterial de la relacin jurdica, y por esto acierta de un modo exacto con el quid de la dificultad en materia tan interesante como el desarrollo de la relacin jurdica de posesin. Como el derecho al fin radica en la intencin, la aprehensin jurdica se verifica sin necesidad de actos exteriores materiales por parte del sujeto. Aunque sin la apetecida pureza en los trminos, as parece verlo tambin nuestro Cdigo ,civil, cuando en su artculo 438 dice: La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin nueslra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidos para adquirir tal derecho. (N. DEL T.) (a)1 Ser conveniente ver la solucin que da el Cdigo civil vigente a la cuestin de la adquisicin de los enjambres de abejas. En general se adquieren por la ocupacin, pues segn el art. 612, el propietario de t'in enjambre de abejas tendr derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de ste el dado causado. Si estuviere cercado, necesita el consentimiento del duedo para peneirar en l. Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos das consecutivos, podr el foseedar de la finca ocuparlo o retcnerlo.-(N. DEL T.)

ILL Putiplinent Ims L PeollteCiN POuscual

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esto es, de una cosa escondida en un tiempo o en lugar cualquiera (Savigny, p. 229).Las opiniones de los jurisconsultos romanos sobre las condiciones de la adquisicin de la posesin en ese caso eran discordes; algunos jurisconsultos antiguos concedan la posesin al poseedor del fundo en el cual estaba escondido el tesoro, desde el instante en que tena de conocimiento, mientras la mayora, cuya opinin ha sido aprobada por Justiniano, no admita la posesin ms que si Isius rei supra terramu. possessionew adeptus fui:In-in o si loco ~tus sit (I). Cuando la L. 3, 3, de poss., que contiene la ltima versin, aade como motivo: quia non sit sub custodia nostra, es evidente, en verdad, que el propietario del suelo no puede obrar inmediatamente sobre el tesoro ni disponer de en tanto que no sea desenterrado (2). 'Pero yo pregunto: hay diferencia en esto de cuando se trata de la cosa depositada en mi casa durante mi ausencia o de la cosa cogida en mis lazos? Si todo depende de la seguridad cid poder fsico sobre la cosa, yo creo que esta 'seguridad subsiste en ese caso tanto como en la custodia domstica. Savigny (p. gina 230) encuentra, en verdad, que es esa una custodia especial, que no es posible ms que en esta hiptesis, y en una adicin a la sexta edicin hace nacer, en contradiccin con las decisiones completamente generales de los jurisconsultos romanos, la posesin del tesoro escondido en la casa misma, desde el momento en que se tiene conocimiento de Sin entrar

a.

(s) L 3, 3, L. 44, pr. de pos:. (41, 2); L. 13 ad. ex& @o, 4 (2) Igualmente creemos oportuno trasladar aqu lo que referente a la ocupacin del tesoro, el Cdigo civil dispone, pues la ocupacin, si es camino de la propiedad, lleva inmediatamente a la' posesin. .El tesoro se adquiere (posee por tanto) por la ocupacin (art. 6to). c El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendr el derecho que le concede el art. Es (art 614). El Tesoro, dice este artculo ist, oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento por casualidad eh propiedad ajena o del Estado (I), la mitad se aplicar al descubridor. Se entiende por tesoro para los efects de la ley, el depsito oculto e ignorado del dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no cosufa.(11. un T.) Tm& DE 1..A POSZSIN.

PILIEEIRA PaaTZ

ahora en el examen de las consideraciones pobre las cuales descansa positivamente la decisin de los jurisconsultos romanos (V. luego XII), no puedo menos de preguntar por qu ese muro elevado infranqueable no podr darme, con respecto al tesoro que haya en mi jardn, la misma conciencia de un poder rico que la que me concede el depsito de una cosa depositada durante mi ausencia en mi patio o en mi vestbulo abier: to? (1). Si pasamos ahora revista.a las relaciones que acabamos de citar, veremos cine Savigny no ha conseguido de ninguna manera ponerlas en armona con su nocin de la aprehensin, y si cree, sin embargo, haberlo conseguido, creencia sta seguida por toda nuestra jurisprudencia romanista moderna, proviene en parte de que l mismo rechaza su propia nocin de la aprehensin all donde le estorba, y en parte de que no examina de ninguna manera las relaciones que yo he sealado. Una de dos-o Savigny tiene razn.cuando asienta la nocin de la apreh.ensin sobre la posibilidad de obrar inmediatamente sobre la cosasy entonces comprendo bien por qu las llaves del almacn no procuran la posesin del almacn y por qu la posesin del fundo no procura la del tesoro; pero yo no comprendo I) Cmo Savigny puede concederme la posesin del tesoro escondido en el muro de mi casa, porque yo no puedo obrar inmediatamente sobre ese tesoro mientrls no haya perforado el muro; 2) Cmo puedo yo adquirir la posesin en mi ausencia,

(1) Hablando de fa prdida de la posesin (p. 3n, 3 ir Savigny a.si ralla, con respecto a la cusiodia cauta de la L. 44, p. doss. y para el mantenimiento de la pomsin, el hecho de conservar una colmen su morada, y el de enterrarla en su campo; alas medidas especiales tomadas para la conservacin de esta cosa (custodia) le da la certidumbre de poder encontrarla ms tarde), y aade la nota: 'tal es el sentido general de la. palabra custodia, y la dfferenciabentre la adquisicin y la conservacin de la posesin so es.aqu ms que una cuestin de ms o menos. He ah, en verdad, la butodia aplicada al jardn.

EL POIMAKENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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estando quiz varias leguas, por medio del depsito hecho en mi morada; 3) 0 mediante los lazos tendidos a la caza en el bosque; 4) Ni tampoco comprendo por qu no adquiero la posesin de los panales de miel formados en mi rbol.

O bien, por el contrario, no es preciso la posibilidad de la accin personal inmediata, es decir, instantnea, y basta un poder asegurado obtenido de una manera cualquiera sobre la cosa. Entonces yo comprendo los casos t., 2. y 3., pero no comprendo por qu no he de tener tambin la posesin del tesoro que se encuentra en mi fundo, y por qu la tradicin de las llaves no ha de darme la posesin del almacn o de la casa. El caso 4. queda, en .rni concepto, tanto en una como en otra hiptesis, como un enigma. Vese, pues, que la teora de Savigny sobre la aprehensin leva a contradicciones palpables: ora la presencia es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder fsico basta, ya nolas deducciones de Savigny se moldean en las decisiones mismas concretas que trata de interpretar, pero olvida en ellas, cuando llega a la segunda, lo que dice en la primera. Se puede refutar a Savigny con Savigny mismo. Supongamos, por ejemplo, que yo quiero demostrar que, segn Savigny, la tradicin de as llaves deba procurar la posesin del almacn; me bastara recurrir a su aserto sobre la custodia (p. 227), del cual resulta que la certidumbre del poder sobre la cosa es la que me da la posesin. Si yo quiero, por el contrario, demostrar que la cstodia no puede dar ninguna posesin, tomara su aserto relativo al tesoro (237), segn el cual el propietario no tiene posesin de ste, porque aqu tainbin es muy posible que otro encuentre ese tesoro, el que entonces no hubiera estado ni un instante realmente en poder del propietario del suelo. El peligro de que otro me preceda en la aprehensin fsica de la cosa es mayor para el tesoro escondido en la tierra y oculto a las miradas de todos, que para el paquete de libros depositados en mi vestbulo! La respuesta no puede ser dudosa si se procede sin pre-

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PRWMA

zurre

juicios. En realidad, el mismo Savigny parece encontrar ese peligro muy poco serio, porque en su teora de la prdida de la posesin (p. 341), la ocultagin del tegoro apareca como CUS10dia, es decir, como medida especial tomada para su conservacin y que da al poseedor la certidumbre de poder encontrarle ms tarde. Si pasamos allora a la prdida de la posesin, la frmula enunciada por Savigny no es, en mi sentir, ms exacta que la que enuncia para la adquisicin. La posesin, segn l, se mantiene mientras subsiste la posibilidad de reproducir cuando se quiera el estado originario;, hay, pues, prdida de la posesin desde que esta posibilidad se convierte en imposibilidad (p. 1 39) Examinemos ms de cerca esta idea. Nuestra teora la ha aceptado con los ojos cerrados y sin presentar objeciones: lo que yo no puedo explicar sino porque, no encontrndose en estado de sustituirla con otra mejor, ha evitado cuidadosamente destruirla. Por mi parte, no conozco en toda la jurisprudencia ninguna que resista como ella a toda aplicacin seria. La imposibilidad de reproducir a voluntad el estado origina.. rio deber, pues, decidir si la posesin se ha perdido. Repro". dr A voLusTan, quiere esto acaso decir sin que haya obstculo alguno? Podra creerse dada la frase a voluntad (p. 339), porque si debo ante todo vencer los obstculos que la resistencia entraaa, el resultado no depende slo de mi voluntad, sino y al propio tiempo de la relacin en que estn mis fuerzas con los obstdodos que a ella se opongan. Savigny no se ha decidido en esta cuestin, y por tanto, no podemos, investigar el alcance que da a su nocin ms que en los ejemplos en los cuates hace aplicacin de la misma. Me ha sido arrebatada la cosa por robo o bandidaje, he perdido la posesin? S: aqu la cesacin de la facultad de disponer de ella es perfectamente evidente (p. 340). Sera preciso, para ser consecuente, decir otro tanto del caso en que durante nuestra ausencia nuestro inmueble se encontrase ocupado por una persona que hasta nos impide violentamente volver a entrar, porque la posibilidad fsica de, obrar sobre la cosa se nos quita de un modo positivo desde ese instante, at

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igual que en el primer caso', pero esta regla tiene aqu una excepcin notable. (p. 348) (1). No quiero examinar si todos esos casos son de una naturaleza tal, que el poseedor pueda sin gran trabajo recobrar la cosa, circunstancia, sir, embargo, a la cual Celso da una importancia decisiva en la L. 18 3. h. t.

Non dis se Mico possidere existimandus sum, j'acide SURUS finibus simulatque sciero.

EXPUL-

y que Savigni mismo no ha podido desconocer enteramente,

puesto que tiene buen cuidado de excluirla del caso de ocupacin de que se trata, suponiendo que la otra persona est dispuesta ca impedirnos entrar> (Quin puede decirnos si puede o si quiere, aunque pueda?) Pero admitamos que todo obstculo (z) A fin de que el lector pueda ver a qu criterio vario responde nuestro Cdigo civil en materia tan intrincada, bueno ser copiar Ice artculos que de la prdida de la posesin tratan. El poseedor puede perder la posesin: I ., por abandono de la cosa; 2 .4), por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito; 3.0, por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar sta fuera del comercio; 4., por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao.. (E3ta circunstancia pone al nuevo poseedor bajo la proteccin de los interdictos). (V. art. 460). La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. (art. 461). Aqu, por supuesto, es en donde pueden ofrecerse prcticamente la multitud de complicados casos de que Ihering hablaluego en diferentes sitios, pues no hay modo de sealar a priori la circunstancia en que realmente se desarrolla la posesin de muebles con relacin a su prdida en el caso a que alude el art. 461. Un tratadista espaol, el seor Snchez Romn, seala varias omisiones entre los modos que el Cdigo especifica para perder la posesin. Las principales son dos: :., por virtud de la. accin reivindicatoria del propietario que la tiene, dice el ai-t. 348, contra el leudar y el poseedor, y 2.1, por la expropiacin forzosa por causa de uti-. rlad pdblica, que priva ante todo de la posesin y a veces slo de sta, y 3., cuando tiene lugar la interrupcin a que aluden los artculos 1943 y
1g48:(N. DIU. T.)

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PRIMERA PA.ITE

que se nos ofrezca sea suficiente para hacer cesar nuestra posesin, es preciso, sin embargo, ser consecuente. El puente que conduce a nuestra fundo es destruido; hasta que haya sido reconstruido, el acceso al mismo es completamente imposible; o bien, nuestro fundo es inundado: contina la posesin? S, responde Savigny; claro es, dice, que un obstculopasajero, como esos, no quitan la posesin (pg. 340,nota 3). El claro ese que ah se escribe, es lo que yo no puedo comprender (1). En electo, si el carcter transitorio del impedimento que surge aqu de improviso como una condicin esencial, debe ejercer una influencia "tan decisiva?, es que un impedimento transitorio no hace cesar, porlo menos temporalmente, la posibilidad de reproducir a voluntad el estado de cosas originario? Ahora bien: si la posesin se interrumpe, aunque no fuese ms que temporalmente, queda interrumpida lacontinuidad,y la posesin ulterior no es ya la posesin antigua, sino una posesin nueva. Al mismo Savigny me refiero aqu. El anima por s solo hace perder la posesin desde el instante en que el poseedor tiene la voluntad de renunciar a ella; porque desde ese instante, por consecuencia de la misma resolucin,la reproduccin de la voluntad primera a la cual se opone se hace imposible. A partir de entonces si ms tarde el antiguo poseedor quisiera volver a empezar a poseer, necesitara una nueva aprehensin, porque la posesin anterior habra dejado de existir (pg. 355). No es ste an el Momento de someter esta opinin de Savigny a un examen crtico: bastar que me sirva de ella para esclarecer la decisin indicada ms arriba. Yo pregunto:el poseedor que cambia de voluntad,_ provoca un obstculo ms duradero que el suceso natural que ha destruido el puente? Un nuevo cambio de voluntad basta

(1) Savigny no presta atencin alguna a la 1.4 3, 3 de post. (es, e), igenu quod ludri aut Jiursiiu ocupatum sit, posskiere nos disieumus; ni a ilt I.. 3. 17. Darhicre mopossidefre eumt locum, quesollumea Out more estlavent (no se dice aqu si pasajeramente o para siempre; pero, por otra parte, quin puede saber eso por adebuitadon Esos dos fragmentos Goal: tradicen el aserto de Savigny.

EL FI7NDAIJENTO DE LA PurrEccin posssottrA

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para cortar el obstculo, mientras la reconstrucciln del puente puede durar mucho tiempo, y hasta quin sabe si el poseedor u otra persona a quien el ptlente pertenece no lo construirn nunca? Pero admitamos eso: ese obstculo pasajero no debe hacer cesar la posesin; pero cmo decidir si es pasajero o nor Se ha de atender al momento actual o es precito esperar el resultado? Y en, el primer caso, vuelvo a preguntar, es ms fcil para m reconstruir un puente que ir a buscar las maderas que un vecino ha transportado furtivamente sobre su fundoo las palomas que ha encerrado en su palomar? En el segundo caso no ser preciso que yo recupere esos objetos por mi propia autoridad, porque el vecino estar dispuesto, sin duda, desde el instante en que yo sepa el hecho, a devolverme las cosas para evitar una denuncia en justicia. Y aun en el caso contrziri, no puedo yo decidirme desde el primer momento pensando en el efecto de una denuncia: el obstcnlo que mi adversario opone a mi posesin, es por naturaleza pasajero o es preciso que yo espere el resultado?, y debo decidir lo mismo en un caso que en otro. Si obtengo al cabo de unos das la restitucin de las cosas que me han sido quitadas por robo o pillaje, no debera en ese caso haber perdido nunca la posesin; si no hago rehacer el puente debera, a la inversa, haberla perdido retroactivamente. <Si eI sitio donde se encuentra,nuestra cosa se nos hace enteramtnte inaccesible, kay prdida de la posesin, as habla Savigny (pg. 34). invoca para esto la L. 13, pr. de poss. (411 2), donde el jurisconsulto, hablando de las lapides in Tiberim demersi naufragio el post tempus extracte, expresa su opinin en los trminos siguientes: dominium me retinere putp, possessionem non puto. Cuando llegue a motivar mi propia opinin (XIII), tendr ocasin de poner en su verdadero punto la importan' cia, por completo perdida de vista por Savigny, de las palabraspost tempus. Pero apdrte de eso: es que acaso el lecho del Tber era completamente inaccesible? La mejor prueba de que no, es que las piedras fueron extradas post tempus. 'Verdad es que para eso se necesitaban trabajos de arte! Pero no se nece-

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~EUA PARTZ

sitan tambin para restablecer el puente que se ha cado al agua? Cuando se le ha escondido su posa en su propia casa, de tal manera que no se puede encontrarla, la posesin continua como es sabido. Savigny trata de justificar esta proposicin diciendo que las medidas especiales tomadas para la conservacin de la cosa le dan la certidumbre de poderla encontrar ms tarde. (pgina 341). Pero yo pregunto de nuevo: que importa la seguridad de encontrarla ms tarde para la posibilidad de reproducir de seguida el estado anterior? La posesin dura en ausencia de la persona, aunque sea sobre los fundos lejanos, sobre praderas de verano o de invierno, de las cuales no se goza sino peridicamente y que estn en ocasiones alejadas hasta por varias jornadas del lugar donde reside el poseedor. Savigny mismo concede que este alejamiento, aun cuando hace menos inmediata la facultad de disponer de la cosa, no priva, sin embargo, de esta facultad en absoluto (pg. 348). Pero si esta facultad menos inmediata, retardada por varias jornadas de viaje, basta, por qu no basta para el animal domstico que se ha perdido (p. 342), o para la cartera que he perdido en el bosque, en un sitio que 3.To ignoro? (p. 340). Menos trabajo me cuesta enviar mis domsticos en busca del animal o de mi cartera, que hacer un viaje al fundo lejano. Si el poseedor pierde la razn, su posesin no cesa por ese motivo (I); ms arriba hemos indicado el motivo prctico que ha necesitado esta regla. Poda creerse que Savigny designe esta regla como una regla singular, inconciliable con su frmula; porque cmo puede hablarse, con respecto a un loco, de la, posibilidad de reproducir a voluntad, la voluntad de poseer originaria? Pero la frmula conserva aqu una docilidad y una flexibilidad notables. La impodibilidad de querer poseer, no es aqu sino puramente subjetiva y accidental, as que el poseedor que olvide durante algn tiempo su posesin o qut acabe (I) L. .27, h. t., L. 4, 3; L. 3i, 4, de usurp. (4i, 3).

FUNDAMENTO D LA PROTECCION POsitSOMA

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de perder la razn, no tendr con respecto a la cosa poelda diferencia alguna esencial. He ah un segundo elemento importante para determinar negativamente la nocin de la imposibilidad. No se toman en cuenta ni una imposibilidadjoasajtra, ni una imposibilidad subjetiva y accidental. Pero la imposibilidad que tiene su fundamento en el nimo, no debe ser necesariamente subjetiva? Y, adems, qu decir del carcter accidental? La muerte es menos accidental que la prdida de la razn? All la posesin cesa, aqu se mantiene; pero la voluntad falta en los dos casos. Y dnde est escrito que los sucesos fortuitos no tienen el poder de hacer cesar la posesin? No es un suceso fortuito que yo pierda la cosa, que el pjaro se escape de mi jaula abierta? Con la misma razn con que Savigny cree poder argir con el caso en que el poseedor olvida su posesin para aquel en que pierde la razn, se podra argir con el hecho de que la posesin no se pierda cuando la cosa no ha ido a manos del poseedor; despus de largo tiempo, para el caso en que Ja ha perdido por completo. Esos ejemplos bastan para ver cun poco ha procurado Sivigny demostrar la opinin que l mismo sostiene. Todo son restricciones, incertidumbres y contradicciones, evoluciones dialcticas continuas; slo la casustica y dialctica del momento, es lo que en cada caso particular decide sobre las cosas esenciales, que no se tuvieron presentes cuando se trat de motivar y fijar las nociones mismas; en fin, tratase, despus de todo, de una manera de argumentar que se presta a cualquier combinacin, que demuestra siempre lo que es necesario, y que olvida muy pronto lo que acaba de decir un momento antes. Que Savigny no puede hacer a los jurisconsultos romanos responsables de su frmula, se prueba sin esfuerzo. Si Savigny tiene razn, es la ley de la vis inertiae la que rige la posesin, es decir, que la posesin contina siempre desde que hay posibilidad de reproducir el estado originario, aun cuando esta posibilidad no se traduzca jams en hechos. La cosa que yo he dejado en el bosque, el fundo lejano que no cultivo ni visito, estn siempre en mi posesin; aun cuando pasen cincuenta anos en

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PR/MERA PARTE

tal estado las cosas. Se podra creer que tal resultado que repugna completamente al aspecto natural de la posesin, hubiera intimidado a laS mantenedores del punto de vista de que hablamos, abrindoles los ojos sobre los textos que dicen abiertamente lo contrario (XIII). Pero tienen una re inquebrantable en la verdad de su axioma y no slo han pasado con los ojos cerrados por esos textos, sino que todava han extremado hasta el fanatismo la consecuencia de esta ley de la vis iriertiae. Cuando por un ejercicio repetido del derecho de paso sobre un fundo vecino, se adquiri la cuasiposesin de un derecho, y luego no se la ejerce durante diez, veinte, y treinta aos, qu ocurre con la cuasiposesin? Contina buenamente, porque nadie se opone a la posibilidad de reproducir el estado originario, es decir, la repeticin del paso. Eso es lo que nos ensea Savigny cuando nos remite, para este asunto (p. 481), a los principios que cree haber establecido para la posesin de las cosas, y que considera igualmente decisivos para la cuasiposesin de las servidumbres personales. La continuacin de esa especie de posesin depende tambin, como la de toda otra, de la posibilidad constante de reproducir; la facultad de disponer de la cosa se pierde desde el momento en que esta posibilidad falta (pgina 474). Es verdad que luego se hace una objecin. La servidumbre misma se extingue por un no uso de diez aos: qu ocurrir, pues, con la cuasiposesin cuando la servidumbre se haya extinguido? En ese caso, dice Savigny, la posesin debe haber sido perdida durante todo el lapso de tiempo intermedio, aun cuando la facultad de disponer hubiera podido reproducirse sienprei. Raro aspecto toma ah la relacin posesoria durante todo ese tiempo! Si el cuasiposeedor se acuerda de la servidumbre y la ejerce el ltimo da del ao dcimo, habr tenido la posesin durante toda una serie de aos; si se olvida, por el contrario, no la habr tenido retroactivamente. Lai posesin, cuya naturaleza de simple hecho se acenta en otro lugar por Savigny, hasta el punto de que, por ejemplo, no la hace comenzar para la posesin adquirida por el pregotiorum gestor, sino u partir de la ratifica.

EL FUNDAMENTO DE LA

PROTECCIN POSESORIA ZO3

,cin, porque id efecto retroactivo que puede aplicarse a los ac* tos jurdicos propiamente dichos, no podr imaginarse en mate. ria de potesin (p. 316); la posesin, repito, adquiere aqu efecto retroactivo; durante el simple no uso queda en suspenso, y slo la reanudacin del uso a la aspiracin de todo el lapso de tiempo requerido para la prescripcin, es lo que probar, si la posesin ha subsistido o no durante el intervalo (p. 475). Con razn Puchta (I), que sustenta en lo dems la opinin de Savigny (2), anota que esa es una hiptesis puramente gratuita que no parecera justificada ms que si entre la qxiStencia del derecho y la posesin hubiera una coneicin tan esencial, que -sta no pudiera existir sin aqulla: pero se puede ser poseedor mientras el derecho se haya extinguido. Fundndose en esto, hace continuar la posesin aun despus de la extincin de la servidumbre por no uso, y se pregunta cules serran los efectos

(r) V. su artculo'sobre la posesin en Weiske, Rechtslexicon, II, pd. gina 72, (2) V. p. 71 ibid. La cuasiposesin se pierde, pues, no por el no ejercicio, sino por la imposibilidad de ponerse a voluntad en el ejercicio del derecho. El autor de la notable obra publicada recientemente (Randa, La posesida,segn el derecho austriaco, comparada con el derecho comn, etctera. Leipzig, 1867, p. 348 y siguientes\ se ha colocado resueltamente del lado de Puchta acerca de ese punto, y slo se detiene ante la consecuencia anotada. Basta para l un solo acto durante los treinta arios de la prescripcin para que la posesin no sea perdida (p. 350); este mismo acto no es necesario si durante el tienar, requerido para preseribir no se ha presentado ocasin de ejercitar la servidumbre (p. 352). Bruns (Besitz. Posesin, p. 475) se adhiere tambin a esta opinin. Encuentra tan falso que la euasiposesin consista en el ejercicio de la servidumbre, como que el ejercicio de la propiedad consista en la posesin de las cosas. Slo para la adquisicin de la posesin es para lo que los derechos positivos exigen el ejercicio. La posesin, una vez adquirida por medio det ejercido, dura tanto tiempo corno duran la voluntad y la posibilidad de hecho de reproducir a voluntad este ejercicio. Los defensores de esta opinin pierden de vista por completo que la nocin de la quasi o juris posussia no era ms que una abstraccin de los juriEconsultos, mientras el edicto del Pretor, decisivo en esta materia, empleaba siempre la expresin mur es en los interdictos cuasipsesorios.

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de esta posesin. A lo cual respondo: Ninguno! Y claro es, los dos efectos de la posesin, la usucapin y los interdictos, suponen el ejercicio de la servidumbre por parte del cuasiposeedor; la primera un ejercicio continuo, la segunda un ejercicio durante cierto tiempo antes de intentar la accin. De esta manera, dice, queda en pie que la cuasiposesin no puede, en verdad, comenzar, pero que puede continuar sin el ejercicio efectiv; por Io dems, esta proposicin est desprovista de efecto prctico, porque esos dos efectos de la posesin no exigen slo su existencia in abstracto (1), sino un estado de ejercicio efectivo. En realidad, jams se ha condenado a s misma una opinin con tanto ingenio! Una posesin a la cual faltan los dos nicos efectos que le dan una importancia jurdica, y que, sin embargo, contina in abstracto lel cuchillo de Lichtenberg un hoja... y sin mango' Por qu y por cunto tiempo se mantiene esta posesin sin efectos? Por qu? Unicamente porque no puede cesar en virtud de una frmula terica. Cunto tie'rnpo? Mientras el poseedor viva, ysi se trata de una persona jurdica, eternamente. Dejemos, pues, tranquila en la eternidad esta posesin que no es de este mundo: all acaso sea dable comprender una posesin que existe slo in abstracto, aun a aquellos que sobre esta tierra no han visto en ella ms que el producto de una dialctica malsana que atiende al fin prctico y a los intereses del derecho, y que recuerda la escolstica de la Edad Media. Sin embargo, esta invencin de Puchta es fecunda en tiles enseanzas: tiene, a mi ver, un valor incalculable, porque muestra el abismo hacia el cual se corre cuando se quiere encontrar la importancia de la posesin en la posesin mismase parte de la idea de la posesin establecida a priori, y se llega a la posesin

ezistente en la idea.
Volvamos ahora a la posesin de las cosas y preguntemos: La continuacin de la posesin sin detencin de ninguna especie, por ejemplo, sobre la cosa que he depositado en el bosque y que despus he olvidado -(Savigny, p. 354, dice largo tiempo olvidada), es esto ms exacto que lo de la cuasiposesin sin

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20S

el ejercidio? Esta posesin contina subsistiendo tambin/ slo porque no puede extinguirse: posesin abstracta que nadie ve, que nadie aprovecha, y que nadie, ni aun el mismo poseedor percibe. Lo que prolonga la duracin, es, nicamente la supuesta ley de la vis inertiae de Savigny, segn la cual una posesin contina hasta que se produce en el estado de la cosa un cambio que convierta en imposibilidad la posibilidad de reproducir a voluntad la relacin originaria. Ya demostraremos ms adelante que esta ley es completamente desconocida en derecho romano. Es cmoda, sin embargo, esta teora de la vis inertiae: cOmoda para el poseedor que puede cruzarse tranquilamente de brazos, seguro de resucitar tal poseedor en el juicio final, supuesto que la voluntad de poseer le siga hasta la eternidad y que no haya sobrevenido ningn cambio el' la posicin exterior de la cosa. Es cmoda para el juez, a quien ofrece una regla fija, mediante la cual puede, sin romperse la cabeza, establecer fcilmente la existencia actual de la posesin. La posesin no ha cesado por un actum in contrarium: debe continuar imperturbablemente; el poseedor debe probar que la posesin ha nacido, a su adversario tocar probar que ha cesado de esta o de la otra manera. De tal modo desaparece para el juez toda ocasin qe examinar atentamente la relacin posesoria como debe hacerlo; segn mi teora, esos dos polos de la posesin comprenden en s mismos su continuacin y dispensan al juez de examinarla. Pero la comodidad de una opinin no le da derecho por si sola para tener un valor pactico y cientfico. De otra suerte, la idea los jurisconsultos de la Edad Media de hacer ms prctica la nocin incmoda e indeterminada del derecho consuetudinario, indicando un cierto nmero de casos y de aos como condiciones del derecho consuetudinario, esta idea, digo, hubiera debido ser adoptada por la ciencia, porque la medida as puesta del derecho consuetudinario es infinitamente ms cmoda que su examen interno. Pero no siempre se puede hacer, especialmente en materia de nociones que no descansan eobre un solo acto, sino sobre un estado duradero, como el

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PROMA MIME

derecho consuetudinario y la posesin. En ambos se trata de la manifestacin exterior; en aqul, de una regia de derecho; en ste, de un derecho, y en ambos no puede prescindirse de obrar desde un punto de vista, en lugar de partir de una regla formulada, a menos que no se quiera establecer a costa de la misma idea de la institucin una mxima extensa y mecnica. He aqu lo que vamos ahora a investigary demostrar.

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3. La

POSESIN ES LA EXTERIORIDAD DE LA PROPIEDAD

Por exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el destino econmico de servir a los hombres. Este estado toma, segln la diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, se confunde con la detencin o posesin fsica de la cosa; para las otras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin proteccin ni vigilan: cia (1). El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto deja en sus obras los materiales destinados a la construccin; pero nadie trata as sus objetos preciosos, sus muebles, etctera, etc., todo el mundo los encierra en su casa. El mismo estado, que para las primeras cosas es normal, aparece para la segunda anormal, como un estado en el cual la exterioridad de la propiedad no se manifiesta habitualmente con respecto a esas cosas, de donde resulta, si nuestra teora es exacta, que la posesin debe continuar para las primeras y cesar para las segundas. El que encuentra una cosa de la primera categora en esta condicin, debe pensar que se encuentra all por la voluntad de su dueo, mientras debe pensar lo contrario si encuentra en tal condicin una cosa de la segunda categora. En el primer caso, si toma la cosa para remitirla al poseedor, se ingiere en (i) Se encuentra la misma li stincin en los :troj custodori sokli y non M'os de los romanos. V. para estos ltimos, L. 18 pr. comm (13, 6). L 23
t. R. 3 (So, 17)-

208 PRIMERA Pral

una relacin de voluntad extraa, visible; no es esto as en el segundo caso, donde, por el contrario, presta un servicio al poseedor tomando la cosa y envindosela. De esta manera el carcter jurdico de la relacin en que esta cosa se encuentra con su propietario, se hace visible en ambos casos. La posesin lo mismo que la no posesin es visible, y precisamente esta visibilidad es para su seguridad de la ms alta importancia. En efecto, la seguridad de la posesin no descansa slo en el elemento frico, es decir, en medidas de seguidad tomadas para protegerla, sino tambin en el elemento mcral o jurdico, a saber, en el temor de lesionar los derechos de otro, inspirado por el sentido jurdico o por la ley (1). Si yo paso cerca del lazo puesto por otro en el bosque sin apoderarme del tordo en l cogido, el motivo que me retiene no ea de naturaleza fsica, sino puramente moral: es el respeto a la propiedad de otro. El ladrn,

(t) A pesar de esta alusin directa a un elemento moral o jurdico, no creemos que Ihering atienda al carcter verdaderamente interno de la relacin, La limitacin en que encuentra Ihering una garanta de la posesin, descansa en la idea kantiana del derecho por virtud de la que ste encuentra su ley en la coexistencia de las libertades de todos, en el respeto a los derechos de cada uno. Acaso hay que ver en la posesin algo mas que la exterioridad dl la propiedad. Como exterioridad de la propiedad puede ofrecerse a la contemplacin social; pero en el desenvolvimiento prctico de la relacin jurdica, desde que se presenta la exigencia racional, solicitando su plena satisfaccin, determinando una obligacin, hasta que la condicin es puesta y la exigencia satisfecha, hay una serie de momentos, de los cuales uno es la posesidn, que puede en ciertos casos no conducir a la propiedad. Esto aparte de cuanto repetidamente dejamos dicho respecto de la necesidad de atender a la posesin, no como mera exterioridad, sino como condicin erencial de la vida jurdica para exigir su proteccin y amparo. Despus de todo, la seguridad de que Ihering habla, y la cual resulta, segn l, del temor de lesionar los derechos de otro, es en el fondo la conciencia del respeto que merecen las condiciones esenciales del derecho en la vida de la personalidad. Por supuesto. dado el punto de vista del concepto del derecho a que vienen respondiendo estas consideraciones, habra mucho que decir si puede conceptuarse elemento jurdico el tenor inspirado... por la ley, que es por donde Ihering se enlaza una vez ms con Kant (N. no- T.)

EL IIINDAIIENTCP DE LA PROTECCIN POSESORIA

31:19

es verdad, no se detiene ante tal motivo; pero para l ni los muros, ni las cerraduras, ni los cerrojos ofrecen una seguridad suficiente, pues como lo prueba 1a experiencia, se roban muchas ms cosas de las que estn in custolia que de las otras. He expuesto brevemente hasta aqu la parte esencial de mi opinin; voy a ensayar ahora a la vez motivarla y desenvolverla 'descomponindola en tesisforma que facilitar el examen de la misma al lector: 1. El derecho romano admite la posesin en varios casos en que no hay ni vigilancia personal sobre la cosa, ni medidas reales para su seguridad. Este aserto no necesita pruebas: todos aquellos que cono cen la teora posesoria recordarn los ejemplos de la posesin de los fundos lejanos y de los saltus hiberni et aestivi; para las cosas muebles, citar los esclavos ausentes, y la caza cada en el lazo del cazador (L. 55 de A. R. D. 41, 1). Si la posesin de la caza se adquiere aun en ausencia del cazador L. 55, de A. R. D. 4 t, 1), no se puede poner en duda que la posesin de los cepos y lazos no contine tambin durante su ausencia. 2. Esta continuacin de la posesin no puede ser explicada por el poder fsico (1). No puede racionalmente hablarse de poder fsico sobre la cosa ms que all donde se est cerca de ella, o bien donde se la guarde de tal manera que es imposible tomarla al primero que llegue. Yo tengo un poder de hecho sobre un fundo lejano, mientras estoy cerca o sobre l, pero desde que me alejo el poder cesa, y no puedo impedir a otro ocupar el fundo. /Es

(1) La posesin ha de explicarse siempre corno la condicin de que depende el cumplimiento de un fin racional de la vida, y en cada caso concreto refiriendo la posesin al sujeto de la exigencia, que la tiene como aquel medio que ha de serie prestado para satisfacer una exigencia suya.(N. DEL T.) TAIMA Dai.a Posaszw. 14

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PRIMERA PARTE

abusar gravemente de las palabras, hablar en ese caso de un poder fsico, porque cmo se manifiesta ese poder? iDe ninguna manera! Es un poder fsico del que se burlan las liebres que se comen las hierbas de mi campo, y los nios que juegan en mis mieses. Pasa con ese poder lo que con la cuasi posesin in abstracto de que hablaba Puchta, es un poder fsico.., sin realidad fsica; una imagen proyectada sobre lo obscuro por la linterna mgica de la teora! 3. La posibilidad de reproducir a voluntad el estado originario no basta para hacer admitir un poder fsico en esos casos.

En primer trmino, no es verdad decir que esta posibilidad se encuentra en todos los casos donde el derecho romano deje continuar la posesin; que se piense no ms que en las dehesas alpestres (saltus aestitn) que abandona el poseedor en el otoo, y para los cuales esta tentativa de renovacin durante el invierno podra en ciertas circunstancias costarle la vida. Y adems, qu importa la posibilidad de la reintegracin subsiguiente para saber si yo tengo al presente un poder fsico sobre la cosa? Yo puedo, cuando Mi hogar se enfra, reanimarle a cada instante, mas por esto yo no dir que est caliente mientras est fro; la posibilidad no es la realidad. 4. Esta posibilidad, mientras existe, no descansa en el elemento fsico, sino en el elemento jurdico y moral de la posesin.

En la primera parte de esta proposicin toco una idea que, en mi sentir, aunque no haya sido nunca expresada cientficamente, o quiz a causa de eso mismo, ha servido poderosamente al error que aqu combato. Tiene una cierta apariencia de verdad con relacin a los objetos que el poseedor tena bajo su guarda personal o real (custodia), pero aun para esos objetos no es verdad ms que a medias. En efecto, no es a los muros, a.

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las cerraduras y a los cerrojos, a. las cajas y las bolsas slo a lo que yo debo la seguridad de mis cosas muebles, sino que a esos obstculos exteriores que yo opongo a las asechanzas de otro, se juntan tambin las barreras invisibles con que el derecho rodea mi propiedad (1); el orden jurdico, el sentido jurdico extendido en el pueblo, el temor del ladrn a ser descubierto y castigado. Los pocos artculos del Cdigo penal sobre el robo, el pillaje, la defensa privada pesan ms que todas esas medidas de seguridad mecnica; que se suponga por un momento esos artculos borrados... y se ver qu poca importancia tienen esas ltimas. En los casos citados y en muchos que ms adelante encontraremos, la seguridad de la posesin descansa exclusivamente en esas garantas morales y jurdicas. Slo a su eficacia y no a otra circunstancia deber el poseedor de un fundo el estar casi cierto de que ningn otro se aprovechar de su ausencia para apropiarse la posesin (2). Esas garantas y no su relacin fsica con la cosa, son las que le asegurarn la posibilidad de que habla Savigny, de reproducir a voluntad la relacin originaria; sin ellas su confianza en esta posibilidad no sera muy fundada, pues sera una posibilidad puramente abstracta; cualquiera po(i) Y que para quien mira el derecho como relacin de intereses de carcter tico, cuyo cumplimiento dependa de la libre voluntad de los no obligados, son las que ms importan. La posesin, corno hecho, puede encontrar en los interdictos una garanta y amparo para los momentos crticos de su existencia; pero slo en fa conciencia personal, libre, de cuantos se reconocen obligados, y ven en la posesin de ste o de otro semejante una condicin esencial de su vida racional, encuentra la garanta y el amparo permanentes, de todos los das y horas... (N. DIsz. T.) (2) Aunque lhering seala los motivos reales que en el estado actual social dan seguridad a la vida ordinaria normal de la posesin, es muy discutible que todos los que indica como jurdico: y morales lo sean, por ejemplo: el temor del ladrn al Cdigo penal; dado que el derecho radica en la intencin del bien (libremente querido), puede decirse que quien obra bajo el temor de una pena, el que respeta el derecho, no porque sea derecho, sino por miedo al ltigo, obra por motivos morales y jurdicos? Por qu otro motivo obra la fiera ante el ltigo del domador? (N. DEL T.)

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PRIMERA PARTE

dra darle fin. Es uno de los errores ms fecundos en consecuencias, y de los ms fatales que se han cometido en la teora posesoria, el haber fundado la seguridad de la posesin y con ella la posesin misma en el punto de vista de la seguridad mecnica del poder fslco. La seguridad de la posesin descansa esencialmente en la proteccin jurdica concedida a la relacin de derecho del hombre sobre la cosa,

5. Los intereses prcticos de la vida social son los que deciden a qu relacin externa del hombre con la cosa debe el legislador conceder esta proteccin. Segn la opinin que aqu combato, y para la cual el legislador en materia de posesin se gua nicamente por la idea de que el poder fsico del hombre sobre las cosas merece una proteccin jurdica, el legislador mismo y la jurisprudencia no habran tenido tarea ms esencial que la de establecer con la mayor precisin la nocin del poder fsico, y los casos en que se debe admitirlo. El derecho romano, segn esto, habr desconocido tal deber, admitiendo la posesin en ciertos casos en que esta condicin lalta por completo (I). Si, por el contrario, la intencin del legislador ha sido, como hemos dicho ms arriba, completar la proteccin de la propiedad, no son las investigaciones lingsticas sobre la palabra posesin las que deben decidir en qu caso se debe conceder la proteccin posesoria, sino los intereses de la propiedad, y toda cuestin de la relacin de la posesin y de la proteccin posesoria se reduce, segn hemos notado, a lo siguiente: la proteccin posesoria no se concede en los casos donde hay posesin en el sentido de la palabra, pues no reconocemos la posesin, jurdicamente hablando, ms que all donde se puede conceder
(s) Adems de los casos citados ms arriba (tesis t.a), citar el dela adquisicin de la posesin por el padre sobre el peculio de su hijo, cuya existencia se ignora por completo: L. 4, De pass. (41, 2)... quamvis IGNORET in Tm:sport:tate pm" AssiVias Mapa si filias ab ALIO tauguam sersus POSS1DEATUR.

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la proteccin posesoria, sin preocuparnos por saber si el uso lingstico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros.

Es, pues, el inters de la propiedad lo que determina la proteccin posesoria y con elkla nocin de la poselidn; all donde los motivos prnticos hacen conceder la primera, el jurisconsulto debe llamar posesin el estado de la cosa,aunque (como, por ejemplo, en el caso de esclavo fugitivo) este estado no tenga nada de posesin en el sentido natural de la palabra. 6. El inters de la propiedad se opone a que se limite la nocin de la posesin a la tenencia fsica de la cosa (1). El ejercicio de la propiedad mediante el goce efectivo de la cosa no est ligado, para una porcin de cosas, a la necesidad de una seguridad personal o real; su destino econmico o su carcter natural hacen a menudo que se encuentre desprovisto de toda proteccin o vigilancia. El campesino no puede para impedir la ingerencia de un tercero, rodear sus campos de muros, no puede hacer guardar por un centinela sus mieses, ni el ganado que se halla en sus prados. El pastor suizo abandona en la primavera su dehesa alpestre; el hostelero, establecido en las cimas, abandona su hostera de verano; el poseedor de una casa de campo la abandona tambin, y ninguno deja a nadie para guardar la casa y el mobiliario que en ella queda (2).

(1) Y se opone tambin el mismo concepto y naturaleza de la relacin jurdica; la posesin implica que la condicin de que el cumplimiento de esta relacin depende, est, digmoslo as, dentro de la esfera de atraccion psicoldgica de nuestra finalidad racional, importando poco: 1., que no est dentro de la esfera de nuestra accin fsica, y 2., que ignoremos hasta nuestro derecho a la condicin, para que determine todo ser libre que no ignore esas circunstancias (que nosotros ignoramos), la obligacin de respetar el estado posesorio. Todo ello porque el cumplimiento del derecho depende siempre ms del ser de la obligacin que del de la exigencia.N. DEL T.) (a) El nuevo ejemplo de la poca actual que Barn (Anales, VII, p. t 44) cree haber encontrado en las casas de campo, que l opone a la saltas aestivi et hiberrzi, se encuentra ya en Tefilo, IV, i5, 5 (subsurbana).

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PILIIMRA

/Cuntas ramas de la industria no hay que exigen precisamente que los objetos necesarios para su ejercicio queden al descubierto y sin vigilancia t El cazador deja sin vigilancia en el bosque sus cepos y lazos, el leador la lea que ha cortado, el pescador deja su pesca en sus redes, el cantero deja la piedra en las canteras, el minero la hulla en la mina, el arquitecto los materiales de construccin en la obra, el barquero carga su barca de harinas, piedras y maderas en el lugar de embarque sin dejar luego ningn guarda; cuntos buques quedan vacos en el puerto, en invierno, mientras los hombres de su tripulacin van a sus casas, cuntas barcas estn atadas a la orilla de modo que cualquiera puede desatarlas (I). En la mayora de esos casos, la necesidad de una custodia especial, con el fin de mantener la posesin, conducira indudablemente a este resultado: que se preferira renunciar por completo a la proteccin posesoria, a procurrsela de una manera tan molesta, costosa, y hasta prcticamente irrealizable a veces. El legislador habr de negar la proteccin posesoria a esas relaciones...? por qu motivo? Unicemente por amor a esa idea fija de que la posesin es la detencin corporal de la cosa! Pero esta ida es absolutamente falsa: la nocin posesoria prcticamente posible no puede ser ms que la siguiente:

7. La posesin de las cosas es la exterioridad de la propiedad. Slo esta nocin puede expresar cmo la posesin y la propiedad se cubren mutuamente, segn lo quiere el inters del comercio. Concebida as la posesin, acompaa siempre a la uti(i) Esos caeos bastan por si solos para demostrar convenientemente lo insostenible de la opinin de Barn, que ha tratado en sus Anales (VII I. 2), de fundar la continuacin de la posesin en la custollia. Su custodia objetiva, que desde el fundo mismo puede ejercer el poseedor sobre to dos los objetos que en l se encuentran, no le presta el servido siquiera de un espantajo, porque ste espantar algunas veces los gorriones, mientras que la o-v.:tedia no aleta a nadie. V. en sentido contrario a Ad,

EL. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

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lizacin econmica de la propiedad (I) y el propietario no tiene que temer que el derecho le abandone mientras use de la cosa de una manera conforme a su destino. 8. La forma exterior de esa relacin de hecho es diferente segn la diversidad de las cosas. Una teora posesoria que, como la dominante, no entrev la influencia que ejerce la diversidad de las cosas sobre el aspecto exterior de la relacin posesoria, y que enuncia para todas la misma frmula es a priori errnea, y conduce a resultados completamente absurdos. Si yo conservo la posesin del abono o de la arena que he hecho transportar a mis fundos y que yo he dejado all durante todo el invierno, yo debo segn esta teora conservar tambin la posesin sobre los cofres o cajas que abandono de la misma manera sobre mi fundola reproduccin de la relacin originaria, es decir, el hecho de trasladarme a l, no es ms difcil en un caso que en el otro. Si, por el contrario, yo pierdo la posesin de estas ltimas cosas porque yo no las tengo bajo mi custodia, es preciso, por el mismo motivo, que yo pierda tambin la posesin de las primeras. El derecho romano ha reconocido en muchos casos la influencia de la diversidad del empleo econmico de las cosas, como los saltus atstivi et hiberni (z), los esclavos (3), los animales (4) y de una manera general con respecto a la diferencia entre las cosas muebles e inmuebles (5). El punto de vista desde el cual se Exner. Die Lehre von Rechtsermerb durch Traditidn nach Isterreichischen sind gemeinem Recht (La teora de la tradicin segn el derecho austriaco y el derecho comn). Viena, 1867, p. 109 y siguientes.
(I) Como que es un momento esencial; para llegar a la aplicacin del medio al fin (utilidad) hay que empezar por /osar el medio y luego usarlo. De ah dos momentos, posesin y uso, que llevan a la propiedad., (N. DEL T.) (2) L. 3, u (, 2)... quansvis certir tenytaribur eos relinguainsu. (3) L. 3, i3, ibid excepto nomirse,:L. /3, p. ibid. (4) L 3, 113, t, ibid. (3) L. 3, 13, cit., res ~viles.

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PRIMERA PARTE

colocas no es otro que el nuestro. La forma normal bajo la cual el propietario ejerce su propiedad, con respecto a los saltus adstivi et hiberni, consiste en que el mismo no las usa sino peridicamente, abandonndolos peridicamente tambin: con respecto a los esclavos, en que los deja ir y venir libremente (a menos que tenga motivos de desconfianza), envindoles hasta de viaje y confindoles el cuidado de sus negocios en pases lejanos (1); con respecto a los animales domsticos y los salvajes amansados, en que se los deja entrar y salir con libertad (2). Para la mayor parte de las cosas muebles, por el contrario, esta forma consiste en que el propietario las tiene en su casa. A stas se refiere Celso cuando enuncia esta regia en la L. 3, 13, cit.; res mobiles

escoto komne, quatenus sub custodia nostra sint, kactenus possideri. Esta regla no se aplica a las cosas para las cuales una custodia en ese sentido no se usa. As lo demuestra el ejemplo de la
caza cogida con el lazo. (L. 55, de A. R. D.). Si la posesin comienza sin custodia, con mayor razn contina sobre la caza y sobre el lazo mismo. Y si la posesin no se pierde inmediatamente con respecto a las cosas cadas al agua (3), menos debe perderse cuando los materiales de construccin se encuentran en el lugar donde yo quiero construir, aunque no bajo mi inmediata inspeccin. No hay, pues, para m duda alguna de que se debe admitir en todos los casos citados que la posesin contina, aun cuando la cosa no sea objeto de vigilancia alguna. De conformidad con esto podemos afirmar: 9. La existencia de la posesin es cuestin de pura experiencia, es una cuestin de la vida ordinaria. La cuestin de saber si se debe admitir una posesin, se resuelve simplemente segn la manera cmo el propietario tiene
L. 1, i4, h. t. quo" in provincia abetuus. (2) L. 4, L. 5, 5, de A. R. D. (41, 1). L. 3, 13, 6 cit.
(3) L 13, p. t. t. v.

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costumbre de tratar las cosas de la especie a que aqulla se refiere. Dada esa teora, todo ciudadano o campesino puede resolver esta cuestin; con la de Savigny ni el mismo jurisconsulto puede resolverla, porque el punto de vista desde que debe colocarse a ese fin, el de la posibilidad o imposibilidad de la reproduccin a voluntad del estado originario, es, zegn hemos visto, tan indeterminado y tan elstico, que su autor mismo no ha sido capaz de establecerlo con fijeza. Desde l puede demostrarse todo lo que se quiere! Con esta concepcin de la posesin se enlaza por va de consecuencia. lo. La gran ventaja que presenta para los terceros la facultad de reconocer la existencia de una relacin posesoria. La cosa misma, por el estado en que se encuentra, anuncia su relacin posesoria. Si este estado es normal para ella, toda persona que la encuentre debe decirse que esa relacin local no descansa en el simple azar, sino en la intencin, y que la cosa cumple precisamente en este estado su destino econmico (I), que sirve al propietario. Si es anormal este estado para ella, ver de este modo que la cosa se halla sustrada al servicio del propietario, y que la relacin de propiedaa est perturbada de hecho. La madera depositada cerca del edificio nos anuncia que est en posesin de alguien: la madera que la corriente arrastra hasta m me anuncia una posesin perdida, las trampas y lazos que encuentro ,en el bosque me anuncian que estn all por la voluntad del propietario. Segn la teora de Savigny, el tercero, en la mayora de los casos no estara en estado de resolver la cuestin de si existe o no posesin. En efecto, cmo puede saber o no si el propietario se encuentra en estado 4.,cle reprodu-

(i) Es decir, la cosa est dentro de la esfera de atraccin de la finalidad racional de un ser, posicidn que impone la obligacidn de respetart )1 ) s. (N. mn. T.)

218

PIDIERA PARTE

cir el estado originario, si est cerca o lejos, si ha partido, huido, si est enfermo o ha muerto? Y sin embargo, es para l de la mayor importancia resolver esta cuestin, porque: I. La visibilidad o la posibilidad concreta de reconocer la posesin es de una importancia decisiva para su seguridad. Para el ladrn esta cualidad no tiene influencia alguna, mas para el hombre honrado es decisiva (I) El hombre honrado, en el caso que yo acabo de citar, dejar la caza sin tocarla, pero recoger el reloj para devolvrselo a su verdadero propietario. Por esto precisamente estoy autorizado para tener por un ladrn aquel que sorprendo en la casa, porque la aprehensin de ste no puede ser interpretada sino por la intencin premeditada de apropirselay no tengo el mismo derecho con respecto al que ha encontrado el reloj, porque su accin puede ser explicada de dos maneras, y por tanto, Slo su actitud consiguiente demostrar cul de las dos es la cierta. No se puede, a mi ver, encontrar un punto de apoyo slido para esta cuestin tan interesante de la intencin fraudulenta, sino en mi teora, mientras que la de Savigny no nos presta auxilio alguno a este propsito. Termino aqu el examen de la relacin interna de la posesin o de lo que se llama el corpus. Me quedar todava por demostrar el paralelismo del segundo elemento de la posesin, o sea el anima, con la exterioridad de la propiedad. Si no emprendo esta tarea es porque, segn tengo dicho al principio, he elegido la crtica del llamado anitnus dontini para objeto de un
(r) Y por qu? He ah el fundamento del respeto a la posesin y de su proteccin y amparo. Porque el hombre honrado ve que Ia cosa es de otro, y que el derecho le obliga a prestarle la condieidn de respetar la posesin para que cumpla ste sus fines racionales, condicin que quedara negada desde el momento ea que l se apoderase de la cosa, privando as al poseedor del momento esencial por virtud del tual se puede aprovechar de ella.(N. DXL T.)

EL FUNDAMENTO DE LA PEOTEOCON POSEZDIRIA

2I9

tercer estudio (1). Pero aun fuera de esta circunstancia, me ahorrara una demostracin ms minuciosa, porque la exactitud de mi punto de vista en este asunto, se manifiesta tan abierta y tan palmariamente, que el mismo Savigny ha reconocido su verdad, cuando ha formulado la voluntad de poseer como anima damini testimonio ste que pesa tanto ms en la balanza, cuanto esta frmula se acomoda muy poco, en mi concepto, con su nocin de la posesin. En efecto, si la posesin es el poder fsico sobre la cosa, cmo la voluntad de poseer no est determinada por esta nocin solo, ert lugar de estar determinada por la nocin de propiedad? Ea inconsecuencia en que cae Savigny prueba que la lgica interna de las cosas no ha permitido desconocer. su punto de vista ni evitarlo. Sin penetrar ms all en la materia, me ser permitido, sin embargo, aadir a la tesis precedente la siguiente: 12. La diferencia entre el animus possidendi y alieno nomine detinendi, no encuentra una explicacin suficiente sino desde el punto de vista de la exterioridad de la propiedad. Resumiendo ahora las explicaciones precedentes, puedo de-, cir que la nocin de la posesin que he establecido ha resistido a todas las pruebas, tanto en lo tocante a su legitimidad y necesidad legislativa, como en lo relativo a su aplicacin prctica y (i) Es precisamente de los otros tres, que segn el lector ha visto anuncia Ihering, el nico que ha escrito y publicado. Los otros dos renunciar ya en vida a escribirlos, segn l mismo dice en el prlogo, al que trata del animo clontini. A pesar de todo esto, puede considerarse que donde Ihering expone puntos de vista ms generales sobre la posesin es en el que ahora damos a luz en espaol. En el que dedica al animar, y que bajo el titulo de Du rifle de la volont dant la pa:surto,: se tradujo al francs, se circunscribe a este punto concreto especial. Es intereaantisimo y abrigamos la esperanza de poder publicarlo en espaol. Respecto de la posesin public Ihering un artculo, que, aunque no muy largo, abarca toda la teora. Puede verse en el Diccionario do ciencia rftolti4-ar de Conrady Elster (i89o).(N. nai. T.)

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PRIMERA PARTE

a su concordancia con el derecho romano. Todo lo' que este ltiniel contiene sobre esta materia, las acciones posesorias, las condiciones de capacidad de la persona y de la cosa, el paralelismo entre la posesin y la propiedad, la determinacin del corpus y del animus, todo ello gravita alrededor de la propiedad como su centro visible. Adquirida esta conviccin y concebida, para conformarnos a ella, la posesin de las cosas como exterioridad de la propiedad, nos es dable representarnos la conexin ntima que existe entre la posesin de las cosas y la de los derechos, y establecer la nocin ms elevada de la posesin, a la cual esas dod formas estn subordinadas como subvariedades, a saber:

13. La posesin es la exterioridad del derecho.

ejercicio de la propiedad para llegar de la posesin de la cosa a

La teora del poder fsico tiene que recurrir a la nocin del

la de los derechos (Savigny, p. 192). Pero en lugar de poner la cuestin as, y saber si las nociones del poder fsico sobre la cosa y del ejercicio de la propiedad son correlativas, y en lugar de explicar por qu en la posesin sobre la cosa el ejercicio del derecho est enlazado al poder fsico, mientras no lo est en la cuasiposesin, pasa rpidamente sobr el asunto y no lo trae a cuento sino para retirarlo inmediatamente despus que le presta el servicio pedido. An ms: el prejuicio de que la esencia de la posesin consiste en el poder fsico, va tan all, que Savigsy (p. I93) disputa a la misma cuasiposesin su derecho al nombre de posesin, y no quiere ver en esto empleo de una misma palabra (I) prueba evidente del reconocimiento de su homogeneidad interna, atestiguada por la abstraccin jurdica ms que una dura necessitas, engendrada por la pobreza del (3) El derecho moderno confirma el sentido de thering. Nuestro cdigo civil, como es sabido, habla deporesida slo, y comprende la de las cosas (Mesan) y la de los derelhos (cvoariposesid,r) bajo la misma palabra.N. DM. T.

EL FUNDA MENTO DE LA PROTECCIN POSESOR/A

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lenguaje, como si hubiera sido difcil a los romanos adoptar la expresin de que se servtan los interdictos posesorios para designar esa relacin (usus es) a la cuasiposesin, mediante una adicin cualquiera, por ejemplo, usuS jurisl La expresin juris possessio empleada por la jurisprudencia romana para designar la exterioridad de las servidumbres, es a mis ojos la mejor prueba de que lo que entenda por possessio, con respecto a la propiedad, poda perfectaniente ser aplicado a las servidumbres, o en otros trminos, que no se trata del poder fsico sobre la cosa,sino de la exterioridad de la propiedad. Tenemos que examinar ahora la aplicacin de nuestro punto de vista a la teora sobre Ia adquisicin y prdida de la posesin. Sanos permitido invocar una expresin general que nos servir a la vez de conclusin de toda la investigacin que precede y de motivo y epgrafe de lo que sigue. Doy poca fuerza probatoria a tales expresiones generales, pero puedo en todo caso servirme de sta como simple frmula, conforme a las fuentes de mi teora posesoria. Se trata de las expresiones de la L. 2 Cod.

de pos. (3, 32)... cum Ose proponas te diu in possessione fuisse OMNIAQUE UT dominum gessime. No se podra expresar mejor en
latn mi punto de vista de la exterioridad de la propiedad, que con estas palabras:
OMNIA UT DOMINUM OSSISSE.

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4. APLICACION A LA ADQUISICION DE LA POSISION

La cuestin del origen tiene para la posesin bastante menos importancia que para la propiedad; para sta se confunde por completo con la cuestin de existencia:el que quiere probar la existencia de su propiedad no puede hacerlo sino proporcionando la prueba de su origen o del motivo que la ha engendrado; no pasa lo mismo con la posesin, porque all donde se trata slo de la existencia de un estado de hecho que puede ser demostrado como tal, por ejemplo, la existencia o la tenencia de una cosa, no hay razn para remontarse hasta el origen. Si no obstante se agita esta cuestin, aun para la posesin, es en parte a causa del inters que ofrece el momento en que la posesin ha comenzado (usucapin), y en parte a causa de la facilidad en la prueba que el examen del origen de la posesin pueda proporcionar, en ciertas circunstancias dadas, para la demostracin de su existencia. Nuestra prctica actual reconoce el mismo principio, que se encuentra atestiguado por Paulo, Smit. Rec. V, II 2, para la prctica romana: Sufficit ad probationem (traditae possessionis) si rens corporaliter teneam. Para demostrar la posesin de mi casa, de mi ganado, etc., no tengo necesidad de probar que he adquirido la posesin; salta a la vista que yo poseo. Lo mismo puede decirse del campo que he cultivado hasta hoy da. Pero qu decir de la posesin de un fundo que yo he comprado el invierno ltimo, del que yo recib la tradicin, y que no he cultivado hasta ahora? Cmo probar aqu el estado de mi posesin? En ese caso, se ve que no
,

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

223

queda ms remedio que remontarse hasta el acto de adquisicin de la posesin. Ms arriba hemos visto que la-visibilidad de la posesin tiene una influencia decisiva sobre su seguridad, y toda la teora de la adquisicin de la posesin debe, en mi sentir, referirse a esta visibilidad. El propietario de la cosa debe ser visible: ~rija

ut donginum fetisse oportet. Pero cmo se hace visible? Es un error asentar la adquisicin de la posesin slo sobre el acto de aprehensin del poseedor; porque as no se puede evitar la condicin de la presencia del poseedor cerca de la cosa, a menos que no se prefiera, como Savigny, pasar adelante sin inquietarse por ello. Un labricante de ladrillos lleva, cerca de mi edificio, los ladrillos que yo le he pedido; aquel que me ha vendido el abono lo ha transportado a mi campo; el jardinero conduce los rboles a mi jardn; es necesario que yo vea esas cosas para adquirir) la posesin? De ninguna manera; como yo no necesito ver el tonel de vino que se descarga en mi ausencia en el veskibulo de mi casa, o el paquete de libros que se ha depositado en mi despacho (1). Se dira que lo que la L. 18, 2, de pass. (42, 2) y L. 9, 3, De J. D. (23, 3) deciden para la entrega en la casa (in mea Domo deponere... inferantur in nolauri Os) debe restringirse a ese caso y no puede ampliarse al patio, al jardn, al lugar donde yo edifico, etctera, etc. Se dir que para adquirir la posesin de los huevos puestos por mis gallinas o mis palomas, es preciso que yo los vea? De todas suertes, sera imponer al poseedor una formalidad intil, obligarle a transportarse cerca de la cosa para adquirir la posesin de la misma, porque la simple vista de la cosa la aprehensin no es necesaria para adquirir la posesin no cambia en nada su posicin. Esto basta perfectamente para se. fialar el poseedor a todos como propietario de hecho.
(s) Exner, Dic Lehrc vont Rechtserwerb durch Tradition; Viena, :86a,

p. 92, aade el ejemplo de los cepillos para los pobres, expuestos en los
sitios pblicos.

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PRIMERA PARTE

En todos estos Casos, a los cuales es preciso aadir el de la ocupacin de la caza y de la pesca, mediante trampas y redes, y la adquisicin de la posesin y de la propiedad por el propietario del rebao, sobre las cabezas reemplazadas por el usufructuatio, la posesin nace, pues, en ausencia y sin la aprehensin del poseedor, suponiendo en l la voluntad de adquirir. Esta voluntad, debe probarse? No, ciertamente. La relacin de hecho encierra en s misma la presuncin de la voluntad del poseedor, sufflca ad probationon, si reo: coRpoRmATE teneam; al contrario, toca alegar y probar el defecto de la voluntad. Despus de las consideraciones, en las cuales me he detenido antes, no tengo necesidad de insistir sobre la relacin ntima que existe en estos casos citados, entre la cosa que se adquiera y la manera de adquirirla. Yo adquiero inmediatamente la posesin del abono que ha sido llevado durante ni i ausencia a mi campo, pero no adquiero la posesin del tonel de vino que locamente hice descargar en aquel sitio. El cazador se hace poseedor de la caza, pero no del pauelo que encuentra en su trampa, y de que yo adquiera la posesin de las cosas inanimadas que han sido depositadas en el vestbulo de mi casa, no se siguen que yo adquiera la del canario o del mono que en ese mismo vestbulo fueron puestos en libertad natural por el mensajero que me los llevaba y que no encontr a quien entregarlos. La posicin de la cosa, que debe proporcionarme la posesin, debe ser la que habitualineete tienen en la vida las cosas de la misma especie. Si ahora examinamos Ja adquisicin de la posesin procurada por un acto de aprehensin personal, el punto de vista del poder fsico al cual Savigny lo refiere, podra conciliarse perfectamente con el mo; la exterioridad de la propiedad. No haba, en verdad, manera mejor de mostrar visiblemente y de poner en relacin Ia exterioridad de la propiedad, que sometiendo la cosa a su poder fsico. Pero esto no basta en realidad. Hay casos donde se realiza y donde, sin embargo, se niega la adquisicin de la posesin; otros, donde falta, y donde a pesar de eso se admite esta adquisicin. El heredero sabe, por los pape-

EL PUNDAMENTO DE LA PROTZCCIN POSESORIA

225

les de su autor, que ste ha guardado su tesoro en un sitio determinado de un punto de la casa habitado por el heredero; ste va a ese sitio y comprueba qu responde a fa descripcin que su autor ha hecho de l. Ha adquirido la posesin del tesoro? Savigny responde afirmativamente, de acuerdo con algunos jurisconsultos romanos antiguos; pero la jurisprudencia nueva responde negativamente y exige para la adquisicin de la posesin el loco movere (i). Por qu? Sabino responde: quia non sit sus cusTomA. No puede haber aludido con esto al poder fsico, porque no falta en ese caso, puesto que en la L. 44 cit. Papiniano supone que el propietario entierra el tesoro custodiae causa, es decir, para mayor seguridad fsica. Lo que falta es la relacin de hecho en la cual la cosa sera colocada por toda persona que realmente tuviera la intencin de apropirsela; el loco movere contiene la comprobacin de la voluntad de ser propietario, el omnia ut dominum fecisse aplicado a la adquisicin de la cosa. Supongamos otro caso. Cualquiera encuentra una cosa, pero no le conviene llevarla inmediatamente y resuelve volver ms tarde a buscarla, pero en el intervalo otro se adelanta. Cul de los dos adquiere la posesin? El ltimo, segn mi opinin; el primero ha tenido, s, momentneamente el poder fsico sobre la cosa, circunstancia que, segn Savigny, bastara para procurarle la posesin, bastando, adems, la posibilidad de reproducir a voluntad el estado originario para conservarla, pero yo le niego la posesin. En efecto, no ha hecho lo que en su lugar hara toda persona que hubiera tenido un inters por la cosa. Un enjambre de abejas que pertenece a otro se ha posado en mi rbol; un tercero se apropia del enjambre y de los panales de miel; hay aqu robo? No, dice el jurisconsulto en la L. 5, 2, 3 de A. R. D. (41, 1). Se puede negar que yo tenga el poder fsico sobre el enjambre, porque puede en cualquier momento marcharse, pero los panales estn fijos en el rbol. Si, no obstante, se me niega la posesin, no puede ser, repetimos, sino porque yo no hice lo que no deba omitir si yo hubiera dado
(i) L. 3, 3,
44 pr- de poss. (42, 2), L. 15 ad. exh. (lo, 4.) 11

TEOEfA DE LA POSESIN.

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PRIMERA PARTE

verdadero valor a esos panales; apoderarme de ellos. Varias cosas pertenecientes a mi vecino han cado en mi jardn o en un patio: tengo yo la posesin de ellas? Tengo, s, el poder fsico sobre las cosas, y como conozco-y dejo subsistir el estado en que se encuentra, deber aadirse que tengo tambin la voluntad de poseerlas. Sin embargo, la L. 5, 5, ad exh. (lo, 4), me niega la posesin. Por qu? IN tengo ms que repetir la anterior respuesta! No he manifestado la voluntad de apropirmelas, pero si traslado esa cosa a mi granja, ya habr adquirido la rosesin. Si resumimos el resultado del estudio a que nos hemos entregado hasta aqu, veremos que el punto de vista del poder fsico, en cuanto a la adquisicin de la posesin, no resiste al examen, ni en el caso en que la posesin se adquiera en ausencia del poseedor sin que el poder exista, ni en el caso en que la existencia de su poder debiera tener como consecuencia la adquisicin de la posesin. En lugar de ese punto de vista, hemos presentado otro que es decisivo, y que designaremos con las palabras: comprobacin del hecho de la intencidn de ser propetario. Llega a ser poseedor, conforme a esto, aquel que ya ha puesto o hace poner la cosa en una posicin que corresponda a la propiedad y que de este modo le seala como pretendiente a la propiedad. Veamos si podemos aplicar esta regla a los dems casos de adquisicin de la posesin. Para la mayora de las cosas, este estado se confunde con la detencin corporal; se tienen generalmente cerca de si o en su casa las cosas muebles; la casa misma se habita; y la intencin de ser propietario se atestigua para esas cosas por la sola existencia de este estado, cuyo acto de aprehensin no es ms que el primer momento. Pero hay cosas para las cuales una aprehensin en ese sentido es completamente imposible. Para todas las cosas inmuebles, principalmente, que estn libres y al descubierto: campo, pastos, praderas, bosques, lagos, terrenos para edificacin, esta detencin corporal, o para hablar como Savigny, el poder fsico falta; la propiedad sobre

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esas cosas no se manifiesta en el estado de la cosa misma, sino por actos aislados del poseedor, que se repiten peridicamente. Se reconoce el propietario del campo en aquel que siernbaa en l, etc., etc. Para la adquisicin de la posesin aqu, deber exigirse la repeticin no interrumpida de esos actos. Si el derech no lo exige, y sustituye en ese caso a la toma real de la posesin, la manifestacin de la intencin jurdica, no se puede desconocer, en verdad, que eso no sea necesario; pero no podemos tampoco ignorar el aspecto particular que aqu reviste la adquisicin de la posesin. El comprador del campo O del bosque debe tomar posesin de l Qu debe hacer para este efecto? Se traslada solo o con el comprador al fundo. Y despus? Si ve, iiispeccionar la finca. Si es ciego no tiene ni este recurso, y se vuelve, segn la teora de tos jurisconsultos, con la conciencia de haberse apropiado de esta manera fsicamente, con su poder, el fundo. Pero si eso fuera cierto, sera preciso afirmar lo mismo en el caso en que otra persona cualquiera realizara el mismo paseo con intencin de apropiarse la posesin; ahora bien: para otro, ni el paseo ni la inspeccin tienen absolutamente efecto alguno. Que se compare con eso la adquisicin de la posesin so. bre las cosas muebles. El mismo acto de aprehensin que procura al comprador la posesin de las cosas muebles, le basta con el propio fin al ladrn y al bandido. Por qu tal diferencia?... Responder..,., porque para las cosas inmuebles la dejectio del poseedor no es posible en su ausencia y una nueva posesin no puede comenzar mientras la antigua subsista, no es decir nada; pues, por qu la posesin contina para las cosas inmuebles y no para las muebles? Si la presencia sobre el fundo con la intencin de tomar posesin del mismo, es tor si misma suficiente para procurar el poder fsico y con l la posesin, por qu debe sta limitarse a la persona del comprador, y por qu no puede extenderse a la del ocupante supuesto? No se obtiene una.resptiesta satisfactoria sino rindiendo homenaje a la verdad y reconociendo que este acto no procura el poder fsico sobre la cosa, sirviendo slo para comprobar la transmisin de la posesin y de la propiedad, que se realiza mediante el acuerdo recproco. Lo

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PRIMERA PARTE

que falta a este acto en fuerza real y en eficacia, es decir, con relacin a la sumisin fsica de la cosa, se suple mediante las circunstancias jurdicas que le acompaan (i).En stas es donde reside toda la energa del acto; sin ellas lo que queda no es ms que un simple paseo (2). Es un puro prejuicio creer que este ltimo es el nico medio de comprobar la voluntad de aprehender; se le puede sustituir por cualquier otro y slo la necesidad de tener un acto exterior de aprehensin uniforme ha elevado el paseo al honor de ser manifestacin de la voluntad de aprehender. Mientras que en otros casos la aprehensin es un acto peal que tiene por objeto entregar efectivamente la cosa a aquel que la recibe, aqu es una pura formalidad. No veo qu diferencia hay para el comprador en declarar en justicia y ante un notario y testigos, su intencin de querer por esa manifestacin tomar posesin del fundo que le ha cedido el vendedor, o en trasladarse al fundo para verlocosa que ciertamente habr hecho antes de proceder a la adquisicin. Su posesin est tan
(1) Tal es el sentido de las palabras de Ulpiano en la L. 34, pr.' 4, ta. ANIMO acquirtpossarriopotest, es decir, la adquisicin de la posesin no descansa agur en el poder fsico, sino en la accin jurdica, as es como la L 26, Cd. de donat. (8, 54), declara posible hasta la donacin de un fundo a un infans en la persona de su esclavo: mut fu: compleat instrwnentis ante praernissis. La misma anttesis parece haberse tenido presente en la L :o, 05d. deposs. (7, 32) cuando dice: duplicen, erre ratio!~
possessionis, atiam quae jure con.riltit, aliGAn quae raspare .
, ,

(3) Aplicando estas consideraciones al caso de error sobre el objeto, yo llego a esta consecuencia, que la transmisin de la posesin est excluida por el error en cuanto a las cosas inmuebles y no en cuanto a las muebles. Este acto expresamente reconocido para las primeras por la I 34, Pr. 4, ts., en cuanto a las segundas, no conozco testimonio alguno positivo de nuestras fuentes. Asimilar esos dos casos sera tan poco fundado como aplicar las reglas que conciernen a la apropiacin unilateral de las cosas inmuebles a la de las cosas muebles y viceversa. Para estas (taimas, lo que decide en todos los casos es Ja apropiacin fsica unida a la voluntad de poseer, sin examinar cmo se concilia con la voluntad del precedente poseedor. Para las. cosas inmuebles, por el contrario, la imperfeccin de esta apropiacin no puede ser suplida ms que por la actitud del precedente poseedor.

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asegurada en un caso como en otro, porque esta seguridad no depende de un paseo, sin o de las dos circunstancias siguientes: primera, de que el propietario ha declarado que ha transferido sus derechos, y segunda, de que los terceros que saben que no son propietarios del fundo en cuestin tienen el hbito de respetar la posesin del propietario (1). Si los terceros 9 el vendedor no tienen respeto para la posesin de otro, el paseo del comprador no le servir contra ellos ms de lo que haga un acta notarial (2). De lo que precede resulta que la aprehensin, para las cosas inmuebles de la especie indicada, lejos de deber o de poder dar un poder fsico sobre la cosa, tiene por fin slo comprobar la intencin de las partes de transmitir la posesin. Sea la que fuere la definicin que de la posesin se da; ya se vea en ella el
(i) As se explica tambin la L 3o, 54 t. Quodper colonunpossideo Iteres meta nisi 9se naaus possessionem, non poterit possidere; retenere eran: animo Possumnr aPisci non Poinnnus. No puedo comprender por qu, sellan los principios conocidos sobre la adquisicin de la posesin por medio de representantes, la obligacin del colono de poseer por el arrendador no basta para procurar la posesin al heredero (Savigny p. 313). Segn mi teora, la decisin del jurisconsulto se explica muy fcilmente: el heredero debe hacerse reconocer por el colono como propietario actual, y el colono debe haberle reconocido como tal para que pueda ser reconocido de hecho como propietario, es decir, como poseedor. Estas dos condiciones pueden ser cumplidas por cartas, sin viaje; an ms, la segunda resultara del mismo silencio del colono. (2) De ah el carcter de todas las solemnidades instrumentales; vienen, no a aadir nada esencial a la relacin jurdica que en s misma consta ya con sus exigencias y prestaciones adecuadas, sino a hacer constar la existencia de la misma relacin, de suerte que ni los en ella primeramente interesados, ni los terceros, pueden desconocerla. Esta naturaleza de las solemnidades con que se rodean socialmente cierts actos jurdicos, hace que con razn se les haya considerado como un derecho para el derecho, esto es, derecho para din jurdico (V. Giner y Caldern, obra citada), pues en rigor vienen tales solemnidades a condicionar, no el fin econmico de la relacin de propiedad, sino la forma jurdica bajo la cual el fin econmico se cumple y para que se cumpla de hecho. Responden estas solemnidades a la misma necesidad que el derecho procesal, penal y poltico.(N. DEL T.)

230 PRIMERA PARTE

poder fsico, ya la exterioridad de la propiedad, en los dos casos la aprehensin aparece como un acto de pura formalidad, ni ms ni menos que el pacto de las dos partes litigantes en el antiguo procedimiento de la vindicalio, acto que se podr sustituir con otro cualquiera, y al cual hasta se debera preferir otro, siempre que fuese susceptible de dar al hecho la publicidad deseable, por ejemplo, el anuncio en las hojas pblicas o peridicos (1). Mis vecinos ven que yo siembro, trabajo y recojo, y me reconocen por eso que yo soy el propietariohe ah la verdadera Ixterioridad de la propiedad que, como la experiencia prueba, se confunde en la mayora de los casos con la propiedad realmientras que, por el contrario, puede ocurrir que nadie vea el paseo que yo doy para aprehender, y aun cuando alguno lo viese, podra no adivinar el fin del mismo (2). Y, sin embargo, habra de depender todo de este acto insignificante, o mejor, de su prliebal Que se piense en el resultado a que conduce la aplicacin rigurosa de la teora. Era hoy el da fijado para la tradicin; el precio de venta est pagado; el vendedor la declarado querer transmitirme la posesin y la propiedad. Ayer todava me encontraba yo sobre el tundo; pero hoy el paseo me molesta, y lo dejo para tiempo ms oportuno. El vendedor se aprovecha de esta circunstancia, y en el intervalo revende dolosamente el fundo a otro que, ms avisado que yo, se traslada a l incontinenti. Ser este otro quien... haya adquirido la posesin y la propiedad! No es eso dar a la pura forma rgida un valor que no tuvo sino en la poca de la antigua jurisprudencia romana, y que ha perdido ms y ms con el (i) Siempre buscando la manera de dar a la relacin jurdica, que algunos diran substantiva, la garanta por medio de una nueva relacin que viene a tener la existencia de la primera como objeto y fin. Es un derecho sobre derecho, que dice Sanz del Ro. -(N. DEL T.) (2) Lo cual prueba que sin paseo y sin los dems actos, la =ladina de posesin pudo establecerse tan justa y jurdicamente como su fin exige, pues bien claro se ve que todas esas exterioridades por s mismas no son la posesin, sino la forma con que conviene que socialmente se produzca para ser respetada y garantida.(N. met T.)

EL VONDAMENTO DE LA. PROTECCIN POSESORIA,

231

consiguiente desenvolvimiento del derecho romano? La mancipatio y la vindicatio exigan tambin en el origen la presencia en el fundo, y la prctica nueva prescindi de esta traba (t). Pero con qu derecho podemos eludir una condicin expresamente determinada por el derecho romano? Dejemos intacta esta condicin, y veamos si no podemos alcanzar el fin mediante la prueba. El comprador, en el caso que precede presenta un documento en el cual el vendedor reconoce que ha transmitido aquel mismo da al comprador la posesin y la propiedad; tendr an que presentar la prueba de que ha dado el paseo de que se trata? El derecho romano nos da un punto de apoyo suficiente para responder a esta cuestin: Sciendum generahter, dice Ulpiano en la L. 30, de V. O. (45, 1) (2), si qui se scripserit fidejussisse, videri omnia solemniter acta, y en el 17, 1, de inut. stip. (3,19), se dice: si scriptum juerit in instrumento, promississe aliquem, perinde habetur atque si interrogatione '7-accedente responsum est (3). Justiniano hizo de este principio gene. ral una aplicacin (4) que ofrece un inters particular para nuestra cuestin, porque es precisamente relativa a la necesidad de la presencia. Sed cum hoc (esta necesidad), dice en el 12, I, de inut. 40. (3, 19), materiam litizen contentiosis hominibus praestabat, forte post temples ollegationes opponentibus et non praesentis fuisse se vel adversarios contendentibus, ideo nostra constitutio papier celeritatem dirimendarum litium introducta est, quam ad Caesarienses advocatos scripsimus, per quam dispossinius tales scri puras, quae praesto esse partes indicant, omnimodo credendas,
(i) V. su Esp. del D. R., II, p. 687-69 t. (2) V. Tambin, 5, I, de fid. et nom (27, 7). (3) V. Tambin, en el mismo sentido, Paulo. (4) L. 14, Cd. Esta ley conserva otra facilidad en la prueba, con respec o a la de la propiedad sobre el esclavo estipulante. Justiniano hilo otra aplicacin a la L. 23, Cd. ad. S. C. 11. (4, 29) sobre las intercesiones de la mujer: sed s quickm in ipso instrumento intereesionis dixerit
"ese aliguid accepisi el sic ad intercessionem venisse,et koc instrumenten', puAtice canfectm nveniatur da tribus testibus assignatum ONNIMODO ESSE CREDENDUM, sant pecunias Dei res =espine el non se ti ad Senatuscontutti Yellefani auxilium regresum

232 PRIMERA PARTE

nisi ipse, fui talibus utitur impropis allegationibus, manifestissimu,s probationibus vel per scripturam vel per testes itkneos approbaverit in ipso toto die, quo conficiebatur, stse vel adversarium suum in aliis locis fuisse. Esta es ciertamente una de las ms sabias ordenanzas de Justiniano, y parece expresamente hecha para nuestro asunto. La presencia de aquel que adquiri la posesin cerca de la cosa, no es ms esencial para la tradicin, que lo es la de las dos partes para la estipulacin, y la suposicin de un adversario, que aparte de la transmisin de la cosa atestiguada por el actor, exige todava la prueba de la presencia real, no merece una acogida ms favorable que la pretensin de que nos habla Justiniano. La prueba contraria que Justiniano reserva, no tendr una grande importancia para la tradicin. En la prctica se evita de este modo la necesidad de la presencia de la cosa, cada vez que la tradicin efectuada est atestiguada por un documento, sin distinguir si la cosa ea mueble o inmueble; y as es como Severo y Antonino pudieron declarar en la famosa L. 16 de don. (8, 54) que la tradicin del certificado de propiedad sobre los esclavos (emtionum tnanczpiorum instrumenta) es un atestado plenamente vlido, y por eso mismo una subrrogacin de la tradicin de los esclavos mismos (1). El legislador no hara bien dando un paso ms, renun,cian(t) De igual modo es preciso comprender la L. 12, 43, de itzstr. (33, 7), en la cual Papiniano agita la cuestin de saber si en un legado de todos los objetos que se encuentran en la casas estn comprendidos esos certificados de propiedad (elerifones :emano& e implcitamente, por consecuencia, los esclavos mismos. Aunque lo niegue en principio, admite, sin embargo, como posible que el testador haya pensada en los esclavos, y en ese caso el documento representa para l la cosa, y el legado de la una lo es de la otra. V., adems, la L 26 ibid., citada ya; ongnejus colegiala instrumentis ante praanisis. La J. 2, Cd. h. t. (7, 32), muestra hasta qu punto los romanos tenan el hbito de considerar coma decisiva en materia de tradicin de cosas inmuebles, el certificado de tradicin; licet
~e instrumento non sit camprehensum, quod tibi, tt-adicta set pa:se:si, Osa lamen sua veritate id consecutus es.

EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

2 33

do absolutamente a la necesidad de la presencia cerca de la cosa en los casos en que esta presencia est desprovista de toda importancia? (I). Por mi parte, no vera en ello ningn inconveniente. Y aqu toco la cuestin tan debatida de la tradicin simblica (2), que dejo a un lado a causa de la extensin que el presente trabajo alcanza y porque no es indispensable tratarla ahora. Pero no puedo dejar de declarar que lejos de ver en esta nocin una desfiguracin de la nocin posesoria, veo ms bien un progreso de sta. En efecto, qu diferencia hay en recibir las llaves de la casa, o del subterrneo, en un lugar inmediatamente prximo o a alguna distancia? Es que iii voluntad de tener la cosa, si slo se trata de la detencin jurdica, y no del transporte de hecho, no obra ms que a una distancia de diez pasos? Verdaderamente podra creerse que aqu se trata de una manipulacin mecnica, que tiene por condicin una influencia inmediata, y se siente uno tentado a preguntarse: aplicando la idea puesta en boga por la escuela hegeliana, de que la voluntad propia s,e impone en la cosa, cmo la voluntad puede realizar esta operacin a varias leguas de distancio No veo ah ms que un efecto de esta apreciacin exterior y material que hace abstraccin del elemento ideal de la posesin para hacer gravitar_ toda la fuerza sobre el elemento fsico. Todo hombre que est libre de este prejuicio mirar tambin la tradicin simblica desde un punto de vista distinto del que hoy se toma generalmente. Si el cazador puede adquirir la posesin de la cosa que ha cado en sus lazos; si el propietario de un fundo puede adquirir la posesin del abono que ha hecho descargar en su campo sin que ni uno ni otro estn presentes, por qu el comerciante que ha comprado un almacn de (a) Es lo que ha hecho el derecho francs. V., a tal propsito, K. S. Zacariae, Manual del derecho francs, 1, 38o, nota 3. sPero era corriente' insertar la clusula guari traa'itionis en los actos notariales que tenan por objeto la transmisin de la propiedad de un inmueble. Este uso di margen a la nueva doctrina que renuncia por completo a la necesidad de la tradicin>. (2) V. un examen ms profundo en Esnes, 1. c., p. i52.

234

PARTS

mertancas, no podr tambin adquirir la posesin por medio de la entrega de las llaves en su casa? Si esto repugna a la idea de Ja posesin, por qu no ocurre lo mismo con Jo otro? Por mi parte, no puedo menos de poner todos esos casos en la misma lnea; no encuentro nada de simblico en ninguno de ellos, y no veo ms que la realizacin de la idea exacta, en mi sentir, de la posesin. Same, en fin, permitido examinar una relacin que prueba una vez ms de manera evidente la exactitud de mi opinin; la ocupacin arbitraria del fundo de personas ausentes. Es sabido que no procura inmediatamente la posesin, sino slo cuando el poseedor, despus de haber tenido conocimiento de ella, no hace nada para hacer valer su posesin. Por qu? Desde el punto de vista del poder fsico, eso no puede, en manera alguna, explicarse. La fuerza fsica que el ocupante debe temer de parte de su contrario, no se disminuye despus de pasado un mes, y lo que l pueda oponerle no ha aumentado, fi ricamente; el tiempo transcurrido no cambia absolutamente nada. Pero lo que cambia, lo que en el intervalo crece y refuerza, es el elemento moral ideal de la posesin, es decir, eI reconocimiento del estado de posesin actual, atestiguado por la inaccin del poseedor precedente (i). La nica persona precisamente de quien el ocupante hubiera podido temer una resistencia, no le ha opuesto ninguna, y desde ese instante debe aqul conceptuarse como autorizado. Lo mismo que en la tradicin de las cosas inmuebles, aqu no es el acto fsico de la adquisicin de la posesin, sino slo la conducta del tenedor precedente, lo que imprime a su relacin con la cosa el sello de la posesin jurdica. Para las cosas muebles, el paso de la posesin al ladrn depende exclusivamente de la apropiacin chrpora 1 de esas cosas, o para hablar como Savigny,
-

(E) Cum neme adversarisos tune ingialesaverit, sed omstilms tatentibus POSSES.SIO CONFIRMATA EST, segn la versin que dan las Baslicas (50, 2, 6r, Steimb, V. p. 54) de la L zo, 05d. efross. Por esto es por lo que el que compra del colono el fundo de otro no adquiere inmediatamente la posesin. L 5, Cd., 4, t. (7, 32). Ya hemos visto lo que es el fu: donsini,.reservado aqu al arrendador.

EL Pwrnalamsrro

Daza.

PROTECCIN POSESORIA

235

del poder fsico sobre la cosa; pero la razn precisamente por la cual, cuando se trata de las cosas inmuebles, la posesin descansa menos en el elemento fsico que en el jurdico, hace tambin que la adquisicin de la posesin sea neceaariamente diferente; lo que falta en el primer caso debe suplirse en el segundo (1).

(t) No hace falta que aqu expongamos, como lo hemos hecho en otros lugares, la doctrina positiva espaola acerca oe la adquisicin de la posesin, pues con ello no haramos ms que repetir lo que en otra nota dejamos expuesto y copiado. Baste slo corno medio de facilitar la consulta que padiera ocurrirse para comparar con el nuestro el sistema romano, que Iherin tan magistralmente discute, indicar que loa artculos del Cdigo civil que deben tenerse en cuenta son los siguientes: 438 al 442, ambos inclusive.(N. DEL T.)

XIII

5.APLICACIN

A LA PRDIDA DE LA POSESIN

Si la posesin es la exterioridad de la propiedad, debemos declararla perdida cuando la cosa ha llegado a encontrarse en una posicin en desacuerdo con la manera y forma regul*res, bajo las cuales el propietario tiene costumbre de servirse de ella (I). Aqu tambin puede ser posible reproducir el estado originario; para nuestra teora no basta eso, porque un propietario que tiene algn aprecio por la cosa no se contenta con esta simple posibilidad, y se cruza de brazos, sino que se mueve y restablece lo Ms pronto posible la relacin perturbada. Omnia ut dominum fecisst. He ah la lnea de conducta del poseedor que quiere conservar la posesin. Lo que tiene que hacer su inters se lo dicta, y esta circunstancia precisamente es la que hace que se le reconozca como aquel a quien la cosa pertenece aa quem ea res pertinet). El inters atestiguada er el hecho por la manera de servirse de la cosa, de cuidarse de ella, de protegerla y ase(1) Esta variacin de la posicin de la cosa, no es, claro est, ms que el signo sensible, revelador, del estado en que puede encontrarse la relacin jurdica de posesin y de propiedad. La cesacin de ste, que hace que la cosa se ofrezca con sus aprovechamientos posibles a la actividad de los seres, est en que deje de ser medio para el fin racional de quien hasta entonces la tena dentro de la esfera de atraccin psicolgica de su Vida, No nos atrevemos a desarrollar todas las consecuencias que este principio general entraa, porque nos llevara muy lejos, y, por otra parte, nos hara realizar una crtica del concepto consagrado en la mayora de los cdigos respecto de la propiedad, que, a pesar de su gran aceptacin, no por eso es indiscutible. (N, u T.)

EL FUNDAMENTO-0E LA PROTBCCION POSESORIA

237

gurarla, es el indicio del verdadero propietario Quien quiera que no muestre este inters y se desligue de algn modo de la cosa, pierde la posesin, porque aunque l sea y permanezca propietario no es activo y visible como tal; y la posesin consiste precisamente en esto, la parte visible de la propiedadla dilzgen-

cia del propietario es una condicin indispensable de la possin.

La divergencia que existe en este punto, entre mi teora y la de Savigny, salta a la vista. El poseedor, segn Savigny, puede tranquilamente dejar en el bosque o en pleno campo los 'obje. tos que en ellos ha abandonado: mientras quede la posibilidad de ir a recogerlos, conserva la posesin. En mi opinin, al contrario, la pierde en seguida, porque el propietario diligente no abandona as una cosa (1). El poseedor, segn Savigny, puede abandonar por completo los fundos y dejarlos incultos; puede alejarse de ellos sin arrendarlos y sin confiarlos a nadie: conserva la posesin, porque puede que vuelva algn da, dentro de diez o veinte anos. Segn mi teora, pierde su posesin. La conducta persdnai del poseedor, su diligencia, su abandono, su incuria, su indiferencia (2), no tienen importancia segn Ja doctrina de Savigny, que funda la posesin en la idea de la vis inertiae; segn la ma, por el contrario, tiene una importancia decisiva. Dejemos ahora a las fuentes inclinar la balanza. Rerum mobiliurn, dice Papiniano en la L. 47 de poss. (41, 2),

quanrois eas nemo alius invaserit, veteris possessionis damnum aferre consuevit idque Nerva
NEGLECTA ATQUE MIMA CUSTODIA,

(t) Aun admitido esto para la interpretacin desde el punto de vista social de la voluntad del propietario, siempre podr ponerse el problema interno, digmoslo as, de cmo y por qu cesa y debe cesar la propiedad, esto es, cundo desaparece el fundamento en que se apoye aquel derecho que tiene el sujeto para usar con preferencia a otros de los aprovechamientos de la cosa, y exigir de ellos el respeto y del Estado el amparo y seguridad.(N. roll. T.) (2) A lo menos deben tomarse como signos reveladores de que para el mismo propietario han cesado los fundamentos en que se apoyaba la propiedad. Lo difcil es decidir, aunque tales signos no se ofrecieran, si puede la propiedad cesar slo porque cese la necesidad a que la mistha responda.(N. DEL T.

238 paufERA PAIILTS

firuss libris de usucapio nibuo retulit. El jurisconsulto nos ensea

que la negligencia del poseedor en la guarda de las cosas entraa la prdida de la posesin: Savigny (p. 341) lo niega; segn l, es texto no expresa una regla de derecho, sino solamente la consecuencia muy frecuente (ccossurvit) de la custodia onsissa. Una autoridad como Papiniano habr llamado en su auxilio a Nerva para decir futilezas como sta: aquel que deje caer dinero u otros valores en la calle, corre el peligro de que se los roben, a lo menos eso ocurre bastantes veces. iEs como si Odisea hubiese descendido a os infiernos para saber por Tiresias que todos los hombres son mortales' Pero cul es entonces el sentido de esa palabra consuevit? En mi opinin designa la prctica judicial que es decisiva en derecho (i). Muchos litigantes, dice Papiniano, han visto denegada la posesin por no haberla guardado diligentemente. Por fortuna nos ha sido conservado otro testimonio de la opinin de Nem, Rue no deja lugar a duda sobre su pensamiento; es la L. 3, 13, ibid. de Paulo:

Nerva filius, res mobiies excepto kontini, quatexus sub custodia ',ostra sine, hactenus fossideri, id est (2), quatenus si vinaturalem possessionens naucisci pOSSiMUS.
Rel.lcionando con la custodia la continuacin de la posesin para las cosas muebles, con excepcin de los esclavos, Nerva dice, implcitamente, que la negligencia en la custodia entraa la prdida de la posesin. Pero no es slo para las cosas muebles para lo que encontramos la negligencia (negligeri) del poseedor; con respecto a los inmuebles la L. 40, I, h. t. (neglexerit) y la L. 37, 1, de usurp. (41, 3) (negligentia) la colocan de igual modo en relacin con la cuestin de la continuacin de la posesin.

(i) Una expresin anloga encuentran en la L. z, Cd.

13)... es tornturn defensio tonsuemt adodtei.

de salud. (x ,

(2) En lugar de esta leccin confirmada por la autoridad deI texto florentino, Savigny adopta la variante ido", que se encuentra e algunos manuscritos, vase, al contrario, Eudorif, 1. c., p. bes.

EL rormaxerrro DE La PROTECCIN PosssaaLt 239

La negligencia torna en nuestras fuentes un doble aspecto con respecto a la conservacin de la posesin; distinguen dos casos de negligencia, aquel en el cual es una negligencia continua y constante, y aquel en el cual es una negligencia momentnea la que entraa la prdida de la posesin. Puede haber para el propietario situaciones crticas, en que debe, si quiere asegurarse la cosa o la posesin, tomar todas las medidas necesarias a este efecto. En otro caso, al contrario, la posicin de la cosa que debe mover al propietario a obrar no es tan inmediatamente urgente, no hay que temer por la demora y un retraso no ofrece entonces peligro; slo la omisin continua de las acciones que se deberan esperar de l, es lo que puede acarrearle la censura de negligencia y, por lo tant45, el perjuicio de la prdida de la posesin. Se puede designar el primero por el nombre de caso agudo, y el segundo por el de caso crnico de prdida de la posesin. El propietario ha perdido su cosa; su rebao se ha extraviado, qu debe hacer? Ponerse inmediatamente en su busca. Si lo encuentra, no habr perdido nunca su posesin; si no lo encuentra, la habr perdido. Pero, qu ocurrir si prescinde de todo gnero de investigaciones, ya por pereza, ya porque quiera dejarlo para un tiempo ms oportuno? En la L. 3, 13 h. t., que habla de esos dos casos, prdida de la cosa y extravo del ganado, no se hace mencidn de estas hiptesis. Qu debe decidirse? -La posesin contina a causa de la posibilidad de reproducirse la relacin originaria? No, en mi concepto. Aparte de la L. 47, Citada ms arriba, que reconoca la musa atque neglecta custodia como causa de la prdida de la posesin para las cosas muebles, creo poder alegar tambin la analoga de la prdida de la posesin en las cosas inmuebles. El propietario ausente tiene noticia de que otro ha tomado posesin de su casa Qu har? Tomar inmediatamente las medidas necesarias para echar al ocupante. Y si no lo hace por temor o pereza? En ese caso pierde la posesiri (1) Por qu? Porque ha dejado su dere(1) L. 3, 8, L. 7, 25, 2, h. t.

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PRIMERA PARTE

cho as, porque en el momento que se esperaba ver surgir a aqul a quien la casa importa no se ha mostrado como tal: en el instante crtico no se ha hecho visible como propietario. Es, a mi ver, perfectamente indiferente que la cosa resulte puesta en situacin crtica que obligue al propietario diligente a tomar medidas de defensa inmedlata, por un tercero, por ella misma (huida del ganado), por sucesos naturales (maderas arrastradas por la corriente), o por insuficiencia o abandono del poseedor. Importa poco tambin, por ejemplo, que el cazador haya perdido su morral en el bosque, o que le haya dejado intencionalmente; el estado en que un tercero lo encuentra no es aquel en el cual el propietario usa habitualmente de su derecho de propiedad sobre este objeto; tal estado muestra que una perturbacin ha sobrevenido en la relacin normal de propiedad; el objeto no est en posesin. Examinemos ahora el caso o casos de la segunda especie. Nuestras fuentes nos ofrecen las decisiones siguientes: L. 40, z h. t. de Africano. Si forte colonu,s, per quem dominus possideret, decessisset, propter utilitatem receptum est, ut per colonun possessio et retinentur et continuaretur; quo mortuo non STATE/ dicendum am interpellari, sed tunt demum, cum dominas possessionem apisciNEGLEXER1T. La decisin que en este caso da el jurisconsulto es inarmonizable con la teora de Savigny. En efecto; si la posesin del arrendador no cesa sbitamente a la muerte del arrendatario, es que contina, segn esta teora, de una manera ininterrumpida mientras no se produce cambio alguno en el estado actual, porque el primero conserva intacta la posibilidad de reproducir el estado originario. Pero esta simple posibilidad que permite al poseedor cruzarse de brazos, no basta a los ojos del jurisconsulto para conservarle la posesin; exige, por el contrario, que

EL PUNDASIENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA 241

aqul intervenga para asegurar su posesin (I), que se ocupe en lo que ocurra en su fundo (2), y decida si colocar en l un nuevo colono, o si lo cultivar l mismo. En. el intervalo, su posesin continuar (non statin interpellarz), pero si tarda ms de lo qua un hombre diligente tardara en su puesto, pierde la posesin. Por qu? Porque no ha manifestado visiblemente su cualidad de propietario cuando deba hacrlo. Un caso anlogo al de la muerte del colono, es aquel en que ste abandone el fundo. Africano quera en ese caso hacer cesar inmediatamente la posesin del arrendador (3), mientras que otros dos jurisconsultos, Pomponio en la L. 5,. 1, y Paulo en la L. 3, 8 h. t., se declararon por la continuacin. Aludan a la continuacin ilimitada, es decir, aun en el caso en que el arrendador advertido quedase sin hacer nada? No vacilo en responder negativamente, y slo ruego al lector suspenda por un momento su apreciacin sobre este punto.
2)

L. 37,

1,

de usurp. (41, 3), de Gayo:

Fundi quoque que ni potest aliquis sine vi nancisci possessionem, quae ved Ex NsevroshrrIA. domni vacet vel quia donzinus sine successore deceserit ved LONGO TEMPORE ABFuERIT.

Savigny (p. 360) trata de conciliar este pasaje con su teora, (i) Empleando las palabras POSSOSSiOgefft APISCI con respecto a las medidas tomadas para la conservacidn de la posesin, el jurisconsulto entiende por ellas la readquisicin de la CORPORALIS porrersio, que precedentemente ha sido ejercida por el colono. (2) En efecto, el heredero del colono no es eo ipso colono. L. 60, 1. c., (ro, 2). Hereden: coloosi, QUAM VIS COLONUS NON EST, nihil amimes domino possidere exs:s-timo: es posible tambin que no exista ningn heredero o que el heredero no sea conocido. (3) ALItTD existimandum, segn el texto florentino y la mayor parte de las ediciones impresas. Savigny da la preferencia (p. 142) a la leccin: IDEM existimandum, que se encuentra en algunos manuscritos. V., en sentido contrario, Rudorff (ibid., p. 704).
-TEORIA DE LA posasidsr. 16

342 PRIMERA PARTE

suponiendo que el poseedor quiere renunciar a la posesin,. Pero el poseedor puede rechazar este supuesto invocando al mismo Savigny (v. p. citada, nota), que le permite dejar la cosa, por negligencia o muenda, sin vigilancia y sin detencin, y si no hace nada por su parte para atestiguar su voluntad de renunciar positivamente a la posesin, no veo en qu se funda Savigny para admitir que es preciso que la cosa haya quedado en realidad sin poseedor (V. la nota citada). Esa distincin no es a mi ver ms que una habilidad dialctica; quien quiera ensayar la aplicacin de esas nociones contradictorias a una especie determinada, se convencer que le falta todo punto de apoyo y que es muy ducao de decir: la cosa ha quedado por negligencia del poseedor sin vigilancia y sin detencin; pero, sin embargo, ha quedado en posesin; o bien: la cosa ha sido en realidad (isicl) dejula sin poseedor. El jurisconsulto distingue en ese pasaje dos casos, en los cuales la posesin de la cosa est vacante (passessio %wat), el de la vacante culpable (neglg7entia domini), y el de la no culpable (muerte y larga ausencia del poseedor). Citando la negligentia domini como causa de la prdida de la posesin, reconoce la tesis que yo quiero demostrar aqu para las cosas inmuebles, con la misma claridad y precisin que la L. 47 citada la reconoce para las cosas muebles. Que la posesin se pierde tambin en el caso de falta de vigilancia no culpable, no tiene nada de sorprendente ni est en contradiccin con mi opinin. No pretendo,. en efecto, que la posesin no se pierda slo por negligencia,. sino que se pierde tambin por negligencia. La no ocupacin prolongada del fundo es un estado que repugna tanto a la forma normal de realizacin de la propiedad sobre las cosas inmuebles, como el hecho de dejar las cosas de valor en pleno campo. ES una mis sa atque neglecta custodia; una perturbacin de ' la relacin normal de la propiedad. Que la ocasin de esta perturbacin sea un acontecimiento natural o una accin humana, es una circunstancia indiferente. La legislacin imperial no ha modificado estas reglas ms

xt. noimudsuro a

LA PROTECCIN POSESORIA

243

que en un solo caso: cuando eLmotivo por el cual el poseedor ha dejado durante largo tiempo el cultivo del fundo, radica en un temor fundado (metus necessitate), en ese caso es preciso decidir segn la L. 4, cd. de acq. poss., (7, 82) de Diocleciano (a. 290): ex transmissi temporis mjuria ti praejucticiunz non generari. Es intil hacer notar que ese pasaje reconoce nuestra teora indirectamente, pues que no excluye el praejudicium que resultara sin eso de la omisin del cultivo, es decir, la prdida de la posesin, ms que en el caso de metus necessitas (1). El propietario debe cultivar su fundo. El Censor en los antiguos tiempos lo exiga (2), y la legislacin imperial ha acentuado esta obligacin permitiendo a cualquiera, en caso de negligencia, ponerse a cultivar el fundo y concedindole la propiedad despus de dos aros (3). El mismo permiso fu dado por Vespasiano para los terrenos de edificacin no empleados (4). Mediante da immissio, por negarse a prestar la cautio damni infecti, la posesin, como es sabido, no se pierde inmediatamente, pero si esta medida queda sin efecto, un secundum decretum realiza la transmisin de la posesin y de la propiedad. Esta medida est justificada por Uipiano en el pasaje itado, (i) Las palabras: si.NON DERELINQUENDI ANIMO non coluiste, en ese pasaje no indican una hiptesis en oposicin, como resulta de cuanto precede; esas palabras han sido probablemente tomadas de los trminos de la demanda. (2) Gelio, IV, 12. Si Vd: agrum suum fiassus fuerat sordescere
ina'iltgenter curabat ac neque araverat,neque purgaverat sive ques arbor. em suam vineasnque habuerat derelictui, non id sine poene fuit, sed erat opus censorium. (3) L. 8, Cd. de agro deserto (II, 5.8). Pertinax haba autorizado ya esta ocupacin. Guyet, ArcIsiv. de pract. civ., XVII, p. 59. Las leyes io, 14,

Cd. ibid., acentan y abrevian estas medidas. As ocurre tambin en el antiguo derecho alemn: un fundo quI el propietario deja inculto se hace de la Mark o del comn desde el instante\ en que crecen en l zarzas y arbustos. Grisurn, Rechsalterth,
(4) SRL Vesp., c. S,

vacuas arcas occupare et aedificare, si pos.ressores

cessarent.

244

P1TM5A

rarrit

dado que despus de pasar un cierto intervalo de tiempo (post aliquod intervallum) se puede admitir:

Quod pro derelieto aedes long silentio dominus videatur buitse.

Seguramente el jurisconsulto no opinaba que hubiese ah una verdadera dere/ido, sino que quera justificar tan slo el aparente -rigor de la regla, haciendo saber que por su completa indiferencia el propietario se haba en algn modo desligado l mismo de la cosa; y slo para reproducir esta consideracin, que he presentado ms arriba, he credo ahora que deba, con la autoridad de un jurisconsulto romano, trasladar aqu ese pasaje. 3) L. 13, pr. h. t. de Ulpiano.

Pomponius refert,cuit lapides in Tiberim dorar si essont naufrazio et FOST ritmeus extracti: az: dominium in integrum fuit per id tempus, quo erant mersi? Ego dominium me redriere puto, possessionem non puto.
Segn la explicacin de Savigny (pg. 340), Ulpiano habra negado aqu la continuacin de la posesin porque era imposible volver a ver las piedras. Pero en ese caso, la posesin se hubiera perdido inmediatamente, y las palabras post tempus que se encuentran en el pasaje no tendran sentido. Y en efecto, Savigny las pierde de vista por completo. Sin embargo, estas palabras post tempus significan algo y responden a las palabras non

man& interpellari possessionern, sed tunc deinum, cun dominus possessionem apzsci neglexerit en la L. 40, 1, cit. El propietario
de las piedras dej pasar un largo intervalo de tiempo antes de decidirse a hacerlas levantar, y esta inaccin continuada es precisamente la que est en desacuerdo con la conducta habitual del propietario diligente, y con la mxima omnia ut dominum fecisse, dej largo tiempo sus cosas en una posicin contradictoria con el aspecto normal de la propiedad.

EL PONDAMENTO DE LA PROTECCIn POSESORIA.

245

Las palabras post tempus tienen su correspondencia en la palabra diu del pasaje siguiente: 4) La L. i 3, Io, L. t. de Paulo (1)

Si servus, quem possidebam, pro libero se gerat, utfecit Spartacus, et judicium ,liberale pati paratus sit, non videbitur a domino possideri, cui se advtrsarium proeparat; sed he ita verum est, s DIU iit libertate moratur.
Por qu Paulo hace esta restriccin? La teora de Savigny no puede responder a esto. O la posesin del esclavo se perda desde el principio, o bien continuaba; en el segundo caso deba, segn Savigny, continuar sin interrupcin, si de otro modo no sobrevena algn cambio; el tiempo por s mismo no tiene ningn poder sobre la posesidn, segn Savigny. En mi teora, por el contrario, el tiempo tiene todo ese poder, debe tenerlo, y precisamente esta importancia del tiempo es lo que constituye en mi opinin uno de los principales argumentos en pro de la exactitud de mi teora. Quien quiera mantener todava la frmula de Savigny sobre la continuacin de la posesin, debe dar explicaciones acerca de estos dos puntos: primeramente, respecto de la conciliacin de la teora de Savigny con los textos, segn los cuales, en caso de negligencia persistente (non statim, post tempus, longo tempore, longv szlentio, diu), la posesin se pierde sin que ocurra cambio alguno en el corpus o en el animus; y en segundo lugar, acerca de cmo la ms real precisamente de todas las relaciones jurdicas, la posesin, puede llegar a estar desligada de la condicin de la realidd, que es la regla de todas las relaciones patrimoniales. En el antiguo derecho romano, la propiedad se perda por usucapin en uno o dos aos, segn los casos; las servidumbres se perdan tambin por el no uso, las acciones penales pretorias prescriban al ao.
(,i) Hay tambin en las Pandectas un fragmento de ese jurisconsulto, en que toca la misma cuestin, pero sin emplear la palabra diu. La L. 15, 2, de USUC (41, 3).

246 PREWERA PARTE

El derecho, pues, se consuma rpidamente en Roma cuando no se apoyaba en el ejercicio real. Y la posesin, que como ningn otro dekecho se halla sometida a la fuerza del hecho, no ha de ser afectada por la ausencia de este elemento. Para un Matusaln durara de tal manera, sin ejercicio real, cien arios y msl Pero se me dir: lex ita scripta estl La L. 153 de R. J. (50, 17) declara expresamente que la posesin dura tanto tiemp como el anima y el corpus no cambien en el contrario (in contrarium actuon). Los autores estn unnimes en admitir -el peligro de fundar una teora sobre la abstraccin de un_ jurisconsulto romano en lugar de fundarla sobre las decisiones concretas de las fuentes, y la regla citada de Paulo ofrece a mi ver una nueva justificacin de la mxima de la L. 202 de R. J. (5o, 17): monis definitio in jura periculosa est, parum 'si enim est nom sulroerti possit. En efecto, no concuerda con las decisiones concretas de los jurisconsultos romanos, por lo menos cuando se entiende el actum in contrarium en el sentido de Savigny y de la teora dominante. Sin volver sobre los pasajes ms arriba citados, slo preguntar: cmo se concilia esta regia con la prdida de la posesin causada por la muerte? La muerte no cambia nada el estado exterior de la cosa, slo hay Ia cesacin del animus, pero esta cesacin no es evidentemente un animus in contrarium actus; la voluntad de poster no cambia aqu, como quiere Savigny, en voluntad de no poseer. Ahora bien, cuando se presenta una contradiccin como sta entre la abstraccin terica, la regula jurir de un jurisconsulto romano, y las decisiones prcticas de nuestras fuentes, seguimos slo la indicacin que Paulo mismo nos da en la L. 1 de R. J. (so, 17). Non ut regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat, atenindonos a los materiales concretos de las fuentes, y tratando de abstraer de ellas la regula juris, de lo cual el propio Savigny no deja de darnos ejemplo (1).
(i) Remito al lector, por ejemplo, a su Sistema, III, pg. 346, donde se ocupa de la regia formulada en la L. 7-8, ele per. et fact. ign. (22, 6). No

plisrpstENTO DE La PROTECCIN P05E505I4

Quiero, por fin, salir al paso todava a una objecidn que debe esperar el sistema que acabo de desenvolver sobre la continuacin de la posesin. Cuando considero como condicin de esta continuacin la diligencia de un propietario exacto, se me dirigir la censura de que esta regla peca, por falta de precisin (I.), a lo cual respondo remitindome simplemente a la teora de la diligentia en las relaciones obligatorias. Las dos regias de que se sirven los romanos para establecerla: la de la diligencia del hombre de negocios capaz, y la del hombre ordinario, no son ms precisas que la ma, y estoy convencido de que esta ltima ocasionara menos dudas en su aplicacin. An ms; de nuevo me afirmo en la conviccin de que los ciudadanos y los campesinos estarn con mi teora en estado ms favorable de juzgar si hay o no posesin que los corifeo, de la jurisprudencia con la teora de Savigny. De todas suertes, el juez que tan a menudo se encuentra llamado a decidir lo que en materia de relaciones obligatorias o de usufructo un ofiligens pater familias o un bonus vir hubiera debido hacer, no se detendr ante la tarea de decidir en materia de posesin lo que hubiera hecho un propietario cualquiera. Mi teora no exige de l para la posesin, ms que lo, que el derecho romano le impona indudablemente en estas materias. Ea tal supuesto, la objecin no va contra mi teora, sino contra
nos ponemos en contradiccin, dice, Con le fuente del derecho, sino que nos atenemos slo a sus decisiones segaras en los CO509 particulares, y consideramos los pasajes citados ms arriba amo una ~ladra de establecer mit~io general. Si Savigny no hubiera escrito su tratado de la po-

sesin a la edad de veintitrs aos; sino en edad ms madura, hubiera quiz empleado el mismo razonamiento con relacin a la regla citada de Paulo. (1) Creo haber demostrado que no es a los partidarios de Savigny a quien corresponde dirigir esa censura. La precisin aparente de la frmula de Savigny para la adquisicin y prdida de la posesin, se reduce a nada desde que se la aplica. No quiero volver sobre este punto, prque no se trata de eso, sino de saber cul de las dos frmulas es verdadera, y cul entre la de Savigny y la ma, est de acuerdo con las decisionee de
las fuentes.

248

~ULLA PAATE

el derecho romano mismo y, en definitiva, contra su propio autor, porque es preciso ignorar el derecho y la vida para dirigir una censura al derecho, porque lleva al juez ante las exigencias de la vida real, en lugar de darle una frmula mgica, en cuya fuerza maravillosa no crea ms que aquel que rara vez o nunca tenga ocasin de ensayarla en un caso particular, Voy a resumir el resultado de todo mi trabajo en las proposiciones siguientes: La posesin de las cosas no debe a s misma, sino a la propiedad, su elevacin al rango de fas relaciones jurdicas importantes (1). Con el fin de conceder al propietario contra ciertos ataques, un medio ms fcil que la reivindicacin, la prueba de la existencia jurdica de la propiedad ha sido reemplazada por la prueba de su existencia de

hecho.
La suposicin, de que ordinariament la posesin concurre con la propiedad efectiva, hace participar de la misma proteccin hasta los no propietarios, en los casos en que por excepcin la posesin y la propiedad estn separadas. Este ltimo efecto no constituye el fin, sino una consecuencia inevitable de la posesin. La idea de la proteccin posesoria, en la plena verdad y generalidad de su acepcin, debe dirigirse contra toda lesin a la voluntad del poseedor. Esta condicin, que an no haba sido realizada en el antiguo derecho romano, pues que limitaba la proteccin a ciertas lesiones, ha sido efectuada en toda su extensin por el derecho romano ms reciente.
(i) No conceptuamos oportuno oponer a estas afirmaciones de litering los puntos de vista que cu las notas venimos sosteniendo, pues sera esto repetir lo que en diferentes lugares de las observaciones a tzsta admirable obra del ilustre jurisconsulto dejamos dicho.(N. non. T.)

PUNDAKENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

249

En su relacin con la propiedad, se encuentra la clave de toda la teora material de la posesin, tanto en lo que concierne a la extensin abstracta de la posesinque es perfectamente paralela con la de la propiedadcomo en cuanto concierne a las condiciones de la posesin concreta. Esas condiciones no son otras que las de la relacin exterior del propietario con la cosa.
Llamar a la posesirht de las cosas exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una frase toda la teora posesoria.

SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESION

PROLOGO
Cumplo ahora una promesa que hice veinte 'arios ha, al publicar mi Tratado sobre La Proteccin posesoria, en mis Anales (V. g., p. 2). Este Tratado anuncibase entonces como un primer estudio sobre la Teora de la Posesin, al cual deberan seguir otros tres: sobre la naturaleza jurdica de la posesin, sobre el anima domini, y sobre el constituium possessorium. He renunciado definitivamente al primero y al tercero, respecto de cuyos asuntos he tenido ocasin, posteriormente, de exponer mis opiniones (I); ocasin que no se me ha presentado para el segundo estudio: cosa que adems no hubiera sido pbsible de no tratar el animas clomini muy de pasada (2). Se requera, en verdad, reunir una porcin de materiales tomados de las fuentes, hacer la crtica detenida del derecho imperante, tanto desde el punto de vista de los principios, cuanto desde el punto de vista del procedimiento y de la legislacin, sin olvidarse tampoco del aspecto histrico que tan valiosas Indicaciones procura. El animus donni seala el punto de partida de mis vacilaciones acerca de la exactitud de la teora de la posesin de Sa-

4,,

(i) Vase, acerca del primero, Et espritu del derecho romano, tomo pg. 363 y siguientes, y en el presente libro, al final del cap. V; acer-

ca del tercero, ver en este mismo libro el cap. X. (a) Vase la nota t ir del cap. IX del presente libro

254 SEGUNDA PARTE

vigny Leyendo las fuentes, me he encontrado con textos que no es posible armonizar con ellas, y de los cuales he hablado en el cap. XV. Tales textos produjeron en m la conviccin de que, para determinar ante las condiciones legales exteriores de la posesin, o del corpus, si hay posesin o tenencia, en materia de posesin derivada, lo decisivo, en mi concepto, aunque sea en contra del sentimiento y de la intencin de las partes, no es la diversidad de la voluntad de poseer, sino la naturaleza de la relacin existente; la causa possessionis o el momento causal de la posesin, como yo la llamo. Esta opinin data de los primeros alba de mi enseanza acadmica, y recurdo perfectamente habersela comunicado al hoy difunto Marezoll, sin que, no obstante, hubiera logrado convencerle. En un principio vacil antes de introducir esta doctrina en mis cursos, considerando necesario someterla a un largo y detenido examen. Luego que hubo resistido completamente todas las pruebas, pens que no haba ya motivo alguno de vacilacin para ensearla en mi curso de Pandectas, si bien persist en omitirla, aunque por razones meramente dialcticas, en mi curso de Instituciones. Por este tiempo, mi teora no revesta la forma que ms tarde he reconocido como verdadera; lo cual hace que no sienta haber tardado ms de cuarenta arios en publicarla. Entonces la denominaba la Teora de (a causa, y en esta obra, en el cap. IX, va un examen crtico de ella desde eI punto de vista de la prueba. Me he visto obligado a mencionar ese primer aspecto de mi teora, porque la parte esencial de ella fu lanzada a la publicidad, con su propio nombre, por uno de mis antiguos discpulos de Giessen (de 1852 a 1868). Procurador imperial en Leipzig, M. Reuling, en un artculo crtico inserto en la Zeitschrift fr

PRLOGO

25

Ifeindelsreckt, V. 17, pginas 320 y siguientes (1872). A instancia ma, me hizo saber que tiene la conviccin de haber formado por k mismo su opinin, de un modo totalmente independiente, y como me dice que no ha escrito mi curso, no veo en ello nada de extrao. Cmo saber, en verdad, cundo germina la semilla lanzada en nuestro campo por mano ajena? Yo no pongo en duda, de ninguna manera, lo que me arma; pero me he considerado en el deber de hacer valer mi derecho de prioridad para evitar la censura de no haber mencionado a un autor que me ha precedido en el camino que yo sigo. Es el nico de quien pueda hablarse en este caso: todos los dems se atienen, aun en principio, a la condicin de una voIwitad de poseer especial para la posesin. Los cuadernos que otros de mis discpulos han escrito por esta poca, y en los cuales se encontrar, no slo la parte esencial de mi opinin, reproducida por Reuling, sino tambin todos los materiales de que yo me he servido para justificarla, disiparn toda duda acerca del hecho que indico. La publicacin de mi teora en una Revista jurdica extranjera, por uno de mis oyentes extranjeros, en estos ltimos aos, no puede ni debe preocuparme, pues no tengo por qu temer por ese lado que se discuta superioridad. Mi obra anuncia, desde luego, por su doble ttulo mismo, que no ha querido contraerse a la mera construccin de la Teora de la voluntad en la posesin. Esta tarea no hubiera sido de suficiente importancia para entretener mi trabajo, y separarme del estudio de otros problemas ms graves, que desde tiempo ha reclaman mi atencin y excitan mi curioaidad. No poda prometerme un resultado prctico; la prctica, en efecto, poda prescindir de mi trabajo, porque con un tacto muy fino haba entrado ya en el camino que yo quera indicarla. El nico re-

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13~111DA PAIr12

imitado que mi trabajo puede tener para ella, es hacerle reconocer que, hasta en teora, he tenido razn. El proyecto de Cdigo civil, que, entretanto, me vino a proporcionar una ocasin inesperada de hacer una aplicacin prctica de mi teora, no se haba publicado en esta poca. Todas estas consideraciones me hubieran contenido de escribir este libro, si el plan del mismo hubiera tenido que desarrollarse en los lmites indicados. La autorizacin que acostumbro a dar a mis oyentes para publicar con mi nombre las ideas que yo profeso, despus de mi muerte, o aunque sea ea vida, previo el correspondiente permiso, me hacan creer que haba hecho lo suficiente, para que un da mi teora del anima domini llegara a conocimiento del pblico. Los materiales que yo les he proporcionado, aun cuando queden muy por debajo de tos que he reunido en esta obra, bastan, no obstante, para que el mundo jurdico pueda formar su juicio acerca de esta teora. Si, a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teora de que im trata, eh slo con el propsito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos mtodos de la teota del derecho: el mtodo formalista o dialctico, y el mtodo realista o teltoEn un principio tuve la intencin de determinar, al fin de este trabajo, la oposicin de los dos mtodos, y a este efecto haba escrito ya un captulo final. Pero la materia tratada adquira un desenvolvimiento tal, que hubiera alargado con exceso el libro. En vista de esto, me ha parecido ms conveniente dejar para ms tarde esta explicacin de principios; por otra parte, el lector que siga atentamente mis demostraciones no advertir su. falta. Aunque en mi juventud ful entusiasta partidario de la ten-

Prtrxid0

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dencia formalista, poco a pdco me he convencido de su falsedad y al fin no he dejado un momento de combatirla. Primeramente Jo hice en varios artculos publicados sin dar mi nombre, annimos (z)-1861-1863(2); ms tarde, en mi .Espritu del derecho romano (V. iv, 60; 1864); luego, en mi trabajo sobre El fundamento de la proteccin posesoria (1867), y, por ltimo, en

&kers und Ernst der Yurispruclens (1884). Esta misma conviccin es la que me ha inspirado la idea de una gran obra, titulada: Zweck im Recht (El fin en el Derecho). Para acabar con el apriorismo de los conceptos en la jurisprudencia, nada he encontrado mejor que presentar la prueba de que en derecho la idea de fin es la Cmica potencia creadora, y que el imperio que se atribuye la lgica es usurpado. La imposibilidad, que en el curso de esta ltima obra he podido advertir, de limitar exclusivamente mi demostracin al derecho, me ha llevado al terreno de la moral y de las costumbres, para completar all tam.. bin esta idea. Segn su forma actual, la obra deber# realmente titularse: Das teleologische System der sittlichen Weltordnung (El sistema teleolgico del orden moral del mundn).En elltimo captulo me he propuesto, despus de haber demostrado,
Publicrobse primero en el Preussische y ms tarde en el Dosische Gerichteeitung, como Cartas confidenciales de un desconocido robra la juris,rudencia actual, habiendo sido reproducidas en ScIsers use Brisst der Yurirprudens. (2) Recientemente se han publicado en dos distintos libros intereuntes estudios sobre el sistema jurdico d vori Ihering; estudios donde el lector puede formarse una idea de conjunto de la gran obra realizada en la filosofa del derecho por el ilustre jurisconsulto. Los libros a que me refiero son los siguientes: Dr. Igino Petrone, La Fase recentirima ella elflosofla del Dirilto in Geknoarria, pginas 46-78 (Pisas r895); C. Bongl, Les Science: tociales en Ailemsagna.Les nottlioder actsultier, To2-14t (Pars, 1896).(N. DEL T.) Tunda DE 1-$1, POSESIN. 17

258 SEGUNDA PARTE,

en principio, con la historia en la mano, el alcance de la idea de fin, exponer esta idea en su aplicacin especial al estudio cientfico del derecho, tanto en las doctrinas generales (1) como con relacin a las ms importantes instituciones jurdicas. Entre estas ltimas he escogido especialmente la posesin, para mostrar, tomndola por va de ejemplo, la falsedad y la completa esterilidad cientfica del mtodo dialctico, as como la fecundidad de la idea de fin, esto es, la exactitud del mtodo realista. Entretanto me he llegado a convencer de que todo eso no hubiera sido posible realizarlo en el espacio reducidsimo que yo crea poder dedicarle; y as he separado el fragmento ms importante de la teora de la posesin, para tratarlo de la manera indicada. Prstase, a la verdad, mejor que cualquier otra institucin jurdica. En parte alguna la lgica jurdica ha producido un escndalo tan grande, ni ha llegado a bancarrota tan completa como en la teora del animus domini. A esta consideracin, que por s sola bastara para haber guiado mi eleccin, juntse el inters histrico literario, que precisamente puede reclamar la teora posesoria ptra la demostracin que me propongo hacer. La tendencia, de que dar algunos ejemplos, no era nueva a principios del siglo; pero ha sido posteriormente apoyada por Savigny de una manera tal, que bien podemos atribuirle todo el imperio que al fin ha alcanzado. Su obra acerca del derecho
(t) A ttulo de ejemplos pueden citarse: El fin como principio de interpretacincomo el aspecto verdadero de lo que se llama la naturaleza de las cosas como lmite del alcance prctico de las nociones jurdicas (p. sts, nota t.4), y de la aplicacin del derechocomo principio secundado de clasificacin cienthca, en particular en el derecho de las obligaciones (por ejemplo, para los modos de extincin de las obligaciones), etc.

PRLOGO 259

de posesin, por los mritos eminentes de que puede vanagloriarse, ha conducido a la ciencia alemana por el camino que le ha trazado. Quien desee combatir una falsa tendencia, debe buscar a aquel que ha sido el primero en seguirla y el punto donde ha comenzado. Por esta razn he elegido a Savigny y la teora de la posesin, tanto en mi obra acerca del Fundamento de la proteccin posesoria, cuanto en la presente. Se rechazan las opiniones falsas, pero es necesario combatir las tendencias falsas. Respecto de las primeras, basta oponer la verdad al error; slo la susceptibilidad personal o la presuncin, pueden introducir un tono destemplado en la polmica cientfica con el adversario. Respecto de las segundas, por el contrario, se necesita ms: el que quiera combatir, debe tomar las armas en la mano y debe elegirlas tanto ms cortantes y mortferas, cuanto ms terrible sea el adversario; su intencin es yencede; si no lo logra, habr de sucunsbir l mismo, sin que sus mayores esfuerzos logren otra cosa que agravar su derrota. Tal es la suerte que corro. Tengo el convencimiento de haber puesto en pleito mi nombre cientfico en esta obra de una manera tal, que si las censuras y las acusaciones que contra Savigny lanzo son infundadas, el perjuicio que experimentar ser irreparable. He criticado sin piedad, y quien me quiera mal podr tildarme de ingrato, aun sin pararse a considerar el pleno homenaje que rindo a los mritos de Savigny. Pero, qu importal. Si la obra progresa, nada me preocupa mi persona. No hay modo de alcanzar un gran fin sin exponer su propia personalidad. Puchta y Brunspara no citar ms que a los muertos me han proporcionado tambin ocasin de agudas polmicas, y, sin embargo, venero en ellos dos hombres a quienes, despus de Savigny, coloco en el primer puesto entre los romanis-

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SEGUNDj. tgAtTi

tas de nuestro siglo, y con quienes yo he mantenido personalmente relacin estrecha; todo lo cual no me ha impedido sacrificar la persona a la obra. Ms quisiera en este punto haber pecado por exceso, que por defecto para la seriedad de mi trabajo. Mi crtica no slo ha sido sin contemplaciones, sino tambin Muy minuciosa. He seguido paso a paso, en todos sus desvaros, la teora del animo- domini, fijndome en sus lados dbiles, en sus faltas, en sus errores. Me he complacido en ahondar en el error, cual si contuviera la verdad ms preciosa. La tarea ha sido dura. Me atrevo a afirmar que es ste el trabajo ms ingrato que he realizado durante toda mi vida literaria, debiendo explicarse la pereza con que lo he emprendido, por la aversin que hacia l senta. La idea de que era preciso llevarlo a cabo, pues de otro modo quedada mi obra incompleta, me ha impulsado al fin a tomar la pluma y a acometerlo sin perdonar medio ni esfuerzo. No hubiera sido necesario tanto si hubiera bastado demostrar que la teora del animas domini es insostenible. En tal caso, mi trabajo no hubiera pasado de la cuarta parte de su extensin actual; ms d las tres cuartas partes han sido consagradas a la tarea que me habla impuesto en primer lugar, de demostrar la oposicin de los dos mtodos. Este misrno fin, es el que tambin me ha Impulsado, en la exposicin positiva de mi propia opinin, ms all de lo que era Inmediatamente necesario y a aprovechar todas las ocasiones ofrecidas para poner en claro la exactitud y la fecundidad del mtodo realista. En su virtud, no he vacilado en hacer un examen profundo de ciertos puntos de vista de carcter incidental; deba servirme para que se pudiera comprender el mtodo y para someterlo a la prueba; cato explica, por ltimo, ciertas indicacione9 y advertencias que de otro modo hubiera anpriraido.

PRLOGO 161

Era preciso entrar en estos detalles para poner al lector por adelantado en situacin adecuada de juzgar la obra. La total economa de la misma serie falseada, no explicndose au actual desenvolvimiento, si se tratase slo de la teora del anima do-

mini; en tal supuesto, repito, jams hubiera escrito este libro, o de escribirle, le hubiera dado otra forma muy diferente. El ni,co fin que he perseguido, es el de mostrar al mundo jurdico la diferencia de los dos mtodos. Si no lo lograse, sentir el trabajo empleado. La obra est para imprimirse desde Diciembre de 1887. Fu hecha por partes, que pasaron a manos del impresor segn las iba terminando. Esto explicar que no hayan sido tomadas en consideracin, sino hacia el fin, varias obras, y el mismo proyecto de Cdigo civil alemn. Entre estas obras citar la del Conde Len Pininsky, Der Thatbestand des Besitzeserwers. El autor advierte en su prefacio que todo lo que l ha dicho ha sido considerado sin valor. Aprovecho esta ocasin para manifestarle, por lo que a m toca, el reconocimiento merecido por su slida manera de investigar y por la independencia de su pensamiento. El trabajo es, a mi ver, digno de figurar entre los donativos ms preciosos que la ciencia alemana suele recibir de Austria, despus del vigor que desde hace diez aos ha alcanzado en ese pas, y que constituye, en mi concepto, uno de los ms felices progresos del siglo. No terminar este Prlogo, sin manifestar antes mi profunda gratitud por el favor que se me ha dispensado, con relacin a mi actividad literaria, especialmente tratndose de la redaccin de esta obra. Las autoridades acadmicas me han permitido suspender mis Cursos, para que pudiera consagrarme por entero y en primer trmino a mi labor cientfica. Sin esa diapensa, esta labor hubiera tenido que moverse dentro de lmites infinitamen-

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SEGUNDA PARTE

te ms restringidos. En este sentido, bien puede decirse que este escrito se debe, sobre todo, al hombre eminente que la Universidad prusiana tiene, por fortuna para ella, como jefe. Su aparicin me proporciona la ocasin de responder a un impulso de mi alma, ha tiempo sentido, expresndole pblicamente mi profundo reconocimiento por las dispensas que se ha servido con.. cederme en mi posicin actual.
RUDOLF VON INERING.

Febrero de t 889.

Observaciones previas acerca del lenguaje

Nuestra actual terminologa, al igual que la de los juristas romanos, presenta una imperfeccin, cuyos efectos he sentido grandemente en el curso de mis investigaciones. Sealar, en primer lugar, la falta de precisin que resulta del significado ambiguo del trmino posesidnBesiter(besitzen -=poseer; Besitzer=poseedor), el cual, como el correspondiente latino possesio, se aplica a la vez a la posesin natural (natrlicken) y a la jurdica (furistichen), imponiendo as como necesaria la adicin de esos calificativos en caso de distincin. Por mi parte, sin embargo, slo emplear una palabra para designar cada una de esas dos relaciones: llamar la primera, tenencia (detencin), y la segunda, simplemente posesidn; al hablar, pues, de posesin o de poseedor, se aludir siempre a la posesin o al poseedor jurdico. Como trmino comn para la designacin del simple tenedorposeedor de hecho (Detentar:) y del poseedor jurdico (Besiteer), aplicar el de Inkaber, poseedor. Para designar la relacin comn del tenedor y del poseedor con la cosa, conszrvar la expresin tradicional de relacin posesoria (Besitruerkiltnise), que no puede resultar equvoca desde el momento en que se designa la posesin y la tenencia con expresiones especiales. Tambin emplear en idntico sentido general el trmino de voluntad posesoria o ele poseer (Besitzwilk), y cuando se trate tan slo del poseedr, le designar, segn el sentido de la teora de la posesin dominante, como voluntad de poseer justa (animus donsins).

264

SEGUNDA PARTE

Nuestra terminologa jurdica de la teora de la posesin presenta adems otra imperfeccin, que consiste en la falta de expresiones adecudas, para sealar las distinciones que comprende la relacin de tenencia; falta que nos ha obligado a suplirlas mediante trminos creados al efecto. La primera distincin, es la que hago entre la relacin de tenencia absoluta y la relativa. En la detentio alieno nomine, la relacin indicada en la persona del tenedor se combina con la posesin de la persona por la cual posee; en este caso la tenencia no niega la existencia de la posesin de una manera absoluta, sino tan slo en la persona del tenedor (relativa). La relacin de tenencia puede, sin embargo, significar tambin que no hay posesin de una manera absoluta. Tal ocurre, segn el derecho romano, en el caso de la relacin posesoria, de las res extra conoosiercium. La primera la designar como relacin de tenencia relativa, y la segunda, como absoluta. La segunda distincin es la siguiente: el mandatario, que ha recibido la comisin de tomar posesin de una cosa por el mandante, y el depositario, que debe conservarla en su poder, estn con la cosa en una relacin distinta a la del arrendatario, el inquilino o el comodatario, en cuanto aqullos quieren tener la cosa en inters del poseedor y stos la quieren tener en 'su propio inters. La primera relacin la designo, relacin de tenencia por procuracin (procuratorisches), y la ltima como relacin de tenencia de propio inters (selbstntzige). La utilidad de esta distincin se pondr ms en claro en la crtica del aninius rem kabelidi, debiendo advertir que ya ha sido hecha por el Latadreckt prusiano (I, 7, 2, 6), el cual, en efecto, emplea para esos casos la expresin de simple tenedor (blosser Inliaber) y poseedor s'imperfecto (invollandiger Besitzer) (1).
(i) Transcribir aqu los dos prrafos: cEs tambin un simpie tenedor el que no tiene una cosa bajo su guarda sino con la intencin de disponer de llapara o a nombre de otros ( 2). ILlmase poseedor imperfecto, al que toma en su poder cosa o derecho como propiedad de otro, pera con la intencin de disponer de ellos,ar4 s ( 7).

LA VOLUVIAD EN 14 POSESIN

365

El tercsr porta, en el cual se advierte tambien la insuficiencia de la terminologa tradicional, refirase a la distincin que debe hacerse entre el tenedor y aquel en cuyo nombre posee. En lugar de esta ltima y larga expresifi, sera de desear el empleo de una palabra nica, y como los trminos autor, principal, no nos parecan adecuados, mientras la palabra poseedor slo expresara la posesin absoluta, y no la relativa del poseedor, he elegido al efecto el trmino de Besiefterr,

seor o tutelar de la pasesidn (1). Resumiendo, pues, en vista de lo dicho, el esquema de mi terminologa en materia de posesin es el siguiente: Relacin pasesoria (Besitzverluilhsz), 1. Posesin (Besitz). II. Tenencia (Detention). 1. Absoluta. 2. Relativa: seor o dueo de la posesin (Besitzherr). a) Por procuracin (prokuratorische). h) Interesada (selbstntzige)., Investigando los motivos que han impulsado a los romanos, en el caso de abandono pasajero de una cosa a otro, a admitir, ya la posesin, ya la tenencia (XV, Teleologa de las relaciones de la posesin derivada), me he visto obligado a COmprender esas dos relaciones bajo una denominacin comn, no encontrando otra ms propia que la de derivada (abgeleitet), usada ya por Savigny para los casos de la posesidn derivada. Respeto en este punto el derecho de prioridad de Savigny, ya que yo conservo intacta dicha expresin, para la posesin en el sentido que l mismo le asigna. El empleo de idntico trmino para la relacidn posesoria no puede ocasionar equvoco alguno, despus de la advertencia hecha acerca del sentido general de esta expresin. Desde el punto de vista de la teora de Savigny, la relacin posesoria derivada, tomada en ese sentido, se caracteriza nega(I) El trad. francs, seor Meulenaere, traduce Besitzlstrr, &mimas

,ponessionis, o titular de posesin - (N. DEL T.);

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SEGUNDA. PA1111

tivatnente, errcuanto falta el animas donssi en la persona da poseedor actual, y positivatnenre, en cuanto al poseedor que le deja su cosa no se despoja por ello de su derecho sobre sta y Conserva frente a l la posicin del propietario; en suma, tiene el carcter de una relacin de dependencia posesoria (besiterechtliellen Ablgkeitsverhltnisses). Mis investigaciones se han dirigido hacia lo que hemos llamado relacin posesoria derivada. Su objeto es descubrir los motivos que han determinado a los romanos a dar a la relacin de dependencia posesoria del cesionario, respecto del cedente, el aspecto que ha revestido en materia de posesin. Hubiera poclii do titularse: Teora de la relacin posesoria derivada; pero he considerado necesario poner de manifiesto en el titulo de este trabajo su tendencia negativa, consistente en la refutacin de la doctrina reinante sobre el animus dominio sten sibi habendi.

IT
Nuestro asunto
El asunto a que estas investigaciones se refieren entraa la cuestin siguiente: una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la relacin posesoria, de qu depende que haya posesin o tenencia? Savigny, y con l la doctrina imperante, responde que depende de la voluntad del que tiene la cosa. Si tiene la voluntad de poseer para l(animus rem sai habetufi), o al modo del propietario (anintus Doman) hay posesin. Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay tenencia. Puede juntarse esta voluntad de poseer la cosa para otro, con la de tenerla para s, por lo que es preciso distinguir cuidadosamente los dos supuestos. El arrendatario, el inquilino, el comodatario; deben tener la cosa transitoriamente para si, pueden usar de ella; pero de este uti y del habere tenere de la cosa a l referente, hay que distinguir el possidere que puede y debe quedar en el dominus possessionis. Su Voluntad no tiende a ese possidere, limitndose el derecho al negrselo a sacar la consecuencia de su propia voluntad. Este aspecto de la cosa constituye en tan escasa medida una disposicin positiva del derecho romanof que resulta espontneamente, para el pensamiento jurdico, de la doble direccin (para s o para otro) que implica la nocin misma de la voluntad; por lo que, aun cuando la jurisprudencia no hubiera encontrado y aplicado prcticamente la distincin, la doctrina actual hubiera debido hacerlo. Si seria absurdo que, a pesar de la voluntad del representante, el legislador quisiera reconocerle un derecho que desea adquirir, no para si, sino para

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el principal, no lo sera menos que, a pesar de la voluntad del tenedor, quisiera reconocerle la posesin. Slo hay algunos casos, poco numerosos, en los cuales, a pesar de la falta del animus domini, el derecho romano ha admitido la posesin. En esos casos, que Savigny ha reunido bajo la denominacin de pocesin derivada, el que tiene la cosa en sus manos no tiene, en realidad, el necesario animus possidendi; su voluntad tiende nicamente, como en los otros casos, a tener la cosa, no a poseerla, O sea a producirse como un propietario, toda vez que reconoce como propietario a aquel de quien la ha recibido. Si, no obstante, el derecho romano le concede la posesin, hay que ver en ello una singularidad, una anomala, debida al predominio de determinadas coni3ideraciones prcticas, sobre la consectencia natural de la voluntad posesoria, o bien, como los romanos diran, debido a qUie utilitatis causar, se ha prescindido de la ratio juris. Tal es, en sus rasgos ms capitales, la teora imperante; teora que designar como teora subjetiva o teora de la voluntad (Subjectivitats=odor Willenstkeorie). La tengo por totalmente falsa, oponindole, bajo el nombre de teora objetiva, mi propia opinin, que resumir brevemente. Cuando las dos condiciones que, en general, se requieren para la existencia de la posesin, esto es, el cenyous- y el amimus, concurren, se tiene siempre posesin, a menos que una disposicin legal no prescriba excepcionalmente, que slo hay simple tenencia. Al Rue sostiene la existencia de semejante fundamento de exclusin de la posesin, compete probarla. Para demostrar que hay posesin basta mostrar la existencia exterior de la relacin posesoria (el corpus), que, como tal, implica el aximus, incumbiendo al adversario mostrar la existencia del motivo especial de exclusin de la posesin; como, si se trata de tenencia absoluta, la circunstancia de que la cosa no es susceptible de ser poseda,y s se trata de tenencia relativa, la existencia de una de las causae detentionis, tan conocidas del derecho romano. Para la cuestin de si hay posesin o tenencia, la calificacin particular de la voluntad de poseer nada importa. El demandante no necesita son-

LA. VOLUNTAD UN LA POOLWON

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. tener la existencia de la voluntad jurdica de poseer, y su adversario no puede sostener la no existencia. La voluntad de poseer, segn lo entiende la teora dominante, no se presenta nunca en la aplicacin prctica del derecho. Me doy por derrotado, y conmigo mi teora, cuando mis contrarios, citen un solo caso en que esa teora haya recibido una consagracin prctica de un tribunal, cualquiera que sea. De la voluntad de poseer, que desempea un tan alto papel en teora, cabe decir lo que Justiniano, en su fieltro, del dominium ex jure quiritium, en la L. C6d. De nudo jure Quin (VII, 25): est nomen quod nec unquain rritktur net in rebus apparet. Sea cual fuere el valor que se atribuya a la misma, cosa que examinaremos a su debido tiempo, est desprovista de toda significacin en la aplicacin del derecho, y no vacilo en afirmar, que un Juez podra aplicar perfecta y plenamente la teora romana de la posesin, sin haber odo hablar jams ni una sola palabra de la teora indicada. En realidad, el Juez aplica siempre la teora que dejo formulada; admite la posesin donde quiera que la tenencia simple no se ha mostrado por el contrario que sostiene su existencia, no haciendo as otra cosa que el Juez romano, el cual, segn Pablo, deba considerar la posesin como existente, cuando el demandante hubiere ofrecido el hecho extetior de la posesin (i). Por mi parte dir, desde luego, que no se requiere en modo alguno, para ese fin, admitir una presuncinesto es, ese procedimiento ideado para resolver las desigualdades del elemento material del derecho, sino que, por el contrario, el aspecto que en el derecho romano tiene la distincin entre la posesin y la tenencia, explica esta manera de obrar desde el solo punto de vista material jurdico. La explicacin del verdadero aspecto de la cosa en el derecho romano, pondr la teora de la pose(1) Pablo, S. R. y. ti; 2.: Prbatio iraditar be non traditao postessionis non tamo in jure farm ya facto consistii ideogue re ln corpraliter toneam. Con respecto a lo que aqu puede importar la relacin de este pasaje con la LEX UNCIA, a que Rudorff se refiere (Adiciones a La Pososidn, de Savigny, 7.11 edic., pg. 69o), cosa es que no puedo e.xplicarm.

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SEGUNDA PARTE

sin en armona con el derecho, tal cual se aplica siempre en la vida. Esta concdrdancia de mi teora con la prctica, no he podido apreciarla sino despus que hube logrado formularla, desde el punto de vista del derecho puro, pues mi teora no es el resultado de consideraciones prcticas. No me he dedicado al examen de las fuentes con idea preconcebida de que deba encontrar en ellas lo que, segn mi opinin, es la verdadera prctica. Muy al contrario, no he llegado a convencerme de que era realmente exacta, sino despus de haberla aprendido en el curso de una lectura imparcial de las fuentes. El primer impulso hacia la formacin de mi teora, fu obra de la consideracin de ciertos textos, que no poda conciliar con la doctrina dominante sobre la voluntad en la posesin, y a los cuales, al fin, hubieron de juntarse poco a poco, segn iba distinguindose en m la confianza en la exactitud de la indicada doctrina, todas las razones de que voy a servirme en este escrito para combatirla. Fume, en verdad, difcil formular mi teora de una manera positiva, aunque durante varios aos le he dado una forma que, si bien se acercaba bastante a la verdad, sin embargo, tuve que abandonarla como totalmente inadecuada. Crea yo que lo que deba inclinar la balanza era la causa de la relacin posesoria, por lo que en mis lecciones la denominaba como teora dt la causa (Causal-Theorie). A consecuencia de una lgica aplicacin de este punto de vista, me vea obligado, para librar al demandante, en el posesorio, de la prueba de su causa possessionis, a acudir a una presuncin procesal en favor de la posesin. La modificacin que he introducido en mi teora, y que puedo resumir en la sustitucin de la funcin positiva atribuida a la causa possessionis, con la funcin negativaexclusin de la posesin mediante una causa nrrstrnohns, me ha dispensado de acudir a este expediente. El terreno en el cual debe librarse la lucha entre ambas teoras, es el del derecho romano positivo, y no slo en la dogmVea pura, sino tambin en la historia del mismo: con lo cual quedarn de manifiesto los importantes servicios que esta lti-

LA VOLUNTAD Xff LA POSESIN

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cm puede prestarnos. Y ms an; tendremos tambin en nuestro apoyo, para hacer la crtica negativa de la teora subjetiv" Ja lgica formal, con ms el procedimiento y la legislacin, que nos servirn para apreciar positivamente ambas opuestas teoras. Si la doctrina dominante hubiera examinado su teora desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que hace ya mucho tiempo, que no se tendra confianza alguna en su exactitud. Desgraciadamente, nada de eso se hizo. La distincin terica que introduce en la voluntad de poseer y que indica al Juez como medio de zanjar la cueshin de saber si debe admitir la posesin o la tenencia, se resiste a toda aplicacin. Aun admitiendo que la definicin terica de esta distincin, fuese tan clara como en realidad es obscura, el Juez, como har notar ms tarde, no podra obtener ventaja alguna, porque no tiene indicacin que pueda servirle para reconocerla en cada caso particular. Mi teora, en cambio, le da una indicacin de las ms sencillas. Le dice as: debers admitir la posesin donde quiera y cuando las condiciones exteriores existan, a menos que por otra parte resulte, en la persona del supuesto poseedor, la existencia de una rlacin de aqullas a las cuales el derecho romano slo concede la tenencia; esto es, una de las causar detentionis alieno nomine, cuya enumeracin se encuentra en cualquier tratado de Pandectas. Quiz los partidarios de la teora dominante me objeten que ellos lo entienden tambin as, diciendo que la decisin entre la posedin y la tenencia, no depende, en su sentir, del animas concreto o individual de tal o cual parte determinada, o el que realmente tiene, sino del animus abstracto o tpico, el que debe tener. As es indiferente que un arrendatario dado tenga el animas detinendi, toda vez que este animus existe en el arrendatario abstracto y tPica. Y he ah realmente la objecin que podran hacer los defensores de la teora subjetiva, no siendo imposible que se les haya ocurrido alguna vez. Pero desde luego cabe preguntar: la han hecho en realidad? En mi ,sentir, nunca. Todos, sin excepcin, designan la voluntad de poseer jurdicamente, corno una condi-

271 Perr ~ultra cide de la posesin, y toda condicin debe ser probada, a menet que aquel que de ella se vale no est dispensado de ello per obra de una presuncin. As resulta que el poseedor, en caso de oposicin, deber probar, no slo el corpus, sino tambin el anzmus domini. La mera incorporacin de la voluntad de poseer en la relacin exterior con la cosa, tal cual se presenta tambin en la tenencia (III y IV), no bastar, porque el anima dmini encierra un aumento de la voluntad de poseer. Los defensores de la teora subjetiva, no podran evitar esta consecuencia, a no ser afirmando la existencia del animus domina, cosa que ninguno ha hecho. Pero aun admitiendo que lo hubiesen hecho o qUe quisieran hacerlo, no se salvara la cuestin del aninsus domini; tomara nueva forma. En lugar de la prueba de la existencia impuesta al demandante, se presentara la de la no existencia impuesta al demandado, recayendo de todos modos el debate sobre el animus. Evidentemente no cabria referirse a la causo, porque entonces sera sta y no el anima, quien hara inclinarse la balanza; pero no debe olvidarse que una condicin a la cual cabe sustraerse, probando la existencia de otro hecho, constituye una contradictio in adjecto. Esta consecuencia procesal de su opinin no ha sido advertida por los partidarios de la teora reinante. La cuestin de la prueba relativa al animus domini no ha sido tratada por Savigny ni por sus sucesores, que adems no han dicho cul de Ias dos partes debe probar, ni cmo debe ser procurada la prueba, ni con qu criterio deber reconocer el Juez la tencia del animas domini; dejan que ste por su propio esfuerzo decida in concreto, con la distincin abstracta que han introducido en la voluntad de poseer. Ya demostrar a su debido fierope que el Juez no puede resolver, toda vez que la distincin no tiene aplicacin en el procedimiento. Demostrada la consecuencia procesal, que implica la teora subjetiva tal cual la formulan sus partidarida, veamos sus consecuencias jurdicas fundamentales. Si depende de la voluntad individual decidir si hay posesin o tenencia, entonces goza aqulla del derecho de

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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libre disposicin en materia posesoria, pues de decidirse por el

animes domini tiene la posesin, teniendo en otro caso la tenencia. Debiendo ser indiferente en principio el fundamento de la relacin posesoria, la causa possessionis, la voluntad ndividual debe poder admitir el animus domini en las relaciones en que el derecho romano no admite ms que la tenencia; por ejemplo, en el arrendamiento, en el comodato, etc., y admitir el anintus alieno nomini detinendi en las relaciones en que admite la posesin. No s si los partidarios de la teora subjetiva se han dado plena cuenta de esta consecuencia, pero de todos modos varios de ellos no han tenido inconveniente en reconocerla, hablando de la tradicin sin acto exterior, realizada mediante un simple constitutum possessorium. El vendedor declara que en adelante quiere poseer en el nombre del comprador, y basta eso para que la tradicin se verifique; poco importa la causa possessionis: la voluntad es soberana. Toda la teora de la tradicin de los juristas romanos resulta as echada por tierra; segn eso, bastara una declaracin semejante de la voluntad para eludir en la vida la condicin de la tradicin real, sobre la cual insisten siempre las fuentes romanas; pero cosa es esta en que los defensores de esa opinin no se han fijado, siendo as que una contradiccin tan flagrante con el derecho romano, hubiera debido precisamente abrirles loa ojos acerca de la relacin que existe entre la causa posssionis y la voluntad. Otros (u) han aceptado dicha consecuencia, admitiendo que depende por entero de la voluntad de las partes, referir la posesin a una relacin a la cual el derecho romano refiere la tenencia. Como lo contrario debe ser tambin posible, es preciso admitir la "convencin de que el acreedor .no tendr ms que la tenencia de la cosa dada en prenda. La consecuencia extrema, que realmente nadie a la vista de los textos ha sacado ni poda sacar, sera decir que la naturaleza de la relacin posesoria est, por entero, entregada a la yo(i) As Thibaut, System des Pandeetenrecids, 8. edic., t. z, 208, y la que cita en la nota b. TIMIA DIC LA pasmada. 13

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lardad del que tiene la cosa, y por tanto, como el mismo no puede encadenar su voluntad, toda vez que puede cambiar a su placer su resolucin, puede tener simplemente hoy, poseer maana, volver a tener otro da, y as discurriendo: la posesin se convertira por tal modo en un verdadero juguete, entregado al capricho de las partes; resultando adems la voluntad individual, puesta en el lugar de la regla de derecho objetivo, la incertidumbre del derecho en el de la certidumbre y la anarqua en el del orden. El derecho, en s, pues, nos lleva a las mismas conclusiones que eI procedimiento, esto es, a la imposibilidad prctica de la doctrina imperante. A su tiempo veremos de qu modo se ha podido llegar a sostenerla a pesar de todo; qu artificios, qu esfuerzos, qu` violencias }u. sido necesario realizar al efecto, y hasta qu punto se ha debido cerrar los ojos para no ver los obstculos. Por el momento, bstame presentar esta teora bajo su verdadero aspecto, poniendo en claro las consecuencias que implica y que he procurado sortear con todo cuidado. En adelante, designar esta doctrina deI siguiente modo: teora de la voluntad individual o concreta, lo que no necesita explicacin despus de lo que queda dicho ms arriba. Pero ya dejo indicado que aclem3 de esta teora hay otra manera an de aplicar la voluntad de poseer a la teora de la posesin, y acerca de la cual slo he dicho algunas palabras. Obrase aqu, no con la voluntad individual o concreta, sino con la voluntad /Vita o abstracta; no con la voluntad que el poseedor tiene,. sino con la que debe tener: en atencin a esto, la designar como teora de la voluntad tpica o abstracta. Nadie, que yo sepa, hasta ahora, la ha concebido y expresado recta y claramente; pero me inclino, a pesar de todo, a creer que ha germinado en el espritu de los defensores de la doctrina imperante. Ambas teoras tienen por punto de partida comn, el influjo determinante de la voluntad sobre la relacin posesoria. Segn la teora de la voluntad abstracta, este influjo se limita a hacer, en cuanto al derecho, de la idea de la diversidad Interna de la voluntad de poseer un punto de vista directivo,

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para determinar en abstracto en qu relaciones habr posesin y en cules tenencia. Una cosa es la voluntad del comprador, del ladrn, etc., y otra la del arrendatario, la del comodatario, toda vez que los primeros quieren tomar la posicin de propietarios, mientras los segundos no, limitndose la ley a sadar las consecuencias de su propia voluntad, cuando concede a los primeros la posesin y a los segundos la tenencia. Nada importa ver si esas personas tienen conciencia de esta direccin, de su voluntad y de sus consecuencias, pues la ley no obra con la voluntad individual, sino con la voluntad abstracta, y as no se refiere a este comprador, a aquel ladrn, o al otro arrendatario, sino al comprador, al ladrn, ;II arrendatario, tipos. En su virtud,. la incongruencia entre la voluntad individual y la voluntad tipo no tiene influjo; el arrendatario es siempre simple tenedor, aun cuando crea o quiera ser poseedor. Claro resulta que en la teora de la voluntad abstracta se queda a medio camino, puesto que desde el momento en qub la diferencia en la direccin de la voluntad, debe decidir de la naturaleza de la relacin posesoria, por, qu razn ha de detenerse en la voluntad in abstracto y no decir lo mismo de la \voluntad in concreto? En realidad, esta teora sustituye la voluntad con la causa possessionis, pudiendo en tal respecto llamarse la teora de la causa. La voluntad no juega aqu, in concreto, papel alguno: el animes domini est totalmente eliminado como condicin de la posesin. Podr parecer que esta forma de la teora subjetiva est, en el resultado prctico, de acuerdo con la teora objetiva, y as es, en efecto, en su aspecto negativo, o sea en cuanto a la indiferencia completa de la voluntad individual de poseer. Mas por el lado positivo se separan amas teoras, segn resulta manifiestamente en Ja prctica, en la divrsidad con que se ofrece la cuestin de la prueba. Segn mi teora, la posesin es una relacin determinada, que existe donde quiera y siempre mientras el adversario no pruebe lo contrario, invocando al efecto un principio de, derecho que considere excepcionalmente como simple tenencia la relacin dicha. El poseedor no necesita,

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SECUNDA PARTE

pues, nunca indicar un fundamento para la posesin de que se aprovecha, como ocurre con el animus, segn la teora de, la voluntad concreta, y con la causa, segn la de la voluntad abstracta. Si la relacin posesoria indeterminada en si, no adquiere su determinacin ulterior a no ser desde el momento en que a ella se refiere, bien sea el aninuts subjetivo, bien sea la causa objetiva, necesario es que este elemento se afirme en cada caso particular, para obligar al Juez a admitir la existencia de una o de otra relacin. La condicin que implica la prt.teba de la caus,a, tendr acaso en la aplicacin del derecho la peligrosa consecuencia de que en muchos casos la posesin tendr que quedar sin proteccin parque se est siempre en situacin de demostrar la causa real de su posesin? Si la cuestin de la posesin de las cosas muebles tuviese an hoy un inters prctico, lo que no ocurre, segn demostrar ms tarde, el juez debera denegar la demanda del actor, que no pudiera demostrar la causa de su posesin, y esto aunque se, tratase del propietario. Para evitar tan desastroso resultado, podra acaso pensarse en admitir una presuncin en pro de la possin. Pero lo que esto significara, en mi concepto, es un modo de salir del atolladero en que por propia culpa se ha cado, escapndose por cualquier sitio y sin miramiento alguno. Ahora bien; como el que se encuentra en un atolladero debe estar convencido de que no ha seguido el camino adecuado, lo mejor sera volver hacia atrs hasta encontrar ste, y tal camino est trazado por mi teora, porque lo que la teora. de la voluntad abstracta con su causa, y la de la voluntad concreta con su 6min:u:, no pueden conseguir sino mediante el artificio violento de una presuncin, mi teora lo obtiene de un modo natural y directo, diciendo: la relacin posesoria es posesin siempre, mientras la ley no haya prescrito excepcionalmente que no hay tal posesin, sino mera tenencia. En cualquier otro gnero de relaciones, quien tiene er. su favor la regla, no debe probar que no se halla en situacin excepcional. La aplicacin procesal a la doctrina romana sobre la posesin se hace, sin ms, con

LA VOLZYNTAD EN LA POSES)

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arreglo a los principios acerca de la relacin entre la regla y la excepcin; quien afirma la excepcin debe probar; quien, por el contrario, est en la regla, no debe probar que no est en situacin excepcional. La expuesta diferencia entre la teora de la voluntad concreta y la de la voluntad abstracta, no ha sido advertida, como dejo dicho, por los defensores de la teora subjetiva. No se han fijado en ella, y eso me ha colocado en la singular posicin de poder empezar, dando de la teora que voy a combatir una nocin ms clara que ella misma se ha dado. Era esto indispensable al efecto de rechazarla. No basta, en verdad, desalojar al contrario de la posicin que ocupa, cuando aan le queda otra donde retirarse: es necesario cortarle la retirada. Si yo no lo hubiera hecho ahora, despus de haber rechazado la teora subjetiva tal cual sus defensores la formulan, hubiera podido estrellarme con la respuesta de que lo que dice, no es precisamente lo que quiere decir, y que su pensamiento verdadero se aplica, no slo a la voluntad concreta, sino a la voluntad abstracta. Con lo dicho pueden considerarse caracterizadas las tres teoras, que el lector va a juzgar en las'investigaciones que a continuacin haremos en sus rasgos capitales. Sus diferencias, resumidas de una manera esquemtica, son las siguientes:

1. En el respecto jurdico fundaSental o material.

Acerca de la cuestin de si, en un caso dado, hay posesin o tenencia, decide: a) La voluntad individual (teora de la voluntad concreta). La regla de derecho, esto es:

b)

J. Segn el principio legalmente establecido y sin excepcin, salvo los casos de posesin derivada,

278

SEGUNDA PARTE

2.

de la conformidad de la voluntad individual, con !a voluntad tipo (teora de la voluntad abstracta). Segn Ia regla jurdica de que hay siempre posesin, a menos que el derecho haya negado los efectos de las condiciones legales o positivas de la misma, colocando en su lugar la cietentio alieno nomine

(teora objetiva).
2.

En el respecto procesal.
a) El poseedor tiene la obligacin de la prueba, la cual recaer: t. Sobre la existencia del animus individual (teora de

la voluntad concreta). 2. Sobre la causa possessionis (teora de la voluntad abstracta). b) El contrario debe probar da causa detentionis existente en su caso (teora objetiva).
Pasamos en lo que sigue a preparar nuestras investigaciones acerca de la diterencia esencial entre la posesin y la te4 nencia, mediante la exposicin de lo que hay entre ambas de comn. En el respecto negativo est la diferencia entre la relacin posesoria y la relacin de simple yuxtaposicin de la persona y de la cosa (que en adelante, para abreviar, denominaremos relacin de lugarRaumverluiltniss, III). En el positivo, la diferencia est en la voluntad, que no es menos necesaria en la tenencia que en la posesin (IV).

III

Distincin entre la relacin posesoria y la mera relacin de lugar

La simple relacin de proximidad material entre una persona y una cosa no tiene significacin jurdica. La significacin jurdica se produce cuando la persona establece una relacin exterior, recognoscible, con la cosa, ,:onvirtiendo la pura relacin de lugar en una relacin de posesin (Besitzurkkni'sz). La distincin entre ambas relaciones no ha sido obra del derecho, sino que se ha hecho por e! lenguaje al crear la palabraposesidn (Besitz=possessio), revelando as que la distincin haba penetrado en la conciencia popular. El derecho, al recoger la palabra y al hacer suya la idea que representa, lleg sin duda muy lejos en su desenvolvimiento, hasta el punto de prescindir del aspecto rnaterialmete sensible, al cual el sentir popular refiere la posesin; pero quedando, no obstante, fiel siempre a esta concepcin originaria de la relacin posesoria. Ni el lenguaje, ni el derecho, ni la ciencia, consideran como posesin la simple relacin en el espacio de la persona con la cosa. Lo que ha influido en el lenguaje y en el derecho para llegar a tal concepcin, no fu el inters de la concordancia entre los mismos y la vidaconsideracin que nunca se tuvo ni se poda tener en cuenta, sino el inters de la afirmacin y del sostenimiento de una nocin fija de la posesin, la cual no es posible sin la voluntad. 'Sin voluntad no hay relacin posesoria! Esta tesis est expresamente formulada por el jurista roma-

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SEGUNDA PARTE

no en la L. 1, 3, de A. P. (41, 2) (1). Tratando de saber si la persona privada de voluntad puede adquirir, responde negativamente: quia affectionem tenendi non habent,licet maxime corpore suo rem contingant; y para explicar cmo el rent corpore suo confingere est desprovisto de todo influjo, aade el caso siguiente: si quis dor mienti aliquid in manu ponat. No cabe distinguir de una manera ms clara la relacin posesbria y la mera relacin de lugar; el contacto corporal, aunque sea inmediato, cuando tal contacto se verifica sin conocimiento y sin voluntad, por parte de la persona no produce la posesin. El mero conocer no basta an para este efecto. Por eso mismo es por lo que el derecho romano no concede la posesin a las personas sin voluntad (incapaces), sin examinar si puede admitirse en ellas el conocimiento; conocer no es querer, por lo que se exige tambin la voluntad. El prisionero cubierto con cadenas, toca y ve sus cadenas; sabe que est sujeto por ellas; pero antes que decir que las posee, ms bien cabe afirmar que las cadenas lo poseen a l. La relacin exterior con la cosa debe ser querida; la relacin posesoria, es la obra, el hecho de la voluntad. Esta idea, puesta por el lenguaje como significado de la palabra poseerbesitzen, possidere, y que implica en la persona deI poseedor el ejercicio voluntario y continuado de un poder, ha sido invariablemente sostenida por el derecho. La distincin que acabo de exponer entre la relacin posesoria y Ja mera relacin de lugar, es universalmente admitida, aun cuando no se encuentre indicada en los expositores de la doctrina de la posesin, y aun cuando resulte slo de una manera indirecta de la condicin de la voluntad, considerada como un elemento de la posesin. Unicamente Windscheid puede ser exceptuado en este respecto, pues en su Tratado del derecho de las Pandectas reconoce como posible (V. T. 1, 148) que el poseedor no tenga voluntad alguna en cuanto a su posesin; cuando falte en l toda conciencia de su posesin; pero verdad es que luego aade esta restriccin: que la pose.
(i) En adelante designar este ttulo de las Pandectas por h. t.

LA VOLUNTAD ZN trt. POSESON

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ojn en que falte la conciencia y, por tanto, la voluntad del poseedor, no tiene consecuencias jurdicas: es un hecho indiferente al derecho. Estoy muy conforme con l en este ltimo punto; pero desde luego me opongo a que esa relacin pueda ser denominada posesin. Y no me apoyo en fundamentos lingsticos, sino en principios. Una nocin de la posesin que no est fundada en la voluntad, es completamente irrealizable; vacila desde' el momento en que aborda el terreno del derecho; cosa que el mismo Windscheid ha reconocido, en cuanto declara que esa relacin constituye un hecho absolutamente indiferente en derecho, y desprovisto; adems, de consecuencias jurdicas, lo cual vale tanto como decir, que en el sentido del derecho, este estado de cosas no constituye la posesin. Lo que esta nocin apenas si ha acogido, debe inmediatamente perderlo para adquirir verdad y utilidad en el derecho; esto es, para llegar a ser lo que hubiera debido ser ya desde un principio: una nocin jurdica. En sentir de Windscheid, el jurista romano hubiera debido admitir la posesin aun en la persona del hombre que duerme o del loco, y no lo ha hecho porque les falta la voluntad. Examinemos ahora cmo la voluntad saca la relacin posesoria de la simple relacin de lugar. El motivo que la pone en movimiento, que la solicita, segn dira Schopenhauer, es el inters. Como personas que somos, no entramos en relacin ni con personas ni con cosas, que no ofrezcan para nosotros inters alguno; el establecimiento de una relacin con ellas, implica de hecho la expresin del inters que en noiotros despiertan. La relacin exterior en que nos ponemos con ellas, toncindolas para nosotrcs, contiene de hecho la expresin del inters que tomamos por ellas, la relacin posesoria es la afirmacin del inters que una persona tiene en una cosa. Las cosas que podramos tomar y que no tomamos, no tienen inters pare nosotros. Que el inters sea continuo o pasajero, es indiferente, tanto para la relacin con las cosas, como para la relacin con las personas. No nos dirigimos a aquellas personas,

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SEGUNDA PARTE

y dejamos donde estn aquellas cosas, que no tienen inters para nosotros. El inters; pues, es el punto de partida de la posesin, el motivo que impulsa a la persona a salir del estado de indiferencia, que entrafta la simple relacin de lugar, para ponerse en relacin con la cosa. El inters tiene por objeto la satisfaccin de una necesidad cualquiera, por insignificante y del momento que ella sea. Cuando no hago ms que tomar. una cosa en mi mano para examinarla, el inters es el que me determina a entrar en relacin con ella, al igual que cuando por curiosidad pregunto el nombre de una persona: sin inters no nos ponemos en relacin ni con la cosa ni con la persona. En las personas cabe que esa relacin nos sea impuesta; en las cosas, no: la relacin parte siempre de la persona, que debe desearlas, quererlas, siendo necesario que este deseo y esta voluntad sean previos para que la relacin se establezca de hecho. Como se habr advertido, tenemos tres momentos que seAsilan y distinguen toda relacin posesoria; tales son: solicitacin de la facultad del deseo por la cosa, esto es, el interes, direccin de la voluntad hacia esta cosa; realizacin de esta voluntad mediante el establecimiento de una relacin exterior hacia la cosa. En virtud del primero de estos tres momentos es por lo que el derecho concede su proteccin a la relacin. Si la relacin no presentara inters, jams hubiera sido protegida; pues, como ya en otro lugar (i) se ha dicho, el inters en el sentido ms
(1) Geist. des R. R. (E.rparritu del derecho romano), V. IV, 6o. En el volumen 3. 'de mi Zweeke fis Recht consagrar un estudio detenido a esta nocin; aqu me limito a dar en resumen la definicin que all defender: el inters es el sentimiento de la net andadjara nuestra exirtencia de una cosa situada fuera de nosotros: persona, cosa, situacin, acontecimiento. El que se interesa por algo, reconoce ya que su existencia, su bienestar ((sico, intelectual, moral) depende de ello; es un fragmento alargado, una parte de l mismo (de ah, participarAuttribuinnest, Theilnehmen tomarparte; en latn inter-ene, interesa' mea, quiere decir, que una parte de m est contenida en una cosa extraa, es para m una parte de mi mismo). En nuestros intereses nos revelamos nosotros mismos: prueban hasta donde se eXtiende nuestro yo en el mundo; en unos terminan con su

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amplio, comprensivo de todo lo que mueve el corazn del hora, bre; la cosa ms nfima, como la ms elevada, constituye la fuerza motriz de toda accin humarta y la brjula de todo deretho; ste no protege relacin alguna que no tenga a sus ojos inEl inters de la posesin obra en la posibilidad de hecho que procura de usar de una cosa para das necesidades humanas. La posesin no es fin en s misma (Selbstzweck), sino un medio para un fin; constituye la condicin de hecho en virtud de la cual son posibles los tres modos de usar la cosa, utilizndola para las necesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el contenido sustancial de la propiedad; eI uti, frui, consumen', en las dos formas (i) en que puede ser aplicada. La posesin, jams puede ser fin en s misma, no tiene como tal valor alguno econmico, y slo adquide ste en cuanto permite realizar otra cosa que tiene un valor econmico tambin. Donde lo contrario se ptesenta slo hay una apariencia, v. gr., con relacin al cuadro pendiente de la pared. Ese cuadro cumple su destino para m, no porque l est donde est, porque yo le posea, sino porque le veo, consistiendo en eso precisamente el uti respecto de las obras pictricas. Si semejante cuadro se me hubiera dado en depsito, encerrado en una caja, por otra persona, esta relacin posesoria no tendra para m inters alguno; por lo que no casa y su familia, en otros abrazan toda la humanidad; en aqullos, porque sienten que su vida se agota en su casa y en su familia; en stos, pbrque no va el destino de su vida en su pobre yo, sino en su utilizacin al servicio de la humanidad. El sentimiento de la necesidad vital inters en el sentido subjetivo), es en todos el Mismo: nadie puede interesarse por lo que no siente como una condicin de bienestar, de placer, de paz, del :tima, de la felicidad; slo las cosas que constituyen estas condiciones (inters en sentido objetivo), difieren. (r) De hecho o reales, o sea al goce del uti, frui, consumere en persona, a diferencia de las jurdicas o ideales, en virtud de la transmisin convencional del goce real a otras personas; pudiendo verse, a este efecto, mi Espritu del Derecho rollona, 4.* edicin alem., TU, pg. 347. En esta ltima forma, la posesin conserva tambin su funcin como medio para un fin.

ters.

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es a mi inters al que en este caso debe servir, sino al Inters del dador; en esto consiste tambin el carcter distintivo de la tenencia por procuracin y de propio inters (I); en esta ltima, por ejemplo, la relacin posesoria en el arrendatario y el comodatado, sirve al inters del tenedor; constituye la condicin necesaria de ejercicio efectivo del idi que se les ha concedido. Corresponde al derecho fijar las condiciones en las cuales quiere conceder la proteccin jurdica al inters, y las consideraciones en virtud de las cuales se ha dejado guiar, en este respecto, ha producido el resultado de que la proteccin jurdica de Ja posesin no ha rebasado los lmites de la mera exterioridad de la relacin posesoria. Por medio de la proteccin jurdica el inters efectivo de hecho en la posesin, reviste la forma de un inters

jurdico.
La forma dada, bajo la cual la persona manifiesta su voluntad dirigida hacia la cosa, consiste en que la tome para s, es decir, en poner en relacin con ella (con la persona) a la cosa de un modo exclusivo y exteriormente reconocible. Caracterizase posi,tivamente la relacin as establecida, por la posibilidad asegurada de hecho, de obrar por s misma sobre la cosa y negativamente por la exclusin de todos lo-s dems, para obrar a su vez respecto de la cosa misma. Tal es Ja naturalis possessio de los romanos en el sentido que acenta la existencia de las condiciones exteriores, segn el aspecto natural de las cosas (naturaliter) y como no puede nacer sin un hecho de la persona, implica, por consiguiente, la existencia de la voluntad. Segn el testimonio de la etimologa, el lenguaje ha concebirJo por primera vez la idea de la relacin posesoria en las cosas inmuebles; poseer (besitzen), posesin (Besitz), possidere, possessio, in possessione esse, no cuadran sino a las cosas inmuebles, en cuanto esas expresiones no representan sino el hecho de estar (Sitzens) sobre la cosa. Ms tarde fu cuando se aplicaron a las cosas muebles, y slo en virtud de haber reconocido que la relacin es exactamente la misma, para las cosas inmuebles, que para las cosas muebles (VIII). Sabido es que el derecho romano, en el curso histrico de

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su desenvolvimiento, se ha separado de una manera radical de la concepcin primitiva, exclusivamente material o sensible, de la relacin posesoria; separacin que se refiere, n slo a la continuacin de la relacin posesoria una vez establecida, sino tambin a lo tocante al establecimiento de la misma. Sin duda que tal separacin no se manifiesta en cuanto se trata tan slo de la apropiacin unilateral de la posesin, porque en tal concepto el derecho posterior exige tambin la aprehensin real, si no en lo referente a la transmisin convencional (tradicin). En este punto el derecho posterior ha reemplazado la manifestacin real de la voluntad (corpore acquirere possessionem, por la simple revelacin jurdica de la voluntad hecha en presencia de la cosa, esto es, por la declaracin de la voluntad; en lugar del corpore et tactu apprehendere possessionem,se puso la aprehensin ocu lis et affectu, segn los trminos del jurista romano en la L. f, 21, h. t.: la palabra ha sustituido a la mano. Los romanos emplean, para expresar esta manera de la relacin, ANIMO posszdere o coi iuspossessio, en oposicin a CORPOR possidere, coaPOEMAS, NATURA LIS POSSeSSO. Trtase, como se ve, de la concep.. cin espiritualista o idealista del derecho, que aqu, como en los dems casos, no se separa de la concepcin materialista y sensible, sino de una manera lenta y difcil (i). En lo que se refiere a lo contrario, la apropiacin unilateral de la posesin, se ha mantenido en el derecho romano posterior la condicin rigurosamente materialista de la relacin posesoria. Un ejemplo instructivo de esto lo tenemos en la apropiacin de cosas, que han entrado en la esfera de nuestro poder, sin nuestra cooperacin. Un enjambre de abejas produce panales de miel en nuestro rbol; cosas ajenas caen en nuestro fundo; llegamos a saber que en una de nuestras propiedades hay oculto un tesoro: en los tres casos las condiciones exteriores de la posesin concurren; para tener la cosa en nuestras manos nos basta con extender el brazo exteriormente. Esta relacin no (i) Vase, acerca de esta oposicin, mi obra anteriormente citada

volumen 3.0, 43.

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SEGUNDA PARTE

se diferencia en nada de aquella en que se encuentran las dems cosas que poseemos, y si mientras nada sabemos de ellas y no hemos declarado nuestra resolucin de querer poseerlas, no existe ms que una simple relacin de lugar respecto de las mismas, no obstante, parece que hubiera quiz podido concederse a la simple declaracin de la voluntad, eI mismo efecto que en el caso anteriormente examinado de la tradicin. Pero la jurisprudencia romana exige adems, en todos esos casos, la manifestacin real de la voluntad, el hecho de tmar la

cosa.
Ciertamente, algunos juristas antiguos quisieron prescindir de esta condicin en cuanto al tesoro. Consideraban: continuo

me possidere simula/que possidendi animum habuera, quia quod desit NATURALI pOSSeSSiOni, id ANDJUS implet (L. 3, 3, h. t.:);
pero ia opinin contraria de Sabino, mencionada en el mismo texto, y que exiga el laca movere del tesoro, triunf en la jurisprudencia postetior (L. 44 pr. ibid.; L. 15, ad exh., lo, 4). En los otros dos casos, sin duda no ha mencionado expresamente como condicin la aprehensin real de la cosa; pero si se ha reconocido tcitamente, negando al poseedor del fundo la posesin de los panales de miel y de las cosas cadas en el referido fundo, sin mencionar la modificacin que hubiere podido producir el aimple conocimiento y el querer (1). Si alguna vez ha podido una relacin dar lugar al derecho romano para prescindir de la condicin de la manifestacin real de la voluntad, con el fin de adquirir la posesin, es la del, heredero; se poda haber dejado pasar a su persona, con la adicin de la herencia, la posesin, al igual que todas las denlas relaciones jurdicas, no ligadas a la persona del difunto. Pero no hay tal: el heredero debe tambin adqun ir primeramente la posesin. Slo con relacin a la continuacin de la po, sesin, y de una manera excepcional, y por motivos prcticos concluyentes, ha prescindido el dertcho romano de la condicin de la voluntad: trtase del caso en que el poseedor se vol(i) L. 5, 3, de A. R. D. (4T, i), 1... 5, 5, ad exh.(to, 4).

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viera loco; la posesin contina, a pesar de la falta de la voluntad: rte languor aninti damnum Main in bonis aferrat (L. 44. 6, de usurp., 41,3) (1). En la ltima forma del derecho romano, el adquirente del predio dominante, obtiene la cuasiposesin de Ia servidumbre' predial, desde el momento mismo de la transmisin de la propiedad, y sin que haya ejercido por s mismo la servidumbre, lo cual no es ms que una excepcin aparente. El derecho anterior exiga tambin en este caso, que la voluntad se hubiese manifestado realmente, por medio del ejercicio de la servidumbre, y el Edicto pretorio pona a disposicin del comprador un in terdictunt ADWISCENDAE possessionis especial (R. 2, 5 3, de interd. 43, 1), para el caso en que tropezara con alguna resistencia. La jurisprudencia no tuvo escrupulo de ningn gnero para conceder los interdictos cuasiposesorios ordinarios, tanto al sucesor universal como al singular, en atencin a la posesin de su autor (2). El punto de vista que la diriga, era la idea, perfectamente exacta, de la naturaleza abstracta del sujeto de la semi. (1) Pomponio, en la L. 25, i, h. t., pretende decidir del propio modo el caso en que sobreviniere la locura del representante; pero tal opinin debe rectificarse, segan Africano, en la L 40, dem; la interrupcin de la posesin no se verifica desde luego (... non statim eans inter pitad); se concede al seor o dueo de la posesin (Bssitzherr) un trmino para tomar las medidas necesarias; de no aprovecharse de l, pierde la posesin. Africano no decide ciertamente esto ms que para el caso en que el representante ha muerto, pero el principio que aplica aqu es absolutainente general:prdida por negligencia. Vase a este propsito mi Pandamento de la protecciern posesoria (trad. esp.). En el caso de locura del representante no hay motivo en derecho para conservar la posesin al seor o dueo, como en el caso en que l mismo es quien se vuelve loco; equivaldra estu a concederle el privilegio de la negligencia. En el caso de locura del poseedor mismo. trtase, por el contrario, de acudir en su auxiiio porque no puede valerse por s, impidiendo la prdida total y absolutamente inmerecida de la posesin. 12) int. do itinere (1, 3, Vio), de Ha (43, 19), de asma 1, 37),
-

dem (43, 20), ... el

serv: vind. (8, 5).

succossoribur dantur interdicta et ontori (L.

2, 3).

Si

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SISGUNDA PANTE

dumbre predial (cualquier propietario), y por lo tanto, de su identidad, a pesar del ca mbio de personas. Desde este punto de vista decida todas las cuestiones concernientes a la servidumbre predial, como la referente al valor de la cosa juzgada en pro o en contra del sucesor, de la sentencia dictada en pro o en contra del predecesor, las relativas al usus, al non usus y a los uti possessionis en la cuasiposesin, debiendo tener la misma autoridad en la cuestin de la existencia de la cuasiposesin. Si el predecesor haba tenido la cuasiposesin, el sucesor la tiene tambin sin que sea preciso un acto de ejercicio por su parte; ambos forman jurdicamente, en lo que a Ja servidumbre se refiere, una sola persona, y lo que ei verdad respecto de la una, lo es tambin respecto de la otra. Prosiguiendo en sus consecuencias la direccin del punto de vista establecido en la posesin de los derechos, de la identidad de la persona del heredero con la del difunto, los romanos hubieran podido llegar a admitir el paso al heredero, con la adicin de la herencia, de la posesin de las cosas, al igual que la posesin de los derechos; pero no ha ocurrido as. Faltaba al efecto un inters prctico, porque la Itereditatir petitto se daba al heredero, en lugar de los interdictos posesorios (1), y el curso de !a usucapin no se interrumpa por la muerte del testador. Prcticamente, pues, ocurra lo mismo que si la posesin hubiere continuado durante la hereditas jacens y pasado loso jure al heredero. Su posicin en el derecho, con relacin a los dos efectos jurdicos, de la posesin: la proteccin jurdica y la usucapin, era exactamente lo mismo que si hubiera posedo durante ese tiempo. Slo el inters terico del mantenimiento de la nocin tradicional de la posesin, impidi a los juristas romanos admitir, que la posesin persistiera mientras la herencia es(t) He llamado III atencin acerca de esta funcin de la hereditatis pelillo, supletoria de los interdictos posesorios, en mi disertacin inaugural. De la hereditatispuidenti (1842) ( Venni:dm Selerifren, 1879, pg. 45)Bithr puso recientemente de manifiesto dicha funcin: vase Urtluils der Reickriericher mit Bespreeiningm, Munich y Leipzig, 1883, pgs. 49-50. En ningn autor anterior he visto indicada tal funcin.

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taba vacante y se transfiriese al heredero con 1a adicin de la herencia. Descargando la usucapin de 1a condicin de posesin, se habra dado ya el primer paso para, librar a los efectos de la posesin, de la existencia real de sus condiciones 1Pgales. Si la keredelatis pelillo no hubiera evithdo a la jurisprudencia, la necesidad de organizar de un modo regular, por medio de los interdictos posesorios, la proteccin posesoria del heredero, no habra vacilado en avanzar un paso ms para dejar la posesin persistir, pasando al heredero con relacin a la posesin posesoria, tal cual lo hiciera con relacin a la usucapin. La anomala despus de todo, no hubiera sido mayor que en lo referente a Ja continuacin de la posesin, a pesar de haber sobrevenido la locura; en uno y otro caso, la posesin contina sin voluntad, y por lo que se refiere a la transmisin de la posesin de derechos, o cuasi posesin, del testador al heredero, toda vez que en uno y otro caso el heredero adquiera Ja posesin, sin acto exterior, a causa de la identidad jurdica de la persona. Este ltimo paso fu dado realmente por el derecho francs, el cual se distingue, en otros puntos tambin, de todas las dems legislaciones modernas, por la libertad con que trata la nocin de la posesin (1): la posesin, al igual que la propiedad, pasan al heredero por ministerio de la ley (2). (I) Vase mi Esp. del D. R,, 4.` edic., vol. 3.% pg. 430, nota sga.
(2) En virtud de la mxima La morte faz'sit le vif (traducida de Tiraquell: mortuus facit POSSESSOREM vivum sine ulla apprehensione) Zachariel. Handbuch des franzOsischen Citilrechts, vol. 609). Los germa+ nistas discuten acerca de si, segn los derechos alemanes de la Edad Media, la transmisin legal de la Gemere daba al heredero la posesin, o sl el derecho de apropiarse la posesin (vase Stowe, Handbuch des &mitchen Privatrechts, vol. s., 281, nota 4.). En mi concepto, esta ltima opinin no es ms que una concesin intil a la teora romana de la posesin. En la prctica, quien tiene los derechos de poseedor, es poseedor, importando poco que existan o no en su persona las condiciones exteriores de la posesin: es lo mismo que falta al poseedor ausente cuando otro ha tomado posesin del fundo, al poseedor del saltur amtivi durante el invierno, o al loco; esto es, la civilis possessio en el sentido de posesin, admitida jurdicamente, a falta de sus condiciones legales erol'acula rus La posastdri. 19

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El espiritualismo antes mostrado en la manera de tratar la relacin posesoria, no se armoniza muy bien con la regla que hasta los juristas romanos conservan, y segn la cual para adquirir la posesin es preciso la apropiacin corporal de la cosa. Tal hace Pablo, cuando dice (R. S. V.; 2, 1, y L. 8, k. t.): possessionene acquiri CORPORE et animo. Sabido es que corpus, en estos dos textos, no tiene el sentido que hoy Ie damos: la relacin corporal con la cosa (I), sino la manifestacin real de la voluntad de apropiarse la cosa. En rigor, la regla no poda ser ya mantenida, ni aun en el sentido propio de la doctrina romana, pudiendo relutarse a Pablo con sus propias palabras, citadas ms arriba: non est enim CORPORE... necese adpreluadere possessionent. A los juristas romanos mismos no se les ha ocultado esto. As ocurre que Juliano, para rechazar la objecin, quod a trullo comecumxrau epes rei possessio &n'arelar, llame en su

riores. Que los juristas rothanoe hubieran sido capaces de elevarse hasta cata manera de tratar la posesin, y seguramente la hubieran admitido en los casos anlogos. El punto de vista en el cual es preciso colocarse al tratar las cuestiones de posesin, no es el de esta consideracin, por decirlo as, de Historia natural, segn la cual, se debe saber si un acto al que la ley seala como efecto la adquisicin de la posesin y de la propiedad, contiene en el sentido na ural, las condiciones exigidas para admitir una relacin posesoria, sino ms bitn la tonsideracin jurdico prctica, segn la cual, todo est en saber si los efectos de la posesin existen o no existen. Si existen, debe el jurista admitir la posesin, correspondindole modificar, si fuere necesario, sus ideas anteriores sobre la misma. La censura que se quisiera dirigir al legislador, por no haberse preocupado con la nocin cientfica de la posesin, recae sobre el jurista, que la ha ideado demasiado estrecha. Silos juristas romanos hubieran tenido las ideas tan estrechas, no hubieran podico admitir toda una serie de reglas, que no se armonizaban con su nocin tradicional de la posesin; pero no slo eran bastante inteligentes para no oponerse al inters prctico que las informa, sino que ni aun vacilaron siquiera en ampliar convonientemente la nocin de la posesin lar juristas romanos no son
(1) Vase, por ejemplo, Puchta, Pawdekten, 123: En la posesih se comprenden dos elementos: t., la relacin corporal con la cosa, la cual permite ejercer sobre ella el poder de hecho (corpus); 2., la direccin, de la voluntad hacia la cosa fortistatz).

reos enlabies de romanismo.

LA

volanwrap EN

POSZSION

auxilio, en la L. 79, de soixt., esta consideracin: quodammodo XANU LONGA tradita existimancla es. La mansa debe ser el medio con que ha de apropiarse la cosa, pues que una simple declaracin de la voluntad no basta, por lo que el jurista acude al expediente de sustituir la mano real con la fingida, suponiendo una prolongacin de aqulla. Pero en otro sitio, en la L. 51, k. t., rinde homenaje a la verdad, diciendo: ANIMI QUODAN GENERE ,00ssessio erit aestintanda, reconociendo as abiertamente, que la condicin de realizacin real de la voluntad de poseer (corpore), no debe ser mantenida, debiendo ms bien ser reemplazada por una realizacin ideal o espiritual (aninti

quodam genere).
La circunstancia de que hoy damos a la expresin corpus, un sentido distinto del que le daban los romanos, ha entrado por mucho en la inobservancia del hecho que acabo de sealar. Para nosotros, nada tiene de extrao admitir que la posesin se adquiere, sin aprobacin real de la cosa, porque nuestra nocin actual del corpus est concebida de una manera bastante grnplia para poder comprender tambin la apropiacin espiritual. Pero esto no cae en modo alguno bajo la nocin romana, por lo que, la regla indicada sobre la adquisicin de la posesin, nos presenta uno de los casos tan frecuentes en la historia del desenvolvimiento de la jurisprudencia romana, en los cuales la frmula doctrinal tradicional se ha revelado como insuficiente, habida, cuenta el progreso real del derecho, sin que, no obstante, se haya remplazado por una mejor. El lenguaje moderno, con relacin al corpus, ha tenido para nosotros otra consecuencia ms peligrosa an. Nosotros descomponemos la relacin posesoria en dos elementos: corpus y animus, entendiendo por el primero, la mera relacin de lugar con la cosa, y por el segundo, el acto por el cual la voluntad se aprovecha de esa relacin y hace de ella una relacin de posesin. CoIcanse de este modo el corpus y el aninzus en una sola y nica posicin, como dos elementos completamente independientes, a riesgo de caer en el error de creer que el corpus se-

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ra posible sin el animas, al modo como el anima es posible sin el corpus. De esta manera, la mera relacin de lugar adquiere la importancia de un factor que precede al 2zrimus, que le prepara el lecho, en el cual aqul no tiene ms que acostarse. En realidad, el corpus no puede existir sin el azumus, como el animus tampoco puede existir sin el corpus. Ambos nacen al 'mismo 'tiempo por la incorporacin de la voluntad en la relacin ton la cosa. La posesin no es, pues, la simple reunin del corz25us y del animus, lo que implicara para cada una de esas dos condiciones una existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la voluntad; no existe en el pasado, al modo que la palabra no existe antes de pionunciada. El corpus y el animas son entre s como la palabra y el pensamiento. En la palabra toma cuerpo el pensamiento, hasta entonces. puramente interno; en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente interior; ninguno de los dos exista antes de entonces para la percepcin. La relacin de lugar no tiene otra importancia, que la de ser la condicin indispensable de la realizacin de la voluntad de poseer; pero no se convierte en corpus, siao desde que la voluntad le imprime el sello de la relacin posesoria. Si la relacin de lugar encerrara en s ya el corpus, los juristas romanos, en los dos casos citados ms arriba, en los cuales exista incuestionablemente, hubieran debido dejar surgir la posesin de la mera declaracin de voluntad. Pero al exigir adems una manifestacin real de la voluntad de tomar, o sea el animus, no se limitan a aadirle aqu, como un segundo elemento, a aquel prirnero ya existente, sino que Jo crea manifestndose. En el tiznenter alieno nomine, la relacin con la cosa lieva ya en s el carcter del corPus, tiene, en efecto, la corporalis o naturalis possessi. Con mayor razn debera bastar aqu, para alcanzar ese resultado, la declaracin hecha, per ejemplo, ante testigos en inters de la prueba. Pero aqui tambin el animus debe realizarse en el corpus, lo cual se advierte en el hecho de que el tenedor se conduzca como propietario, enajene la cosa, se niegue a entregarla al dueo de la posesin, niegue haberla recibido, le prohiba la entrada en el fundo.

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A estos ejemplos o pruebas, de que tambin se sirve Pininski (1). en su exacta demostracin de la concepcin de la voluntad de poseer, tal cual yo la entiendo, aadir el siguiente, muy a propsito para ensearnos lo que los juristas romanos entendan por corpus. Dice Pablo en sus Sententiae receptae (V. 2, Z):

Possessionem acquirimus et animo et corpore: animo utique nostro corpore vel nostro vel alieno. Yo he comprado rboles que deben ser plantados en el otoo, en el jardn que yo he arrendado, y doy orden al vendedor de hacerlos llevar a el, pero sin habero puesto en conocimiento del arrendatario. El vendedor lleva los rboles en ausencia de este ltimo. Cmo se decide aqu la cuestin de la posesin? Existen y concurren ah ambos elementos de la posesin: el animus en mi persona, el corpus en la del arrendatario, que tiene la custodia del fundo. Se deber, segn esto, admitir la posesin. No es sta, sin embargo, mi opinin, porque al supuesto corpus en la persona del arrendatario le faltaba el animus, no existiendo por tal motivo ninguna relacin de tenencia, sino una simple relacin de lugar. Se necesitara en su persona la voluntad para cambiar esta relacin en una relacin posesoria. En el tenedor hay tambin el corpus y tras l el animus (IV), y cuando en el texto antes citado Pablo nos concede la posesin en caso de representacin, animo utique nostro, colore alieno, no quiere por esto negar el animus en la persona del representante, sino que tan slo dice que el representante puede dispensarnos de la manifestacin real de la voluntad de poseer, y que, por nuestra parte, podemos limitarnos, respecto de l, a la expresin verbal de esta voluntad. No s yo si debo preocuparme con la objecin de que los
(1) Dor Thatbestand dr Saclunksilises, Leipzig, i885, pg. ;49. Se ha adherido a su opinin Windscheid, en la 6." edicin de sd Lehrbuck <r881), 53, nota F.*, resumindola de un modo excelente en estos trminos: 'El poder de Flecho debe ser la expresin de la voluntad de apropiarse la cosa. No basta Ja mera unin del poder de hecho y de la voluntad de apropiarse la cosa; es necesario que haya una relacin entre ellas. La voluntad de apropiarse la cosa debe dirigirse hacia esta cosa, como si se encontrara bajo el poder de hecho.

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rboles en el jardn arrendado, deben ser considerados como el jardn en el cual nosotros mismos no$ encontramos. Ahora bien: si en este ltimo caso adquirimos inmediatamente la posesin, por qu no la adquirimos tambin en el segundo? La diferencia entre los dos casos consiste, en que en el uno, ejercemos nosotros misrnos la corporatispossessio del jardn, mientras que en e! otro la ejercemos por medio del arrendatario. Lo que es verdad, .respecto de nosotros, en el primer caso, lo es tambin respecto del arrendatario en el segundo. Si no adquirimos la posesin de las cosas que llegan sin nuestra voluntad a nuestro fundo, el arrendador no puede tampoco adquirir para nosotros las cosas transportadas al fundo, a nuestro nombre, pero en su ausencia. No existe el corpus en su persona ms que cuando adjunta el animus; hasta ah slo hay una simple relacin de lugar, siendo indiferente la circunstancia de que el jardn me pertenezca, puesto que lomos concedido al arrendatario la tenencia, y con ella la custodia. De no ser as, yo adquirira tambin la posesin, cquanquans id nebro dum attigerit (L. 18, 2, ir. t.), de las botellas de vino pedidas por m y las cuales hubieran sido, por error y por mi mandato (por ejemplo, durante mi ausencia), entregadas en el cuarto bajo alquilado a otro, en lugar de entregarlas en el piso primero, que es donde yo vivo. No puede tratarse de adquisicin de la corporalis possessio por el efecto de la custodia, sino cuando yo mismo ocupo coporaliter el lugar. Ahora bien: no ocupo corporalter ni el jardn ni el piso bajo alquilado, y, en su virtud, no puede la simple aparicin de la cosa en tal espacio procurarme la pcisesin de la mis& ma sin una intervencin personal. Mie,ntras el inquilino ignore, ni l ni el dueo tienen la posesin; sta es del que entrega la cosa, y as podr haceria buscar sin quitar la posesin a otro. Si el inquilino toma las botellas para s, en la idea de que estaban destinadas para l, adquiere la posesin. Si el dueo le hace sabes que las botellas se deban haber entregado en su propia casa, la posesin se adquiere por aqul. Completar las antecednte,s explicaciones acerca de la reladn entre el corpus y el animas, mediante un paralelo que me

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parece muy instructivo, y que tomo del derecho consuetudinario. Tambin en l encontramos dos momentos, uno de los cuales podramos designar como corpus y el otro como animus; externo el uno, la costumbre; interno el otro, la conviccin jurdica, o bien, opinio necessitatis. Como es sabido, la teora antigua del derecho consuetudinario puso el primero de esos momentos en primer trmino, como momento decisivo, al cual vena a unirse luego como segundo momento la opinio necessitatis. En realidad, la relacin es la misma que en la posesin. En el derecho consuetudinario el inters es tambin el que pone en movimiento la voluntad: el inters que la sociedad tiene en la conservacin de un orden dado, no teniendo aqu tampoco el corpus otra importancia, que la de ser la manifestacin real de la voluntad. Aun cuando el derecho consuetudinario no se ha formad() inmediatamente como tal, sino que ha recorrido primero la fase del seso o costuMbre (Sitie) jurdicamente no obligatorio, la voluntad es quien lo ha creado, tomando en l cuerpo, y conservando esta funcin cuando luego crea el derecho consuetudinario, esto es, cuando la conviccin de la fuerza jurdicamente, no obligatoria de la costumbre se transforma en conviccin de una fuerza jurdicamente obligatoria. La voluntad no hace, a su vez, en ese punto, sino manifestar, con una potencia ms elevada, el poder de trazar y sealar a la vida el camino que debe seguir; el corpus ea tambin en este caso una manifestacin real: la obra del 44M1S.

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Condicin de la voluntad en la relacin de simple tenencia
La distincin expuesta anteriormente entre la posesin (Besitse) y la mera relacin de lugar (Blossen Raunwerlatnisz) con Ja cosa, es completamente fainiliar a la concepcin popular. En cambio, la distincin entre la posesin (Besitze) y la tenencia (Detention), no lo es. El mismo lenguaje lo atestigua. Con la formacin para la primera de la expresin possessio, ha demostrado que tal nocin penetrara en la conciencia del pueblo ya que el lenguaje es el inventario de las nociones. .1 as expresiones pertenecientes al lenguaje del pueblo, prueban que las nociones que se designan, pertenecen al pueblo (Vork); las expresiones extraas a ese lenguaje, y que la ciencia hubo de formar por adelantado, tales como la de tenencia (Detention), prueban que las nociones que designan pertenecen a la ciencia. Nuestra expresin de ahora: tenencia ha sido tomada jel latn, sin duda, pero sabido es que no es romana, presentndose aqu el hecho extrao de que la jurisprudencia romana no posee terminus technicus para una de las nociones ms fundamentales de la teora de la posesin. Para designarla emplea la expresin possessio, aadiendo xaruam.is, lo que significa una manera de salir del paso no muy adecuada, en cuanto se sirve de la misma expresin en otro sentido (corporalis possessio, en oposicin al animo possidere), no siendo posible saber, sino en virtud de las circunstancias concomitantes, en qu sentido est tomada. Lo mismo ocurre con la expresin possessio crnus, que tiene un

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doble significado: la relacin posesoria jurdicamente protegida, y los casos en que el derecho admite la posesin, a pesar de la falta de corporalis possessio. En un sentido ambas expresiones se refieren a los efectos, y en otro a las condiciones presupuestas de la posesin. Nuestra jurisprudencia actual ha sido la primera en colmar este vaco, creando la expresin de que se trata, con lo cual se nos ofrece un hecho que la distingue, ponindola por encima de su maestra romana. No tiene esta ltima expresiones tcnicas para una porcin de relaciones jurdicas de las ms usuales (por ejemelo, la copropiedad, el copropietario); no se ha preocupado con la necesidad de una designacin tcnica de semejantes relaciones, revelando en este punto del lenguaje una sorprendente impotencia. Nuestra moderna jurisprudencia la ha superado en este respecto de un modo notable, sabiendo apreciar plenamente, y satisfacer de un modo adecuado, las exigencias de un lenguaje cientfico propio, con lo cual ha sabido mejorar de un modo considerable la teora jurdica romana. Conviene, sin embargo, no olvidar, que la lengua jurdica de los romanos, fuera de un pequeo nmero de trminos tomados del derecho griego, y conservados bajo su forma griega, coincida con la lengua del pueblo, faltndole, corno A sta, la precisin exacta y cientfica, mientras que nuestro lenguaje del derecho, con excepcin de un corto nmero de trminos pertehecientes al lenguaje popular, se ha formado por entero en el terreno de la ciencia. Este aislamiento lingstico ha facilitado extraordinariamente en la ciencia la formacin de nuevos trminos del lenguaje. Donde el jurista habla la lengua del pueblo, y el pueblo la lengua del derecho, no es fcil producir trminos cientficos jurdicos; pero all donde el jurista habla su propia lengua, la ciencia puede sin dificultad hacer pasar los trminos especiales por ella creados. Si se procura comparar el lenguaje artstico del derecho de los romanos, con el de los modernos, producir seguramente asombro la pobreza del primero y la riqueza ael segundo. Por mi parte, recomiendo a los jvenes este tema: comparacin del lenguaje artstico romano con el moderno); su estudio permitira escribir

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SEGUNDA PARTE

una pgina hoy en blanco, y la cual tendra importancia superior, para caracterizar adecuadamente nuestra jurisprudencia actual, enfrente de la jurisprudencia romana. Decamos, pues, que la descomposicin diferencial de la relacin posesoria en posesin y tenencia, no cae dentro de la concepcin del pueblo, io cual no impide que la nocin general de la posesin en el lenguaje, no se aplique por entero a ambas. Todo cuanto hemos dicho ms arriba acerca de la necesidad de la condicin de la voluntad, y de su manera de manifestarse en la formacin de la relacin posesoria, es aplicable lo mismo a la tenencia que a la posesin; y en lo concerniente a las condiciones constitutivas legales de la relacin posesoria, esta distincin no entraa consecuencia alguna, por cuanto que tenencia y posesin, estn sometidas a las mismas condiciones: corpus y animus. La misma teora subjetiva no lo pone en duda, porque la distincin que cree admisible en la voluntad de pa. seer, segn que se trate de la posesin o de la simple tenencia, deja respecto de sta, intacta la voluntad; advierte el fundamento de la tenencia, no en /a falta de voluntad, sino en una calificad& especial de la voluntad de poseer. Las fuentes reconocen expresamente la condicin de la voluntad para la tenencia, en cuanto exigen para la adquisicin de la posesin por representante, la capacidad de la voluntad de g y 10 . t. Ceterum ille, per queme volumus este ltimo (L. I, possidere, taus esse deba, uf habeat rrauscrum POSS1DENDI, et

ideo si furiosum servum miserir, uf possideas, Psequaquam vides* aulprelsendirse possesisnem). Lo relativo a si la voluntad de la
persona en el poseedor, debe ser de otra clase, no se resuelve por el momento; pero se puede adelantar la negativa, teniendo en cuenta que Pablo, en el prrafo 3.0 de ese texto, donde exige la condicin de voluntad en la persona del poseedor que adquiere para si mismo, se sirve a tal propsito de la expresin affectioxem Tararan, y en los prrafos g y lo, donde habla del que adquiere "tara otro, se sirve de la expresin intellectum POI* Dimnr: en sus labios, animes teneudi y ~bous ponder:di tienen un valor completamente igual.

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Lo que acabamos de decir viene a ser en el fondo lo mismo que antas hemos indicado (111), pues no se trata sino de una prueba ms de que la proposicin general que hemos formulado, en cuanto a la condicin de la voluntad para la posesin, es igualmente exacta para la simple relacin de tenencia. Si na he tratado hasta ahora de este punto expresamente, es porque la condicin de que Sablamos me ha parecido, en esta aplicacin especial, digna de un estudio ms detenido, cuyo desenvolvimiento hubiera roto el hilo de mi discurso y cuyo objeto consiste en el inters prctico de la distincin entre la relacin de tenencia y la mera relacin de lugar. Podra decirse que no teniendo el tenedor simple, derecho alguno a la proteccin posesoria, no importa nada colocar la relacin que tiene con la cosa al par de la simple relacin de lugar. Supuesto que el elemento caracterstico, desde el punto de vista jurdico, la proteccin posesoria, no existe en ninguno de ambos casos, el hecho de que el lenguaje establezca entre ellos una distincin, qu importancia puede tener desde el punto de vista del derecho, la consideracin de las dos indicadas relaciones con respecto a la posesin de que se trata? A lo cual respondo del modo siguien e: Aun admitiendo que fuese exacto lo de que la relacin de tenencia no tiene importancia jurdica, cosa que luego veremos, siempre sera necesario, por razones tericas, distinguirla de la relacin posesoria. Si no por si misma, por la posesin. Referir la nocin de la posesin a la voluntad, es darle un alcance gire implica por modo inevitable tambin la tenencia No es posible formular un criterio comn a ambas relaciones na refirindole ms que a una sola; una de dos: o es preciso renunciar a l por completo, o bien ampliar la nociit jurdica (debiendo decirse otro tanto de las reglas de derecho) (1), caracterizada por ese criterio y formulada en beneficio exclusivo de una relacin, a todas las dems que presentan el mismo carcter. Si la distin(1) Vase mi obra sobre el Fundamento de la proteccin poseseria, pg. 64 de la trad. esp.

300 SEGUNDA

mien

cin se impone, es preciso buscarla en otro sitio. Esta especie de coaccin lgica podra llamarse perfectamente la accin rifle. siva de las nociones o conceptos. La nocin formulada respecto de una relacin, beneficia a otra: para que pueda aplicarse a la primera, se ha de admitir necesariamente con respecto a la segunda. Ahora bien: la relacin de tenencia, aun desprovista de toda importancia prctica, no por eso deber dejar de separarse de la simple relacin de lugar, si no en atencin a ella misma, por lo menos en atencin a la posesin y a la fuery misma de los principios. Pero no se est en lo cierto al afirmar lo de la falta de importancia prctica. A la relacin de tenencia, tanto absoluta como relativa, refirense consecuencias prcticas que no entraan la mera relacin de lugar; y siendo esto as, la necesidad prctica de:hacer una distincin se impone: no hay relacin de tenencia que est desprovista de importancia desde el punto de vista del derecho aun cuando esta importancia sea menor que la de la posesin. El simple tenedor goza tambin de la proteccin del derecho; proteccin que, para distinguirla de la proteccin posesoria en el sentido tradicional de la palabra, y que yo llamo proteccin posesoria perfecta, denominar proteccin imperfecta. A este inters de la relacin de tenencia en el tenedor mismo, y que existe lo mismo en la tenencia absoluta que en la relativa, jntase en esta ltima el inters del seor o &mijo de la

posesin.
Punto es ste que no exige explicacin alguna: de la tener'. cia simple depende la posesin del seor o dueo. Una mera relacin de lugar de aquel a quien hemos encomendado la adquisicin de la posesin para nosotros, no nos procura la posesin; este intermediario debe ser por s capaz de voluntad, y de haber hecho por nosotros, todo lo que exigira la adquisicin de la posesin en su propia persona. Su misma conducta ulterior no nos es indiferente. Tiene nuestra posesin en sus manos: de un modo absoluto cuando se trata de cosas muebles, hasta cierto

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punto cuando se trata de cosas inmuebles. La cuestin de la tenencia es, pues, tanto para el nacimiento cuanto para el sostenimiento de la posesin de suma importancia: en la tenencia encuntrase en la posesin, y para juzgar si verdaderamente la hay, el juez debe atender a la relacin de tenencia (importancia jurfdica mediata). La importancia jurdica de la tenencia para el tenedor mismo (importancia inmediata de la relacin de tenencia), manifistase en la proteccin que el derecho le dispensa. El derecho protege tambin al tenedor simple; pero eta proteccin difiere de la dispensada al poseedor. Reconocida por nuestro derecho moderno, que pone a su disposicin en el su marissimuni y en la actio spol los mismos medios que concede al poseedor, tal proteccin la conceba ya el derecho romano: era doble y consista en el derecho de propia defensa y en las acciones (1).

(1) En la obra anteriormente citada (pgs. 4o y sigs.). J. Bahr llama la atencin en sus excelentes explicaciones sobre el derecho de posesin actual, acerca de la proteccin jurdica de la relacin de simple tenencia relativa, colmando as una laguna de nuestra literatura, pues le sobra razn cuando afirma que la materia de la posesin se ha considerado siempre en nuestros tratados, slo en el sentido de la p ossersio romana, y que la importante cuestin de la relacin de la posesin real (entendida por l como tenencia propia, considerada por m como relacin de tenencia interesada) con la posesin romana se ha pasado en si, kncio. Por mi parte, he tratado de esta comparacin durante varios aos en mis cursos, y especialmente en mi obra sobre La proteccidn Jurdica contra las lesiones injuriosas (ahrb., vol. 23, pgs. 260 y sigs., en francs). Las explicaciones que siguen difieren en dos puntos esenciales de las de Bahr, con el cual, por lo dems, estoy en el fondo enteramente de acuerdo. En primer trmino, se completa demostrando que el derecho romano pona ya varias acciones a disposicin del tenedor, mientras que 13ahr (pg. 44) sostiene que (los romanos no concedan proteccin alguna al simple poseedor de hecho. Por otra parte, no llego tan all, pues que no admito el derecho de retencin y ei figs tolendi concedidos por Bahr al poseedor real. No es que yo quiera discutir esos dos derechos, pero dependen de condiciones especiales y no se producen en toda relacin de tenencia, y mi objeto en lo que sigue no ha sido ms qtte

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La defeasa propia (Selbstverteidigung). Corresponde este derecho a toda persona a quien se trate de arrebatar una cosa que est en sus manos. En su virtud, corresponde lo mismo al tenedor que al poseedor, y al tenedor al absoluto igual que al relativo. Como ejemplo de una relacin de tenencia absoluta de nuestros tiempos, citare el caso de estar sentado en un banco de un parque pblico (en derecho romano no poda haber posesin er. ese caso, porque la cosa formaba parte de la res publicae), y el de un marino que ha sujetado con las amarras su nave a un punto determinado de un ro pblico o de un puerto. Ambos tienen ocupados el puesto, y pueden, en su virtud, mantenerse en su ocupacin por la fuerza. Lo mismo ocurre con la toma de posesin de las cosas objeto de una propiedad privada entregadas al uso pblico, tales como los asientos en los coches de los ferrocarriles, las sillas y los peridicos en las fondas. No me importa saber, por el momento, si se ha de admitir aqu una tenencia nacida de un contrato, y por tanto, relativa. En todos estos casos hay, no una simple relacin de lugar, sino una relacin de tenencia, en cuanto que la voluntad se ha incorporado en la relacin con la cosa; y el que trate de arrancar esta cosa de mi poder, ataca eni voluntad, y, por consiguiente, a mi personalidad, que tengo el derecho iurdicamente, y el deber socialmente, de defender. En cambio, no tengo el derecho de emplear la fuerza contra el que me precede en la ocupacin de esas cosas. El cazador que mata la pieza perseguida por otro, no comete injusticia con respecto de este ltimo: cada cual puede adelantarse. a los dems en la apropiacin de las cosas que estn sin poseedor, aun cuando fuera visible la intencin de stos hacia ellas, y su relacin en el espacio fuese ms prxima; hasta entonces slo haba entre su

exponer la situacin jurdica del tenedor como tal, frente a la del poseedor tambin como tal. Por ese mismo motivo me abstengo de mencionar la modificacin que se produce en la posicin del tenedor relativo frente al seor o dueo de la posesin; punto de que hablar en lugar ms adecuado (XV).

LA VOLUNTAD NN

possmort

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persona y la cosa una mera relacin material, sin importancia jurdica. La accin.F1 medio jurdico destinado en general a la proteccin de la posesin y de la tenencia fuertemente, es la actio injuriaron (1). Presupone, como la defensa propia, que el demandante tiene la cosa en su poder, sea en forma de posesin, sea en la de tenencia. Quien trate de arrebatarme una cosa que tengo, ataca mi voluntad, realizada en la relacin con la cosa, esto es, ataca mi personalidad; estando precisamente destinada a proteger sta, la actio injuriarum. Tal condicin no existe en Ja cosa que yo no tengo todavfa, pero que yo cuento apropiarme: el derecho no protege la simple intencin, sino Ia voluntad realizada. A la actio injuriarum, filie se aplica a todas las formas absolutas o relativas de la relacin de tenenaa, jdntanse tambin, para, ciertos casos, acciones especiales, particularmente para el arrendatario y el inquilino, el interdictum quod vi aut dans; para la tenencia de un locus pub/icus el interdictum do loto publico fruendo; para los immissi ex primo decreto los medios jurdicos destinados a protegerlos; para los herederos, la extensin de la kereditares petitio a las cosas simplemente tenidas por el difunto. La afirmacin de que el tenedor no est jurdicamente protegido, es, pues, completamehte falsa; goza, en verdad, de la proteccin del derecho, si bien es menos extensa que la concedida al poseedor, por cuanto al lado de los medios de proteccin enumerados antes, que le son comunes con el tenedor, goza tambin de los interdictos posesorios. En estos ltimos, segn resulta de lo expuesto, el derecho se ha elevado por encima de la idea de la proteccin de la voluntad y de la personalidad en las relaciones posesorias, siendo menester, por consiguiente, motivarlas legislativamente, acudiendo a otra razn ideal. Esta razn, que yo he desenvuelto en mi obra sobre el Fundamento do la proteccidn posesoria, es la del complemento de
(s) Sobre lo mismo, vase mi disertacin en mi jahrbichern, XXIII, nmero 6.

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la proteccin de la propiedad por la facilitacin de la prueba. Prueba de la simple exterioridad (Thatsacklidikeit) de la propiedad. Las indicaciones antecedentes nos han revelado de un modo manifiesto el influjo jurdico que el derecho concede a la simple voluntad considerada como tal. La relacin posesoria es un hecho de la voluntad, que el derecho respeta por serio, y en el cual reconoce y protege la fuerza de Ja voluntad como tal. En todos los otros dominios del derecho, la voluntad, para engendrar los efectos que procura, est ligada a las condiciones que el derecho le asigna: en el dominio de la posesin, crea, como tal voluntad, una relacin jurdica con la cosa, a la cual no podemos menos de reconocer el carcter de relacin jurdica, por dbil que ella sea. Toda relacin a la cual el derecho atribuye efectos jurdicos, es una relacin jurdica (1). El inters de una distincin exacta entre la tenencia y la simple relacin de lugar, sin importancia jurdica, no es, pues, solamente lingstico y de concepto, sino prctico tambin. Resumiendo nuestra nocin de la relacin de tenencia, diremos que la tenencia es una relacin de la persona con la cosa, con efectos jurdicos, pero menores que los de la relacin de posesin. En la escala de las relaciones jurdicas de la persona con la cosa, la tenencia ocupa el ltimo lugar. El primero corresponde a la propiedad y a los jura be re; el segundo, a la Mute jidei possessio; el tercero, a la posesin; y el cuarto, a la

tenencia. Cul es la razn de este menor efecto concedido a la tenencia comparada con la relacin posesoria? 1Qu es lo que le falta para ser posesin? Cuestiones son stas a que responderemos en las explicaciones que siguen.
(i) Me remito a mis investigaciones acerca de la idea del Derecho, en su sentido subjetivo, en m Es/ir. del Der. Roes., tomo 4.01 I 6o. 82hr, obra citada, pgs. 39-42, est conforme conmigo acerca del carcter de la tenencia como relacin jurdica, si bien invoca para justificarle el desenvolvimiento moderno de la proteccin posesoria; opinando yo que la tesis es exacta, aunque sea en derecho romano.

Relacin de la tenencia y de la posesin segtin las dos teoras

Qu le falta a la simple tenencia para constituir la posesin? Entindase que, salvo indicacin contraria, en adelante me referir a la tenencia relativa. Pues bien: segn la teora reinante, el auftnus ron sibi beudi cmbnus domini. La voluntad del tenedor no tiende a poseer la cosa para s, sino para el seflor o dueno de la posesin (Besitzkerr). Segn esta teora, la diferencia entre la posesin y la tenencia, descansa en una calificacin de la voluntad de poseer. El derecho no hace ms que sacar las consecuencias de la voluntad, concediendo la posesin al poseedor que quiera tenerla, y negndola al tenedor que no la quiere. Segn mi teora, la importancia de la voluntad para la doctrina de la posesin, estriba por entero en la distincin hecha antes (III, IV) entre la relacin posesoria en su sentido lato, tal cual la hemos definido, y la simple relacin de lugar. La distincin entre posesin y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no nace de ella, pues es exactamente la misma en el tenedor y en el poseedor. En uno y otro existe el corpus y el amisus, y si el primero tiene, no la posesin, sino la simple tenencia, el fundamento de esto est, segn la teora objetiva, en el hecho de que rtiovido por motivos prcticos, el derecho en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la posesin al concurso, perfectamente realizado, de las condiciones de esta ltima. Tanda DI LA POSISIN. 20

306 SEGUNDA PASTE

Hay casos en que una frmula algebrlica puede contribuir adecuadamente a aclarar y poner de manifiesto las relaciones tericas. Parceme que el caso presente es uno de esos, y as pido venia para recurrir a ese medio, que por otra parte nos permitir indicar con una sola letra los dos elementos en que-se apo. ya la diferencia entre ambas teoras. Designar la posesin con la tenencia con y; el corpus con c; el animas, que debe tener tambin el tenedor segn la teora objetiva (IV), con a: el elemento de rni que segn esta teora se aade el. la posesin con a; y la disposicin de la ley, que segn mi teora niega la posesin n ciertas relaciones, con n. Segn esto, la frmula para la teora subjetiva seria:

fl;

,1= a + c

y para la teora objetiva ser:

y=a+cn

Veamos esas frmulas un poco ms cerca. Las dos teoras toman como base las condiciones necesarias, segn su comn sentir, para toda relacin posesoria: esto es: a c. Lo que hay aqu, segn la teora objetiva, es que la reunin de esas condiciones, engendra ya la posesin, mientras que, segn la subjetiva, no engendra ms que la tenencia. Segn ambas, la descomposicin de la actin posesoria, en posesin yen tenencia, resulta de la unin de otro elemento. Segn la una es este un factor negativo: n; segn la otra, es postivo: + a. La primera tiene por punto de partida la posesin; la segunda la tenencia; para aqulla, la adicin del elemento diferencial cambia la posesin en tenencia, la relacin posesoria desciende del grado en que se encontraba en un principio: para sta, la detencin es la que se convierte en posesin, la relacin posesoria sube del grado inferior,

LA VOLUNTAD EN LA POS MON

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la tenencia se eleva as a posesin. (I). El movimiento dialctico de la nocin de posesin es, por tanto, diametralmente opuesto en ambas teoras; en uno se produce de abajo a arriba, de lo menos a lo ms; en el otro de arriba abajo, de lo ms a lo MCI: os. La consecuencia para la construccin sisiondtica de 1.a doctrina de la posesin estriba, en que la teora subjetiva deber comenzar la doctrina de la posesin, con la nocin de la tenencia, mientras que la objetiva, en consonancia con su concepcin de la relacin posesoria, encuentra como punto de partida ya la posesin. Realmente, aquel mtodo didctico es impracticable, pues, en definitiva, la exposicin de la doctrina de la posesin, para ser clara, no puede comenzar sino por la posesin elevndose de ella a la tenencia. Los elementos capitales deben ser demostrados por quien necesita hacerlos valer. Segn la teora subjetiva, aplicase esto al demandante que sostiene tener la posesin en lo tocte elemento: a; la simple prueba de a c slo basta para /- para la tenencia; para la de k> es preciso adems a, esto es, el demandante debe pl.Rbar el anitnus rens sibi habendi. Segn la teora objetiva, para Tbasta a c, esto es, el demandante cumple con probar la existencia exterior de la relacin posesoria (III); corresponde al demandado probar la negacin, n, esto es, demostrar que una causae aeientionis legal, priva en tal caso, de su efecto ordinaria, a las condiciones aparentes de la posesin. Segn nuestra teora, en cada wat) concreto, se debe admitir x, mientras no se procure la prueba de n; ahora bien si es exacto, es preciso admitir esto de un modo absoluto aun para la teora abstracta de Ia posesin; esto es, que donde quiera que el derecho romano no ha decidido referir una solucin dada a la posesin o a la tenencia, debemos inclinarnos a la primera. En su virtud podemos formular esta regla capital: la nocin de la te

(i) Savigny, Recht des Besitees, e: el aiii1XUS del tenedor ano es en modo alguno necesario p,ini que la tenencia se eleve a posesin).

308 SEGUNDA PARTE

Juncia en el derecho ronsauo no debe aspirar a funcin alguna que no le este asignada en las fuentes. Segn la teora subjetiva, sera
necesario admitir la tenencia en todos esos casos que denominar problemticos; faltando in concreto o in abstracto la prueba de a, no puede haber, segn ella, ms que y. De la aplicacin de la regla formulada a las relaciones particulares comprendidas en esas condiciones, tratar ms adelante. (XVII: Relaciones posesorias problemticas). Ms arriba quedan desenvueltas las consecuencias que unbps frmulas implican. De los cuatro elementos, con los cuales funcionan, los dos que les son comunes, a y c, ya han sido explicados (III), en vista del fin que perseguimos, mientras que los otros dos, a y u, slo han sido ligeramente indicados hasta aqu. Piden un estudio ms profundo. Para el del primero me remito a ms adelante (XIV), pasando ahora a tratar inmediatamente del segundo. Dejemos por algn tiempo la relacin de tenencia relativa, la Tnica que aqu nos importa, para fijarnos en la absoluta. Debemos considerarla con un doble propsito. En primer lugar, nos proponemos probar que, realmente, nuestra os, por el momento totalmente hipottico, es conocido del derecho romanoevidencia histrica de n y que, por consiguiente, no introducimos nada de extrailo en s, al derecho romano, al servirnos de n para explicar tambin la relacin de la tenencia relativa. Nos proponemos tambin hacer ver por la forma que reviste ese factor, su naturaleza y su funcindefinicin de nal afecto de poder aplicar el resultado obtenido a la relacin de tenencia relativa. Las res extra commercium no pueden, segn el derecho romano, ser objeto de la posesin. No dice si slo es cuando el que las tiene en su poder conoce su cualidad o tambin aun cuando la ignore. El nico texto de nuestras fuentes que a esa relacin se refiere, la L. 30, i h. t. habla del caso en que un individuo entierre un cadver en su fundo, sabiendo, o debiendo saber, que el sitio se convierte en un locus religiossus, determinando la prdida de la posesin, que motiva de este modo;

LA VOLUNTAD

ax LA POMNUON

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Namquant locum religiosum aut. sacrum non POSSUMUS possidere, etsi contemnamus religionern et pro privato eum ttneamus sicutt kominem liberum.
La doctrina reinante admite que la imposibilidad de la posesin de las res extra commercium es de naturaleza objetiva, y que, por tanto, el conocimiento o la ignorancia subjetiva nada tienen que ver en la cuestin, estimando yo que tal opinin es la cierta. Ms tarde tendr ocasin de indicar el fundamento que en mi concepto impone esta solucin. Tomada como fundamento esta opinin, tenemos inmediatamente nuestra n. Las condiciones positivas de la posesin vnse aqu desprovistas de su efecto ordinario; a + c segn nuestra teora, a + c segn la teora subjetiva, no engendran aqu x, sino y; el fundamento no puede, pues, radicar ms que en el factor negativo n, que priva aqu de su efecto a las condiciones positivas; surge aqu un impedimento posesorio legal, el cual se interpone en el camino de la posesin. Segn ro que ms arri-ba queda dicho (IV), es intil hacer notar que es preciso admitir y, y no una mera relacin de lugar. Tenemos otro caso de relacin de tenencia absoluta en la teora de posesin del fundo de un ausente. En tal caso, la posesin del ansente no cesa de un modo inmediato, y como una compossessio pluriunt in solidum es imposible, resulta que el ocupante (oecupant) slo obtiene la tenencia; pero como no tiene la intencin de poseer para el ausente, sino para s mismo, la tenencia es absoluta. La realidad positiva, completa, de la posesin, manifistase en la persona; esto es, no concurre slo el a de nuestra frmula, sino tambin el a de la teora subjetiva: el animus rent sibi habendi, el animus domini. Tambin en este caso es nuestra n quien priva de sus efectos ordinarios a las condiciones positivas de la posesin. Al lado de estos dos casos de tenencia absoluta, a los cuales podramos aadir otros, por ejemplo, la tradicin de funda de parte del colonono transmite la posesin por falta de possessio vacua, cabe poner uno de tenencia relativa: la de las

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SEGUNDA PAR111

personas que componen la familia, por el jefe de la misma. Tampoco aqu el obstculo contra el cual tropieza la posesin es de naturaleza subjetiva; es de naturaleza objetiva; opnese a su posesin, aun cuando tengan motivos jurdicos para creerse capaces de poseer, por ejemplo, el hijo de familia que recibe la falsa noticia de la muerte de su padre, o el esclavo instituido heredero en un testamento cuya nulidad ignora. A pesar del anima rem sibi habendi, su relacin posesoria conserva un carcter de tenencia, porque el motivo que Je ha impreso ese earcter hasta tal momento, la relacin de poder, contina existente. Tampoco aqu, como se ve, se excluye la posesin por Ja falta de a; tal exclusin es obra de nuestra n, la regla de de. recho que niega la posesin a las personas sometidas a una potestad. Con esta relacin de tenencia domstica nos acercamos ya a la contractual, lo cual pone de manifiesto que no se debe afirmar por adelantado como lalsa la idea de la posible identidad entre esas relaciones, siendo tambin una disposicin.legal la que niega la posesin al tenedor, sin atender a su anima, para reconocerla al dueo o seor de la posesin, del propio modo que se reconoce al jefe de familia. No aadir ms por ahora; bstarne que el lector haya podido convencerse, con lo que precede, que la frmula a + b 4- n =y, que ha sostenido victoriosamente la rrueba en tres relaciones de tenencia, es posible para la cuarta que an me queda. En cuanto a si es exacta realmente, todo depender de saber si el derecho romano ha reconocido las consecuencias que implica para la tenencia contractual. Esas consecuencias, que ms adelante se indicarn, han de servirnos como de punto de apoyo en la investigacin que habremos de hacer oportunamente (XV). Queda con lo expuesto tratado el primer punto en que por de pronto debamos ocuparnos; esto es, la evidencia histrica de nuestra n en el derecho romano, restndonos determinar los diversos elementos de que se compone, intentaremos sealar, mediante el contraen de las tres relaciones de tenencia citadas, cules son los rasgos caractersticos de nuestra n. al efecto do

L& VOLUNTAD EN LA

mantn

3.1

saber hacia dnde se ha de dirigir nuestra atencin, cuando ms adelante la apliquemos a la relacin de tenencia contractual. El estudio de lo que tenemos como cierto afinar nuestra vista para el reconocimiento de lo que es problemtico. Aquellos rasgos son cuatro, que designar, respectivamente, con una denominacin particular. Nuestra n es una cantidad:

T. Negativa. 2. Yurdico-positiva. 3. Prctica. 4. De ndole, objetiva.

1. Una cantidad negativa.Lo que precede me dispensa de dar ms explicaciones sobre este punto. Una cantidad negativa, que en las cosas prcticas se interpone en mi camino positivo, la denomino obstculo (Hinderniss), con lo cual nos encontramos ya con la palabra exacta, que inmediatamente ilumina la cuestin, porque pone nuestra n en una situacin que ya ha encontrado su reconocimiento cientfico, con reladin a otro efecto de la posesin: la usucapidn. Lo que el obstculo de la usucapidn produce para este efecto de la posesin; esto es, la exclusin por obra de un factor negativo, de los efectos de las condiciones pasitiva.s, exiitentes por otra parte, de un modo pleno de la usucapin, el obstculo de la posesidn (fiesitekindermiss, que es como yo llamar en adelante nuestra n), lo produce respecto de este otro efecto de la posesin, para la proteccin posesoria (Besitzesschutz). La relacin es idntica en ambos casos, tanto desde el punto de vista de los principios, cuanto desde el punto de vista procesal: quien alega el obstculo, debe su prueba. Los dos casos encuntranse as, ~tal* ~dandis, compren.lidos bajo una misma frmula; a+cn: la doctrina de la posesin resulta de este modo armnicamente ideada por ambos lados. En los dos casos, la idea es la misma; la ley es la que interviene en el proceso de la realizacin efectiva de la nocin jurdica por ella misma propuesta. 2. Una cantidad jurdico-positiva. Comparando, como

313 SEGUNDA PARTE

puco ha hacamos, el obstculo de la posesin con el de la usucapin, estamos en situacin de poder ampliar nuestro examen a la usucapin, para que se vea que todos los rasgos que nuestra n reviste en materia de posesin, se reproducen en materia de usucapin. Es incuestionable que los obstculos de la usucapin tienen' un carcter jurdico positivo. Podr disputarse tal illircter a los obstculos de la posesin sealados en la primera y en la tercera de las relaciones antes examinadas, diciendo que el motivo que excluye en ella la posesin, es de naturaleza terica: incapacidad terica de las res extra umtmerciurn para ser posedas, eincapacidad de las personas bajo potestad para poseer. Pero ningn arte supone eso de sacar de una nocin terica lo que por adelantado se ha puesto en ella. Me lisonjeo de deducirlotodo tericamente, hasta el obstculo mismo de la usucapin,. en virtud de la incapacidad de la cosa, y comienzo por introducir en la nocin de la usucapin la capacidad de la cosa, e inmediatamente la exclusin de la usucapin, respecto de las cosas -no susceptibles de usucapii5n, mustrase tericamente deducida. La nocin de la posesin, tal cual el lenguaje la comprende, y tal cual el derecho la hace suya (I11), no exige objetivamente nada ms que una cosa que pueda apropiarse, y subjetivamente, una persona que pueda apropirsela. La posesin, pues, tericamente, no resulta excluda o rechazada sino all donde esas condiciones faltan. Donde existen, es tericamente posible, y si a pesar de todo se rechaza, no es en, virtud de la teora, sino en virtud de una disposicin legal. Como todas las dems cosas, las res extra commercium son susceptibles de posesin en teora, como las personas sometidas a una potestad son en teora capaces de posesin, al igual que todos los sujetos capaces de voluntad; si el derecho romano no admite la posesin en esos casos, resultar en virtud de una disposicin positiva, que, por lo dems, est basada en un motivo prctico determinado toc19 lo cual nol lleva al tercer elemento de nuestra n, 3. Una cantidad prctica. Si me detengo especial..

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poszsIN 313

mente en este elemento, desde luego se comprender que no es para hacer la observacin vulgar, de que el derecho se ha dejado guiar en las disposiciones de que aqu se trata, por consideraciones prcticas, sino para exponer stas, y para hacer comprender mediante ellas nuestra En el segundo caso antes citado la cosa es evidente. La posesin se niega al ocupante para conservrsela al poseedor actual. Lo que la L. 44, 6 e usuc., (41.3) dice del loco: ne languor animi damnum elan; in bonis afferat, puede aplicarse tambin al ausente: ne absentia damnum etiam in bank eferat.. El ausente, al igual que el loco, no puede, pues, perder la posesin; el curso de la usucapin no puede interrumpirse por esta ocupacin, y la proteccin posesoriadefensa propia, accin no puede tampoco limitarse. Es el contraste adecuado de la exclusin de la usucapin de las cosas robadas o tomadas con violencia: el motivo es el mismo en ambos casos: la proteccin del derechohabiente contra una prdida injusta segn el derecho. En cuanto a la res extra commercium, el fundamento prctico de exclusin de la posesin no est tan a ia vista. No basta invocar aqu simplemente la regla que he formulado en otrositio (1), que donde no hay propiedad, no puede haber posesidn. Este argumento no puede bastar ms que para aquellos que se satisfacen con razones aparentes formuladas a manera de principios. Si yo concibo por adelantado una nocin de la propiedad de una manera suficientemente estrecha, para no comprender ms que las res in commercio, y si luego establezco entre la posesin y la propiedad una relacin terica tal, que la una sea la. condicin de la otra, todo est, sin duda, en orden, y la nocin inclinar la balanza. Pero, en realidad, toda nocin en derecho, oculta en el fondo un fin prctico, que es el que ha hecho surgir las reglas de derecho, las cuales el jurista no ha podido formular tericamente sino despus. Tal es lo que pasa en la relacin presente. E! motivo prctico que ha determinado la exchisin de la propiedad de las res extra commercium, consiste en la
(w) La proteccin posesoria, trad. esp., pg. r49.

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SECUNDA PART1

necesidad de conservarlas en su destino. Es la misma idea de la que poco ha sorprendamos una doble aplicacin, en la exclusin de la usucapin de las cosas robadas o arrebatadaa-por violencia, y en la de la posesin, en el caso de ocupacin de un fundo de un ausente. Tambin aqu quien se opone frente a la propiedad es nuestra /4 Lo mismo, exactamente, pasa con la posesin de la res extra comnurciunt.E1 derecho que pudiera admitir esta posesin se pondra en contradiccin consigo mismo. No quiere permitir la aplicacin de esas cosas a otros fines que aquellos a los cuales estn destinadas, y, sin embargo, lo consentira y lo reconocera bajo la forma de posesin. El derecho no puede proteger a nadie en una posicin que l mismo rechaza, ni definitivaproteccin de la propiedad, ni provisionalmenteproteccin de la posesin. Lo provisional no est en su lugar ms que all donde la situacin es por lo menos concebible en derecho, lo cual no pasa con las res extra conunrrcium. Pasa lo mismo eon la posesin de las personas sometidas a una potestad. Tambin aqu excluye el elemento prctico, no el terico. Lo que revela cun poco basta el llamamiento a la doctrina para motivar la incapacidad para poseer, es que el derecho romano nuevo, ~cede a los hijos de familia la capacidad de ser propietarios y de poseer. Las nocione de posesin y de propiedad estaban en este caso en armona con la de persona sometida. Dnde est escrito que todo cuanto adquieren pertenece para una necesidad terica al jefe de familia? Es sta una de las configuraciones posibles de la relacin, pero no la nica; era la del antiguo derecho de Roma. La del derecho romano nuevo y la de otros derechos se han decidido por otra distinta. Era preciso, pues, en realidad, atender aqu tan slo a una regla de derecho positivo. Segn la concepcin de los romanos antiguos, la posesin del jefe de familia no soportaba que las personas que le estaban sometidas, tuviesen el derecho de promover las contiendas en justicia.Esta exclusin de la accin contra l implicaba la de direchos en su persona; concederles estos derechos y negarles luego la proteccin, hubiera sido absurdo; si las personas sometidas a potestad no :Man accin, iennjtoco

LA

voLurrran zsr

LA POSESIN

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tenan derecho. La incapacidad de personarse en justicia era una

incapacidad de ser propietario y de poseer. De modo que, como no era posible una reivindicatio contra el jefe de familia, tampoco lo era un interdictum utz possidets, unde vi, utrubi. Ahora bien: desde el punto de vista de la teora posesoria, esta exclusin de los remedios posesorios, significaba que las personas sometidas no pueden poseer (civitis possessio), que su relacin posesoria debe ser considerada como tenencia (naturalis possessio: (VIII). Con lo expuesto queda hecha, respecto de la relacin- de tenencia, domstica tambin, la prueba que me incumba, a saber: que nuestra u, que surge aqu ante la posesin bajo la forma del poder de! jefe de familia, era una Cantidad trctica, esto es, se apoyaba en consideraciones nacidas de la configuracin misma de la relacin, tal cual se la representaba el sentimiento jurdico del pueblo. 4. Una cantidad objetiva.No-empleo aqu esta expresin indeterminada, sino para abreviar, y, al efecto de marcar la diferencia de los motivosobjetivosque estn fuera de la persona del tenedor, y de lossubjetivosque obran en su persona. segn la teora subjetiva, el motivo de la tenencia es de naturaleza subjetiva, obra en la persona del tenedor, en la imperfeccin de su Voluntad de poseer. Pero, como ya se dijo, en las tres relaciones indicadas antes, ese motivo est por encima de su persona; en la segunda y en la tercera, es el inters de un tercero, al cual el derecho entiende conservar o reservar la posesin; en la primera lo es el intert extrae-lo a toda persona determinada, del mantenimiento del destino social de las cosas. Podemos, pues, decir que en todas las relaciones de tenencia, excepto Ia contractual, que an no hemos decidido, la razn de ser de la tenencia reside, no en ella misma, sino en un inters que le es extrao: en suma, la nocin de la tenencia ;lo es otra cesa aqu que un efecto jurdico rOejo. No es preciso demostrar que ese cuarto rasgo caracterstico del obstculo de la posesin se representa en el obstaculo de la usucapin. El paralelismo entre ellas es, pues, completo; todos

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SEGUNDA PAIE111

los rasgos caractersticos de nuestra u se aplican a uno y a otro. He indicado el aspecto que presenta nuestra n en las relaciones de tenencia citadas, y he mencionado por tal modo los puntos que debern fijar nuestra atencin, en lo relativo a la tenenia contractual. Nuestra n revestir la forma siguiente El tent.. dor ve que se le niega la posesin, no por motivos existentes en su propia persona, porque no tiene el animas domini, sino en inters del dueo o seor de la posesin, y para concederle la posicin jurdica del poseedor. Como no es posible una doble posesin, es preciso necesariamente, para conciliar la relacin posesoria del tenedor con la posesin del dueo, reducirla a una simple posesin. En resumen, tiene a ftn de que otro posta, al igual que el que se ha apoderado del fundo de un ausente, o como la persona sometida. En estos ltimos casos es la posesin del ausente o la del jefe de familia; en las relaciones contractuales trtase de la del dueo, que constituye nuestra n y que impone a la relacin posesoria del tenedor el sello de la mera tenencia. Esta configuracin de la relacin es posible, no slo desde el punto de vista de una teora abstracta de la posesin, sino tambin desde el del derecho romano, en cuanto no introduce en l una idea extraa. En el respecto en que nos colocamos no se impone como necesario el cumentarlo, teniendo el examen que acabamos de hacer de las tres relaciones de tenencia precisamente por fin, explicar esta posibilidad. Pero una posibilidad no es una realidad. Lo que es exacto respecto de las tres relaciones, puede no serio para la cuarta. Trtase de saber cmo podremos reconocer si el derecho romano ha tomado realmente por base, lo que hasta este instante hemos considerado como meramente posible. Para esto la prueba es de las ms sencillas. Si el fundamento de la tenencia contractual es nuestra n, es decir, la posesin del dueo o seor de la posesin, es preciso que, cuando se ha admitido falsamente la existencia de n, haya posesin en lugar de tenencia, y que en caso de que sta desaparezca, la tenencia se cambie en posesin; en ambos casos sin conocimiento ni volun-

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31 7

tad del tenedor. Segn la teora subjetiva, es preciso, en ambos casos, atenerse a la tenencia, siendo evento imposible una conversin de sta en posesin sin conocimiento y voluntad del tenedor. Nuestras fuentes reconocan expresamente para dos de las relaciones de tenencia, la consecuencia dc nuestra frmula. Primera: Inexistencia de la falsa admisin de n.Habiendo el padre de familia muerto en el extranjero, el hijo, que no ha tenido conocimiento de ello, compra una cosa. Qu toca decidir en cuanto a la posesin? Segn la teora subjetiva, es necesario negarle la posesin, porque no tiene el animas rem sibi Izabendi. Segn la L. 44, 4, de usuc. (41, 3), adquiere la posesin:

quarnvis eum se per errorem esse arbitraretur, qui, rern ex causa peculiari quaesitam izac OSS1DERE POSS1T. Por qu? La suposicin de n; la patria potestad no existe; luego las condiciones legales
de la posesin recobran todos sus derechos; en lugar de la y, admitida y querida, nace x. La L. 21 de A. R. D. (41, 1), reconoca la misma consecuencia para el hombre libre que falsamente se cree esclavo: si tiber bona fide tibi servio: semerit, xPsitss FIERL. La n que equivocadamente se supone existente: el poder dominical, no existe; en su virtud, al igual que el hijo de familia, adquiere la posesin, en lugar de la tenencia, admitida y querida por l: la divergencia de su animus no ejerce influjo alguno.

Segunda consecuencia: conversin de la tenencia en posesin, por la desaparicin del obstculo de la posesin. Ms arriba hemos visto que el fundamento por eI cual, el ocupante del fundo de un ausente, no adquiere ms que la tenencia, obra en la idea de la conservacin de la posesin jurdica del poseedor actual. La ley ha querido dar a ste la facultad de defender de hecho su posesin. Si hace uso de ella, la usucapin no se ha interrumpido. Pero qu ocurrir si no hace uso de esta facultad? Por esto mismo habr abandonar% animo su posesin (1), resul(I) L 25, a h. t.: ... anima desinaanus possiders, par! suspitemar rd5bdli ROS POSSC ab ro qi ingressus tu inpossassionom. L. 3, prrafo 8;
L 7 h. t.

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1320UNDa PARTE

tando as que la tenencia del ocupante se convierte desde entonces en posesin. Tal resulta, desde el punto de vista de! derecho de Justiniano, por cuanto ste, en la L. I I, C. un& vi, concede al poseedor anterior el interdictuse unde vi, mientras que los juristas se lo niegan en razn de que no ha habido vis contra la persona. Como este interdicto presupone una dejectio, equivale eso a decir que el ocupante, que hasta entonces no era ms que un tenedor, se ha convertido en poseedor. Ahora bien: esta modificacin se ha operado sin que nada se haya cambiado en su persona, resulta tan slo de que el poseedor anterior ha renunciado a su posesin, esto es, de que n ha llegado a desaparecer en su persona. En mi opinin, es indiscutible que los juristas romanos han considerado la cosa de esta frianera. 'A ese caso, perteneciente al derecho nuevo, aadir otro, tomad') del ms antiguo derecho. de Roma. Nuestra regla de que por la desaparicin de n,y se convierte en x, nos permite comprender una regla del derecho romano ms antiguo, que hasta el da no haba sido explicada. Me refiero a la regla que rechazaba la usucapio pro herede lucrativa en caso de existencia de sui heredes (1). Ante heredes ertrauei, esta misma usucapin, o mejor, la ocupacin de cosas hereditarias con efecto de usucapio pro heredes, era posible, aunque ya hubieran hecho la adicin de la herencia, siempre que
(r) Gayo II, 58, III, 201, habla del necararius Acre: (la adicin de sur, al primer texto, admi ida por Huschke, no est autorizada por el manuscrito: vase la edicin de Studernuncl, lo que hara comprender tambin al esclavo instituido en el testamento: pero la L. 2, Cd.pro !sera. (7, :9) dice expresamente: SUIS existentibus heredibur. Es que Gayo se expres mal, o que el texto del Cdigo, que es un rescripto, no ha atendido. ms que a la especie de que trata? No insistir aqu sobre este punto que no me interesa,. pero, de todos modos, conviene no pase inadvertido, pues no sera imposible que lo que era verdad de los hijos de familia, se aplicase tambin a !os esclavos, porque tambin stos se encontraban, de hecho, in passesstone de las cosas del jefe de familia, pudiendo la libertad y la propiedad que sobrevenan, producir para ellos tambin la conversin antes mencionada de la tdrtencia en posesin.

LA VOLUNTAD ZN

La penaron 319

no se hubieran posesinado de ella (1;. Lo que constitua si no el motivo, a lo menos, Ja presuposicin de este singular derecho, no era, pues, la circunstancia de que las cosas hereditarias no estuviesen en propiedad, sino que no estuviesen sin poseedor (2). De donde cesulta que, en caso de existencia de sui heredes, no pueden haberse considerado las cosas hereditarias como si estuviesen sin poseedor, sino ms bien se debe de haber concedido a los hijos de familia, fa posesin, as corno la propiedad, a la muerte del padre. Pero cmo se armoniza eso con la regla segn la que, para adquirir la posesin, es preciso la aprehensin, regla en la cual no se hace excepcin alguna en favor de los herederos? Todo ello, simplemente, porque de hecho, !os sui heredes se encontraban ya coposeedores de las cosasin possessione esse(3). La desaparicin de u (patria potestad), que hasta entonces se encontraba frente a su posesin, haba tenido como consecuencia necesaria convertir su tenencia en posesin.. Tocante al acto anterior de aprehensin o de mera declaracin de voluntad, slo era preciso en los dos casos que acabamos de referir (4). Nuestras explicaciones acerca de la necesidad de la aprehensin, para Ias cosas que se encontraban ya en nuestro poder, no estn en contradiccin con lo que antecede.Rfirense, en efecto, al caso de la conversin de la simple relacin de Jugar en una relacin de posesin, mientras que aqu se trata de Ja conversin de la tenencia en posesin. Ahora bien: sabido es que sta puede producirse sin acto exterior, por la mera modificacin de la causa fui-irtradujo brevi manny realmente

(a) L. z. i, Si is qui les!. (47, 4) Scoevola ait. POSSESSIONIS furturnuferi, denique, si nullus sil possessor, fu: iwn negar fieri.

(s) Gayo II, 52; Pablo, S. R. II, 31, leer. (47, 19). 17. 4); L. 21,

L. 1, :5, Si is fui test.

(3) V. luego (VIII). (4) Segn la opinin dominante, era preciso una aprehensin; vase por ejemplo, Puchta, Cursas ofer institutionen, II, 239, nota jy: gEn el necessarius no hay nunca al propio tiempo adquisicin de la posesin y del derecho de herencia, porque este ltimo se verifica Oso
jure.)

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SEGUNDA PARTE

hubiera sido absurdo exigir del suus un acto particular para consignar lo que ya de por s estaba consignado, a saber, que en adelante quera poseer en lugar de tener (i). La opinin antes desenvuelta explica satisfactoriamente una regla del derecho antiguo, que era costumbre considerar como una singularidad, ponindola adems en armona con la de que la simple posesin excluye la u.sucaftio pro kerede. Podra objetarse, sin embargo, que es imposible atribuir al pueblo antiguo romano, la inteligencia del poder de la accin lgica de nuestra n. Sin duda! Pero no hace falta llegar tan all. Nosotros nos colocamos por entero al nivel de la apreciacin primitiva del pueblo romano. Todo romano saba que los hijos no eran jurdicamente capaces de ser propietarios; pero eso no impeda que en las relaciones de hecho de la vida, se les considerase como propietarios, aun vivos sus padres (2), no teniendo los juristas inconveniente en aceptar tal manera de ver La relacin de posesin de los hijos en la casa paterna no era un secreto, ni aun para la gente del pueblo; saban que no era una posesin en el sentido jurdicocivilispossessio, sii.o simplemente en el sentido naturalnaturdis possessio (VIII). Ahora bien: en ese sentido se poda conceder a los hijos la coposesin sobre la casa del padre al igual que la propiedad. Si estaba ste ausente y haba dejado a sus hijos en la casa, stos eran los que ejercan la posesin en su lugar. Si mora, se habra en verdad de exigir respecto de ellos un acto especial para apropiarse la posesin? Esta idea slo podra ocurrirse a un jurisconsulto que partiese de la nocin falsa, segn la que la conversin de la tenencia en posesin, debe ser anunciada por un acto exterior.
(t) Del propio modo ocurra que la posesin a ttulo de prenda por parte del acreedor instituido heredero, se converta en posesin a ttulo de propiedad, segn la I.. 88, de acq. rer. (29, 2); licet altiva, kereditariume. Vase, acerca de esto, mis VermiseltIsen Schrifters, pginas s y sigs. (2) Vase la comprobacin en mi p. del. D. R., vol. s., 4. edicin, pgina 214, nota 331. Cito all las decisiones de los juristas, que aqu resumo.

LA POLO/CAD XII LA POSESIN

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Una concepcin tan artificial era seguramente contraria a la intuicin primitiva del pueblo; bastbale que de hecho la relacin posesoria existiese ya en la person de los hijos. No deba costarle trabajo alguno concebir la idea de que en adelante la km. tura& possessio se convirtiese en civiiis possessio. Lejos, pues-, de tener que recurrir a nuestra n para atribuirla a la concepcin popular de los antiguos romanos, y explicar de ese modo la forma que ha dado a las cosas esta concepcin, sirve para procurarnos un argumento en pro de la necesidad prctica del estado de las cosas, tal cual nosotros lo sostenemos. Con su certero tacto, el antiguo pueblo romano, ha encontrado lo que implica la frmula seilalada por nosotros, para la posesin y la tenencia: la desaparicin de n, en la frmula establecida para la tenencia jk-=a cn, produce el concurso de las condiciones positivas de la posesin, a + c: o en otros trminos, a la muerte del padre, Ja tenencia del hijo de familia se converta, toso jure, en posesin. Debo ahora fijarme en otra objecin. La opinin antes ad' mitida, de que a la muerte del padre la tenencia de los hijos de. familia se convertfa en posesin, supone que realmente han tenido, lo que no se verifica en los hijos, que en 'tal momento estuvieren ausentes o que no pudieran tener, por incapaces de voluntad: respecto de ellos, pues, la usucaftio pro heredes hubiera debidc realizarse. La objecin se sirve de un punto de vista que en ms de una ocasin ha confundido la exacta inteligencia de las instituciones jurdicas, pero cuya falsedad no es difcil de demostrar. Lo mismo que los particulares en sus actos de voluntad, el legislador puede erigir en condiciones las reglas de derecho, las hiptesis que lo determinan a establecer esas reglas. La condicin ofrece el medio de dar a los motivos un influjo determinante sobre el acto jurdico. En ese casos la disposicin legislativa, al igual que la disposicin individual, no entra en vigor sino cuando la hiptesis, pobre la cual ella se funda, existe. Pero el legislador no est obligado a servirse de esta forma: puede siempre no conceder a las razones que lo han determinado a establecer la regla ms que el influjo de motivos leTema DE LA, rosasza. 21

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SEGUNDA raanz

gislativos. En ese caso, la aplicacin de la regla es en un caso particular independiente de la existencia de los motivos. El legislador ha dicho: en general, existirn; y en pro de la aplicacin fcil da la regia, tomo por base este estado normal de las -cosas, aceptando las excepciones pmentbles (1). As ocurre, por ejemplo, que el derecho romano no ha desconocido que individuos aislados, puedan alcanzar a una edad menos avanzada, el grado de madurez necesario, a que implcitamente atenda al fijar el comienzo de la mayor edad, teniendo la previsin de salvar, mediante la venia aetatis, los inconvenientes que podran surgir en tales casos a causa de la disposicin general; pero esta consideracin no ha sido obstculo, y con razn, para dar a la regla una forma general. Lo mismo pasa exactamente en el caso indicado. En la exclusin de la usucapio pro he7ede, en caso de sui heredes, el detecho antiguo ha partido de la idea siguiente: de ordinario esos herederos se encuentran en coposesin de la herencia paterna, y esta posesin de las cosas para la uswapio pro herede prescribir en cuanto no se haya realizado Ja hiptesis de la falta de posesin a que se refiere. Ahora bien: lo que es verdad para el caso ms frecuente, debe valer tambin para el excepcional en que el hijo est ausente o sea a un infans. Creo, con lo expuesto, haber demostrado, respecto de varios casos de aplicacin, la realidad de las dos conseduencias que encierra nuestra nocin del obstculo de la posesin; en caso de admisin equivocada del obstculo: posesin; en caso de desaparicin: conversin de la tenencia en posesin. Si nuestras fuentes reconocen esas dos consecuencias o slo una de ellas, para la tenencia coutractuai, de que hasta aqu no se ha tratado, la exactitud de nuestra frmula y=a+en ser demostrada, a lo menos en parte. Sin querer, por lo dems, precipitar nuestra exposicin ulterior (XV), mencionar por de pronto una decisin de las fuentes que pone esas dos consecuencias al abrigo de toda duda.

(1) L. :o, do legibus (t-3)... officit ea pas lierunpis ~ideal cosolineri.

LA VOLUNTAD 2N LA POMMON

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Uno toma en arriendo un fundo de que en realidad es propietario, imaginandose que aquel que se lo da en arriendo es el
verdadero dueo. Segn la teora subjetiva, debera tener la tenencia, porque Su intencin es poseer el fundo para su dueo. Ahora bid': la L. 21 de ussic. (41, 3) le atribuye la posesin. Por qu? El contrato de arrendamiento es nulo: quia domirrus suam ron conduxisset, resultando que la relacin posesoria tena una configuracin distinta de la que hubiera tomado, de ser el contrato vlido. EI arrendador, que tena antes la posesin, la pierde: regidtur ergo, ut ne possessionem quidem possessor retinuerit, aun cuando su animus, al Igual que el del Colono, tendiese al mantenimiento de la posesin; la voluntad meramente subjetiva es impotente: lo que decide es la causa juris objetiva. La consideracin que, segn nuestra explicacin, forma la base de nuestra n: el mantenimiento de la situacin del poseedor jurdico, que reduce al poseedor de hecho a una mera tenencia, desaparece aqu, porque no puede justificarse ante fa propiedad del arrendatario: y resulta que n desaparece y que las condiciones positivas a c adquieren plena eficacia. Hasta aqu se ha tratado de la consecuencia que implica para Ja relacin de tenencia contractual, el aspecto negativo de !mes tra n; esto es, de la conversin en posesin, en caso de admisin equivocada o de desaparicin subsiguiente de n. Paso ahora a ocuparme de los otros dos rasgos. El jurdico positivo. Es tambin, en este caso, muy sencilla la prueba. Va el lector a proceder por s miamo. Le presento dos personas, dicindole que la una es poseedor y la otra tene dor, y l dir cul de las dos es poseedor y cul teriedor, suponiendo que aplica con imparcialidad !a frmula de la teora subjetiva; la voluntad de poseer para s engendra la posesin, la de poseer para otro engendra la tenencia; es decir, que prescinde. de cuanto sabe de las Ifisposiciones positivas del derecho romano sobre su respectiva relacin posesoria. Una de estas personas es el representante que ha recibido Ja orden para adquirir la posesin de otro, o el tutor que quiere

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adouirirla para su pupilo; la otra es el arrendatario. La poca en que nos suponemos colocados es al principio del Imperio. Cul, de esas dos personas es el poseedor y cul el tenedor? iCmodudad se me dir: el representante y el tutor son tenedores, el arrendatario ea poseedor, porque aqullos tenan la intencin de adquirir la cosa para otro, y ste de tenerla para s, Pongamos la cuestin a loa juristas de principios del Imperio, qu respondern? Los dos primeros son poseedores (1): el tercero es tenedorilo contrario, pues, de lo que implicara la aplicacin de la tetiria subjetivalluego nuestra lt no es de naturaleza lgica, sino jurdico positiva; la cuestin de saber si en una relacin contractual o cuasicontractualtutela--se debe admitir la posesin o la tenencia, no puede resolverse a priori por medio de una especulacin relativa a la esencia de la voluntad de poseer:

es puramente histdrica.
Desprndese la misma conclusin del hecho de que, segn las circunstancias, una sola >' misma relacin contractual implica, ya la posesin, ya la tenencia. As, el arrendamiento implica para el colono a plazo la tenencia, y para el hereditario, la pe> sesin; el depsito implica para el depositario ordinario, la tenencia y para el secuestro la posesin (2); el mandato tambin, luego que se ha admitido la adquisicin directa por un representante, implica la tenencia para el representante directo y la posesin para el indisectopara el sustituto como yo le llamo. La misma teora subjetiva no puede sustraerse al reconocimiento del carcter positivo de este elemento: admite que en los dos primeros casosnada dice del tercerocomo en 10s dets de posesin derivada, la posesin no se concilia con la lgica de la voluntad de poseer. En todos esos casos, lo reconoce, el que tiene en su poder la cosa tiene el mismo animus, y sin embargo, se le atribuye aqu la posesin y alli la tenencia.

demostrar ms adelante. (2) Absolutamente, como espero demostrr ms adelante (XVI, es slo bajo condiciiSo segn la teora reinante: no importa esto por el
(t) Lo momento

La voLONTats EN La posssxN

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Resulta, pues, manifiesta la impotencia de la lgica, para explicar la fisonoma que el derecho ha dado en esos casos a la relacin posesoria; debe reconocer, y as lo hace, que se estrella en esto contra la historia, parecindose a un deudor que no est en situacin de pagar todas sus deudas: se compromete a pagar una parte y declara su impotencia por el resto. En la vida a eso se llama declararse en quiebra; pasa de otro modo en la ciencia? La teora subjetiva hace por adelantado una separacin de los casos que no puede explicar, y crea para ello la categora de la posesin derivada. Lo mismo que si el deudor pusiera a un lado, sin ms, la cuenta que no puede pagar.. El hecho de que no puede pagar quedara siempre en pie: Posesin derivada>, tal es el ttulo del fajo de los crditos protestados que la teora subjetiva reconoce que no puede pagar. Pero, es que puede realmente pagar los otros, como cree? A su tiempo veremos (XIV) que tampoco puede, y que la moneda con que quiere hacer sus pagos no es de buena ley. Nuestra n pone en el lugar de la lgica impotente para satisfacer su obligacin, la disposicin jurdica positiva. La prueba de que a ella debemos referir la nocin de la tenencia, y la aplicacin dada por el derecho romano en las diferentes relaciones, se desprende del mero hecho de que no se hace eso con respecto a la lgica, y en cuanto a las reglas de derecho que la deduccin jurdica es impotente para sacar de los principios generales, muestran por esto mismo que son de derecho positivo. Baste tal prueba, pero queremos ir ms all, y darnos cuenta de los fundamentos en virtud de los cuajes, los romanos han llegado a no referir a ciertas relaciones ms que la tenencia. De este modo llegaremos tambin al tercer carcter de es. El carcter prctico.Queda ya formulado para las tres relaciones de tenencia examinadas antes, y ulteriormente me prometo formularlo para la tenencia contractual (XV. Teleologa de las relaciones posesorias derivadas). No me limitar a examinar esta ltima, hablar tambin por va de comparacin de los casos en los cuales el derecho romano admite la posesin en lugar de la tenencia. Posesin y tenencia, nes prestarn aqui

326 SEGUNDA PARTE

el sealado servicio de poner recprocamente en plena luz su razn de ser. La respuesta que da la tenencia a la cuestin de cules son las consideraciones prcticas que le han hecho nacer, nos permitir ver muy de cerca, por qu no poda comprenderse en los casos de posesin derivada, y recprocamente, las condiciones que ha rechazado la posesin en esos casos, nos harn ver por qu ha sido excluda en los casos de tenencia. Por este camino, llegaremos a reconocer que es una idea misma la que da origen aqu a la tenencia y all a la posesin, la idea, en suma, que en mi concepto ha creado todas las cosas humanas: e/ fin prddicoder praktische Zweek. Queremos ponerlo en lugar de la idea que por tanto tiempo ha abusado de la existencia, reemplazando as el mtodo formalista, nico hasta ahora enrayado y que ha acabado por reconocer que no puede resolver .el enigma, que desde ese punto de vista contiene la distincin de la tenencia y la posesin derivada, por el mtodo realista, que no slo resuelve tal enigma, sino que es el nico capaz de dar una explicacin adecuada del derecho, como con ocasin de esa misma diversidad de configuracin de la posesin derivada se pone de manifiesto. Y tal es el fin de esta obra. A todos aquellos que no han perdido la necesaria fuerza de penetracin para introducirse serenos por la nebulosa de la teora reinante; a todos aquellos que no prefiefan la confusin a la claridad porque la confusin les permite andar libremente, sin preocuparse de si van equivocados; a todos esos, en suma, procurar este libro luz suficiente para que puedan ver la verdadera fisonoma de esta parte de la teora romana de la posesin; en cuanto a los otros, leo proporcionar una ocasin excelente para ejercitar su sagacidad, probando que tina nube azulada es la realidad y que la realidad es una nube azulada. El cuarto y el ltimo carcter de u: el objetivo aplicado a Ja tenencia contractual, pide una doble prueba. Negativa: que la tenencia no tiene su fundamento en un elemento subjetivo en la persona del tenedor, es decir, en la direccin particular de su voluntad, co.mo pretende la teora subjetivaprueba es sta

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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que suministrar la crtica del animus domini (XII). Positiva: que aqu, como en el segundo y tercero de nuestros casos de tenencia, el inters del seor o dueo de la posesin, es el que constituye la causa de la tenencia, en la persona del tenedor; o bien, sirvindonos de nuestros trminos: que ste tiene detinirtm ien tras aqul posee besitze: prueba es sta que suministrar la teleologa de la posesin (XV). Quedan, pues, expuestas las consecuencias que para la tenencia contractual entraa la frmula y=a+cn, establecida con relacin a la tenencia, y cuya exactitud he demostrado en los tres casos de tenencia examinados, sealando adems, los puntos hacia los cuales debe dirigir su atencin la teora objetiva. Paso ahora a aplicar el mismo mtodo a la teora subjetiva, sealando los puntos que nuestra crtica de esta teora tendr que examinar. A este efecto dejar a la misma teora subjetiva construirse por s, a la vista del lector, y colocar en un orden rigurosamente lgico todas las proposiciones que deba formular y sentar. Lo har, cual si yo mismo estuviese perfectamente convencido de su exactitud, y como si no tuviera otro deseo que motivarla de la manera ms slida,

VI

Construccin dialctica de la teora subid-Iva. Plan de la discusin

Qu es, lo que con este trabajo me propongo? No slo reproducir la teora subjetiva; de ella he dado ya desde un principio lo ms sustancial (11), y si an faltan algunos puntos, ocasiones ms favorables se presentarn de tratarlos. Mi intencin es, ms bien, mostrar al lector la construccin lgica o dialctica de la teora subjetiva. No es, en verdad, raro, en las deducciones cientficas, que las condiciones intermedias, de menor importancia al parecer, se pasen en silencio; que ea lo que en el presente caso ha ocurrido. Los defensores de la teora subjetiva no se han dado cuenta de todas las proposiciones aisladas, de que tenan necesidad para su objeto. Vamos por nuestra parte a colmar estos vados. A este fin, me he representado de la manera ms exacta, posible el camino que debera seguir si yo tuviera que fundamentar la teora subjetiva, imponindome en su virtud, una deduccin rigurosamente lgica, cuyos trminos todos se relacionaa entre s, sin dejar lagunas, sin prescindir de los eslabones intermedios, sin dar salto alguno. Todo el engranaje lgico de la teora subjetiva va a ser puesto as en claro ante el lector. No me he limitado, pues, a exponer lo que los defensores de esta teora kan pensado, sino que he atendido a lo que hubieran debido pensar, si hubieran querido motivar su teora de una manera rigurosamente lgica. El trabajo que yo he consagrado a este objeto dar sus frutos

LA LIMITA IIN

&a. mamn

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en la refutacin de esta teora (XV); all se sometern a una

crtica las diferentes proposiciones particulares. De lo dicho resulta que no es mi intencin hacer la historia del desenvolvimiento de los principios de la teora; tendr, al, en cuenta todo lo que sea preciso (XII) el inters que pueda ofrecer pata nuestro asunto la historia literaria de la materia: mas por el momento no examino cmo la teora se ha formado en la historia de la doctrina; me atengo simplemente a la forma acabada, definida, que ha logrado en la ciencia actual. La dejamos, segn queda dicho, construirse por s misma; ante nuestra propia vista, y al efecto vamos a enumerar uno tras otro, los diferentes materiales con que se construye. i) Comprobacin del animus rem sibi kabendi en las fuentes. En la L.- 1, 20 h. t. (1) niega Pablo la posesin al representante, a causa de: cum non habeat animum possidentis. La teora subjetiva tiene en ese texto todo lo que puede desear; la regla de que para la posesin es preciso un animes distinto del de la tenencia: la cuestin est en distinguirlos. 2) Para ello tenemos un punto de apoyo seguro en la relacin misma, en la cual Pablo seala la falta del animus possidentis: la del representante. El representante tiene la intencin de adquirir para el principal la posesin; para l de nada le vale; limitase, como dice Pablo, a prestar sus serviciosea mente, ut operam duntazat suave accommodarlt---; y ahora, como el animus possidentis consiste en la intencin de poseer para s, el que no la tiene, no puede tener la posesin, sino slo la tenen-

podido sacar de l la subjetiva.

(a) Savigny cosa inexplicableen el pasaje en que habla por primera vez del animus clontini ( g), no hace uso alguno de ese texto, nico oue menciona la necesidad de un animas especial para la posesin. Invoca, es verdad, la 1... 1825r., que dice: nec indem est possidere ot alieno nonio: e pocriclere; pero que no dice en modo alguno que el fundamento de la distincin sea una diferencia en el animes. Ahora bien: ese texto se armoniza perfectamente con la teora objetiva, mientras jams se hubiera

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SEGUNDA PARTE

cia. El anillo!~ possidentis se puede, segn esto, calificar como aniones rem mit habendi. 3) Tal es la clave para entender la tenencia. Si sta existe en el representante, porque no tiene el animus possidentis, estamos autorizados para admitirla por la misma razn en todos los dems casos en que el derecho romano admite la posesin; el tenedor, segn el derechq romano, no tiene el animus pos. sidentis. El colono, el arrendatario, el comodatario, se dir, re:. ciben la cosa, no en inters de aquel que se la entrega: ut operapa eluntazat snam accommodarent, sino en inters propio; peto tal objecin no debe. detenernos, porque si quieren tener la cosa para s, eso no impide que tengan la poses: para quien se la haya dado, siendo necesario tan slo hacer una distincin rigurosa entre la tosa, o mejor, la aplicacin real de la misma a los intereses de esas personas, y la posesidn, que no es necesaria para tales intereses. La poses: no la tienen para s, sino para aquel de quien recibieran la COSR; su relacin en este supuesto no implica otra cosa, en derecho, que el ejercicio de la posesin ajena. La relacin de tenencia de propio inters tiene, respecto de la posesin, el mismo carcter que la tenencia por procuracin: es posesidn representatka. 4) El carcter comn de todas las relaciones de tenencia consiste en que el tenedor no quiere ocupar la cosa sino de un modo pasajero. Aqu descubrimos un elemento importante para fijar la distincin que debe hacerse en la voluntad de poseer: la direccin de sta hacia una posesin permanente, o hacia una temporal o pasajera. El poseedor regularprescindiendo de los casos de posesin derivadaquiere tener la cosa de una mane. ra permanente, para siempre. Pudiera decirse que la voluntad del poseedor es tener la cosa de una manera duradera, y la del tenedor de una manera pasojent. 5) Con esta distincin relacionar otra de una manera muy estrecha. El tenedor tiene su relacin posesoria de otro respecto de quien se obliga a devolverle ms tarde la cosa, y al cual, por esto, reconoce como su derecholuebeente. . La tenencia se caracteriza, pues, como una relacin de dependencia _Maltea.

LA VOLUNTAD EN LA P.OSEStN

reckiliches AMdngigheitsverhaltniss, reconocida por el mismo tenedor. Sin duda que el poseedor puede ser tambin constreilido por medio de los interdictos posesorios a entregar la cosa al propietario o al poseedor anterior, pero su intenciny para calificar la voluntad de poseedor hay que atenerse a ella slo..., a retener la cosa para l; no les reconoce como derechohabientes de hecho. La posesin implica una pretensin de utononda Selbstandigkeit, de independtncia, por lo que la tenencia contiene respecto de la relacin posesoria un reconocimiento de

sumisin, de dependencia, de inferioridad.

6) El prototipo de esta autonoma querida del haber personal y permanente, o de la independencia de la relacin posesoria, respecto de cualquier otra persona, es la propiedad Eigenthurn; la que al proporcionarinos, con relacin al lado objetivo de la posicin, el ms fecundo de los puntos devista para definir exactamente la nocin de la posesin, nos sirve tambin con relacin al lado subjetivo, para definir exactamente la voluntad de poseer. Estatiende a la afirmacin de hecho de la posicin del propietario.EI poseedor es aquel que, aun sin ser propietario,se conduce, no obstante, como tal; aquel que, aun sin poseer o sin creerse poseedor COMO propWariv, entiende, sin embargo, tener la cosa como un propietario, al modo de un propietario. La expresin que revela perfectamente esta voluntad es la de animus domini; se deriva de la empleada por Tefilo (II, 9, 4; III, 29, 2) a este efecto; cpvx'n arotc4ovroc. Con esta frmula se resuelve el problema de la voluntad de poseer: puede resumrsele como la pre.

tensin a la situacin del propietario Prdtention der Eigentkuvutellung o algo ms ampliamente, como la intencin de tener la cosa permanentemente, con autonoma, e independientemente respecto de tercera persona, a /a manera, en suma, del
propietario. 7) Llevada esta voluntad hasta sus consecuencias ltimas, se hubiera debido admitir tambin la tenencia en ciertos casos de posesin derivada, donde hay tambin una relacin pasajera en la cual el que tiene la cosa reconoce a otro por encima de l,

312 SEGIJNLIA PARTE

tomo derechohabierite, de quien ha recibido su poder, y a quien est obligado a devolver la cosa una vez terminada su relacin con ella. Cuando el derecho romano admite aqu la posesin, es por una anomala fundada en razones histricas o prcticas. Se puede, sin embargo, aun respecto de esta situacin, hacer valer una consideracin que la hace accesible al pensamiento jurdico. Considerada, dice Savigny ( 9), como un derecho, la posesin puede ser enajenada; en su virtud, el poseedor verdadero y originario, puede transferir el derecho de la posesin, a aquel que ejerce la propiedad en su nombre. Esta excepcin de la regla, fundada en una disposicin positiva, no puede admitirse ms que en los casos en que las fuentes la reconozcan expresamente. Por mi parte, aado a estas proposiciones, acerca de las cuales estn conformes la mayora de los defensores de la teora subjetiva, esta otra, que slo reconocen algunos, pero que es, ea realidad, la. clave del edificio, en cuanto se limita a deducir la consecuencia ltima, de la importancia dada a la voluntad para la formacin de la relacin posesoria. Ya antes me he referido a ella (II). 8) En tanto que el derecho no le pone obstculo alguno, quien tiene la cosa en su poder puede dar a la relacin posesoria existente otro aspecto, cambiando su voluntad de poseer: el vendedor, por ejernp o, que declara que en adelante quiere poseer la cosa vendida a nombre del compradur, se convierte en tenedor, y hace de este ltimo un poseedor. Con lo expuesto queda cumplida la tarea que nos habamos F-ropuesto. Hemos seguido la teora subjetiva de la posesin en su construccin; hemos visto levantar su edificio, y para juzgar de su exactitud, debemos ahora examinar los diferentes materiales de que se ha servido. Creo, sin embargo, que an debo hacer ms: posible es que algunos de esos materiales no tesis. tan al examen, y hasta que la teora toda aparezca como exira Ita derecho romano, sin que por eso dejen de tener el valor de tantas otras teoras de nuestra ciencia actual, esto es, el de

LA VOLUNTAD 1114 LA os:matn

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una creacin independiente de la jurisprudencia moderna. No basta decir que esas innovAciones, cuando por otra parte tienen derecho a la vida, no son conformes al derecho romano: la jurisprudencia moderna puede y debe reivindicar el derecho de construir, derecho ejercido por los romanos de una manera tan amplia. No sera sta, despus de todo, la primera vez que por su obra se completaba una teora romana incompleta. En su virtud, no limitar mi examen crtico de la teora subjetiva a saber si est o no est fundada en !as fuentesy ya veremos que no lo est (XV); la someter a la prueba en todos los sentidos y aspectos. La examinar atendiendo al punto de vista lgico, al prctico y al histrico. El Idgico.Este examen tendr como objeto la exactitud de la construccin dialctica que acabamos de exponer: recaer sobre la cuestin de si el fundamento en que la teora subjetiva ha, apoyado su edificio, es seguro y slido; si los diferentes materiales estn al abrigo de toda crtica y estn reunidos adecuadamente: en suma, se har la crtica interna de la teora subjetiva desde su propio punto de vista. Dejaremos a un lado la cuestin de saber si para el derecho romano es dogmticamente verdadera, pues pienso juzgarla tan slo desde el punto de vista de la correccin logica formal. Posible es que resista la prueba en tal respecto, sin que por ello tenga valor alguno dogmtico, como lo es tambin que no la resista aun cuando en definitiva est en lo justo. El prctico.Examinaremos la teora subjetiva desde el punto de vista de su aplicabilidad prctica, quedando aqu tambin a un lado lo referente a su correccin lgica y a su verdad dogmtica. La someteremos al Juez, a .fin de que la aplique, y para saber si se presta a ello, la someteremos tambin al legislador, a fin de saber si su adopcin se justificar desde el punto de vista legislativo. En efecto, un legislador moderno, que hiciera una ley sobre la posesin. debera adoptar la teora dom in ante? El histrico.Todo lo que en derecho tiene valor, debi de alcanzarlo alguna vez. Examinaremos la teora subjetiva desde,

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SEGURDA PARTIS

ese punto de vista, estudiando las condiciones bajo las cuates ha podido nacer entre los romanos. A este efecto nos representaremos la historia del desenvolvimiento de la nocin de la tenencia, tal cual ha debido desarrollarse, desde el punto de vista de la teora subjetiva, aun cuando ella misma no se haya dado cuenta. En la indicacin de los tres sealados puntos de vista no seguir el orden con que quedan sealados. Para la exposicin siguiente me conviene seguir otro orden, que al efecto de orientar al lector en las investigaciones que vamos a hacer, indicar. Comenzar con !aprueba histdrica de la teora subjetiva (VII). Su conclusin es la de que es imposible que la distincin entre posesin y tenencia haya podido ser tomada, como debiera haberlo sido en virtud de In teora subjetiva, de la idea dominante entre los romanos de la dualidad de la voluntad de poseer. Esta conclusin negativa me procurar la ocasin de examinar por mi mismo, y de resolver, la cuestin del origen de la distincin entre posesin y tenencia (VIII). Pasar luego a la prueba prdctica, la cual fundar en la aplicacin de estas dos medidas: la procesal, relativa a la eukstidn de Ja prueba (IX), y la poltico-legislativa, que se refiere a su utilidad legislativa (X). 1.o ltimo ser la prueba interna de la teora subjetiva. La har preceder de la prueba didctica (Xt), y de una rpida historia de la doctrina (XII. Ojeada sobre la historia de la literatura). Tiene por s misma dos objetos. Primeramente la decisin de l'ablo, que la ha producido (XIII), no para sentar que esta decisin no puede aspirar a la verdad dogmtica, punto que queda para otro captulo (XV), sino para mostrar cul era el propsito de la decisin de Pablo. A continuacin se tratar de la con:fruccidn de la teora subjetiva, y examinaremos la exactitud y el carcter concluyente de las proposiciones contenidas en 1- s nmeros 2-7 (XIV). Slo despus de,estotprobaremos que la teora subjetiva ao est de acuerdo con nuestras fuentes. Esta prueba resultar de

La VOLUNTAD EN LA POSESIN

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la justificacin positiva de mi propia tera. Si logro mi propsito, habr demostrado al propio tiempo la falsedad de la teora subjetiva (XV). Esta parte positiva de mi tarea recaer sobre los siguientes puntos: Justificacin por las fuentes de la teora objetiva (XV). Teleologa de las relacione posesorias derivadas (XVI). Relaciones posesorias problemticas (XVII). Conclusiones para la teora y para la prctica (XVIII).

VII

La prueba histrica de la teora subjetiva

Imaginmosnos las condiciones histricas que la teora subjetiva presupone en lo referente al origen de la distincin entre posesin y tenencia. Si dogmticamente, tiene su fundamento en la diferencia de la voluntad de poseer, esto prueba, desde el punto de vista histrico, que encuentra ah su origen; o ms concretamente, los romanos han tomado la distincin entre posesin y tenencia de la consideracin del dualismo de la voluntad de poseer; han reconocido que esta distincin terica reclama lgicamente la de la posesin y la tenencia, cediendo as a la fuerza coercitiva de una nocin; en suma, lo que ha dado origen en Roma prcticamente a la distincin indicada, es la coaccin

iedrica.
Los defensores de la teora subjetiva no se han dado cuenta clara de esta consecuencia de su doctrina. Se han deslizado rpidamente por la historia, as como por el procedimiento (IX) y por el lado poltico legislativo (X). Si se hubieran detenido en la historia, hubieran advertido las objeciones que se suscitan contra la teora antes enunciada. El que la verdad de que aqu se trata sea una de aquellas que, una vez reconocidas, provocan una fuerza tal de conviccin, que ningn pensador puede sustraerse a ella, es una cuestin muy diferente de la de si los romanos la haban rcconocido ya en la poca antigua. Tambin las verdades deben esperar que llegue su hora: el espritu humano las reconoce insensiblemente, y si, como la historia nos ensea, los mandamientos ms sencillos de la ley moral que hoy admi.

LA. volza~ EN L POSESIN

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tIm08 como verdades morales, innatas, hubo pocas en que eran tan poco conocidos, como las verdades matemticas o las leyes del universo, cmo extraar que haya ocurrido lo mismo con las verdades puramente jurdicas, que slo pueden invocar en su favor la fuerza coactiva de una nocin! Atribuir a los antiguos romanos la percepcin de su carcter incontestable, es dotarles en materia jurdica de una madurez de juicio que, por muy natural que pueda parecer a los juristas de nuestros das, no es sino el fruto de una larga educacin de pensamiento jurdico. Realmente, si han admitido, unas veces la posesin, y otras la tenencia, no ha sido por motivos prcticos, sino en virtud de una nocin. Se ha planteado la cuestin siguiente: qu situacin posesoria reconoceremos al ladrn, al bandolero? respondiendo: la posesin, porque todos tienen el animus mini. Pero entonces, concederemos tambin la posesin al arrendatario, al colono, al comodatario? Segn esto, los antiguos romanos, profundizando especulativamente en la ciencia de la voluntad, se habran visto llevados a percibir la necesidad terica incontestable de la posesin y de la tenencia, encontrando as su gua para la construccin prctica de toda la doctrina, salvo los casos de posesin derivada, en los cuales, por un cambio inexplicable, se han separdo de su fin, dejndose llevar, por motivos prcticos sin valor, hasta prescindir de la lgica de la nocin de la voluntad. Dejo al lector en libertad de fijar por s mismo en qu poca quiere colocar, en la Roma antigua, ese producto de la jurisprudencia: en el tiempo de las XII Tablas, antes o despus. A menos que la apreciacin del dualismo de la voluntad de poseer, y la inteligencia de las consecuencias a l referentes, en razn del aspecto distinto de Ia relacin posesoria, no haya sido innato en todo tiempo al pueblo romano, preciso es que haya habido una poca dada, donde an no haba esta inteligencia y donde, por tanto, no haba distincin alguna entre posesin y tenencia, o bien, por el contrario, todas las personas que tenan en su poder una cosa, eran tratadas, ya como tenedores, ya corno poseedores, esto es, donde la proteccin posesoria se
TROPJA D5 LA POSESIN. 251

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SEGUIML PARTS

conceda o se negaba a todos. En la poca de las XII 'labias, segn lo atestigua su disposicin sobre la concesin de las vindiciae, la proteccin posesoria exista ya, esto es, la nocin de posesin era ya prcticamente concebida y expresada. Que haya sido antes o despus de las XII Tablas cuando se lleg a distinguir la simple tenencia de la posesin, de todos modos es preciso que la cosa se haya verificado algn da, y segn la teora subjetiva; no ya por consideraciones prcticas, sino tan slo porque se ha advertido la diversidad de la voluntad del poseedor. El pueblo hasta entonces haba logrado ver, en su primitiva sencillez, un poseedor aun en el mismo colono. Pero de repente un jurista, que, en virtud de sus investigaciones especulativas sobre la esencia de la voluntad de poseer, haba llegado a reconocer que el colono o arrendatario no tena la verdadera voluntad de poseer, supo ponerlo en claro a los ojos del pueblo: y ste se someti a la accin del concepto y en adelante el arrendatario y el colono fueron mirados como tenedores. Para el terico arriesgado, esta tesis no tiene nada de inadmisible. Si, segn afirman HuSchke y Lasalle II), los romanos han logrado por va especulativa la regla: nemo pro parte testatus, pro parte infestaba decedere potest, por qu no ha de ser lo mismo en cuanto a la distincin entre posesin y tenencia? Los romanos antiguos han sido precisamente un pueblo tan eminentemente dotado desde el punto de vista especulativo, que Hegel hubiera podido recibir de ellos lecciones esos romanos prosaicos cuya existencia, valor y pensamiento se consuman en las cosas prcticas! Ah es nadal Apio Claudio o Carruncanio pensando como Huschlte y Lasalle! Admitmoslo. Veamos ahora si han tenido buen xito en el pueblo romano estas deducciones especulativas. Dicen: el mandatario no puede obtener la posesin porque no tiene el animas possidentis la deduccin de Pablo, cosa

(I) Me he decidido acerca dp esto en &kers und Ernst in der IurisPradel" pgs. 19 y sigs.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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extratialiEl pueblo romano no escucha la voz de la verdad! lel mandatario obtiene la posesin! Slo cambian las cosas en Ja poca imperial despus de la concesin de la representacin directa para la adquisicin de la posesin. El derecho antiguo no conoca la representacin, y no estableca excepcin alguna en este respecto, pata la adquisicin de la posesin; era preciso obtener los efectos y atender a ellos de un modo mediato. El mandatario adquira la posesin y la propiedad en su propia persona; siendo preciso un acto especial de tradicin para transferir ambas al mandante; esto es, posesin con intencin de adquirir para otro. He ah en realidad un golpe de muerte contra la idea del influjo determinante de la voluntad de poseer sobre la relacin posesoria. La idea de que la intencin de poseer para otro sea la base de una forma especial de relacin posesoriaidea fundamental de toda la teora subjetiva y cuya falsedad reconoceremos a su tiempo, no se ha manifestado nunca en el respecto histrico; el derecho antiguo no vacila en reconocer la posesin tambin en ese caso. Podra dar aqu por terminada la prueba histrica a que he querido someter la teora subjetiva. El supuest de que los antiguos juristas romanos habran llegado por obra de la especulacin acerca de la esencia de la voluntad de poseer, a sentar la distincin entre la posesin y tenencia, y aplicarla a las diferentes relaciones, es tan claramente inaceptable, que nos hace falta insistir; aparte de que la hemos refutado directamente con la argumentacin relativa al mandato. Los romanos han debido llegar por otro camino al reconocimiento y a la aplicacin de esta distincin entre posesin y tenencia; ahora bien: slo un motivo prctico ha podido guiarles. Pero aun dado esto, el establecimiento de Ia distincin resulta siempre una produccin tan potente de la facultad de abstraccin jurdica, que en mi conocimiento de la antigua jurisprudencia romana, no podra comprenderlo si yo mismo no hubiera descubierto en la relacin posesoria de la persona bajo potestad (VIII), el caso en el cual, en todos los tiempos, la nocin de tenencia ha sido vista claramente por los romanos, de suerte que les bastaba trans-

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portar a otras relaciones jurdicas en que prcticamente pudiera convenir. No creo que quepa poner mejor de manifiesto, el valor eminente que ha tenido para el reconocimiento cientfico y la aplicacin prctica, de la nocin de tenencia, ese punto de partida fijo atribudo a los romanos, sin trabajo ni participacin intencional de su parte que explicando las dificultades y obstculos extraordinarios que desde el origen se oponan a su establecimiento o determinacin. El jurista formado en la escuda del derecho romano, est tan familiarizado con la distincin entre la posesin y la tenencia, que la admite y acoge, como tantos otros conceptos, como algo natural y corriente, sin darse cuenta de las grandes dificultades que se oponan a su determinacin. Hace, despus de todo, lo mismo que todos hacemos respecto a ideas y nociones por nosotros recibidas, completamente formadas por nuestros antepasados. Es mucho ya, cuando nos damos cuenta de que no han existido siempre, sino que han llegado a ser (gezvorden sind) alguna vez; siendo para la misma ciencia, la historia debe surgzr (devenir, Werdens) de las ideas, de las nociones, de los conceptos, en muchos de los dominios del pensamiento humano, un captulo que consta de una pgina apenas comenzada. Y adase todava que casi nunca llegamos a representarnos adems del proceso y marcha del devenir (Werdens), las dificultades que lo rodean 1cuando el nio vive, la madre olvida pronto los dolores del parto. No se me tildar de paradjico cuando estimo de un modo superior esas dificultades con respecto a la distincin terica entre posesin y tenencia, viendo en esto uno de los productos ms dignos de estimacin de la abstraccin jurdica. Qu importancia tiene tal distincin, se dir, ante los modelos de capacidad jurdica que en tan gran nmero nos ofrece la jurisprudencia nueva, por ejemplo, la doctrina de la indivisibilidad de las obligaciones y la del derecho de acrecer entre coherederos y colegatarios? Se me ocurre una doble respuesta a este propsito. En primer lugar, esas teoras pertenecen al perodo de la jurisprudencia plenamente desenvuelta; forman el sutil trabajo

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de terminacin que la conclusin de la obra de la antigua jurisprudencia exiga. En cambio, el origen de la distincin entre la posesin y la tenencia est colocado indudablemente en una poca muy atrasada (VIII). Adems, esas producciones son nuevas exclusivamente en el terreno de la abstraccin: no se hace ms que seguir hasta en sus ltimas ramificaciones nociones anteriormente adquiridas linventis facile est adderel---E1 sitio del acontecimiento es en nuestro asunto muy otro; es el de ia percepcidn sensible, y de lo que se trata en este punto es de romper los lazos de la percepcin sensible. En derecho, como en todo lo dems, el punto de partida histrico de lo suprasensible es la percepcin sensible. En otra ocasin, en mi Espritu del derecho romano (T. III, 43), he demostrado eso para el derecho antiguo de Roma, refirindome a la manera cmo dominaba una ruda apreciacin sensible y materialista en las nociones e instituciones todas de la poca antigua. Slo la poca posterior pudo librarse poco a poco de los lazos de la apreciacin groseramente sensible, para elevarse a una apreciacin suprasensible, espiritual; y ms arriba hemos visto de qu modo tal progreso se ha realizado en el dominio de la posesin. Ahora bien; precisamente ah es donde se ofrece tal progreso sometido a las mayores dificultades; nunca me cansar de repetirlo. En efecto, a diferencia de todas las dems instituciones, la posesin est referida y unida a la existencia real; todas las dems nociones pueden eliminar al elemento sensible y lo han hecho en el curso de su desenvolvimiento; en cambio, en la posesin existe como inmanente en su base origina-

ria, en su esencia: forma un elemento terico de la misma, y en parte alguna la dificultad de separarse de las entraas de la sensibilidad, para dar a la relacin un carekter independiente de la apariencia exterior, ha sido ms grande que en este caso.
Tal es el punto de vista desde eI cual es preciso colocarse para apreciar en todo su valor la importancia del progreso realizado por el pensamiento jurdico, cuando ha llegado a sentar la distincin entre posesin y tenenciaimplica la completa destruccin de la apariencia sensible. Desde el punto de vista de

SEGUNDA

pedas

La percepcin sensible, los arrendatarios, inquilinos, etc., aparecen corno poseedores, y aquellos a nombre de quien poseen, corno no poseedores. Esta relacin natural sensible resulta completamente trastornada por el derecho: las personas que de hecho poseen, no poseen; las que de hecho no poseen, poseen. Considerada de este modo, la distincin parceme que es, en derecho, una de las producciones ms salientes de la facultad de abstraccin jurdica; pero a esta abstracciny doy Aqu mi opinin sobre la historia del desenvolvimiento de la nocin de tenencia en el derecho romanono se ha elevado la jurisprudencia romana por el camino del pensamiento jurdico espontned y por su propia iniciativa, sino en virtud de una relacin en la cual tena sin remedio que reconocerla: la relacin posesoria de las personas sometidas a una potestad. El que aun sin eso hubiera podido un da llegar la jurisprudencia a fijar la noci6n de tenencia, siguiendo acaso otro camino, al efecto de atender de algn modo a los intereses practicos, es cosa para m muy dudosa; de todas suertes, hubiera llegado mucho ms tarde.

Desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia

Un fenmeno que con extraordinaria frecuencia se reproduce en la historia del derecho, es aquel segn el cual las ideas que en unas fases ms avanzadas de su desenvolvimiento han llegado a ser generales, no se han producido originariamente sino bajo una forma localizada, esto es, con respecto a una relacin particular, bien porque su necesidad fuera especialmente urgente, bien porque su concepcin y formacin fueran relativamente ms fciles. En mi Espritu del derecho romano (T. 111, 4.11 edicin, pg. 338), donde yo he hecho un estudio especial de ese fenmeno, y que he procurado hacer comprender con el auxilio de ejemplos, he designado esas relaciones como los puntos de iniciacin histrica de lo abstracto, procurando buscar y reconocer lo que los hace mas especialmente adecuados para el caso. Para la historia del desenvolvimiento del derecho tiene una gran importancia esta localizacin de lo general, que desde un punto de vista absoluto podra criticarse como un estado de imperfeccin y de tosquedad del derecho. Las ideas del derecho tienen necesidad de tiempo para crecer y adquirir fuerza, al igual qu los seres vivos, al que esa itnperfeccidn aparente viene a ser una perfectidn relativa; esto es, lo que hace falta para una fase determinada de su desenvolvimiento. Precisamente la forma discreta bajo la cual aparecen primero en esa fase, y la extensin restringida de su crculo de aplicacin, es lo que los permite organizarse por entero, y vivir en el espacio limitado en que se han instalado. En la extensin de los tanteos jurdicos es donde las

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REGUERA PARTE

ideas del derecho se ven sometidas en su prueba, y donde deben, ante todo, acumularse las experiencias necesarias, para transportarlas luego con seguridad a otras relaciones y atribuirlas al fin un valor corip/riamente general. Para la jurisprudencia tiene tambin mucha importancia esta limitacin originaria de las ideas, que le ofrece la ocasin propicia de llenar con seguridad la misin que le incumbe, profundizando primero bajo todos sus aspectos las ideas en la forma restringida que el legislador impone, hasta darles luego la forma jurdica conveniente. Bajo esta forma, sin duda restringida, pero claramente trazada y completa, el pensamiento jurdico se habita, se familiariza con ellas, y como, en mi concepto, no hay pensamiento tan puramente concreto que no tenga tras s, bajo lo concreto, y por obscuro que sea pu fondo, lo abstractopues ya el primer esfuerzo del pensamiento del hombre, el del nio, contiene una generalizacin, una abstraccin inconsciente, una fuerza de pensamiento sin la cual el lenguaje del nio sera absolutamente incomprensible , realmente la forma restringida del pensar, cuando el pensamiento jurdico se ha habituado a ello, lleva por necesidad a amplificar el horizonte ms all an de las ideas mismas. Entonces es cuando ocurre preguntar: por qu tal limitacin? tiene justificacin prctica? no pide el pensamiento, por el contrario, una extensin a otras relaciones, o bien una generalizacin ilimitada? As, se ve, de qu modo lo concreto abre el camino a lo abstracto; impulsa, en efecto, al pensamiento jurdico, cuando ha llegado el momento, a privar a la idea de su forma limitada originariay tngase en cuenta que, para m, el pensamiento jurdico comprende el conjunto de todas las fuerzas intelectuales que participan en el desenvolvimiento del derecho, tales como la legislacin, la teora y la prctica. Es necesario, pues, que estemos siempre en condiciones de mostrar el punto de partida histrico limitado de lo general, y de seguir el crecimiento insensible de una idea, a la luz de los testimonios histricos. A la altura a que llega al fin, todas las relaciones a que se aplica, se tocan y entrecruzan, sin que nos revelen la sucesin histrica merced a la cual han llegado a

345 -unirse. Para tal operacin deben servirnos de gua las ensenanzas que sacamos de los hechos histricamente averiguados. Si nos dicen que las formas abstracta y compleja son siempre las ms recientel, debemos admitirlo. aun en los casos en que esta prueba no pueda procurrtenos de una manera positiva. La autoridad de la cronologa interna debe suplir la de la externa. Aun cuando nada supiramos d la relacin cronolgica de las servidumbres rurales y urbanas, de la posesin de la cosa y de los derechos del usufructo, del depsito o de la prenda regular sobre cosas especlficamonte determinadas, o irregularsobre cosas genticamente determinadas, sera preciso no tener idea alguna de cmo el derecho se desenvuelve, para no saber que en todos esos casos la primera forma es la ms antigua y la segunda la ms reciente. En Roma, el agricultot precedi al,ciudadano (1): he ah por qu la servidumbre rstica es anterior a la urbana. La cosa forma siempre el punto de partida natural del derecho de las cosas: todas sus relaciones se desenvolvieron primero en ella, irtcluso la posesin; por lo que la nocin de sta ha debido, en primer trmino, ser comprendida y formada en la cosa antes, de pasar al derecho. Lo mismo ocurre con la distincin de la designacin especfica o genrica de las cosas en las refaciones obligatorias que tienden a su restitucin. EI objeto natural y al propio tiempo regular de la relacin, es la cosa determinada de una manera concreta, no abstracta. Hagamos ahora la aplicacin de lo que venimos diciendo con relaci a la tenencia relativa. Cmo han llegado a ella los romanos? Loa han concebido desde luego con la misma generalidad que tiene en el derecho nuevo, o es una relacin particular determinada la que les ha familiarizado con ella y de la cual se ha podido luego aplicar por ampliacin a otras relaciones? Hay cuestiones que basta planteadas para resolverlas. Si nuestra jurisprudencia hubiera procedido as, con la cuestin
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

(1) Punto es este estudiado por el mismo Ihering en su geniallsima obra Prehistoria de los indoeuropeos.N. Drz. T.)

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SIIGUNDA PAR113

antes indicada, conVencido estoy de que hubiera encontrado. hace tiempo la respuesta, porque basta representarse las dos relaciones de que aqu se trata, para que pueda verse inmediatamente. La una es la relacin de tenencia, que tiene su base en el poder dominical: tenencia de hijos y de esclavos, para el jefe de familiarelacin de tenencia dornestica; la otra tiene su base en un contrata: tenencia de colonos, arrendatarios, comodatarios, etc., etc.relacin de tenencia contractual. Y yo pregunto: cul de las dos relaciones es la ms antigua? En Roma ha habido siempre hijos y esclavos, mientras que comodatarios, arrendatarios, colonos etc., no los ha habido sino ms tarde. Las dos especies de relacin de tenencia relativa, la tenencia pnr procuracin y la interesada, se daban necesariamente para la nifiez y para los esclavos; aqulla, cuando el jefe de familia estaba ausente, en cuanto entonces aqullos ejercan la posesin para l; esta, aunque el jefe estuviere presente, con relacin a todas las cosas que les hubiere concedido para su uso personal. Estas cosas las tenan para s, no

para l.
Bien se ve la distancia entre esa relacin de tenencia dada por la casa romana misma, y la del arrendatario, la del colono, etctera. Eran, en verdad, muy raras las ocasiones que la vida romana les ofreca en la poca ms antiguay cuenta que no debe olvidarse que slo me refiero a esta poca. El antiguo romano cultivaba por si sus fundos, y si eran pocas sus fuerzas, lo ayudaban su mujer, sus hijos, sus esclavos. La idea de cruzarse de brazos y esperar que los fundos fuesen cultivados por un colono, cobrando el dueo, como capitalista, la renta, no existe en la poca primitiva. El alquiler de una casa o de una parte de la misma, no tiene razn de ser en esa poca. Esas relaciones no surgen sino en una fase avanzada de la civilizacin, esto es, en la vida urbana: el pobre que no tiene siquiera una cabaa para cobijarse, no la alquilanadie querra alquilrsela, sino que se coloca como domstico, a menos que viva de la caridad. Dejo al lector decidir por si, si las relaciones de tenencia sobre cosas muebles, comodato, depsito, mandato de

LA VOLUNTAD EN LA

posralsr 347

transportar o guardar una cosapues es preciso exceptuar el rhandato encaminado a la adquisicin de la posesin , tienen derecho preferente de prioridad sobre las relaciones de tenencia domstica. Nuestra conclusin es que, por muy all que pueda llevarse la relacin de tenencia contractual en el pasado, la tenencia domstica es anterior con mucho. La casa romana es el punto de

partida histrico de la nocin de tenencia, el lugar originario, la patria de la relacin de tenencia relativa.
Esta relacin exista sin duda ya bajo esta forma en los tiempos primitivos, pues de no ser as, no hubiera podido designar corno suyos ni a su mujer, ni a sus hijos, ni a sus escIa= vos; en cambio, el caso de tenencia contractual no es fcil de. terminarlo en esta poca. Ahora bien: bajo esta formay abordo as la cuestin relativa a saber en cul de las dos relaciones, domstica y contractual, pudieron concebir primeramente los romanos el carcter jurdico de la relacin de tenenciala naturaleza jurdica de la tenencia saltaba a la vista, no slo del jurista, sino tambin del hombre vulgar. Todo romano saba que los hijos y los esclavos no podan intentar una accin contra terceros ni contra el cabeza de familia; lo que en materia de po. sesin significaba que, en el sentido del derecho, no podan po seer, esto es, que slo podan tener. Los dos lados de la relacin de tenencia relativa: el negativo, que el tenedor no posee para s,

y el positivo, que el dueo o seor de la posesin posee para s,

manifistanse aqu con gran claridad a la vista de todos; la percepcin del verdadero estado de las cosas era obrt, pues, no del pensamiento jurdico, sino de la misma concepcin popular primitiva: en tal respecto, antes que ser difcil su reconocimiento, sera necesario no pequeo esfuerzo para desconocerlo. Que se comparen ahora las dificultades que, segn hemos visto, implica la abstraccin de la nocin de tenencia. Las recuerdo aqu con el objeto de referirlas a la cuestin siguiente: en virtud de cul relacin pudo el pensamiento de los romanos llegar a la nocin de la posesin, por la domstica o por la con-

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SEGUNDA PARTO

tractual? En sta, la tenencia lleva el sello imborrable del pensamiento del jurista del hacer intencional de ste; no caa ni cae an hoy dentro de la concepcin espontnea popular: en aqulla, la tenencia no pide intencin y reflexin para penetrar en el orden natural de la vida, sino que era inherente a la casa romana, y as, no slo poda, sino que deba imponerse a la inteligencia del hombre del pueblo, vulgar; con lo cual estirnp que implica una ventaja no despreciable en favor de mi teora eso de haber logrado una base poutar para la nocin, por lo dems tan enigmtica, de la tenencia. La nocin de la tenencia pertenece a las nociones de la intuicin jurdica nacional romana. Resumir los resultados de la investigacin precedente en la siguiente proposicin: La casa romana es el origen, la patria de la relacin de tenencia, no slo en cuanto a su aparicidn de hecho, sino en cua nto a su reconocimiento jurdico: realmente en la casa es donde por primera vez se ha revelado a la conciencia de los romanos la nocin de la tenencia. Me he preguntado, adems, si no han persistido algunos rasgos de este estado originario. En este punto, tengo siempre por costumbre dirigirme ante todo al lenguaje, que es el conservador fiel de la manera de ver propia de las pocas prehistricas. Veamos si nos da alguna luz. No hay en l una expresin exclusiva para la relacin posesoria de las personas bajo la potestad del jefe de familia. La tiene para su relacin de propiedad: tal es la palabra ftsculium. Por ella nos designa la imitacin de la propiedad con relacin a las personas bajo potestad. Segn la intencin del jefe de familia, las personas que le estn sometidas deben, con relacin a las cosas que les concede su peculio, tomar de hecho la posicin del propietario; deben poder disponer de ellas aun sin su consentimiento, sacando el derecho de esa voluntad del jefe de familia, la consecuencia, tanto para el derecho de las cosas, pues

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concede a sus enajenaciones el mismo efecto jurdico que si hubieran sido hechas por un propietario, como para el derecho de las obligaciones, puesto que reconoce a sus acreedores un derecho a ser pagados con cargo al peculio; en suma, el peculio llena en los lmites fijados por el derecho, la funcin de la propiedad (1). l'ara la relacin posesoria de las personas sometidas al jefe de familia, los romanos han conservado la palabra possesio; el nai.uralis, con qul la distinguen de la posesin jurdica, ho le es particular, pues se emplea para toda relacin de tenencia en general. Pero si es cierto que la tenencia ha sido concebida doctrinalmtnte, en primer trmino, para la relacin posesoria de las personas bajo la potestad domstica, es preciso admitir lo mismo con respecto a la designacin del lenguaje. La palabra es el heraldo del pensamiento: anuncia que ste est all. He ah por qu es necesario referir la primera aparicin de una palabra que ms tarde ha obtenido una significacin ms amplia, adonde el pensamiento se ha apoderado por primera vez de la idea que expresa, donde la idea ha surgido, encontrndome por tal manera en la casa romana la designacin de la relacin de tenencia con el nombre de Naturalis possessio, que por tanto ha sido la designacin originaria de la relacin posesoria en el interior de la casa romana; designacin que no se transporta hasta ms tarde a la relacin de tenencia contractual, al propio tiempo que la nocin de tenencia. El trmino naturalis encuntrase tambin como tcnico en otra combinacin, en la de obligan natura/ir. Debe, en mi concepto, decirse de la obliggtio natura/ir lo mismo, con respecto a las tres direcciones antes indicadas: la prioridad de su aFaricin de hechosu reconocimiento doctrinaly su designacin con el lenguaje. Imagnese de un lado los casos extremadamente raros e insignificantes de la obligan ncsturalis, una parte de los cuales, a mi ver, no han sida sealados por los juristas sino tan slo con el objeto de agotar todo lo qee pueda decirse de esta mate(i) Quasi patrimonium (L. 47, 6), difrec. (15, 1). .trimoniung (L. 19, 1, L. 32. pr., L. 39 d.).

ProPriunt.pa-

350 SECUNDA PARTS

da, y de otro su aparicin incesante, diaria, absolutamente inevitable en la casa romana y no se vacilar en admitir que all tuvo que ser donde se pudo formar por primera vez una idea de ellos y darles sus nombres. As como la possessio naturalis contiene el reflejo del derecho de las cosas, as la obligatio naturalis contiene el del derecho de las obligaciones dentro de la casa romana. Si no podemos concebir la casa romana sin la tenencia de las personas bajo el poder domstico, tampoco podemos concebirla sin actos jurdicos de dichas personas. Entre los miembros de la casa romana sometidos al jefe de la familia, tanto entre s, como respecto de sta, establecase una corriente de obligaciones, en que todos tenan que conceptuarse comprendidos. El esclavo que hubiese hecho un prstamo a su compaero de esclavitud, el hijo de familia que hubiese hecho un prstamo a su hermano, estaban seguros de su restitucin. Si no se verificaba, se dirigan al jefe de familiaque dentro de la casa romana tena la posicin de un juez (doniesticus jude.2) . Por las dos partes se haba atendido en esos casos a un acto jurdico, cuyas condiciones legales existan subjetiva y objetivamente como en los dems casos. Pero como la circunstancia de negar el derecho a este acto, la consecuencia civil, la accin, imposibilitaba la admisin de una obligan en el sentido del derecho 414mM) civilis, quedaba slo la obligan naturalis, el naturale debitum, segn la equidad naturalnaturalis equitas o de la vida domstica. En la possessio naturalis de las personas bajo potestad, la nocin de la posesin, y en la obligado naturalis, la nocin de obligacin se estrellan contra el obstculo que implica la constitucin de la casa romana: nuestra u es quien quita aqu a las condiciones de la obligacin, como ms arriba a las de la posesin, la eficacia que de otro modo hubieran tenido. En ambos casos no se requera el ojo del jurista para ver el verdadero estado de las cosas, claro resultaba a la vista de todos, pudiendo, par nuestra parte, decir de la nocin de la obligan naturalis, lo mismo que ms arriba se dijo de la possessio naturalis; habiendo surgido de hecho en la casa romana, e imponindose irresistiblemente a ia conciencia comn, no
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LA. VOLUNTAD EN LA POSESIN

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era un producto del arte de los juristas, sino una nocin completamente popular y una de las nociones jurdicas originarias del pueblo romano---Ihubiera sido necesario un esfuerzo para no percibirla! En ambas relaciones la Casa romana fta5 la que ha hecho a los romanos ver claro la distincin del hecho y del derecho, o sea entre la eficacia y la ineficacia jurdica de un mismo conjunto de condiciones positivas, y toco aqu con un fenmeno histrico jurdico de primer orden, que hasta ahora no se ha advertido: tal es la importancia eminente de la casa para el despertar temprano y el chsenvolvimiento primero del pensamiento jurdico nacional. Al negar los estados jurdicos aparentes su eficacia ordinaria, la constitucin de la casa romana daba un impulso imperioso al pensamiento jurdico: era como acicate de la conciencia jurdica y no creo exagerar al decir que el temprano aparecer de la facultad de anlisis jurdico de los romanos debe atribuirse a la casa romana. Pona, en verdad, al romano en una altura desde la cual deba ver el mundo del derecho con mirada de jurista; porque la casa era como atalaya del derecho. Nociones que hoy slo el jurista comprende, resultaban entonces accesibles a la conciencia comn. En la expresin puramente gramatical de la distincin entre civilis naturalis, para las dos relaciones indicadas, el pensamiento comn se haba apoderado de una distincin doctrinal de la mayor importancia para la manera de ver el derecho; tal es la distincin de lo jurdico (Rechtlichetz) esto es, el derecho y el hecho (Factischen); trtase, en efecto, de una distincin colocada a mudo de presente jurdico en la cuna del derecho y acomodable desde los primeros momentos al pensamiento jurdico; Bajo la frmula poco aparente, cizlis y naturalis, ocltase una de las obras ms preciosas del pueblo romano La jurisprudencia romana la ha encontrado ya totalmente hecha en su camino, pues en la antigua Roma el pensamiento jurdico no 'ha esperado a los juristas: el pueblo iba delante de ellos. Todo el mrito corresponde a la casa romana. No tengo por qu explicar aqu la aplicacin por el derecho

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SEGUNDA PARTE

posterior de la distincin entre civi/is y naturalis, toda vez que mi fin te limitaba a remontarla hasta la casa romana (I). Vuelvo a la posesin: Creo estar autorizado para considerar como sentado que el trmino possessio natura/ir dado a la relacin de tenencia, tiene su origen histrico en la casa romana. All es donde la relacin se ha revelado primeramente a la conciencia, siendo all tambin dnde, por consiguiente, ha debido sentirse por primera vez la necesidad de distinguirla lingsticamente de la posesin. Una segunda modalidad del lenguaje, en la cual creo poder descubrir tambin un reflejo del antiguo estado de cosas, es la de in possessione erre. Erre indica la estancia (Aufenhalt) sobre una cosa, y no se puede estar sino en cosa inmueble.. Esta expresin lingstica de la mera estancia en la casa, era tan exacta para los hijos y los esclavos, que moraban con el jefe de familia en la misma casa, o estaban en el mismo fundo, y pona tan de relieve, de una manera tan ostensible, la apariencia exterior de su posicin, que do quiera ha constituido el punto de partida de todas las forrras lingsticas. Al propio tiempo dicha expresin resultaba inapropiada para el arrendatario o el colono cuya intencin no se limitaba a una simple estancia en la cosa. As, pues, la expresin ha podido formarse en la primera relacin y no en la segunda, de donde infiero y afirmo que no ha sido transportada a esta ltima sino posteriormente. No s yo si mi sentido del lenguaje me engaar; pero veo adems en esta expresin una indicacin de la estancia del tenedor junto al poseedor, de la estancia comn, en la misma cosa: esto es, de
(t) El ltimo empleo histrico de la distincin de cioilit y naturalir con respecto a las relaciones domsticas, es la aplicacin hecha por Justiniano a la propiedad de la mujer sobre las cosas dotales, en la L. 30, Cod. defiere det. (5, 12). cum NATURALITERpermaterentnt in Os dominio: limitase con esto a presentar la idea popular del lado de hecho de la relacin, segtrlo haban hecho ya antes de l los juristas romanos, por ejemplo, Pablo, en la L. ti de lib. 38, 2. Vase a este propsito mi Espritu del derecho romano, tomo a.% pginas 208 y siguientes. Sabido es cun amplio empleo se hace de tal distincin en las relaciones de la familia matrimonio, concubinato, adopcin, emancipacin, agnados y cognados.

La vourrrrau apt

POSISSzN

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la coposesin (MitbiSitis). possiirriliite est, implica tcitamente otro como posseswr, en cuya posseisio se encuentra el tenedor;
ahora bien: en la significacin originaria, es decir, puramente sensible de la expresin, no puede tratarse de otro; sino de aquel que se reconoce por los sentidos corno poseedor, esto es, aquel que est presente por si mismo ante la coge., El dueo que ha cedido a otro la ocupacin material del fundo, no se ve en el mismo; su posesin no descansa en las reglas del derecho: possessio civilis en ese sentido; en cambio se ve al jefe de familia. In possessione esse significar, segn esto, la relacin de posesin comn, sensiblemente recognoscible, entre el poseedor y el tenedor. Esta idea tiene un apoyo ett la significacin tcnica de las palabras in possessione mittere, ire, del Edicto pretorio. En Ios casos en que la immisszo no tiene en cuenta ms que la custodia rerum et obseroantia quib ex C. 42 4) el immissus no obtiene la posesin, sino tan slo la tenencia (L. 12 ib. L. 3, 23, h. tiene junto al poseedor (L. 5 pr. ieposi. 36, 4: slatut, cuna eo possidere jubetur), y slo si ese medio de posesin se revela como eficaz, es cuando dominus deficiendus erit possessionc (L. 23, Damni inf., 39, 2). Al igual que la expresin maturalis possessio, la in posseisio esse ha sido transportada ms tarde de la tenencia domstica a la contractual. Espero demostrar luego por qu medio. La diferencia del punto de vista desde la cual esas dos expresiones comprenden la tenencia, salta a la vista. La primera nos la designa por el lado negativo y absoluto: el tenedor no es poseedor; el segundo, por el lado positivo y relativo con relacin al dueto: el tenedor ejerce la posesin de este ltimo; la primera eXpresin tiene, pues, tambin aplicacin a la relacin de tenencia absoluta: la segunda, no. lie ahf todo lo que el lenguaje puede revelarnos acerca del atspecto originario de la relacin de tenencia (1). A los dos l'Ud.
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(i) Tan slo para rechazar una idea, que a otro pudiera ocimirsele, corno ahora Se me ha ocurrido a nik har notar que el trmino itOaraneui., de que se sirve la L. uM. A. t. para la relacin posesoria: adratrius sxTaatraux vitiosa fiarse:tia prodeatt sola, hd da punto de soy* a la Idea Troalang ta POSE51611.

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SEGNDA PARTE

tos de apoyo, si no por entero evidentes, a lo menos dignos de nota, que nos proporciona, hay que atiadir un testimonio de un jurista romano, cuya alta importancia para nuestro asunto aun no ha sido advertida por nadie: es el texto de Gayo, IV, 153:

Posszdere autem videmur non soluni si ipsi possideaumos, sed etiam si nostro nomine aliguis in possessione sit, LICET rs NOSTRO JURE NON SUBJECTUS SIT, guais est colonos et inquilinus.
Gayo distingue entre la posesin propia o inmediata, y la mediata por otra persona, y toma por base en cuanto a esta ltima la distincin entre la tenencia domstica y la tenencia contractual. Los trminos de que se sirve para esta ltima, nos muestran de un modo claro, la idea que tena de una y otra. Al decir del colono y del inquilino que tienen para nosotros: Licsr it nostrojuri subjectus non sit, claramente dice que, en rigor, et NOSTNO NOmurz possidere presupone el rionito par sujectum esse. Que pueda existir sin esta ltima condicin, he ah para l una particularidad sobre la cual juzga necesario llamar la atencin de una manera especial La idea misma, por mi desenvuelta antes, ea la que aqu se manifiesta en Gayo: la casa romana es el asiento originario de la relacin de tenencia; la forma normal de la tenencia es la de los hijos y la de los esclavos; fu ya ms tarde cuando se extendi de stos a los colonos y a los inquilinos. Y es quiz sta una idea particular de Gayo? Bastariame esto ya, porque esta concordancia de opinin con un jurista ro-

desenvuel a arriba. Otra modalidad de lenguaje de que se sirven los romanos para designar la relacin de tenencia relativa, es: nostro Nowa ,possulere. Podra pretenderse que hay ah, tambin una indicacin de la relacin domstica. Cuando se preguntaba a los esclavos o a los hijos a quin perteneca lo que tenan en sus manos, daban el nombre del padre ese nombre cubra la casa toda, y por tanto, posesin: loradvst NOILIZIZ ah*. MIS este argumento no tiene fuerza alguna probatoria, como se demostrar ms adelante.

LA VOLUNTAD xn

A Posas~

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mano, me pondra a salvo de la censura de introducir en el derecho romano una idea que ste no conoca. Gayo ha experimentado exactamente la misma impresin que yo. La relacin de tenencia domstica es la forma originaria de la relacin de tenencia, mientras la contractual slo contiene una imitacin. En realidad Gayo se ha limitado aqu a dar la concepcin romana antigua de la tenencia. Esta concepcin consista en que la posesin mediata del duelo, su poder sobre la cosa, resultaba de su poder sobre la personatiene la cosa en su poder porque y en tanto que la persona est en su poder . Esta concepcin resulta clara por una indicacin que Gayo nos ha conservado sobre otro asunto. Al tratar de la adquisicin para el jefe de la familia por las personas que se encuentran in manu mancipiove (II, go), distingue la posesin de la propiedad. Esta ltima, dice, se puede tambin adquirir por terceras personas:

au autem pcssessio adquiratur, quaeri .ro/et

POSSIDENUS.

QUIA. IPSA4 NON

De donde sacamos una doble conclusin. En primer termino, que en la poca de Gayo se admita an la posesin sobre los hijos de familia, as como sobre los esclavos. Opinin que fu abandonada por el derecho nuevo (t), y de la cual, que yo sepa, no se encuentra ya rastro en la compilacin de Justiniano. Si se tiene presente que, segn el derecho antiguo, los hijos de familia podan ser reivindicados (2), y que en el procedimiento de reivindicacin haba siempre margen para la concesin de las vinticiat, es decir, para la adjudicacin de la posesin interina, la admisin de la losesin sobre los hijos
(z) Pablo, en la 8, t. UIpiano refiere aqu que Pornponio (2) L. t, z de R. V. (6, tena tambin por aplicable la antigua reiznndicatio de donde se segua que tambin ha admitido la posesin sobre los hijos de familia, si bien en la prctica haba sido reemplazada por los medios jurdicos indicados por Ulpiano: petuntur (liberae personal) aut pracjudicits, met aut
cognitione

praztoria.

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de familia, en el derecho antiguo, no puede causar sorpresa alguna, explicndose as al propio tiertipo que el desuso de la reivinditotio de los hijos haya producido tambin la desaparicin de la posesin sobre los hijos, que era su consecuencia. La segunda conclusin que sacamos del texto de Gayo, es que la antigua jurisprudencia no conceptuaba el simple poder jurdico sobre la persona, como suficiente para la adquisicin de la posesin. Este poder bastaba para la adquisicin de los derechos, por lo que las personas in ~tu mancipiove podan adquirir derechos para el jefe de familia, mientras las personas libres no (1). Para la adquisicin de la posesin era preciso la posesin sobre la persona; slo los esclavos y los hijos de familia, que poseemos, pueden adquirir la posesin para nosotros. De dnde se origina esta extravagancia? Trtase, en verdad, del punto de vista de la simetra jurdica, que tantas veces hemos encontrado en la antigua jurisprudencia, segn he demostrado con una porcin de ejemplos (V. Esp. del D. R., tomo 3., edicin 4., pgs. 625 y sigs.); punto de vista fundado en la regla: el derecho engendra derecho; la posesin, posesin. Un jurista de la poca antigua hubiera visto una inelegantia j'iris, Una infraccin de las leyes del arte jurdico, en lo de que el poder men mente jurdico sobre la persona fuese el medio del poder real, fsico, tal cual lo exige la posesin, mientras que la adquisicin de la posesin por una persona que lo posea no sera mts que una consecuencia necesaria de la relacin; poseyendo Ja persona misma que posee, poseo tambin lo que posea. Esta persona podra ser considerada como el instrumento, como una especie de mano alargada, mediante la cual yo mismo he podido lograr la posesin. Aplicando este punto de vista es como la jurisprudencia le negaba al seor la posesin adquirida por un esclavo que dejase de estar en su posesin (2). Slo con relacin a la continuacin de la posesin, una vez
(i) Gayo, II, 86, 95. (2) L. ai, pr. de A. D. D. (47, 111.. goda rervitu non frOssideass. L. 54, 4,ib., L. 6, t.

LA

v minaran En L.a. Possstn

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establecida, fu como prevalecieron desde los tiempos antiguos tilos principios. Por medio de una persona libre se poda, no adquirir, sino mantener la posesin, reproducindose tambin distincin tan fecunda en consecuencias con respecto a los derechos (1). Sin ella, el propietario desde el momento en que dejara irse de su mano la cosa, hubiera, sin ms, perdido su posesin; en cambio, con ella conservaba la posesin, si la entrega slo se refera a la tenencia. Ahora bien; esta nocin de la tenencia debanIa los romanos a la casa romana, en donde flereciera siempre. Precisamente para probarlo me he detenido en la exposicin precedente, y creo haber logrado mi propsito. Al propio tiempo he probado que la nocin de tenencia ha sido transportado de las relaciones domsticas a las contractuales. La tenencia sale de la casa romana y se pone en camino. Sigmosla, pues. La tradicin histrica nada dice en cuanto a la marcha seguida por la nocin de la tenencia en las diversas relaciones contractuales, no debiendo esto sorprender, porque ese movimiento progresivo debi de haberse realizado muy al principio. Procuraremos suplir, mediante combinaciones histricas, los-atestados positivos que las fuentes no nos ofrecen. Conformndome con una idea puesta ya a prueba en todos los casos anlogos, restablezco el lazo de unin entre el punto de partida y el punto de llegada de su desenvolvimiento histrico, buscando los encadenamientos intermedios. Dei derecho ro(1) Vase, como ejemplo, la L. 24, 2 de usurft. (22, TI donde Pablo trata de la interpelacin hecha por el representante y rechaza la objecin fundada en la inadmisibilidad de la representacin, diciendo: nec leac taso per liberaos persona ACQUIRI, risdetur, red offstison impleri, sitial' timo

y-orl vi (43,24), donde Ulpiano razona igualmente respecto a la interdiccin de un opus norma hecha por un represenUnte: nos ftIfIlesoupeat, piad fler liberaos personaos acto ACQUIRI NON soLET, nasa prohibstio lusee DEMONSTRAT Vi le fatere.
llenan mai ,Oarati y L. 3 pr.

fuit primos osihi farientens deprendit, mego/luso MCUM agens, osanyesii =-

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SEGUNDA, P.ARTS

mano en su buena poca cabe decir lo mismo que de la naturaleza; no conoce los saltos; realiza las transiciones paso a paso hasta llegar al fin; elvase de lo que es originariamente limitado hasta la generalidad completamente ilimitada. Siguiendo este mtodo, procurar indicar las relaciones de tenencia contractual que mayor afinidad tenan con la tenencia domstica, y a las cuales, por tanto, se podra transportar con mayot facilidad y naturalidad la de la nocin de tenencia. Para encontrarlas, es necesario conocer los rasgos caractersticos de la tenencia domstica y examinar a cules relaciones de tenencia se aplican juera de la casa. Dos son los rasgos. El uno es la relacin de dependencia personal de los hijosen adelante me servir de este trmino, por abreviar para designar las personas todas sometidas a potestad del jefe de familia. El otro es la comunidad de su posesin o sea la coposesin, como yo creo poder llamarla sin temor a tima mala

interpretacin. Veamos si podemos encontrar puntos de comparacin en la relacin de tenencia contractual. Comencemos por
el segundo. La coposesin (Mitbesitz) del tenedor. Cabe concebirla para los inmuebles; para los muebles, no. Aplicase a los inmuebles bajo la forma del arriendo de una parcela de tierra y del alquiler de un cuarto o de una habitacin. Si la existencia de esas dos relaciones puede demostrarse en la antigua Roma, nos dar el eslabn deseado que una la tenencia contractual con la domstica. Existieron? Una de ellas: la coposesin en la casa, exista, de tal modo, que en la formacin de la palabra inquilinus, que sirve para designar al inquilino, el lenguaje seala esta forma de la relacin de alquiler como la ms exclusiva. Festo explica esta palabra del modo siguiente (1): qui eudem colit focum ve! nosout loci cultor. El inquilinus es, pues, el que mora con el jefe de la familia en la misma casa. Su situacin contrasta con la de los hijos en la casa paterna, y no slo en cuanto a la coposesin, sino (1) Vase Vaniceir, Griecli4. eirsologischo.fr Wirterbuck, 1. pg. aa4
col, colore, col mur, in-quil-hui:

LA VOLUNTAD a LA PORWON

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tambin en cuanto a la dependencia personal: el seor de la casa puede poner siempre al inquilino a la puerta, usando para ello de su derecho de seor. Y la relacin de arrendamiento? El lenguaje no nos presta aqu auxilio: la palabra colonus tiene un sentido completamente general, sindome imposible probar histricamente Ja existencia del arrendamiento parcial en la poca antigua. En cuanto a la posterior, por el contrario, puedo demostrar, no que existiese de hecho, cosa clara, sino que a diferencia de nuestra poca actual, constitua la regla. Hablando de l, Colurnela (II, 7) trata del arriendo parcial como de la forma normal: habla siempre de los coloni en plural y nunca del colonus en singular, y eso, por de contado, refirindose, no al arrendador, que tiene varios (lindos que arrendar, sino al que posea un solo fundo. De donde se sigue que no le arrienda por entero, sino por parcelas. La manera como Columela describe la situacin de esos arrendatarios segn debe ser para tener su forma propia, es muy significativa: patris familia, felicissimum FuNouta---singular, esse, qui COLO-, Nos plural--, indgenas haberet et tan quam in PATERNA PORSESSION E natos

jani inde CUnabUliS LONGA PAMILIARILTATE retineret.

Resultan aqu los colonos contados en la familia, tomada en el sentido ms lato; trtase de una relacin que de una parte y de otra se hereda de padre a hijo, por lo que era extraordinariamente vecina de la relacin domstica. Ahora, podremos remontar el arrendamiento parcelario a la poca antigua? En mi concepto, si se ha conocido entonces el arrendamiento, slo poda ser en la forma indicada.. El verdadero aldeano no arrierida toda su hacienda; no est habituado a ponerse por entero a renta, cruzndose de brazos como un capitalista; eso lo deja para el hacendado de la ciudad, que no puede cultivar por si sus tierras, o el rico poseedor de bienes que quiere descansar o que posee inmuebles con exceso para poder cultivarlos por s mismo. Cuando el aldeano arrienda, lo hace slo de parte de su hacienda, que est en condiciones especiales esto es, que no puede cultivar fcilmente o que no puede utilizar con tanto lucro como los dems. As en la antigua Roma ei

160 Ono020,14 IRAmern aldeano arrienda una parte de su fundo, como un prado, una via, loa otivaree, de que poda prescindir: casi nunca lo hacia de todo el fundo. Admitiendo la coposesin en loa colonos y los inquilinos, en la poca antigua, se explica cmo la modalidad de la frase is parsessions esse, tomada de esas relaciones, puede transportarse de la familia a esas personas. Despus de haberse acostumbrado, respecto de ellas, a designar de ese modo su relacin posesoria, la expresin se extendi luego a todos los arrendatarios e inquilinos, para quienes no cuadraba su significacin puramente originaria sensible de coposesin; en cambio, tom de sta la significacin ideal, atendiendo exclusivamente a la caracterstica jurdica de la relacin. La relacin de dependencia personal del teuedor.La posesin jurdica del colono y del inquilino, en la antigua Roma, es tan fundamentalmente distinta, en el respecto jurdico, de su posicin actual, que apenas si pueden compararse. Hoy esas personas gozan de la completa proteccin del derecho, no slo de la proteccin personal por las acciones contractuales, sino tambin de la proteccin posesoria (summarissimum, actio spolii), y bajo el imperio de las legislaciones donde no rija la mxima de derecho comn: venta mata arriendo, se la concede na seguridad en su posicin jurdica que en nada cede a la del propietario: ambos tienen segn el lenguaje romano, unjas in re. El arrendatario actual tiene la misma seguridad que el enfiteuta romano; el inquilino actual tiene la del superficiario romano; si cumplen con su deber, si pagan su renta o alquiler, si no destruyen la cosa, el dueo nada puede sobre ellos. En la antigua Roma ocurra precisamente lo contrario: no haba una accin de contrato: la actio conaucti corresponde al eietetzia del fas ~un*: es de origen ms reciente. Los colonos o inquilinos no tenan, como simples tenedores, ningaln derecho a la proteccin posesoria: el propietario poda lanzarlos por si, y si se resistan, tena el barr/jaman uti pessid etis o mide vi. Poda llegar hasta prohibir al colono la recoleccin de los frutos. y ni ste no respetaba la orden, no 5610 no obtena la propie-

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dad de los mismos (1), sino que cometa un furbo*. No hay, pues, derecho alguno ni para el colono ni para el inquilino. La semejanza de esta relacin de tenencia de los colonos y de los inquilinos, con la domstica, es clara. Como sta, era una relacin de puro hecho, una relacin ad bene placitum, dejada por entero a la voluntad y al capricho del dueo: ste no miraba sus colonos o inquilinos de modo diferente que a sus hijos y a sus esclavos. Lo significativo para esta concepcin, es el hecho de que, al modo como el padre de familia vigilaba a sus hi. jos, el dueo vigilaba a sus colonos cual jornaleros de e dependientes; obligbalos a trabajar cpando eran perezosos o dejaban de hacer en tiempo oportuno los trabajos necesarios (2). Preguntarse con extraeza cmo una relacin tal, que condenaba a esas personas a un estado de total falta de derecho. ha podido mantenerse en Roma durante siglos. A Jo cual res, pondo preguntando a mi vez, si es menos sorprendente que durante siglos haya dejado el derecho sin proteccin jurdica a los hijos. No es el derecho el nico poder de quien la vida tiene que esperar la reglamentacin adecuada d las relaciones humanas; a su lado estn las costumbres, que, segn el testimonio de la historia, han puesto bien de manifiesto el poder de hacer sus veces, cuando el derecho no ha alcanzado an su pleno desenvolvimiento (3): Y all donde ambos faltan, queda todava otro motivo para realizar lo que hoy acostumbramos a esperar tan slo del derecho: la consideracin del inters personal, quiero decir, no slo del inters material, sino del ideal-tambin; el temor de la opinin pblica, el miedo a comprometer una buena reputacin, una posicin social. El dueo que en Roma abusaba sin medida del poder que el derecho le reconoca, para lanzar a su colono sin motivo, comprometa su reputacin, y deba sufrir anloga experiencia a la de nuestras amas de casa que maltratan a sus criados, que suelen no encontrar quien las sir-

(a) Columela, loc. cit.; Gomalrixs OPUS EXIGAT garampansiones. u) Nodo veme la prueba, con respecto a la organizacin de las dre'aciones de familia en Roma, en mi Esp. del D. .k.,11, 32.

(1) L 6,.d dsnat. (39, 3).

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ABOVEDA PARTE

va. El mismo dueo tena el mayor inters en conservar un colono probado, era preciso que estuviera loco para lanzarlo. Por el testimonio citado de Columela, sabemos que las familias de los colonos persistan durante varias generaciones en el mismo tundo. Resulta, pues, que, de hecho, nicamente el colono malo era el lanzado de sus tierras en Roma, no teniendo el poder en virtud del cual poda ser lanzado sin razn, ms que un valor inapreciable. De este modo no haba dificultad alguna: el dueo se defenda a s propio: lanzaba al colono malo para poner en su lugar uno bueno. Precisamente, para garantir esta posibilidad al propietario, se le conceda la posesin, concediendo al tenedor solo la tenencia. Pero del propio modo que el pu necir ac vitae del padre, no se diriga ml que contra el mal hijo, que se hubiere hecho digno de la muerte, y de hecho a el solo se aplicaba, as el derecho de lanzar al colono slo se aplicaba al malo. Para no limitar el ejercicio de esos derechos a los dos casos contra el malo, por la prueba previa de la maldad, estaban concebidos de una manera bastante general, a fin de poder en derecho aplicarse aun contra el bueno. El derecho saba que el uso, el inters personal y otras motivos corregiran los abusos; y bien puede afirmarse de que as era en realidad, teniendo en cuenta la circunstancia de que los romanos, tan prcticos, han dejado subsistir semejante estado de cosas durante siglos. La organizacin satisfactoria, de hecho, de la relacin de arrendamiento en la antigua Roma, no obstante la falta completa de proteccin jurdica, no es, en verdad, ms sorprendente que el contraste que ofrecen nuestras relaciones actuales, con respecto al cumplimiento de actos jurdicos, en los cuales la frmula literal prescrita, no se observa de ordinario a causa de su complicacin (I). Parceme haber probado, en lo que precede, que la relacin
(1) Vase mi citada obra, Esp. del D. R., tomo 3., edic 4.4, pg. 489, n. 662. Ms adelante volver a tratar la transformacin sufrida por la protecciniuridica de los colonos e,inguilinost en el derecho romano posterior y en el derecho actual.

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de los colonos y de los inquilinos, tal cual se presentaba en la antigua Roma, tocaba muy de cerca a la de los miembros de la familia, y si el- derecho romano ha conservado aqu su manera habitual de avanzar paso a paso, a esa relacin debe de haber sido a la que en un principio hubo de transportar la nocin de tenencia. Ahora bien: esto quiere decir que en la relacin cdntractul, la tenencia ha aparecido primeramente en las cosas inmuebles. En el sistema de proteccin de los derechos en Roma, y por razones prcticas fciles de comprender, la cosa inmueble tiene una preponderancia decidida retpecto de la mueble: para aqulla, la duracin de la proteccin jurdica implica dos veces el tiempo de la de las muebles, sin distinguir entre la propiedad y la posesin; las cosas inmuebles prescriben a los dos aos, las muebles al ao; el interdictum uti jbossF.aetis prescribe al ario, el zarubi al ao. La misma nocin de la propiedad del derecho ms antiguodominium ex jure Quiritium, estaba, en mi concepto, originariamente (I) en la ms estrecha correlacin con la propiedad inmueble: no comprenda entre las cosas muebles sino aquellas que servan a la agricultura escla. vos, animales de tiro y carga. As que all fu donde se ha concebido y formado en un principio la nocin de poseli6n, que no se transporta sino ms adelante a las cosas muebles. Si es cierto, y como tal lo tengo (2), que la concesin de las vindiciar fu en Ruma la ms antigua forma del procedimiento de la posesin (3), la cual no se reemplaz por el Pretor con la pro(i) La indicacin necesaria de esta opinin, vase en mi Yahrbachern, V. 23, pg. 204, nota 2. (2) He emitido esta opinin en mi libro sobre el Fundamento de Ia proteccan posesoria, pg. 57, tsad. esp. La misma relacin entre la proteccin de la propiedad y la posesoria se ofrece tambin en el derecho ego. (y. F. Hofrnann, Beitrige sur Geschicke des griechischen und reissieelan Recias, Viena, 1870, pg. 127). Tambin se encuentra en el procedimiento de libertad en Grecia y en Roma. (V. F. Blichner y E. Zilelmann, Das Reekt ven Gortyn, Francfort 1885, pg 114). La fbrma de la proteccin posesoria consista aqu tambin en la concesin de vindiciae. (3) As lo testifiCa Gayo, IV, 16: praetor secundan' alteram carmen viidas daba! id interinkaliquem POSSESSOREM constituebat.

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STAIUNDA Mirra

teccin por los interdictos posesorios, hasta la poca relativamente reciente de su intervencin creadora (I), infirese de ah al propio tiempo la prioridad de la proteccin posesoria de las cosas inmuebles can respecto a la de las muebles. Vindiciae, dice Festo, ohm dicebantur illae, quae Ex nimio sunetae m jus
(t) Estimo falsa err absoluto la idea de Niebur12, recientemente recogida por Dernburg, Enizeickelang and Begriff des jurrstichem Bentees des rdatischens Reckt,Berlin, 1883, y segn la cual la proteccin posesoria se deriva del ager publicus. Se estrella por de pronto contra la redaccin misma del interdietion uti possidetis, EUM FUNDUM. Quien tenga una Idea de la distincin que la terminologa romana mantiene entre ager y fundas, no dudar un momento que el Pretor romano que hubiera designado el ager publicus por fundesjunto o separadamente, no importa hubiera incurrido en la censura de no saber una palabra de latn. Ager designa de un modo absoluto el suelo, no determinado sino mediante adicionespdlicus,ftrisatus, vea:kali; tributarias, etc.fundus es el individuo agrcola formado por la unidad de la explotacin: la granja romana; las dos expresiones estn en la misma relacin que en materia de cosas muebles, en la teora de la especificacin, las de sariantia, forma y vede:. Ager designa la sustancia de la cual ha sido tomado elfundus; no se hacefinsdus sino por la especificacin agrcola, por la unidad de la explotaci6p agrcola. El Pretor romano hubiera suscitado no pequea sorpresa, si en el interdicta destinado al ager. PUBLICUS se hubiera servido de la expresin POSSIDERE, porque la expresin tcnica universalmente conocida para el goce del mismo era frui. (Mommsen; ReYm. Staatsreekt,11; I, 2." edicin, p. 431). Pero aun prescindiendo de esas objeciones lingtisticas, que a la vista de quien tenga algn conocimiento del lenguaje, imprimen sello de imposibilidad a la idea del destino del interdirlum mil possidetis al agerpuMielas, qu habra dicho el pueblo romano si el Pretor se hubiese propasado a disponer sobre las relaciones con el ager .pslizun? Los romanos todos, con el Censor al frente, le hubieran dicho: no os mezclis en cosas que no.os ataen, el Censor es quien arrienda el agcr publicus y a l toca proteger sus colonos; bstate dirigir su mirada a sus libros para acabar desde luego con toda discusin sobre la posesin. Y a este fin, las gentes deberan empezar por procurarse un fiara para vos mismo, el cual para dictar sentencia se hubiera visto obligado a pedir al Censor la facultad de examinar sus libros. No deberais, ciertamente, ignorar que, al igual que la administracin del patrimonio del Estado, el conocimiento de las dificultades que resol-

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voLurrran

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altatae erant: el trmino vindidae referase, pues, a las cosas inmuebles, lo que quiere decir que la concesin de las vindiciae
no se aplicaba en un principio ms que a esas cosas; su aplicacin a las cosas muebles presupona que se renunciaba para stas a una imitacin del sumere ez fundo, inaplicable respecto de las mismas: la nocin, no el acto, era lo que se transportaba. La misma conclusin es preciso sacar del pasaje de las XII Tablas, reproducido por Fest en el texto: si vzndiciam falsan tulit..., FKUCTUS d'UPtiONe dananum decidito. Los frutos indican un inmueble; si la ley se hubiera referido a cosas muebles tambin, hubiera debido servirse de una expresin que hiciera posible, en cuanto a ellas, la fijacin de Ja pena: nadie sostendr que ya las XII Tablas empleaban, como los juristas romanos posteriores, la palabra fructus para designar inters. La proteccin de la posesin mediante los interdictos posesorios ha surgido, pues, primero para las cosas inmuebles, no habindose aplicado hasta ms tarde a las muebles. Lo mismo exactamente pasa con la proteccin posesoria ejercida por

ta de est administracin corresponde al Censor. (Mommsen, obra citada, p. 459). Slo os toca decidir la contienda sobre la posesin de Is res privatae; las referentes a las res publfrae las decide el Censor. Con el transcurso del tiempo todo eso se ha modificado; surgi, por de pronto, en e2 Edic o pretorio, un interdic o pariicular para el arrendamiento de las tierras pblicas, pudiendo nosotros ver en l, cmo se expresaba en realidad, al Pretor romano. Este interdicto no usaba lbs trminos fundus y Msidere, sino LOCUS publkur y frui; es el del tit. 3, 9, de las Pandectas: in/el-die!~ de LOCO PUBLICO FRUENDO (D. 43, 9). Una cosa ms incomprensible segn la idea de Dernburg: qu es lo que podra decidir al Pretor a crear un nuevo interdicto para una relacin respecto de la cual l mismo haba establecido el interdictum tett possidets? Slo cabe que hubiera podido pensar que el antiguo interdicto para la posesin feudalDernburgse haba gastado a consecuencia de su uso incesante desde los ms remotos tiempos, y convena refrescarlo.) Mommsen (obra citada, p. 168) antes de la publicacin del libro de Dernburg, ha expresado la idea de que no hay para qu decir hoy que lapas:esto del derecho privado es totalmente diferente; opinin que yo
admito por entero.

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autoridad privada contra el tenedor. En efecto, la tenencia no ea otra cosa en la prctica que una forma particular de proteccin posesoria, para el dueo o seor de la posesin. El tenedor, como antes decamos, no tiene sino porque el poseedor posee: no est privado de la proteccin sino en inters de este ltimo. Proteccin de la posesin de las cosas inmuebles tal es la idea por la cual se inici entre los romanos el desenvolvimiento de la nocin de la posesin. La prioridad de la aparicin de la proteccin de esas cosas, no es ms que la consecuencia natural del mayor inters prctico que las misrnad inspiran comparadas con las muebles. iCun insignificante es, en verdad, el inters de la proteccin posesoria de las cosas muebles ante el de las inmuebles1 Que se pregunte, si no, dnde se manifiesta hoy prcticamente este inters. Jams he odo hablar de un proceso posesorio sobre cosas muebles, y si poseyramos una estadstica de todos los procesos sobre posesin que entre nosotros se han producido, bajo el imperio del derecho romano, creo que, para cien mil casos relativos a las cosas inmuebles, no habra uno siquiera, relativo a las cosas muebles. En Roma la proporcin hubiera tambin sido la misma, si el interdicha,: utrubi no hubiera extendido la proteccin posesoria contra los terceros, porque, para lo dems, las acciones que el derecho conceda al poseedor: aedo ad exhibendum, attio furti, condictio furtiva, o de una m.:nera ms general, la condictio possessionis injusta causa, bastaban por completo. Cuando este interdicto ces, prcticamente, de dirigirse contra los terceros, la proteccian posesoria de las cosas muebles convirti6se en un fantasma, al cual cabe aplicar lo que Justiniano deca del dominium ex pire Quiritium en su tiempo: quod net unquam videfier nec in rebus

amaret vacuum ce superfluum verbum. Si la proteccin posesoria frente a terceros lleg a ser superflua en virtud de las acciones indicadas, tambin lleg a serio para el seor o dueo de la posesin frente al tenedor, en virtud de las acciones contractuales. Jams he odo citr un caso en que el comodante, el mandante, e! arreladador de una cosa mueble, haya intentado una accin posesoria contra quien tiene la

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rotures

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cosa suya: para recogerla intenta la accin del contrato, y as, sin remedio, debi ocurrir tambin en Roma. El interdietumrstrubi tena, sin duda, sobre la accin de-contrato la ventaja de que autorizaba al dueo a recoger la cosa inmediatamente, por su propia autoridad, mientras que aqulla implicaba un plazo ms largo. Pero esta ventaja estaba ampliamente compensada por varios serios inconvenientes. En primer tr.mino, era preciso la posesin majore parte-anni en la persona del demandante. Si no haba posedo ms que algunas semanas o algunos meses, bastbale que el demandado hubiera posedo un solo da ms para que no obtuviese ningn xito: el transcurso de medio ao desde la conclusin del contrato y la entrega de la cosa, le ponan en situacin de no poder ser admitido. Cuando esta condicin se negaba, corresponda al demandante probarla, y es casi seguro que los demandantes no dejaran nunca de oponerse a talcondicin. Una segunda condicin del interdicto era que el demandado deba tener todava la cosa en sus manos: el ducere, de que hablaba el interdicto, no era ejecutable sino estando la cosa aun en su poder; si la haba vendido, escondido o perdido, o si habla perecido, el interdicto no poda triunfar. Por ltimo, en el cano en que el interdicto se lograse, no procuraba al demandante ms que la cosa misma, de ningn modo la indemnizacin por culpa, dalus, mora. Este interdicto, en efecto, no obraba, como todos los otros, sino a partir del momento de su concesin, no siendo objeto del examen del juez la conducta anterior del demandante. Bajo todos esos aspectos la accin del contrato era preferible al interdicto: hailbase slo sometida a la prueba de la conclusin del contrato; todo lo dems nada tena que ver, procurando al demandante una reparacin completa. Podra uno sentirse inclinado hasta creer que el interdicto era completamente superfluo, aun con el objeto indicado de dar al dueo de la posesin la autorizacin legal de recoger la cosa por su propia autoridad, porque respecto del tenedor le corresponda. esta facultad ya como poseedor. Pero estimo que esto no es exacto. Sin duda tena tal facultad, pero su ejercicio esta-

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ba sometido a la restriccin importante de que no poda atentar contra la esfera jurdica del adversario: tratbase de una facultad anloga a las de recoger el agua corriente en un arroyo, cazar, etctera; no se pueden ejercer en suelo ajeno contra la voluntad del propietario. Del propio modo, la facultad de recoger la cosa no poda ejercitarse en la casa del tenedor. Si el poseedor, contra la voluntad de ste, hubiera querido penetrar en su casa, para hacer un registro domiciliario y recoger la cosa a la fuerza, hubiera cometido una violacin de domicilio o el crimen injuriaran: ex lege Cornelia (1). Quedaba tan slo el caso excesivamente raro en qut el dueo o seor de la posesin encontrase al tenedor con la cosa en sus manos fuera de su casa; nada le impeda entonces obtenerla por la fuerza. Ah est prcisamente todo el valor del interdictum utrubi; por l se procuraba al demandante 4a autorizacin oficial para penetrar en la casa del demandado con el objeto de ductre prohibiendo adems a ste el uso de su derecho de domidliovanfieri velo ; de donde resultaba que tal interdicto no era superfluo ni aun para el dueo frente al tenedor. Lo cual no obsta para que sea para l de mnima importancia, segn se ha visto, explicndose as que nuestras fuentes no lo mencionanque yo sepacon semejante aplicacin. Las explicacibnes que anteceden acerca del poco inters prctico que la posicin jurdica del seor o dueo de la posesion ofreca en punto a cosas muebles, no tenan otro objetivo inmediato que el de dar una base a la opinin antes expuesta, de que la nocin de tenencia de las cosas inmuebles ha surgido antes de la de las muebles. Pero utilizo el resultado obtenido por otra proposicin que, a mi ver, tiene un alto valor, y con la cual sintetizo todo mi juicio acerca de la importancia de la relacin de tenencia de las cosas muebles. Es como sigue: la extensin de la nocin de la tenencia de las cosas inmuebles, para las cuales tena una gran importancia prctica, a las muebles, no fu en Roma la consecuencia de un inters prctico, sino la obra exclusiva de la lgica jurdica, que no poda menos de

(a) L. 5 pr. d

w. (47, go)... domumm mano vi limita_

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aplicar una nocin una vez admitida, aun cuando no tuviera inters prctico:en suma, fu debida a la fuerza de la doctrina. Las nociones jurdicas, al igual que las reglas de derecho, no alcanzan su fin, en la situacin a que inmediatamente se destinan, sino a condicin de permitir las consecuencias que inevitablemente entraan para otras situacrones. As ocurre que la regla de que el poseedor, como tal, debe gozar de Ja proteccin del derecho, implica la proteccin posesoria de los ladrones y bandidos. Su propia fuerza les lleva de ese modo hacia regiones donde no ejercen ya funcin prctica alguna: son como las cimas ms elevadas del rbol, que sostiener hojas, pero no frutos; La doctrina no puede substraerse a Ja necesidad de proseguir las nociones hasta en sus extremidades y ramificaciones ms finas. Ocurre a menudo descubrir, en esas regiones no prcticas, ideas muy fecundas para la concepcin exacta de las nociones, y por lo mismo, para su empleo prctico (1). El examen de semejay tes cuestiones, puramente acadmicas, puede tener tambin su utilidad para la enseanza (2). Los juristas romanos suscitan tambin a veces cuestiones que la vida jams les ha planteado como, por ejemplo, sobre la insula in man: nata, el legado de un fruaus deducto uso, o la ademtio del '<sus o del /metas en el uns fructus legado, o bien se proponen supuestos que no pueden darseIson al fin verdaderos ejercicios gimnsticos dialcticos, destinados a poner a prueba la habilidad de profesores y discpuloslUna verdadera curiosidad en este gnero nos la ofrece la L. 55 de A. R. D. (41, 1). Trtase de una historia de caza jurdica que hubiera honrado al difunto Barn de Munchausen; el caso a que esta historia se refiere es el de haber dejado escapar, por torpeza, un jabal del lazo tendido por otra persona, y se quiere saber qu accin puede aplicarse. Se podra adems preguntar si hay furtung o damnum injuria datum, o ambas cosas, cuando se corta la crin del len ajeno. Quin
(I) Vase mi Esp. del D. R., tomb 3., 3. edic., p. 335.

(2) Este fin lo he perseguido en mi trabajo, exclusivamente dedicado a la enseanza: Die Yurirprudens des tds-lieleen Lekens.
TIOORIA DE LA P05E51435. 24

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SEGUNDA PARTE

se atrever? Sin duda, los jabales de Roma han debido ser bestias muy mansas, cuando se ha ocurrido la idea de someterlos a semejantes experiencias. Y he ah, cmo por la fuerza de la dialctica, las doctrinas se lanzan a las regiones lejanas de 1 vida prctica, a las regiones puramente lgicas o acadmicas de las nociones jurdicas. Por ello la doctrina ha merecido de parte de los juristas prcticos la censura de entregarse a vanos juegos de imaginacin. Y si no saben sacar nada til de esas regiones, si se trata tan slo de un recreo del pensamiento lgico, en el ejercicio de sagaci: dad a que la doctrina se entrega, no puedo, por mi parte, conceder a esas investigaciones otro valor que el de meros juegos dialcticos, que pueden a lo sumo ofrecer inters a aquellos que gusten entretenerse de ese modo, mientras que cuantos estiman que la ciencia tiene por destino servir a la vida, no podrn menos de experimentar profunda pena al ver tan intilmente derrochada una fuerza intelectual que reclamaba mejor empleo. La tenencia de las cosas muebles pertenece, en mi concepto, a esas regiones puramente tericas, esto es, sin inters prctico. La nocin de la tenencia ha sido aplicada, no por ellas, sino por ella misma; exigida, no por la contextura racional de la relacin, sino tan slo pr la lgica de la nocin. Si la locatio conductio de las cosas inmuebles implicaba la tenencia, cmo se poda admitir la posesin para las cosas muebles? Era imposible que la diferencia de objeto de la locatio, casa, habitacin, esclavo o caballo, fuese la base de una distincin. Y cuando aqul que haba tomado en prstamo por dinero una cosa mueble obtena la pertenencia, cmo se poda conceder la posesin al que la obtena grattiitamente: al comodatario? Si no se le conceda a ste, cmo concedrsela al depositario? Lo uno implica neeesariamente lo otro. Segn esto, es la fuerza 16gica de la nocion jurdica establecida, la fuerza del concepto, Ja que ha determinado la extensin de la nocin de tenencia de las cosas inmuebles a las muebles. Prescindiendo de ella, y admitiendo que la nocin de tenencia hubiera sido absolutamente desconocida de los romanos, quisiera yo saber cmo hubiera po-

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dido llegar hasta las cosas muebles. No la reclamaba el inters prctico: ya queda esto bien sentado. Prcticanaente, es indife. rente en absoluto para la posesin jurdica del dueo o seor de la posesin, que se conceda a las personas designadas la posesin o la tenencia, desde el momento en que, en el primer caso, esta posesin derivada le sirva para usucapir, como la del acreedor con prenda segn el derecho romano. La tenencia de las cosas muebles es una de las instituciones jurdicas ms insignificantes entre todas: tiene tan slo una existencia acadmica: el legislador puede abolirlasupuesta la existencia de la disposicion indicada sobre la usucapin sin cambiar por ello en nada la situacin jurdica existente. Ms adelante se ver lo que vale el motivo terico, la falta del animus dommi, mediante el cual la teora subjetiva cree probar la necesidad de la tenencia. Como no cabe encontrar otro fundamento que originariamente haya podido dar vida a la tenencia para las cosas muebles, slo queda el camino admitido por m del nacimiento secundario, esto es, del transporte. Observase ah la misma marcha que respecto de las cosas inmuebles. En stas tambin, como antes hemos demostrado, la nocin de tenencia no ha surgido originariamente, sino que se tom de la casa romana: la diferencia entre las dos marchas consiste tan slo en que para las inmuebles el inters prctico fu el que determin el transporte, mientras que para las muebles fu el doctrinal y jurdico formal. La primera extensin corresponde al aldeano romano, al hombre comn, que saba muy bien el inters que para l tena el que sus colonos, sus inquilinos, fuesen considerados como poseedores o como meros tenedores del gnero de los hijos; la segunda fu obra de los juristas. La tenencia de las cosas inmuebles es una idea deI pueblo romano, un producto inmediato de la vida: la de las muebles es un resultado del pensamiento jurdico especfico, un producto del arte jurdico. Manifistase ya como tal, por la extraordinaria separacin que existe entre la forma jurdica de la relacin y su aspecto natural. El tenedor tiene la cosa mueble en sus manos y no posee: el dueo o seor de la posesin (Besitzherr) no tiene en sus

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manos la cosa y posee. Para las cosas inmuebles esta separacin es menor. Cuando un fundo se arrienda, es otro quien lo trabaja y cultiva; pero el acceso a ese fundo, y por tanto, la posibilidad de tenerlo a la vista, y si hace falta, recuperarlo, no se quita por eso al dueo: su relacin psquica con la cosa es la misma que la del colono. Pasa lo mismo en el alquiler parcial de una casa, que es la forma ms primitiva del alquiler: siendo en el alquiler de una casa entera donde nicamente el inquilino puede de hecho excluir al arrendador de la casa. Respecto de las cosas muebles, por el contrario, la posesin pasa de hecho al que las ha recibido; la cosa se substrae por entero de la esfera de accin del poder del que la ha dado: la posesin atribuda a este ltimo no tiene el ms ligero punto de apoyo en las circunstancias exteriores: su apoyo est en la representacin ideal; nicamente la abstraccin jurdicacontradiciendo la realidad de hechole da vida. Ya queda dicho la madurez de pensamiento jurdico que sta pide. El resultado de cuanto va expuesto puede resumirse, en pocas palabras, de este modo; la relacin de tenencia de las codas muebles es una institucin jurdica sin importancia prctica apenas, que debe su origen exclusivamente al pensamiento jurdico, y que, histricamente, no poda surgir sino luego que, de una parte, la tenencia de las cosas inmuebles hubo logrado su formacin y desenvolvimiento definitivos, y de otra, la doctrina de los juristas alcanz la fuerza de abstraccin necesaria para definir la relacin sobre las cosas muebles; segn una nocin que estaba en contradiccin abierta con su exterior natural. Eh lo que precede hemos logrado conocer tres fases del desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia: /a primera, sus comienzos en la casa romana; /a segunda, su separacin de la casa romana y su traspaso a las relaciones fuera de la casa romana, y ante todo a las relativas al suelo; la tercera, su traspaso a las cosas muebles. En la primera fase fu producida por la constitucin de la casa romana; en la segunda, por el inters prctico, y en la tercera, fu la consecuencia del pensa-

miento jurdico.

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Pero no termina aqu la historia de la nocin de la tenencia; quedan todava ls dos formas de aplicacin producidas por el derecho nuevo. Una de ellas consista en su adaptacin alfin de la representacin, y la otra en su combinacin con el jus in re. El fin de la representacin. Mediante las personas sometidas a su potestad, el jefe de familia poda, no slo continuar y mantener, sino tambin adquirir la posesin. En la aplicacin de la nocin de tenencia a la relacin posesoria entre personas libres, slo se conservaba el primer elemento; a la del segundo oponase el principio de la inadrnisibilidad de la representacin (1), el cual no se exceptuaba ni aun en favor de la posesin, lo que prueba que ya en la poca antigua se tena en cuenta su naturaleza de relacin jurdica sobre la cosa. Se mantuvo esta regla hasta en el segundo siglo del Imperio (2). Al principio de ese siglo preprase una evolucin (3), que an no haba alcanzado su trmino a la mitad de dicho siglo, porque Gayo seala como una cuestin dudosa la de la adquisicin de la posesin por los representantes (4). Segn el testimonio de
(i) Ms arriba queda indicado el punto de vista decidido para esta distincin. (2) Segn Savigny (loc. cit., p. 313, Labeon debi reconocer ya la ad, quisicin de la posesin por representante en la L. 51 h. t. En las palabras custodian sponere de su texto, cree ver un hecho del comprador ausente que enva un intermediario para cuidar de las leas hasta que hayan sido recogidas, pero ese texto no favorece en nada la admisin de esta hiptesis, estando contradicha por el testimonio de los juristas posteriores. (3) Neracio, en la L. 41 de usurp. (41, 3): quamvis per procuratorem apisci nos JAM FERE ~venial. Lo mismo era para la admisin de la representacin, L. 13 pr. de A. D. R. (4', t.), y Celso tambin, en la L. 18 pr. h. t, (4) Gayo II, 95, tantum de possessione quaeritur, an per proeuratorem (segn Studemund, se equivoca Huschke al leer personaos liberaos) nobis acquiretur. Segn Savigny (p. 313, nota 1.11), no debe sel texto tener aqu ningn valor, porque no lo poseemos entero). El manuscrito de Studemund ha probado que este aserto no tiene fundamento, ea el cual Savig ny ha olvidado adems d 90, y que Gayo considera como discutido el punto referente a saber si se puede adquirir la posesin por las personas in manu Mandpielle: quia ipsas nonpossia'emus.

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Ulpiano y de las institutas (1), la cuestin no fu zanjada sino por una constitucin de Severo. Pero el rescripto de este Emperador, que nos ha sido conservado en el Cdigo (L. 1, Cd. k. t. 7, 32), demuestra que la regla se admita prcticamente ya en esta poca (pred,em reseptum est). La nocin de tenencias adquiri de este modo fuera de la casa romana una aplicacin que haba tenido siempre dentro. Este ltimo esfuerzo desenvolvi por entero el germen que en todo tiempo haba contenido, y el cual haba hecho producir todod los efectos de que era susceptible. La admisin de la representacin en la adquisicin de la posesin constituye el ltimo paso del progreso histrico de la tenencia. Por tal modo logrse para las relaciones de la vida la misma ilimitada aplicabilidad que siempre haba tenido en la casa romana, convirtindose as en una forma jurdica que se aplicaba por igual a la adquisicin y a la conservacin de la posesin. Combinacin de la tenencia con el jus in re.Mientras los romanos conceden en materia de prenda y de enfiteusis la corporalis possessio, en cambio conceden la juris POSSESSIO para las Servidumbres personales y para las supecies, lo cual quiere decir que extienden la proteccin posesoria a una relacin de teriencia en otros dos casos. Prescindiremos por el momento de la cuestin relativa a si para la ltima esta proteccin era absoluta o estaba sometida a condiciones (V. luego cap. XVII). Esta elevacin de la tenencia a relacin de posesin de derecho, fue precedida o seguida de la admisin de la representacin para adquirir la posesin? No me lanzar siquiera a conjeturar sobre este punto; lo que puede decirse es que, de todas suertes, seala en la historia interna del desenvolvimiento de la nocin de tenencia la fase ms elevada que jams ha alcanzado, y que poda alcanzar. Antes de eso se mantena an en el lmite que resultaba trazado por su distincin con la posesin; entonces fran(1) L z 6, de ping. act. (i3, 7): CONSTITUTUM si ab insberators scostra, 53ber ruas pers (2, g)-. secundara Drsn SEVERI CONSTITUTIONEM.

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posmnN

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queaba este lmite, por cuanto admita en s bajo la forma de

posesin de un derecho, el elemento de la proteccin posesoria, que hasta all la diferenciaba de la posesin. Sea cual fuere la habilidad desplegada por la jurisprudencia para explicar y hacer comprender la situacin, llamando en su auxilio la nocin de la juris possessio, en rigor el derecho prescinda de dos reglas de la doctrina de la posesin: la una, la de que el tenedor no goza de la proteccin posesoria, y la otra, la de que la conpossessio plurium in solidum es imposible. El usufructuario es un mero tenedor; sin embargo, se Ie protege, y de ese modo prcticamente resulta un poseedor, al igual que el colono y el inquilino resultan los poseedores en ms de una legislacin actual. Pero hay otro al lado de l, el propietario, que tambin es un protegido posesoriannente, consistiendo en esto el abandono de la segunda regla indicada: prcticamente tenemos aqu una compossessio plurium in solidum. Manifistase de un modo claro en la relacin respecto de terceros: el usufructuario es protegido, como todo poseedor real, contra la desposesin y contra las perturbaciones de la posesin. Slo en la relacin de las dos personas entre s es donde su coposesin experimenta una modificacin, que es el resultado del contenido de su derecho respectivo; sus esferas de posesin resultan separadas del propio modo que sus esferas de derecho. En ambos respectos, la contradiccin con los principios anteriores fu salvada mediante la creacin de la nocin de la jurispossessio. Y fu esto, en verdad, uno de los artificios tcnicos ms felices de la jurisprudencia romana. Por l se pudo armonizar con la teora posesoria anterior una novedad que, por su forma exterior brutal, no poda armonizarse con ella. Leccin sta que debe tenerse muy presente por todos los juristas de hoy, que creen poder oponer el fantasma de la imposibilidad jurdica, contra toda innovacin exigida por motivos prcticos. Si, no obstante, prescindimos de esta forma jurdica y examinamos exclusivamente el aspecto prctico de la relacin, podemos decir: en lajurispossessio, la nocin de la tenencia se ingiere en el dominio de la posesin. La concesin de la repre-

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SEGUNDA PARTE

sentacin le haba hecho alcanzar el punto extremo de que no poda pasar sin salir de sus dominios. En la juris posseslio franquea sus lmites y penetra por los de la posesin; la lnea de separacin se pierde y la tenencia se hace posesin. Esta ltima etapa de Ia nocin de tenencia se enlaza con sus primeros orgenes histricos; se realiza en el mismo terreno' en que comenzara su existencia: en el de la casa romana. Aun cuando no haya ningn testimonio histrico que me diga si son las servidumbres personales o la superficie quienes primero participaron de la proteccin cuasiposesoria, no debemos vacilar por motivos intrnsecos en declararnos en favor de la primera. La necesidad de esta proteccin era infinitamente ms urgente que en la superficie. La palabra frumini (1), del interdictum superfuiebus, me parece que hasta indica una copia del interdicto ya antes concedido en los mismos trminos al usufructuario (2). Una vez admitida la prioridad de la proteccin cuasiposesoria para las servidumbres personales, ese caso de aplicacin de esta proteccin nos lleva a la casa romana, porque la forma originaria y regular bajo la cual esas servidumbres se presentaban en Roma, era el legado a la viuda. El usufructo conserva esta estrecha relacin con la casa, aun en los tiempos posterioresusufructus legalis del padre sobre los bienes adventicios de los hijos: del esposo inocente, en el divorcio: del esposo en segundas nupcias, reproducindose hasta en el mismo derecho actual para el usufructus maritalis. Es evidente que no puede ser esto cosa de mero azar, no siendo difcil descubrir la base sobre que se funda este ntimo lazo del usufructo con la familia. Es de naturaleza moral: el deber moral, fundado en el lazo de familia, de cuidar por los suyos. La restriccin que entraa el usufructo, la concesin de par vida, responde a la consideracin
(i) La palabra utemini, que Leed, en Das Edicto" perpetremos (p. 381), admite en la frmula, no se encuentra en el Florentino. (2) Este interdicto aplicbase tambin al :di del usuario (Vat. fr., 90). Se conceda igualmente la proteccin cuasiposesoria, ad exemplum, de este interdicto, en los casos en que no haba usufructus. V. L. 37, de don. (39, 5).

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de que los intereses de ciertos padreslos cuales no tienen esperanzas de tener hijosestn as suficientemente atendidos, mientras que los de aquellos que tienen una descendencia en perspectiva reclaman una satisfaccin ms duradera. En esta consideracin descansan los dos casos de aplicacin del usufructo, nicos que en la prctica tienen importancia: el testamentario y el legal. La concesin por contrato del usufructo a terceros, extraos a la familia, no tiene importancia para la vida: es una de esas ramas extremas antes indicadas, una de esas ramificaciones ltimas de las nociones en las esferas no prcticas. En el terreno de las relaciones de negocios, el usufructo no hubiese podido nacer: no lo exiga su criterio. La familia es su patria, as como el lugar propio de su aparicin. Su domicilio es la casa: no lo deja jams para lanzar a la calle. Su emancipacin de la casa no existe ms que en los tratados, no en la realidad. Est en la misma lnea que la accin posesoria para las cosas mue. bies y que el caso aquel del jabal: se podra premiar a quien descubriese un verdadero caso real. He aqu nuestra conclusin: la combinacin de la nocin de tenencia con la juris possessio, en las servidumbres personales, corresponde a la casa romana. Por segunda vez, la casa romana da a luz una de las nociones ms importantes de la teora romana sobre la posesin: primero la nocin de fa tenencia, luego la de la posesin de los derechos; recibe siempre el impulso, no de las especulaciones doctrinales, sino de motivos prcticos serios. La casa romana abarca el punto de partida y el punto de llegada del desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia. La historia de la tenencia termina, pues, por la consignacin de la importancia eminente de la casa romana para el desenvolvimiento de la teora posesoria romana. En la casa romana es donde por primera vez se ha manifestado la distincin entre eivi/ir y naturalis possessio a la conciencia de los romanos: alli, en la tenencia domstica, es donde han buscado su modelo para la tenencia contractual; all es tambin de donde han tomado la distincin entre corporis y jurkpossessio. Sin la casa romana la

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SEGUNDA PARTE

posesin hubiera revestido una forma diferente. De todas suertes, creo haber sentado que la casa romana contiene la clave para la inteligencia de la doctrina posesoria romana. Un fenmeno ms, que todava nos ofrece aqulla, al fin del desenvolvimiento histrico de la doctrina posesoria, es la revolucin completa realizada en la situacin de los hijos desde el punto de vista de la posesin. Con la facultad de ser propietarios, obtenida poco a poco en una medida cada vez mayor, se les concediera tambin la facultad de poseer: prueba esto de que los romanos saban apreciar exactamente las consecuencias que, segn mi teora, encierra la nocin de propiedad. La patria potestad no era a sus ojos un obstculo para la voluntad de poseer en la persona del hijo: no atendan a la voluntad, sino a la propiedad, y, por eso, con sta concedieron al mismo tiempo Ja posesin al hijo de familia. Ahora bien: el derecho del padre sobre los bona adventitia se consideraba como un usufructo legal. De donde resulta lo contrario directamente de la posesin domstica originaria; lel hijo posee, el padre tienel El desenvolvimiento llega as a una revolucin completa de la relacin primitiva. La casa romana es una estancia, en la cual, la posesin no alcanza un momento de reposo. Voy, para terminar, a reproducir en breve bosquejo la historia de la nocin de tenencia aqu descrita:

1. La casa romana es el lugar originario de la aparicin

ar hecho de la distincin entre pcsesin y tenencia, y el sitio donde por primera vea fu conocida. II. Separacin de la nocin de tenencia de la casa romana y extensin de uno de sus lados: la continuacin de la posesin para el dueo o seor de ella, a la relacin contractual: 1. Para las cosas inmueblesinters prcctko: a) concesin parcial de las mismas a loa colonos y a los inquilinos. 5) abandono total. 2. Para las cosas mueblesfuerza de la nocin.

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III.

Separacin del segundo lado de la relacin de tenencia domstica: adquisicin de la posesin. Admisin de la representacin por medio de personas libres. IV. Combinacin de la nocin de tenencia con la de posesin:, el punto de unin: la juris possessio. V. Traspaso de la posesin a los hijos de familia.

Y doy por terminada la tarea que me haba propuesto. Resumiendo en breves trminos los resultados de la exposicin hecha del desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia entre los romanos, dira que consisten negativamente en lo siguiente: la idea de que los romanos han tomado la distincin entre la posesin y la tenencia de la consideracin de la dualidad de la voluntad de poseer, segn piensa la teora subjetiva que debi de ser, es absolutamente insostenible (VII): en rigor, en la casa romana es donde por primera vez, y perfectamente indepen-

diente de la calificacin de la voluntad de poseer, tal distincin se

produjo. En parte alguna nos ha presentado nuestro examen una voluntad de poseer distinta para el tenedor y para el poseedor. No fu el elemento subjetivo de la voluntad, sino los motivos objetivos, el inters prctico, el tcnico y el jurdico, los que han efectuado el desenvolvimiento completo de la nocin

de tenencia.

IX

La prueba del procedimiento

Olvidemos cuanto venimos diciendo acerca de los motivos prcticos que han determinado la separacin de la nocin de tenencia de la casa romana y su aplicacin a la vida de los negocios; volvamos a la teora subjetiva con una plena confianza y una fe inquebrantable en su exactitud. La voluntad de poseer es la que inclina la balanza; con este axioma, por delante, abordemos las explicaciones siguientes: Trtase, como ya hemos visto, de examinar la teora subjetiva en el respecto prctzco, o lo que es lo mismo, se trata de considerarla procesal y legislativamente. La teora subjetiva va a comparecer sucesivamente ante el juez y ante el legislador: ante el primero, para mostrarnos si y hasta dnde responde a las condiciones impuestas por, el fin de la aplicacin del derecho a los casos particulares; condiciones puramente formales, consistentes en la aplicabilidad fcil, cmoda, segura, o, como ya dije en otro sitio, en la practicabilidad del derecho (r): ante el segundo, para mostrarnos cul es en el fondo su utilidad, si los principios que sienta y las consecuencias que entraa, aun sin darse cuenta, pueden justificarse desde el punto de vista jurdico-legislativo. Comenzaremos por el examen de la prueba procesal. La proteccin jurdica concedida por el juez tiene por condicin la prueba de la existencia de las condiciones legales, a
(1) Vase a este propsito mi Esp. ckl.D. R., y. I, pgina sx; v. III, pgina 328.

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las cuales las somete el derecho. La prueba es el precio por el cual el juez concede esta proteccin, y que deben pagar todos los que le interrogan. De la cuestin de la prueba depende en La prctica el mantenimiento del derecho discutido. Dos elementos se deben considerar para la eficacia de la prueba. EL uno es de naturaleza concreta, incumbe a la parte, posesin de los medios de prueba necesarios; el otro es de naturaleza abstracta, incumbe al legislador, la posicin tomada por l en lo que, en breves trminos, llamar el problema de aprueba. Dos tareas le competen en esta materia: La una corresponde al procedimiento, y consiste en el establecimiento de las reglas generales del procedimiento que regir la prueba: una teora de la prueba; la otra refirese al derecho privado, y tiene por objeto el examen de la cuestin de la prueba en la determinacin de las regias jurdicas materiales. No tenemos que ocuparnos aqu ms que en este ltimo aspecto de la cuestin. Si no desempea bien su tarea, el legislador puede rodear la prueba de dificultades tales, que equivalgan prcticamente a la ausencia de toda proteccin jurdica. Si el usucapiente ha de probar completamente las condiciones legales de la usucapin, deber sentar, no slo todas las condiciones positivas de sta la posesin y el ttulo, sino tambin la negativa; esto es, que no est in mala fide, que la cosa no es de aquellas que no pueden usucapirse, que su posesin no ha sido jams interrumpida. La usucapin perdera de este modo casi todo su valor para las cosas muebles y el legislador vendra a tomar con una mano lo que hubiere dado con la otra. La solucin exacta de la cuestin de la prueba debe, pues, ser una preocupacin capital para el legislador en todas las reglas del derecho que formule. Debe resolverlas de modo que no imponga a la parte una prueba demasiado difcil y permita al Juez aplicar tales reglas sin indagaciones penosas ni prdida de tiempo. Si falta a ese deber, rodear por si mismo de obstculos la realizacin del fin que se ha asignado: se parecer al constructor de una mquina que consumiese por si misma, por el roce, la fuerza producida. Tal mquina no es prctica y es nece-

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SEGUNDA Pffirrig

sano calificar de la misma manera las reglas de derecho que exigen del Juez y de la parte un gasto de fuerza desproporcionado con el resultado perseguido. La mecnica jurdica est sometida a la misma ley que las otras, reduccin hasta donde sea

Posible de toda prdida de _fuerza por rozamiento.

Tres caminos se abren al legislador para el logro de estos resultados. El uno consiste en dar a su pensamiento, y que como tal no se presta a la aplicacin, una forma que la haga posible. Supongamos que su intencin sea enlazar el derecho electoral activo y pasivo con la madurez de juicio o de inteligencia poltica. Claro est que una ley concebida en esos trminos no puede ejecutarse, pues impondra a las autoridades encargadas de ello trabajos indecibles y provocara las decisiones ms extraas, resultando, en virtud del diverso criterio de las diferentes autoridades, una aplicacin desigual. El camino que aqu debe seguir el legislador est perfectamente trazado: las legislaciones todas lo han reconocido; si se hace la enumeracin nominativa de las clases de la poblacion, cuya inteligencia no puede ponerse en duda, de hecho la nocin indetertainada de inteligencia se reemplaza as por categoras fciles de reconocer, ya que, sobre poco ms o menos, implican tal nocin, tales como la posesin de un cierto matrimonio, cierto grado de instruccin, etc. Sin duda, la idea del legislador no se encuentra all plenamente realizada; es muy posible que entre todas esas categoras haya individuos en los cuales resulte la hiptesis desmentida; pero la renuncia a la plena concordia entre la idea y el hecho, es la con. dicin indispensable de su utilidad prctica; lo que sacrifica la idea en tal respecto est bien compensado por lo que gana en otro. El legislador no puede expresar los pensamientos de la misma manera que el filsofo: la correccin de la forma se mide de un modo diferente para cada uno de ellos. Aliter dice Cicern (de offic.,111,17)Ieges, aliter philosopki tollunt astutias,

leges, quatenus
TION&

MANU TENME pOSSIatt,

pkilosophi, qu.atenus RA-

INTELIGENTIA.

La aplicacin aproximada de ia idea que ha concebido: tal

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383

es la tarea que impone al legislador el principio de la practicabilidad del derecho, donde quiera que esta idea se resiste a las condiciones de una aplicacin prctica. De la aproximad/In he hecho yo el punto de mira que debe dirigirla: debe tomar la idea hasta donde sea posible. Esta es la situacin del matemtico frente a la cuadratura del crculo: el problema, como tal, eS insoluble; pero implica una solucin cuando menos aproximada, siendo tal solucin la que uno y otro deben perseguir (r). La cuestin que debe proponerse el legislador es la de saber cules son las categoras con las que. la X que quiera lograr pueda ser reemplazada: a, b, c, d, o b, c, d, e, concuerdan regularmente, de hecho, en la vida, con X? La cuestin est reducida a un clculo de estadstica. Si la a no concuerda con X sino en 20 30 casos de roo, es evidente que 70 u 80 no concordarn. Debe, pues, rechazarse tal categora, pues de admitirla se vera comprometido el fin del legislador. Si por el contrario, la b concuerda con X en 70 u 80 casos de roo, ser til prescindir de los 20 o 30 en que no hay tal concordia, porque para el fin perseguido siempre queda un exceso de 40 6 60 casos. Lo que yo digo aqu no es nuevo: los juristas romanos (2) lo han pensado y dicho antes que yo, bien que con relacin a otro orden de ideas. Lirntome en este caso a dar a su pensamiento una forma ms precisa y tangible.

(1) Slo para evitar la censura de ser incompleto, har no:ar que el legislador puede tambin combinar con el mtodo aproximativo abstraeto el individualizante , mediante la libre apreciacin del Juez, alcanzando as una exactitud completa. El derecho romano nos da un ejemplo en la fijacin de las diversas edades; contiene la combinacin de ambos mtodos, esto es, edades fijas, abstractas (siete, doce, catorce, veinticinco aos) con edades movibles, determinadas individualmente (infantiae,pubertati proximi,venia aetatis). No teniendo esta forma inters aqu, prescindo de dar ms explicaciones. (2) Pomponio, en la .11.. 3 de kg, (3 3): Jura eonstituit oportet uf dtxit Theophrastus, guae Eruco 101437.12v accidzint, non, guae exx pa kuToo. Celso, en

la L. 4 $: Ex kis, quae forte uno aliguo eam actidere posnint, jura non couts-

tuuntur. Nam ad eu potius debet apari jus, quae et frequentes ti facile, guano quae ver raro aecidunti.

384 SEGUNDA PARTE

Para juzgan si el legislador ha llegado aproximadamente a x, debemos saber en qu consiste sta. La ley puede a cate propsito daenos tos datos, y esto de dos maneras: o bien indica abiertamente x como el motivo de sus disposiciones especiales, o bien la traduce bajo forma de regla de derecho, a Jo cual aade: sern considerados como x las categoras a, b, e, d, formulando as lo que se llama praesumptiones juris el

de jure.
Cuando el legislador, caso ms frecuente, no ha dado a conocer por s mismo su x, compete a la ciencia investigarla en los datos ofrecidos por la ley. Este camino ha sido constantemente seguido por la jurisprudencia para ampliar por va de analoga el alcance demasiado limitado que normalmente tienen las ideas legislativas a primera vista. A, b, e, le hacen encontrar x, y sta, a su vez, le indica d, e, f. Si se permite una comparacin, dir que no se mueve en lnea recta, como errneamente suele admitirse, yendo de lo conocido a lo desconocido, sino que, conscientemente o no, lo cual no importa, da ese rodeo por el principio, por x, y va primero de abajo arriba, de a, h, e, a x, y luego de arriba abajo, de x a d, e, f. La ciencia no posee nombre para este procedimiento legislativo particular, lo cual es una laguna muy de sentir de la terminologa, tanto ms extraa, cuanto que no se trata de un caso aislado y sin importancia, sino de un fenmeno que se reproduce en todos los derechos, en todas las fases del derecho, y que encierra una de las operaciones fundamentales de la tcnica legislativa. Verdad que la teora de esta tcnica est an por escribir. De hecho se la aplica constantemente; pero nuestra doctrina tiene por principio el fijarse poco en el lado legislativo del derecho, lo que ha demostrado no deteniendo su atencin en la tcnica del legislador. En vano he hecho numerosos esfuerzos para encontrar el nombre exacto de esta institucin por la que el legislador da la forma practicable del derecho, en vez de la impracticable. No he encontrado otro nombre que el de mtodo por aproximacin (Approximationsmethode) que tiene el defecto de no presentar ms que uno de los lados de la situacin, la tal-

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38 s

ta de concordancia absoluta, omitiendo el elemento quiz ms importante de lo manejable de la forma, del manu tenere de Cicern, que permite llegar a la practicabilidad. Este segundo lado se presentar mejor bajo la expresin de mtodo de sustitucin (Surrogcttionsmetkode), y as, mientras no se encuentre otro trmino mejor, recorreremos los aspectos del problema, bajo la designacin de mtodo de sustitucidn aproximativa (Approxima-

tions-Surrogationsmethode)
El legislador, en el caso que acabamos de examinar, satisface las necesidades de la practicabilidad del derecho., prescindiendo de una parte del fin: .r, que persigue. La misma idea del abandono de ste es la base de los otros dos medios que le quedan para satisfacer esas necesidades, salvo que el abandono no recae aqu sobre la cosa misma, sino sobre la prueba. El legislador indica alguna cosa de sta que el demandante debera procurar. Consistiendo las condiciones def derecho en m, n, 0,p, el demandante debera probar la existencia de todas. El legislador no lo exige en ciertos casos. Ha descargado al demandante de la prueba de algunas -de ellas, imponiendo al demandado la prueba de que no existen. Al efecto puede seguir dos caminos. Uno de ellos consiste en estabiecer para este caso una regia de prueba: la presuncin (por procedimiento); en adelante designaremos este elemento como p (=presuncin). El otro consiste en dividir las pruebas legales en una parte positiva, cuya prueba incumbe al demandante y en otra negativa (n) a cargo del demandado, la cual se refiere al elemento material del derecho. A menudo se confunden estas dos formas entre s, hablando en ambos casos de presunciones. En realidad son diferentes, y la frmula que va a continuacin lo har ver claro. En el caso de presuncin, las condiciones positivas son: m-i-n-l-o-Fp; en los dems casos son m-Fol-pn. En el primero el demandante deber el elemento p, pero la ley lo da como existente hasta prueba en contrario: en el segundo no tiene necesidad de probar n en s; sta no forma parte de las condiciones legales de su derecho; as no tiene para qu mentarla en la accin: n la introduce en el proceso el demandado; sin eso, en Tunde DE LA POSESIN.

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SEGUNDA PARTE

rigor, el demandante hubiera vencido p, como las otras tres condiciones. Para que esta distincin se vea y para probar su exactitud, nos serviremos de los ejemplos siguientes: Los juristas romanos exigen para la validez del prstamo la propiedad en la persona del que presta (I) El sentido de esta regla lo he explicado en otro sitio (2). Tratbase de proporcionar al accipiens una defensa en forma de excepcin Oso jure para el caso de que el objeto del prstamo le hubiese sido arrebatado por el verdadero propietario. No ha habido prstamo, dice; el dinero no ha entrado en mi patrimonio. Ahora bien: es incuestionable que esa es una condicin positiva, y dado esto, segn las reglas generales de la prueba, corresponde al demandante formular la existencia. Intil es advertir que la accin del prstamo poda de este modo resultar ilusoria frente a un demandado de mala fe; porque, cul es el prestador que podr mostrar que las circunstancias que habran podido excluir su derecho de propiedad sobre las monedas prestadas (3) no han existido en realidad, o que las ha confundido con las suyas. El demandante se ve aliviado del peso de esta prueba imposible por una presuncin. La condicin de la propiedad est a cubierto por una presuncin procesal, que es igual a p. Lo mismo ocurre con la prueba de la fin-acin. Estrictamente 'ablando, el hijo a quien se niega sta debera probar que ha sido engendrado de tal padre dado: un imposible. De esta prueba le libra una presuncin: pater es, quepn nuptiae demostrant.
(1) L. 2, 4 de Reb. cred. (r2-i .7us mentid datione obortet dont:num esze datem. (z) Esp. del D. R. t. IV, p. 76 Fundamento de la proteceidn 15 ore'gr..',. (3) Ejemplos tomados en las fuentes: Dinero dado por un esposo, L. 39 de don., i V (24 z). Dinero depositado 1. 8, ad. Dep. (494); pagos nnlos de personas bajo potestad o tutela. L u, 2 de Reb. cred. (12-1). L. 67 de L Dot. (23-3), L. 3, 2, ad SC. Mac. (14-6). Dinero robado, L. 3, 6 de estatut (40-7,. Privilegio delFisco, L. z8, io. L. 21. de J. fisci (49 14).

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

387

Tambin aqu se trata de un elemento positivo de las condiciones legales, que evita la necesidad de la prueba, y que implica la existencia de una presuncin indubitable. La cosa pasa muy de otro modo con relacin a los obstculos de la usucapin (I), a los cuales es necesario asimilar, en este respecto, los de la prescripcin de las acciones. Sin duda, desde el punto de vista prctico, es indiferente en absoluto que en casos se diga: su no existencia se presume, pero eso no es lgicamente correcto. Si nada se opone en mi camino, nada tengo que apartar de l, y esta proposicin verdadera para toda situacin, lo es tambin en el procedimiento, con relacin a los obstculos que pueden oponerse al demandante. Mientras eso no se verifique, tales obstculos no existen para l; son meras posibilidades abstractas de que no tiene por qu preocuparse. Pero si se lo ponen, no puede ser sino a cargo del demandado, que sostiene su existencia concreta, y que debe probar su aserto, siendo de su incumbencia tal prueba, porque las condiciones de la usucapi6n y de la prescripcin estn de antemano organizadas de modo que una parte, la positiva, incumbe al demandante, y otra, la negativa, al demandado. Podra hablarse tambin de una presuncin en todos los casos en que el demandado opone a la accin una excepcin que debe probar. As deberamos presumir, respecto de la obligacin que no ha sido extinguida, del acto jurdico que no ha sido obtenido por fuerza, que no es el producto del dolo, del error del demandado, y de toda accin que no se le opone excepcin alguna. Si se pudieran erigir en presunciones en beneficio del demandante, todos los elementos que no necesita probar, igi(1) Tambin se debe comprender aqu la naturaleza no. susceptible de usucapin de la cosa, y la interrupcin de la prescripcin. Por mi parte, coloco ah tambin la condicin de la bona Mes expresada por los romanos bajo forma positiva; le doy la forma negativa de la falta de mala fides. Por esta forma se ha decidido el proyecto de Cdigo civil alemn, 881, que se acaba de publicar. Esta diferencia no tiene importancia para las explicaciones dadas arriba. El lector debe fijarse en los dos obstculos de la usucapin indicados.

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SEGUNDA PARTE

~ente sera preciso tambin hacer lo mismo en beneficio del demandado, en cuanto a tos elementos todos cuya prueba incumbe al demandante; el demandado debera tener en su apoyo la presuncin de que no ha cometido ni dolu.s ni culpa, y de no estar in mora; en suma, por este camino no encontraramos fin a las presunciones; toda la atmsfera procesal est saturada de ellas con relacin a ambas partes. La presuncin tiene su verdadero lugar cuando se trata de una realidad que debe sostenerse por la parte, y no de la resistencia a simples posibilidades. El Juez no debe preocuparse ms que con las realidades que son o deben ser mantenidas como tales por las partes, pues proclamar presunciones contra simples posibilidades sera una lucha procesal contra molinos de viento. De lo que precede, resulta que no hay ningn inters prctico, esto es, procesal, en discernir Ia distincin aqu tratada entre la presuncin y la divisin de las condiciones legales, pudiendo el prctico conservar el hbito de hablar de presunciones en materia de prueba aun en los casos de la ltima especie. Pero eI terico, que debe hablar correctamente en las cuestiones tcnicas, no puede en ningn concepto perder de vista esta distincid, y debe saber siempre si ha de clasificar en una u otra categora el demento que el demandante no necesita probar, cosa que en el caso presente importa mucho que as sea. Nuestra doctrina puede acusar una parte de la responsabilidad a los juristas romanos, que en la organizacin que haba recibido, entre ellos la cuestin de la prueba, no haban tenido ocasin de decidirse sobre las diversas formas de alegarla. La distincin que acabo de exponer entre los elementos positivos y negativas de las condiciones legales, no parece que la hayan conocido; no la han formulado abstractamente ni tampoco observado en un caso particular. As ocurre, por ejemplo, que no vacilan en expresar bajo la forma positiva de la condicin de bona fides, el elemento negativo de la falta de mala fides. Pero la doctrina moderna, ante el desenvolvimiento alcanzado por el derecho de las pruebas en el procedimiento comn, tuvo la ocasin ms apremiante de darse ciara cuenta de la distincin. No estaba autorizada para

LA

votnNTAn EN

LA POSEION

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admitir una presuncin sino all donde la ley misma la hubiere establecido; cmo poda justificar tericamente los casos donde no hay presuncin legal, y donde con el tacto exacto de la situacin renunciaba a imponer la prueba al demandante? En su confusin acudi a la regla de que las pruebas negativas son imposibles, regla insostenible de un modo tan general (vase luego), y que no tiene punto de apoyo en las leyes. El nico camino adecuado se ofrece, a mi parecer, desde el punto de
vista en que yo me he colocado. Sin duda, se puede objetar que no tiene base legislativa, puesto que nuestras fuentes no lo

conocen; pero hay muchas cosas sobre las cuales no se insiste, porque desde luego se comprenden, y en el caso de que hablo se trata de una de ellas, en mi concepto. Para probarlo voy a examinar desde se punto de vista dos conjuntos de condiciones legales establecidas por los juristas romanos bajo forma positiva. Conforme a la definicin legal del furtum, el demandante, adems de la contrectatio, debera probar tambin los elementos: fraudulosa y lucri faciendi causa. Esos elementos excluyen de la categora del furtum la sustraccin de una cosa sin intencin de fraude o de lucro, por ejemplo, de parte de un amigo que en mi ausencia entra en mi habitacin, y una vez all, en la idea para l enteramente fundada de mi conformidad, enciende uno de mis cigarros, bebe vino, recoge el libro que me ha prestado, o de parte de un acreedor que toma la cosa para ponerla en seguridad, o en la del propietario que la toma por su propia autoridad. Todos esos hechos de sustraccin, sin intencin de robo, no estn comprendidos en el furtum. Pero pensar que porque el aniners furandi no se d en esas personas, los juristas romanos deberan haber impuesto al demandante, en la corsdictioSurtiva, la prueba del animus furtindi, sera simplemente absurdo. No se poda imponer al demandante sino la prueba de la contrectatio; los elementos: fraudulosa y lucre faciendi causa constituan el objeto de la prueba contraria; eran los elementos negativos de las condiciones legales del furtum. Lo mismo ocurre, en mi concepto, con la condicin de propiedad en la con-

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SISG17NDA "UTE

alai furtiva y con la del inters en la actio furti; puntos que

yo he examinado en otro lugar (1). Si se admitiera lo contrario, sera preciso decir que el furium no tena consecuencias cuando el demandante no pudiera presentar esta prueba. Esos dos elementos no pueden realmente ser considerados sino como objetos de la prueba contraria; su fin era objetar. Idnticos principios se aplican, en mi concepto, al elemento de la injuria en el damtium et injurian: datum, as como en la actio furti el demandante, no debe demostrar ms que la coutrectatio, as en la acta legis Aquiliae, no debe demostrar ms que el deterioro de la cosa que se encuentra en su posesin: el simple damnum; el elemento injuria no se ofrece sino para permitir al demandado aprovecharse de las circunstancias que pueden librarle de la responsabilidad. Sera absurdo en las acciones por hurto pretender dispensar al demandante de la prueba, formulando una presuncin de hurto; y no lo sera menos formular aqu una presuncin de culpa. La ley no conoce esas presunciones; las hace superfluas, refiriendo por adelantado las condiciones legales de las dos acciones al acto exterior exclusivamente. Corresponde al demandado probar que, a pesar de este acto, no es responsable de ciertas causas previstas por la ley misma. He ah nuestro factor negativo N, que excepcionalmente enerva en este caso la eficacia de las condiciones legales positivas. Esos ejemplos, a los cuales an podra aadir algunos otros, muestran cun importante es distinguir en las condiciones legales que el derecho establece los elementos positivos y los elementos negativos. Al definirlas, se puede, a imitacin de los juristas romanos y para abreviar, expresar las condiciones legales bajo forma positiva, segn se ha hecho en materia de usucapin por medio del verso: res habilis, titulus fries passessio tempus; pero al desenvolver los diversos elementos, se debe, aunque no sea ms que en inters de la enseanza y para no dar al estudiante ideas falsas, decir siempre si son de naturaleza positiva o

(1) Del fundamento de la proteceidn posesoria.

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negativa. En mi concepto, el profesor deber desde luego llamar la atencin de los alumnos sobre la importancia capital de la cuestin de la prueba. En la enseanza elen3ental1 y hablo por experiencia propia, el abandono de esta labor puede producir mucho dao y depositar el germen de donde ms tarde saldr, en lugar del verdadero jurista, su caricatura: el lgico del derecho, que se encuentra, por lo dems, tambin fuera de las ctedras. He notado antes que en los casos en que era imposible no ver la divisin de las condiciones legales en negativas y positivas, por ejemplo, en la usucapin, se ha tratado de justificar legislativamente esta divisin, fundndola en la regla de que las negaciones no podran probarse. Pero esto no es una explicacin. De un lado, esta regla no es exacta en sus trminos generales. No falta el Caso, en derecho romano, donde todas las condiciones legales estn sometidas de una manera absolutamente negativa, por ejemplo, el non usus de las servidumbres (1). Por otra parte, esta regla no explica la dispensa de prueba de ciertos elementos de naturaleza perfectamente positiva. As, la condicin lucre faciendi causa, en el robo, es positiva y, sin embargo, no debe ser probada por el demandante. Lo mismo ocurre con la culpa en el damnum injurian: datum. Esta regla tampoco se aplica a la presuncin que puede tener por objeto un hecho positivo, segn hemos visto poco ha. Es preciso, pues, buscar un punto de vista aplicable a todos los casos. La simple difieultad de la prueba no basta para esto. En tal
(i) No he encontrado en parte alguna una indicacin de la prueba en esta materia. Es fcil decir: las servidumbres se extinguen por el non unas pasados diez aos; pero que se pruebe el non unes! Si la prueba se lleva con rigor, como debiera hacerse por el Juez bajo el derecho comn, es Imposible practicarla; aunque he demostrase que ningn vecino habla advertido en los diez aos ningn hecho de uso, esto no prueba que el interesado no haya podido usar la servidumbre sin ser visto. No he tropezado en los casos juzgados con ninguno en que se hubiera probado realmente el non una. La cuestin no parece existir siquiera, lo mismo terica que prcticamente. Los juristas romanos nada dicen y tal es la razn de por qu los modernos se callan.

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SEGNDA

concepto, sera mejor tener que hacer una prueba difcil, porque entonces se podra contar siempre con el auxilio de las presunciones establecidas por la ley. La verdadera razn, en mi concepto, estriba en un punto de vista que nosotros hemos reconocido antes como decisivo para el legislador: el estadstico. El razonamiento de este aserto ser el objeto de la siguiente investigacin. El objetivo que debe perseguir todo legislador, est en concordar, hasta dtmde sea posible, la regla abstracta con la realidad. Este punto de vista, cuya gran importancia para la practicabilidad de las reglas del derecho hemos consignado, debe servir tambin de base para la organizacin de la cuestin de la prueba. A este fin, y para decidir si impondr la prueba de tal o cual elemento al demandante o al demandado, el legislador debe representarse la proposicin numrica en la vida ordinaria, entre los casos de existencia y de los de no existencia del elemento, en una y otra alternativa. Supongamos que el elemento p de las condiciones legales de que se trate existe en la vida noventa y nueve veces de ciento, y que el elemento n no existe el go por Icio de las veces: sera absurdo que el legislador impusiera al demandante una prueba que, por su dificultad, no resultara ms que en el ms pequeo nmero de casos, v. g., el to por mo. Ocurrira que la demanda z fundada en ese respecto, no llegara a realizarse el go por too de las veces, mientras que descargando al demandante de la prueba, no pasara eso ms que una vez; fa prdida sera en el primer caso del go por 100 y en el segundo del uno. En la mayora de las presunciones, la rejacin estadstica a que me refiero es an ms elevada. En materia de prstamos, de varios millones de casos en que el prestamista es propietario, apenas habr uno en que no lo sea. Sera, por tanto, ir contra el sentido comn, exigir aqu la prueba de la propiedad; la presuncin cubre casi por entero la realidad, puede decirse que es la sintota judicial de la realidad. En la presuncin de la paternidad, la proporcin es, a causa de las relaciones morales normales, infinitamente ms elevada; en muchas comarcas y en algunas clases, apenas hay un caso entre mil en

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que falte, mientras que la prueba rigurosa de la paternidad no podra acaso hacerse una vez por milln. Otro tanto puede decirse de la pretendida presuncin de la bonafides en la prescripcin. Frente a millones de casos en los cuales el comprador se encuentra de buena fe, apenas si podr presentarse uno que no lo est, mientras que la prueba de la bona fides (1) si, como ya lo hemos supuesto, se entiende rigurosamente, jams resultara. El que considere conmigo esta condicin, como un elemento negativo de la usucapin, falta de malafides, puede comprobar la exactitud del punto de vista estadstico establecido para la configurcin negativa de las condiciones legales. Lo mismo ocurre con las otras dos condiciones negativas de la preac:rilicin; la interrupcin y la cualidad de no usucapible de la cosa. De millones de cosas que se compran, se encuentra una acaso robada; de mil casos, la posesin ad u-sucapionem apenas resulta interrumpida una sola vez. No es, pues, la simple dificultad de la prueba o su imposibilidad lo que ha llevado el derecho a las dos atenuaciones de las pruebas indicadas; lo que le ha guiado es el fin que doquiera le gua: la concordancia ms estrecha del estado de cosas que quiere ordenar con la realidad, y el examen que implica esto de la proporcin numrica de los casos de concordancia, con los de discordancia. La estadstica es la base sobre la cual debe apoyarse el legislador para hacer practicable el derecho, y en ella se ha apoyado siempre, a sabiendas o no. Lo que muestra cun poco basta la mera dificultad de la prueba para explicar una atenuacin de la misma, es, fuera del caso ya citado del non USIO" la relacin de los muertos simultneamente. Si algn caso
(i) Contra la opinin reinante Windscheid, Leerbuch I, i i7, exige la prueba de la bona fides: es preciso alegar y probar circunstancias (que permitan afirmar la buena fe y su recta excusabilidad. Pero cules? Yo no puedo probar ms, sino que he comprado la cosa; a la puerta, en la tienda, en la calle. Tal es la situacin de hecho normal. Qu ms circunstancias se requieren? La honradez del vendedor? He comprado la cosa a un extrao desconocido, a un ambulante, de viaje. La honradez deI comprador? Si el Juez no le conoce, deber empezar por inquirirla?

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REGUERA PARTE

hay de imposibilidad de la prueba es ste: sin embargo, el derecho romano no ha credo necesario prevenirlo por medio de una presuncin general. Unicamente para el caso de muerte simultnea de padres y de hijbs, estableci la presuncin bien conocida, que en la distincin que hace entre pberes e impberes deba ser bastante aproximado el trmino medio estadstico de los casos. El lector acaso extrae el que para llegar al asunto que debo tratar en este captulo, a saber; el examen de la teora subjetiva, en cuanto la prueba de la voluntad de poseer, haya dado yo tan largo rodeo. Lo que a continuacin se expondr habr de convencerle, creo yo, de que el rodeo no era intil. No se trataba slo de probar que esta teora se frustra tristemente en la cuestin de la prueba del animus domini, era preciso plantear la cuestin de la prueba en materia de posesin en el terreno legislativo, y para esto las indicaciones hechas sobre la practicabilidad y la estadstica nos eran indispensables. Supongamos un legislador que se basa en la teora subjetiva. Debe examinar si puede ser aplicada en materia procesal, es decir, si en un caso particular la voluntad de poseer puede ser probada. Supongamos a su disposicin un Juez encargado de aplicar la teora (1). La regla que le prescribe es Ja siguiente: En materia posesoria deber-a usted admitir la posesin cuando la voluntad del poseedor es poseer la cosa para s, como un propietario: segn los trminos del proyecto de Cdigo civil alemn, 797, haber la cosa como suya; en los dems casos, admitir usted tan slo la tenencia.

(i) He presentado el ejemplo de la prueba, segn la teora subjetiva, de la cual hace tiempo me haba separado, en una de mis Cartas de un duconocido, cobre la Yurltisrudencia actual, publicada en la Deutsche Gerieltmeitung, 5. ao, nm. 21 (1863) y reproducida en Scherw and Em.a dar Jurisprudenz, pg. 54. El proceso' acaba por ladenegacin del demandante que no ha podido probar el animas damitas impuesta por un primerizo de la prctica. Di a conocer en esta poca mi propia opinin en las palabras que pongo en boca de este ltimo. Con este caso me doy por curado de mi creencia en el animas dondni.

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iMuy bien! Pero, cmo reconocer el Juezyo desempear su oficioesta voluntad de poseer? arao se expresar esta diversidad de la voluntad exteriormente en las circunstanciar mismas de cada caso? El hecho exterior, permite reconocer si interiormente corresponde a esta o aquella voluntad? Tengo ante m dos caballeros de quienes s que el uno tiene su caballo por suyo, y que el otro cree estar sobre el caballo de otro, que no monta sino para ejercer por otro el poder fsico: Veo a dos aldeanos cultivar un campo: el primero, lo hace con la intencin de tener su propia posesin; el segundo, con la intencin de ejercer la posesin de otrc; puedo yo discernir en ellos esta intencin diferente? Si se aade an que este ltimo obra as desde hace ya diez aos, y el otro slo desde hace algunos das me da esto indi cacin alguna? Absolutamente nin: guna. Puede muy bien ser el primero colono y el otro propietario. En mi confusin Me dirijo a ellos y les pregunto, segn debo hacerlo, conforme a la te ora reinante, si tienen el animus elomini o alieno nomine aetinendi, es decir, la intencin de ejercer el poder de hecho sobre la cosa para s y para otro. No comprendemos eso, dirn: explquese usted ms claro>. Se trata de saber si quieren uste des poseer la cosa como un propietario, a la manera de un propietario. No es preciso para eso que ustedes sean propietarios; basta que ustedes tengan la intencin de tomar de hecho su posicin. Est por nacer el colono que no se atribuya esta intencin. El fin de mi contrario, dir nuestro hombre, es que yo recoja los productos de la cosa; lo cual viene a ser de hecho la posicin del propietario. No, pardiez! ESO toca slo al lado econmico de su relacin de usted con la cosa, y no a su naturaleza jurdica; sta puede ser la posesin o la tenencia. Si usted tiene la intencin de poseer, su relacin posesoria es una relacin jurdicamente protegida, si no, no hay proteccin jurdica. Qu intencin tiene usted? Si no se trata ms que de eso, yo me decido naturalmente por la proteccin posesoria, y esto, a lo que yo creo, me co-

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SEGUNDA FAITE

rresponde de derecho, aun independientemente de mi intencin, porque yo he tomado el fundum en arriendo, y el derecho no puede dejar al colono sin proteccin. Si usted es colono, las cosas pasan de otro modo, porque como tal no puede de ninguna manera, segn el derecho romano, tener la voluntad de poseer. Entonces, por qu se ha tomado usted el trabajo de inquirir mi voluntad? Podra usted haber comenzado diciendo que se trata nicamente de mi voluntad, manifestndome que no tendra aqulla ningn influjo: por qu6 no preguntarme desde el primer momento si soy colono? Yo no quera ms que ensayar en usted una teora jurdica sobre la posesin, segn la cual la voluntad de poseer es la que hace inclinar la balanza; ahora estoy convencido de que esta teora no resiste la prueba. Para saber si alguno posee o slo tiene, se le debe preguntar la causa de su posesin. El resultado de esta tentativa, dira yo al legislador presentndole mi informe, es que la voluntad de poseer no me sirve; es un elemento absolutamente impracticable; slo os resta'indicarme en qu relaciones debo yo admitir la voluntad de poseer como existente y en cules no. Y entonces el legislador formular una lista de las causat possesszimis y detentionis para que practique una segunda prueba. Tenemos, pues, la obligacin de probar la causar possessionis. Vamos a ver a dnde llegamos ahora. Para formular un juicio decisivo, quiero admitir el caso inverosmil, pero hipotticamente supuesto con el fin de examinar la cuestin, de que todas mis cosas muebles hayan sido englobadas en el torbellino de un proceso sucesorio. Ya he dicho antes lo que pienso de la importancia prctica de Ja proteccin posesoria para Ias cosas muebles: pero concedmosle por el momento importancia. Desde luego me he preguntado cundo y cmo podr presentar la prueba de la eausaepossessicmis, de la cosa que yo poseo en realidad por haberla comprado o haberla recibido como regalo. Me imagino que de las mil, slo de diez podr yo presen-

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tar tal prueba. De donde resulta prcticamente un dficit de 990 casos entre la realidad y el reconocimiento de mi posesin. Singular proteccin posesoria sta, eine presta sus servicios a lo casos y lo niega a 9901 Corno Juez, hago un nuevo informe: con la causa estoy en el mismo caso que con la voluntad de poseer. Sin duda la causa me proporciona un punto de apoyo seguro para juzgar si hay posesin, mientras la voluntad de poseer me deja por complete desarmado en tal supuesto; pero no importa para la defensa. En un caso, es preciso producir una prueba completamente imposible; en otro, una prueba posible eti s, pero que en realidad es. imposible de procurar. La relacin es la misma en el fondo que en la acto publiciana. La parte no debe tampoco producir ms que la prueba de la posesin y de la causa. Por qu concedis tambin una accin posesoria? La nica ventaja que tiene sobre la publiciana, consiste en que beneficia tambin a los ladrones, y en materia de inmuebles a los que han desposedo violentamente a otro, porque todos quieren poseer la cosa ea Ia manera del propietario>, y por tanto, deben ser reconocidos como poseedores. Pero prescindiendo del punto relativo a si estaran en situacin de indicar la causa de su posesinlo que en caso de denegacin de la parte les pondra en el trance de producir la prueba de que en realidad han robado, usurpado la cosa, o que la han arrancado violentamente de la posesin de otro prescindiendo de esto, os ruego, oh legisladoi-f, consideris si hace falta mantener para tales gentes una accin intil para todos los que han adquirido la cosa de una manera honesta. Una accin posesoria; unida a la prueba de la causa, es su perflua donde quiera que fuere oportuna, porque est sustituda por la actio publiciana, y donde no es superflua no sera Oportuna. Estas reflexiones del Juez sobre la aplicacin en el procedimiento de la teora de la voluntad, resumen el juicio que no puede menos de formarse sobre el valor prctico de esta teora: tanto sobre su valor individual, en cuanto es absolutamente impracticable, como sobre su valor abstracto, porque lleva a

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SEGUNDA PARTE

resultados que no se armonizan con el fin que la legislacin persigue en la proteccin de la posesin. La conclusin est perfectamente indicada para el legislador. Debe organizar la prueba en materia posesoria, de modo que la proteccin de la posesin sea una realidad, y esto es lo que va sentado en la regla, segn la que: La tenencia de la cosa es posesin, salvo prueba

en contrario.
Esta regla puede expresarse de una doble manera. Primeramente bajo la forma de la presuncin. Debe haber acudido a esta forma, siempre que para reconocer la posesin exige, adems de las condiciones legales de la relacin posesoria en general (III), otro elemento: la voluntad especial de poseer, o la causa. Tal es el camino seguido por el derecho francs en la disposicin del artculo 2230 del Cdigo civil: On est toujours prsum posseder pour sol et titre de proprietaire, s'il n'est prouv qu'on a cornmenc possder pour un autrea. Segn resulta de las palabras: poseer para s y poseer para otro, los autores del Cdigo se atenan an al dogma de que para la posesin es preciso una voluntad de poseer particular, pero la presuncin que han formulado les ha hecho eludir todos los peligros prcticos. De este modo han revelado un gran conocimiento de las dificultades de la teora corriente y un buen sentido prctico que no me cansar de aplaudir. Este artculo, a mi ver, aventaja, en lo que toca a la vida prctica, a todo lo que la literatura ha producido en nuestro siglo acerca de la distincin de la posesin y la tenencia. De un plumazo han salvado una dificultad, contra la cual se haba estrellado durante siglos la prctica del derecho comn (v. luego); puede decirse francamente, que es un hecho salvador en los dominios de la posesin. Los que conozcan el derecho francs, pueden juzgar si los autores del Cdigo tenan puntos de apoyo anteriores, y cules. En Pothier, del cual tanto han tomado, yo no he encontrado nada, ni en sus Pandectae Yustiniahae ni en su Trait de la possession. Se comprende en qu medida han sabido apreciar la importancia capital de la prueba de la posesin, por el hecho de que ocho

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POSSSIN

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artculos consagrados a esto (2228-2233), no bajan de tres los que formulan presunciones. Tales son, adems del artculo antes citado, el art. 2231: Quand on a commenc posseder pour autrui on est toujours prsurn posseder au mame titre, s'il n'y a preuve du contraire., y el art. 2234: (Le possesseur actuel, qui prouve avoir possd anciennement, est prsurn avoir possd dans le- temps intermediaire, sauf la preuve contraire., De este modo han dado una solucin satisfactoria a la cuestin de la prueba en la posesin. Toda legislacin que quiere mantenerse dentro de la teora reinante, no puede hacer nada mejor que copiar esos artculos. El segundo camino es el descrito antes de la separacin de las condiciones legales en una parte positiva y otra negativa de. la posesin (x.a+cn). Es el camino seguido por el derecho romano. Nuestras fuentes justinianeas nada dicen en ninguna parte sobre la cuestin de la prueba en materia de posesin; pero, segn he hecho notar al comienzo de esta obra, Paulo ha hablado de ella en su Sententiae receptae,V , 11, 2:

Probatio trcultae vel non trociitae possessionis non teme in jure quam in facto consistit ideo que sufficit, sit mm corporaliter teme".
Nos hallamos, pues, ante una referencia autntica, dada por un jurista romano sobre la prctica romana (1). El texto mismo demuestra que no ha seguido ste el camino de la presuncin. (i) Acerca de las objeciones absolutamente infundadas de Rudorff contra la fuerza probatoria de ese texto, vase luego el examen de su propia opinin.

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SEGUNDA PAXTE

Las palabras insonua suffiat, no podran explicarse en este supuesto, porque una presuncin no se formula por va de conclusin sacada del objeto de la prueba; se pone frente a sta como disposicin positiva. La conclusin de que aqu se trata, no puede ser deducida ms que si realmente es de la posesin, como yo lo creo, y en su caso, no slo se comprende fcilmente la decisin de Paulo, sino que a su vez confirma la exactitud de sus opiniones. Arroje sobre esto la luz que de ella tome, y as es como al propio tiempo se comprende que los juristas romanos no hayan dicho ni una sola palabra de la cuestin, relativa a como la posesin debe ser probada a diferencia de la tenencia. La respuesta iba implcita, segn la teora de la posesin. Por lo dems, sea cual sea de esas dos formas la que el legislador adopte, el resultado prctico es el mismo. Su decisin no interesa sino a la persona jurdica de la relacin, bastando que asegure la facilidad de la prueba que ambas procuran. Es preciso convencerse que tambin en esos casos el resultado del procedimiento coincide lo ms estrechamente posible con la realidad de las cosas, conforme al punto de vista que debe dirigir al legislador de la organizacin de la cuestin de la prueba. Vamos ahora a someter a la prueba de la estadstica la regla de que todo tenedor debe reputarse a priori poseedor. Veamos a este efecto, cual es de ordinario en la vida, la proporcin numrica entre los, casos de posesin y los de tenencia. Tratase de una experiencia que cada cual puede hacer con relacin a las cosas que estn al alcance de su mano. Por lo que a m toca, el resultado de mi examen es de que varios miles de libros y otras cosas mueblesS.00o lo menosque yo poseo, slo hay en este momento unos cinco de que no tengo ms que la tenencia. Son libros que de la librera me han remitido para examinarlos. La tenencia est, pues, respecto de la posesin en relacin de i a L000. En un gran almacn puede elevarse a la de a 100.0u0 y ms. Ahora bien; para no dejar pasar un caso de tenencia en esta enormidad de casos de posesin, el poseedor real, deber producir una prueba, que en la mayora de los casos es imposible? Qu importa, en efecto, que el tenedor se des-

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lice con l? Respecto del seor o dueo de la posesin, no hay nada que temer, porque puede siempre probar que no es ms que un tenedor, y respecto del tercero, todo le es indiferente, En suma, es tan racional tratar a priori al tenedor como poseedor, que sera absurdo pretender ya comentar por probar que lo es. Sin duda, sera errneo tratarle as si la prueba procesal se encontrase a la altura de la cientfica en la cual no hay lugar a admitir como verdadero sino lo que est completamente probado. Pero sera, es verdad, desconocer por entero el fin prctico de la regla procesal, aplicar en este punto el criterio de la verdad absoluta. l Juez no tiene la ciencia del matemtico, del naturalista, del historiador, del lgico, que deben llegar a la verdad. Si quisiera llegar a sta como ellos, ocasionara males muy graves. Su teora de las pruebas llegara a ser una verdadera maldicin para la vida prctica: esto es, lo que ha sido muchas veces en la poca del derecho procesal comn. El punto de vista que debe guiarle es el mismo que antes hemos sealado para el legislador. Debe procurar la concordancia, lo ms estrecha posible entre los resultados del procedimiento y la realidad de las cosas y para alcanzar ese fin es preciso que renuncie a la exactitud absoluta. La prueba del procedimiento debe ser inexacta. Pasa aqu algo de lo que pasa con la inexactitud de las monedas con relacin al peso prescrito y a la proporcin del metal fino que la ley autoriza expresamente en la aleacin; hay un promedio de tolerancia que es preciso admitir. La inexactitud de la prueba procesal es como la tolerancia admitida en la
teora de lar pruebas.

No hay duda de que, respecto de las cosas muebles, segn hemos notado ya, la accin posesoria no es hoy sino una palabra vana, y as el derecho francs ha estado en este punto muy en lo firme, al no concederla ms que para las cosas inmuebles. Pero no ocurra lo mismo entre los romanos, en la forma que tuvo hacia fines del Imperio, como accin dirigida contra terceros. Creado en su origen, en atencin a la posesin de los esclavos, el int. uirubi tena para esto un valor grande. Sin l, el seor de un esclavo fugitivo y refugiado en casa de Taoaa DE LA DOSESSU. 26

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SEGUNDA PAITZ

otrocosa que no deba ser rara en Roma no hubiera podido hacer uso ms que de la rei vindicatio o de la actu publiciona. Ahora bien, ambas le imponan una prueba, a veces difcil y sometida siempre a largos plazos, mientras que el interdicto no le obligaba ms que a probar que el esclavo se encontraba en su casa antes de la fuga (utrubi-fecit); y cuando tal condicin se daba, produca seguramente su resultado inmediato en su calidad de interdicto prohibitorio, gracias, adems, a la pena a que el demandado se expona en caso de resistencia (anus periculo agere). El que se presentaba con la autorizacin probatoria de duce-re el esclavo y que por va de precaucin llevaba consigo testigos que reconocan al fugitivo y podan atestiguar su estancia anterior en su casa, vea francas todas las puertas. Quien hubiera obtenido el interdicto por la maana, poda tener a la tare de el esclavo en su poder. Si ahora nos imaginamos el nmero de esclavos entre los romanoscitanse hasta 10.000 en posesin de un solo amo, evalundose la poblacin esclava bajo el imperio en Roma en 500.000no podr menos de reconocerse el gran valor prctico del interdicto de que se trata, no siendo concebible que los romanos llegasen a dificultarle exigiendo la prueba de la posesin jurdica. De los 10.000 esclavos a que me refera, apenas haba uno que su amo se limitase a tener. Respecto de las cosas inmuebles, fa proporcin numrica de los casos de tenencia con los de posesin debe de haber sido muy dietinta en Roma, especialmente en los ltimos tiempos; pero siempre ser cierto que los de posesin habrn sido mucho ms numerosos. Resumir el resultado de mis precedentes explicaciones acerca de la organizacin legislativa de la cuestin de la prueba. Es completamente errneo imponer al demandante en el procedimiento posesorio, adems de la prueba de la existencia puramente exterior de la posesin, es decir, del corpus, que como tal implica ya la voluntad de poseer, la prueba de un elemento interno, sea del subjetivo del animus domini, sea del objetivo, la causa. En la primera alternativa, el legislador hara completa.

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mente ilusoria la proteccin que quiere conceder al poseedor, porque es imposible probar el animus domini, y en el segundo caso, ligase esta prueba a una condicin que el poseedor real en muchos casos no est en situacin de prestar, condicin que, siendo tambin suficiente para la actio publiciana, hara poco menos que superflua la posesin, que quedara reducida a un concepto puramente doctrinal. Para que la proteccin posesoria adquiera una realidad prctica, el demandante debe estar dispensado de probar que es poseedor y no tenedor, para lo cual hay un doble camino. De un lado, el del procedimiento que formula una presuncin de posesin y que se armoniza muy bien con el sostenimiento de la doctrina reinante. De otro, el del aspecto material del derecho, que tiene por condicin Ja sustitucin de esta doctrina por la que yo he formulado, y segn la cual, los hechos que excepcionalmente reducen la relacin posesoria al rango de mera tenencia, deben considerarse como elementos subjetivos de las condiciones legales d la posesin, es decir, como obstculos a la posesin, cuya prueba incumbe, segn las regias generales, al adversario. El derecho francs ha seguido el primer camino y el romano el segundo. Examinemos ahora la posicin que la teora de la posesin reinante ha tomado en la cuestin de la prueba. En rigor, ninguna! La cuestin de Ia prueba ha quedado fuera de su accin propia. Savigny no ha dicho una palabra de ella en su libro, a pesar de que es imposible que no se haya fijado en el texto de Paulo. Y cul es el motivo? No hay ms que dos respuestas posibles: o que ha visto en la cuestin de la prueba un escollo ante el cual tena que estrellarse toda su teora del animus damini, o que ha estimado que el terico no tiene por qu ocuparse de esta cuestin, pues su teora se reduce a la nocin, y que lo relativo a la aplicacin compete al prctico, quien debe cuidar de ver cmo salva las dificultades. La primera hiptesis supondra en Savigny demasiada poca conciencia cientfica al sostener una teora a sabiendas de que era insostenible; no puede, pues, aceptarse tal hiptesis. Queda la segunda, y por ella toca en un punto que es altamente caracte-

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SEGUNDA PARTB

rstico, no slo para Savigny, sino para toda la jurisprudencia romanista moderna. No sera yo mismo verdadero terico si no supiera por experiencia personal cun lejos del pensamiento del terico est la cuestin de Ja prueba; por mi parte, he tardado relativamente bastante en tener conciencia de ella, y aun cuando desde ese momento me he impuesto como ley tener en cuenta en todo lo que yo escriba la cuestin de Ja prueba, no respondo, sin embargo, de haberlo hecho siempre as; y cmo poda ser esto de otro modo? Cmo quien jams se encuentra en situacin de aplicar prcticamente el derechocosa que los tericos apenas tenemos ocasin de hacer una vez abolidas las consultas de las facultades de derecho ha de poder desenvolver en s mismo las condiciones y las dificultades que entraa la cuestin de la prueba? Hllase como el cirujano que no tiene ocasin de manejar el bistur, no pudiendo extraar, por tanto, que reducido a proceder por va meramente especulativa y terica, llegue a resultados de imposible realizacin prctica, ya porque sea imposible literalmente la prueba indispensable, ya porque est sta rodeada de tales dificultades, que slo un litigante insensato pudiera someterse a ella (1). Qu significan todas estas sutiles distinciones tericas, cuando el Juez no puede reconocerlas en los casos particulares? Querer imponer su aplicacin, sera lo mismo que si un compositor 'de msica escribiese para una orquesta notas que no puede dar ningn instrumento, o que un mdico recetase frmulas que ningn farmacutico supiera interpretar. La nica respuesta (t) Como prueba, citar no ms un gracioso ejemplo tomado de Arnds Pana'. sag: El S. C. Velejanum, dice, encuentra aplicacin cuando una mujer se ha obligado, teniendo motivos para creer que no debera pagar con su propio patrimonio, pero no cuando ha contrado la obligacin con la intencin de pagarla realmente con sus recursos propios.. Que se intente probar eso Otro ejemplo: es el aserto de que quicn obra en virtud de fraude debe probar el lazo de causa entre el fraude y su acto, esto es, el movimiento que se ha efectuado en el alma del que ha sido engaado.

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sensata en este caso, es decir: haga usted mismo la experiencia para que yo la vea. Y acudo a Savigny para hacer constar ante todo, con otro ejemplo tomado tambin de su obra sobre la posesin, con qu descuido y en este caso dir hasta con qu irreflexin ha pasado por la cuestin de la prueba. La olvida de tal modo, que llega a contradecirse. Ensea una cosa distinta de la que l mismo ha dicho en otro pasaje de su libro. Se trata de la existencia de la cuasiposesin de una servidumbre predial, por ejemplo, de la de paso. En un sitio (pgina 480) nos dice que basta que haya sido ejecutada una vez a lo menos, y esto a ttulo de derecho, y ms adelante (pgina 485) que para el interdictum de itinere, el ejercicio de la
servidumbre debe verificarse en cierta medida, siendo preciso que durante el ario anterior al da en que se intente la accin, el que quiera intentar el interdicto, haya ejercido el derecho de paso en treinta distintos das a lo menos. He ah una ctiasiposesin admitida en principio, pero que para ser protegida, esto es, reconocida como tal en derecho, exige una prueba particular, esto es, una posesin que exista y no exista al propio tiempo. Cmo ha podido llegar Savigny a contradecirse de ese modo con slo cinco pginas de intervalo? Sencillamente, porque en el primer pasaje se preocupa slo de la nocin y no de la acccin, y en el segundo de la accin y no de la nocin. No se le ha ocurrido ni siquiera que debiera haber entre ellas concordancia en cuanto a su resultado prctico definitivo. La nocin prosigue precipitadamente su camino, cual si la accin nada tuviera que ver con ella, y la accin le responde cual si la nocin no existiese (1). (O Algo anlogo puede verse en la opinin de Puchta (Pand., i) sobre la abolicin por el legislador de la fuerza obligatoria del derecho consuetudinario. Slo le priva de su efecto respecto del Juez.; en lo dems, queda como estaba. Se trata de un derecho que presenta la particularidad de que el Juez no tiene que aplicarle. Como si todo derecho no se verificase sino por las circunstancias de que el Juez debe apli-

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SEGUNDA PARTE

Cuando Savigny escriba su obra sobre la posesin, era un joven a quien no poda censurarse con demasiada severidad la falta completa de conocimientos prcticos de que ha dado pruebas indiscutibles. Si la percepcin de la importancia prctica de toda la institucin le ha faltado hasta el punto de disputar a los interdicta adiftiscendae possessionts el carcter de acciones posesorias (I) (pg. 383), no debe sorprendernos que no se le ocurriera la idea de cmo debera probarse el animes domini. Pero lo que sorprende es que el hombre ya maduro no haya acabado por reconocer el error de su juventud. En la sexta edicin de su libro revisada por l mismo, se encuentra an la contradiccin antes indicada, la afirmacin del carcter no posesorio de los referidos interdictos y el silencio ms completo sobre la prueba del animas domini Este silencio ha sido fielmente imitado por todos los dems autores que han escrito sigulndole, sobre la posesin. En ninguna parte, en ninguna monografa o disertacin sobre la posesin, en ningn tratado de Pandectas he encontrado un examen de la cuestin de la prueba (2). Slo Barn constituye una excepcin plausible a este propsito; a lo menos ha encontrado una solucin a la cuestin (3), auh cuando l mismo reconozca que no es satisfactoria. Partidario de la teora subjetiva, a pesar de la ocasin que para carie. La cuasiposesin y el derecho consuetudinario, que no mdsten

para el juez, en rigor, no existen. ) Fundamento de laproteccidn posesoria, p. 76 y siguientes. (a} Acerca de Bande se hablar luego. (3) En sus Abhandlungen alas dem preussischen chi; Berln, 186o, pginas 4-lo. El ttulo del libro explica el que sus explicaciones hayan podido ser ignoradas de los romanistas; cuando antes hablaba de la cuestin de la prueba, no conoca an su trabajo. Pero desde que Rudoff, en la edicin por l publicada del libro de Savigny (465) ha citado esta obra (n. 126) toda excusa de ignorancia, ha desaparecido an para los romanietas, por lo que, a partir de esta poca, la cuestin de la prueba ha debido ser tratada en todos los cursos de Pandectas. Segn Barn, Wiederbold, Dar Interdicha?, uti pos:ideas, 75, ha tocado ya 14 cuestin de la prueba. La cita es errnea: he buecado en vano ese pasaje en la obra.

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abandonarla le ofreca la cuestin de la prueba, examina esta doctrina desde el punto de vista de su posibilidad prctica, tal cual yo la entiendo, llegando al resultado de que es absolutamente defectuosa en este respecto, porque rigurosamente hablando, la prueba del animus domini es literalmente imposible, lo cual explica con los mismos ejemplos que yo (pg. 163). El derecho romano no nos procura auxilio alguno en este caso, y as la prctica moderna se ha visto obligada a salir del paso por s sola. A este propsito ha formulado todo un catlogo de actuspossessorii, respecto de cuya eficacia no se ha hecho ilusin alguna. Al lado de actos que slo el propietario puede realizar (edificar, demoler, cortar leas, inscribir en el catastro), figuran otros, que tambin puede hacer el colono (cultivar, recoger, apacentar el ganado). Era imposible limitar la prueba a los primeros, porque de ese modo se exclua, con el colono, al verda dero propietario mismo, que no hubiera tenido ocasin de realizar esos actos. Si, por el contrario, se declaraban suficientes los ltimos, el colono segua la suerte del propietario. En esta situacin tan confusa se ha recurrido a una presuncin de posesin (semper potius praesumi nomine PitoPto quam nomine ALIENO pass:riere); pero concediendo que era necesario una comprobacin por medio de un examen y de una apreciacin exacta de los actos de posesin aducidos por ambas partes. Desesperados algunos ya han pretendido hasta imponer al demandante la prueba por juramento, iy qu jurarnentol Un juramento sobre un estado de alma' Y qu estado de almai imagnese un aldeano llamado a prestar juramento sobre el animus dmini, que los grandes juristas no han llegado todava a comprender. Barn acaba afirmando, en conclusin, que la cuestin de la prueba no ha sido resuelta por la prctica, cosa que creo muy exacta. Es tambin de opinin, aunque sin dar prueba alguna, que la decisin de Paulo, que hemos citado para probar la prctica romana, no se admita en todos los procesos posesorios en

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SEGUNDA PASTE

Roma, antes al contrario, en toda una serie de casos se acuda a la CAUSA POSSeSSilffliS para probar la possessio; y especialmente el anima possidendi. Los dos textos que cita a este efecto (Gayo IV, 166-168, L. 3ftr. utiposs. 43, 17), nada dicen: el primero limitase a mencionar la necesidad de probar la posesin, sin decir cmo, y el segundo no habla siquiera de la prueba. El argumento que saca del rnterdictum de superficiebus, que menciona expresamente la LEX LOCATIONIS SIVE coymocrioNas no tiene fuerza probatoria, porque no podra sacarse de l partido alguno en cuanto a la posesin de las cosas, nica de que aqu se trata. Su juicio definitivo sobre el derecho romano en materia de posesin (pg. 9), es que ste con respecto a la cuestin de la prueba, ha cometido una doble falta. Si, dice, la causa poss4.rsionis deba ser alegada, no haca falta una proteccin posesoria; la petitoria bastaba para evitar toda injusticia; y adems, tanto en Roma como entre nosotros, no ha podido fundarse la prueba sino sobre actos de posesin dudosos o equvocos. En realidad, esas dos faltas no deben imputarse al derecho romano, sino a la idea errnea que de l se ha formado generalmente. La explicacin de Barn ha dado ocasin a Rudorff para colocarse enfrente de Savigny en las adiciones que ha puesto a la sptima edicin de su obra (nm. 128). Mientras Barn, al reconocer Como buena la necesidad de concordar la prueba con las condiciones legales de la relacin jurdica, exige la prueba del animus domini y no cree que deba recurrirse a la causa sino a la fuerza y slo para facilitar esta prueba. Rudorff comete en este caso, respecto de Ja posesin de las cosas, la misma falta que Savigny (pg. 76) respecto de ja de los derechos; lleva la prueba a otro elemento distinto de aqul, que con Savigny y su teora, reconc ce como decisivo, a saber: a la causa possessionis en lugar de referirlo al animus doraini. En cuanto a la teora de la prueba que formula, la concepta tan exacta que la presenta como la verdadera teora romana de la posesin>. Oigmosle: Cuando Gayo (IV, 166) dice: que el Juez en el interdictum uti

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possidetis deba dirigir su investigacin: uter eorum nec net clam, nec precario possiderit, sguese que el demandante debe probar, no slo su posesin jurdica, sino tambin la falta de
todo vicio en la posesin frente al adversario. Esta prueba se hace en este caso como respecto de todo derecho, por la prueba

de la causa, esto es, por la del hecho sobre el cual el demandante funda la legitimidad lelativa de su voluntad de apropiarse la
cosa: debe, por tanto, establecer: 1, la adquisicin con la voluntad del demandado o bien, 2, la adquisicin con la voluntad de un tercero; importando poco en este ltimo caso que sea con el consentimiento del contrario o contra su voluntad.> Dejemos a un lado, porque no tiene inters para nosotros, la sorprendente afirmacin de que el demandante debe probar la falta de todo vicio en la posesin frente al contrario. No se trata aqu ms que de esta cuestin. Cmo probar el demandante que es poseedor y no simple tenedor? Segn Rudorff, no puede hacerlo sino remontndose hasta la adquisicin de la posesin, y probando que tiene una causa que el derecho romano considera bastante para la posesin. El motivo que Rudorff toma de la teora general de las pruebas jurdicas (la prueba se hace aqu como respecto de todo derecho, por la prueba de la causa), demuestra que ha desconocido por completo la distincin fundamental entre la posesin y todos los dems derechos.. No parece haberse fijado en la consecuencia de que, siendo esto as, la prueba de la existencia actual de la posesin debe tambin con respecto de cualquier otro derecho estimarse ,producido por la prueba de su establecimiento. Precisamente porque la questin de la existencia de la posesin se mueve en el presente, es por lo que se distingue de la existencia de los derechos, la cual se remonta en el pasado. La existencia de los derechos como tal, como hecho, no puede nunca probarse directamente; slo puede serlo indirectamente por la de su establecimiento. Segn la misma teora subjetiva, que en este punto ha dado en el clavo, la existencia de la posesin, una vez dados el corpus y el aninus, es objeto de una percepcin directa. Rudorff, por el contrario, se remonta hasta la causa que obra en el pasado

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SEGUNDA PARTE

abandonando as la idea fundamental de la teora subjetiva. Rudorff restringe la prueba de la causa a los casos de adquisicin de la posesin del adversario o de un tercero. Es que no hay otros casos de adquisicin de la posesin? La caza recogida, el tesoro encontrado, no han pertenecido nunca hasta aquel momento a nadie; la cosa encontrada, perdida o abandonada por su propietario, no est en posesin y sabido es que los romanos admiten tambin la adquisicin unilateral de la posesin de las cosas inmuebles no posedas, cuando la possessio vel tt

gratia domini vacet, ved quia dominus sine succesore decesserit vel tongo tempore abfuerit (L. 37, r de usurp. 41, 3). Ahora
bien; en esos casos, cmo podra el poseedor probar que haba adquirido de un tercero? Es, por tanto, cierto que la causa possessionis, debe en todo caso recibir ms amplia extensin que la que le da Rudorff, abrazando todas las hiptesis en que el derecho romano admite el nacimiento de la posesin. Examinemos ahora, en primer trmino, los casos designados en ltimo lugar, para ver hasta dnde nos llevara la necesidad de probar la adquisicin. Yo he cazado algunas piezas, recogido el tesoro, pero nadie estaba presente para poder atestiguar mi adquisicin. Segn Rudorff, roe encontrara en la imposibidad de probar mi poserin porque la simple exterioridad no basta; como para los dems derechos es preciso probar la adquisicin. Este resultado se condena por si mismo, y estoy seguro de que el propio Rudorff no hubiera vacilado en prescindir de la prueba del acto de adquisicin. Pero si esto pasa con estos casos, por qu no ha de ser lo mismo cuando se trata de uno que haya comprado la caza al cazador o el tesoro al inventor? Si estos ltimos no tienen necesidad de justificar cmo han entrado en posesin de la cosa, por qu han de hacerlo los otros? Si les basta decir que han cazado la caza o encontrado el tesoro, por qu no bastar decir en su caso que se ha comprado la cosa? Por lo dems, si esto no bastara, el interesado tendra el camino abierto con sostener que ha encontrado la cosa. Ahora bien: qu hara el Juez

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en este caso? Una de dos: o los creera en ambos casos o bien en ambos les impondra la prueba.. Los romanos reconocan como poseedores aun a los bandidos y a los ladrones. Podan stos tambin intentar el interdictum utrubi. Segn Rudorff, stos hubieran debido, para sentar su posesin, probar nada menos que haban robado o adquirido violentamente la cosa! Ya antes he dicho lo que me pareca de la singular relacin que la necesidad de probar la causa hubiera establecido entre la accin posesoria y la publiciana. Cuando un bonae fidei possesor intentaba en Roma esta accin, le bastaba probar la causa y la posesin obtenida por medio de ella; cuando intentase el interdictum utrubi, hubiera debido probar adems la ms larga duracin de su posesin durante el ao precedente (majar pars anni). tSegn esto, un posesorio obliga a una prueba ms dificil que un petitorio! Veamos las pruebas que el autor citado presenta de su everdadera teora de las pruebas romanas. No hay otra que el pasaje de Gayo IV, 166, antes citado, que no dice una palabra ne la manera corno la prueba debe ser procurada, sino que se limita a ordenar al Juez que investigue cul de las partes la posee. Barn haba a lo menos presentado un punto de apoyo tomado de las fuentes, en pro de la teora de la causa, a saber: la designacin de la causa en el interdictum de superficiebus. Rudorff no encuentra aceptable este argumento. Declaro que no he sido capaz de explicarme su respuesta, por lo que la reproduzco textualmente, dejando al lector el trabajo de adivinar lo que el autor ha querido decir. La lex loca tionis, dice, limitase aqu a precisar los lmites convencionales de la superficie, y no el punto de partida de la posesin; en otros trminos, precisa la causa prxima, no la remota. Por qu sin eso faltara la causa en todos los interdictos posesorios de aquel que posee a-titulo de propietario? Segn esto porque el Pretor no la nombra en estos ltimos interdictos, no debe drsele importancia all donde la exige expresamente? En lugar de sentar que all no la exiga, nos ensea

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SEGUNDA PARTE

algunas lneas ms abajo que era necesaria. y en lugar de proponerse la cuestin, que parece imponerse tambin, relativa a saber si por acaso no habra sklo tratndose (IQ lajurispossersio en la superficie, de una manera distinta, que tratndose de la posesin de las cosas, pasa rpidamente sobre la lex locationes del interdicto en cuestin, afirmando que se reduce a precisar los lmites convencionales de las superficies. Es que el Pretor no se haba fijado en la cosa capital, esto es, en que se trataba del establecimiento de una superficie EN GENERA') Para conocer la esencia de una cosa hace falta conocer la cosa misma. La instruccin que el Pretor daba al Juez de este interdicto, segn Rudorff, debera de haber sido la siguiente: no tiene que preocuparse con la existencia de las superficies, sino tan slo con los limites del derecho superficiario. Si el Pretor no hubiera impuesto al Juez la cuestin de la existencia de la superficie, para qu habr distinguido dicho Juez el superficlario del arrendatario ordinario? La relacin exterior es exactamente la misma; ambos ocupan la casa o el piso, el elemento decisivo no puede, pues, estar ms que en la circunstancia de que el derecho de uso ha sido concedido a uno de ellos bajo forma de superficies. En la proteccin posesoria del usufructuario debe haber pasado lo mismo; no poda bastarle probar tan slo el utifrui, que no tiene otro aspecto en l que en el arrendatario y en el colono; ha debido valerse de la causa, es decir, del establecimiento del usufructo por testamento o intervivos si). En la petitoria, tanto en uno como en otro caso, deba probarse que la relacin se haba establecido por el propietario; en la posesoria bastaba el acto exterior de establecimiento como tal. Las fuentes nos dejan aqu sin apoyo: la mencin legati nomine.- aterir frueris en Vat. fr. go, en el int. quod LscArolium, se explica por las

(s) Savigny tampoco aqu (p. 477) menciona la cuestin de la prueba; pero, sin embargo, no debi de pasarle inadvertida la confusin posible de la relacin posesoria del usufructuario con la del colono, puesto que cuando habla de la adquisicin de la cuasiposesin del primero (474) exige, sin decir ms, que los actos hayan sido ejecutados teniendo como objetivo el usufructo.

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condiciones de este int. y no permite sacar sus conclusiones para el interdictum uti possidetis En cuanto al argumento negativo que contiene contra su opinin el texto ya invocado de Paulo, que declara suficiente la prueba de la exterioridad de la posesin, Rudorff lo esquiva diciendo que ese pasaje se refiere slo al derecho de la lex anda. Cierto es que Paulo hace esta advertencia a propsito de la donacin (V. I 2, de donationibus), pero Rudorff se ha olvidado por completo el indicar cmo la pretendida relacin de ese pasaje con el derecho citado, poda disminuir la fuerza probatoria en general; lo cual prueba que no tena idea clara de estos puntos. Qu hay, en efecto, de comn entre la lex Cincia y la prueba de la posesin? La nica disposicin que contiene sobre la posesin, consista en la necesidad de esta ltima para la perfeccin de la donacin de personae non eXceptae. Esta posesin, para las cosas muebles, debe haber durado bastante tiempo, para que su restitucin no pudiera ya ser reclamada por el donante por medio de inter. utrubi (I), debiendo sin duda el donatario hacer esta prueba de la posesin prolongada. Pero nada ms. Lo que lo demuestra, es que en el pasaje citado de los fragmentos de.1 Vaticano, Paulo, cual si hubiera previsto la objecin de Rudorff respecto a la posesin de la lex Cincia, aade expresamente: probatio traditae vel NON traditae possessionis non TANI IN JURE ~NI IN FACTO CONSiStit, o en otros trminos; en cuanto a la cuestin de la posesin importa poco que la donacin fuese vlida o nula (probatio non in jure consistit). Esta cuestin es aqu, como en todos los casos, ms para cuestin de hecho (in facto consistit), aadiendo como conclusin: ideoque suificit ad probationem, si rem corporaliter teneam. Como es precisamente lo contrario del aserto de Rudorff, la lex Cincia no tiene nada de comn con la cuestin de posesin; por tanto, lo que Paulo dice aqu de la prueba de la posesin es verdad en absoluto, la prueba de la causa no es necesaria.
Vat fr. 293; majore tempore a vobis anni possessa avocari non

possunt.

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~INDA PARTI

Para acabar de presentar las confusiones del autor citado, nos dice en otro sitio (p. 637), donde invoca el pasaje de Paulo que se adaptaba al principio de que la posesin de hecho de la cosa dada sera decisiva, olvidando por completo que, segn la pgina 691, esta prueba no basta, por ser necesaria tambin la de la adquisicin de la posesin. El lector, con lo que precede puede ver lo que vale la verdadera teora de la prueba romana, del escritor de que hablamos. Mi pluma se resista a descubrir todo este baturrillo de afirmaciones sin fundamento, cuyo alcance no se percibe, de conclusiones evidentemente falsas, de argumentos en el aire, y de contradicciones intrnsecas; pero era necesario exponerlo todo para el desempeo de mi tarea. No conozco en toda nuestra literatura otro ejemplo de una tan grande y compleja confusin como esa; para expresar grficamente toda la imperdonable falta de ideas, de que da muestra en el espacio de esas tres pginas Rudorff, se me ocurre siempre compararla con el trabajo de un nio que trata de arreglar su reloj que no marcha como l deseara. Despus de Rudorff, Randa (I) ha tocado tambin la cuestin de la prueba en la posesin; pero se limita a tocarla porque no puede timarse lo que dice como una solucin. Limitase a decir estas palabras: Si aprehendiendo la cosa el poseedor ha expresado su voluntad de apropirsela, la prueba de esto slo es decisiva, porque precisamente la voiuntad de poseer depende de su libre arbitrio. Si no la hubiera manifestado expresamente, fuera del juramento inadmisible en el procedimiento posesorio, no queda ms que la prueba de indicios'. La declaracin expresa, Quisiera saber dnde y cundo se ha visto una. Por mi parte, yo he tomado durante mi vida posesin de una innumerable cantidad de cosas; pero aun siendo jurista, y como tal conociendo muy bien la importancia prctica que para mi relacin posesoria tiene la consignacin de mi voluntad de poseer, nunca se me ha ocurrido declarar mi ani(i) Der Beritz nach siiterr Recht, 3.* edic. p. 372.

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inus donini, y para decirlo todo, jams me he preocupado por

saber si obtena la posesin o la tenencia. Me he portado como cualquiera que torna una cosa sin fijarse en si se hace poseedor o tenedor de ella. Ahora bien; si yo, que conozco muy bien la distincin entre la posesin y la tenencia, no me he cuidado de hacer esta declaracin de mi voluntad de poseer, cmo esperarla de un hombre cualquiera que no tiene idea alguna de semejante distincin? Es preciso decir aqu, siguiendo a Celso, en la L. 38, 2, de art. empti. (ig, 1); nihil de ea re neque venditor

'seque emtor cogitaverunt, ut plerumque in Os modi rebus evenisse solet. Dejemos, pues, la declaracin de la voluntad de poseer all donde ha surgido: sobre el papel; nada tiene que hacer en otra parte. Sin duda que si esta declaracin pudiera ser hecha ante el Juez, tendra una cierta utilidad. En ese caso, realmente la cuestin se decidira inmediatamente, pues quisiera, en verdad, ver qu parte una vez aleccionada de antemano por el Juez sobre la esencia de la voluntad de poseer y sobre las consecuencias prcticas de la misma, no respondera afirmativamente a la cuestin de saber si realmente tiene esta voluntad. Es de sentir, que ese medio de manifestarse la voluntad de poseer por una declaracin, se rehace del procedimiento. Y queda slo la declaracin en el momento de la aprehensin, exigida por este autor, declaracin que cabalmente no se hace nunca. Los indicios. iSi el autor hubiera aadido a lo menos una palabra ms! Es imposible que le fueran desconocidas las explicaciones de Barn y de Rudorff: sabra, pues, qu dificultades ocasiona en la prctica la prueba por indicios de la voluntad de poseer, qu trabajo intil se le ha consagrado, y lo que ambos autores citados han dicho del asunto. Sin embargo, guarda un silencio completo acerca del caso. Qu significa esto sino que ha tenido muy poderosas razones para eludir la cuestin de la prueba de la voluntad de poseer? Y ha hecho bien por lo dems, y Savigny, lo mismo as como casi todos los otros autores, excepcin hecha de los dos citados, la teora de la dualidad de la voluntad de poseer no puede sostenerse si no se examina la

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SEGUIMA PARTE

cuestin de la prueba; esta cuestin es el escollo contra el cual se estrella inevitablemente. Seguro estoy de que arrjara una luz muy viva sobre el papel de la cuestin de la prueba en materia de posesin, comparndola con el que desempea en las dems relaciones de derecho real, donde se representa el elemento de la posesin: tenen-

cia, bonae fidei possessio, propiedad.

El carcter distintivo de estas ltimas relaciones consiste en que la prueba se dirige hacia el pasado, mientras que la posesin se refiere al presente. Adems, en materia de posesin recae sobre el puro hecho sie la voluntad de poseer, realizada en la relacikn exterior con la cosa, mientras que en las dems relaciones recae tambin sobre otro elemento de naturaleza jurdica, esto es, la causa (1), a la ual se aader adems, para la propiedad un tercer elemento (v. luego). La graduacin de la prueba puede, pues, presentarse bajo el siguiente esquema:
I. LA POSESIN

Basta la mera exterioridad de la relacin posesoria, sin que sea precisa an la prueba de la voluntad. La posesin aparente implica la voluntad de poseer. La situacin es la misma que en las relaciones obligatorias. En la venta y en el arriendo no se exige y no se prueba el animus vendendi, locandi; lo mismo debe pasar con el animas possidendi en Ja posesin. La voluntad de poseer que desempea un papel tan grande en la teora reinante, no se manifiesta jams en la aplicacin prctica del derecho, porque concuerda con la posesin aparente de un modo tan completo, como la voluntad de vender o de arrendar con la venta o el arrendamiento aparentes.

(i) No debe olvidarse que aqu, como en lo que precede, me he fijado &Sic> en la tenencia contractual, (mica de que se trata en la teora subjetiva.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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2. TENENCIA Y BONAE FIDE1 POSsEsSIO

La primera representa el mnimum de la posesin; la segunda el mximum. En la posesin est la balanza en el fiel. La tenencia, nos representa la inclinacin en un sentido, la bona( fidei j'ossessi en otro. En una y otra se pone un elemento en la balanza que produce el desequilibrio: en la primera es un elemento negativo, que excluye la eficacia normal de las condicio. nes legales de la posesin, nuestro factor --n; en la oti-a es un elemento positivo que la aumenta, el ttulo (= t). En ambos casas, es un elemento de naturaleza jurdica que obra en el pasado y que produce este efecto, y de ordinario es un contrato (i). En la tenencia enderzase a la concesin pasajera de la cosa, en la bonae fidei possessionis a la concesin DEFINITIVA.

3.

LA PROPIEDAD

A la posesin y a la causa arldese aqu, en dos casos, a saber: en la tradicin y en la usucapin, un tercer elemento; en el prinaero, es la propiedad del autor primitivo (-= e) , y en el segundo, la duracin de la posesin (=-I- d); en la octupatto la causa desaparece, ponindose en su lugar la falta de dueno k), Las frmulas de las cuatro relaciones citadas revestirn, pues, con relacin a la prueba, el aspecto siguiente:
para la posesin: a -F c para la tenencia: a c para la bonac fidei possessio: a + c + t para la propiedad: a + e t e otro caso: a+c+t-i-d

a++h

Como en esas cuatro relaciones la voluntad individual no hace inclinarse la balanza hacia ningn lado, resulta que el dere(i) No tendra inters indicar aqu los casos en que esas dos relaciones pueden nacer sin contrato. Tsoliik
DE LA

your-sub.

F7

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SEGUNDA. PARTE

cho de las cosas goza, respecto de la organizacin prctica de la prueba, de una gran ventaja comparada con el derecho de las obligaciones. Los sucesos obligatorios pueden ser de tal naturaleza que, segn la diversidad de la voluntad individual, impliquen ya tal acto, ya tal otro, o, en otros trminos, que ese estado exterior se aplique al uno o al otro. El fiel de la balanza est aqu representado por la voluntad individual, que, por tanto, debe ser probada en cada caso. Encuntranse ejemplos de la promesa reiterada, que puede ser hecha, tanto como estipulacin accesoria o constituida, cuanto como novacin, y en los allelantos por otros, los cuales se concilian tambin lo mismo con el animus donandi que con el cutimus nezotia gerendi. La primera relacin, corno es sabido, ha llamado de un modo extraordinario la atencin de los juriStas romanos. Teniendo en cuenta la dificultad para el Juez de comprobar la voluntad en un caso dado, han considerado conveniente acudir en su auxilio para el establecimiento de toda especie de criteriums (y no de presunciones) (1) en favor del animus novandi. El juicio que Justiniano ha formulado a tal propsito, con ocasin del remedio que de se modo conceda (2), es conocido y constituye un testimonio elocuente de la incertidumbre de este mtodo individualista de la prueba, como yo le llamo. El legislador no puede, por desgracia, excluirle completamente, pero siempre que pueda debe hacerlo. Puede decirse, en nonor del cerecho romano, que ha hecho en ste todo cuanto le fu posible. Tena para eso un medio muy til en la forma de los actos jurdicos; v. gr., la forma de la estipulacin para distinguir una promesa hecha cori, una intencin jurdicamente obligatoria, de otra hecha con una intencin jurdicamente no obligatoria, la forma del testamento para prevenir la confusin de la aseguracin no obligatoria de un proyecto de ltima voluntad con la disposici,:in de la ltima voluntad misma; la forma de la emancipan y tle la in

(i) La ley establecida Presunciones; el jurista criterios. (2) L. ult Cd. de Nov. (8-42) Illovationum rioczynt.. corrigentes VOLUlaNAZ et oetertIrjuris AuracurrAns resecantos.

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jure cessio para distinguir la servidumbre predial de la convencin de vecindad simplemente obligatoria o de la concesin precaria de su ejercicio. Serva para el mismo fin tambin la traditio, que separaba el efecto de derecho real del contrato, del obligatorio. All donde la forma faltaba, como en las convenciones del jus gentinm, los romanos hablan recurrido a la fijacin exacta de las condiciones legales relativas a la materialidad del derecho. Los contratos a quienes faltaba, bien sea la forma, bien las condiciones de derecho materiales, no tenan acciones. La desaparicin en el derecho actual de las formas romanas para el derecho de las obligaciones y de las cosas, ha producido u.,a laguna que puede ofrecer graves inconvenientes, cuando las partes no han indicado expresamente la relacin que han querido producir. Los dos vecinos se han propuesto crear una servidumbre predial, o personal, una convencin obligatoria o un precario? Los trminos de que se han servido pueden ser tan vagos que no den noticia alguna a este propsito. En tal caso, slo resta interpretar la vol.antad individual segtin las circunstancias. No necesito decIr cun aventurado es esto. La cuestin misma, relativa a saber si la parte que ha hecho a otra una promesa, por ejernplo, de acudir en su auxilio por un prstamo en caso de necesidad, ha querido con ello ligarse jurdicamente, o tan slo declarar de una manera no obligatoria en derecho su deseo de ayudarle, puede producir muchas dudas, segn las circunstancias. Entre los romanos la necesidad de la estipulacin impeda la duda. Slo faltaba que la necesidad de la tradicin fuese abolida en los contratos relativos a la transmisin de la propiedad, bara que aqu tambin surgiera la cuestin de la voluntad individual, y con ella una incertidumbre muy perjudicial para las relaciones. Esta consideracin es la que me indispone contra la corriente, que se manifiesta cada vez ms fuerte en nuestra literatura actual, y que tiende a la eliminacin del acto exterior de la tradicin. Y no es que yo crea que motivos deducidos del .fondo del derecho, deben atenernos a la tradicin, y que no sepa yo elevarme hasta la idea de que la propiedad pueda ser indepen-

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BEGUNDA PARTE

dientemente de la posesin para su establecimiento, cual lo es para su mantenimiento. Lo que me mueve en este caso son razones tan slo de carcter procesal. Veo en la tradicin un signo muy parecido a la transicin del estado obligatorio al de derecho real. Con la abolicin de la tradicin, la tuesti6n de saber si la parte no ha querido ms que obligarse, o si ha transferido la propiedad, se expondra en muchos casos a las mayores dificultades: en lugar de la prueba relativamente fcil del acto de tra. dicin, poadriase la tan difcil de la voluntad individual. La prueba de la voluntad puede revestir una triple forma, que designar con los nombres de mtodo absoluto, relativo e in-

dividual. La absoluta. He dado de ella una idea antes en el ejemplo del contrato de venta y de la posesin. Su carcter consiste en que las condiciones legales de la solucin se han fijado de una manera tan precisa, que implican la voluntad. La llamo de mtodo absoluto, porque la existencia puramente aparente de las condiciones dichas, basta para excluir toda duda sobre la existencia de la voluntad. La relativa. Se presenta en la tradicin para la propiedadEl acto exterior, como tal, no ensea si la propiedad debe ser ttansmitida (I); en efecto, puede la tradicin implicar, segn la diversidad de las circunstancias, la transmisin, bien sea de la propiedad, bien de la posesin, o bien de la tenencia. Para averiguar la intencin de la transmisin de la propiedad cuando no resulte expresa, es preciso, pues, acudir a un elemento que no est contenido en el acto exterior mismo (2), y he ah por qu llamo a este mtodo relativo. Encuntrame la forma absoluta de La prueba, con relacin a la voluntad, en la transmisin de la propiedad, en la mancOatio y en la in jure cessio. La voluntad de transmitir la propiedad resulta ah del acto mismo, que tena

(i) V. la conocida regla de La L

nuda traditia transfert dominium. (2) Continuacin del texto citado en tia aut ALIQUA SUSTA CAUSA PROSCESSSIVIS.

pi-. de A. R. D. (4

-r) nunquant

la nota anterior sed tia si vendi-

LA VOLUNTAD EX LA POSESIN

421

exclusivamente tal destino. El fin perseguido en esas formas hliase contenido en el acto mismo: en la tradicin est situado fuera. La individual.La he presentado antes en el animus novandi y donandi. Anlogamente a la forma del mtodo relativo, encuntrase frente a varias fases posibles de los actos, entre los cuales ella elige; pero mientras aqulla, para responder a la cuestin del fin, tiene el recurso de acudir a la causa, sta debe responder nicamente por el acto mismo, esto es, por las circunstancias que ofrece ste para interpretar o descubrir la voluntad. Con respecto a las dificultades que puede ocasionar la cuestin de la voluntad, el mtodo de prueba individual ocupa el primer lugar, el relativo el segundo y el absoluto el tercero. No he hecho esta indicacin final acerca de los tres mtodos de prueba de la voluntad, sino con el objeto de poner de relieve fcilmente el contraste que existe, con relacin a la voluntad de poseer, entre la teora posesoria reinante y la ma; segn, mi teora, la prueba de la voluntad de poseer tiene la forma absoluta, es decir, la relacin posesoria implica la voluntad de poseer; segn la reinante, tiene la forma individual, es decir, que debe ser probada en cada caso particular.

X La prueba polttico-legislativa
La prueba a que hemos sometido la teora subjetiva en el anterior captulo desarrllase ante el Juez; sta ante el legislador. No se ha practicado jams hasta ahora. Ninguno de los partidarios de esta teora ha intentado, que yo sepa, justificar, desde el punto de vista poltico-legislativo, la oposicin entre la posesin y la tenencia, ni con respecto a la idea fundamental por la cual se ha dejado guiar, segn se cree, el derecho romano; la dualidad de la voluntad de poseer, ni con respecto a la aplicacin que ha hecho de ella a las relaciones aisladas. Los casos mismos en los cuales se admite que ha prescindido de esta idea, es decir, los della posesin derivada, no han procurado a la teora reinante la ocasin de tocar la cuestin ms de cerca; antes bien pasa de largo aadiendo la frase desprovista de sentido, segn la que tales casos han sido producidos por causas proticas o histricas, pero sin exponer estas ltimas. El punto de vista en que se coloca en esta teora, no es, pues, ms que un puro y fro positivismo. Tal es la disposicin del derecho romano. Qu motivos ha tenido para ello? Cosa es que no preocupa a la teora; su misin limitase a la exposicin de las reglas positivas del derecho romano. Slo una vez, algunos partidarios de la teora subjetiva, se han separado de esta lnea de conducta intentando deducir a priori la posesin romana de la naturaleza de la voluntad (I).

(0 Examinar los detalles en la ojeada acerca de la historia literaria (XII).

voLusoran

EN LA POSESIN

425

Se ha acudido aqu, como en tantas otras ocasiones, a la lgica del derecho para explicar y justificar las disposiciones positivas, pero en realidad todo se ha liinitado a deshacer el camino propio de la idea poltico legislativa, nica en situacin de desempear esa tarea. Por qu, se dice, buscar la justificacin o la necesidad legislativa de una disposicin positiva, cuando se ha sentado que sta no puede ser ms que lo que es y que al legislador no le toca otra cosa que inclinarse ante los dictados de la lgica? No es ste el lugar ms adecuado para extenderme acerca de la pretensin de subordinar al legislador a la lgica del derecho (1). En sni concepto, su relacin con sta es sencillamente la siguiente: cuando conduce a resultados prcticos aceptables, la acoge; si no, la rechaza. El legislador no puede hacer otra cosa si quiere responder a su misin, y el derecho romano no se ha separado de esta lnea de conducta. Precisamente contiene ejemplos muy notables de esto la doctrina de la posesin. En principio, la posesin hubiera debido cesar inmediatamente de producirse la locura; por motivos prcticos, el derecho romano la deja continuar. En principio, la extincin de la pose sin por la muerte, del poseedor, hubiera debido interrumpir la usucapin; el derecho romano deja que contine. Tericamente, el poseedor debera perder la posesin a consecuencia de la ocupacin de su fundo en su ausencia; pero la conserva. Conforme a la teora subjetiva, en principio debera haber tenencia en los casos de posesin derivada y hay posesin. Qu es lo que ha producido todas esas desviaciones de la lgica del derecho? Sencillamente el inters prctico. Ahora bien; un derecho como el romano, que no ha vacilado en sacrificar por consideraciones prcticas los principios por l mismo reconocidos, es posible que se dejase imponer por la lgica jurdica la idea fundarnen(,) Har esto en mi obra sobre el fin en el derecho (Zuteck sm Recht), Encaminase sta, segn mi plan originario, a poner de relieve el elemento teolgico frente a la importancia exagerada que la opinin reinante da al elemento lgicb en el derecho:

424 SEGUNDA PASTE tal de toda la doctrina posesoria sin atender a las exigencias prcticas? De ningn modo. Las explicaciones que siguen, demostrarn si la idea de la dualidad de poseer se presta a ser traducida en ley. La teora de la voluntad va a ser sometida a la prueba a presencia del legislador. El legislador ve en primer trmino ante s la teora de la voluntad abstracta; sta le indica que al establecer la distincin entre posesin y tenencia debe guiarse por la idea de la diferencia intrnseca de la voluntad de poseer, decidiendo, segn ella, si hay posesin o tenencia; ar qu responder aqul? Las mismas consideraciones que en tantos casos me han determinado a decidir cosa distinta de lo que tericamente se indica, tienen para m el mismo peso cuando se trata de saber si en la posesin derivada debo admitir la posesin o la tenencia. Si porque el acreedor con prenda no tiene la verdadera voluntad de poseer, yo le negase la posesin para concederla a quien constituye la prenda, dara a ste la facultad de tomar la cosa del acreedor, lo que es inconciliable con la seguridad de la situacin jurdica del acreedor, colocndole en la extraa posicin contradictoria de concederle la in rent actio para obtener la cosa, sin concederb proteccin alguna para conservarla. Las mismas consideraciones son tambin decisivas para m con relacin a los jura ist re; caera en contradiccin si quisiera concederle la proteccin enrgica de la in rent actio, y al propio tiempo negarle la ms dbil de las acciones posesorias. La teora puede explicarse eso como le acomode, recurrir a una juris possessio o.a una corporis possessio excepcional, dispensada de la verdadera voluntad de poseer, nada me importa; por mi parte me atengo a la regla prctica de que esas dos personas sern protegidas posesoriarnente, o lo que es lo mismo, que esas personas tienen la posesin. Algunas legislaciones modernas, por ejemplo, el derecho prusiano, han llegado ms lejos an en este camino de extender la posesin a los casos de posesin derivada, a pesar de la falta del animas donsini. Llegan a dar un derecho real al colono y al Inquilino. El derecho prusiano no ha hecho ms que restaurar, con algunas modificaciones, las disposiciones del antiguo dere-

LA 'VOLUNTAD EN LA

eositsrri

42 5

cho germnico, que concedan la grmre al colono del derecho comn al igual que al feudatario (1). El derecho rornno reco.. noca la posesin en materia de posesin derivada, aun para las cosas muebles, en tres casos: prenda, precario y secuestro. No podra la legislacin ir ms all an en el camino de la posesin respecto de esas cosas? Cuestin es sta que reservo para la conclusin de esta obra. En todo caso, la legislacin no debe dejarse dominar por la objecin de que el animus domini falte: si ha pasado por encima de tal consideracin en tales casos, puede hacer lo mismo en otros. La teora de la voluntad abstracta no resiste, pues, su prueba ante el legislador; ste la ha rechazado como inaceptable en una porcin de casos. Sea, dir la teora, pero son casos excepcionales; en los demas, la reconoce en virtud de la fuerza de la lgica? Ya hemos visto que no se ha sometido a ella en los casos de posesin derivada; y, por qu? No puede ser sino porque la situacin que la teora subjetiva supone lgicamente indicada se realiza en ciertos casos y no en otros. La consideracin que le ha determinado a rechazarla unas veces, le ha impulsado a aceptarla otras. Una misma idea le permite en la posesin derivada admitir la posesin o la tenencia; tal consideracin es la organizacin prctica de esta relacin. La prueba de que el derecho romano se conforma efectivamente con lo que acabamos de indicar, se dar para las diferentes relaciones particulares en el captulo de la Teleologa de la posesin derivada. La parte que se atribuye la teora de la voluntad en la posesin romana se reduce a cero, en cuanto se la examina ms de cerca. No constituyen sino una falsa abstraccin terica, a la cual el derecho romano no ha concedido el menor influjo sobre la organizacin de la relacin de posesin derivada, y a la cual un legislador actual, libre del yugo de las teoras tradicionales escolsticas, tampoco debe concedrsele. Es una idea absolutamente estril para la legislacin, cuyo
(i) Stobbe, liandlnech det deutrehen Privalrechts, V, 2, p. 17, not 25, Heusler. Instit. des dm:echen Privatrechis, V. 2, p. 3x.

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INMUNDA PA1111

puesto esta en los libroe y no en un cdigo, y cuya ltima hora, hasta en los libros, espero que sonar algn da. Desde el punto de vista del derecho romano puede admitirse o rechazarse la teora de Ia voluntad abstracta, sin que de ello resulte la menor consecuencia prctica. Slo presenta un inters exclusivamente, terico, el de saber si en Ja organizacin de la relacin de tenencia contractual relativa se ha dejado guiar el derecho romano por consideraciones lgicas o prcticas. Fuera de la cuestin de la prueba, de que hernoa tratado antes (IX), esta teora no implica consecuencias falsas para la prctica. Ocurre cosa muy distinta con la teora de la voluntad individual. Tiene sta por principio la libre autonoma de la voluntad, con relacin a la tenencia y a la posesin. Ya hemos sentado que la teora reinante, en la forma bajo que ella misma se presenta, no puede ser entendida ms que en ese sentido, y as quiere ser entendida. Basta para demostrarlo, recordar la.s palabras citadas ms arriba de Randa: la voluntad de poseer es cosa del libre arbitrio del poseedor. Pasa con estas ideas generales lo que con los objetos lejanos. Mientras se les contempla a lo lejos, se corre el peligro de engartarse; pueden tomarse nubes por cadenas de montaaas y espantajos por hombres. 'Slo cuando se ven ms de cerca, se desvanece la ilusin del sentido. Hagamos esta experiencia con la idea de que se trata, acerqumonos a ella lo suficiente para verla tal cual es. La voluntad de poseer, se dice, es cosa del libre arbitrio. Tomemos esto muy en serio. Comencemos a este fin por admitir provisionalmente como real una hiptesis que no se realiza nunca, segn veremos: las personas interesadas conocen la distincin entre la voluntad de poseer por s y la de poseer por otro; conocen tambin las consecuencias que esto tiene para ellos; en suma, conocen la distincin entre la posesin y la tenencia. El derecho les dice: podis elegir libremente entre la tenencia y la posesin, poco importa el acto jurdico; podis elegir, declarando que queris tener la cosa para vosotros o para otro, es decir, poseer o tener.

LA VOLUNTAD SN LA ?OMISIN

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Veamos ahora a donde nos lleva esto, y si el legislador pue. de aceptar las consecuencias que implica el principio de la libre
autonbrna -de la voluntad. Toca al derecho romano responder. Si ese derecho, que se cree guiada por ese principio, rechaza sus consecuencias, quedar probado que ha tenido tal prineipio por inaceptable. Distingims entre el nacimiento originario de la relacin de posesin y su transformacin ulterior.
NACIMIENTO

Segn la teora de la voluntad abstracta y la objetiva, la

causa es la que decide.-si en la relacin de posesin derivada

hay posesin o tenencia, sin que se tome en cuenta la voluntad individual divergente. Segn la teora de la libertad individual, esta ltima es la que decide. Segn ella, pues, puede haber po sesin en los casos en que la relacin implica la tenencia y vi-. ceversa. Distingamos estas dos hiptesis. I. Posesin en lugar de tenencia. Suponemos, por supuesto, que no quepa duda alguna sobre la existencia de la voluntad de poseer; admitimos a este efecto que ha sido declarada expresamente ante testigos. Examinemos las dob formas que puede revestir la tenencia contractual: por procuracin y de propio inters. La relacin de tenencia por procurador. Envo a mi criado a la estacin con los documentos necesarios para recoger una mercanca facturada, o bien envo a un carretero al bosque con la oportuna _factura para recoger la lea comprada en la subasta. Entregando los documentos de que son portadores han adquirido la posesin. No tenemos por qu preocuparnos de que el derecho romano decida lo contrario (1); nos limitamos a exponer el punto de vista legislativo, nico que ahora nos importa. La cuestin est en saber si en la representacin directa (t) L 13 De donat.
varee.
agii in toa 4.15P7071a, sed loas ac-

428

5ntG13111DA burra

(pues no se trata aqu de la indirecta) puede el legislador conceder este influjo a la voluntad contraria del representante. Plantear la cuestin es resolverla. Valdra esto tanto como minar la institucin de la representacin; su efecto sera en cada caso particular completamente incierto y dependiente de la voluntad del representante; esto en cuanto a la segtiridad de las relaciones. y no se objete que un representante infiel podra tambin arrebatar la cosa de que ha tomado posesin para_ su mandante, siendo esto un peligro como el otro. Eso es cierto en cuanto a la posesin, pero no en cuanto a la propiedad. De

la cuestin de posesin depende aqu tambin para el repre. sentado la de propiedad. Si el representante ha adquirido la posesin para s, su mandante no se ha hecho propietario por l. La situacin puede tener consecuencias temibles para el representado. Imagnese, por ejemplo, el caso en que el expedidor de la cosa ha quebrado o ha muerto; en tales casos, sin transmisin de la posesin, la propiedad tampoco hubiera pasado a l (I), lo que segn las circunstancias puede equivaler a la prdida de la cosa. La situacin sera an ms peligrosa en el caso de adquisicin originaria de la propiedad, por ejemplo, por oceupatio, especificacin, que ene! de transmisin de la propiedad por tradicin, donde a lo menos la propiedad no pasa al adquirente desleal, sino que queda en el transmisor. En los casos, en efecto, donde la adquisicin de la propiedad se liga al acto exterior como tal, el representante adquirira al propio tiempo la posesin y la propiedad por la declaracin de que realiz este acto en su propio nombre por s mismo. Los peces pescados, los animales cazados, perteneceran al criado del pescador, al guarda del cazadero; los cigarros fabricados, a las cigarreras, el vestido, al oficial de sastre (2). Parceme indiscutible que, a pe-

(i) L 9, de 7. ,D. (23-3): ... jamo kerea'is dominisem est, a fruo dueedo. re rana non "arre &minium invicto do. L. 41 de R. tr. (12-3): ~n'u act#ientis liOn facies. L, 4 ,or. de man. vid. (40 2): ... durare aporta parir ooluntatens. L 15, qui et a qUe (do-39). (2) En cuanto a la ocupacin, no conozco ningn texto. Para la capedficacin me remito a la L 31 pr. de don. e. V. (24-1): ... quausvis usan?
-

LA VOLUNTAD EN LA POWSSION 439

sar de su voluntad contraria, todas esas personas, segn el derecho romano, adquiriran la posesin y la propiedad para el amo. Lo que el pasaje citado antes decide respecto de la tradicin, debe aplicarse tambin a esos casos. La misma consideracin que motiva ah la falta de influjo de la voluntad de poseer del representante aplicase a estos casos; esto es, la de la seguridad de las ieIaciones que no pueden prescindir de la representacin. En virtud de iodo lo expuesto, creemos que la libre autonoma individual del representante, es absolutamente incompatible con lo que el legislador debe tener en cuenta en la organizacin de la representacin para los intereses de las relaciones. La relacin de tenencia de propio interers.Va sabemos cul inters tiene para el seor o dueo de la posesin en Roma el mantenimiento de la posesin en la persona. El reconocimiento del principio de la libre autonoma de la voluntad hubiera sido, en materia de arriendos, el sacrificio de la posicin jurdica de aqul. El derecho romano no poda consentirlo, lo cual se comprende sin que sea necesario detenerse a explicarlo. 2. Tenencia en lugar de posesin.--El caso que suponemos no se presentar jams; pero es preciso decir lo mismo de la mayora de aquellos que debemos invocar para practicar la prueba a que sometemos la teora de la voluntad individual. La responsabilidad del carcter puramente ficticio de mis ejemplos no et cosa ma; es obra de la teora misma. De qu modo podr probar yo que en la aplicacin conduce a resultados absolutacura lamen vixi esse, y L 27, I de . r. d. (41 1): CUJUS NOMINE fac-

tum sil, ejus esse. Segn Savigny (p. 306), la voluntad de poseer de parte

del intermediario no est desprovista de efecto sino en caso de tradicin porque aqu (la intencin del transmisor es la determinante, de tal suerte, que la adquisicin de la posesin depende de esta intencin; en esto ve una excepcin al principio general de la L. 1,1 20, h. t., en la cual relaciona equivocdamente las palabras cupo, suo nomine nac', >crin( possessionem, con la adquisicin directa por representante, en vea de referirlas a la inderecta por sustituto. Segn l, el intermediario adquirira en todo los casos ms arriba citados la posesin y la propiedad.

430 SEGUNDA PANTE

mente inaceptables, sino ensayando por mi parte esta aplicacin? Fina teora escoldstcca no puede ser examinada sino con ejemplos de escxela. Examinemos, pues, la voluntad individual encaminada a la tenencia en lugar de encaminarse a la posesin que implica la relacin qfte se teata de establecer. El ejemplo de la prenda nos servir para el caso.. El acreedor con prenda es un antiguo estudiante de Derecho, desertor, que recuerda an que el acreedor de que se trata no tiene el animus domini, pero que se ha olvidado que segn el derecho romano obtiene Ia posesin, o bien son dos exjuristas, que convienen que en ese caso slo hay transmisin de tenencia. Con qu ojos contemplar el legislador esta exclusin de la posesin en materia de prenda? No la admitir, como no admitir la renuncia a la facultad de enajenar, declarndola nula por incompatible con eI fin del contrato de prenda. Si el acreedor en su caso, no obtiene ms que la tenencia, el deudor puede quitarle la cosa cuando/guste; y cmo la prenda lo que se propone es asegurar el crdito, el legislador (pe admitiera eso, caera en la contradiccin antes indicada, de dejar sin protec: cin posesoria a aquel que l protege con el petitori, mediante la actio hypothecaria.
n.TRAINSFORMACIN De LA RELACIN POSESORIA

Cual si el derecho romano hubiera previsto la teora de la voluntad individual, ha procurado desde los tiempos ms antiguos salirle al paso. Lo ha hecho por medio de la regla formulada por la jurisprudencia antigua (vetere.): neme sibi Ose causan; possessionis mutare potest. Ms adelante (XV) la examinar dogmticamente al tratar de Ja teora posesoria de los juristas romanos. Ahora slo debemos tratar de la cuestin relativa a saber si legislativamente ha alcanzado su fin. Son posibles dos hiptesis: transformacin de la tenencia en posesin, transformacin de la posesin en tenencia. I. Transformacin de la tenencia nposesin.Las conside-

LA VOLUNTAD /IN 14 losasibm

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raciones legislativas que hemos indicado respecto al mismo punto en el nacimiento de la relacin poaesoria, valen igualmente en este caso, teniendo por nuestra parte que rechazar la misma objecin. El tenedor, se puede decir, es dueo de apropiarse de hecho la posesin : en las cosas inmuebles, impidiendo al dueo ejercer actos de propiedad, por ejemplo: reparaCiones, nuevas construcciones, visitar los fundos; en Jos muebles, negando la restitucin. Conforme:si Pero semejante disposicin de hecho no se concibe sin que llgue a conocimiento del dueo, y de ese modo pueda oponerse o acudir a las vas del derecho. La hiptesis de la voluntad de poseer, por el contrario, aun cuando se manifieste en forma de declaracin hecha ante testigos, puede realizarse a espaldas suyas, Si el derecho concediese a esta declaracin el efecto de que el tenedor obtenga la posesin, el poseedor perdera sin saberlo-la posesin; resultado legislativamente inaceptable. El derecho romano ha negado tambin-todo efecto a la ocupacin de hecho del fundo de un ausente, mientras no haya llegado a conocimiento del poseedor. Nuestras fuentes nos ponen en situacin de responder a la cuestin de saber cmo los juristas romanos han considerado esta hiptesis del animas domini. Con relacin a. las cosas muebles, se dice expresamente en la L. 3, 18, h, t: nec Ammo furtum cominittitur, y respecto de los inmuebles resulta esto de los fundamentos siguientes: El colono no puede manifestar ms claramente esta voluntad de ser propietario que vendiendo el fundo. Ahora, si por efecto de un arriendo pactado con el comprador, su relacin exterior con la cosa no cambia, no hay, respect del arrendador primitivo, rrIngn hecho exterior que pueda hacerle reconocer que el colono se ha apropiado la posesin, y he ah por qu su posesin contina, a pesar del anima domini del colono, prior locator, dice la L. 32, 1, h, t, possessionem per

conduaoruin rectissime rtinet.

Para sostener lgicamente hasta el fin esta condicin de la transformacin de hecho de la relacin (dejettio del &minus possessionis) exigida por los juristas romanos, en inters de la seguridad de la posicin jurdica del dueo, no concedera por mi

433 salatulDA PAR=

parte ni la ms mnima importancia jurdica a la circunstancia de que el tenedor hubiera ,notificado al dueo que ha adquirido el animus dennini. Como arrendador, mientras todo queda en el orden establecido, es decir, mientras que el colono no haga actos de propietario, por ejemplo, construcciones, o no me impida hacer los actos que yo mismo quiera hacer, me tendr tan sin cuidado, como si cullquiera se acercara a decirme que mi casa le pertenece. No hay para qu acudir a las armas contra palabras vanas. No tengo para qu privar al colono del placer de gozar del animus domine'. Segn la teora reinante, sin embargo, me privara de ese modo de la posesin, y debera yo para cortarla intentar la interdicen: Ii possidetis. Imagnese este procedimiento. Mi demanda y la sentencia que a ello accede, deberan tender a que el demandante sea condenado a reconocer que no tiene animus domini, y que en su lugar tiene el animes' alieno nomine possidenti. 2. Transformacin de la posesin en tenencia.He aqu ya por primera vez un caso de una importancia prctica, real. Es el del constitutunx pos,sessorium, el nico respecto del cual se ha reconocido la posibilidad de la transformacin del animus en el derecho romano, segn una opinin muy extendida. Dos opiniones se presentan ahora. La una (1) sostiene que ese caso supone dos actos jurdicos; el primero encaminado a la transmisin de la propiedad de B. a A., venta, donacin: el segundo encaminado al abandono del uso de la cosa de A. a B., esto es, al mantenimiento de esta
(I) Yo mismo lo expongo desde hace ms de cuarenta aos en rala enseanzas y contiene la consecuencia necesaria de mi teora del animus

Por lo dems, segn advierte Exner, ya haba sido expuesta por Donelo. Sobre la literatura anterior, v. Windscheid, Lehrbuch, 1, z55, not 8-8 c.; sobre la ms reciente v. Goldsmidt, Rechtstudnon und Prfung-, sordnung (1887), p. 328, not /39. Bahr, en mi Trihrbucher, T. 28, p. 328 y siguientes (1888); Kroschel, A n'y. Praxis, V. 72, p. 256 y siguienn tes (1888).

domini que se remonta a esta poca. Que yo sepa, ha sido expuesta y realmente justificada poco ha por Exner, Rechtserwerb durch Tradilion, p. x41 ([86o), y Verhandlungen des 15 deutschen luristentags I, p. 5, 25.

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cosa entre sus manos, en su inters: arrendamiento, reserva de usufructo (1). Para ahorrar la excesiva lentitud de esa doble transmisin que exigira para las casas la entrada y la salida de las dos partes, y para los muebles lejanos su expedicin y reexpedicin, los juristas romanos han sentado como regla que la relacin posesoria se establece sin acto exterior; A, se hace poseedor; B, tenedor en su nombre. Celso, en la L. 18, pr. h. t. y Ulpiano en la L. 77 de R. v. (6-1), tratan de justificar tcnicamente el resultado, colocndose en el punto de vista de la adquisicin de la posesin por representante. Si Celso se puso en lo cierto, sera preciso negar la transmisin de la posesin y de la propiedad al accipiens, en el caso en que el propietario anterior le hubiese otorgado un arriendo hereditario en lugar de uno ordinario, porque aqu no se hace detentor alieno nomine, sino que queda lo que era: poseedor; y siendo as, no podra ya hablarse de transmisin de propiedad de la manera indicada antes. Ahora bien; los juristas romanos, han decidido en realidad ese caso de un modo distinto a los otros? Los que conmigo se inclinan a la negativa, han juzgado desde luego el punto de, vista de Celso: es una tentativa de construccin frustrada, que, como siempre ocurre, perturba ms y ms la inteligencia de las cosas. El verdadero motivo de esta simplificacin de la operacin, est en la consideracin prctica indicada, siendo cierto para los casos en que el vendedor conservaba la posesin a consecuencia del segundo acto jurdico, as como para en el que se hace tenedor como consecuencia de este acto. En todos esos casos, el animus domini no desempea el mismo papel; lo que efecta el cambio en la relacin posesoria es tan slo el concurso de los dos actos dirigidos hacia dos fines diferentes: el animus detinendi para nada intervie,ne aqu. (1) V., para el arrendamiento, L. 77 de R. V. (6i), arg. L. :8. pr. h. t.; para el usufructo v. L. 28, L. 35, 5, Cd. de donat. (8-54). Entre los romanos alladase tambin el precarium en materia de prenda, L. :5. 1 2, qui satisd. (2-8). Se ha querido explicar as, fundndose en la L. 2, pro. soc. (i 7-2), la transmisin de la propiedad en la deur ~dux
bonoruns.
TEORIA D2 LA P05251611.

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SEGUNDA PARTE

La segunda opinin estima que la simple hiptesis del animus alieno nomine detinendi basta para transmitir la posesin de B. a A. Refirese a Celso, cuando ste dice: alisaos possessorem ministerio meo fado (L. 18, pr. cit.) Si basta la simple intencin de adquirir la posesin por otro com o representante, qu importa que la cosa se encuentre en poder de un tercero o de un representante? Lo que puede en uno lo puede en otro. La nica diferencia entre tos dos casos estriba en que en el primero, la representacin se presenta como una operacin independiente, mientras que en el caro existe ya entre las partes una relacin jurdica anterior a la cual se adapta. No se advierte la razn de por qu el vendedor y el donador no han de poder, como cualquier otro, tomar la funcin de representantes. La necesidad de un acto jurdico especial para efectuar la restitucin de la cosa del accipiens al tradens, es absolutamente imaginaria. Lgicamente, el razonamiento es irreprochable, y sin embargo, es falso. Contra la conclusin que esta opinin saca del punto de vista de CeIso, nada hay que oponer; nicamente ha cometido la falta de admitirlo inconsideradamente como exacto cuando no lo es. Es la falta misma en que ha cado la teora subjetiva, con respecto al animus possidendi de Pablo, y a la cual debemos toda la doctrina del animus domini. Ergese en principio jurdico prctico, una verdad dogmtica de un valor general, un punto de vista constructivo formulado por un jurista romano con el nico objeto de justificar tcnicamente cierto hecho jurdico. Antes de atribuirle ese valor, se hubiera debido preguntar si el derecho positivo lo reconoce, lo que en verdad no se ha hecho. De este modo se ha llegado a resultados que no slo estn en contradiccin con el derecho positivo, sino que ni siguiera pueden ser admitidos por l. Como que de seguro se hubiera visto claro con un poco de circunspeccin. Nada se ha tenido en cuenta bajo el influjo del deseo ciego de sacar todas las consecuencias lgicas. La verdadera lgica no mira a su derecha ni a su izquierda; sigue recta sin preocuparse con los obstculos que debera vencer en su camino, es como una bala disparada.

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Voy a practicar las dos pruebas que no han practicado los defensores de esa opinin. La una, pondr de manifiesto que el derecho romano no ha admitido las consecuencias que saca de la indicacin de Celso, y la otra, que no poda admitirlas. El derecho romano no ha admitido tales consecuencias (I). Encuentro un argumento, que lo prueba de un modo perentorio, y que no ha sido an utilizado, que yo sepa, en la actitud del derecho romano frente a la tradicin en caso de donacin de todo un patrimonio. Era el caso en que sh poda imponer la sustitucin de la tradicin real por una ideal: en adelante designar con ese nombre la tradicin que resulta de la declaracin hecha por el tradens de que quiere poseer a nombre del accipiens. Por tal modo se podra fcilmente ahorrar la fatigosa lentitLd 'que implicaba la tradicin de todas las cosas por separado. Oh, estpidos romanos! Cmo no se les habra ocurrido, que lo que les era fcil en el caso de tradicin de una sola cosa, podan tambin hacerlo para una porcin de ellas juntas, y que lo que era cierto en singular, deba serlo tambin en plural! Preferan por lo visto, tomarse el trabajo de hacer la tradicin de todas esas cosas una por una... Aquellos juristas no estaban a la altura de la lgica de la ciencia actual; no les hubiera venido mal, a lo que parece, ir a la escuela de nuestros juristas modernos, para aprender que realizar la tradicin en ese caso es un mero juego de nios. Idntica dificultad se opona a la sustitucin de un fideicomiso universal. La validez jurdica de ste no reclama ms que la declaracin del heredero de que restituye; podr creerse que esos mismos juristas romanos, que exigan en el caso antes dicho la tradicin real, hayan persistido en ser consecuentes, subordinando aqu la transmisin de la posesin a la misma condicin, y sometiendo al heredero fideicomisario a los mismos
(i) Val frapn., :63; si negue possessionern RZRUM SINGULARUM dic... nihil egis:elacu. L. 42 pr., de m. C. riMi. (39-6)... CUm BOUS suis nu. m-notamos vacas... clonationis causa cessisset. Del propio rnodo, en la venta de una herencia, L. 14, 2, rk /ter. wad (18-4): res hereditariab manara deba.

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SEGUNDA PARTE

principios que al heredero directo? Nol El derecho hereditario se adquiere por una simple declaracin: la posesin por la aprehensin. ) Cosa extraa a la verdad! Qu contradiccin la del derecho romano! En la socirrAs omnium bonorum reconoca el punto de vista del constitutum possessorium; en la noNATio omnium bonorum, no. Pero, es el derecho romano? Es Gayo quien ha establecido ese punto de vista; el derecho romano se ha limitado a permitir en esos casos la transmisin de la propiedad sin acto de tradicinsobre la posesin no se ha decidido(L. I, pro. socio 17 2). Cuando Gayo recurra a la tradicin tcita (L. 2 ib. tacita traditio) ha realizado de nuevo una tentativa de construccin que, lejos de poner el derecho romano en contradiccin consigo mismo, pone a Gdyo en contradiccin con el derecho romano, porque slo conviene a la donacin de todo un patrimonio. Esta tentativa es anloga a las de Celso y Paulo. Por nuestra parte, no tenemos ms que atenernos a las disposiciones positivas, y stas nos ensean que por motivos decisivos el derecho romano ha dispensado de la tradicin en un caso, exigindola en otro. Que el jurista se explique esto desde el punto de vista tcnico, de esta o de aquella manera, ea cosa que a l slo importa y que no puede afectar al derecho positivo. Creo haber demostrado con lo dicho, que el punto de vista de Celso no puede aspirar a ser una verdad dogmtica, y que la regla de que, segn el derecho romano, se puede sustituir sin ms, la tradicin real por la declaracin antes indicada no concuerda con el derecho romano. Si este derecho le hubiera conocido, no hubiera podido persistir en exigir para la donacin de todo un patrimonio la tradicin de todas las cosas que lo componen por separado.

derecho romano no poda admitir osas consecuencias.

Hubiera eso significado nada menos que la abolicin en la prctica de la tradicin. La regla: tradicionibus, nom nudis pactis dominia rerum transforentur (L. 20, Cd. de pact. 2-3), se hubiere colocado en el Jugar de la contraria, el derecho romano hubiera dicho a las partes: la simple convencin no basta, es

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preciso que ejecutis la tradicin; pero si no os conviene hacerlo, no importa, el que transmite o entrega debe declarar que quiere en adelante poseer para el accipiensi No debe ni hacer esta declaracin expresa; en este caso como en los dems, una declaracin tcita equivale a esta declaracin expresa; basta, en efecto, que resulte de las circunstancias que aquel quiere en adelante poseer para el accipiens. IN es mala la perspectiva que al Juez se le ofrece! Cmo se distingue la obligacin impuesta al que transmite por la tradicin por el pretendido pacto accesorio de la impuesta por el contrato mismo? Cundo se ha convenido en hacer la tradicin ms tarde, no debe el vendedor conservar la cosa para el comprador, aunque nada se haya convenido en cuanto a la guarda de la cosa, y no posee para el comprador durante este intervalo? Que se le califique como posee:dor o como tenedor, no implica en la prdctica la menor diferencia en cuanto a su relacin con la cosa; aun cuando sea como poseedor, debe abstenerse de todo acto de disposicin a ttulo de propietario; debe respetar al comprador como a aquel a quien la cosa pertenece, no, en verdad, en virtud de un derecho real, sino en virtud de una obligacin, lo que para el caso es lo mismo; en suma, la posicin es idntica a la del tenedor; posee para el comprador. Y si lo que resulta ya del contrato de venta como tal se conviniere tambin especialmente, revestir la relacin otro aspecto distinto? Nadie hasta aqu, que yo sepa, ha dudado todava de que todas las convenciones que se hacen sobre la tradicin, por ejemplo, acerca del tiempo, del lugar, la persona que recibir, deben considerarse como modalidades de ejecucin, contenidas dentro del cuadro del contrato mismo y que en su consecuencia deben hacerse valer por medio de la actio emti. Compr en Noviembre un grabado en casa de un comerciante de objetos de arte, y le doy orden de remitirlo a uno de mis amigos en Navidad; si no lo hace, no intento contra l, ni la actio depositi, ni la actio mandati, sino la ado emti. En el respecto obligatorio, pues, la convencin de que el vendedor guardara la cosa para m, nada cambia. Pero, y bajo el res-

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SEGUNDA PARTE

pecto real, vlar aqulla a la relacin otro aspecto? O, de otro modo, la simple convencin de guardar, ser insuficiente y har falta una declaracin expresa enderezada al cambio de la relacin posesoria? Entonces, en efecto, la idea hubiera perdido su carcter peligroso, porque entre los millones de casos que en la vida se producen, tal declaracin apenas se hara una sola vez. El juez, a lo menos, sabra a qu atenerse, vindose libre de la necesidad de deducir de las circunstancias el cambio en la voluntad de poseer. Poco importa, por lo dems, la actitud que se tome en la cuestin relativa ,a saber si la transformacin del anima domini es anima alieno nomine detinendi, debe resultar de una declaracin expresa o poder ser deducida de las circunstancias. Todo lo que yo exijo, es que se tome en serio la regla de que el comprador se ha convertido en poseedor y propietario. Y han procedido as, los defensores de esta opinin? No; han prescindido de dos consecuencias virtuales de esta regia, que les hubiera sido difcil admitir. La primera. Si jurdicamente se debe tener la cosa por entregada, el contrato de venta mueble resulta desde luego jet-utado, y por consiguiente la actio emti no existe. El comprador no puede, pues, reclamar la entrega de la cosa por medio de esta accin, sino por la accin resultante de la nueva relacin contractual, nacida en lugar de la venta. Nadie opondr objecin alguna para los casos antes indicados del constitutum possessorium que llamar verdaderos. El comprador que ha dado la cosa en arriendo al vendedor, no puede ya reclamar la tradicin por Id actio emti: debe servirse de la actio locati. Lo mismo exactamente debe ocurrir respecto de los casos no verdaderos de que aqu se trata, del constitutum possessorium. El comprador que ha recibido la tradicin, ha perdido la actio emti para reclamar la cosa: debe intentar la accin que se deriva del contrato por el cual el vendedor se ha obligado a guardar la cosa. Y cul es ese contrato, depsito o mandato? Si es un depsito, el demandado no responde ms que de la culpa lata; si es un mandato responde tambin de la culpa levis. Pero aqu el demanr

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dante no es un vendedor, sino su depositario, y como tal no tiene el derecho de retencin del vendedor. No necesito insistir en lo que para el mismo resulta; Quien rechace esta consecuencia no puede tampoco admitir la tradicin; una de dos, o la tradicin, y entonces debe reconocer la eficacia de sta, aun en el respecto obligatorio, o si vacila en admitir esta consecuencia, entonces no hay tradicin ni aun en el respecto real. Una tradicin que lo es en un supuesto y no lo es en otro, es un contrasentido. La segunda. Tiene por objeto la tradicin forzada (1). Segn el derecho romano, la coaccin es sabido que no hace nulo el acto, sino anulable; de donde resulta que en la tradicin forzada la posesin y la propiedad pasan al autor de la coaccin. Claro es que no importa bajo cul forma se verifica la tradicin: ya sea real o idealmente, ya por declaracin de la voluntad. As, si yo fuerzo a alguno a darme la declaracin de que quiere donarme todo su patrimonio y poseer en adelante sus bienes para m, me he hecho desde luego poseedor y propietario de sus bienes, y slo hace falta por mi parte la misma declaracin para transmitir a otro la posesin y la propiedad. Qu mecanismo ms ingenioso] La posesin y la propiedad se han espiritualizado por una simple declaracin de la voluntad de una manera tal, que nada deja que desear. La voluntad de poseer excede en velocidad al
(i) Ha sido llevado hasta aqui por la L. 23 2 h. r. de javoleno, donde suscita la cuestin: si vinxero hominem libertina, ita ut turn possideann as omnia quae ir possidebat, ego possideam ,per illum?; cuestin qu-e, por supuesto, resuelve afirmativamente. Sin duda, no se trata aqu de la declaracin de querer poseer, arrancada por la fuerza; pero si el jurista hubiese querido referir a ella el efecto de la transmisin de la posesin, no hubiera dejado de mencionar este camino abierto al autor de la coaccin para procurarse la posesin. Ese pasaje obtiene una nueva prueba, no advertida hasta hoy, del hecho de que en el primer siglo del Imperio la adquisicin de la posesin por representante era desconocida de los juristas. javoleno disipa la idea por medio de esta singular razn: negus enim RERUM NATURA RECIP1T, ut,per eum aiiquidossidere poseimos,
qUe771 civiliter

in mea potestate non babeo.

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SEGT/NDA PARTE

telgrafo elctrico. Desde el momento mismo en que yo quiero poseer para otro mi finca de Jamaica o mi casa de Sidney, la tradicin se ha cumplido; la cosa est ahora en el poderfsico de otro, y aun antes de que el telgrafo haya transmitido la noticia del cambio verificado en la propiedad y en la posesin, el poder Jurdico y psquico pueden haber pasado ya por una porcin de personas. Dado esto, la teora del coustitutum possessoriune mereca, sin duda, el nombre de rnirabile mundi que le daba Azon. Pero basta lo dicho. La voluntad de poseer funciona aqu, segn la excelente Indicacin de Exner (1), corno una cantidad imaginaria empleada por el jurista para construir a su manera e/ resultado apetecido. Si se resigna a no ser nada, si debe servir slo para construir nicamente ciertos sucesos jurdicos, entonces la dejaremos. Pero no puede hacerse lo mismo si pretende presentarse como una cantidad prctica, segn aparece en la teora que acabo de examinar. Hemos visto que el derecho romano no le ha reconocido como buena sta su pretensin, y yo no poda tampoco reconocrsela. Reconocindosela hubiera sin duda renunciado en cierto modo a la tradicin, arrebatando al juez un criterio cierto para ver ciara la transmisin de la relacin del estado obligatorio al estado del derecho real. De las explicaciones que preceden, infiero, en conclusin, que el constitutum possessorium es una institucin muy peligrosa, que la legislacin moderna debiera reformar en los lmites ms estrechos, si no quiere arrepentirse amargamente de no hacerlo. Pueden verse los inconvenientes que ha producido en la prctica romana en una disposicin transitoria de Teodosio, en la cual, con ocasin de la introduccin de la insinuacin para las donaciones, abola la .especies traditionis quae olm retentio suusfruaus (in donationibus) induxerat (2). Lo que sin duda ha(1) L. e. p. 144 n 57. (2) L. 16 Cd. Teod. de don. (8-92). En la L 9 ib. dos a5os ms tarde restableca el antiguo derecho; la introduccin de la insinuacin haba, sin duda, dado margen a la' incertidumbre en cuanto al derecho setalado en el texto.

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ba provocado esos inconvenientes era la incertidumbre de la comprobacin de la voluntad individual. Ha debido ser necesario preguntar no pocas veces si la declaracin hecha por el donante significaba slo que tena intencin de donar, o bien al haba querido desde luego ligarse jurdicamente y si la promesa de donacin jurdicamente obligatoria se deba realizar inmediatamente. Para disipar toda duda en materia de donacin, Ten. dosio ordenaba la insinuacin de una manera absoluta, es decir, sin atender al cuanto de la donacin, exigiendo adems para dar al contrato una eficacia real, que se aadiese una corpralis traditio, aun en el caso de retentio ususfructus. Estuvo en lo firme ms tarde al derogar esta ltima disposicin, pero la insinuacin no dejaba lugar a dudas en ese caso acerca del efecto querido por las partes. El hecho de dar en prenda las cosas muebles ha dado ocasin a nuestra legislacin actual a decidirse respecto de la idea de ver una tradicin en la declaracin hecha por el tradictor de querer poseer en adelante a nombre de la otra parte. Impulsados por motivos prcticos concluyentes, la mayora de los derechos modernos han exigido en ese caso la entrega de la posesin, no han admitido el empeo de las cosas muebles, sino bajo la forma del derecho de prenda; pero como no poda ocultrseles que esta condicin sera eludida de esa manera, y que por tal modo la disposicin legal resultara sin valor, han evitado expresamente tal rodeo. Con lo dicho puedo dar por terminadas mis explicciones sobre la transformacin de la posesin en tenencia, resultado de un cambio en la voluntad de poseer. Creo habrn probado que contra la autorizacin para cambiar la posesin en tenencia no hay menos objeciones en el respecto legislativo que contra la de cambiar la tenencia en posesin. Entregar la posesin a la voluntad individual, es tanto como producir un estado de verdadera anarqua en el derecho. La voluntad individual libre hace de la relacin posesoria lo que le place; puede a voluntad decidirse hoy por la posesin, maana por la tenencia, y as discurriendo. Encuentro una cosa que creo poder considerar como

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SEGUNDA. PARTE

abandonada; me voy a mi lecho con el animus domini. Al da siguiente s que el propietario la ha perdido y me decido a entregrsela; pues me quedo con el animus alieno nomine detinendi. Al otro da voy a su casa para entregarle la cosa; me dice que, en efecto, la ha perdido, pero no quiere recibirla porque est deteriorada y puedo guardrmela. Tercera noche: duermo con el animes domini. El cuarto da, el padre o tutor del interesado me dice que no aprueba la donacin; cuarto suefio en brazos del animes detinendi. Al da siguiente un jurista me aconseja resistirme en justicia; quinta noche, otra vez con el artimus.

dominil
Qu divertida no resulta as la voluntad de poseerlY por qu quien haya llegado a conocer en un caso concreto el encanto de esta diversidad de direcciones de la voluntad en la relacin posesoriael goce ideal de la voluntad jurdicano ha de poder tambin darse ese gusto independientemente de esa relacin? Podra emplearla para manifestar sus intenciones y miramientos con las personas; anuncio a usted por la presente, que durante dos das poseer mi casa en su nombre; considero a usted, pues, durante ese tiempo como un poseedor. Dos das despus favorecera a otro de sus amigos; al quinto da a otro, y as sucesivamente. Obligado a presentar consecuencias tan absurdas, desde luego declino mi responsabilidad: corresponde sta a aquellos que han separado la voluntad de poseer de cada relacin con los hechos y con los objetos reales de la vida, a aquellos que han hecho cosa tan frvola y vana como esa. Se dir, acaso, que el examen que he hecho de la voluntad de poseer no ha tenido como objeto, en su mayor parte, ms que verdaderas sombras chinescas, hiptesis no presentables en Ja vida. Cuando una teora como la de la voluntad individual no tiene otra utilidad que la de jugar con nociones impropias y la de proyectar sombras lgicas sobre la pared, cmo podramos probar la exactitud de ls censuras sino es manejando la Linterna mgica de la lgica y produciendo con ella las imgenes mismas que puede reflejar?

LA VIULLINTAD EN LA POSESIN

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Felizmente, no son, como digo, sino sombras. La libre determinacin de Ja voluntad de poseer que desempea tan importante papel y funcin tan capital, en la teora, no se presenta, por decirlo as, jams en la vida, por la sencilla razn de que fuera de los juristas nadie se para en la oposicin que se indica entre el animus domini y el animus alieno nomine detinendi. No tendra a la verdad inconveniente alguno en sostener una apuesta a que en un millar de hombres extraos al derecho, no se encuentra uno solo que tenga ni idea de esta nocin; la distincin de la voluntad de poseer no sale de las regiones de la teora; en la vida no tiene importancia alguna. Concederle una realidad prctica, ofrecer en la vida la distincin que la teora supone, sera lo mismo que entregar a un hombre cualquiera una tabla de logaritmos, para arreglar un asunto que dicho hombre arreglara del modo ordinario, sin conocer la tabla de logaritmos. Y as como para vivir el hombre no necesita conocer esta tabla, tambin puede vivir perfectamente sin conocer las distinciones de la voluntad de poseer, ni por lo tanto la diferencia entre la posesin y la tenencia. Y voy a resumir las explicaciones contenidas en este captulo. La teora subjetiva no ha podido resistir la prueba poltico legislativa, como no ha podido resistir tampoco la de la historia, ni la procesal. Si ella misma hubiese hecho el experimento, sus ojos se hubieran abierto para ver y saber si realmente el derecho romano, tan sensato siempre, ha dado a la doctrina de la posesin una forma tan incompleta y truncada. Cuando una comadrona recoge un monstruo, no tiene por qu no creer con sus ojos en lo que ve; pero cuando la ciencia formula una teora, que bien considerada, con perfecta sangre fra, no es ms que un aborto, debera comenzar por preguntarse dos o tres veces, si la culpa es del legislador o de ella misma. Y nada de esto se ha hecho en este caso.

XI

La prueba didctica
Me transporto en espritu a los tiempos en que escuchaba a los profesores que me descubran las profundidades del saber jurdico. No recuerdo bien lo que por entonces recoga yo del anima domini y del alieno nomine detinendi, pero seguro estoy de haberme visto en la necesidad de completar mis conocimientos insuficientes, por medio de los tratados o compendios de derecho romano en uso en aquellos tiempos. Ya por entonces el animus domini me ha dado mucho que hacer, y no me atrevo a afirmar que lo que yo haba aprendido para el examen pasara de las necesarias frases aprendidas de memoria en los manuales. Era esto culpa ma, o de mis autores? Que el lector juzgue por algunos extractos de los tratados de la poca. Acompanar las muestras que de ellos tomo, con las preguntas y glosas que provocaba su obscuridad en el alumno. He comenzado por seguir el curso de Pandectas de Thibaut Era ste, como es sabido, el adversario de Savigny. Aun cuando cuidaba mucho de combatir sus errores, sin embargo, le segua completamente en este punto de la teora de la posesin. He aqu lo que yo aprenda en su System des Pandektenrechts (8.11 edic., V. I, 208): Se llaman possessores en el sentido propio, aquellos a quienes se concede, total y exclusivamente y en nombre propio, todos los interdictos respecto de una cosa corporal. La regla en este punto es la de que slo

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aquel que posee como propietario verdadero o supuesto (animus domi, tiene derecho a los interdictos: todos los dems que ejercen simplemente derechos sobre una cosa ajena no se consideran como pos-

sessores.
Que ejercen simplementl derechos sobre una cosa ajena iy era necesario que ese simplemente entrase- en la cabeza del estudiantel El que no tiene derecho, es decir el supuesto propietario, contempla desdeoso a los que simplemente ejercen derechos sobre cosa ajena. Tiene los interdictos: stos no; era preciso explicar eso razonablemente. Y no habra ms que un recurso: Rue el derecho romano as lo ha ordenado]

Total, exclusivamente, en su propio nombre>.

Me explicaba que se pudiera poseer la cosa totalmente; pero me preguntaba el por qu de esa adicin con respecto a la procedencia de los interdictos, y por qu se deba decir que le perteneca exclusivamente ex su propio nombre. Desde el momento en que ese derecho me pertenece, no pertenece a otro; y si me pertenece, a qu aadir en su propio nombre? Para ordenar mis confusiones, aprenda por el pasaje siguiente que era indiferente que esos hijos desgraciados del derecho, a quienes se-negaba la proteccin posesoria tengan nominativamente para el propietario o tengan la cosa para ellos mismos como cosa de otro, en virtud de un derecho personal o real. As, se puede ocupar la cosa para si, pero el derecho romano no se cuida de ello; no se obtiene, a pesar de todo, ms que la tenencia. Verdad es que en e/ origen debe haber sido de otro modo entre los romanos, porque la nocin de la tenencia corporal, unida a la intencin de tener, es la base de toda Ja teora de la posesin en derecho romano (I); ms tarde, varias disposiciones legislativas han hecho algunas derogaciones, pero stas deben considerarse como excepciones ( 207). En su virtud, se puede ocupar la cosapara s y en virtud de un derecho sobre la cosa; pero eso no dice nada

(z) Idea de Savigny.

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SEGUNDA PARTE

de la posesin; precisamente esas excepciones son lo que m,'r tarde el derecho romano ha tenido a bien admitir por uno u otro motivo. Afortunadamante, el derecho romano no tiene el corazn tan duro como a primera vista pareee. En efecto, no slo concede al acreedor la prenda como possessio jurdica, sino que: esta possessia puede ser concedida, expresa o tcitamente, a todo individuo que ejerce otros derechos sobre la propiedad de otro, por ejemplo, en el secuestro, al que ha recibido en precario... y por consiguiente, corresponde tambin a cualquier otro, como, v. g., el comodatario y el colono, en favor del cual renuncia el propietario a los beneficios de la posesin... es imposible dar una nocin genrica del animus de esas personas y del poseedor a ttulo de propietario (I 208). Hay, pues, ah dos formas especiales de la voluntad de poseer, pero que no pueden clasificarse en un gnero comn. A lo menos, de ese modo saba yo que todo esfuerzo en ese sentido hubiera sido perdido. Pero, si al fin hubiera podido yo darme clara cuenta del animus de esas personasl Qu idea deba yo formarme del animus del colono que ocupa la cosa para s, y en

favor del cual el propietario ha renunciada expresamente a las ventajas de la posesin? No hay animus domini, porque no posee como supuesto propietario. Renunciaba a explicarme el altimus, tranquilizndome con la idea de que poda poseer a pesar
de todo. La conclusin a que yo llegaba era la siguiente: la regla es que el poseedor debe tener el animus dontini, pero si no Jo tiene, no importa; el anitnus domini se acomoda fcilmente. Es verdad que para saber si en un caso particular alguno es poseedor o tenedor, es preciso tenerlo en cuenta, siendo as necesario comenzar por investigar si el individuo posee como propietario verdadero o supuesto, o, en caso contrario, si la posesin no le ha sido concedida expresa o tcitamente, en cuyo ,-aso es mero tenedor. Pero; y qu decir si es bastante osado

LA VOLUNTAD EN LA POSMUOM

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para colocarse como supuesto propietario? Por qu, si le basta pretenderlo? Es verdaderamente extrafto el derecho rornanol Niega la proteccin posesoria a las gentes que pueden presentar pruebas de un derecho sobre la cosa y la otorga a aquellas que no tienen ningn derecho y que se atribuyen sencillamente la propiedad, sin invocar para ello motivo alguno. Parcese al centinela que preguntaba a los transeuntes: Tiene usted pasaporte? No? Pues entonces pase usted; si lo trajese, hubiera usted tenido que entrar para visarlo. Eran, sin duda, gentes muy singulares los romanos! Las indicaciones de Thibaut (loc. cit.) en cuanto al secuestro y al precario tambin me dieron mucho que pensar. El primero, dice, es poseedor si la posesin se deposita en l. Pero, es que se deposita la posesin? Yo no poda comprender que se pudiera depositar otra cosa que una cosa; y hoy mismo digo: por qu si se puede depositar la posesin, no se podr darla en connodato, alquilada o arrendarla? La cosa, y no la posesin, es lo que forma el objeto del depsito, del cornodato, del arriendo. Posible es que al depsito, en el secuestro, se junte la posesin, pero no me autoriza eso a afirmar que la posesin es depsito; sino debera decirse tambin: en el depositario ordinario se deposita la tenencia; en el comodatario y en el colono la tenencia est dada en cornodato o en arrendamiento. Lo ms difcil de todo era el precario. Tratbase de determinar si el cedente concede la poseside o la cosa misma, o el uso meramente precario de la cosa. La posses.rio, constituye, pues, una anttesis con la cosa y la una y la otra frente al uso precario? Eso es lo que jams he podido comprender, hasta hoy, no viendo en ello ms que uno de tantos ejemplos absolutamente incomprensibles, que han sido aceptados hasta por los espritus ms lcidosy Thibaut lo era, por la confusin en que los ha puesto la adopcin de la teora del animus dotnini. Fcilmente se comprender que ante las tinieblas en que me

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dejaba sumido el curso de mi profesor Thibaut acudira a otros tratados. Uno de los ms en uso entonces, entre los estudiantes que se preparaban para los exmenes, era el de Mackeldey. He aqu lo que en l encontraba ( 211):
4. Mas para que esa relacin puramente de hecho de la tenencia pueda llegar a ser una posesdn jurdica (possessio), y por lo tanto, una fuente de derechos, es preciso que el tenedor de la cosa tenga al propio tiempo la intencin (animus) de querer poseer esta cosa como su

propiedad.
Aadindose una nota: <Se puede tener la posesin jurdica de una cosa sin ser propietario de ella. Por tanto: tener la intencin de poseer la cosa como su propiedad. Hoy s que eso quiere decir poseer como un propietario; pero, qu poda yo suponer, en aquel tiempo, sino que la intencin deba dirigirse hacia la propiedad? Ahora bien: como aquel que sabe que no es propietario no puede razonablemente tener semejante intencin, y como, por otra parte, no puede tener la posesin jurdica sin ser propietario, no me quedaba otro recurso que decirme que el poseedor es el que cree falsamente ser propietario. Un poco ms lejos, es cierto ( 220), se me anunciaba, por el contrario, que el poseedor tiene la intencin de querer tratar la cosa como suya,. Pero la esperanza de haber cogido al fin la verdadera voluntad de poseer fu muy pronto nuevamente disipada. En la nota al 222 surge una nueva voluntad: la de ser protegido en su posesin: El animus possidendi consiste, por regla .general, en la voluntad de tratar la cosa aprehendida como la propia. Esta regla, sin embargo, tiene excepcin en el caso

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en que, por razones particulares, la intencin del poseedor es meramente la de ser protegido en la posesin por los interdictos (jus ad interdicta) como en el caso del acreedor con prenda y del enfiteuta. He ah, pues, un segundo animus, que, por razones particulares, puede reemplazar al anirnus domini: refirese a la proteccin posesoria, no a la cosa. Para poder dar a la anirnus esta direccin, pensaba yo, eI individuo debe naturalmente tener una idea del jus ad interdicta; si no sabe lo que es eso, no tiene el animus requerido, y si sin el aninzus dornini no puede hablarse de posesin regular, tampoco se puede sin el animus especial tratarse de posesin excepcional. INuevo error! Los 51 296 y 316 me ensearon que las das personas de que se trata, el enfiteuta y el acreedor, gozan sin reservas de la proteccin posesoria: el primero tiene casi todos los derechos comprendidos en el de propiedad, y especialmente... el de po-5 seer la cosa: el segundo da possessio ad interdicta>. A qu deba atenerme, pues, al 222 o a los otros? En aqul, el andmus domini es necesario; en stos, no. Vanamente me he torturado el intelecto. El mismo Mackekley no haba hecho otro tanto; se haba limitado a olvidar lo dicho en el primero de los prrafos, al escribir los ltimos. En mi confusin, acud a Wening lngenheirn, Lehrbuch des germinen Civilrecia, 4.' edic. A primera vista me pareci que en punto al animus necesario para la posesin, iba a exigir el animus domini, porque al principio del 109 deca que 'la cuestin relativa a si hay posesin jurdica o slo natural, se decide siempre segn el animus. Pero in cauda vertenuml A veces, en efecto, las leyes admiten la posesin ad interdicta aun en los casos donde la posesin ha sido transmitida a otra persona (des rivada), donde por consiguiente, el animus no tiende hacia la proa piedad, sino sag hacia la adquisicin de la posesin en escu condiciones>. Y henos ah de nuevo ante el segundo aniniUS. de. Mackeldey, 222, de que yo me crea libre en los 296 y TgartiA DE LA poszsysx. 29

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316. Al propio tiempo, me enteraba de que la oposicin intrnseca de los dos ernimus no era, en modo alguno, tan incontestable como hasta entonces me haba figurado. Segn una opinin, el poseedor tendr, aun en la posesin derivada, ese animus domim indiscutible, y segn la otra, la nocin del anintuspossidendi podr ser concebida por adelantado y de una manera bastante amplia, para aplicarse a todos los casos de posesin jurdica, Jo que resolva el problema que Thibaut declaraba insoluble. Poda, pues, escoger entre las tres siguientes hiptesis:

Primera. Animus domini como regla general. Anima ad interdicta como excepcin. Segunda. Animus domini, presente siempre all donde
el derecho romano admite la posesin. Tercera. Animus possidendi dividido en

a) animes domini. b) anfinus ad interdicta.

Record entonces que Fritz haba adicionado el Lehrbuch de Wening-Ingenheim, y cre que ste me iba a sacar de la confusin. Ilusin pural El comentarista da fin a sus explicaciones, diciendo (I. pgina 226): Debo suspender todo juicio acerca de la cuestin discutida relativa a si existe un principio de aplicacin general sobre el. animas necesario para la possessio ad

interdicta.
1Y se peda que un estudiante de derecho decidiesel Por lo que a m toca, tambin dej en suspenso mi juicio, poniendo tranquilamente a un lado las diversas especies ae animus existentes en los diversos casos de posesin derivada (p. 232), el aninous enphiteutae de Warnkhnig y el animas superfriarii de Du Roi, Unterholzner y Schriider.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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Despus de Thibaut, segul el curso de Pandectas de Mtlhlenbruch. La definicin que da ste de la posesin en su Manual, est concebida en estos trminos (T. 2, 134): cLa posesin es la ocupacin exclusiva de la cosa, con el nimo de haberla y usarla como propietario. Y en el 236 dice: Porque la posesin no es, en general, ms que el ejercicio de la propiedad, determinado por el anititus-

dommi.)
Ahora bien: el poseedor que no tiene ms que la posesin derivada, y al cual falta en absoluto el animus domini ( 237), no es poseedor? No; no se Ie concede ms que la possessio ad interdicta; esto es lo que hoy se llama una posesin derivada. Hasta entonces, yo haba credo que tambin era poseedor; pero desde ahora saba que no. La definicin de la posesin, que no puede estar basada ms que sobre el animus domini, sirve para l; cmo, pues, en la prctica se podr distinguir su posesin de la posesin con el animus domini? He ah lo que Mhlenbruch no se ha conceptuado obligado a decirnos,tocaba esto a su auditorio. Haba, pues, dos especies de posesin, pero sin nocin del gnero. Y para qu, despus de todo? Los casos de posesin derivada son <anomalas que deben explicarse por la historia cuyos efectos subsisten, aun cuando los motivos de los mismos hayan desaparecido. Qu necesidad hay de tener en cuenta tales anomalas en la definicin de! derecho? La posesin es la ocupacin con animus clomini: los casos que se han tomado la libertad de admitir la posesin sin animus domini, all ellos: lla teora no tiene por qu preocuparse con los mismos para nadal No he consultado ms tratados de esa especie: haba con los indicados ya los suficientes para estar bien confuso, y slo hubiera faltado la aparicin de las Pandectas de Puchta para aca-

452 SEGUNDA PARTE

bar de desorientarme. Me felicito de que tal obra no haya aparecido hasta despus. Conservaba, a lo menos, la creencia de que la posesin jurdica del poseedor, en las relaciones de posesin derivada, no era ms desfavorable que la del bandido o ladrn. Puchta me la hubiera echado por tierra, porque dice ( 125): Como derecho independiente, slo hay la posesin con el animus domini, en la cual, la totalidad de la relacin corporal est a cubierto, por la voluntad total tambin, y protegida por la personalidad. La posesin derivada, no es por tanto un derecho independiente? En qu se manifiesta, pues, su independencia? Puchta no da explicaciones, y me felicito de no haber tenido quebraderos de cabeza a este propsito durante mis estudios. Adems, la voluntad que corresponde perfectamente a la relacin corporal, o la de haber la cosa totalmente para si y la voluntad, que queda tras el contenido de la relacin corporal, la cual se refiere siempre a la cosa en su totalidad, y se mantiene as limitada a un fin parcial de la cosa ( 123), no me hubieran proporcionado menos dificultades por aquel entonces que hoy. Creo que entonces, ya, mi desarrollo intelectual, formado un tanto en la prctica de las dificultades y problemas examinados hasta aqu, hubiera bastado para hacerme presentir el peligro de una concurrencia entre dos voluntades, de las cuales, una contina vivamente dirigida hacia la totalidad de la relacin corporal, despus de haber dado a la otra el permiso de dirigirse hacia un fin parcial. Si alguna cosa se separa de la totalidad de la relacin corporal, como ocurre en el caso en que el poseedor actual da el fundo en arriendo, o la cosa mueble en comodato, la voluntad no puede en adelante dirigirse hacia el todo, hacia x, sino slo a lo que le queda. Si.A da a B el permiso para dirigir su voluntad sobre 1f x (fin parcial) A declara sin ms que su voluntad no recaer ms que sobre 2/8 de x. Las dos voluntades parciales no pueden comprender en junto ms que x. Segn Puchta, comprenden ix-4-1/3 de xl Las dificultades hasta aqu mencionadas, referanse, para m,

LA VOLUNTAD EN LA

Posmutn 453

al problema de la voluntad de poseer, abstracta como tal. Al lado de esas dificultades figuraban dignamente las que me opona la posesin derivada. Qu mezcla de opiniones ms confusal El superficiario tiene la posesin? La cosa deba ciertamente ser muy dudosa, porque dos de mis autoridades, Thibaut { 773) y Mackeldey 301) no decan acerca del caso ni una palabra. Limitbanse prudentemente a indicar que tenla aqul el interdtctum unde vi y de superficiebus, sin referirse a su posesin; como Fritz, suspendan su juicio. Schweppe, Rom. Privatrecht, t. 2., 326, it.a edicin, me ensefiaba que hay muchos motivos para atribuirle una res possessio y no una simple juris posseslio. En concepto de Wening-Ingenheim pm) y de Muhlenbruch(1302) bastaba eso para admitir la posesin, mientras que en el de Savigny tena ello tan poco valor, que no conceda al superficiario ms que la tenencia y la juris possessio. Todas mis autoridades estaban conformes en admitir que el enfiteuta tena la posesin real. Pero y su animusl iSi al menos hubiera yo podido darme cuenta clara de ll Tiene o no el animus dffininil No lo tiene, dice Savigny, y con l la mayora de mis autores; slo tiene el animus detinendi. De ningn mo do, dicen otros, aunque no tiene el animus domini tiene el animus possidendi AD INTERDICTA. Todo eso es falso, dice una tercera opinin; tiene el animus domini, como todo poseedor, en las relaciones de posesin derivada. Sea, dice Puchta (I), en cuanto al enfiteuta y al precarista, pues su voluntad tiende a la apropiacin completa de hecho; pero es inexacto para los dems que no tienen esta voluntad. Es tambin falso, dice una quinta opinin; la nocin restringida del animus clomini debe ser reemplazada por el universal animus possidendi; de ese modo desaparecen todas las dificultades; la voluntad, no debe ser de tratar la cosa como propia, sino simplemente de poseerla. Y heme aqu ya al fin.
-

(i) V. en el Kritischeu .9"4.hrb iicheru de Richter, 1837, p, 679 y sig. No he ledo su trabajo en esta poca, pero puedo citarlo aqu porque se ha publicado cuando yo estudiaba.

454 SEGUNDA PARTE

El lector puede juzgar por si mismo del valor que la teora reinante tiene para la enseanza. En la clebre constitucin donde aboli la distincin del donzinium ex jure Quiritium (L. un Cd. de nudo jure. Quiritium tollendo, 7, 25), Justiniano escribe, sin perjuicio de las dems expresiones de desdn con que se consuela:

vacuo: et superfium VerbliM, per quod ANIMI JUVENCIM, qui adprimam veniunt legum audieution, PERTERRITI exprimir eorum cuzzabulis INUTILES legis antiguar dispositiones aecipiunt.
Me apropio esta sentencia para la teora de la posesin, salvo que mi censura no se dirige al derecho romano, que desconoca el aspecto que presenta hoy la teora de la voluntad de poseer, sino a la teora romanista. Yo he estado perterritus en toda la fuerza de la palabra, y lo estoy an hoy cincuenta aos ms tarde. Me encuentro como K. Pfeifer (1) que caracteriza la impresin que le ha producido la teora del animus domini con las palabras del estudiante en Fausto.
Mientras tanto pierdo el tino. Una rueda de molino da vueltas en mi magn.

El sentimiento que manifiesta Rudorff (2) por un estado mental tan digno de compasin est perfectamente justificado. Despus de las pruebas que antes he dado de la organizacin psicolgica-particular de este autor, comprendo que no se haya dado cuenta de la rueda de molino que en su magn tena.
(t) Wat irt und toas gilt im syYmucleen RecIsts dar Baritz? (Tubinga,
184o), p. 65. (a) En su edic. de la Posesin de Savigny. V. Ap. 3o.

XII

Ojeada sobre la historia literaria

Jams quiz obra alguna ha producido en el dominio de nuestra ciencia un movimiento tal e inaugurado un perodo literario tan absolutamente nuevo, como la obra de Savigny sobre Ja posesin, y con fundamento. Las obras que se limitan a producir cosas substancialmente nuevas, sin penetrar en las vas no todava recorridas por la ciencia, o sin aplicar un nuevo mtodo de investigaciones, nunca tendr ese xito, por abundante y preciosa que su substancia sea. La ciencia no se ve obligada por ellas a cambiar de rumbo; contina imperturbable, coloca en su lugar las riquezas nuevamente adquiridas, y all pasados diez arios, slo los sabios saben todava de quin emanan esas riquezas. La masa las contempla como todo lo que la ciencia ha reunido despus de siglos, sin preocuparse con el nombre de los que las han descubierto. Unicarnente las obras que abren nuevos rumbos, crean otra manera de concebir y de tratar los problemas cientficos, en suma, que aplican un mtodo nuevo, provocan, obligando a la ciencia a tomar posiciones, un profundo movimiento cientfico. Ese movimiento imprime carcter a su poca y lo refiere todo al nombre de su autor. Ese movimiento se produjo por la obra de Savigny. Su importancia es muy superior al objeto que trato. Ha llegado a ser el prototipo de una porcin de obras. La separacin entre el mtodo que su autor sigue en ella y el seguido hasta entonces, es demasiado conocida para hablar de ella; era una ruptura corn-

456

SEGUNDA PARTE

pleta con el pasado; sabido es tambin que diez aos ms tarde el mtodo habla triunfado en todas partes. No puede decirse lo mismo de las opiniones particulares de Savigny. La lucha estall inmediatamente sobre puntos de poca importancia, v. g., sobre la significacin de posses.sio civi/is y naturalis. Pronto surgieron otros, cada vez ms numerosos y ms importantes. Parece como que hubo necesidad de tomarse tiempo para vencer la primera impresin de aturdimiento. Hoy apenas queda una sola de las proposiciones fundamentales de Savigny que no haya sido atacada, reputndose la mayora unnimemente como insostenibles. Un punto quedaba hasta ahora casi completamente intacto; es el que se trata en este escrito, esto es, la importancia decisiva de la voluntad de poseer para la distincin entre la posesin y la tenencia. Los ataques realizados hasta aqu referianse, no a la idea misma, sino a su frmula: el animus domini, y a la cuestin relativa a si los casos de posesin derivada pueden, todos o algunos tan solo, clasificarse desde el punto de vista del animus domini. Se ha partido del supuesto de que Savigny es quien ha formulado esas dos nociones: la del animus domini y la de la posesin derivada; yo mismo he participado de esa opinin durante mucho tiempo. Cul no habr sido mi sorpresa cuando en las investigaciones que he hecho sobre la historia literaria de la teora de la posesin, y las cuales datan de fecha relativamente reciente, me encontraba con el animus domini y la posesin derivada en el primero de los autores antiguos que consultaba, en Lauterbach (1). Oigmosle. La posesin verdadera, la possessio civilis ratione formar, como l la llama, exige el animus domini; es la posesin de quienes poseen TANQUAM DOMINUS. Tales son el propietario, porque: detinet ANIMO DOMINI, el inmissus ex secundo decreto: detinet estim :Tm TANQUAM SUAM i. e. dominus practorius, el que ha despojado jurdicamente al propietario cuando lo ha hecho ut rent possideat TANQUAM SUAM.
(i) Collegium theoretico-practicum, tomo 3., TitO. Pand. 4-12 8 a 39.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

457

Denomina la posesin sin animus domini, como poss. naturalis ratione formtze; existe en la persona de aquel que ttinet
SIJO nomine et affectione SIBI pOSSidendi CITRA ANIMUM DOMINI propter aliquod jus in re; coloca en esta categora, adems de los

cuatro casos en los cuales Savigny admite la posesin derivada (acreedor hipotecario, enfiteuta, secuestro, precarium), otros tres (superficiario, usufructuario, vasallo). Ah est toda la teora de Savigny. Primero, el animus domini con el mismo nombre y la misma definicin que en Savigny: poseer la cosa real o supuestamente como suya. Luego, establecimiento de una categora especial para los casos en los cuales el derecho romano (o moderno) concede la proteccin posesoria sin animus domini, en virtud de la possessio corporis o juris: la possessio naturalis ratibne formae, esto es, la posesin derivada de Savigny. El sorprendente descubrimiento que yo haba hecho en Lauterbach, me impulsaba a hacer ms amplias investigaciones terarias; pero la debilitacin de mi vista me oblig pronto a renunciar a dar a la tarea toda la extensin que yo quera. El nico punto que yo he comprobado por m mismo, es el de que los glosadores ignoraban el nombre y la nocin del animus doA ruego mo el asesor Goldsghmit, Privatdocent de la Facultad de Derecho de Goetinga, mi amigo personal, ha tenido la bondad de proseguir por m esas investigaciones. Voy a reproducir aqu las conclusiones que yo he formulado con los numerosos materiales que me ha entregado. Resulta que el nombre de animus domini se remonta en todo caso hasta Cujas que se sirve de las palabras 0.arrn Zenxidcovtoc de Tefilo, pero entendiendo por esto, no la intencin, sino la creencia de ser propietario (Observ. 9, 23). Esta ltima concepcin la combate Donello (come., V. 6), que invoca tambin en su favor la autoridad de Te6filo, cuyas palabras traduce, no por animus domini, sino por affectus dominant. La teora actual encuntrase aqu desenvuelta con la mayor claridad. No es necesario poseer opina.-~ domini, sino tan slo afectu domini. Basta

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SEGII>IDA PARTE

para eso: ut quis se pro domino GERAT, quamvis nuila ex causa asa ex injusta causa rem teneat. Las personas qui rem aliquam etiam justa ex causa tenent,non lamen ut suam, sed ut alienta versantur, entre los cuales cuenta, no slo el inquilino, el colono, el usufructuario, sino tambin el acreedor, no tienen este animus, y por tanto, no tienen la flossessio. No seala categora especial de posesin derivada. Esta ltima no se remonta ms all de Lauterbach, y as podemos, hasta obtener ms amplias noticias, considerarle como su autor. Tuvo en verdad muy poco xito. Los autores que siguieron no la mencionaron. El animes domini encuntrase, por el contrario, muy a menudo en los escritos de los prcticos de los siglos xvil y xvm, aunque sin definicin normal. El nico punto sobre el cual todos estn de acuerdo, es el de la circunt-tancia negativa de que este anintus falta en el tenedor, mientras que la divergencia se manifiesta en que los unos lo admiten aun en el injustus possessor, y los otros slo en el justus possessor. Otro partido, que parece haber sido el ms fuerte, pone la distincin en la voluntad de poseer exclusivamente, en el animus sibi o atteri possidendi. Lo dems no tiene inters para m en este caso (f). Mi nico objeto era asegurarme de si las nociones del animus domini y de la posesin derivada provenan de Savigny o si eran conocidas antes de l. Los testimonios indicados de Donello y de Lauterbach autorizan esta ltima opinin. Esas dos nociones se presentan en Savigny como si de l emanasen. En cuanto al animus dotnini, es verdaderamente inconcebible que haya podido tener esta creencia cuando escriba su obra. Es imposible que haya dejado de consultar la exposicin de la posesin de Donello, que, por lo dems, se encontraba al alcance de todos en la ltima mitad del pasado siglo (2). En cuanto a la posesin derivada, me cuesta trabajo creer que

tema para un concurso. (2) Ayhlinger, Comm. ad Pand., p. 638 (1747): cum affectu domini... wt .NiMo muna' habendi ut SUA14. Heinecio, Elem. jur., 1288 (1766):

(i) Recomiendo la historia literaria de la posesin animus domini y de la posesin derivada a las Facultades de Derecho que deseen un buen

LA VOLONTAO EN 14 POSESIN

459

quien ha consagrado una tan grande atencin a la historia lite-. raria de la posesin (p. 5 a 24), haya podido perder de vista a un autor como el Lauterbach, que debe ser considerado como uno de los representantes tpicos del saber jurdico de su tieri. po, y que en la poca misma en que Savigny escriba gozaba de alta reputacin, merecida en mi concepto. Yo mismo al verlo citar tan a menudo en el curso de mi profesor Thibaut, lo he consultado muchas veces, y no sin provecho, habiendo quiz aprendido ms en l que en muchos otros tratados muy estimados de la poca. La circunstancia de que Savigny no haya hecho mencin alguna de su predecesor, y el olvido inmerecido en que caa la literatura de los antiguos prcticos a consecuencia del empuje de nuestra ciencia que se inicia con la aparicin de Savigny, puede haber sido la causa de que una opinin de tiempo ha ya formulada se conociese en adelante por su nombre. Para ver el influjo enorme que Savigny ejerci sobre su poca y sobre la siguiente, nada ms caracterstico que fijarse en el desprecio en que cay la literatura posesoria anterior. En todas las controversias que tan fuertemente excitaron a las gentes, casi nunca, fuera de algunas cuestiones de menor importancia, se ha pasado de Savigny. Rara vez se encuentra en la literatura posesoria de nuestro siglo el nombre de un jurista de la poca anterior (1). En suma, Savigny viene a ser el lmite en el cual se detiene la doctrina moderna; todo lo que cae ms all no llama su atencin, cual si perteneciera a un perodo literario completamente abandonado y sin inters alguno. Yo mismo tengo que decla
ren rfi5i habendi. Berger, Oecon. jur., p. 367 (1777): sine AFFECTIONE Rofacker, Inst., p. 94 (1773): alomo atque affectu donan?. Waldeck. In,stit. 238 (i800); rent trr SUAM possideat. A ttulo de curiosidad del lenguaje, indicar que el animas dotnini en alemn se disfraza bajo la expresin Genuith, solche.s Ding ftir stch zu behatten, sentimiento de conservar alguna cosa para s, y. Struben, Jurisprudenz. aument. por Flacken p. 449 (1706). (1) No cabe exceptuar la obra de Bruns: Das Recht des Besitzes Mittelalter porque no se refiere a la teora actual, sino a la historia de la posesin, cumpliendo su objeto de mano maestra.

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rarme culpable de esta omisin. En mi trabajo sobre el Fundamento de la proteccin posesona no he pasado de Savigny; la idea de examinar las opiniones de los juristas anteriores no se me ocurri por entonces. Slo de este modo puedo yo explicarme el haber expresado la opinin errnea de que el animus domini y la posesin derivada son creacionls de Savigny. Los que hablan de ellas no citan sino a l: los que la combaten, slo a l atacan. Y esto est perfectamente justificado, porque el representante ms importante de una opinin o de una tendencia debe resignarse a la lucha. Pero, como acabamos de ver, el supuesto a que me refiero no es exacto. Si se ve en el establecimiento de la nocin del aniMUS domini y de la posesin derivada un mrito de Savigny, tal mrito ha desaparecido despus de las pruebas expuestas; si ello es motivo de censura, la censura resulta muy apagada y se reduce a decir que, por excepcin, Savigny ha desmentido completamente en este caso su independencia habitual frente a las opiniones tradicionales. Si, sin dejarse llevar demasiado de las concepciones ya hechas, hubiera acudido directamente a las fuentes, probablemente no se hubiera encontrado aprisionado en los lazos de aqullas. Tengo que renunciar a seguir paso a paso la lucha que Savigny ha desencadenado en nuestra ciencia. Fcil es enterarse de ella en otras obras. Voy a limitarme a indicar a grandes rasgos la posicin que nuestra ciencia ha tomado frente a la teora de Savigny. No dir una palabra acerca de la estril controversia sobre la presencia o la ausencia del animus domini en los casos de posesin derivada (I). Tiene esto para m el mismo inters que la cuestin de saber si la serpiente marina vive bajo lo trpicos o (i) El nico curso de derecho romano, que yo sepa, que rompe con l y de un modo fuerte, es el de Dernburg. t. i., pg. 394 (1884': (Lapo-sesin derivada es una construccin jurdica artificial y e_ntralla a las fuentes. Por su causa la teora de lo posesin romana no ha podido aclararse durante largo tiempos. En cuanto a la opinin del autor sobre el anuaus domini, vase luego.

LA VOLUNTAD IN LA POSESIN

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en los mares polares: si pone huevos o si es vivpara. Quien, como yo, no ve en el animus domina' ms que una serpiente marina de la ciencia, no puede estimarse obligado a consagrar su pluma a referir las vanas controversias que sobre su existencia se agiten. Creo poder limitarme a decir, en cuanto a la posesin derivada, que ha sido conservada como una consecuencia inevitable del animus domini de la teora reinante (1). Nada nos dice en conclusin sobre los motivos prcticos que han ocasionadd esta pretendida singularidad; contntase con decir que los romanos han llegado a ella por razones prcticas e histricas. La objecin hecha (2) contra la supuesta singularidad de la posesin derivada, que los romanos trataban como cosa completamente normal, no se encuentra por lo comn en las obras sobre la posesi6a. En todo caso, la teora reinante no ha cumplido la misin que le incumba respecto de la posesin derivada. En lo tocante a la posicin tomada por la ciencia frente al animus domini de Savigny, creo pueden distinguirse tres sistemas o posiciones diferentes: La primera. Adopcin pura y simple de la teora de Savigny. Caracterzase porque los autores que la sostienen se limitan a invocar en favor de la nocin del animus domini la autoridad positiva de las fuentes, sin detenere a justificar por motivos intrnsecos, fa necesidad del animus domini. Otros han procurado o han intentado hacer semejante justificacin, y de ah ha resultado la segunda posicin. La segunda. Puede distinguirse de la anterior, denominn(I) El nico autor de la poca anterior que debe exceptuarse es K. Pfeifer, Was ist und gui m nimisehen Reck das Besitz? Tubinga, 1840. Lo que dice (pg. 72) de la posesin del enfiteuta y (pg. 79) de la del acreedor con prenda, es excelente. La teora reinante no se ha fijado en su obra. Entre los autores contemporneos debe citarse slo Dernburg. Vase luego. (2) Por ejemplo, por Pfeffer, pg. 65: Nuestras fuentes hablan como si fuese cosa corriente que el enfiteuta, etc., posee jurdicamente). bicischeider. Besitz und Besitzesschutz, 1.4 part., Berln, 1875, p. 27.

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SEGUNDA PARTE

dola en breves trminos: racional y positiva. Trata de dar a la posesin romana una base racional, esto es, dialctica. Es, segn ellos, tan poco romana, especficamente, que ms bien puede considerarse exigida por la naturaleza necesaria de las cosas, por la esencia de la voluntad y otras frases semejantes. Si los romanos no la hubieran reconocido, la ciencia actual lo habra hecho. La fuerza atractiva y seductcra de esta idea se produce sobre todo por fa circunstancia de que se la encuentra hasta en algunos positivistas de los ms conspicuos, que en toda su vida no se han hecho culpables de la ms leve tendencia hacia una concepcin filosfica del derecho, tal como Schweppe y Gschen. El primero (1) dice: algunos casos, en si y para s, no implican ms que la tenencia, y el segundo (2) en s y para si, slo puede ser tenido como poseedor quien une a la tenencia la intencin de disponer de la cosa, exclusiva y arbitrariamente. En s y para sil Ni que hablase Hegell En Puchta (3) la cosa torna el aire de una oposicin entre la haturaleza originaria de la posesin y las modjficaciones jurdicas que la han violentado. En el protoplasma dialctico que contena en germen el mundo del derecho, la posesin y la tenencia estaban ya separadas por la diferencia intrnseca de la voluntad: La diferencia del animus crea dos especies diferentes de la posesin. Como Castor y Pollux, estaban en el mismo huevo; pero, como ellos, tambin tenan una naturaleza esencialmente diferente. Cuando hubieron salido del huevo luego, todo era ya obra de su naturaleza originaria; y entonces vino la maldicin del derecho positivo, la arbitrariedad del mundo con sus modificaciones jurdicas y las adiciones al puro hecho de la posesin. La posesin hubo de resignarse a ver tratar como a su igual a la posesin derivada, que, segn su naturaleza originaria, no es
Rnsischen Prioatrechts, II
,

215.

(a) Vorlessungen iiber das genteine Civilrecht, I, p. 604. (3) Panarehton, Epgrafes de los 123 a z 25, Vorlessungen y Currus dier Instituttone"
226.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

463

ms que una simple tenencia. Pero el hombre inteligente sabe que cuando alguno ocupe una cosa sin el animus domini, su voluntad no abarca el cuerpo enter de la posesin, y por consiguiente no le da, en s, un contenido jurdico. En Bruns (I) es la filosofa en persona quien toma la palabra para abrirnos la comprensin ntima de la voluntad de poseer. Ha aadido a su obra, perfectamente clsica, en lo relativo a las investigaciones histricas, un captulo que hubiera podido suprimir sin grave dao. Su ttulo es: La filosofa del derecho de posesin. El punto en que se fija es el de la necesidad interna de la posesin (pgina 468), y su examen refirese, por consiguiente, a lo que la misma implica. Ahora bien; todo ello est en la diferencia de la voluntad de poseer, y la consecuencia natural resultant e es que slo posee quien tiene el animus domini. No se puede considerar corno tenedor completamente para s, y por tanto, como verdadero poseedor, sino al que posee anima dommi, siendo incomprensible que se haya querido hacer uso de la gran extensin de la enfiteusis para probar que el enfiteuta posee para s (p. 470). Claro es que si los que tienen en virtud de un derecho real no pueden ser considerados como poseedores para s propios, mucho menos se podrn considerar tales los que no tienen sino en virtud de un derecho personal. Esas personas no pueden siquiera ser consideradas ni como poseedores incompletos; es preciso rechazar la concepcin contraria del derecho prusiano. En virtud de la naturaleza de esos derechos no se puede imaginar esa relacin sino en el sentido de que el extrao posee en s y, en general, de una manera absolutamente completa () para el propietario; y que la tenencia en la persona no es ms que una reduccin especial de la posesin en genera; del propietario, correspondiente a la extensin y el carcter del derecho ejercido sobre la cosa. Sguese eso necesariamente de la naturaleza de los derechos sobre la cosa de otro (p. 47 t).
(x) Das Rechi des Besitzes ini Mittelalter und in cler Gegetnearc (1848)
p. 463 y siguientes.

04

SEGUNDA PARTE

La opinin que queda expuesta es una de esas ilusiones cientficas, en las- cuales aprisiona uno mismo la razn para figurarse que las cosas deben ser tal como son. Constituyen tales ilusiones, en mi concepto, uha de las aberraciones ms peligro sas en que la ciencia puede caer. Iniciadas con la intencin de romper los lazos de lo positivo, nos atan con tanta ms fuerza, cuanto que en lugar de la dependencia exterior de una regia positiva, ponen la interior, mucho ms peligrosa, de la creencia en su necesidad. El positivista puro que se inclina ante lo positivo, como ante un hecho brutal, al cual debe someterse, sin preguntarse si es o no justo, no est atado ms que de una manera puramente exterior; limitase a decir: las cosas son as; pero sabe que podran ser de otro modo, y en su virtud conserva su libertad interna. El dialctico, por el contrario, que se persuade de que la cosa debe ser as, sacrifica su libertad Interna; el yugo que lleva, no se apoya, como para el otro, en la coaccion exterior, sino sobre la propia voluntad libre. No tiene, pues, esperanza de sacudirlo nunca; parcese a aquel que se ha hecho esclavo por conviccin, a sabiendas de su destino, y a quien por tanto, no se le ocurre romper sus cadenas. Tal es, en verdad, el fruto de esta dialctica que se vanagloria de librarnos del peso de lo positivo. En rigor, lo que hace es forjarnos cadenas ms estrechas. La supuesta libertad de lo positivo no es en realidad, sino el peor de los servilismos, el del pensamiento que se ha impuesto por base probar ms de lo que es necesario. Si lo positivo tuviera el aspecto directamente opuesto, probara an que es necesario. En realidad, la idea que ha pretendido adquirir y cree haber adquirido por va especulativa para justificar lo positivo, est tomada de lo positivo mismo. Su pretendido apriorismo, no es, en verdad, ms que un simple aposteriorismo; recuerda el derecho natural del pasado siglo, que refera a da razn natural, entre otros, Iosjure in re aliena del derecho romano. Si Pauto no se hubiera dejado arrastrar hacia la idea absolutamente falsa, como se demostrar a su tiempo, de poseer la distincin de la posesin y de la tenencia, en relacin con el animus, convencido estoy de que jams se hubie,

L& VOLUNTAD EN LA POSEZION

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ra odo sostener que esta distincin resulta necesariamente de la naturaleza misma de la voluntad, Luego (XIV) demostraremos que la aureola de la necesidad lgica con que esta opinin ha querido rodear a la teora subjetiva, es tan slo una nube que se disipar por si sola. La tercera reemplaza el animus damini por el animus possidendi. No se trata, por supuesto, deI nombre slo, sino de la idea que se le supone. Savigny ha credo encontrar el punto de apo. yo que las fuentes romanas le niegan en el animus (2, 9, 1 4: 3, 29 2), no slo en la palabra, sino en la cosa, en Tefilo, que exige en la persona del poseedor la siun bEar.Zono. Pero oivxn ZzvriZov-co;, no quiere decir aninzus domini, sino animus DONIINAN4 ris (1). Tefilo se limita a indicar la expresin latina arzimsus pos. sidendi, insistiendo particularmente sobre el poder exterior del poseedor. Tal es, en mi concepto, el progreso ms importante que la teora subjetiva ha hecho en nuestro siglo. De ese modo desapateca la relacin contraria a la naturaleza, establecida entre la posesin y la propiedad (XIV) y la anomala de la posesin derivada. La teora subjetiva ha dado un paso hacia adelante con la di. seriacin de Mandry (2). Trata ste la cuestin de si es preciso atribuir la posesin o la tenencia al inventor (de buena fe) y al neg otiorum gestor. Segn la teora reinante, sera incuestionable decidirse por la tenencia, porque ambos tienen la intencin de adquirir la cosa, no para s, sino para el dueo de la posesin. Mandry resuelve la cuestin en un sentido opuesto, y como resultado, estoy plenamente de acuerdo con l (XVII), salvo que yo

(t) El mrito de haber sealado el primero en nuestros tiempos este punto, corresponde, que yo sepa, a Bilcking, Pandeckten, 2.1 edic. (1853), I, p. 449 450. Entre los juristas antiguos, Donello (p. 209), haba heeho semejante traduccin: el mrito de haber combatido por primera vez toda la concepcin del animus domini y de haber puesto de manifiesto la contradiccin que en s entraa, corresponde a Kierulff, Theoria del dereeko civil canuirs, t. 1 (1839). 1). 347-353: casi al propio tiempo en (1840), pero con independencia de l hacia b propio Pfeifer, 1. c. p. 65. (2) Archiv. filr civil. Praxis, t. 63, p. i 26 (188o). zo TEOitIA DE tA posxsuSa.
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IliGUNPA 1341111C

llego a donde 1 llega partiendo del punto de vista de mi teora, mientras l parte de la teora subjetiva. Cuando lea yo las primeras pginas de la disertacin, crea que iba a encontrarme con mi propia teora, porque el punto de vista que mantiene, para su opinin, es que en la opinin contraria, la cosa podra quedar quiz, aade, sin posesin, puesto que no se le puede atribuir al &minus passessionis, que nada sabe de la aprehensin hecha por el intermediario; ese punto de vista de la inadnsisibilidad de toda proteccin posesoria o de la falta de concordancia entre las exigencias de la oportunidad y los resultados aparentes de la lgica jurdica, no es otra cosa que el punto de vista teleolgico que determina, no 5410 toda esa concepcin del derecho, sino tambin la de !a posesin, y que explicar respecto de las diversas relaciones en el cap. XVI que trata de la Teleologa de la posesin derivada. Cuando pienso en la inadvertencia completa de este punto de vista por parte de la teora reinante, en la cual hasta aqu slo Pfeifer ha tenido el acierto de no caer en este respecto, no puedo menos de designar la consideracin invocada por Mandry, aun cuando se haya restringido a las relaciones discutidas,. como un progreso importante. Me ha llamado la atencin como un soplo de aire fresco y benfico en la atmsfera sofocante y meftica de la lgica. Si el autor hubiera perseverado en el ca mino emprendido, necesariamente hubiera llegado a mi teora., renovando as de arriba a abajo la teora de la voluntad. No lo ha hecho. La mantiene y afirma, pero Ja obligacin que tena de conciliar con ella la decisin que haba dado para los dos casos indicados, le condujo a demostrar la compatibilidad de la voluntad de poseer con la intencin de ocupar la cosa. para otro. Tambin aqu toca con una de mis ideas, salvo que yo me sirvo de ella para refutar la teora de la voluntad (XV) y l para apayapla. Esta idea de su parte es tambin muy sana; tambin seala un progreso decidido en la teora subjetiva, y quien quiera que se proponga en adelante mantenerla en forma, har muy bien en apropiarse esta mejora preciosa de la nocin de la voluntad de poseer.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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Por lo dems, yo no puedo detenerme ms tiempo en esta disertacin: bstame consignar que el autor no se ha libertado an de la teora subjetiva. Transcribir a este efecto el pasaje siguiente: es uno de los ltimos prrafos en los cuales resume los resultados de su trabajo (p. 26): Si se entiende la voluntad de poseer (animus possidendi) por oposicin con la voluntad de tener, la distincin no est fundada ms que sobre la intencin de erigirse a s propio en poseedor jurdico. La teora objetiva no conoce oposicin entre la voluntad de poseer y la de tener; no conoce sino la voluntad de poseer en el sentido expuesto antes en el cap. IP; la existencia de la tenencia, segn ella, descansa siempre y sin excepcin, tanto en la tenencia relativa, como en la tenencia absoluta, nicamente en la disposicin jurdica que niega excepcionalmente, a la reunin completa de las condiciones legales, el efecto que de ordinario tiene. Despus de Mandry, Dernburg ha expuesto su opinin sobre la voluntad de poseer en dos obras recientemente publicadas (t). Al principio cre haber encontrado en ellas una aproximacin hacia mi teora, y en cierto modo la hay, a saber, en la apelacin al punto de vista teleolgico para explicar la tenencia del colono y del inquilino (B. 69), as como la posesin del sustituto (p. 4.09) (2). Pero en lo dems, Dernburg se mantiene en el terreno de la teora subjetiva. Lo que a primera vista me desorientaba, era la circunstancia de que en l, al lado del animus, entrase en escena la causa possessionis (B. 57, nota 2, p. 406). Lo que hay es que la significacin que Dernburg le da, no es la de un principio imperante y dominador de la organizacin de toda la teora posesoria, sino la de un elemento de prueba para establecer la voluntad de poseer en un caso particular (3). La voluntad de poseer, dice (p. 406), debe inducirse del estado de
Eniteickelung and BegrIff des juris(ischen Bentsses des niinischen Rechts ;1883) y Pand. T. I, l 172-174 (1884). Ctanse estas obras por B. y

P., respectivamente. (2) Me remito en este punto, sin inters ahora, al cap. XVI que trata de la teleologa de la posesin derivada. ,3) La misma manera de ver que hemos sealado antes en Barn.

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SEGUNDA PARTE

hecho, resulta sobre todo del motivola causapor el cual se toma posesin . Se atiende igualmente a la doctrina de la dualidad de la voluntad de poseer, y he ah precisamente el punto distintivo que pone mi teora en oposicin con la reinante. Todas las especies de possessio jurdica, dice, tienen de comn el animus possidentri, es decir, la intencin de dominar la cosa de hecho y para s exclusivamente (p. 392). Con ocasin de la posesin a ttulo de propiedad (id. 393), se ve an figurar el animus domiui, al cual, pr lo dems, niega el valor que Savigny Ie reconoca, lo que indica al propio tiempo su actitud frente a la posesin derivada, sobre la cual emite el juicio perfectamente exacto antes referido. Los dems poseedores (prestamista, enfiteuta, superficiario, Inventor, secuestro), tienen tambin el animns possidendi. Sin embargo, eso no borra la diferencia en principio de esos diversos gneros de posesin, porque radica en la naturaleza de las cosas, quedando por ello independiente en absoluto de la circunstancia de que /os romanos le hayan o no acentuado o hecho resaltar (B. 67). Hay, pues, en el seno de la posesin jurdica diversos gneros de posesin, producidos por la diferencia genrica de la voluntad de poseer obrando en la naturaleza de las cosas. Si la posesin jurdica se caracteriza por la voluntad de poseer para s, la tenencia se caracteriza como posesin de la cosa para otro alieno nomine possidere. El representante tiene la tenencia porque quiere poseer para el representado (P. 396). No creo necesaria otra prueba para demostrar que Dernburg no est an libre por completo del influjo preponderante de la teora de la voluntad de poseer, para organizar la institucin de la posesin. Despus de la publicacin de la primera obra, crea yo poder admitir que a lo menos se haba separado de la opinin que ms arriba he sealado como teora de la voluntad individual, y cuyo carcter insostenible he sentado ya anteriormente. Encontraba en B. 67, nota 2, esta indicacin: Los romanos no han investigado si el animus possidendi existe subjetivamente en un caso particular, segn la concep.

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cin particular del poseedor autorizado; htibiera sido eso caer en vaguedad e indefinicin; se juzgaba, principalmente, segn la causa possessionis. Aqul, que comenzaba a poseer, sin pretexto alguno aparente (?), como ladrn o bandido, tena la posesin en virtud de un simple animus, sin que pudiera hablar de una

causa.
Ya he indicado antes lo raro del resultado prctico que re. sultara de ah, a saber: que la gente honrada tuviera que alegar una causa y probarla si fuese combatida, mientras los ladrones venceran con su mero animus. Cuando deca el autor que el animus possidendi no debe ser investigado en un caso individual, rechazando enrgicamente la opinin contraria, cre encontrar una repudiacin completa en Dernburg de la teora de la voluntad individual, y me felicitaba grandemente del buen sentido prctico de que daba muestra. La segunda obra vino a hacerme ver que me equivocaba; la teora de la voluntad individual se preocupaba muy poco con el pasaporte que se le expidiera en la pritnera, porque en la segunda obra se reinstalaba nuevamente. Primero, con ocasin del constitutum possessorium (P. 412). La causa, dice aqu, no es necesaria; la simple declaracin hecha por el que enajena de que en adelante quiere poseer para su cocontratante, tiene la misma significacin. As, la voluntad de poseer puramente individual, puede muy bien dar a la relacin posesoria otro aspecto: lo que, en rigor, equivale a decir q te la teora de la voluntad individual persiste. Manifistase por segunda vez, a propsito de la adquisicin de la posesin por representante (P. 410) bajo la forma de la condicin que el representante debe tener la intencin de adquirir la posesin para el principal. Segn la teora de la voluntad abstracta, esta intencin nada tiene que ver en el asunto; si la relacin implica la adguisicin de la posesin para el principal, el representante puede tener la intencin contraria y declararlo ante testigos; la causa hace su papel; la voluntad contraria no tiene fuerza. Segn Dernburg, el representante, al declarar que quiere adquirir la posesin de la cosa para si o para un tercero, puede impedir la transmisin de la posesin y de

4cs

SEGUNDA PARTE

la propiedad a su principal, a pesar de la voluntad contraria,

del que verifica la tradicin. Segn l, una administracin de un ferrocarril, a la cual un criado presenta un taln resguardo con declaracin de que quiere adquirir la posesin para s, puede negarse a entregar la mercanca, porque sera responsable de la entregh hecha a quien no tiene derecho. Por mi parte, creo que no se preocupara gran cosa con semejante declaracin. No puedo terminar mi examen de las dos obras de este autor, sin mencionar dos opiniones histricas por l emitidas, y que considero falsas. Segn /a una (B. 67, nota 2, P. 406, nota I), la cuestin de saber si se posee se determinaba en la poca antigua segn la causa possessionis, esto es, segn el motivo que conduca a la adquisicin del poder de hecho. Ms tarde se admiti que era preciso para la adquisicin de la posesin el animus possidendi. Espero sentar luego (XV) que no ha habido en ese respecto jams el menor cambio. Prcticamente, lo que siempre ha hecho inclinarse la balanza, es la causa, sin que el animas contrario fuese tomado en cuenta para nada; por de pronto, sabremos inmediatamente (XIII) lo que en todo rigor vale el animas passi~tis de Pablo. Segn la otra opinin (P. 392, nota 1), la distincin entre la posesin y la tenencia no datara sino de la poca imperial. En los ltimos tiempos de la Repblica, Quinto Mudo Scaevola no la conoca, o a lo menos, no la admita. A este efecto se cita la L. 3, 23, It. t., en la cual Paulo rechaza con soberano desprecio (ineptissimum est) la opinin de ese jurista que haba querido considerar la relacin posesoria del inmissus in possessionem como una posesin. La censura que dirige a su eminente predecesor no es ms que uno de tantos asertos ligeros nada considerados, de que ya dar ms adelante bastantes ejemnlos (XIII), y que recae con ms fuerza sobre l. Desde el punto de vista del jurista prctico que juzga la cuestin de la existencia de la posesin segn la proteccin concedida, se podra invocar para justificar la posesin del inmissus la circunstancia de

LA

voi.urrato EN LA POSESIN

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que estaba unida a una proteccin posesoria (1). Si la jurisprudencia posterior se decide por lo contrario, podra haberse guiado por motivos importantes, dictados por la consideracin de la construccin armnica de la teora posesoria; pero, a mi ver, si Paulo ha podido tratar con semejante desprecio una opinin que, desde el punto de vista anterior de !a teora, pareca como perfectamente justificada, todo ello no es ms que una buena prueba de su extraordinario doctrinarismo. No tiene eso importancia para la cuestin nica que aqu nos interesa: Quinto Mucio, conoca ya la distincin de la posesin y de la tenencia? No hace falta probar que la conclusin que saca Dernburg del hecho de que aqul admitiera la posesin para el inmissus no es fundada. Porque uno clasifique un objeto equivocadamente en una determinada categora falsa, puede inferirse que no conozca la verdadera? Si nada ms se sabe, slo podr decirse: es posible que no la haya conocido, pero puede ocurrir que no la haya estimado aplicable. Ahora bien: en el caso presente, lo exacto es esto ltimo: creo haberlo puesto fuera de duda con mis anteriores explicaciones acerca del desenvolvimiento histrico de la nocin de la tenencia (VIII). El conocimiento de la distincin entre la posesin y la tenencia es en Roma tan antiguo como el pensamiento jurdico. En los labios del sabio de que se trata, esta opinin me ha sorprendido tan) ms, cuanto que no tiene relacin alguna con lo que dice del motivo social y econmico de la tenencia y del arriendo B. 69). Los motivos que aqu invoca: porque los colonos respectivos suelen pertenecer a las clases pobres; porque los arrendadores no creen poder mantener el orden ms que si unos y Otros quedan bajo su dependencia absoluta; porque el derecho romano ha sido formado principalmente por los intereses de las clases ricas, no han logrado su valor propio hasta el comienzo de la poca imperial? La poca antigua estaba, in duda, tambin en posicin de apreciar su peso y valor como la poca imperial, y sera difcil que se hubiera esperado tantos
(1) Lenel, Das ala:~ jserpetuum, P. 341, 364.

472

BICGVHDAY PARTZ

siglos para hacer lo que implicaban, tanto ms, cuanto que la tendencia del derecho, mulada por Dernburg mismo, a favo, recer los intereses- de las clases ricas, es mucho ms cierta para la poca antigua que para la posterior (I). Creo haber sentado en el pasaje antes citado con qu gran facilidad la transmisin de la relacin de tenencia se efecta en Roma de los hijos y de los esclavos a los colonos y a los inquilinos. Mi estudio acerca del desenvolvimiento literario de la voluntad de poseer se termina por la conclusin siguiente: el dogma de la dualidad de la voluntad de poseer y de la distincin que determina entre la posesin y la tenencia, desde la poca de los glosadores hasta el momento presente, no ha sido puesto en duda por nadie. Es una de las verdades mejor sentadas del derecho romano, y sea cual fuere la fuerza de la lucha que se ha producido sobre la frmula exacta de la voluntad de poseer, la oposicin existente entre sta y la de tener no ha sido discutida por nadie, que yo sepa; figura hasta hoy en todos nuestros manuales como uno de los principios fundamentales de la teora posesria romana (2). Y sin embargo, esta doctrina es absolutamente falsa; el derecho romano no conoca en realidad ms que una sola voluntad de poseer. La diferencia entre la posesin y la tenencia no es el resultado de una diferencia genrica en la voluntad de poseer, sino de una disposicin jurdica que niega en ciertas circunstancias a las condiciones positivas legales de la posesin sus efectos ordinarios. Cmo ha podido producirse esta falsa doctrina? Las explicaciones que siguen nos lo dirn,
ki) Vase mi Sch4nz und &mi' in der jurirpriddems, p. 175 232. (i) Arndts, I3s; Bacon, 112, Bcking, 123, nota 22; Brinz (segunda edicin,, 12, Dernburg, 1. c., Keller, Kieruiff, p. 343, nota, Puchts., 23; Seuffert, los; Sintenis, 23; Wachter, 132, Winscheid: 148-149. En el captulo XI he citado las obras pertenecientes a los autores deis poca anterior.
-

El animus posaldentis, de Paulo

Ya antes he indicado brevemente que el objeto del presente captulo y el del siguiente consiste en la prueba intrnseca a que es preciso someter la teora subjetiva. Tiene por fin seguir esta teora en su construccin, ya visto en el captulo VI, y a la vez examinar si el cimiento sobre el cual se edifica su doctrina es seguro y si los materiales empleados son slidos. Tcdo ello es, cuando menos, muy discutible, segn los resultados obtenidos por las pruebas histrica (V1I-V III), procdal (IX), legislativo-poltica (X) y didctica (XI). Preciso es admitir que se ha cometido en la construccin alguna grave falta. Cuando un edificio, despus de su terminacin, resulta que es inhabitable, debe ser porque en l hay algo que no est en orden: las cimientos, los materiales, la construccin, o acaso todo ello a la vez. Procuremos, pues, descubrir en dnde est el defecto. Empecemos ante todo por lo cimientos. La gloria discutible de haberlos sentado corresponde a Paulo, quien en dos pasajes: L. 1 20, h. t.; L. 37, dt pttg. oct. (13, 7), seal el animus possidottis como condicin de la posesin negando la posesin en aqul al representante, y en ste al colono a causa de su ausencia. Si os compiladores de as Pandectas hubieran obrado con estos dos textos como los de las Baslicas (25, 1, 36; 50, 2, i), que se limitan a citar la regla: el representante y el colono tienen la tenencia, sin reproducir el motivo de Paulo: quia (procurator, tutor, curator) nom habeat
,

anima possidentis quia conducenti non sit animus possesionent

SEGUNDA PARTE

apiscendi, la teora subjetiva jams se hubiera producido. En erecto, en parte alguna, en nuestras fuentes se trata del animes possidendi; por supuesto, en el sentido de Paulo. Por mi parte, afirmo que jams he podido descubrir la ms leve huella. La omisin de las Basilicas obedeca al sentimiento exacto de sus
autores, de que no se trataba ms que de una opinin puramente individual de Paulo, inconciliable con la teora de los dems juristas romanos? o es que esta poca haba aprendido ya a conocer a su costa el animuspossidmii, o es, quiz, que la prctica no lo ha tenido hn cuenta? No me detendr en estas cuestiones; en todo caso, creo deber sealar el hecho, no advertido hasta hoy, que yo sepa, de que los autores de las Basilicas no han estimado digno de ser incluido en su recopilacin el animus possidentis de Paulo. Trtase, pues, de una opinin individual de Paulo. Tal es la primera tesis que yo siento y formulo sobre el animus possielendi y que los defensores de la teora subjetiva tendrn que recoger. Luego veremos si los partidarios de la teora subjetiva han logrado mejor que yo descubrir en los dems juristas huellas ciertas (i) del animus possidentis. Mi segunda tesis, que ea decisiva, es la siguiente: El artimus possidentis, de Paulo, no tiene el valor de un principio de derecho, sino que es slo un punto de vista constructivo. La falta cometida por la teora subjetiva, y que es el punto de partida de todo lo dems, consiste en una confusin por virtud de la cual se ha considerado como una verdad dogmtica

un punto de vista exclusivamente constructivo.

Para que la demostracin de esta segunda tesis implique, como yo espero, la conviccin del lector, me ser preciso desenvolver numerosas consideraciones, que deber perdonarme. Me ver obligado a ir mucho ms all de la cuestin que nos interesa inmediatamente, haciendo entrar en la esfera propia,de mi examen consideraciones generales, tales como la actividad
(i) No puede considerarse como tal la L. 28, h. t., de Tertuliano: frostenlonis solita cooducettdas vel precario rovittiae ~os.

La

VOLUNTAD EN LA POSESIN

475

construtiva de los juristas romanos y el carcter cientfico de Paulo. Examinemos, ante todo, ms de cerca los dos textos de Paulo. De atenerse a ellos exclusivamente, es imposible no llegar a la conclusin a que ha llegado la teora subjetiva. Si el representante y el colono son poseedores porque les falta el animus possidentis., resulta que para ser poseedor es preciso tener este anima. Desde el punto de vista de estos dos textos la teora subjetiva es completamente inatacable. No hay duda alguna. Pero esos dos textos no son los nicos que tratan de esta cuestin; nuestras fuentes nos ofrecen tambin otros varios, que, lejos de confirmar el aserto de Paulo, lo contradicen radicalmente (XV), y, lo que ms importa, contienen decisiones de casos concretos. Aun cuando la decisin de Paulo tuviera la forma de un principio abstracto, no podra prevalecer contra el derecho, tal cual lo aplicaba la prctica romana, no siendo ms que una construccin jurdica frustrada proveniente de un jurista aislado. Paulo mismo nos dar armas para combatirla en su tan conocida decisin de la L. 1, de R. 7. (50, 17), sobre la relacin de las abstracciones tericas (regula jjris) con el derecho realmente vigente: nom ex regulas jus sumatur, sed ex jure, quod est,

regula fiat.
Paulo hubiera sido infiel a sus propias recomendaciones si hubiera querido establecer como regla que la naturaleza de la voluntad de poseer decide de la posesin y de la tenencia, porque esta regla no est tomada al figs quod est. Ahora bien: si Paulo no ha tenido la intencin de expresar una regla de derecho, qu ha pretendido entonces? Los dos textos no permiten dudas a este propsito. No tena otro fin que justificar racionalmente la regla de derecho positivo, segn la cual los representantes y los colonos no tienen ms que la tenencia; es decir, de deducirla de la voluntad particular de poseer de esas personas; en suma, era un ensayo

476 SEGUNDA PARTE,

di construccin jurdica, al cual no debemos dar mayor valor

que a los dems ensayos de construccin jurdica de los juristas romanos. Si tales construcciones estn de acuerdo con el derecho positivo, las aceptarnos; si no, las rechazamos como frustradas. Y aun cuando haya concordancia, no debemos darles ms que un valor puramente tcnico y formal: no exigen ms; no son sino formas dadas a la concepcin jurdica para hacer accesibles y comprensibles por ei pensamiento, ciertos hechos aislados, que sin ellas, se estimaran corno meros hechos de derecho positivo hacindolos as entrar en lo que yo llamar el aparato lgico del derecho. Pero esas construcciones de lgica jurdica no tienen significacin real como elemento material o de fondo del derecho. La forma puramente lgica no puede en verdad engendrar consecuencias extraas al derecho mismo. Las construcciones no tienen ms que un valor formal tcnico, y no en modo alguno un valor real y material o de fondo. He ah el punto saliente de toda la teora del animus dornini: viene a ser la transformacin ya indicada de la significacin puramente tcnica del punto de vista de Paulo, en un valor dogmtico y prctico. Ya antes hemos visto otro ejemplo de una transformacin semejante, relativa tambin a la teora de la posesiiin; no se trata, pues, de un caso aislado: el ejemplo anterior referase al uso dogmtico hecho oor varios juristas modernos del punto de vista puramente tcnico sentado por Celso pzra el constitutung possessorium. A dnde iramos a parar si estimsemos utilizables todas las tentativas de construccin jurdica, tan a menudo frustradas, de los juristas romanos? Por muy alto que yo ponga el valor de esos juristas, no puedo menos de decir que sus ensayos constructivos rayaban muchas veces en lo absurdo. As, la usucapio ltbertatis de la servitus ne prospectui offlciatur, no puede ser basada sobre la existencia de un rbol, quia

non ita in suo stalu et loco tesaneret arbor, quentadmodum panes, "Oler *Mon naturatem arboris (L. 7, de S. P. U., 8 2); ahora
-

bien: el verdadero motivo consista en que la construccin de

LA VOLNTAD EN LA POSESION

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un muro contiene una protesta del propietario contra la servidumbre, y en qi.k. un rbol no implica semejante protesta. Ocurre lo mismo con la prdida de la servidumbre que con su adquisicin; una y otra suponen disposiciones tomadas o actos realizados que implican y anuncian a la parte contraria la pre. tensin bien sea de librarse de la servidumbre o bien de adquirirla. Las circunstancias de puro hecho, tales como el paso del agua por canales defectuosos, la extensin de las ramas de los rboles, el paso de mis patos, o de mis gansos, o de mis gallinas, por el fundo vecino, no forman la base de una servidumbre por mucho tiempo que hayan durado. Por otra parte, vemos al autor de la especificacin adquirii la propiedad, porque la cosa nueva es res nullius L. 7, 7 de A. R. D., 41, 1), por ocupacin. Sera necesario inferir de esto que el ladrn que hubiera tenido la habilidad de colocarse en el lugar del especificador en la aprehensin de la cosa, en el ltimo perodo de la obra de especificacin, se hara su propietario. Paulo ocupa el primer lugar en cuanto a ese gnero de ensayos de construccin jurdica frustrada, y como es preciso poner al lector en situacin de poder ju7garle, citar a este propsito algunos de los referidos ensayos a titulo de ejemplos. La idea que ellos nos darn de Paulo nos lo har ver como un fantico desenfrenado de la construccin; no puedo servirme de otro trmino. En su ciego ardor, se deja llevar por explicaciones de tal naturaleza, que est uno tentado a preguntarse si acaso tena en firme su buen sentido. Reconozco que mi apreciacin es severa; jams, quiz, se ha formulado otra igual respecto de un jurista romano. Yo hubiera podido formularla en trminos no tan duros, evitando as el escndalo a que me expongo; pero lo hago con intencin, a fin de destruir por su base la fe tradicional en la autoridad de los juristas romanos, en virtud de la que se pone en la misma lnea todo cuanto de ellos proviene y que tan pernicioso ha sido para nuestra doctrina'actual. Yo quiero someter a Paulo a una crtica rigurosa. Si

no es fundada fa crtica, recaer sobre m con mayor fuerza:

47 8

SITGIDTWA !AM

pero si lo es, nos abrir los ojos, permitindonos as contemplar su animus possiderstis tal cual en realidad es. Tomar todos mis ejemplos de la teora de la posesin. Parece haber sido sta su materia favorita: era como el terreno en el cual se crea el hombre llamado a ser reformador. Para E-entar de la mejor manera el contraste que le distingue de los dems juristas, opondr frente a cada uno de sus ensayos de construccin jurdica, la solucin dada a la misma cuestin por otro jurisconsulto. Sabido es que la lex Scrsbonia haba abolido la prescripcin de las servidumbres. Era sta una disposicin puramente positiva, con la cual nada tena que ver la construccin jurdica. No. puede, en efecto, haber sido exigida sino por la experiencia del peligro que la prescripcin de laa servidumbres ofreca en la prctica. Si Paulo quera indicar algn motivo, hubiera debida mencionar ese motivo prctico. Y qu ha hecho/ En la L. 14 pr., de serv. (S-1) presenta esta prescripcin como jurdicamente imposible, sin parar mientes en su existencia anterior; por qu imposible? Quia tales sunt servitutes pratdioruns

rusticorum), ut non habeant CERTAM CONTINUAMQUE POSSESSIONRM, ftelPt0 enim tam perpetuo, tam continenter ire potest, ut millo momento possesio tyus interpellari videatur. No se le ocurri siquiera la idea de que de ese modo la posesin de los fundos lejanos sera tambin imposible, porque el poEeedor tampoco puede tam perptuo< tam continenter ire (arare, serere, etc.) ut 'tullo momento possessro ejus rnterpellari videatur. Y qu decir despus de las servitutes praediorum urbanorum? Sin duda, aqu hay ejercicio continuo, continua possessio. Paulo lo ve, y sale del paso diciendo: idem et in servitutivus praediorum urbanorum oassavaroa; lo que equivale a decir, que sin duda los puntos de vista por l tomados no nos sirven en este caso, pero prcticamente no por eso dejan las cosas de ser lo mismo. Qu bancarrota tan claral Si la idea de Paulo hubiera sido exacta, la prescripcin debera aplicarse tambin a las servidumbres urbanas; pero no, se

LA VOLUNTW elt tA POSMON

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la rechazaba> luego la idea era falsa. Magnfico espectculo! La menor rechaza ante nuestra vista a la premisa. Si un jurista actual diera un ejemplo semejante de irreflexin, incurrira con justicia en la burla y en el desprecio. Es que las Cosas deben pasar de otro modo cuando una deduccin como esa brota de labios de un jurista romano? Comparemos esta decisin de Paulo con la de Ulpiano, en la L. 10 1, de usurp. (41-3). Tampoco indma ste el motivo legislativo, cosa que en general los juristas romanos hacen rara vez (1.); pero seala con exactitud la situacin, diciendo: koc jure utimur; esto e6, se trata aqu de una disposicin positiva no ms, reconociendo, aun implcitamente, que podra ser de otro modo, mientras Paulo declara eso imposible. En la L. 31, 3, de usurp. (41-3), Paulo toca en la coritinua- cin de la posesin un caso de locura producida en el represen. tante. Desde el punto de vista de la teora posesoria, era ea una singularidad, y Papiniano lo reconoce as en la L. 14, 6, dando este excelente motivo: ne languor animi damnum etiam in bonis afferat. Y qu hace Paulo? Como en el otro caso, trata de sentar que la disposicin puramente positiva es tericamente necesaria. Apenas puede creerse, aun leyndola, su demostracin. Cuando los representantes duermen, dice, la posesin no se pierde; luego... tampoco se pierde la posesin cuando se vuelven locos! Efe ah la sutileza, como siempre, camino del absurdo cuando se empea en traspasar ciertos lmites: lo sublime toca en lo ridculo. Para adquirir la posesin por personas intermediarias, libres o no, es preciso, nos dice la jurisprudencia y el mismo Paulo (Sent. Rec., V, 2, I), la voluntad en la persona del representante. Cmo armonizar con eso la adquisicin por los esclavos de
,

(1) He aqu algunos ejemplos: la declaracin tan conocida sobre el

fin de la usucapin, en la L. 1, de ururp. (41-3); sobre el destino de las

estipulaciones para los intereses propios de los estipulantes, en la L. 37, 39, de V. 0. (45 1); la continuacin de la posesin en caso de locura, en en la L. 44, 6, de usuras. (41-3); la funcin econmica del dinero, en in pr., de C. E. (03-:).
-

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szcaNDA pArriu

la posesin de su reculio a espaldas de su seor? Papiniano responde en estos trminos, en la L. 44, 1, h. 1.: UTILITATIS

jure SINZUJI.Alt1 receptum, ne cogerontur domini par momeata cautas et species peruliorum inquirere. La explicacin es perfecta, exacta, puesto que aqu falta la scientia domini. Paulo trata nuvamente de poner a un lado la singularidad. No debe sorprendernos eso, dice (nec numere nos debet, quod... etiam ignorantes possidemus, quas servi peculiariter paraverunt); el esclavo representa a su seor en el orimus como en el corpus (viaemur tas torunulem tt sNiNro (t torpor( possidere). Pero si cabe la reCAUA

presentacin del esclavo, por qu no ha de ser sta posible por un hombre libre? Paulo comete aqu la misma falta que en el caso antes indicado de las servidumbres prediales; fndase en un punto de vista que, si fuese cierto, debera valer no slo para la relacin que invoca, sino para todas y siempre. En la L. 1, prrafo 5, h. t., refiere la opinin de juristas anteriores que haban querido reparar singularidad semejante, diciendo: quia
NUSTRA VOLUNTATE PERIIISRHIMUS,

intelligentur possidere, qui eis peculium habere

sin decir lo que por su parte piensa. Esta opinin

era tambin errnea, porque por la muerte del amo no era hecho de la nostra .voluntas. Y sin embargo, en nada cambia la posesin del peculio; sta contina y es adquirida de nuevo, aun sin capacidad de querer en la persona del amo (hereaitas jacens, infans, furiosus L. 1, S, J. t., cit.). Papiniano haba estado en lo firme: tratbase en verdad de una singularidad que tena su razn de ser en las relaciones de la casa romana y que se limitaba solo a ellas. Cmo es posible que se llegue a adquirir la posesin por personan libres? Paulo contesta, en sus Sententiat receptae (V. 2, 2): trtase de una singularidad: per proruratorem acquiri nobis posse uTittrATis CAUSA receptum est; y en la L. 1, 20, h. t.: eso no es una singularidad; puede deducirse racionalmente como necesario. Me reservo para hacer ms tarde la crtica de este ltimo intento de construccin jurdica de Paulo; por el momento basta esta indicacin que debemos anotar. El recorrido que acabamos de hacer a travs de los ensayos

LA VOLUNTAD EN

La

POSESIN

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constructivos de os juristas romanos, y especialmente de Paulo, habr justificado mi opinin respecto de ellos y demostrado al propio tiempo cun equivocados estaramos si quisiramos concederles otro valor que un valor puramente tcnico y formal. Los juristas romanos, segn mi saber y entender, no han corrido jams este peligro; no recuerdo haberles visto jams sacar consecuencias prcticas de un punto de vista puramente constructivo: su fino tacto les preservaba de este escollo. Sus construcciones, como tantas otras cosas, corresponden a la gimnstica de la enseanza; su destino es modesto: un destino simplemente acadmico. Varias de ellas han sido hechas, sin duda, para los principiantes slo; parcense a las explicaciones que damos a los nios cuando no podemos mostrarles claramente el verdadero estado de las cosas o las desconocemos; explicaciones para ellos suficientes, porque no pueden penetrarse de la falta de consistencia de las mismas. Y vuelvo a Paulo, para acabar, con otros rasgos nuevos, el retrato de su personalidad cientfica. En la L. 153, de R. J. (50, 17) (I), nos ha conservado la regla formulada sobre la prdida de la posesin:

Fere quibuscunque modis obligaraur, isdem in contrarium actis liberanzur, cum quibus modis acquirimus, isdem iu conirarium actis anattinzus. (ft ig-itur nu/la ponessio acquiri nisi animo et torpore potcst. La mella amittitur,ni.si in qua utrumque in contrarium actum est.
Esta regla forma digno contraste con su animus possidenti: como l, es en absoluto una invencin, hecha con un desprecio completo del derecho realmente aplicado en la prctica romana. Es una abstraccin doctrinal, en la cual ha desconocido torpemente la buena doctrina que ensea en la L. 1, de R. J. (50, 17): non ex regula fas sumatur, sed ex jus quod est, regula fiat. No es esta ni la primera ni la ltima de sus contradicciones segn
(I) Reproducido en resumen en la L. 8, h. t. Ticoab.
DE LA. POSE,SIN.

48 2

SEGUNDA

pArre

veremos. Como su animus possidentis, esta regla ha dificultado

no poco la doctrina moderna. Por muchos que sean los medios empleados para darle un sentido aceptable (I), no cabe duda que contiene uno de los peores ensayos de abstraccin, si no el peor, de cuantos ha podido intentar un jurista romano, siendo yo en esto por completo de la misma opiniCin que Piniski (2). Papiniano, el maestro de Paulo, .puede ser responsable de esto en parte. Este, para motivar, en la L. 46, h. t., la regla de que no se puede perder, cort ore, por la occuprztro de otro, la posesin que se tiene en animus sobre los fundos lejanos, invoca la analoga de la extincin de las obligaciones: tri evunt mar-amor/4

zinculum obligationis solzutur, quo quzeri adsolet, zta non deba` ignoranti tutti possessio, quae SOLO ANimo tenetur. La idea que por su espritu flotaba era, en mi concepto, la siguiente: la possessio quae solo animo tent.tur tiene, como la obligacin, una existencia puramente ideal, que no depende en su duracin de las condiciones de hecho; los acontecimientos de puro hecho no pueden, pues, resolverse ni en una ni en otra; el poseedor y el acreedor estn protegidos contra el peligro posible de experimentar prdidas a espaldas suyas. En esos lmites la comparacin era perfectamente exacta, siendo eso todo lo que Papiniano deba decir. Pero el paralelismo que admite tcitamente en el establecimiento y la disolucin, tanto para la posesin como para la obligacin, es errneo. En primer lugar, la posesin no puede ser adquirida animo, como la obligacin; para que nazca es preciso el corpus, pero no hace falta para continuarla. Adems, la disolucin de la obligacin exige un acto de voluntad positiva, mientras que cuando el poseedor ha obtenido el conocimiento de la L'amplio, la posesin puede tambin perderse por inaccin. De ese lado, pues, el ensayo constructivo de Papiniano resultaba indudablemente frustrado. Por otra parte, no podemos concederle valor alguno en lo tocante al ele-

(1) No puede sostenerse con el sentido que Savigny, p. 331 y siguiente le atribuye. As creo haberlo demostrado cumplidamente en El Fundamenta re iaprezeccoa posesoria (trad. esp.) (a) En Ver Tliatbesiand des Sackbeslizarwerbes, p. 156.

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mento indicado de su idea. Qu conclusiones, en efecto, pueden sacarse para la posesin del aspecto de las cosas en las obligaciones? Es acaso la analoga de la obligak'in la que ha determinado a los romanos a dar a la posesin su fisonoma? Muy al contrario, se han determinado por consideraciones prcticas, y as, invocar la analoga de las obligaciones equivale a perturbar, ms que a favorecer, la exacta comprensin de las cosas. La idea de Papiniano no era, pues, Paulo se haba cogido a esta idea, que haba sido formulada exclusivamente para un aspecto particular de la relacin posesoria, para la posesin liffill10; despus la ha generalizado, erigindola en regla para la prdida de la posesin. El principio de la correspondencia entre el establecimiento y la extincin de las relaciones jurdicas, por el cual se ha dejado guiar la doctrina antigua, nicamente en el respecto de la foima del acto jurdico (11, torna en l el aspecto de un principis fundamenta/ del derecho. Los actos contrarios (in contrarium actas) que se verifican para disolver una relacin posesoria, deben corresponder. se con las condiciones reales exigidas para establecerla. Esta idea es del principio al fin tan falsa, tan insana, tan absoluta; mente insostenible, que sera perder el tiempo inSistir acerca de ella todava. Mas para el efecto que aqu persigo, tiene un valor inapreciable, en cuanto pinta de un solo rasgo a todo el hombre. Que las concepciones que en l se producen respondan o no al derecho realmente en vigor, le tiene sin cuidado; el dei echo, en su opinin, est en el error, o no ha llegadb an a tener conciencia de Si mismo; la misin y la tarea del jurista est en trazarle el camino que debe recorrer, o en aclarar de un modo adecuado las ideas an confusas que en l palpitan. En otro asunto, el mismo jurista da una nueva prueba de esta soberana presuncin del pensamiento jurdico que se afir, ma frente al derecho positivo, y dl cual acabamos de citar el jemplo ms sorprendente. Las personas j urdicas pueden poseer. Eso estaba fuera de duda en los tiempos de illpiano, se(1) Vase mi

E4. del D. R., tomo 3., pg. 625.

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SEGUNDA. PARTE

gn l mismo lo atestigua en las L. 2, h. t., y L. 7 , 3, ad exhib. (m, 4); siendo cierto que cuando menos se remonta hasta esa poca. Intil es decir por qu era eso necesario. Pero no encajaba ello en la teora de la voluntad, de Paulo, y no vacila, en la L. 1, S. 22, h.

t., en negar la posesin a las personas jur-

dicas, y no (lo que no dejara de tener algn sentido) porque no era posible el corpus en ellas, corno seres incorporales, sino

porque no tienen el animus: quia JM

!COMO

CONSENTI it E 170,4 POSSIlliti

si una persona jurdica existiese sin

voluntad, y como si

todas las resoluciones que torna no revelasen la existencia de

esta voluntad! Pero la voluntad dP poseer es, en su opinin, algo

muy especial, y como ro lo encuentra tal cual se imagina en las personas jurdicas, les niega sin ms la posesin: lo que no puedo construir, lo suprimo'. El juicio injurioso que emite sobre Quinto Mucio ScaevoIa, y que antes ya reprodujimos, es tambin muy propio para

completar la fisonoma del hombre. El, para quien el dogma

nuevo de la escuela se haba convertido en una verdad absoluta, no comprenda la consideracin concluyente que el jurista haba, citado en apoyo de su opinin. Estimar la relacin del

utissus como posesin, cuando fcilmente poda aprender en la

escuela de sus maestros que era una mera tenencia, he ah la falta ms grave que puede concebirse en verdad, luna falta contra los principios/ Formular falsas reglas del derecho; negar toda obediencia al derecho, como l hace, y como su gran predecesor jams ha hecho, qu vale al lado de una falta contra los

principios del derecho

Creo con esto haber colocado aI lector ya en situacin adecuada de formarse un juicio sobre la individualidad cientfica de Paulo. Me recuerda por entero a Puchta: Paulo es el Puchta de la antigedad romana (I). Hay efectivamente en ambos el mis(i) No creo rebajar el gran respeto que siento por Puebla, a quien tanto debo en mi desenvolvimiento anterior, y a quien pongo muy alto. si caracterizo francamente Jo que haba de falso el su direccin, la cual yo mismo segu un tiempo con gran fe. No puedo hacer aqu una demostracin completa, y me remito al Eri). de1 D. R., tomo 3., pgs. 310

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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mo fanatismo de construccin jurdica, quo, en su ardoroso entusiasmo, no advierte las lagunas de sus puntos de vista, y que llega en Paulo hasta el paroxismo ciego. Hay en ambos el mismo hervir de la lgica que declara, sin fijarse, imposible lo que le conviene y necesario tambin lo que le conviene, sin permitir la hiptesis de otra explicacin; la misma intolerancia con las opiniones ajenas (i) cuando no se armonizan con las nociones tal cual por ellos se han formulado. Paulo y Puchta son ambos espritus superiores, pero de naturaleza violenta y desptica en materia cientfica; verdaderos doctrinarios inflexibles. Si nuestro derecho terico actual quisiera buscar un patrn catre los juristas romanos, lo encontrara en Paulo. La parte de ese derecho que se relaciona con la teora de la voluntad de poseer, pesa toda sobre su conciencia. Ya he dicho antes que la posesin ha ejercido sobre Paulo con gran fuerza un atractivo especial. Ningn otro jurista se ha consagrado a ella con tanta predileccin, ni la ha examinado con tanta intensidad, ni ha procurado intioducir en ella de un modo tal sus propias ideas individuales. Y no es esto una casualidad. No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la de la posesin, dada sobre todo la ndole de su espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La posesin es la institucin molusco. Blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella, la misma resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posi-

y a Seherieund Eme in der Yuriorudenss, pginas 328 y siguientes. Hago iguales reservas respecto de mi juicio sobre Paulo. No se me ha pasado por las mientes desconocer el rango que entre sus contemporneos le toca, pero eso no impide exponer francamente cuanto hay de falso en su doctrina. (11 Un digno compaero del ineptirsinues de Paulo encuntrase en Puchta, Pandekten, [35, donde, refirindose a Justiniano y al derecho cannico, designa la nocin de la acto"?' spolii en la prctica como una opinin que se aniquila por s misma como absurda,

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SEGUNbA PARTIR

ble; podra creerse que ha sido creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podrtamos llamara el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para' ayudarle a descansar, divertido, de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las lormas que se quieran. Despus de los ejemplos que acabo de exponer de los ensayos de construccin jurdica violentos y frustrados de Paulo, abordar ya el ltimo, para el cual han debido prepararnos convenientemente todos los ejemplos anteriores: el de su ani-

ma pos tidentis.
Ningn otro jurista romano se ha ocupado tanto como l con la voluntad de poseer. En todos los dems juristas no se tropieza con ella tantas veces como en l solo. Dejar hablar a los textos. 1. Para adquirir la posesin es preciso el arrirrrus y el corpus L. 3, 5 1; L. 8, h. t.; L. 153, de R. J. (so, 71); Rec. V, 2, I. Paulo

es el nko jurista de quien

proviene eta regla.

2.

bi 3, 9, lo; L. 32, 5 2, h. t.

El

animus falta en los Ufana- y en el loco.L. 1,

3. En las personas jurdicas.-1.:. t, 5 22, k. t. 4- En el: qui jure familiaritatis amici fumdun

ingrldi-

tur, quia non eo animo ingressus est, itt possideat, licet corpore in fundo sit.L. 41, k. t.
S. En la adquisicin de la posesin por el representante directo, el animus radica en la persona del representa6. 7. do, el corpus en la del representante.L. 3, 12, k. t. En la posesin del peculio, el asursrus del esclavo sustituye al del dueo. El pupilo no obtiene la posesin sin su tutor, sino cuando tiene el animus possidendi.L. 4, 1, de usurp. (41, 3).

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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8. El colono no posee: cum conducenti non sit animes possessionem apiscendi.L. 37. de Piga. art. (13, 7). 9. El representante no posee ta npoco: quia non habeat anime: possidenhs.L. 1, 20, h. t. lo. El sustituto usucapia: quamvis posis videri non

proba; possideri, cum nihil intersit quod mandatijudicio tenearis.L. 13, 2, de usurp. (41, 3). Es decir, le falta el verdadero animus. 11. El acreedor posee la prenda, pero no tiene la opi22, 5 1, de nox. act. (9, 4). Yossidet nio pro alieno. L. 13 pr., de usurp. (41, 3).
12. En la adquisicin de la posesin por los esclavos, el m'intus de stos es determinante, aun cuando han obrado por orden de sus amos; si tuvieren la intencin de adquirir por otro, ste obtiene la posesin. L. 1, 13, /t. t. 13. La posesin se guarda por el in contrarium actum, con relacin al corpus o al animus. 14. Se puede enajenar la posesin par la mera renuncia al animes possidendi.L. 3, 6, h. t. 15. La locura que sobreviene en el tenedor no extingue la posesin: equivale al sueo. Con esto parceme haber presentado la prueba que me incumba. El animus desempea un papel en Paulo, tntt grande que en todo otro jurista; no se cansa de examinarlo en todas las aplicaciones concebibles, y ms de una de las reglas formuladas son cosa suya exclusiva; no se presentan en ninguno de los dems juristas. Ya hemos demostrado, en parte, a qu violentas manipulaciones, claramente falsas, ha tenido que recurrir: lo demostraremos luego tambin para las reglas io y I I. La 12, ha sido bien acogida de parte de los contemporneos? No puedo concebir que se acogiese bien consecuencia tan falsa de su teora del animus. Un jurista de la poca antigua no hubiera podido comprender una regla tal, que destrua hasta en sus cimientos el poder dominical, poniendo al sefior en manos

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SEGUNDA PARTE

del esclavo. Para concebirla hubiera debido empezar por aprenderla con Paulo, que le enseara esa y otras cosas ms sorprendentes; y adems hubiera debido reconocer el influjo que la voluntad de poseer ejerca sobre la relacin posesoria, segn Paulo; con lo cual llegamos nosotros despus de tan largo rodeo, a nuestro tema verdadero. Cuanto precede no ha tenido otro objeto que prepararlo. Si se hubiera preguntado a un jurista de la poca antigua: cmo es que el colono slo tiene la tenencia? les porque su voluntad tiende a esta ltima?; hubiera contestado: la voluntad del colono no tiene nada que ver en el asunto: obtiene la tenencia porque el derecho lo ha dispuesto as, por motivos muy buenos. Los mismos contemporneos de Paulo no pensaban de Otro modo, segn veremos (XV). Cmo, pues ha podido Pdulo concebir la idea de poner el motivo en la voluntad de poseer? Sin duda ha debido apoyarse en algo. La explicacin que sigue va a decrnoslo. Un error queda por completo en situacin de no perjudicar, no solamente cuando se ha refutado, sino cuando se ha logrado agotar la fuente de donde mana. A qu debe tender la voluntad en el cumplimiento de un acto jurdico, hacia este acto mismo o hacia las consecuencias que la ley le atribuye? Plantear la cuestin, es resolverla. Si la voluntad debe dirigirse, no hacia el acto (a), sino hacia las consecuencias (e), la ignorancia de stas, esto es, el error de derecho, anulara el acto. El heredero que ha aceptado la sucesin sin saber que responde de la deuda ultra vires, podra declinar esta responsabilidad por ignorancia. Del propio modo el delincuente podra rechazar la pena, o la pena grave, por ignorarla. El juez, segn eso, debera en todos los casos investigar previamente si el que ha obrado ha conocido las consecuencias de sus actos. Lo cual sera ir contra la seguridad del derecho, que descansa en la certidumbre de que se sufrir inevitablemente las consecuencias de (41 resultando su plicacin insoportable llena de obstculos y de complicaciones. De ah se origina la regla que para determinar el alcance de la voluntad en los actos jurdicos, es preciso conside-

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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rar a y no c (I). La realizacin de c se cumple, en efecto, sin la intervencin de la voluntad individual, en virtud de la lo, que ha referido c a a como cosa inevitable. Si no cabe cambiar esto por el motivo de que no se ha querido, tampoco cabe justificarlo porque se ha querido. Paulo ha cometido esta ltima falta en la cuestin de la posesin. Ha referido a la voluntad las consecuencias que el derecho romano da a ciertos actos jurdicos con relacin a la posesin. Segn el derecho romano, el colono y el representante tienen siempre la tenencia, spanlo o no, y quiranlo o no; la tenencia es la c que se refiere como consecuencia inevitable a la a del acto jurdico (2), y respecto del cual, por consiguiente, la direccin de la voluntad individual es perfectamente indiferente. La falta que Paulo ha cometido no es nica, se ha repetido: nuestra doctrina actual la ha cometido no pocas veces: por ejemplo, con relacin al establecimiento de las relaciones patrimoniales referidas pr la ley a la celebracin del matrimonio. Para dejar a salvo el mantenimiento de las relaciones existentes entre esposos que han cambiado de domicilio, a pesar de la ley diferente del domicilio nuevo, se ha recurrido a la idea de que esas relaciones descansan en la voluntad de las partes. El fin perseguido es perfectamente exacto, pero el medio es malo. Los erectos del matrimonio, en cuanto .a los bienes de los cnyuges, constituyen nuestra c, que se enlaza inevitablemente con la a del matrimonio, siempre que no haya mediado convencin contraria para excluirla. La circunstancia de que esos efectos hayan podido ser excluidos por una voluntad contraria, noautoriza en manera alguna a atribuir su realizacin a la voluntad de (i) Vase una oposicin formal de esos dos elementos en la L. u

2, COM. (13, 6): fter obstat, quod non HAC Nr/i112... contraheremus, guasi dung

obligatum habituri, inmaAmpuz ening id aceidit, ut extra id quod Antatrrua (nuestra a) mierra obligatio naseatur (nuestra ch trulla' a momenti lo(a) Me limitar a citar la L. 21, de Witrp. (41, atio est... sapurroa sano, u! ne possess.ottetts guamo acatar retinuerit. Para

las otras pruebas, vase el cap. XV.

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SIGUNbal PAR=

los cnyuges (1); en no pocos casos, stos no habrn tenido siquiera noticia de ello. El razonamiento indicado descansa en la hiptesis de una oposicin entre a y c. Fuera de ella no tiene consistencia. En efecto, cuando yo ejecuto a, qu es lo que yo tengo en cuenta? No es slo ese acto jurdico, sino sus consecuencias; cuando yo quiero a, quiero por lo mismo c. Toda c? El jurista no duda; quiere todas las consecuencias legales, porque las conoce; pero .y el hombre lego en derecho? No tiene la menor idea de la mayora de ellas: llegan a l como una fatalidad. Sin duda, en un pequeo nmero de actos jurdicos, tiene plena conciencia de c; por ejen3plo, en el prstamo; sabe que recibe el dinero para dia. poner de l libremente y que debe devlverlo; la voluntad dirigida hacia a implica por completo c. Pero en la mayora de los actos jurdicos, c excede del conocimiento del hombre en general, pudiendo decirse slo que no ha querido ms que la e de que se da cuenta. Mas la ley ha fijado c a su manera, y el nico medio que se procura de lograr la c de que se da cuenta, consiste en tomar todo la e legal. Si no quiere no puede hacer a; si hace a, la e legal se verifica en todo caso. De esta manera puede obtener, ya menos, ya mds de lo que ha querido. Es indiferente que el inventor del tesoro sepa que le pertenece, que la caucin sepa que tiene el benciuns divisiones o que la mujer intercedente sepa que tiene la excerio Scti Velkani. El conocimiento de la existencia de las condiciones del acto no es menos indiferentes que el de sus consccuencias (2). Si el tradens es realmente propietario, mientras que el accipiens cree lo contrario, no por eso este ltimo deja de adquirir la propiedad. Si el que se obliga es en realidad capaz de obrar, aun cuando equivocadamente se considere incapaz, queda obligado. Tambin en estos casos, si la validez del acto dependiera de la voluntad individual, debera ser discutida, porque en el primer
(z) ?fan vesas debe', sed
NON 111011.8 L I,

(2) Vanse las pruebas de lo que sigue en mi Abhandlauts en mi Jahr-, n, pgs. 57 y siguientes.

3, de trib. as (i4, 4).

VOLUbtricD IN LA. POSICStN

4gt

caso hay quien no tiene voluntad de adquirir la prcpiedad, por considerar la adquisicin imposible; y en -el segundo no hay voluntad de obligarse, porque se ha reconocido el sujeto sin capacidad para ello. Pero la validez del acto jurdico a, es decir, nuestra c, es tan independiente de la creencia de las partes, tanto en lo referente a sus condiciones, como en lo relativo a sus efectos. La creencia errnea en la noN existencia de las condiciones, que al propio tiempo implica la creencia errnea en la no realizacin de las consecuencias, no aniquila la voluntad dirigida hacia a. La ajfectio auctoris, segn la L. 2, 2, pro emt. (41, 4), existe an: cum reas putat alienam quae sit venditoris. Cabe aplicar aqu la conocida regla de los juristas romanos: pins ese in re quema in existimatone mcniis, que por mi parte sostengo en el sentido aceptado hasta el da, a pesar de las objeciones recientemente formuladas; esto es, es preciso atenerse a la existencia objetiva de Lis condiciones de a, y no a la existencia subjetiva de la creencia y del conocimiento de las partes. Acabo con lo dicho de exponer un resumen de la teora de los juristas romanos sobre la voluntad en loa actos jurdicos. Es uno de los hechos ms notables de la antigua jurisprudencia de Roma, la concepcin de esta teora de una manera que yo llamara abstracta, sin conceder influjo alguno a las desviaciones de la voluntad individual. En la jurisprudencia posterior se dibujaron aqu y all ciertendencias, que estimo poco acertadas, encaminadas a tener tas en cuenta la voluntad individual (1). In
44,

con el aninsus possidenas, y con el animus reverlendi de tos animales, en la L. 5. 5, de A. R. D. (4:, 1). Sin embargo, es de notar que este ltimo, que se presenta tambin en los esclavos (L 47 8'. je. h. 1.), no es lo que a primera vista pudiera parecer. Cabe preguntarse lo que significa la regla que hace depender la conservacin de la propiedad sobre el animat domstico de su animus revertendi, que no podr probarse y que prcticamente est reemplazado por la cona-met:a revenendl. Por qu sta no se seala sola, y por qu se insiste sobre el anima., que en la prctica no

(i) Citar, a ttulo de ejemplo, CntiMUS contra/rendar societatis, en la pro Soc. (17. 2), que, segn aqu se ha invocado, forma digno juego

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SEGUNDA PASTE

Refirese a las propensiones individualizadoras de la jurisprudencia nueva; fenmeno ste que me he propuesto describir de una manera detenida en la parte tercera de mi Spiritu del Dere-cito .Ramano, y que no es posible hacer aqu. Con lo expuesto termino el largo rodeo dado para llegar por fin al animas paksidentis, de Paulo, en las L. 1. 20, k. t., 37, de /in. act. (13, 7). No creo, sin embargo, que este rodeo tiene la menor importancia? La indicacin del anim:es de parte de los juristas romanos contiene una idea completamente exacta y hasta ingeniosa. La etimologa nos muestra el &minus como el que ha domesLicado seres vivos (animales y esclavos). (Sansc.; dom. ~ay; Grieg: et ay; Lat.: dom are, dom tus; Alem. antig.: sant.; alem. moderno: zdiem, salvaos Vaniceck Grieck. Mitin etym. Wdrierbucli,i, p. 341. - La domesticacin es el hecho que ha llevado la nocin de propiedad al conocimiento de los pueblos arios. No haba entre ellos propiedad privada, en el origen, sobre cosas inmuebles, sino propiedad corn,In. La idea de la relacin exclusiva del individuo con la cosa ha sido reconocida primeramente con el animal y ha recorrido diversas fases, que nos representan los tres modos conocidos de la vida de los pueblos pueblos qbe viven de la caza y de la pesca; pueblos pastores que avanzan con sus rebaos cuando los pastos se agotan; pueblos agricuhores que se fijan en un lugar dado a causa del trabajo que han consagrado al suelo. As como en las dos primeras fases Jo que en el animal se buscaba era la substancia, en la tercera se atenda al aprovechamiento de su fuerza para la explotacin (a). La domesticacin, y en su virtud la propiedad, toma en los animales un triple aspecto diferente, que designar para abreviar, con los nombres de domesticacidn mecdnica y domesticacidn psieoldgica, aplicada al individuo aislado o aplicado a la especie. La primera aplcase a los animales salvajes que el hombre tiene exteriormente en su poder (custodia: L. 3, a, iba.). Con su poder cesa la propiedad. La segunda se aplica a los animales salvajes que aqul ha puesto intrnsecamente en una relacin de dependencia respecto de J. En este caso se ha domado por el hombre, no slo el cuerpo, sino el alma del animal - el animas . Manifistase es:o (e) Las brevsimas indicaciones que el ilustre Ihering hace en esta interesante nota, pueden verse respecto de los arios y de la condicin primitiva de la humanidad pastoril y agrIcola, ampliamente desarrolladas en su obra pstuma, P'rehsstoria de los indoeuropeos (trad. esp, del que esto escribe. Madrid, Surez), uno de los libros ms genia es y ms. hermosos, de corte ms simptico'y hasta agradable, que ha brotado de la pluma ad autor de la Teora de la posesedn y del Espritu del Derecho romano.(N., VIL T.)

LA VOLUNTAD EN LA 1.055195N

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resulte intil; debmoste cosa de tanta importancia, cuando se trata de decidir el valor de un aserto aislado de un autor, como el conocimiento de su personalidad, de su mtodo y de sus tendencias: pasemos ahora a los textos de Paulo. No examinar de cerca ms que el primero de los dos. El segundo trata de la falta de animus possessionem apiscendi en la persona del colono, y la situacin es la misma que en la del representante, a que el primero se refiere. Ese texto se presenta como un miembro aislado de unaconstruccin. Paulo trata en la L. i, 20, de la adquisicin de la posesin por intermediarios, y distingue dos formas: la adquisicin por un representante indireto, en el cual este ltimo adquiere la posesin (si SUO NOMINE' nacti fueriut possessioneni,

nom cum ea mente, ut pelma auntaxat suam accommodarent), y

la adquisicin por un representante directo
(s NOSTRO NOMINE

aCCOitni), en la cual el representado obtiene 1a. posesin. Esta

en que, a pesar de la libertad exterior que le es concedida, el animal, sin embargo, sigue en la casa, vuelve a ella !animes revertendil. Con la dependencia intrnseca del animal, o del poder fsico que ejerce sobre l el propietario, cesa tambin el jurdizo la propiedad . La tercera refirese a los animales domsticos. En este caso no es solo el individuo, sino que a travs de la historia, la especie resulta domada, el animal nace as: hllase jurdicamente entre las cosas muebles, cuya propiedad no cesa con la prdida de la posesin. La cosa mueble animada no ejerce ms resistencia contra e! propietario que la cosa mueble inanimada. Siguese de ah, que la relacin del animal en la segunda caegora se indica de una manera muy excelente con el animus, es decir, con la dependencia psicolgica respecto del hombre. Y, sin embargo, no es esto exacto. Verdadero desde el punto de vista en filosofa del derecho, es falso para el jurista. Este no conoce el ANIMUS revertendi, sino la CONSUMIDO reverter:di, nica que puede ser objeto de la prueba, y he ah por qu en la L. 5. 5, cit., la concepcin filosfica referida al estado del alma interior se completa por la dogmtica prctica, encaminada hacia'elt hecho exterior de la vuelta. Si, a pesar de esto, la primera se toma por base de la tatis regula camivrobata, creo poder estimar eso como una pruebs del aserto hecho. pasa con el animas revertendi lo que con el animasparridentis, de Paulo: la tendencia subjetivamente individualizante de la jurisprudencia posterior ha puesto en el lugar del elementoprdctico, nico decisivo, el elemento interno.

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SEGUNDA PAREE

ltima forma no se conoca en el derecho romano antiguo, y un jurista de principios de la poca imperial, 2avolepto, declara imposible tambin la adquisicin de la posesin por una persona que no se tiene bajo su potestad: L. 29, 2, k. t.:

Neque enim HERM( NATUK A renpit, id per non aliquid possidere possimus, qUOM dviliter in mea potestate non kabeo. Ea esto caracterstico a la vez de l y de las ideas de su tiempo, asi como de los compiladores de las Pandectas, que han acogido una opinin tan completamente cada en desuso. Lo que el jurisconsulto Javoleno declara imposible, Paulo trataba de demostrarlo como necesario. El mismo Paulo es quien declara en otra parte (Sent. Rec. V., 2, 2): perprocurato-

rm acquiri 9:Mis possessionem poste UTILITATii CAUSA receptum

et. As, segn l, unas veces puede obtenerse la regla por va de deduccin jurdica, y otras se caracteriza como una disposicin positiva contraria a la ratio juris. Ms hubiera valido que Paulo .se abstuviera de intentar esta deduccin. No le ha resultadt . mejor que la relativa a la exclusion de la prescr pcin en las servidumbres prediales y de la que ms arriba hemos hablado. Tampoco aqu se ha preocupado con la circunstancia de que el derecho anterior ha dispuesto precisamente lo contrario de lo que l deduce como necesario. Si el representante no debe tener la posesin porque le falta el otimus possideutis, cmo la alcanzaba en la poca anterior? Tena entonces quiz el anintus possidentis, perdindolo despus? Y si no lo tena entonces tampoco, y, a pesar de todo, se le conceda la posesin, no es esto una pruena de que el aniones nada tiene que ver con ella? Pero admitamos que la jurisprudencia antigua no tuviera una idea exacta del cotimus, y que la poca nueva haya llegado a reconocerlo de un modo exacto, siendo ste el motivo de negrselo al representante: qu tiene esu que ver con la regla que Paulo quiere deducir, a saber, que el representado adquiere la posesin por el representante?

14 VOLUNTAD E Lo( POSENI<IN

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El que realiza la tradicin dice no posee: quoniarn cesserit possessionent; el representante no posee tampoco: quia non habeat animan possidentis; luego... eI sepresentado debe tener la posesin! En virtud de que uno pierde la posesin y que no un tercero no la obtiene, resulta que esta posesin la adquiero yo. Un esclavo roba una cosa; la posesin del robado se extingue, el esclavo no la adquiere: adquiere por eso el amo? No, segn la L. 24. h. t. Paulo pierde de vista la posibilidad de una tercera hiptesis: que la cosa resulte no poseda por nadie. A ttulo de ejemplo, citar la tradicin a un loco. Segn la L. 18, 1, h. t., la posesin del que entrega se pierde, el loco no Ia, adquiere, la cosa no est as en posesin de nadie. El argumento de que Pauto se sirve en la L. 1, 20, citada, es el mismo que aqul mediante el cual trat de probar en la L. 1, 4, k. t., que la mujer debe adquirir la posesin de la cosa que le ha sido donada por su marido. Dice aqu:

Nam quid adtiort dicere non possidere mulierem, tu maritus, ubi noluit possidere, protinus amiserit possessionem?
Y all dice:

Alioquin si dicamus, per ros non acquiri nobis possessionem, qui nostro nomine acapiunt,juturum, ut neque is possideat, cid res tradita sit, quia non hobeat animum possidentil-, neme ?s, qui tradider it, quoniam cesserit possessionem.
La misma deduccin hubiera podido servirle para probar que el amo deba obtener la posesin de la cosa robada por el esclavo. Lo menos que puede pe.lirse a una deduccin lgica es que sea consecu mte coniigo misma. La de Pauto es falsa, aun en este respecto; no tiene, en verdad, conclusin intrnseca. No ha probado qe. el representado debe obtener la posesin, ni que la prescripcin de las servidumbres prediales es

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SEGUNDA PARTE

imposible; la tentativa de probar que lo que existe es necesario se ha frustrado por entero en ambos casos en virtud de la misma bancarrota de la lgica. El anintus possioentis no resulta, sin embargo, con lo expuesto refutado. Aun cuando la legacin hecha por Paulo de la falta de este animas en la persona del representante, no basta para justificar la posesin de la adquisicin por el representado, puede, no obstante, este ltimo aserto ser exacto. Un argumento no pierde por completo su verdad por haber sido empleado falsamente. Por qu niega Paulo el animus possidentis al representante? Lo que puede haberle movido a ello es, a mi ver, que el dere. cho de su tiempo aprecia dos formas para procurarse la posesin por un intermediario: la forma antigua de la representacin indirecta y la forma moderna de la representacin directa. Ahora bien: supongamos esta diferencia de resultado concebida como objeto de la intencin de las partes, el animus subjetivo armonizado con el derecho objetivo, y obtendremos en la persona del uno el animus possidentis, y en la persona del otro la falta del referido animus. La deduccin sera incuestionable si fuese cierto que la decisin del representante para cualquiera de las formas, dependa del conocimiento y de la voluntad de las consecuencias atribuidas .a la relacin posesoria. Pero ah est precisamente el error: la confusin de nuestro a con c. Aun cuando el intermediario no llegue a tener la menor idea de la existencia de esas dos formas ni de sus efectos obligatorios y reales diferentes, aquella de las dos, cuyas condiciones legales deben, segn las circunstancias, admitirse como existentes, no por eso dejar de realizarse. La intencin del intermediario limitase exclusivamente, a realizar por el mandante un acto determinado, circunscribindose a eso su voluntad, ignora si ha asumido una obligacin o adquirido un derecho, si ha adquirido la posesin o la tenencia, si puede obrar o si se puede obrar en contra suya. Las consecuencias vienen sobre l, como tantas veces ocurre en derecho, no a causa de su voluntad, sino de la disposicin legal

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que refiere a tal aspecto de la representacin la responsabilidad y el derecho que le son propios, y a tal otro la exclusin completa de todas las diversas consecuencias jurdicas. Ms tarde (XVI) tendr ocasin de explicar las condiciones legales decisivas en esta materia; bstarne consignar aqu el principio jurdico de que la realizacin de las consecuencias que la ley atribuye a una y a otra forma de la representacin, son tan independientes del saber y querer del representante, como la realizacin de las consecuencias jurdicas de la adicin de la herencia o de la conclusin de un contrato de venta, lo es del saber y del querer del heredero o del vendedor, segn los casos. Aplicando lo que precede a la adquisicin de la posesin por representante, es preciso advertir que el conocimiento y la voluntad del intermediario con respecto a la posesin posesoria que se atribuye a su acto de aprehensin, son perfectamente indiferentes aun en los casos en que quiera adquirir para s. El representante indirecto adquiere la posesin para s, aun cuando crea que el representado se convierte por l inmediatamente en poseedor y en propietario. El derecho objetivo es completamente independiente de la creencia de las partes. Niega la posesin a quien crea adquirirla para s; en cambio, la concede a quien crea adquirirla para otro. Y hace bien, como veremos en el captulo XVI al examinar la relacin de representacin. Dos palabras no ms para caracterizar la falta que Paulo ha cometido al motivar la tenencia del representante directo por la ausencia del animas possidentis. Confunda los factores a y c. El intermediario no quiere sino obrar para otro; no necesita decidir en cul de las dos formas posibles de la representacin se verificar este acto, y no sabe de seguro si adquiere la. posesin o la tenencia. Paulo ha hecho de esta voluntad indeterminada de representar, perfectamente suficiente en derecho, una voluntad de adquirir, ya la posesin, ya la tenencia. Si hubiera estado en lo firme al especializar as la voluntad de representar en materia posesoria, la regla de derecho resultante, sera una de las regias ms detestables que pueden concebirse. Cul es, en efecto, fuea2 TaoidA DE LA POSESIN.

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ta de los juristas, el hombre que sabe distinguir entre posesin y tenencia? Ahora bien: este hombre, extrao al derecho, sera el llamado a decidir si persegua una u otra, si ha tenido el animus possidentis o no. Trtase, sin duda, de una de las ideas ms falsas en que se ha obstinado ese doctrinario empedernido, el ms empedernido de todos los juristas romanos. El representante directo, segn Paulo, no tiene la intencin de poseer para s. Qu pensar entonces, del representante indirecto? Tiene la intencin de poseer para s? En rigor, no, dice Paulo en la L. 13, 2, de usurp. (41, 3); pero... a pesar de eso:

diutina possessione capis, quambis pos= videri

NON PRO TOO POS-

2:IDEAD, cum nihil intersit cum mandati judicio tenearis. Segn esto, el hombre no tiene la intencin de PRO SUO possidere, y sin embargo, posee y usucapia. Un jurista con menos prejuicios que Paulo hubiera comprendido con esto lo que vale el animas; pero a Paulo la cosa no le preocupa absolutamente nada. Creo que con lo expuesto hay bastante para demostrar cun insostenible es la concepcin del animas possidentis, de Paulo. En este caso Paulo ha persistido siendo el hombre que ya conocamos: un doctrinario de buena cepa, que sustenta sus ideas fijas hasta el ltimo extremo y a toda costa. Y tal es el hombre a quien la doctrina moderna, discpula de la jurisprudencia malsana pot l inaugurada, ha seguido fielmente, sin previo examen y sin tener en cuenta para nada el derecho positivo. Veamos ahora lo que dicha doctrina moderna ha hecho de su animas po.ssidentis.

XIV

Critica de la teora subjetiva desde el punto de vista interior

La teora subjetiva tiene su origen en dos palabras de Paulo. Si al transcribirse los textos de Paulo en las Pandectas, esas palabras se hubieran suprimido, como se hizo en las Baslicas, dudo que tal teora se hubiera formulado nunca. Las dems decisiones de las fuentes de Justiniano y de los Bizantinos, en las cuales, una vez puesto en autos, se ha credo poder descubrir huellas de la animus passidentis, por s solas no la hubieran producido. Dos palabras tan slo?... Son ms que suficientes. Para descifrar un enigma basta una sola, como para abrir un gran almacn basta una llavecita. Sin duda; pero cuando menos, bueno sera que la palabra y la llave fuesen buenas. Ahora bien: la llave de Paulo era buena? Un examen imparcial hubiera permitido convencerse muy pronto de que no, y que la diferencia que l establece entre la voluntad de poseer y la de tener, no concuerda con la diferencia que nuestras fuentes admiten entre la posesin y la tenencia. Pero la idea de Paulo se presentaba a priori tan natural, tan evidente, tan fecunda, tan preciosa, que no se ha conceptuado necesario examinar su exactitud. Se ha credo ver con ella la llave de toda la teora de la posesin, bastando al efecto slo usarla. Tarea envidiable! Daba a la doctrina una ocasin que rara vez se presenta: la de crear a partir de su propio fondo. En la mayora de las materias del derecho romano, nuestra doctrina

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SEGUNDA PARTE

actual est condenada a reproducir las teoras de los juristas romanos, y a lo ms, a colmar ligeras lagunas, corregir defectos e inexactitudes, resolver contradicciones; en suma, sin poder crear nada por s misma; para casi todo encuentra al jurista romano que le quita ese placer. La ocasin de crear por si misma se le ha ofrecido ampliamente en la teora de la voluntad de poseer. A su tiempo hemos visto (VII) al tratar de la construccin dialctica de la teora subjetiva, de qu modo ha realizado esta tarea, y qu construccin ha levantado apoyndose en los cimientos ofrecidos por Paulo. Vamos ahora a someter su obra al examen crtico. A este fin sigmosla en su labor, examinando los diferentes materiales que ha empleado. Son stos las ocho reglas reproducidas en el captulo VI. En el captulo anterior hemos examinado la primera, y ahora nos toca examinar las restantes. Segunda regla.E1 animus possidendi debe definirse como

animus rem sibi habendi. Cuando Paulo niega el animus posidendi al representante, no puede ser sino porque dicho representante no quiere tener la cosa para s, sino para el representado. La consecuencia de esto es que la voluntad del poseedor debe ser la de tener la cosa para s; all donde falta esta voluntad no puede, segn esto, haber posesin, sino tenencia. Consecuencia: la posesin es inconciliable con la voluntad de tener la cosa para otro. Tal es la idea fundamental y al propio tiempo el error fundamental de toda la teora subjetiva. Examinemos esta idea. Tiene alguna importancia para x que A la adquiera para s o para B? Seguramente, no. Sera de otro modo si nos figuramos x, no como una cosa, sino como un derecho? Seguramente, tampoco. El fin que se propone A es un elemento puramente interno, un movimiento de su alma que no importa a x, siendo igual que se trate de una cosa o de un derecho; x es siempre x, lo mismo que A tenga la intencin de adquirir para s o que tenga intencin de adquirir para B.

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Desde el punto de vista ldgico es, pues, inexacto decir que la relacin posesoria debe revestir un aspecto distinto segn que la persona quiera adquirirla para s o para otro, o que quiera ejercer la posesin que le ha sido dejada por el dueo para s o para l: la lgica pura entraa ms bien la consecuencia contraria. Pero acaso el derecho romano no se ha preocupado con la regla lgica: x es siempre x, lo mismo si A quiere tenerla para s, que si quiere tenerla para 13; no pudo estatuir en un sentido inverso? Posible es que por motivos de cualquier clase haya concedido al fin puramente subjetivo un influjo objetivo, esto es) alterando el derecho. Mas el derecho romano no ha dejado sia la debida respuesta tal cuestin, y su respuesta es la misma que la dada por la lgica: El fin subjetivo no ejerce influjo alguno en las relaciones

jurdicas. El derecho romano antiguo haba ya tenido ocasin de decidirse en este punto. Ofrecase sta en la representacin indirecta, nica forma de representaci6n que por entonces haba a disposicin de las relaciones. El sustituto (Ersatzmann), como yo le llamo, realizaba el acto jurdico para el representado; pero ste no influa en la relacin jurdica as establecida. El intermediario adquira el mismo derecho que si hubiera obrado para s; poda, por tanto, si quera, transmitir el derecho adquirido para s a un tercero. Lo mismo ocurra con el representante en materia de obligaciones, aplicndose tambin al representante principal que contrataba en lugar del mandante, y al accesorio que contrataba a su lado, haciendo una adstipulatio. Tenla el mismo poder que l de disponer del crdito, y poda, por ejemplo, remitir fraudulentamente la deuda al deudor (1). Pasaban las cosas de otro modo con el fiduciario, al cual el propietario haba transferido por mancipatio o in jure cessio la propiedad de una res mancipi, a fin de realizar un acto jurdico cual(1) Esto fu lo que daba motivo, como es sabido, al segundo captulo de la lex Aquilia.

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quiera, por ejemplo, para adquirir o establecer servidumbres, para libertar un esclavo. Se haca plenamente propietario; la circunstancia de que su propiedad no era sino por procurador, y no deba durar acaso ms que un da, no implicaba el menor atentado a su posicin jurdica. En la posesin, pasaba esto de otro modo? No. Antes de la introduccin de la representacin directa en la adquisicin de la posesin, la indirecta era la nica forma admitida por el derecho, habindose mantenido por buenas razones al lado de la primera (XVI) (1) hasta en el derecho nuevo. Adquiere entonces el intermediario mismo la posesin, aun cuando tenga intencin de adquirirla para el representado. Los romanos no han encontrado, pues, nada de inconciliable en la posesin con la intencin de tenerla para otro, y no slo en la poca antigua, sino que ni en el perodo de su ms alto desenvolvimiento jurdico. He ah la prueba de la falta absoluta de fundamento de la idea antes enunciada. No es verdad que el elemento puramente subjetivo del fin del acto jurdico, para otro, entrae necesariamente en la relacin posesoria la tenencia. No es esto exacto, ni desde el punto de vista abstracto de la lgica, ni desde el punto de vista del derecho positivo romano: la voluntad de poseer para otro se armoniza perfectamente con la posesin en su propia persona. El motivo por el cual el representante directo no obtiene la posesin, no puede, pues; encontrarse, como Paulo quiere, en su voluntad imperfecta de poseer. No ha sido esta concepcin puramente doctrinal lo que ha determinado a los romanos a negarle la posesin, sino los motivos prcticos, esto es, el inters que presenta para las relaciones la adquisicin directa de la posesin. Como una tompossessio pi:cian in solidum no era posi(t; Se ha conservado tambin en el derecho nuevo para el tutor que antes de la introduccin de la representacin directa en la posesin, no poda adquirir la posesin para el pupilo como sustituto; vase, por ejemplo, la L. 2, guando ex facto (26, 9); L t, .20, h. t.

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ble, segn las ideas de los romanos, resultaba forzosamente que para conceder la posesin al representado, se deba negarla al representante. No consista, pues, la cosa, para servirnos de nuestra frmula, en la falta de a en su persona, sino en el n, en la persona del dueo de la posesin: esto era lo que se opona a la posesin, poniendo en su lugar Ja tenencia. La venta nos presenta el mismo fenmeno que acabamos de estudiar en materia de representacin indirecta. Vuelvo a repetir aqu las mismas preguntas hechas ya antes. Para quin po. see el vendedor? Posee para s o posee para el comprador? A fin de evitar la objecin de que an tiene aqul inters en conservar la cosa, supongo que el comprador ha entregado ya el precio. Ahora bien: en inters de quin posee el vendedor, a quien el comprador ha dejado la cosa para recogerla a la primera ocasin? Sin duda, en inters del comprador. No tiene frente a ste otra posicin que la deI mandatario a quien se le entrega una cosa para su guarda. Aun cuando sea todava el propietario, debe abstenerse de todo acto de disposicin, estando obligado a la misma diligencia que el mandatario. En el respecto obligatorio, la situacin es exactamente la misma que si la cosa perteneciese al comprador; en tal sentido puramente obligatorio, el vendedor tiene en su poder una cosa

de otro.
En la L. 21, de ker. vend. (18, 4), el mismo Paulo, que argumenta para deducir la tenencia deI representante, dice, hablando del vendedor de un fundo que ha omitido: si neglexisset OT AmENind, nihil et imputani posszt ' UT ALIENUMI Esta palabra pinta para l la relacin del vendedor con la cosa, y esa relacin, es tambin para l, la del sustituto, en la L. 13, 2, de usurft. (41, 3): pOSsiS Videri non PRO TUO POSSIDERE. El motivo con que trata de justificar su opinin respecto de este ltimo: clon nikil intersit, quod mandati judicio tenearis, se aplica tambin al vendedor can; nihit intersit, quod emti judicio tenearis; ni uno ni otro tienen la intencin de tener la cosa para s; no

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SEGUNDA PARTE

tienen, pues, en el sentido de Paulo, el animes pos.sidentis.

sin embargo de eso, tienen la posesin!

En la venta de una herencia, como el mismo Paulo advierte en la L. 21 Cit., la obligacin del vendedor se agrava; se le asi. infla al administrador del patrimonio ajeno: CUYOS krreditas venit,

tacite koc agi videtur, ut si quid tcmquam heres feci, id praestem emtori, QVASI ILLLUS rosoaritut AGAM.
Y sin embargo, el heredero conserva la- posesin. Si el destino para otro tuviera influencia, el heredero hubiera debido hacerse tenedor, y el comprador poseedor para s. Pero no, el heredero sigue siendo poseedor, y el mismo Paulo dice en la L. 14, 5 1, ibid.: venditor res hereditarias TRADERE Met: No deja siquitYa margen para un constitutum posses-

sorium.
Concluyo del examen de esta segunda regla afirmando que no es verdadera en derecho romano, siendo inexacto decir que la posesin no se concilia con la intencin de ocupar para otro, y que esta intencin pide necesariamente la daentio alieno nomine. La base entera de la teora subjetiva cae as por tierra, pudiendo decir por adelantado ya, que todo lo que sigue es puro error y pura ilusin. Tercera regla. En todos los dems casos de tenencia, la voluntad de poseer es la misma que la del representante. Para, prevenir toda salida falsa, har notar que se trata de saber, no si el tenedor tiene voluntad de tener la posesin, sino si la tiene de tener la cosa para s o para el dominus. La necesidad de su voluntad de haber no puede deducirse sino de la relacin de su voluntad con la cosa. He dicho antes lo que se debe juzgar del aserto de que loa colonos, inquilinos, etc., tienen slo la tenencia, y que por consiguiente, no pueden tener ms que la voluntad de tener. Ya he dicho tambin todo lo que me ha parecido del paradojismo que consiste en afirmar que el que ha querido a, a la que la ley atribuye c, ha querido c. No se trata aqu del razonamiento, tan falso como desprovisto de valor, que hace resultar el animus detinendi de la tenencia concedida por la ley, sino del que conce-

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de a la diferencia en la manera de querer la cosa, un influjo sobre la especie de la relacin posesoria. l'Une como base la regla absolutamente falsa, segn acabamos de sostener, de que el que quiere la cosa para otro, tiene, y se trata de probar que en la posesin por procurador, como en la posesin personal interesada, el tenedor tiene la intencin de haber la cosa para el dueo de la posesin: Este punto era digno de ser incluido en el programa de las escuelas sofistas de la antiguedad. Cuanto ms insensato era el aserto, ms de frente rompa con la verdad, y mayor la sagacidad del sofista pra probarle, para hacer ver de lo blanco negro y de lo negro blanco, y merecer el elogio. La diferencia entre el sofista y los defensores de la teora objetiva, a los cuales incumbe probar qu colonos, inquilinos, comodatarios, usufructuarios, colonos hereditarios, superficiados, quieren haber la cosa, no para s, sino para el dueo de la posesfn, consiste slo en que aqul conoca la falsedad de sus deducciones, mientraz que a stos se les ha metido en la cabeza la verdad de lo que deducen. Y quien alimenta la idea de que una cosa debe ser, llega fcilmente a creer que es. Trtase de una forma conocidsima de Ia servidumbre del pensamiento humano: Si la proposition du carr de 'hipotenusa dice uno de los escritores franceses ms distinguidos de nuestro tiempo (I), choquait nos habitudes d'esprit, nous l'aurions refute

bien vite. Si nous avions besoin de croire que les crocodiles sont des dieux, demain sur la place du Carrousel on leur leverait temple. A mi modo de ver, la doctrina jams ha alterado de un modo ms violento la simple realidad de las cosas, jams ha dado prueba de una sofstica ms insana, como en la teora de que aqu se trata. No conozco ejemplo en que tan de frente se haya roto contra la verdad. 1E1 colonopara no referirnos ms que a lquiere tener el fundo, no para s, sino para el dueo!
(i) II. Taine, Ler .philosephes amigues du XIX rade en France; e.dic., Pars, 1882, p. 230.

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REGUNDA PARTE

El hombre, extrao al derecho que oyese eso de labios de un jurista, creera que pretenda ste burlarse o que no estaba en sus cabales; el jurista sera el primero en verse confuso si la discusin surga. Para s o para otrohasta el nio percibe la diferencia; sabe que la manzana que debe llevar a su hermano, se la ha dado para este ltimo; sabe qu la que puede comer se lo han dado para l: la diferencia es una de las primeras y ms sencillas que se revelan al hombre. No hay dialctica en el mundo capaz de echar abajo la proposicin de que el colono celebra el contrato de arriendo para s, en su inters propio, y que, por tanto, el fundo objeto de aqul lo obtiene para s, para trabajado, sembrarlo y recoger el producto, mientras en el arriendo ocupe econmicamente el lugar del propietario, pagando por ello el precio del arriendo. Si el derecho romano no hubiera atribudo al colono la tenencia, no s yo a qu jurista se Ie hubiera ocurrido sostener que el colono quiere tener los fundos, no para s, sino para el dueo. Todos los juristas del mundo hubieran rechazado esta idea como absurda, indigna de ser refutada. El derecho romano, segn hemos visto, ha tenido muy buenas razones para negar al colono la posesin, no debiendo imputarse a los romanos anti. guos el supuesto motivo de que el colono no quiere haber el fundo para si, sino a una teora malsana que no se detiene ante los asertos ms absurdos, cuando se trata de comprender en los cuadros jurdicos, que estima impuestos por razones tcnicas, sus relaciones. Un hombre hipnotizado toma un nabo por una manzana; quien no se encuentre en ese estado sabe que es un nabo. Pasa lo mismo con el indicado aserto. Un hombre de buen sentido sabe que el colono quiere tener la cosa para s; es preciso hipnotizarse con la ciencia para sostener lo contrario. Con qu fin, en efecto, se tiene una cosa? Con el nico fin de usar de ella econmicamente: recoger los frutos del fundo, habitar la casa, leer los libros prestados, colocar el dinero, beber el vino... Una propiedad a la cual se privase definitivamen-

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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te de esta aptitud para el uso econmico, sera un sobre vaco, una cosa sin valor. Todo depende del contenido: tener, en el sentido del derecho, es la facultad reconocida por ste de utilizar econmicamente la cosa. Que esta facultad sea continua o intermitente, no implica diferencia para el tener en ese sentido. El hombre que debe tener momentneamente la utilidad de la cosa, tiene sta durante ese tiempo, y el propietario a quien falta la cosa durante ese tiempo, no la tiene. Este punto de vista del tener real ha llevado al derecho germnico a atribuir al colono la Gewere (1); en mi concepto, esta manera de ver es ms exacta que la romana que niega la posesin al colono; ms adelante volver sobre el asunto (XIX). La Gewere (2) de un bien existe, segn Heusler (3), en la persona de quien la usa y recoge los frutos. El uso no es el efecto, sino el signo distintivo de esa relacin; no se tiene el derecho al uso por tener la Gewere, sino que se tiene sta porque se recogen los frutos. He ah, dice Heusier, un signo muy real, muy prctico, cuyo valor se advierte claramente teniendo en cuenta la circunstancia de que la Gezvere implica la representacin del bien. El que retira la utilidad de una cosa, se ofrece de un modo inmediato, en relacin con ella. Los pueblos modernos jams han podido comprender la falta de proteccin de los tenedores, segn el derecho romano, y eso que deban atribuir a esta circunstancia una parte esencial en el desenvolvimiento de los dos medios jurdicos destinados a eliminar los rigores de la manera de ver los romanos, a saber: el summariissimum y la a,:tio spolii. No hace falta aadir que cuanto queda dicho del colono aplicase tambin a todas las personas a las cuales la cosa ha sido entregada para si; el aserto de que dichas personas no tie(i) Stobbe: Hasulbuch des deutschen Privatrechts; 2.a edic., p. 17, n. Institutionen des deutschen Privatrechts, torno 2.. p. 31. (2) Acerca del significado de la Gewere en el derecho germanm ver en el Fundamento de la "roteccidn posesoria (trad. esp.), pg. 5.a nota (N. del T.) (3) Obra citada, p. 22-

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SEGUNDA PAIrill

nen el animas rem sibi ltabendi, es tan falso para ellas como para el colono. El siguiente cuadro (1) indica la actitud tomada por el derecho romano respecto de las mismas:
POSISION CUASMOSESION TENRXCIA

Usufructuario. Enfiteuta. Acreedor con prenda. Superficiario (a). Precatista (2). Superficiario (a).

Colono. Inquilino. Comodatario. Precarista.

A modo de contraste, he aqu una indicacin de los casos de posesin por procurador:
POSESION UNINCIA

Sustituto comisionado para la ven- Representante (tutor) (*criados, cocheros, bateleros, correo, etc. ta, tutor (2). Vendedor. Alegottorzon gestor e inventor de buena fe.
El mismo lector puede hacer la aplIcacin de esos dos cuadros. Segn la teora subjetiva, la columna posesin debera quitarse por completo en ambos cuadros; en realidad, hay equilibrio perfecto entre sta y la de la tenencia. Si los romanos se hubieran dejado guiar por la idea de que la posesin y la tenencia se determinan segn la voluntad de tener la cosa para s o para otro, hubiera debido haber posesin en todos los casos del primer cuadro, y tenencia en todos los del segundo, siendo as que en ambos hay al propio tiempo, casos de posesin unas veces y cases de tenencia otras. Sguese de ah, que esa anttesis no debi de tener para los romanos fuerza completamente decesiva; segn su concepcin, la posesin se armoniza tanto con

(1) No he mencionado la relacin del nonnissus MI:a:sesione" porque no tiene la cosa en su poder. Ya la he citado antes: era una relacin de tenencia Protegida por el derecho. (a) Sern las circunstancias. V. cape. =In y ron.

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romns

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la voluntad de poseer la cosa para otro, como la tenencia se armoniza por su parte con la voluntad de poseer para s. He de decir, por ltimo, algunas palabras acerca del pretendido carcter doble de la relacin de tenencia, alegado a propsito de esta tercer regla, la cual sera, ya el ejercicio de la posesin de otro, ya la representacin en materia de posesin. Nada tengo que objetar respecto del primero; armonizase perfectamente con la voluntad de tener la cosa para s. Ofrcesenos al efecto un paralelo entre la venta del usufructo y la cesin del crdito. Como el derecho mismo no desapareca, la relacin jurdica que nace en este caso, no puede caracterizarse ms que como ejercicio de ese derecho. Lo mismo ocurre con la relacin posesoria. Al igual que en la relacin de tenencia derivada, el derecho quiere conservar la posesin para el dueo; respecto de la relacin posesoria del tenedor no queda ms que el punto de vista del ejercicio de una posesin ajena. Por el contrario, estimo el punto de vista de la representacin en materia de posesin, tan inexacto como peligroso. Su objeto es expresar la idea muy exacta de que el dueo de la posesin posee por el tenedor; que la tenencia de ste se cuenta como posesin en el dueo. Pero la forma bajo que esta idea se expresa es errnea; implica una violencia en la nocin de la representacin tal cual el lenguaje la ha concebido, eso de aplicarla a los casos en que no hay idea alguna de representacin. El jefe de familia adquiere por sus hijos y por sus esclavos, quiralo o no, designndose en otros tiempos por esta razn como representantes necesarios o legales. Pero modernamente se ha rectificado adecuadamente este conflicto; son instrumentos de adquisicin del jefe de familia y no representantes. Del propio modo que se puede en persona adquirir por o sin su voluntad, es decir, por la ley, as tambin se puede adquirir por intermediarios por o sin su voluntad, es decir, por la ley. En un caso como en otro, es falso referir la segunda especie de adquisicin a una voluntad ficticia. En ambos casos la adquisicin es obra de la ley. Aplicado esto a la relacin posesoria, quiere decir: el duefig

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SEGUNDA PARTE

de la posesin puede adquirir y mantener sta por la voluntad del intermediario (representante) o sin su voluntad (ley). Hay en ambos casos una mediacin, pudiendo por consiguiente calificar la posesin del dominus possessionis como indirecta (I), por oposicin a la directa que ejerce en persona. No es, pues, correcto decir que la tenencia constituye una representacin en la posesin; debiendo evitarse, por tanto, tal designacin, porque se presta a creer errneamente que el tenedor, en la tenencia personalmente interesada, no quiere tener la cosa para si, sino para el duefto o dominus possessicmis. Cuarta regla. La voluntad del poseedor es tener la cosa definitivamente; la voluntad del tenedor, es tener la cosa tempo

ralmente.
Convencidos de que la voluntad del tenedor es diferente de la del poseedor, se han buscados otros signos distintivos, diferentes de aquellos de que acabamos de hablar: poseer para s o poseer para otro, creyendo encontrar los dos siguientes: la voluntad de tener la cosa definitiva o temporalmente, y el indicado en la regla quinta: reconocer o no reconocer el derecho superior de un derechohabiente. Ni uno ni otro resisten al examen. Es imposible percibir qu influjo puede ejercer sobre el carcter de la relacin posesoria la circunstancia de que la cosa no est confiada sino temporalmente a quien la tiene: x cambia por no haber sido entregado definitivamente y s de un modo temporal tan slo? Si no ha sido alterado por el elemento subjetio del fin, tampoco puede serlo por el elemento temporal de la duracin. La duracin pasajera de una relacin no es ms que una parte, un fragmento, de su duracin total, y no se comprende por qu en una dcima o en una centsima de esta duracin, no ha de poder x afirmarse por entero, y en nuestro caso, por qu la posesin no ha de permanecer siendo posesin. (I) Desde hace aos empleo esta expresin en mis enseanzas para designar el lado de la posesin derivada relativo al dueo de la posesin; el relativo al tenedor lo designo como ejercido de la posesin de otro.

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PoszsiN

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Sin duda, ciertas relaciones jurdicas, por ejemplo, las del derecho de familia, no implican el establecimiento temporal, contndose entre ellas en el derecho ntiguo la propiedad y las servidumbres prediales. Pero all donde la ley no pone obstculo alguno al acuerdo de las partes sobre la relacin pasajera de una duracin, como en el derecho nuevo ocurre con la propiedad y con las servidumbres prediales, esa relacin produce, si dura temporalmente, el mismo efecto que si durase perpetuamente. La posicin jurdica del propietario no ha disminuido en nada porque la duracin de su propiedad est limitada a un lapso de tiempo determinado, ni la del titular de una servidumbre predial, porque en lugar de haberse establecido de por vida la servidumbre, dure slo algunos aos. Todas esas personas gozan de la misma proteccin jurdica que aquella a quien el derecho pertenece sin limitacin de tiempo. Ahora bien; la posesin deber regularse de otro modo? Si la corta duracin convenida se concilia con la propiedad, debe conciliarse tambin con la posesin y si en la primera el derechohabiente temporal goza de la misma proteccin jurdica que el derechohabiente definitivo, por qu no ha de ser lo mismo en la segunda? Y cuenta que no se puede invocar aqu la lgica: x--I0 no se distingue de x sino por la cantidad, no por la cualidad. De este modo consideraban precisamente los romanos la posesin desde los tiempos ms remotos. Tenemos la prueba en el precarium y en la pignoris capia, que daban ambas la posesin, aun cuando el propietario pudiera en cualquier momento concluir con ella por el pago en el segundo caso. Con el transcurso del tiempo han llegado a unirse al precari una los dems casos ne posesin derivada: la prenda, la enfiteusis temporal y el secuestro. La teora subjetiva trata de capitular ante esos casos, diciendo que no tienen el carcter verdadero de relaciones posesorias normales; pero ya veremos en la regla 7.' cmo este aserto no se armoniza de ningn modo con la concepcin romana. Aadiremos, por lo dems, que la regla de que se puede

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SIGWmA.parrs

transmitir la posesin transitoriamente y, por supuesto, independientemente de la transmisin de la propiedad ft), est expresamente enunciada en nuestras fuentes, a saber, en la L. 17, I, h. t.: ...si quis igitus ea mente tradidit, ut possessio 'culta

ti restituatur, dessinit possidere.

Resulta, pues, que el motivo por el cual hay tenencia en ciertos casos de posesin derivada, no puede consistir en la circunstancia de que el tenedor no debe tener la cosa sino temporalmente. Los romanos deben de haber tenido otros motivos para

negarle la posesin. Quinta regla. El tenedor reconoce el derecho superior de

un derechohabiente; el poseedor, no. La tenencia se caracteriza como una relacin de dependencia jurdica reconocida por el tenedor mismo; la posesin como la aspiracin a la autonoma, a la independencia. El tenedor reconoce que el ducho tiene un derecho superior al suyo. Perfectamente! Pero zsguese de ah que no puede ser poseedor? Basta remitirnos a los casos de la posesin derivada para hacer ver el vicio de esta conclusin. El aserto de que esos casos implican una singularidad, descansa en una peticin de principio (regla 7.'). Pero esos casos no son los nicos; hay otros que la teora subjetiva no tiene en cuenta y en los (T) Con respecto a la propiedad, Juliano dudaba, en el caso de que uno ha dado dinero con la orden de colocarlo en prstamo. Vase la L. 20, de reb. cred. (II, z). En rigor, creo que no puede admitirse aqu una transmisin de propiedad, pues no ha habido ni donacin ni prstamo: red lusecaadeintelligenda sunt propter subtilitatene verboram, benignas lamen est iiiruinque valere. Hermogeniano, en la L. 33, z, de don. ,139, s' lo presenta como incontestable; non impeditur domina translatio
ac propterea nummis donatori trac': nomina dominium iie bis masritur. Segn la L. 67, de solio. (46, 3), de Marcelo, Servio haba propuesto

ese sistema de entrega y restitucin reiteradas de las mismas monedas, como medio de remitir al deudor una parte de su deuda: qui mimir a de-

bitare suo accipere st liberare mon atila, posse saOiens aliguos nummos atciptendo ab eo eique retro dando ac rsirsus accipundo id etficere. Marcelo aada: etsi in dubltationern a guibusdam Iror mak deducatur. La operacin

era, en realidad, un simple acto aparente, una pura comedia o simple simulacin de pago.

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cuales se reproduce la misma situacin. El sustituto no es otra cosa respecto del mandante que el representante; lo reconoce como el derechohabiente al cual debe restituir la cosa, y, sin embargo, tiene la posesin, mientras el representante no tiene ms que la tenencia, El vendedor est, respecto del comprador, en la misma relacin de dependencia que un tenedor cualquiera, lo cual no disminuye en nada su posesin. Y por qu? Qu es lo que la posesin tiene de comn con el derecho de otro? La idea fundamental de toda la institucin de la posesin descansa precisamente sobre la independencia de la posesin frente al derecho. Pueden, en verdad, existir las ms variadas relaciones jurdicas respecto de una misma cosa sin que entre s se excluyan. La ley ha trazado para cada una de ellas su esfera particular, dentro de cuyos lmites es completamente independiente, evitando as el conflicto de derechos. Es como el movimiento de una mquina, en la cual cada rueda se mueve sin ser obstculo a la rotacin de las dems. Todas las personas concurrentes pueden reconocerse vindose cada una dentro de su esfera y todas como derecho-habientes: el propietario reconoce al acreedor como prenda, al usufructuario, al tenedor de una servidumbre predial, etc., y recprocamente. A-hora bien: es que acaso la posesin estara sometida a ley distinta? Deber excluirse slo porque el tenedor reconozca a otro superior a l, como falsamente se dice, en lugar de decir a su lado, como derechohabiente? Si la posesin del ladrn se armoniza con la propiedad en la persona del robado, por qu no ha de conciliarse cuando el mismo estado aparente, consecuencia del robo, se establece de una manera legal por la entrega de la cosa por el propietario? El propietario reconoce al poseedor y ste al propietario. La situacin es idntica a aquella en que el propietario reconoce corno derechohabiente al tenedor de un jus in re y recprocamente. En ambos casos se trata de esferas jurdicas diferentes y compatibles. No es, pues, exacto decir que la posesin implique necesariamente el elemento de la autonoma, de la independencia, seTEORfA DE LA eosasa5N. as

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SEGUNDA PAIRTI

gn lo entiende y sostiene la teora subjetiva, es decir, como protesta de derecho o de hecho contra el derecho de otra persona cualquiera. Detengmonos un instante en esta supuesta autonoma del poseedor, y para convencernos de su falta de fundamento, comparmosla con la posicin del tenedor. Esta posicin puede ser considerada de hecho o en derecho. En el primer sentido tiene por objeto lo que el poseedor puede hacer efectivamente; en el otro, lo que tiene el derecho de hacer. El poseedor puede disponer de la cosa a voluntad. El tenedor, no? En este respecto son perfectamente iguales. Pero el tenedor no tiene el derecho de hacerlo; debe mantenerse en los lmites trazados por su contrato: es que hace otra cosa el poseedor? Hagamos la prueba con el poseedor tpico de la teora positiva, con el propietario. Tiene el derecho de disponer a voluntad de la cosa? S, si al hacerlo no lesiona los derechos de terceros. He aqu el cortejo de los que pueden impedrselo: son muchos; en primer trmino, aquellos en quien debe respetar los derechets de propiedad: los copropietarios y los que tienen un derecho eventual a la propiedad (legado sucesivo, condicin resolutoria, etc.); luego los que tienen un jus in re; por ltimo, los que slo tienen un derecho de obligacin: comprador, colono, inquilino. En todas las empresas relativas a la cosa que impliquen ataque de hecho a esas personas, es responsable para con ellas, del mismo modo en absoluto que el tenedor lo es respecto de l en el mismo caso. :.--u posicin respecto del comprador no es diferente de la del colono respecto de l; debe respetarle como derechohabiente por encima de l, del propio modo que el colono debe respetarle a l. Su pretendida independencia jurdica, su autonoma, no existe, pues; el contrato le ata las manos como al colcno o como a cualquiera otro tenedor. En conclusin, la quinta,tesis es tan insostenible como la cuarta; si fa circunstancia de que la cosa no ha sido entregada sino temporalmente, no implica obstculo para admitir la

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posesin, tampoco lo implica la de que el derechohabiente reconozca otro derechohabiente superior, o ms bien a su lado. La posesin en la persona del poseedor, se armoniza perfectamente con el respeto debido al derecho del propietario. Sexta regla. La posesin se caracteriza como pretensin a la posicin del propietario; la voluntad del poseedor debe ser la de poseer la cosa como propia; esto es, como propietario a la manera de un propietario. Esta voluntad no existe en el tenedor, y as no obtiene la posesin, sino tan slo la tenencia. Tal es la teora del animus dom:ni, y en adelante me dirigir exclusivamente a Savigny, segn ya antes dejo dicho. Ya hemos visto que Savigny ha encontrado perfectamente formada la nocin del animus domini. Se ha limitado a recogerla sin criticarla, para erigir sobre ella toda su teora de la distincin entre la posesin y la tenencia. Dicha nocin era para l una verdad adquirida, y de tal modo se hallaba bajo el imperio de esta ilusin, que ha llegado a sostener (pg. no, nota 2), que el animus domini est admitido tcitamente en todas partes en las fuentes, habindolo percibido hasta en un texto que ni siquiera se refiere a l, mientras prescinda por completo de los dos textos de Paulo, los cuales, Guando menos, hubieran podido darle un cierto apoyo, toda vez que en ellos se afirma la necesidad del animus possidentis. La necesidad del animas domini era, pues, cosa admitida por adelantado para Savigny; slo se trataba de justificarla en principio. A este fin se requera, despus de haber invocado la propiedad, tomar en la relacin de la posesin con la propiedad la prueba de que el poseedor posee como un propietario. Esta relacin consiste, segn Savigny, en que la posesin es el ejercicio de la propiedad; siendo la propiedad, dice en la pgina 29, la facultad jurdica de obrar sobre una cosa libremente y de impedir a cualquier otro usar de ella, la tenencia implica el ejercicio de la propiedad: constituye el estado de hecho que corresponde a la propiedad corno estado jurdico. Ms adelante refiere a esto la siguiente conclusin: por consiguien

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SEGUNDA PARTE

te, el animas possidendi consiste en la intencin de ejercer el derecho de propiedad. Pero el que tiene la tenencia puede tener esta intervencin de dos maneras diferentes: puede querer ejercer el derecho de otro o el propio. Si tiene la intencin de ejercer el derecho de propiedad de otro que por lo mismo reconoce, no tiene el animus possidendi necesario para que la tenencia se transforme en posesin; no hay posesin sino all donde el tenedor tiene la intencin de ejercer su derecho de propiedad. No puede considerarse como poseedor sino el que trata la cosa como propietario; o en otros trminos, el que pretende disponer de hecho de ella, como el propietario, tendr la facultad legal de hacerlo en virtud de su derecho; lo que implica tambin la negativa de reconocer en la persona de otro un derecho superior al suyo (pg. lo). La voluntad debe consistir, por tanto, en la intencin de tratar realmente la cosa comopropias (pgina 205). La plena demostracin del error de una opinin que se mantiene en las regiones de la abstraccin, resultando as tan poco clara, no es raro lograrla ms fcilmente recurriendo, no al medio de una dificultosa deduccin, sino al de un paralelo tomado de las cosas menudas de la vida diaria, y el cual permite sustituir las ideas abstractas por consideraciones sensibles. De ese medio voy a servirme por de pronto. Cmo debe uno disparar para cazar?pregunta un individuo que no tiene el derecho de caza y que pretende ir a cazar. Dispare usted como el derechohabiente, se le dice. Tiene usted la intencin de dirigirse contra la caza de otro, ingirindose, cual derechohabiente, a ejercer su derecho de caza como si fuese el suyo? Pues bien, es preciso disparar exactamente como el dueo: mire usted cmo lo hace, y as sabr lo que tiene que hacer. Las instrucciones que Savigny da al poseedor con respecto al animus no son mejores. En lugar de decirDispare usted como el derechohabiente; le dicePosea como el propietario. Ahora bien: cmo tira el

LA

VOLUNTAD EN LA

roszsibrr

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derechohabiente? Si no sabe apuntar, si apunta demasiado alto, poco importa que tenga o no derecho. El poseedor no debe aprender del propietario cmo debe poseer, del propio modo que el que no tiene derecho de caza no tiene por qu aprender cmo dispara y apunta el derechohabiente. En ambos casos se trata de operaciones de puro hecho, que en si llevan su direccin: es preciso apuntar bien, es decir, dirigirse adecuadamente al fin, en un caso con la escopeta, en otro con su voluntad. Ese fin es lo que se quiere obtener: en un caso la caza, en el otro la posesin. Dirigir su voluntad hacia el fin; he ah todo. En la posesin, el fin consiste en el poder fsico sobre la cosa. Si a pesar de haber apuntado bien, siguiendo la comparacin, el tenedor no obtiene la posesin, depender esto, no de que l no haya tocado el objeto, sino de que por motivos que nada tienen que ver con su persona, el derecho le niega la posesin; su situacin no es otra que la del cazador a quien la ley niega la propiedad de la caza que ha matado. Podra decirse en este ltimo caso: es necesario que este individuo no haya disparado bien, porque no ha obtenido su propiedad; lo mismo que se dice en el primero que, cuando no ha obtenido la posesin, es porque no ha tenido la voluntad de poseer. Sin duda, el que parte de la idea fija de que la caza pertenece al que ha disparado sobre ella y que posee quien tiene la voluntad de poseer, cuando ve que la caza se niega al cazador y la posesin al tenedor, no tiene otro recurso que decir: el cazador no puede haber alcanzado a la caza, el tenedor no puede haber tenido la voluntad de poseer; es preciso negar el hecho para armonizar el resultado con la idea fija. Enviar al poseedor a la escuela cerca del propietario para aprender de l cmo debe poseer, es trastornar la relacin que existe entre la posesin y la propiedad. La posesin es ms antigua que la propiedad. Puede imaginarse la posesin sin la propiedad, pero no al contrario. En la posesin, no encontramos en parte alguna la propiedad, ni en la definicin ni en el nacimiento, ni en la extincidn, ni en la proteccin; pudiendo, si fuere

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SEGUNDA PARTE

preciso, exponerse toda la teora de la posesin sin emplear una sola vez la palabra propiedad. Que no se intente hacer lo mismo con la propiedad. No podemos separarnos jams de la posesin: nos skue constantemente en toda la teora de la Propiedad. Desde el primer paso, en la definicin de la propiedad se presenta aqulla como elemento contenido en sta. La posesin forma la condicin de hecho de la utilizacin econmica de la propiedad; no tiene valor en s, pero debe existir para que, de hecho y de derecho, el propietario pueda disponer de la cosa. De donde resulta que el postulado inevitable de la propiedad es el derecho a la posesidn (jus possidend:). Sin l la propiedad sera una vana palabra: parecerase a una cosa colocada tan alta, que no est al alcance de quien debiera cogerla. La posesin aparece otra vez en el establecimiento de la propiedad. Tres de los modos de adquisicin ms importantes de la propiedad: la ocupatio, la traditio, la usucapidn, presuponen la posesin. Mustrase por tercera vez en la reclamacin judicial de la propiedad bajo forma de rei vindicatio. Tiene por condicin la falta de la posesin, y por fin la vuelta de la posesin. La utilizacin econmica de la propiedad en forma de uti, frui, con=mere, no da casi nunca margen a procesos: la materia de las contiendas sobre la propiedad proviene casi exclusivamente de la posesin. Que se compare si no la accin petitoria con la posesoria. En el posesorio, no slo no es necesario invocar la propiedad, sino que est en principio prohibido, tanto al demandante como al demandado. Cuando se quiera formar una idea de la dependencia recproca de las diversas nociones, basta examinar la accin. Su relacin relativa se manifiesta con una claridad perfeota, haciendo comprender cmo los juristas romanos han pa dido llegar para los derechos, a poner el acento decisivo sobre la accin. Para la posesin, la pror..iedad no se muestra jams en la accin: lo que en principio quiere decir que la posesin. es in-

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dependiente de la propiedad y que no tiene el ms leve punto de contacto con ella. Para la propiedad, la posesin se muestra en la accin: lo que equivale a decit que la propiedad presupone en principio la posesin. En la accin por un j'u in re, el demandado debe sostener que su derecho ha sido establecido por el propietario; es decir, que la propiedad forma en principio la condicin del jus in re. El acreedor con prenda debe adems invocar su crdito, lo que significa que la propiedad y el crdito son condiciones de principio deI derecho de prenda (1). Independencia terica de la posesin respecto de la propiedad dependencia terica de la propiedad respecto d: la posesin.Tal es la conclusin que nos ha dado la comparacin hecha entre las mismas. Ahora bien: si la propiedad presupone en principio la posesin, equivale esto a decir: la nocin de la posesin es el priu,s terico; la de la propiedad, el pasteriza terico prioridad lgica de la nocin de posesin respecto de la nocin de propiedad (2). Tiene cierto atractivo el preguntarse, si a esta prioridad lgica no responde tambin la histrica. Si cedo a la tentacin de este atractivo, es dndome clara cuenta de que me lanzo en terreno inseguro y de que la opinin que profeso habr de encontrar oposicin. Si no me he equivocado, habr echado en la balanza un segundo argumento contra la teora del anima domini: de otro modo el peso del argumento lgico no disminu(i) Si la relacin de prioriad terica debiese prevalecer en materia dialctica, lo que no debe ser, en mi concepto, tendramos el orden sistemtico siguiente: posesin, propiedad, los jura in re, a excepcin del derecho de prenda. Este ltimo, como forma combinada del jets in re y de la obligatio, encontrara su lugar propio al fin del derecho de obligaciones. (a) En lugar de terica, el lector puede poner aqu prctico; me he servido de la primera expresin para mostrar, desde su mismo punto de vista puramente terico, el error de principio que comete la teora del aninues domino tomando de la propiedad el elemento determinante de la voluntad de poseer, pero todos los elementos tericos de que ah se trata tienen su realidad prctica.

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r, a pesar de todo. Para refutarme sera preciso probar que el primer argumento no se sostiene: desde luego declaro que no doy gran importancia al segundo. En la naturaleza, los seres inferiores han precedido a los superiores; porque stos tienen a aqullos por condicin de su existencia. El mundo inorgnico ha precedido al orgnico, la planta al animal, el animal al hombre. Esta marcha de lo imperfecto a lo perfecto, de lo que es condicin a lo que depende de sta, de lo inferior a lo superior, se reproduce tambin en la historia del derecho. Y ha seguido la historia tambin esta marcha en el dominio del derecho de las cosas en Roma? Si as fuese, las instituciones de ese derecho se colocaran segn su prioridad terica antes sealada en el orden siguiente: posealn, propiedad, jura in re. Entre estos ltimos, las servidumbres prediales, como formaciones de derecho real exclusivo, ocuparan el primer puesto, y los dems, como combinaciones de jus in re y de obligaciones, el segundo. Tendramos as el orden sucesivo siguiente: 1. Posesin. 2. Propiedad. 3. Servidumbres prediales. 4. Las dems jura in re. Sabido es que este orden es exacto para las tres ltimas formaciones: qu diremos de la posesin? No se trata, por supuesto, de la aparicin de hecho de la posesinde hecho sta ha sido la primera relacin que se ha establecido entre el hombre y la cosa: trtase de saber bajo cul aspecto se ha presentado por primera vez al hombre la idea de tener jurkhcamente una cosa, si bajo el aspecto restringido de la defensa de la cosa contra quien trata de arrancrsela o que se la ha arrancado, o si bajo el aspecto ilimitado, absoluto, de un derecho contra todo individuo en quien encuentre esta cosa. En mi concepto, la respuesta no puede ser dudosa: el primer aspecto es el verdadero. Ahora bien: bajo esas dos formas de la idea de tener jurdicamente, no hemos hecho ms que presentar en su esencia la idea de la osesin y de la propie.

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dad. Por tal modo tendramos la regla siguiente: la idea de la posesin ha precedido a la de la propiedad (I). Sea lo que fuere de esta prioridad histrica de la posesin sobre la propiedad, la lgica, sistemtica y prctica, queda sentada, yo creo, de un modo indiscutible. La falta que comete la teora subjetiva sentando el animus domini, puede ahora designarse en breves trminos; es un uarsov xpivrov lgico. Invcase una nocin posterior, la de propiedad, para procurar el establecimiento de otra anterior, la de posesin. Trtase de un prstamo hecho por la posesin a la propiedad antes de que exista sta, y cundo debe decidirse sobre la voluntad necesaria para ello. La voluntad necesaria para una relacin, de cualquiera naturaleza que sea, puede y debe ser siempre tomada de si misma, si se dirige a x, x es quien decide. La teora del anzmus domini designa, en lugar del x de la posesin, el s de la propiedad. Al error que por s solo implicara el cambio de la mera no(i) Tal es tambin la opinin de los juristas romanos. Vase la L. t, 1, h. t.: dominium rerum ex naturali possessione toelisse. Tengo que renunciar a ir ms lejos en la historia del desenvolvimiento de la propiedad, que nos lleva mucho ms all de Roma en los tiempos prehistricos en la poca de la emigracin aria (a) He citado antes el primer germen, revelado con el auxilio de la etimologa, de la idea de propiedad; me he explicado de pasada sobre la distincin de las res mancipi y nec manen mi Yahrbuch (F, 23, p. 204, nota 2). La propiedad primitiva ha sido la de las res ser vuzncipi (sin reivindicacin); la de las res mancipi (dominium ex jure Qutritium, con reivindicacin) no emana sino del perodo de fijeza territorial; las tribus nmadas no la conocan. Slo en una poca relativamente reciente (despus de las XII Tablas), fu cuando en Roma el dominium ex jure Quirilium, es decir, la propiedad reivindicable, fu transportada a las res nee mancipi, y hasta ese momento la proteccin del derecho para esas cosas restringase a las acciones por robo, pero dirigibles tambin contra terceros. Gayo, III, ta6 alut Junninsfurtiva res guae sita et znventa.
(a) Para ver completas las investigaciones sobre el desenvolvimiento jurdico de Roma, que Ihering ha hecho, es de sumo inters consultar su citada obra: Prehistoria de los indoeuroPeos (trad. cap.). N. DEL T.)

S22 8.110UNDA PARTO

cin decisiva con otra, jntase ah tambin el de que esta otra es ms reciente y que hasta presupone por su parte lo que debera explicar. Ea el error mismo cometido por Vangerow, cuando explicaba la libertad como propiedad en el cuerpo humano. La persona debe existir, no slo en lo fsico, sino en el sentido jurdico; es decir, debe ser reconocida como sujeto jurdico, antes de que en principio pueda tratarse de la propiedad: la propiedad, como todo otro derecho, presupone el sujeto del derecho. En ambos casos la relacin terica encuntrase trastornada; la nocin ms antigua resulta la ms reciente, y viceversa: una nocin que no existe an se emplea para explicar Otra que ya existe. Y vuelvo a Savigny, para examinar ms de cerca la manera cmo establece la relacin entre la posesin y la propiedad que es necesaria para deducir el anima. La tenencia es el ejercicio de la propiedad, el estado do hecho que corresponde a la propiedad considerada como un estado jurdico. Pueden hacerse ahora las siguientes indicaciones: i. No es exacto decir que la posesin contiene el ejercido de la propiedad. El ejercicio de la propiedad consiste en la aplicacin econmica de la cosa a los fines que el propietario persigue; consiste, segn las cosas, en el :di, frui, consumere. La posesin slo contiene la condicidn de la realizacin de estos actos. La posesin, como tal, no tiene ningn valor econmico. En el momento de emprender un largo viaje, coloco mi caballo de silla en las cuadras de A., disponiendo que B. podr usarlo. Cul de los dos ejerce mi propiedad? B., a quien he dejado el uti, y no A., a quien slo he dejado el possidtre. El primero tiene el goce de la cosa; el segundo no obtiene ningn beneficio econmico. No puede, pues, designarse la posesin como ejercicio de la propiedad, al modo como no puede designarse el derecho de prenda como ejercicio del derecho de crdito. La posesin no tiene otra importancia para la propiedad, que la que tiene el derecho de prenda en el derecho de crdito; es,

A.

voLmerao EN ua ilowseuN

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en definitiva, un simple medio de aseguras el ejercicio del derecho. 2. Sea cual fuere, por lo dems, la importancia de la posealn para la propiedad, tiene siempre y en todo caso esa importancia por el mismo motivo que en la propiedad, pudiendo decirse que para hacer posible de hecho la realizacin del fin de la cosa, la ley ha reconocido al interesado un derecho de posesin. Para el acreedor, para el enfiteuta, el superficiario, el usufructuario, y hasta para el colono y el inquilino, la posesin de hecho de la cosa tiene el mismo valor que para el propietario; el ejercicio asegurado de su derecho es imposible sin ella. Y la base en que apoyan su derecho a la posesin es exactamente la misma que en la propiedad, esto es, la ley. Para ellos la posesin constituye tambin el estado de hecho que corresponde a la propiedad (o bien al derecho de que se trate en cada caso), considerada como estado jurdico. 3. Aun cuando se demostrase que hay concordancia perfecta entre esos dos elementos, qu habramos ganado desde el punto de vista de la posesin? Absolutamente nada. La relaejem que Savigny establece de ese modo entre la posesin y la propiedad no tiene importancia alguna y se agota, como l mismo reconoce (p. 27), en esta proposicin: el propietario tiene el derecho de poseer. La posesin no adquiere, por ese lado, una importancia jurdica, as como tampoco cualesquiera otros hechos, actos o cosas que son el objeto de un derecho. As como el propietario tiene el derecho de poseer, el concesionario de caza tiene el de cazar, el titular de una servidumbre de paso, el de pasar. La posesin no ha adquirido una importancia jurdica verdadera, sino despus que ha participado como tal de la proteccin del derecho. Desde entonces, salindose de la serie de los diferentes sucesos y de los dems estados de hecho, ha llegado a ser una relacin jurdica independiente sobre la cosa. Todos los dems estados de hecho no son ms que el objeta, el conienido de un derecho: la posesin, por su parte, el! la base de un derecho. Savigny, en lugar de atenerse a este ltimo punto, nico de

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SEGUNDA PAILTE

inters al considerar la importancia jurdica de la posesin, insiste y toma acta de su relacin absolutamente indiferente entre sta y la propiedad. Ya sabernos por qu deba hacerlo. Necesitaba dar ese rodeo hacia la propiedad para procurarse a su tiempo un punto de apoyo para el animus domini. Basta citar algunas definiciones de Ja misma calidad, para mostrar lo que vale, desde el punto de vista del saber en esta materia, el reflejo de la posesin en el espejo de la propiedad que Savigny presenta en esta definicin: la posesin es el estado de hecho que corresponde a la propiedad considerada como estado jurdico, en otros trminos, es el ejercicio del derecho de propiedad: Uti: aquel estado de hecho que corresponde al taus considerado jurdicamente. Frui: aquel estado de hecho que corresponde al fructus considerado jurdicamente. Cazar: ejercicio del derecho de caza. Nacimiento: acto que corresponde al comienzo de la personalidad. Muerte: acto que corresponde al fin de la personalidad. Quien no poser por adelantado la intuicin de esos estados y de esos actos, no la obtendr de este modo, y para quien Ja posea, la relacin jurdica indicada por Savigny no tiene valor alguno, donde quiera que, como en la posesin, se trata slo de esta intuicin. Y voy an ms all. Admito que todas las crticas hechas hasta aqu contra Savigny no resisten al examen, admito que la posesin sea el ejercicio del derecho de propiedad, y hasta que esta consideracin sea decisiva para la definicin de la voluntad de poseer, corno animus domini. Eso nos lleva a formular la proposicin de que el poseedor debe tener la intencin de ejercer la propiedad. Pero esta definicin no es ms exacta que la precedente, porque se aplicara por igual manera tanto al colono y al in-

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quilino, que tienen indudablemente la intencin de ejercer el derecho de propiedad perteneciente al dueo, aunque, como tenedores, no puedan, segn Savigny, tener animus dontinl. Para excluirlos se necesita, en verdad, modificar la definicin propuesta. Esta modificacin la realiza Savigny, distinguiendo la voluntad de ejercer su propia propiedad, de la voluntad de ejercer /a propiedad de otro. El animus domini alcanza de ese modo lo que desde eI principio persegua: los tenedores no tienen la intencin de ejercer su propio derecho de propiedad, sino el derecho de propiedad de otro. Pero esto es an insuficiente para la posesin, porque la voluntad de poseer debe tender a ejercer su propio derecho de propiedad. Esta, voluntad no pertenece ms que a los propietarios verdaderos, putativos o presuntos: todos en su posesin se apoyan sobre s mismos: no reconocen a nadie como derechohabientes sobre ellos. Esta voluntad, por el contrario, no pertenece a quien reconoce a otro como propietario, de quien su posesin se deriva. Slo en virtud de una nada afortunada consecuencia, le reconoca a l tambin el de. Fecho romano la posesin en ciertos casos. En vano es que busquemos en Savigny un motivo en pro del influjo que esta diferencia de la voluntad de poseer est llamada a ejercer en la relacin posesoria. Limitase a decir en la pgina Kap: Si tieneel tenedorla intencin de ejercer la propiedad de otro, no hay, sin embargo, no hay ah el animus passidrndi que es necesario para que el hecho de la tenencia se transforme en posesin. Por qu no? Nada responde y le hubiera sido difcil a Savigny responder, porque el influjo que ejercer sobre la posicin jurdica del tenedor esta intencin de ejercer su propiedad o la de otro, no est en modo alguno justificado y no encuentra el ms ligero punto de apoyo en el derecho romano. Muy al contrario, ese derecho nos coloca en condiciones de probar de una manera positiva, que la diferencia entre el ejercicio del derecho propio y el ejercicio del ajeno es indiferente por completo para otras relaciones jurdicas. El cesionario, segn el derecho romano, ejerce el derecho

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de crdito del cedente: sin embargo, la proteccin jurdica que se le concede no es otra que aquella de que el cedente goza. El alieno nomine agere no tiene en este caso influjo sobre la posicin jurdica del cesionario. Por qu, pues, el alieno nomine possidere lo ha de tener sobre la posicin del tenedor? No se explica esto. Si yo puedo ejercer el crdito del cedente y ser protegido como l, por qu, como colono, no he de poder ejercer tambin la posesin del arrendador y ser protegido como l? Ser acaso, porque el cedente cede el crdito definitivamente, mientras el que arrienda no cede la posesin sino de un modo tempora9 Ya antes he respondido a esta consideracin. La venta del usufructo nos proporciona otro ejemplo. El comprador no obtiene ms que el ejercicio del usufructo, y no el derecho mismo; y, sin embargo, est tan protegido como el usufructuario mismo. Se puede, pues, ejercer el derecho de otro, y a pesar de ello, gozar de la proteccin como quien ejerce ese derecho como un derecho propio. Sguese de aqu, que la idea de que la relacin posesoria en la persona de quien ejerce la propiedad de otro debe revestir el carcter de tenencia, no tiene fundamento alguno. Si para el cesionario y el comprador lel usufructo no obsta el ejercicio del derecho de otro para gozar de la proteccin jurdica de que gozaba su autor, no hay razn para que las cosas pasen de otro modo en la posesin. Todava hay ms: de todas las relaciones jurdicas, la posesin seria siempre ms apropiada para participar de la proteccin jurdica en los casos en que se deriva de otra persona; porque en todas las dems relaciones, el que quiera ejercer el derecho de otro, debe prevalerse de ese derecho, lo cual no es un requisito en la posesin. La posesin descansa en si misma: el poseedor no necesita decir de dnde tiene la posesin: la simple exterioridad basta. Ahora bien: y ha de ser precisamente respecto de l, el influjo de una circunstancia de su posicin jurdica, contrario, cuando no lo es respecto de los derechos en los cuales la proteccin del ejercicio est subordinada a la invocacin del derecho de otro? Esto

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es tan notoriamente absurdo, qu no hay para qu insistir en refutarlo. Y qu queda del animus donl ti? Nada. No es cierto que la posesin contiene el ejercicio de la propiedad; la posesin no es ms que un medio de alcanzarlo, y la misma funcin que le corresponde para la propiedad. la reclama tambin para todos los derechos que exigen la posesin en su ejercicio. Y aun cuando contuviera tan slo el ejercicio de la propiedad, no puede decirse que para la posesin, es decir, para la proteccin jurdica de la posesin, importe la cuestin de saber si se ejerce su propia propiedad, real o supuesta, porque el derecho romano en otras materias reconoca a quien ejerce un derecho ajeno, la misma proteccin jurdica que al derechohabiente. Y termino el examen crtico del animus domini. Quiz he puesto a prueba la paciencia del lector. En todo caso, el aniMUS domini ha abusado de la ma. Este trabajo es el menos entretenido que creo haber realizado-en mi vida, siendo la causa de que mi teora de la posesin tardara tanto en salir de mi pluma, la profunda repugnancia que yo experimentaba ante la idea de publicarla. Si nicamente se tratase aqu de sentar que la condicin del animas domini no tiene fundamento, hubiera podido aligerar considerablemente mi tarea. Bastbame el hecho de que las fuentes no lo mencionan en parte alguna, y que el derecho romano admite la posesin aun en los casos donde esta condicin falta (regla 7.a). No he credo, sin embargo, poder contraerme a eso en esta obra, cuyo objeto era agotar en todos los puntos y direcciones la parte de la teora posesoria romana relativa a la voluntad de poseer. Era preciso llegar hasta el fondo del error, mostrar cmo ha podido ser posible, de dnde nace, qu caminos equivocados ha debido seguir, qu abismos ha debido franquear para alcanzar el fin que desde un principio se propona: la justitificacin constructiva de la distincin entre la posesin y la tenencia. Sptima regla. En ciertas relaciones, por motivos particu

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SEGUNDA PARTE

lares, el derecho romano ha renunciado a exigir el animus domini (posesin derivada); pero esto es una singularidad. Nada justifica el aserto de que la posesin derivada entrae una singularidad. De hecho, y esto es lo que importa, hay en el derecho romano casos de posesin derivada con posesin, y otros con tenencia; no diciendo en parte alguna los juristas romanos que los primeros de esos casos constituyan singularidades. Una teora, por tanto, que llega a esta conclusin, debe ser falsa en su punto de partida, e intsoducir en el derecho romano la concepcin extraa a los juristas romanos mismos. Ya sabemos cmo se ha originado esta regla. La posesin derivada debe contener una singularidad, so pena de que la teora del animus domini caiga por tierra completamente desecha. Todo est en el influjo tirnico de la idea preconcebida, influjo que ya hemos tenido ocasin de reconocer otras varias veces, y que, en este caso, como en todos los dems, acaba por tener que estrellarse contra el simple hecho. Quiero demostrar con el auxilio de algunos ejemplos el camino que ha seguido la teora subjetiva para llegar a definir la relacin existente entre la posesin derivada y la posesin. Afirmacin: la nocin de una mesa impone cuatro pies. Objecin: hay, sin embargo, mesas que tienen ms o menos Respuesta: son stas irregularidades que tienen sus motivos histricos o prcticos, pero que no pueden impedirnos decir que la idea de mesa implica cuatro pies. Afirmacin: el trmino de la usucapin es de tres aos. Objecin: es de diez para los inmuebles. Respuesta: es una excepcin a la regla. As como en este ltimo ejemplo los tres y los diez aos se encuentran en la misma lnea, sin que ninguno de esos trminos pueda presentarse como regla, as, en la relacin posesoria derivada, la posesin no tiene ms de derecho que la tenencia. En uno y otro caso, la regla se divide de antemano en dos ramas completamente iguales entre s. Segn la idea de los juristas romanos, el elemento del anima domini es tan indiferente para la nocin de la posesin como los cuatro pies para la

LA. vounfrAn EN

LA POSESIN

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mesa. El que por adelantado concibe la nocin de una manera demasiado estrecha, no debe extraarse de que sta se estrelle con los fenmenos que en ella no encajen; la censura de contrariar los principios que aqul les dirija ms bien debe recaer sobre l: y es que en realidad, el error reside no en las cosas, sino en el sujeto. El establecimiento de la categora de la posesin derivada, contiene la declaracin en quiebra de la teora subjetiva. Una regla soporta la contradiccin, es decir, la excepcin; una nocin, no. Si la condicin del animas domini se indicase slo como regla, los casos en que falta, y, sin embargo, hay posesin, se armonizaran con ella. Pero se ha formulado como elemento terico; la nocin de la posesin, la naturaleza, la esencia de las cosas y dems modismos y expresiones, entraan necesariamente el animas domini o rem sibi habendi; la posesin sin animas domini se ha declarado imposible en principio (1). Y sin embargo, existe realmente, y con esto est dicho todo. Pero el jurista que sabe construir no tropieza con dificultad alguna para encontrar un punto de vista para la explicacin de lo que resulta contrario a los principios, un punto de vista que lo justifique y sincere ante el pensamiento jurdico (2). Y eso es lo que ha hecho Savigny. La posesin se considera como un derecho, y a este ttulo puede ser enajenada. He ah por qu el poseedor verdadero y originario podr transferir el derecho de la posesin a quien ejerce el derecho de propiedad para l (pg. 11g). El cmimus Abossidendi, que en la posesin originaria es un verdadero animas domini, tiene por objeto,
(1) Savigny mismo p. 120) reconoca expresamInte que la posesin derivada contiene una derogacin de los principios primitivos de la posesin. (2) Tan cierto era eso para Savigny (p. 113), que no ve en la posesin del enfiteuta ms que una inconsecuencia aparente, que promete explicar ms adelante. Pero la consideracin histrica que invoca despus ( 2 a) Ag o pabikus y vectig-alisnada tiene de comn con esta inconsecuencia jurdica, con la anomala terica de esta posesin.
-

TEORfA DR LA POSESIN.

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SEGVNIM ZLITE

cuando se trata de la posesin derivada, el jus possessiontk transmitido por el poseedor originario. Esta explicacin excede sus propios lmites, como ocurre en todos los casos anlogos cuando se acude a semejantes medios de salir del paso. En efecto, si el propietario puede transmitir el juspossessionis a quien no tiene el animus domini, ah sin ms un medio de echar por tierra toda la teora posesoria. Por medio de Ja transmisin del ju.spossessionis doy fin a toda tenencia y prescindo del animus domini. Para qu ha de dirigir todava el propietario real, putativo o supuesto, su voluntad sobre el ejercicio de su propio derecho de ptopiedad? Bstale, en efecto, dirigirla sobre el jus possessioms. Savigny quiere prevenir el peligro que encierra esta posibilidad de transmitir el jus possessionis, notando (pg. 120) que no es preciso admitir la propiedad derivada, sino all donde el derecho positivo la reconozca expresamente, y colocndose as en contradiccin consigo mismo. En la pgina 119 nos dice que, a ttulo de derecho, la posesin implica la posibilidad de enajenar el jus possessionis, presentndosenos esta posibilidad como una consecuencia necesaria. Una pgina despus de esta proposicin racional reviste el carcter de una disposicin positiva, que no debe ser llevada ms all de las disposiciones expresas del derecho romano, sobre los casos de posesin derivada que enumera. En cuanto a probar que esta disposicin est as limitada, lo que por mi parte admito tambin, aunque por motivos distinto: que Savigny, ste nada hace, no pudiendo percibirse por qu los romanos habrn restringido la transmisin del juspossessionis a los casos indicados, si la kit-a que Savigny les atribuye de que esa transmisin es de derecho, fuese exacta. Si Savigny no se ha atrevido a sacar las consecuencias de su propia idea, otros lo han hecho por l (vase antes). Segdn ellos, depende por completo de la convencin de las partes establecer en las relaciones de posesin derivada la posesin o la tenencia. Y llegamos as al punto ms culminante de la teora subjetiva.

LA VOLUNTAD EN LA POSILWON

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Octava regla.La libre voluntad decide de la posesin y de la tenencia. Ya hemos tenido ocasin ms arriba de explicar nuestro punto de vista frente a esta opinin; por eso nos limitamos a remitirnos a lo entonces dicho. La posesin se convierte en juguete de la voluntad arbitraria de las partes. La disposicin objetiva del derecho se sustituye por la voluntad libre, subjetiva, completamente soberana. Todo cuanto el legislador dice acerca de la posesin puede resumirse en estos trminos: haced lo que os plazca; la anarqua se erige en principio de derecho. Tal es el punto final de la teora subjetiva. De todos los. pasos por ella dados en su camino,ste es el nico que desde el punto de vista de la teora pura no puede evitarse; contiene la consecuencia completamente ineludible de todo lo que precede: es un salto en el abismo. Debemos estar reconocidos a aqullos que no se han vuelto atrs antes de llegar a semejante extremo; era preciso estar ciego para no verle. Una teora jurdica que va hasta el abismo, impulsada por sus propias consecuencias, se condena por s misma.

La teora de los juristas romanos

El aspect que reviste la teora de la posesin en el derecho romano, es de una sencillez extraordinaria. Donde quiera que existen las condiciones exteriores de la relacin posesoria, corpus y animus, en el sentido indicado y desenvuelto en el captulo VI, hay posesin, a menos que exista, o que se pueda demostrar la existencia, de una relacin a la cual el derecho concede slo la tenencia. La aptitud subjetiva del que posee es totalmente indiferente a este efecto. Obtiene aqul la posesin donde cree obtener la tenencia, y viceversa; su creencia errnea no tiene otra importancia que la de un error de derecho, sin influjo alguno en este caso, como en los dems. La posesin est tambin regida por la regla: plus est in re quam in enstimatione mentir; la regla de derecho objetiva fija las consecuencias que se atribuyen al acto jurdico, independientemente de la creencia que pueda abrigar la parte. En cuanto a su voluntad, no tiene fuerza alguna frente a la regla de derecho que ha fijado, de una vez para siempre, la cuestin de la posesin y de la tenencia. Hay tenencia, aun cuando la voluntad tienda a la posesin, y viceversa. Sin duda, cuando existen para un mismo acto jurdico dos formas diferentes, una de las cuales entraa la posesin y la otra la tenencia; por ejemplo, en materia de representacin, la cuestin de posesin depende de la voluntad de la persona, pero no directamente como tal, sino indirectamente, como una consecuencia atribuda a la eleccin de una de las formas; tal es la relacin ya explicada existente entre a y c. El aspecto jurdico de la oposicin existente entre la pose.

LA. VOLUNT&D EN LA. POSESIN

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sin y la tenencia, resulta de este modo al lado del de la oposicin existente entre la posesin y. la propiedad. El paralelo mejor nos lo proporciona la propiedad quintana y bonitaria; es sta una divisin en el seno mismo de la institucin: en un ceso la propiedad, en otro la posesin. La cuestin relativa a si uno era propietario quiritario o bonitario, decidase, no segn su voluntad, sino segn la regla del derecho. Si haca que le transmitiesen la res mancipi, resultaba propietario quiritario, quisiralo o no; si se limitaba a la tradicin, se haca propietario bonitario. Lo mismo suceda con la posesin. El acreedor con prenda, el enfiteuta, etc., se hacen poseedores; el colono, el inquilino, etc., se hacen tenedores, todos ellos, quiranlo o no. La institucin de la posesin ha logrado as en el derecho romano la misma seguridad, fijeza, facilidad de aplicacin, independencia de la creencia y de la voluntad subjetiva de las partes, que todas las dems instituciones de derecho. El aspecto de las cosas, antes indicado, ha logrado su expresin en una regla de la jurisprudencia romana ms antigua; es sta la conocida regla: nema sibi ipse causan: possessivnis mutare potest; esto es, la voluntad no tiene fuerza ante la causa possessionis . No creo, sin embargo, oportuno, comenzar mi exposicin de la teora de los juristas romanos por esta regla: la reservo para el fin, al efecto de empezar por preparar su comprensin exacta, por la prueba de que los juristas romanos se han dejado guiar por ella, en sus decisiones de los casos concretos relativos a la posesin. Examinemos, pues, la casustica de la cuestin de la posesin en la doctrina de los juristas romanos. Es sta la ltima de las mltiples pruebas a que sometemos la teora subjetiva, y la que ha de decidir en ltima instancia. Quien quiera que se haya mantenido indiferente ante todas las dems, tendr que someterse ante la autoridad de los textos. Ya hemos invocado, de pasada, algunos de los textos ms importantes (I), pero aqu es
(i) La L.
21, pr., de A. r. (41, z), y la L. 44, 4, de undri. bid. y la L. 13, de. don. (39, 5).

(4i, 3);

la L

21

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SEGUNDA

mitra

nicamente donde habrn de ofrecerse unidos al conjunto de los materiales que quedan, y por tanto, donde podrn desplegar su fuerza mayor. Un hombre libre, pero que se le concepta esclavo (libre bona fide serviens), compra una cosa. Est persuadido, claro es, de que la posesin y la propiedad de esta cosa pasan a su amo. Sin embargo, la L. 21 pr., de A. r. dom. (41., 1), de Pomponio, le atribuye la posesin y la propiedad a l mismo, ipsiusfieri. Por qu? El obstculo falsamente supuesto en su persona, esto es, la potestad dominical, nuestro n no existe: las condiciones legales a + c surten todos sus efectos; en otros trminos, se hace poseedor. Desde el punto de viata de la teora subjetiva, decimos: segn Savigny (I), sera preciso negarle la posesin, porque no tena el animus domini o rem sibi habendi Tal es tambin la decisin de Paulo, en la L. 1,5 6, h. t., y no poda en rigor opinar de otro modo si se empeaba en el mantenimiento de la condicin impuesta por l y consistente en el animus possidentis.La anttesis entre la manera objetiva de los dems juristas y la manera subjetiva de Paulo, se manifiesta aqu de un modo bien claro. Un hijo de familia, cuyo padre ha muerto en el curso de un viaje lejano, pero de cuya muerte no est enterado, compra una cosa. Cul es su posicin considerada desde el punto de vista de la posesin? Segn Savigny, slo puede obtener la tenencia, pues corng hijo de familiaque se presume talno tiene el animus rent sibi habendi; Papiniano, en la L. 44,1 4, de usurp. (41, 3), le atribuye la posesin: gr./en/mis eum se per erraren: esse

arbilretur, qui rem es causa peculiari quaesitam nec possidere possit; por qu? A partir del momento en que su padre ha muerto, se ha hecho jefe de familia: el n que se opona hasta enton;I) Cita este pasaje (pg. 309) para probar que ca menudo el propietario no puede adquirir la posesin por el intermedio del esclavo: pero nada dice de la decisin del mismo pasaje respecto del lier bona fide ssrvienr, que no se armoniza con su teora_ Es lo que hace tambin en la L. 21, de usurp. (41, 3N, que examinaremos inmediatamente y que es absolutiunente inconciliable con su teora.

LA

voLreTrAD EN

'LA

PosxsiN

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ces contra su posesin, la patria potestad, ha desaparecido. El que tenga o no conocimiento de ello es indiferente, siendo aplicable la regla: plus est in re quam M existimatione ~lis; esto es, las condiciones objetivas deciden, la creencia subjetiva no tiene influjo. Segn Savigny, esta conversin en posesin sin el menor cambio en el conocimiento y en la voluntad, no puede concebirse; no podra datar sino del momento en que el hijo de familia hubiere recibido noticia de la muerte de su padre. Savigny quita del medio el texto (p. 126), notando que parece raro que el pater familias que se conceptafifius familias pueda poseer, Raro para el hijo de familia? Lo mismo lo es para el supuest esclavo de que ha poco hemos hablado, y hay todava algunas ms rarezas y singularidades de este gnero. El texto de Papiniano implica tan de lejos una singularidad, que hasta plantea la cuestin: cur PUM capiat USW 1, es decir por supuesto. Ahora bien; si el hijo de familia supuesto puede usucapir, resulta que posee. Luego en este caso, como en el del esclavo supuesto, hay posesin sin conocimiento y sin voluntad. En el 7 del mismo texto. Papiniano trata de saber lo que se debe pensar respect de la posesin del hijo, en el intervalo, cuando su padre muere en cautividad en poder del enemigo. Su respuesta hllase concebida en estos trminos: quiattmpora

captivitatis ex die, quo capitur, morfi jung-erentur, potest jilium dici et POSSEDISSE sial el usucepisse ilitelligi. He ah otra posesin en una poca en que el poseedor no tena el animus possideutis.
Segn una conocida regla, el hijo de familia se haciapater

familias desde el momento en que su padre haba sido hecho

prisionero; el obstculo que la patria potestad opona a su posesin haba desaparecido; segn nuestra frmula, desde que desaparece pz, y debe convertirse en x. A estos tres casos, tomados de la relacin de tenencia domstica, puede aadirse el de la conversin ha poco indicada, en posesin de la tenencia de los sui heredes, a consecuencia de la muerte del pater familias. Si la deduccin hecha a este propsito es exacta, resulta que los sui heredes obtienen la posesin

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SEGUNDA PARTE

aun cuando no tengan conocimiento alguno de la muerte del padre. Para no dar lugar a una polmica intil, declaro desde luego que ese caso es problemtico; si no se admite, no lo contar entre mis argumentos. Quien quiera refutarme deber atenerse a los otros tres y a los que siguen. A los casos de tenencia domstica aado los de tenencia contractual siguientes: El primero, es el del representante directo, que quiere adquirir la posesin para s. Segn la L. 13, de don, (39, 5), de Ulpiano (1), obtiene la tenencia aun cuando su voluntad se dirigiese hacia la posesin. Savigny (p. 306): he ah una excepcin iotra particularidad todava! que no tiene efecto ms que para la tradicin. En ese caso, la intencin del tradente es la determinante. Ya he demostrado antes lo que esta restriccin vale; pero prescindo ahora de ella, y me fijo slo en el caso de la tradicin. El mismo Savigny ha advertido que la decisin de Ulpiano no concuerda con su teora. He ah una excepcin: lo que equivale despus de todo a decir que es incompatible con su teora. El segundo, es el de la L. 21, de usurp. (41, 3), de Javoleno: ei a quo fundurn pro herede diutius capturus eram, locavi eum. El jurista se pregunta si la usucapio pro herede se encuentra interrumpida por el arriendo, que debera ser mirado aqu como nulo: quia dominus suam rem conduxisset. Segn Savigny, no se ve lo que la nulidad indicada del arriendo puede tener de comn con la cuestin de posesin. El colono quiere poseer para el arrendador; que sea o no al propio tiempo propietario no importe, segn Savigny, pues que lo ignora. Su voluntad de poseer es la misma que la de cualquier otro colono, es el anima alieno nomine detinendi. No quiere la posesin; cmo atribursela? Desde el punto de vista de la teora subjetiva eso no cabe; desde el punto de vista de la objetiva es una consecuencia inevitable. El obstculo supuesto que a la posesin se opone en
(1) Me atengo a este texto indiscutible: en cuanto a los otros, vase Savig-ny, loc. cit.

LA VOLUNTAD EN LA

POSESIN 537

el colono, el arriendo, no existe jurdicamente: eln cae, las condiciones legales a c surten iodo su efecto, el colono es poseedor. Sin duda que el jurista no lo dice categricamente; pero no niega la posesin al arrendador? Si hubiera opinado que no se. haba verificado cambio alguno en la situacin posesoria del colono, su conclusin de que el arrendador pierde la posesin (sequitur ergo ut ne possessionem quidem (1) kcator retinuerit) no hubiera sido fundada. El jurista no poda negar la posesin al arrendador sino para reconocrsela al colono, porque si ste hubiera debido obtener la tenencia, aqul hubiera conservado la posesin por su intermedio, como su tenedor. Tercero. El colono muere, y su heredero, que ignora el arriendo y cree que el fundo pertenece a su autor, entra en posesin de l. Cul es su posicin? Segn Savigny, es preciso atribuirle la posesin, porque tiene el animus domini; segn Labeon, en la L. 6o, r,-Loc. (19, 2), obtiene la tenencia:
Hereden; coloni, quamvis colonus non est (2). nihil minus domino possidere existirno.

Labeon no dice, es verdad, que el heredero no tuviera noticia alguna del arriendo. Pero si eso hubiera dependido de esta noticia, hubiera debido mencionarla. Ahora bien: se limita a decir de una manera absoluta: hereden: domino possidere, de(i) El ne quidem implica tcitamente una oposicin, la de la posesin con la obligacin. El enlace de las ideas del jurista es el siguiente: siendo el contrato de arriendo nulo, el arrendador no tiene un derecho de obligacin, y no conserva la posesin. (2) Qu quieren decir esas palabras? Si se las toma slo en un sentido literal, significan que en la poca de Labeon el arriendo se disolva por la muerte del colono. Y as es cmo yo las entiendo, de acuerdo, yo creo, con la concepcin romana antigua del arrendamiento, que daba un peso decisivo a la personalidad del colono. La glosa aade: pos/ finicon ductionem, esto es, si el trmino del arriendo haba expirado con

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SEGUNDA PARTE

jando ver as que no hay que atender a ninguna otra circunstancia cualquiera que ella fuese. Sabido es que se puede tener a nombre de otro sin saberlo. El que, sin tener conocimiento del verdadero estado de las cosas, arrienda el fundo de un colono que se presenta como propietario, no tiene a nombre del colono, sino a nombre del arrendador originario (I). Lo mismo exactamente ocurre cuando el comodatario o el depositario de una cosa la da a su vez en comodato o en depsito: el segundo comodatario o depositario tiene a nombre del comodante o depositante originario, sin saber de l (2). El animas domini en la persona de: heredero, en el caso indicado, es tan indiferente como el del comprador, en el caso en que el colono venda el fundo o lo arriende (3). La relacin posesoria anterior dura mientras no ha sido exteriormente abolida; es decir, mientras el supuesto poseedor no opone resistencia de hecho a los actos de posesin del poseedor anterior: ms arriba dejo expuesto por que. Resulta de todos estos casos que:

La volurtad subjetiva de poseer no tiene influjo alguno respecto de la regla objetiva del derecho.
la muerte del colono; pero el texto no consiente en modo alguno esta adicin. Los autores posteriores han rehuido la cuestin. Los compiladores de las Pandectas no debieron acoger ese pasaje, porque no se armoniza con el derecho nuevo; pero, no obstante, ha pasado a las Bart. linar (ao, t, 6o). La manera de ver de derecho romano antiguo, debe tener una justificacin prctica, porque los autores del Landrecht prusiano, sin saber nada de seguro del precedente del antiguo derecho romano, han recogido la idea de la personalidad de la relacin del arriendo. Sin duda, la dieron, en cuanto al influjo de la muerte del colono, lmites ms estrechos que dicho derecho romano antiguo; pero por otro lado han ido ms all que este ltimoprohibicin de subarrendar. L R., t, 21, 309, 315, 366 y sigs. L. 25, z. L. 30, 6, h. t. (3) L. 30, 6, 4. t. (3) L. 32, 1, h. t.

LA VQLONTAD EN I.A PosESION

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Los ~OS particulares que hemos podido conocer pueden comprenderse en el esquema siguiente:

1. Posesin, all donde la voluntad de poseeren el

sentido de la teora subjetiva tenda a la tenencia, a). Relacin de la tenencia domstica: L. 21 pr., de A. r. d. C41,1): liber bonafide serviens. L. 44, 5 4, 7, de usurp. (41, 3): el hijo de familia cuyo padre ha muerto. b). Relacin de tenencia contractual: L. 2 I, de usurp. (41, 3): el propietario que, sin saberlo, toma en arriendo su propio fundo. 2. Tenencia, donde la voluntaden el sentido de la teora subjetivatenda a la posesin. L. 13, de donat. (39, 5): el representante que quiere adquirir para si. L. 60, 1 I, de loc. cit. (19, 2): el heredero del colono. De este modo creo haber agotado todos los casos que ofre. ceo nuestras fuentes; pero todava hay en ellas toda una serie de argumentos, que disipan cualquier duda acerca de la idea que se han formado los juristas romanos de la funcin de la va. 'untad en la posesin. Helos aqu: 1. Se ha reconocido expresamente que la posesin depende de la causa. Un testimonio indudable nos lo ofrece la L. 21, de usurp. (41, 3), de javoleno. Despus de haber sealado la nulidad del contrato de arrendamiento, aade: SEQUITUR ERGO, ut ne possessionem quident locator retinuerit. Creo baste fijarse en estas palabras para comprender cmo los juristas romanos han concebido la relacin de la posesin con la causa. La cuestin de la posesin como tal no debe en modo alguno suscitarse: si la reladn contractual est establecida, la relacin posesoria tambin lo est. La voluntad de quien posee no debe tomarse en cuenta: el acto jurdico que ste ha querido implica la posesin.

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szonunA

pAETE

cuestin de la posesin es una simple consecuencia (segulur ergo) de la relacin contractual. Y con esto est dicho todo.
La misma idea que hemos indicado en Javolenola dependeuda entre la relacin posesoria, o de otro modo ms concreto, entre la tenencia y el contrato de arriendoobra tambin en el fondo" de los pasajes siguientes, que son bastante elocuentes por s solos: L. 16, de peric. (03. 6): ... possessio PER Lockriormt re-

tinetur.

L. 37, de pign. act. (13, 7): ...

PER LOCAT1ONEM

retineo

possessionem.
L. I. Cd. Comm. de usuc. (7, 30): qui
EX CONDUCTO

possidet.
L. 19, h. t.: Qui... CONDoxiT... in promptu est, ut possidere DESIERtT. L. 21, 3, d.: Qui alienan; rem precario rogavit, si eamdem a domino conduzit, posszssio ad dominum revertitur. L. 33, 6, de usurp. (41, 3):.CONDUCTIO ideo; proestat, quod si apud creditorem res esset.
2. Resulta de esta dependencia entre la relacin posesoria y el elemento de la causa, que cuando este ltimo est an provisionalmente indeciso, el primero lo est tambin. Tenemos ejemplos en la L. 38, 1, y L. 42, 5 1, h. t. El primer pasaje habla de la tradicin condicional:

Si quis possessionem fundi ta tradiderit, ut ita demoro cedere ea (ficat, si ipsius fundus esset, non videtur POSEESEXO TRAD1TA, Si fundus alienus su; Hoc amptins existimandum esse, possesiones sub conditione tradi posse.
El accOiens no adquiere, pues, entretanto, ms que la tenenda; no obtiene la posesin sino al advenimiento de la condicin. Pero, qu pasar si la condicin se presta sin que a lo

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

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sepa? Segn Savigny, debera tener ante todo conocimiento de ella, a fin de que su anima detinendi anterior pudiera transformarse en anifnus domini. Segn l L. 2, 2, pro emt. (41, 4), tiene inmediatamente la posesin: contra si extitit et ignoret... VSUCAPER2 eum; el comienzo de la usucapin presupone la conversin de la tenencia anterior en posesin. El segundo pasaje o texto concierne al negotiorum gestor, que compra una cosa para otro. Mientras este ltimo no ha ratificado el acto, posee para s (XVII); si lo ratifica, su posesin se convierte en tenencia al modo como en el caso antes indicado la tenencia se converta en posesin. Si se pactan dos convenciones posesorias, de las cua3. les la una entrarla la posesin y la otra la tenencia, la ltimamente decidida es la que vale, sin que la cuestin de la posesin, como tal, deba suscitarse. L. lo, pr., h. t. 4. La convencin de que el colono o el inquilino tendr la posesin es nula. Esta proposicin no se expresa en ninguna parte en trminos categricos; pero resulta de la L. io, 2, h. 1. Este texto trata del caso en que se ha estipulado un contrato de arriendo y un precario con el objeto de abandonar la posesin. El jurista no declara esta ltima convencin vlida a no ser en el supuesto de que no se hubiera pactado ms que un arriendo simplemente aparente: si numnfo uno conduxit. En este caso el contrato indicado no es obstculo para la posesin: ... quia con ductio mulla est, quae est in uno rumoro. Si, por el contrario, fuera en serio el arriendo, entonces la ltima convencin pactada es la nica que vale. El jurista no nos dice lo que debe hacerse cuando han sido pactadas a un mismo tiempo. La importancia que da a la circunstancia de que el arriendo no fuera ms que un acto aparente, nos autoriza a pensar que el arriendo es el que hara inclinarse la balanza y que la convencin ut possideret se estima nula. En la L. 37, h. t., Marciano trata del caso en que el deudor

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SEGUNDA PARTE

torna en arriendo o en alquiler del acreedor hipotecario el fundo o la casa cuya posesin hubiera sido abandonada a este ltimo. Este caso no tiene nada de extrao, porque puede suponerse que la renta o el alquiler ocupan el lugar de los intereses del capital. Pero lo que es extrao, es la indicacin que da el jurista respecto de la convancin de las partes: ... re a creditore conducta convenit, u/ ir, qui kypotkecam dedisset, PRO COLONO in agro, (in) aedibus autor; PRO INQUILINO Sit; per ros creditor possi&re vicletur. Por qu esta convencin sobre la relacin posesoria? La cosa resulta de un modo natural. Y a qu vienen las palabras pro colono, pro inquilino? No encuentro otra respuesta que la siguiente: el acreedor no quera conceder al deudor ms que la tenencia, alegndose el contrato tan slo para darle una base jurdica; no se atenda, pues, tanto al contrato mismo como a su efecto posesorio. En este sentido es en el que los autores de las Baslicas. (So, 2, 37) han comprendido la convencin.
clockiletav voidiv ixn havecrrnc

per me posesessiontm

SECURITATIS CAUSA

habet creditor.

La convencin est hecha: securitatis causa. Quiere esto decir para procurar al acreedor la posicin de poseedor? Cabe otra explicacin dada por Gayo, II, 60. En la fiducia cum creditbre, cuando el deudor posea la cosa, tena la usu receptio, aun en el caso de la falta de pago: si neque conduzerit t'iran rem a creditore

debitor neque precario rogaverit, ut eam rern possidere liceat.

Puede admitirse que Marciano haya hablado en ese texto de la hipoteca fiduciaria? No es verosmil, porque el objeto empeado era un inmueble, y la tradicin aqu supuesta, de esta cosa al acreedor (re pignoris nomine DATA ET POSSESSIONE DATA) no tendra sentido, toda vez que era suficiente el compromiso hipotecario. Hllase este supuesto reafirmado por estas palabras, que revelan la mano de los compiladores: zum wroxinc.sis DEDISSIT.

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Admitido este punto de vista, vese claramente por qu el acreedor ha estipulado el contrato de arrien,do. Lo haca securitatis causa; esto es, no en vista de la seguridad de hecho, sino para la seguridad jurdica, o sea para excluir la usu receptio. El contrato de arriendo se estipulaba, pues, no por si, sino para establecer el efecto posesorio a l atribudo: la relacin de tenencia. Si el derecho antiguo hubiera considerado posible en este aspecto abstracto la converrcin de que el deudor tenga a nombre del acreedor, no hubiera sido preciso ordenar la celebracin de un contrato de arrendamiento. Y como no ha sido as, resulta que esta idea le era extraa: no conoca la tenencia como tal,

sino slo como consecicencia de una relacin jurdica, domstica o contractual.

s. En el derecho nuevo, donde el compromiso fiduciario ha desaparecido, el arrendamiento de la cosa empeada, tantas veces mencionado en los textos (1), reviste otro aspecto; el deudor, que en Iafiducia tomaba en arriendo la cosa convertida en propiedad del acreedor, arrienda su propia cosa. Cmo conciliar esto con la teora del animus domini? El deudor tiene, como propietario, el animus domini, la voluntad de ejercer su propia propiedad; como colono o inquilino no tiene ms que el animus alieno nomine detinendi, la voluntad de ejercer la propiedad de otro. Qu har en esta situacin, en que dos animi se contraponen en su alma? El defensor de la teora subjetiva tiene la palabra. 6. En la L. 28, h. t., de Tertuliano, tropezamos con un poseedor cuyo animus es muy singular. No sabe l mismo si posee o si.meramente tiene refert, utrum scum me possidere an IGNoEsu. Segn la teora objetiva, esto no tiene absolutamente nada de extrao, porque para ella la cuestin de posesin depende de la causa. El caso previsto realiza, s, la causa, que queda por el momento indeterminada, o, si existe, sin que el poseedor tenga noticia de ella. Segn la teora subjetiva, para (I) Vase, adems, la L 37 cit. i, deibgn. art. (13, 7) y 37 de pign. 7).

art.

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SEGUNDA PARTE

la cual la voluntad de poseer es cosa del libre arbitrio del poseedor, no podr comprenderse cmo Tertuliano poda considerar ese caso posible y someterlo a un examen serio. Cmo puede nadie dudar de su relacin posesoria, cuando de l depende la fijacin de su carcter? La duda slo es posible cuando le decisin depende, no de nosotros, sino de la causa por el momento indeterminada. 7. Si la distincin entre la posesin y la tenencia dependiese de la voluntad de poseer, los juristas romanos no hubieran podido menos de explicar de la manera ms detallada este punto cardinal de toda la teora. Hubieran debido, no slo exponer in abstracto la distincin terica, sino que, como han hecho con la teora de la novacin, hubieran indicado, in concreto, los criterios para reconocerla, sealando presunciones, en suma, hubieran debido explicarse por entero acerca de la cuestin de la prueba del animus, la cual, segn hemos visto (IX), est rodeada de las mayores dificultades. Nada de eso hicieron; no hay ensayo alguno para definir esta distincin fundamental, sobre la cual va a edificarse toda la teora de la posesin; no hay indicacin, ni alusin siquiera, a la prueba de la voluntad de poseer o de tener. A excepcilui de Paulo, de quien dijimos ya lo suficiente (XIII), no puede descubrirse en nuestras fuentes ni una sola huella cierta del animus possidentis; ni aun en los casos de la posesin derivada, que era la ocasin ms propicia. El mismo lenguaje nada sabe de eso; en parte alguna se registran las expresiones tcnicas actuales: animas rem sibi habendi, animas- domini, ni la una ni la otra se encuentra. El inventor mismo del animus posszdentis se preocupa tan poco del lenguaje, que en la L. 1, 3, k. t., emplea la expresin: affectio TENENDI, para designar el anima del que quiere poseer para s; y en el 9 de la misma ley, la de intellectus POSSIDENDI) hablando de la capacidad de quien quiere poseer para otro. En conclusin: silencio completo de los juristas romanos, a excepcin de Paulo, sobre la necesidad de una voluntad de poseer particular para la posesin y otra para la tenencia, es de-

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cir, sobre la idea fundamental, base de toda la distincin entre esas dos relaciones segn la teora subjetiva. Ser preciso insistir ms para demostrar el peso de este argumento negativo/ Qu falta tan grave no hubieran cometido los maestros romanos si no hubieran dicho una palabra a sus discpulos de esta diferencia en la voluntad de poseer, que no poda, sin embargo, serles innatal Qu imperdonable omisin respecto del Juez, que era, por lo general, extrao al derecho, si hubieran pretendido obligarle a aplicar una distincin que dejaba en la obscuridad ms completal Dnde, pues, si no es en ellos, deba aprender la manera de concebir en abstracto, la difrencia en el animus y de reconocerle en concreto? La doctrina guarda sobte la idea fundamental de la distincin entre la posesin y la tenencia un silencio absoluto; desempea-el papel de una esfinge que ofrece la voluntad de poseer como enigma. Y nadie hasta ahora, lo ha descifrado (XI y XII). Y abordo ya la regla de derecho mencionada ms arriba. 8. Nemo causam possessionis sibi ipse mutare potest. He reservado el examen de esta regla para lo ltimo, con el objeto de preparar adecuadamente al lector. Despus de ledas las declaraciones precedentes, no puedo abrigar dudas sobre su significacin. La idea que, segn hemos demostrado, ha sido realizada de. hecho por los juristas romanos, a saber, que no es la voluntad subjetiva, sino la regla de derecho, la que determina la naturaleza de la relacin posesoria, ha sido expresada de una manera tan clara corno incisiva, no slo por los juristas de la poca imperial, sino por los de la repblica, por los veteres. La idea es la siguiente: La voluntad subjetiva es impotente ante la regla objetiva
de derecho.

Me he impuesto como ley en este trabajo el no extenderme sobre los puntos que han sido ya suficientemente explicados por otros; de este modo dispongo de ms espacio para expresar Tm:LA DE LA POS ESIN.

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SEGUNDA PARTE

mis propias opiniones. Por esto me limito aqu a lo indispensable para la comprensin exacta de esta regla. Sabido es que Savigny (pg. 82) la ha referido a la antigua usucapio pro herede lucrativa. Tendra por objeto, segn esto, impedir prescribir pro herede, a aquellos que ocupaban las cosas hereditarias de otro, sea como poseedores, sea como tenedores. Slo despus del descubrimiento de Gayo, al cual debemos la explicacin de esta extraa institucin del derecho romano, es cuando esta regla ha llegado a ser clara, pero habiendo perdido en gran parte su significacin previa despus de Adrian, y completamente despus de Justiniano. He ah una alegacin muy grave, iUna regla cuya inteligencia deba haberse perdido enteramente para la poca nueva, la cual tena, en lugar del verdadero texto de Gayo, el extracto en dos libros, que no hacan mencin alguna de la usucapio pro herede abolida] Una regla que haba perdido toda significacin para el derecho de Justiniano y que, sin embargo, era honrada por los compiladores, no slo por una mencin aislada, sino por una explicacin detenida. Si la regla se hubiera limitado, como Savigny quiere, a la usucopio pro herede y ala usureceptio, ambas abolidas, lo hecho por los compiladores sera inconcebible. Resulta de ah que deba tener un valor ms extenso y aplicarse aun en la poca nueva. Sin duda, como Savigny admite, ha podido haber sido hecha en su origen tan slo para las circunstancias que l indica, alcanzando ms tarde mayor aplicacin. Sin embargo, esta opinin no me parece verosmil. Si no se aplicaba ms que en estas circunstancias, por qu no se sealaba el elemento decisivo: lucri faciendi causa como se ha hecho para la usucapio pro herede y para la usurectptio con la adicin de la palabra lucrativa? (Gayo, II, 56, 60). Sea de esto lo que fuere, es indiscutible que, aun en la poca antigua, la regla ha tenido un alcance infinitamente mayor y que slo por eso ha podido mantenerse hasta la poca nueva. En el sentido con el cual se ha mantenido vigente en el de-

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recho nuevo y en el de Justiniano, significa que la voluntad no tiene fuerza ante la causapossessionis. Qu es la causa possessioni39 (t) No es slo el motivo jurdico de la posesin (cuya importancia se revela en la transmisin de la propiedad), sino un modo de establecerse previsto por el derecho, de modo que aun el establecimiento injusto de la posesin, la virtuosa tosessic, cae dentro de la regla. El vitiumpossessionis obra sobre la relacin posesoria de la misma manera que Ja causa juris; por ejemplo, el contrato de arriendo, de prenda. Le imprime un sello definitivo (2). Ahora bien: si la causa de establecimiento, tomada en ese sentido, determina definitivamente el carcter de la relacin posesoria, puede entenderse tambin por causa possessionis esta calificacin jurdica de la relacin posesoria misma. Sabido es, por lo dems, que la palabra causa se encuentra en ms de una ocasin en-las fuentes con ese significado. En este sentido la regla quera decir: nadie puede, cambiando de voluntad, transformar una relacin posesoria existente. Y en tanto que Ja eficacia de la causa descansa sobre una disposicin jurdica, se puede tambin, como yo he hecho, sustituir la regla del derecho y formular el principio en estos trminos: en materia posesoria, la volun-

tad del poseedor no tiene fuerza frente a la regla objetiva del derecho_ Se aplica esto a las relaciones nacientes, al igual que a las existentes? La palabra mutare inclina el nimo a la negativa, porque para que una cosa pueda cambiar, es preciso que exista. Pero el nacimiento implica tambin ya la causa possessionis. La regla encuentra, pues, tambin aplicacin con respecto a la regla posesoria naciente. Encuntrase un ejemplo en la L. 13 de don. (39, 5), que muestra la ineficacia de la voluntad del repre(i) Sabido es que porpossessionis es preciso entender, no slo la ps,sesin, sino tambin la tenencia. V. L. 2, 1, pro her. (41, 5); L. 51
CM. h. t. (7, 32).

rregir en Pernioe, Labeo, II p.

,

(2) L. go, 2, h. t. Las causae possessionum, de Cic., de leg. agr. (3, i z), se refteren tambin a los vitia possessionis. Es un error que se debe co-

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SEGUNDA. PARTS

sentante que quiere adquirir la posesin para s mismo, cuando Ja causa possessionis implica la tenencia. La regla se aplica, no slo a la posesin jurdica y a la tenencia, sino tambin a la usucapidn. Prohibe toda transformacin en Ja relacin posesoria comprendida bajo la regla (vase luego). As, no slo impide transformar la tenencia en posesin por un simple cambio de voluntad, sino que impide depurar los vicios originarios (vitia possesszonis) de la posesin misma; por ejemplo, en la persona del heredero que no conociese el vitium. Tal es tambin la explicacin de la decisin mencionada antes, relativa a la situacin pcsesoria del colono. La relacin posesoria conserva su carcter originario, hasta que interviene un suceso que, jurdicamente, sea capaz de transformarla. Tales son todos los hechos que, a falta de toda relacin posesoria, tuvieran por consecuencia la adquisicin de la posesin o el establecimiento de la tenencia. Su efecto debe ser el mismo. Son ya hechos de naturaleza jurdica: celebracin de un contrato, adicin de la herencia, legados ya hechos de naturaleza real, dejectio del poseedor de un fundo, sustraccin de una cosa mueble. La regla indicada, segn el tenor de sus trminos, no consagra sino la impotencia de la voluntad; pero es preciso aadir, para cubrir completamente la teora de los juristas romanos, la insignificancia de la voluntad del poseedor en lo que concierne a los hechos jurdicos que se desconocen. Me remito a los casos citados; vse en ellos la disposicin del derecho realizarse, no contra la voluntad del poseedor, sino sin ella. Por medio de la regla nema causal,: possessionis, etctera, nicamente esos casos no hubieran podido ser juzgados por los juristas romanos segn Jo han sido. Esta regla, en efecto, no tena aplicacin alguna, porque no se trataba de vencer una voluntad resistente, sino de realizar un efecto jurdico sin la voluntad. Los juristas romanos no han formulado en parte alguna, en principio, ese punto de vista de la realizacin del derecho sin la voluntad: Iimitronse a aplicarlo. En este sentido, pues, la regla de que se trata no formula por entero su teora.

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Creo poder terminar aqu la exposicin de la teora de los juristas romanos. Despus de mis explicaciones anteriores (V), no tendr necesidad de prevenirme contra la mala inteligencia que fcilmente pudiera surgir de la mencin de la causa possessionis en la regla indicada, a saber, que as como la tenencia depende de la prueba de una causa detentionis, as la posesin debe depender de la prueba de una causa possessionis. Tal es la teora de las causas en materia de posesin. Ya la hemos expuesto y refutado. Segn la teora de los juristas romanos, hay siempre posesin mientras no haya una de las causae detentionis legales que la excluyen. Resulta esto evidentemente de que, cuando la causa detentionis supuesta no existe, o la verdadera causa cesa, la tenencia se convierte en posesin, segn hemos visto. Si la posesin no formase la regla que impera siempre cuando el motivo de una excepcin desaparece, ni, por el contrario, la posesin y la tenencia fuesen como dos miembros completatnente independientes, el error sobre la simple causa detentionis, o su desaparicin, no podra convertir la tenencia en posesin. Resultara tan slo que la causa supuesta no sera lo que se crea, pero la tenencia misma, no atacada, subsistira. La tenencia se refiere a la posesin, como la excepcin a la regla, y Ja realizacin de la excepcin tiene por condicin una causa detentionis reconocida por el derecho. Si no existe, o si desaparece, la tenencia se har jurdicamente imposible, surgiendo la posesin: he ah nuestra frmula:

a+cn=y; sinn no hay y

El resultado con que terminamos nuestra exposicin de la teora de los juristas romanos consiste en reconocer que la supuesta dualidad de la voluntad de poseer, a que la teora subjetiva refiere la distincin entre la posesin y la tenencia, era completamente desconocida de los juristas romanos. La idea no se ha comprobado en ninguna de las relaciones en que hubiera

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SEGUNDA PAITZ

debido afirmar su derecho a la existencia. No es verdadera, ni itistricamente VIII), ni procesalmente (IX), ni legislativamente (XIV), ni dogmticamente: es una idea absolutamente falsa, que no debe su origen ms que a un desgraciado ensayo constructivo de Paulo (XIII): el motivo real de la distincin romana entre la posesin y la tenencia ea un motivo prctico: eso es lo que ahora vamos a probar.

XVI

Teleologa de la relacin posesoria derivada

La idea de la dualidad de la voluntad de poseer no se ha verificado, la persuasin que tiene la doctrina moderna de haber encontrado en el animus possidentis la clave de toda la teora posesoria, resulta equivocada. El trabajo increble por ella rpalizado, los esfuerzos desesperados y violentos, cumplidos, han sido vanos. Como ocurre muchas veces cuando se trata de abrir violentamente una puerta con el auxilio de una llave falsa, los partidarios de dicha teora no han abierto la puerta: han forzado la cerradura. En lugar de emplear la llave falsa del animus, voy a ensayar otra llave, que yo llamo el fin; la he encontrado muy buena en todos los problemas a los cuales la he aplicado, pudiendo afirmar que ella es la que por primera vez me ha dado una explicacin de todo el ordn moral del mundo: de las costumbres, de la moral, del derecho. Quiero, pues, ensayarla nue, vamente en el problema que nos ocupa. El fin, esto es, las consideraciones y los motivos prcticos, son los que han hecho nacer en Roma la tenencia al lado de la posesin. Trtase slo de probar este aserto. La cuestin del fin de la posesin, es decir, la de saber por qu los romanos han procurado a la posesin una proteccin jurdica, no es objeto de nuestro estudio; en mi obra sobre El fundamento de la proteccidn posesoria (I), dejo expuesto lo que yo pienso acerca
(1) 'Trad. esp.(N. Dat T.)

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SEGUNDA PARTE

de este punto. Trtase aqu exclusivamente de la tenencia, supongo la posesin sabida. Si yo hubiera dado a estas dos obras el ttulo que representa su pensamiento ntimo y capital, hubiera podido llamar a la primera: La cuestin del fin de la posesin, y a sta: La cuestin del fin de la tenencia; pero he preferido atenerme en este caso a la tradicin, y as, en aqulla se habla del fundamento de la proteccin posesoria, y en sta de la voluntad en la posesin. Independientemente de la tenencia contractual, el derecho romano conoca tambin otras dos formas: la tenencia absoluta y la tenencia domstica. Ya he probado para las dos que lo que ha hecho retirar su efecto ordinario a las condiciones legares completamente reunidas de la posesin, han sido consideraciones prcticas. La posicin jurdica del poseedor deba ser mantenida en Caso de ocupacin de su fundo durante su ausencia. De donde resultaba (supuesto que segn el derecho romano, no era posible una compossessio plurium in solidum), que la relacin posesoria del ocupante no poda designarse ms que como tenencia, a pesar de la existencia incontestable del corpus y del anima en su persona. La posicin jurdica del jefe de familia era soberana e ilimitada frente a las personas sometidas a su potestad; de ah la tenencia de estas ltimas. Para esas dos relaciones, a las cuales se suma como tercera la de las res extra commercium, hemos sentado que existe un obstculo contra la posesin (nuestra que se atraviesa frente a las condiciones legales, a -I- c de la posesin, habiendo aplicado entonces ya ese mismo punto de vista a la tenencia contractual. El ensayo realizado por la teora subjetiva, de deducir el motivo de la tenencia de la persona del tenedor, de su voluntad defectuosa, se ha frustrado (XIV). La direccin de la voluntad del tenedor nada tiene que ver con la cuestin (XIV). Slo reata, pues, buscar el motivo de la tenencia en la persona del dominus possessionis, es decir, indicar para los casos de tenencia el mismo motivo prctico que en los otros dos se ha revelado

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como decisivo: la consideracin de la posicin jurdica del dueo de la posesin. El inters que tena 6ste en conservar la posesin cuando confiaba provisionalmente la cosa a otro, era doble: primero, la continuacin de /a usucapin. Segn el derecho romano antiguo, Ja usticapin se interrumpa cuando el usucapiente transmita la posesin a otro. La idea de hacerla continuar, a pesar de la transmisin momentnea de la posesin, idea que el derecho moderno ha realizado en la prenda, no haba an nacido. Resultaba de ah que era preciso conservar la posesin en la persona del usucapiente, en caso de entrega pasajera de la cosa; o en otros trminos, que el accipiens no poda obtener ms que la tenencia. Consecuencia de esto, el sostenimiento intacto de su posicin jurdica, es decir, la facultad de defender su posesin por su propia fuerza y por los medtos posesorios. Ya antes he mostrado que no tena eso gran importancia para las cosas muebles, pero s para las inmuebles; por ejemplo, para el arrendamiento. Est en primer trmino la posicin jurdica del seor o dueo de la posesin (Besitzherr) respecto del tercero. Si el colono y el inquilino hubieran obtenido la. posesinpor supuesto, no una posesin revocable a voluntad, como el precarista, sino una posesin asegurada por el trmino del arriendo, segn implicaba su derecho contractual, hubieran podido, corno todo poseedor a quien se concede la posesin temporalmente, como por ejemplo, al acreedor con prenda, transferirla a otras personas. El arrendador habra perdido de ese modo la proteccin posesoria, debiendo servirse de la rei vindicatio. Simples o meros tenedores el colono y el inquilino, no podan transmitir la posesin, por no estar sta vacua; la posicin posesoria del dueo de la posesin frente al tercero, quedaba as completamente asegurada. Est luego la posicin jurdica del poseedor respecto del tenedor. La tenencia implicaba la falta completa de todo derecho real en el colono o en el inquilino; esto procuraba al dominus una doble facultad: la de lanzar al colono malo o al inqui-

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SEGUNDA PARTE

lino molesto, sin otra formalidad (I), y la de vender el fundo en todo tiempo. Si hubiera tenido la posesin, no hubiera podido aprovechar una ocasin de vender, sometido a la condicin de una tradicin inmediata o pronta; hubiera debido esperar que el arriendo expirase, esto es, a que la medida fuese ya demasiado tarda. La explicacin dada antes tena por nico objeto demostrar que se atribua para el dueo de la posesin un inters importante en la tenencia. Dejo para ms adelante (XIX) la cuestin relativa a saber si este inters no ha sido exagerado, y si np sera preferible adoptar otra manera de ver distinta de la adoptada por los romanos. No se trata aqu ms que de poner de manifiesto el verdadero motivo prctico que en el fondo los guiaba (2).

El inters del due o seor de la posesinBesitshernn, dominas possessionisimplica un obstculo a la proteccin jurdica del tenedor. Tal es, pues, el sentido de la tenencia. Ahora bien: la tenencia contractual no es ms que la copia de la domstica. Cuando el fin perseguido no implica esta situacin de dependencia dada al que tiene la cosa, no puede verificarse la tenencia: es preciso la posesin. No se trata de ese hbrido tenedor a la vez de la posesin y de la tenencia, que nos ofrece el tenedor en precario; ste, aun protegido posesoriamente con(i) El aserto de que esta facultad tena por condicin, segn el derecho romano nuevo, la falta de pago del arriendo durante dos aos, es errneo. La L. 54, 1, loc. cit (19, r), que se invoca, contiene la prueba del', contrario; habla de la aseguracin del colono contra el ejercido del derecho de exlsgissio, por medio de una pena convencional: la falta de pago del arriendo mencinase slo en la cuestin de saber si se ha Incurrido en la pena convencional- La L. 56, A, habla de un inventario pblico. (2) El primero, y hasta Persiae (1873), Labeo, 1, p. 467, el nico que ha tenido el valor de reconocer que la concepcin admitida por el censo romano, con la teora reinante, tiene algo de artificial, que se explica por las condiciones histricas y sociales de Romas, es Dernburg. Pfaudrock, II, pgina 65, (1864). Se ha expresado ms tarde con ms exactitud, en la obra citada, p. 69, y en lasirensr. Privairecht, 190.

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txa los terceros, no se halla frente al seor de la posesin en mejor situacin que el tenedor, pues que, como ste, puede ser expulsado arbitrariamente en todo tiempo. Es preciso, por el contrario, una posesin protegida jurdicamente de una manera completa: esto es, aunque sea frente a aqul. La explicacin siguiente tiene por objeto probarlo en los casos en que el derecho romano ha dado indiscutiblemente 00 la posesin en relaciones de posesin derivada: tales son los casos del acreedor con prenda, del colono hereditario, del sustituto y del secuestro. El acreedor con prenaa.Ya antes he demostrado cun necesaria es la posesin para el objeto del derecho de prenda. La idea de que el derecho romano no haba en rigor concedido ms que la tenencia al acreedor con prenda, por faltarle el aniMus rens sibi habenclz, o domini, y de que nicamente ciertas razones histricas, que yo no he encontrado indicadas en parte alguna, han ocasionado la manera opuesta de ver del derecho romano; esta idea revela de una manera tan completa el desconocimiento de la importancia prctica de la posesin, que esta consecuencia en todo caso inevitable desde el punto de vista de la teora subjetiva, debera bastar por s sola para probar cmo tal punto de vista es por s mismo imposible. El acreedor con prenda, tenedor! Tanto valdra decir que el deudor puede arrancarle la cosa por s en cualquier momento; y el acreedor que se defendiese... sera castigado! Su proteccin dependera del petitorio y no del posesorio. No hace falta que exponga mi opinin acerca del problema relativo a si la teora del animus no puede rehabilitarse, a lo menos, para el acreedor hipotecario que ha obtenido la posesin de la cosa intentando la actio hypotkecaria, es decir, si no es preciso concederle slo la tenencia. Todo el derecho de prenda, j>ipms e hypotheca, sin la posesin de la cosa, no tiene consistencia; es la ms grave contradictio in adjecto que puede imaginarse: el acreedor con prenda protegido con el petitorio, y sin proteccin posesoria!

(i) Los casos dudosos se explicarn luego en el cap. xva.

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SEG171,4DA PARTE

Los otros tres casos que he enumerado son especialmente Instructivos, porque nos muestran la posesin concedida en relaciones que implican tambin la tenencia segn las circunstancias. No cabe buscar una ocasin ms favorable para penetrarse del verdadero estado de las cosas, que esta dualidad de aspectos de la relacin posesoria, a pesar de la identidad perfecta de la situacin contractual. El colono heriditario es colonola accin contra l, para el pago del canon, es la actio locati; el sustituto es mandatariola accin contra l es la actio depositi. Y sin embargo, el colono, el representante, el depositario ordinario, tienen la tenencia, mientras que esas personar tienen la posesin. Hay, pues, identidad perfecta de relacin obligatoria, y a pesar de eso, tenencia de un lado y posesin del otro. Cmo explicar esto? Los intereses prcticos divergentes van a darnos la respuesta. El colono hereditario.Esta relacin, como es sabido, se presentaba bajo dos formas: una, romana: arrendamientos de fundos urbanos (ager vectigalis); y otra, griega: abandono de un fundo para roturarle (enfiteusis). Esta ltima forma, que probablemente exista desde tiempos atrs en las provincias del Imperio, no llega hasta el siglo su a conocimiento de los juristas romanos (1), no siendo objeto de la legislacin hasta fines del siglo siguiente. Hasta Zenn (2), fin del siglo y, no exista indi(i) Gayo, que habra tenido ocasin de mencionarla al lado del ag-er vodka:ir (In, 45), no la conoca: el nico jurista romano que la menciona es Ulpiano, en la L. 3, 4, de reb. eor. (27 9): en la L. z, t, qui eatid.r. (2, 8), de Macer, la adicin id est em.pliyteutteuns, despus de las palabras agruse vectigatem, es una interpolacin de los compiladores, proviniente de la asimilacin de las dos formes por Justiniano; lo mismo que en el epgrafe del VI, 3: si ager vectigalis id est emphyteosticarists fietatur. (2) L. t Cd, de ern_ph. j. (e, 66). La opinin corriente, la cual he aceptado en otros tiempos, y segn la que Zenn haba decidido en pura teora que el contrato enfitutico forma el quinto contrato consensual, descansa en un error. Zenn ocpese ah exclusivamente del influjo del gasees. Segn los principios sobre la venta, se habra referido al enfiteuta,

LA VOLUNTAD IN 7_,A POtESIhN

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cio alguno de que los campos privados se dieran tambin en enfiteusis. En todos los textos del Cdigo Teodosiano que mencionan la enfiteusis (1) y en numerosos pasajes del libro XI del Cdigo de Justinianott. 59 (58), 62 (61), 72 (710 , apareca como limitada a los fundas del fisco, del Emperador (2), de las ciudades, de las iglesias; circunstancia que, como veremos, es de una importancia capital para la apreciacin exacta del as-. pecto jurdico de la relacin. La enfiteusis se acercaba tanto a la propiedad, que se comprende que los juristas hayan podido dudar si jus emphyteuticarium conductionis an alienationis utir esset adjicendum (L. I, cit.), y que en el uso corriente se llamase al enfiteuta dominus; lo que resulta de que este modo de sealar se encuentre muchas veces, aun en la legislacin (3): los glosadores no han sido, pues, los primeros en aplicar aqu la nocin de propiedad (dominium utile). No me fijar, por ahora, en la enfiteusis sobre los fundos privados; la llamar, para abreviar, el arrendamiento hereditario privado, y llamar pblico a la enfiteusis sobre el fundo del fisco, del emperador, de las ciudades, de la Iglesia, y la relacin sobre el ager vectigalis. Histricamente, el arrendamiento hereditario se ha desenvuelto, como la superflcies, primero para los fundos pblicos, siendo esto decisivo para comprender el aspecto particular que lo distingue del arrendamiento ordinario.

segn los del arrendamiento, al propietario (remisszo mercedts, en las hiptesis sabidas); Zenn la pone, ya a cargo del uno (plus REI Osa re laedatur SUBSTANTIA), ya del otro (PARTICULARE vel aliad LEVE damnum). Zenn, al igual que Justiniano, presupone un contrato escrito (seriptura interviniente. L. 2, ibid.: in emphyteutum instrumentis. L. 3, ibid emphyteutieum instrumentan). (z) Reunidos por I. Godofreclo en su comentario sobre X, 2: de locatione jun: emphyteutici, tomo 3., p. 427. (2) Lo que aqu es significativo es el texto de Augustino, citado por Goddredo, que identifica la ossessio emphyteutica con el fundas impera
toruno. dio. (2,2): en el Justiniano: L. i, 2, dejando re r. (ir,

(3) En el Cdigo Teodosiano: L. 5, de cvnsit. (T3, ti); L. un. coma. L.12, 4, r2, 14, de fundo "ah-in:. (ir, 62 (61): 66 (65); L. 4, 5, de div. praed (ir, 70 (69).

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SEGUNDA PAZTIS

El inters de la usucapin desapareca para los fundos pblicos; no era preciso adquirir la propiedad; exista ya, y no se disputaba. Por este motivo tambin precisamente, el descargo de la prueba que procura la proteccidn posesoria, comparada con la reivindicatio, respecto de terceros, no tena valor alguno para esos fundos; el demandante no poda tener la menor dificultad para probar su propiedad, cuando sta fuese disputada, lo que no ha debido de ocurrir, era notoria. Slo queda, pues, el derecko de expulsin del arrendador. De las dos ocasiones que lo hacan importantsimo, la de la venta desapareca por completo. Esos fundos no se vendan jams, y quedaban siempre emno propiedad del estado, del emperador, del comn, de la Iglesia. En cuanto a la segunda, el lanzamiento del colono malo, es decir, del que destrozaba el fundo, tena escasa importancia. Un colono temporal puede concebir la idea de agotar la tierra, o de omitir, al terminar su arriendo, las operaciones agrcolas necesarias, economizando tos abonos, abandonando los rboles frutales, las vias, etc., porque no va a seguir recogiendo los frutos; pero el hereditario no hace eso, porque sera l el primer perjudicado; su propio inters es la mejor garanta del buen cultivo. Aun admitiendo que las dos relaciones sean, en el respecto de que se trata, iguales, el propietario, en el arrendamiento hereditario, sin la perapectiVa de tener que volver a arrendar, puede no alarmarse ante el descuido del cultivo, mientras que en el temporal este descuido implica, para lo futuro, una disminucin posible de la renta en el caso de llegar a celebrarse un nuevo arriendo. Lo mismo ocurre con la comparacin del alquiler de casas con Ja superficie; el propietario no tiene inters alguno en que el superficiario mantenga la casa en buen estado, mientras s lo tiene cuando se trata de un alquiler ordinario. Y por eso nuestras fuentes, que hacan responsable al colono ordinario de la culpa levis, nada dicen respecto de la enfiteusis y de la superficie: esas dos relaciones no se prestan a ello. El aserto de que el propietario puede expulsar al enfiteuta

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por deterioros del fundo, no est en mi concepto, fundado en el derecho romano. En los numerosos textos del Cdigo Teodosiano y de Justiniano, que tratan de la enfiteusis y de las relaciones anlogas (Madi patrimoniales y res privatae del Emperador), no se menciona el derecho de expulsin. Justiniano no Jo ha introducido en la Novela 120, c. 8, sino para las enfiteusis de la Iglesia, donde tena el mismo inters prctico que en el arriendo temporal, a causa de su duracin temporal tambin(i). No ha dispuesto que pudiera ejercerse bajo forma de disposicin privada, lo que tampoco vendra bien aqu, porque el enfiteuta es poseedor. La expulsin no puede verificarse sino por instancia judicial, en la cual se ha de probar el deterioro, mientras el colono ordinario, simple tenedor, poda ser expulsado privadamente aun bajo el derecho romano ms reciente (2). En conclusin: La situacin independiente concedida al colono hereditario por la concesin de la posesin, no perjudicaba en nada el inters del propietario del fundo. De otro lado estaba exigida e impuesta de un modo apremiante por el inters del colono hereditario, tanto en la enfiteusis, como t.n el ager vectigalis.
Zii) Novela 7, C. 3 pr. (Reg.: de por vida.Excepcin: transmisin a los hijos y nietos). El fin que Justiniano persegua era el de hacer posible el aumento del canon por arrendamientos peridicamente renovados. En esta forma de la enfiteusis de Iglesia, la idea originaria de la institucin estaba enteramente sacrificada, tanto respecto a la duracin, ( 2: in sola empItyteusi TEMPORAL!), como al objeto (2, ib.: DOMIBUS et suburbanis et FIORTIS et agris), y a la supresin del derecho de libre enajenacin; correspondiente a todos los dems casos al enfiteuta ( 3); la enfiteusis slo tiene aqu la funcin de una forma jurdica reforzada del arrendamiento. Por eso precisamente exiga la proteccin contra los deterioros o destrozos, innecesarios, por completo, en la verdadera enfiteusis. (2) De que, segn la L. 12, unde vi (43, 16), la negativa del colono a entregar el fundo al comprador, no cae en la dejectio cuando se verifica prapterjustam et probabilent causans, no se sigue que el colono pueda reclamar la proteccin posesoria contra la expulsin violentamente verificada de parte del arrendador. Slo cuando ste acude por s al posesorio, es cuando el colono es odo en su excepcin, (Arg., L, io, C. unde vi, 4).

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SEGUNDA PARTE

En la enfiteusis. Quin se hubiera dedicado a roturar un fundo inculto, obra a veces de la vida entera, si no hubiera tenido la certidumbre de recoger el fruto de su trabajo y esfuerzos? El libre derecho de expulsin del propietario es incompatible con la enfiteusis. En el ag-er vectig-alis. Era preciso la misma certidumbre para el colono hereditario; ste no hara mejoras costosas en el fundo, no edificara, no plantara; era necesario ponerle en condiciones para ello, condiciones que no resultaran si el derecho no le concediese su plena proteccin. No basta, pues, la proteccin puramente obligatoria suficiente para el colono temporal, porque no le procura, segn el derecho romano, el medio de impedir el hecho mismo de la expulsin y le obliga adems a seguir el camino difcil, incierto e imperfecto de la accin de darlos y perjuicios. Requiere, en suma, la proteccin del derecho real, que hace imposible la expulsin. No es necesario decir que a este fin la proteccin del petitorio no basta, siendo precisa tambin la del posesorio. La posesin real o jurdica constitua el postulado inevitable de la seguridad del colono hereditario. El derecho romano se decidi por la proteccin real. Esta independencia del derecho real del colono hereditario, aun cuando exigida en primer trmino por el inters del colono, ofreca de otro lado al propietario un beneficio no despreciable, en verdad. Liberando al colono hereditario y dndole la posibilidad de intentar por s mismo todas las acciones necesarias en la proteccin: la reivindicatio utilis, la actio neg-atoria, canfessoria, el interdictum uti possidetis, unde vi, etc., ahorraba al propietario el trabajo y el tiempo exigidos para hacerlo l, segn ocurre con el colono temporal. En la relacin del arrendamiento hereditario pblico, tena eso precisamente una importancia especial, evitbase de ese modo grandes trabajos a los administradores fiscales, imperiales, comunales y eclesisticos. Y paso al arrendamiento hereditario privado. Por lo expuesto, sabemos que la enfiteusis fu transportada a l por entero; la cuestin de posesin estaba ya decidida para ella aun an-

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tes de que surgiera. Justiniano ha realzado no poco el valor prctico de la institucin bajo esta forma de aplicacin, sobre todo, aadindole ciertas condiciones por las cuales el propietario trataba de asegurarse contra el cambio frecuente de la persona del colono hereditario, y contra el peligro de tener un colono que no le conviniera. Prohibase en absoluto la enajenacin a ciertas personas que no se nombraban (1), y con relacin a las dems, el propietario se reservaba el derecho de consentir en cada caso, sealando al efecto un derecho de aprobacin, que a veces era muy elevado (2). Justiniano, como es sabido, ha reducido esta prima al 2 por loo (quinquagesima pars predi), concediendo el derecho de retracto al propietario. La reunin de las dos facultades, que dejaba a su eleccin, era un medio muy hbil de oponerse a la mala fe del colono hereditario, con relacin al precio que poda suponer estipulado. Si indicaba un precio muy bajo, para disminuir el derecho de aprobacin, el propietario elegira el retracto: si se pona un precio demasiado elevado, se elevaba el derecho indicado; en ambos casos, si el colono hereditario menta, lo haca en su propio perjuicio (3). El ltimo paso en el desenvolvimiento de la institucin se ha dado en Alemania, por la combinacin del pago de un tanto por el colono hereditario (precio de venta) con el canon (4). Supuesto el valor del fundo en 3.000 pesetas, y la tasa de eva(I) L. 3, Cd. jure ensp. (4, 66): ... Vendere his tamo:ler:ora; quae non SOLENT in enehyteuticu contradtbus vetan ad kujussesodi venditionem venire. Justiniano cita como ejemplo de personas no aceptables: personst

non 'domas ad solvenduns ourphyteuttcune canonent. (v) L. 3, cit.: ne avaritia senti dovoini onagnan noolem pu-untamos lroftter hoe efflagitent, QUOD USQUE AD PRAESET TEMPUS PERPE-

TRAR' COGNOVIMUS. (3) Me limito a reproducir lo dicho en mi E. del D. R., IV, p. ar, nota 4. (4) No he encontrado indicacin alguna en las fuentes romanas. El arrendamiento hereditario tiene o presenta un aspecto anlogo, por ejemplo, en las vehne de las costas del Norte. El precio de venta denominase en esta institucin Erbstandrgdd. TEM& os la vosnOzn.

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SEGUNDA PARTE

lucin del canon en 3 por mo, no hay diferencia numrica, si el canon se elevase a go 6 60 pesetas con un tanto por mil. Mas para el propietario, este ltimo modo es infinitamente ms favorable: le asegura contra el peligro de que el colono hereditario deje el fundo sin cultivo a causa de dificultades no previstas al hacer la roturacit5n, o a causa de la mala calidad del suelo, advertida ya demasiado tarde (1): el dinero por l colocado en ese fundo lo ata a l. Bajo esta forma, el arrendamiento hereditario es una de las producciones ms bien combinadas que el derecho puede presentar. Hemos mostrado antes que la falta de posesin en la persona del propietario del fundo no tena importancia en el arrendamiento hereditario pblico. No es lo mismo en la enfiteusis privada. La usucapin tiene aqu el mismo valor que en todos los dems casos. Contina aqulla contndose cuando el propietario del fundo transfiere la posesin al colono hereditario? Las fuentes no deciden: en el sentido del derecho nuevo, se debe, en mi concepto, responder afirmativamente. Si la usucapin contina en la persona del deudor, aun cuando la posesin est en el acreedor, debe continuar tambin en Ja persona del propietario del fundo. Puede decirse del uno, empleando el mismo lenguaje de los juristas romanos: ad usucapionem tanium possidet, y del otro: quoi ad reliquas omnes causas pertinet accepit, possidet (L. 16, de usurp., 41, 3). La proteccin posesoria se niega por lo mismo al dueo de la posesin. Admitiendo que el fundo pase a manos de un poseedor no autorizado, se vera as constreido a la reivindican, debiendo ofrecer la prueba de su derecho de propiedad. En realidad, esta laguna en su posicin jurdica, no tiene una importancia particular. Si el fundo pasa por herencia a un (t) Hablo en esto por experiencia propia: con relacin precisamente a la relacin indicada en la nota anterior. En el suelo aquel puede a veces tropezarse con races de rboles tan enormes, tan extraordinariamente duras, que su extraccin cueste grandes esfuerzos y penosas operaciones. Si el colono no tuviera y no conservara su dinero en el suelo, abandonara de seguro el lugar..

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nuevo poseedor, ste sucede en la obligacin de su autor. Si pasa en virtud de un contrato, come) el colono hereditario no puede enajenar sin el consentimiento del propietario del fundo, siempre le ser fcil a ste hacer un nuevo contrato que deje a salvo todos sus intereses. Slo queda, pues, el caso en que el fundo pase a manos de un poseedor no autorizado, y entonces el colono hereditario, o, en caso de sucesin, sus herederos, cuidarn de que el fundo vuelva a sus manos: tienen en ello un inters infinitamente mayor que el propietario. Las explicaciones que preceden tenan por objeto mostrar la complicacin particular de los fines del arrendamiento hereditario, poniendo as al lector en condiciones de juzgar si el derecho romano ha hecho bien al darle la posesin al colono hereditario. Hubiera dado vida a una institucin absolutamente no viable (1), si hubiera debido dejarse guiar por la teora subjetiva, que considera la relacin desde el punto de vista formalista solo (2): el arrendamiento hereditario es un arriendo, y como el colono no tiene el anzmus dontini, no puede tener, debiendo afirmarse lo mismo del colono hereditario. Resulta de la comparacin hecha entre las dos relaciones, que: lo que luz determinado a los romanos a conceder la tenencia al colono temporal y la posesim a/ colono hereditario, han sido motivos prdcticos. La segunda relacin donde se presenta ese mismo fenmeno de que, segn la diferencia de la relacin, hay, ya posesin, ya tenencia, es la representacin: el representante directo obtiene la tenencia; el sustituto la posesin. Ya hemos hecho antes
Savigny, (p. 1 8i: Segn todo lo dicho sobre la naturaleza de la posesin, no se debera admitir aqu, ni en el derecho de superficie, verdadera posesin. (2,) Savigny, (p. 202), no conoca, para explicar la posesin sobre el ager veeeigatis, otra razn que la consideracin histrica, muy problemtica, de la analoga del ager publicus Esta explicacin se armoniza, sin duda, con la referencia a las formas an iguas, que es indeclinable en el antiguo derecho. La posesin hubiera debido pasar luego, del propio modo, del ager vecligaiis a la en-

fiteusis.

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SEGUNDA PARTE

la advertencia de que la segunda forma de la representacin, que era la forma originaria, se ha mantenido luego de creada la primera. El motivo no puede haber sido sino un motivo prctico, porque sin l hubiera debido, por ser la menos perfecta, ceder ante una forma ms perfecta. Ahora bi.3: se ha conservado no slo en la persona del mandante, sino tambin en la de! tutor. Desde el punto de vista de la teora subjetiva, no puede eso comprenderse; en ambos casos, el intermediario tiene la intencin de obrar para el dueo: procurator (curator, tutor) alienae possessioni praestat ministerium (L. 18 pr., h. t.). En ambos casos, hay la misma relacin de obligacin, la misma accin (actio mandati, tutelar directa, utilis). Y sin embargo, vemos la posesin de un lado y la tenencia del otro: por qu? Si segn todo lo probado en este escrito, la cuestin de la posesin es una tuestin de inters, la distinta naturaleza de este inters es quien deber darnos la solucin racional en cada caso. Para el representante, no est en juego el menor inters propio en el acta de la aprehensin de la posesin. No responde para con el tercero de quien obtiene la cosa; la responsabilidad, si es que hay alguna, en el acto en virtud del cual se ha hecho la tradicin, recae exclusivamente sobre el dueo. No pasa lo mismo con el sustituto. El es quien ha celebrado el acto, del cual la tradicin no es ms que ejecucin; v. gr., en el contrato de venta; y de este acto nacen para l derechos y obligaciones. Admitiendo ahora que el derecho nuevo, separndose del antiguo, que le conceda la posesin y la propiedad, hubiera querido hacer pasar una y otra inmediatamente al dueo en el asunto, hubiera sido inexplicable dejarle sin proteccin. El dueo podra arrebatarle la cosa por s, como al representante, dejndole abandonado a sus fuerzas para tratar de obtener el precio que tiene pagado o que tuviere que pagar al vendedor. En caso de quiebra de ste, se hubiera visto reducido a la simple actio mandati contraria, sin recibir en todo caso toda la suma. La tenencia para el sustituto, significara en las relaciones, lo mismo que la tenencia para el colono hereditario: ningn hombre sensato querra comprometerse de ese modo. La seguridad de la

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veumarn EN La Posastbiz

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posicin jurdica era para ambas relaciones el postulado indispensable de su utilidad prctica. Tal es precisamente el motivo por el cual el sustituto obtiene la posesin y la prepitelad; misma cosa debe servir para garantido y cubrirle de sus gastos o de las obligaciones contradas (I). Ese punto de vista es tan sensible y evidente, que apenas se comprende cmo ha podido pasar inadvertido. Por mi parte, lo he expresado en breves palabras, con ocasin de la cuestin de la cesin que se menciona en la nota; pero entre los autores, no lo he encontrado an ms que en Dernburg (Pauclekten.,t p. 09, 410). Mas no ha sabido separarse por entero de la opinin comn, porque deja a la intencin del representante decidir cul de las dos maneras ha de aplicarse. Y el mismo no oculta que el representante no har fcilmente una declaracin expresa a este propsito, y hasta que no podr darse clara cuenta de ello. En mi concepto, no se trata aqu, en la cuestin de posesin o de tenencia, del conocimiento y de la voluntad subjetiva; trtase en rigor nicamente de la aplicacin de una regla de derecho, la cual, por buenos motivos, ha referido al uno la posesin y al otro la tenencia. No ha lugar a investigar si d representante (ni tampoco el colono, ni el enfiteuta) ha querido la posesin o la tenencia, debiendo reconocerse que nuestra manera de ver es la ms prctica, porque dispensa al juez de investigar la existencia de la voluntad individual de poseer. La tercera relacin, que nos permite reconocer el influjo del elemento fin sobre la posesin, es el secuestro. El depositario no
(i) Resuelve esto tambin la cuestin relativa si el dueo puede, sin cesin de parte del sustituto, intentar como utilir la accin de ste contra tercero. Muchos autores dicen que s, por ejemplo, Savigny y Puchta, que desconociendo aqu tambin la importancia eminentemente prctica de la cuestin, atienden slo al punto de vista formalista. Savigny designa la cuestin, como un rodeo intils. Ya he dicho mi opinin acerca de esto en mi 7ahrInech,1, p. 347 (1857), donde he sealado el inters prctico de la cesin, y ms tarde en

mi consulta Uber den Lucca-PI:teja Actienstreit (1867), reimpreso en mis

Veregischte Sehreften, p. 358.

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SEGUNDA PARTE

obtiene ms que la tenencia. Como en el secuestro, el que lo realiza es un depositario secuestro, tampoco debera obtener sino la tenencia. Dmonos cuenta de las consecuencias que resultaran. En esta hiptesis, un depositario deber restituir la cosa ante la orden de ja parte litigante que antes tuviera la posesin: en caso de negativa, esta parte podra emplear la violencia contra l, como cualquier dueo. Es evidente que as quedara ineficaz en absoluto para su fin el secuestro. El depositario en el secuestro debe ser independiente respecto de las partes litigantes; es su condicin esencial, como lo es la del acreedor, que tiene la prenda, respecto del deudor. Radica en ello la seguridad de las relaciones y de los tercercs. Suponiendo que en este caso la cosa fuese a manos de tercero, quin debera intentar el iftterdicto utrubi? El poseedor anterior? Si as fuese, el secuestro resultara ilusorio; el interdicto debe, sin duda, corresponder al depositario en el secuestro. La relacin posesoria del secuestro forma, como es sabido, el objeto de muy viva controversia. No puedo detenerme aqu ms en esto, y me limito a indicar brevemente cmo comprendo los dos textos que se mencionan: L. 17, r, Dep. (16, 3), y L. 39, h. t. El primero concede la posesin en el secuestro en trminos categricos; la cosa no puede ofrecer la menor duda:

Rei depositae proprietas, dice, apud deponentem manet, sed et possessio, nisi apud sequestrum deposita est. La transmisin de la posesin se hace sin restriccin alguna; el jurista no menciona ninguna. Se ha querido encontrar en el segundo texto, donde se distinguen los dos fines posibles del secuestro, un de los cuales se califica de omittexdae possessionis causa, y el otro de custodia! causa. Si aqu se entiende por possessio la posesin jurdica, claro es que se deniega para el caso de la dispositio cu.stodiae causa. Pero sabido es que la palabra possessio se aplicaba tambin por los romanos a la usucapin. La L. 16, de usurp. (4i, 3), dice del deudor propietario de la prenda; ad 1LS Idcap ionem POSSIDET, siendo ese el mismo sentido en que nuestro texto considera aqu la posesin, exclusivamente en su relacin

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con la usucapin. Resulta esto de la conclusin atribuda a la distincin indicada: AD usucAKoNsu possessio ejus partibus non

procederet... AD DSUCIPIONEN eanz possessionem viciare procedere. El jurista admite aqu la posesin del depositario en el secuestro aun en el caso de la custodtae causa; as nos lo ensean las palabras EAM possessione?n, por medio de las cuales habla de la possessio Os, que incontestablemente debe referirse a la posesin. La idea de que el depositario en el secuestro, fuera deI caso de interrupcin voluntaria de la usucapin, obtiene slo la tenencia, no parece tener su causa ltima en la opinin preconcebida de que el depositario, segn su naturaleza, no pueda dar ms que la tenencia. Ya hemos visto, a propsito del arrendamiento y del mandato, lo que vale esta conclusin sacada de la naturaleza de una relacin contractual para la relacin posesoria. Si no opona obstculo alguno a la posesin del colono hereditario y del sustituto, tampoco la opone para el depositario del secuestro. Quien no quiera reconocerle ms que la tenencia, debe explicar cmo se concilia eso con el fin del secuestro. No recuerdo haber encontrado ese punto de vista teleolgico decisivo en esta controversia; la teora subjetiva en este caso tampoco ha salido de la consideracin puramente formalista segn la que la voluntad de tener la cosa para otro es la que hace que la balanza se incline. Cuanto precede nos lleva a afirmar que lo que ha impulsado a los romanos a admitir la posesin en las relaciones examinadas, han sido los motivos prcticos; la teora subjetiva, a pesar de todo, no admita en dichas relaciones ms que la tenencia. El fin prctico que persigue el interesado no poda alcanzarse sino gracias a la independencia dada por la posesin. En toda relacin de posesin privada, una idea tan slo es decisiva para saber si hay posesin o ten encia: el fin prctico. Tena, pues, yo razn al denominar el problema que nos proponamos en este captulo con el epgrafe: la teleologa de la relacin de posesin derivada.

XVII

Relaciones posesorias problemticas

Hay algunas relaciones posesorias respecto de las cuales las decisiones de nuestras fuentes dejan dudosa la cuestin de saber si implican la posesin o la tenencia, y en qu condiciones puede admitirse una u otra. Tales son las relaciones posesorias del superficial, del precarista y del negotioruns gestor, asf como la del inventor de buena fe. Examinmoslas.

r..-RELACIN

POSESORIA EN LAS SUPER/MC/1MP

Como es sabido, la cuestin de si el superficiario tiene la posesin jurdica o real de la cosa, es discutida. Est fuera de duda que estaba protegido por el petitorio y por el posesorio: el pretor haba establecido para l un interdicto particular (L. 1, de sup., 43, 18), en el cual la expresin possidere se evitaba de intento, reemplazndola por frui 1-ruin:in:). La cuestin de si es poseedor real o jurdico, no ofrece ms que un inters terico, En mi concepto, todo depende de las circunstancias de hecho, que pueden variar. En el caso previsto en la L. 3, 5 7, uti pass. (4.3, 17): si supra

Anurs quas POSSIDEO CCENACOLUM sit, in quo alius QU'AS! DO/LINOS (es decir, como superficiario) inoratur, no puede atribuirse una
posesin real al superficiario, porque los juristas romanos 339 reconocan como posible en derecho la divisin horizontal de

Lek vounnan xn LA. POSESIN

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la propiedad, y por consiguiente, la de la posesin de un edifido. Slo quedaba, pues, para el superficiario la posesin jurdica. Puede aplicrsele las palabras de que se sirve Papiniano en la L. 27, de don. (39, 5), hablando de la concesin de por vida del derecho de permanecer en un coenaculum: QUASI LOCO POSSESSOEIS constitutus, qui usum coenaculi accepit. El jurista niega tambin en ese caso, al superficiario, el interclictum uti possidetis, reducindole al de superficiebus, que, como l dice, le pone en completa seguridad frente al propietario que intentare el uti possideti s. El jurista cita tambin a ttulo de ejemplo de esta superficie parcial las moradas subterrneas (xpnrcut). Nuestra vida actual ofrece tambin otra porcin de formas semejantes: por ejemplo, las cuevas abiertas en la roca y los coi merejos o tiendas puestos en los soportales de las iglesias u otros edificios. Pero las superficies pueden tambin presentarse como total, esto es, de suerte que todo el edificio, y con l el suelo, sean tenidos exclusivamente por el superficiario (1). Tambin aqu habra bastado la posesin jurdica para asegurar la posicin del superficiario, no habiendo motivo prctico para darle la real. Sin embargo, podra creerse que los romanos se han decidido en este caso por esta ltima. El argumento que varios autores sacan de la L. 1, 5, de vi (43, 16), en la cual se concede al superficiario el interdictum unde vi, no es concluyente, porque se concede ste al usufructuario y hasta al usuario. (L. 3. 13.16, id.), los cuales no tienen ms que la posesin jurdica. Doy, en cambio, valor a la concordancia que existe entre esta relacin y la del ag-er vectig-alis y de la enfiteusis. Tenemos aqu el mismo aspecto exterior de la relacin con la cosa: poder de hecho exclusivo; y la misma situacin jurdica:. proteccin jurdica completa y libre derecho de enajena(1) Las fuentes srvense aqu de superficiaria insola (L. 9, 4; 1.39, 2, Damas, 39, 2). Super:Mario/o PRAEDIUM (L. 16, 2, depign., 3, 7). SUPERSICIEM imponere (L. 8, 4, Damni

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SEGUNDA PARTE

cin. No haba el menor motivo, para los juristas romanos, de organizar la relacin posesoria en la superficies de un nodo distinto que en el ag er vecligalis. Admitiendo que en la poca en que han debido decidirse, la superficie parcial fuese an desconocida, cosa eminentemente verosmil, no tenan el menor motivo para inventar respecto de la superficie la nocin de la posesin jurdica, o si estaba ya establecida para las servidumbres personales, ampliarla. Si no encuentran nada de particular en admitir la posesin real para el ager vectigalis, por qu no fa habran de admitir tambin para la superficies? La posesin jurdica no se hace necesaria sino cuando surge en la superficies parcial, una forma nueva a la cual no podra aplicarse la real. Cul es de esas dos formas la que tiene en su favor la probabilidad de la prioridad histrica? La superficies es cosa artificial. El que quiere edificar una casa, compra el terreno: alquilar un terreno para edificar en l es una operacin tan poco ordinaria, que es preciso investigar el motivo por el cual se ha llegado a ella. Ese motivo se ha visto, y con razn, en mi concepto, en la edificacin sobre el suelo pblico. Sabemos que en Roma habra comercios sobre el suelo pblico (Tabernae publica, L. 32, de cont. emt. 18, I, hasta sobre el Forum; v. gr., despachos para el cambio). La idea de arrendar el suelo era aqu inevitable. El Estado, por motivos que no es preciso explicar, se reservaba la propiedad del suelo; ste no se venda, se arrendaba. Fuera de la nueva obligacin de pagar el SALA. artm, era imposible admitir ea este caso las consecuencias de un arrendamiento ordinario. La situacin era exactamente la misma que acabamos de ver en el arrendamiento hereditario. El arrendatario del fundo del Estado deba tener las mismas garantas que el colono hereditario; de otra suerte no se edificara. Era preciso concederle, como al colono, un derecho que no pueda-serle arrebatado, teniendo a su disposicin el petitorio y el posesorio; en suma, un jus in re, transmisible. De este modo se haca independiente sin necesidad de intentar el Eso tado acciones por l.
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Todo esto, como se ve, responda al inters de ambas partes, como en el arrendamiento hereditario. El origen pblico de la superficie nos proporciona as una explicacin muy clara del carcter particular de esta institucin, que de otro modo no com prenderamos en manera alguna. Ms tarde la superficies fu transportada por entero a las tierras privadas, del propio modo que la enfiteusis. El paralelismo de las dos instituciones revlase, no slo en su origen, sino tambin en su desenvolvimiento ulterior; slo despus de haberse habituado a la superficie en ese aspecto originario, esto es, como superficie total, se aplic a la superficie, parcial. Como por los motivos indicados antes no poda aplicarse el interdictum uti possideti.s, fu preciso crear un interdicto posesorio particular: este interdicto fu el interdicto de superficiebus, con la palabra frui en lugar de possidere. La jurisprudencia considera la relacin posesoria como una juris possessio, con igual razn que el usus fructus de la mujer casada. Para la teleologa de la posesin derivada, la anttesis del arrendatario hereditario y del arrendatario temporal es tan instructiva, como las del colono hereditario y temporal y del sustituto y del representante; el influjo determinante que el fin de las partes ejerce aqu, no puede manifestarse de un modo ms claro que cuando en una misma relacin obligatoria hay, ya posesin, ya tenencia, segn las circunstancias diferentes del mismo caso.

2.-EL. PRECARISTA La posesin del precarista es uno de los fenmenos que estimamos ms sorprendentes de la teora romana sobre la posesin. Los juristas romanos colocan su relacin con la cosa en la misma lnea que la del cornodatario (simile commodato: L. 1, 3, de preC-, 43, 26). Esto es ya demasiado, porque el cornadato convenido por un tiempo determinado es jurdicamente obli-

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gatOriO (1 17,3, COMIL, 13, 6), mientras que el precario concedido por un tiempo determinado no es obligatorio (L. 12, pr., &Free.). El comodato es una convencin jurdica (g-eritur "egotismo invictos: L. 17, 3, cit.); el precario, no (magis ad donationes et beneficii causam quam ad tetgotii contracti ectat:L. 14, de prec.). Y sin embargo, el comodatario no obtiene ms que la tenencia, mientras que el precarista obtiene la posesin. El contraste con el colono es an ms fuerte. El colono da dinero para usar de la cosa; el precariata lo obtiene por nada. Si se le dijese a alguno que no sabe nada de su relacin posesoria: uno de ellos tiene la posesin, el otro la tenencia, quin no supondra que el colono es poseedor y el precarista tenedor? La posesin del precarista,es de todos modos inconciliable con la teora del anima domini, porque el precarista no quiere ejercer su propiedad, sino el derecho de otro, y hasta no lo hace en virtud de un derechocontractual que le sea propio, sino en virtud de una complacencia, revocable siempre. Savigny tampoco se encuentra muy apurado en este caso por encontrar el motivo: El motivo (pg. 302), dice, por el cual la traslacin de la posesin es aqu la regla, est en que esta traslacin no causa ningn perjuicio al propietario (rogatns): su usucapin contina, en efecto, por la acces.sio possessionis, y tiene un interdicto especial, recuperandae pcssessionis, para recobrar la posesin enajenada. Pero si eso es as, por qu los romanos no han tratado de igual modo el arrendamiento, el comodato, etc? Ese motivo no explica en modo alguno la situacin particular del precarista. Para acabar de hacer la cosa incomprensible, el derecho romano reconoca al lado de la posesin, como forma regular de la relacin posesoria en el precario (I), la posibilidad de no atribuirle ms que la simple tenencia (2):por qu? Porque es
(r) La impresin que en este punto dejan las fuentes no es dudosa, vase, por ejemplo, la L. 4, I, delrec. (43,26). Paulo. S. R y.6, 11-12, siendo tambin esta opinin ms extendida. Savigny, p..302. (2) L. 6, 2, dem; L. lo, I, h. t.; L. u 12, yaced vi (43, 24).
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de inters para el cedente conservar la posesin. Pero entonces, cmo ha llegado el derecho a establecer la transmisin de fa posesin al precarista como regla, es decir, como respondiendo al fin de la relacin y a la intencin presunta de las partes? A este enigma que nos presenta la relacin posesoria se aaden otros todava. Es un principio universalmente conocido en derecho romano> que quien tiene un inters en un contrato responde de la culpa levis-. Ahora bien: el precario, segn la teora de los juristas romanos, est constituido en inters exclusivo del precarista, y sin embargo, ste no responde ms que del dolo y de la culpa lata. En todos los dems casos, la obligacin de restituir una cosa dada provisionalmente, est sancionada por medio de un actio in personam; aqu lo est por medio de un interdicto: por qu? Adems ese interdicto ha sido introducido para las cosas inmuebles (i), aplicndose slo ms tarde a las muebles: no es esto extraffo? Es que los romanos han empezado por abandonar las cosas inmuebles en uso gratuito antes que las muebles? Sabido es, sin embargo, que las concesiones gratuitas no respondan en general a sus gustos, por lo que parece inconcebible que hubieran sido tan frecuentes para los inmuebles, que el pretor llegara a verse forzado a establecer para ellas un interdicto particular. La impresin que causan todos estos enigmas impone la necesidad de buscar una aplicacin. Savigny ha credo encontrarla en el origen histrico de la institucin, admitido por Nieburg, a saber, en la concesin hecha por el patrono a sus clientes de la explotacin de parte del ager publicus que tena en su posesin (2). En su concepto, eso descifra todos aquellos enig(t) Resulta eso del lugar que ocupa en el edicto, entre los interdictos relativos a los inmuebles, y a los cuales no se 'unieron sino despus los relativos a los muebles. Es un orden este conservado por los Pandectas (D. 43, 16, 28 y 29, 33). Vase tambin la L. 4, do pret..: In rebus Wang mobilsbus precarii rogatio con:til, e Isidoro, ()mg. V, as ... FUNDE. (a) T. Mommsen, que antes admita la opinin de Nieburg ("oh Forschungen, t. 1., p. 38o, y MIL Ge.rorsichts, t. 1,, 4.4 edic., p. 194), ha

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SEGUNDA. PAYTII

mas (pg. 464). Tal es tambin la opinih ms admitida, y por mi parte no recuerdo que se haya ensayado por nadie la refutacin de la tentativa de explicacin dada por Savigny. Lo que sigue demostrar que tal explicacin es insostenible. Parto yo tambin de la idea de que el precario ha sido originariamente Ja forma de la concesin de las tierras por el patrono al cliente (I). Pero esta relacin no era de naturaleza jurdica, segn quiere y sostiene Savigny. Como la relacin personal del patrono con el cliente, haIlbase bajo la proteccin de los usos. El cliente no poda personarse en justicia; el patrono lo haca por l: no caba, pues, una accin del patrono contra eI cliente. La idea de Savigny, de que el interdicto de precario haba sido hecho para ese caso, olvida tres cosas. Primeramente, ese interdicto era jurdicamente imposible en la relacin que exista entre esas personas. Adems, aunque hubiera sido posible, era prcticamente intil. El caso de un cliente recalcitrante (S'avigny, pg. 464), no era de prever, como no lo era tampoco la rebelin de un esclavo o de un hijo de familia; el patrono estaba siempre en situacin de vencer la resistencia. Por ltimo, el interdicto de precario no puede remontarse hasta la poca antigua, porque la actividad creadora del pretor no comienza sino con la introduccin del procedimiento formulario (2). La relacin del patrono con el cliente no era distinta de la del paterfamilias con sus hijos, y en el pasaje donde lo menciocredo recientemente encontrar un segundo caso de precario en las relaciones de los powtedores del ager publicus. En mi concepto, esto es un error. El ager publicus se daba en arriendo pblico por los censores; ahora bien: el arrendamiento y el precario se excluyen. L. io, 1, h. t.. (a) He procurado sentar esta opinin, refirindola a la relacin personal existente entre el patrono y el cliente. Vanse las explicaciones que he dado en mi Esp. del D. R., I, pgs. 236 y sigs. (a) Vase mi obra citada, II, p. 98; UI, p. 649-

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na (Patres), Festo la cita al lado de este ltimo con respecto a Ja concesin de tierras (1); el psec.ario encontrbase jurdicamente al lado del peculium. Sguese de esto que la relacin no poda ser sino de tenencia, no la posesin. Con esto slo queda demostrada la realidad prctica para la poca ms antigua de la in possessione esse del precarista; tambin aqu se ha verificado nuestro punto de vista, segn el cual la tenencia tena su base-, no en la determinacin de la voluntad del tenedor, sino en una circunstancia completamente independiente de su voluntad; es decir, en un obs. aculo a la posesin (nuestron): este obstculo era en este caso el mismo que para el hijo de familia: la relacin de dependencia personal. A su tiempo he tratado de sentar la opinin de que el aspecto originario de la tenencia ha consistido en Ja coposesin real a/ lado del seor de Ja posesin. He querido descubrir la extensin gramatical de esta idea en las palabras in possessione erre. Esta relacin era tambin exacta para el cliente (Cliens, de xlsev, pertenecer). Viva a la manera de los vasallos o siervos sometidos a la gleba de la Edad Media, en la tierra del seaor que les ceda una parte (2) para explotarla. El cliente llevaba a pastar su ganado (peca/jupa, de pecns) a los pastos del patrono (3). Los servicios que se le imponan constituan el equivalente del beneficio que se le conceda. Segn Nileburg, a quien todos los autores han seguido, el patrono le haba concedido tan slo una parte del ag er publicus que tena en su posesin. No ha presentado ninguna prueba de esto, ni se ve ninguna. De lo que precede resulta que la opinin de Savigny sobre la organizacin del precario en la poca primitiva es insostenible. Lo que piensa acerca del desenvolvimiento ulterior del pre-

(I) Agrorumpartes (tutioribut adtribuebaat)perinde ac LIBER1S. (2) V. el texto citado de Fest.; PARTES agrorum. (3) V. las Pruebas u m Ob. cit., p. 242, nota /.*.

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SEGONDA PAltri

caria, no es menos errneo. Sin embargo, dice (p. 465), el precarium, intil al fin, hubiera quiza desaparecido por completo si accidentalmeute no hubiera alcanzado importancia desde el punto de vista de otra relacin jurdica (refirese al maxcipatio fiduciaria. En eI derecho de Justiniano, este gnero de aplicacin ha desaparecido tambin.. Debo hacer a tal propsito las observaciones siguientes: en primer lugar, en la poca clsica la utilidad prctica del procariian no se restringa la cosa que Savigny dice; haba otra porcin de casos de aplicacin, sobre todo en materia de prenda, hacindose de l un uso cuotidiano (1). Adems, el aserto de que el precario hubiera acaso desaparecido de no haber encontrado accidentalmente una prolongacin vital en la relacin jurdica indicada, trastorna por completo la sucesin histrica de los hechos. Aun cuando el precario no hubiera existido, hubiera sido preciso crearlo en las relaciones en que lo encontramos en el derecho nuevo. Puede prescindirse por completo de su aplicacin originaria, sin que eso dae en modo alguno la interpretacin de su existencia exterior. Y queda, por fin, el aserto de que el precario perdi toda aplicacin en el derecho de Justiniano. Cmo explicar entonces que los compiladores le hayan consagrado todo un ttulo del Digesto? (2). Todos los casos que all se mencionan eran tan prcticos, con relacin a la poca de Justiniano, como con relacin a la poca de los juristas clsicos. La consideracin histrica que, segn la promesa de Savigny, deba resolver el enigma del precarium, no hace ms que provocar otra. Pretende aqulla hacernos creer que una institucin calculada para las relaciones de la poca primitiva, se ha mantenido durante siglos por la sola fuerza de la inercia. Ni uno solo de los numerosos pretores que todos los aos proponan
gantur ereditoret ab kis, qui Istgnori dederunt.

(s) Ulpiano, L. 6, 1 4, de 'roe- (43, 26) COTTIDIE elan s brecario ro-

(a) El ttulo muy importanteda Publiciana in ron activos (VI. 2), no contiene ms que :7 pasajes; ste 22. El ttulo reproddcese hasta en las Baslicas (51 24).

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de nuevo el interdictum de precario, que se pretende tomado de poca primitiva, y el mismo Juliano, en la redaccin del .Edictum perpetuum, hubieran concebido la idea de hacer de l un examen crtico desde el punto de vista del presente, de dejarlo si es que resultaba ya intil; mucho ms si se tiene en cuenta que el comodato, que poco haca tena una accin, les habra proporcionado una ocasin para ello, o cuando menos, de reorganizarle segn convena. Hay, cuando menos, tres puntos que suscitan sorpresa. Primer punto. La jurisprudencia haba desenvuelto en el intervalo la teora de la culpa, estableciendo el principio de que el que tiene un inters en el contrato, responde de la culpa levis; en su virtud haba declarado al cotnodatario responsable de culpa levis. A pesar de eso, el pretor, en el interdicto, restringa la responsabilidad del precarista al dolus; la extensin de esta responsabilidad a la culpa lata, fu obra ce la jurisprudencia. 1Por qu obr as el pretor? Unicamente porque en la poca primitiva el interdicto no mencionaba ms que el clolus? Segundo punto. E1 comodatario puede reclamar el reembolso de sus gastos necesarios; el precarista, no. Por qu? Unicamente por el motivo histrico de que el cliente no poda tener un crdito contra el patrono? Tercer punto. E.1 cornodatario tiene; el precaristaposee. Admitiendo que hubiese tenido la posesin en la poca primitiva, y acabamos de establecer lo contrario, por qu no se le coloca, en este respecto, en la misma situacin que el como.datario? Creo haber demostrado suficientemente que la va histrica, por la cual se aventura Savigny, no conduce al fin. Intentemos a ver si lo logramos, siguiendo por la va prctica. Hay tres puntos que piden explicacin: la posesin del precarista; la restriccin de su responsabilidad al dolus en el interdicto; la exclusin de su derecho a las impensas o gastos. La clave de la explicacin se halla en la funcin prctica del precario para la vida romana, de la tual hemos de dar una idea. A este propsito distingo dos funciones: la funcin contractual

TzowdA DE ta poszsi6w.

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SEGUNDA PARTE

y la funcin liberal. Los juristas romanos no conocen esta distincin; no mencionan ms que la funcin liberal (1), y creo poder demostrar cmo han llegado a establecerla. Se ver por lo siguiente que, de hecho, es imposible no admitir tambin la otra funcin. A) Funcin contractual del precario Nuestras fuentes citan dos casos en que el precario se presentaba unido a un acto jurdico concluido entre dos partes, es decir, en su funcin contractual. Uno de estos actos era la elacin en prenda; el otro, la transmisin de la Propiedad. La dacin en prenda.Sabido es que el derecho romano conoca dos formas de ella: la forma fiduciaria, que no era aplicable ms que a las res mancipi, y en la cual el deudor transfera la propiedad por mancipatio o in jure cessio, reservndose el rescate durante cierto tiempo determinado por medio de una convencin accesoria (fiducia), originariamente desprovista de accin, pero revestida ms tarde de ella; y la forma hipotecaria, en el sentido actual de la palabra, poi medio del pignus o de la hypotheca. Tratndose de bienes inmuebles, el acreedor poda dejar sin peligro, provisionalmente, la posesin al deudor; pero no dejaba de ofrecer importancia para su posicin jurdica la manera como lo haca. Si no haba hecho ninguna reserva, no poda procurarse la posesin ms que por medio de la in ?vitt actio y por la fiducia; haba adems en este caso la particularidad de la usureceptio lucrativa (Gayo, II, bo), es decir, de la prescripcin extintiva adquirida por el transcurso de un ao. Obviaba el acreedor estas dos dificultades arrendando el fundo al deudor o dndoselo en precario. Se recomendaba el primer medio cuando se haba prestado el capital por muchos aos y se haba
(i) LIBERALITAS: L. s; L 2. 2; L. 8, 3; BENEFIClUM: L. 14. Analoga con la donacin y el comodato. L. i. 2, D. de prec (43-26.

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convenido el pago de intereses peridicos; la renta ocupaba aqu el lugar de los intereses del capiial. Cuando el prstamo se haba hecho por un tiempo ms corto, y el capital y los intereses no deban pagarse hasta el da del vencimiento, se recurra al precario. En ambos casos el acredor se hallaba en situacin de poder procurarse inmediatamente la posesin el da del vencimiento. Tena, corno poseedor respecto del tenedor, en el primer caso, y como possesorjustus frente al possessor ifeustus; en el segundo, la facultad de recobrar la cosa por su propia autoridad, y si encontraba resistencia, tena, all el interdicto utipossicietis, aqu el interdicto de precario. La usureceptio estaba excluida en los dos casos por la cualificacin particular de la posesin. Aun en el caso de la garanta hipotecaria, en que no exista el riesgo de la usureceptio, el precario era ventajoso en extremo para recuperar inmediatamente la posesin. En la actio kypothecaria, el acreedor deba suministrar la prueba, sujeta en ciertas circunstanciaS a grandes demoras, de su derecho hipotecario; en el interdicto de precario no tena que practicar ms que la prueba facilsima del precarium. En cuanto alpignus, suceda exactamente lo mismo cuando el deudor haba conservado su posesin. Esta aplicacin del precarium al derecho de prenda explica las cuatro particularidades siguientes: Ante todo, la regla de que no es necesaria la posesin por parte del que concede la cosa (1). Esta regla parece hecha expresamente para el caso presente. Si hubiera sido necesaria la posesin por parte del concedente, hubiera debido ser transferida del deudor al acreedor, para ser transferida nuevamente del acreedor al deudor, lo que hubiera ocasionado largas demoras y grandes dificultades en cuanto a los fundos lejanos. La re(tj Juliano, L. 18, id, Unusgui,cque 'otee rem Juan:, QUAMVIS NON POSSIDEAT, precario dare ei, qui possideat. Slo de esto resulta ya el error de la opinin de Savigny, que designa el interdicto de precario como un interdicto RECUPERANDAEpossessionis. Vase una refutacin ms detallada, en mi trabajo sobre El fundamento de la firoteccan _posesoria.

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SEGUNDA PA1TE

gla enunciada permita evitadas. La garanta fiduciaria e hipotecaria de los fundos con concesin de precario poda constituirse hasta en ausencia de las partes. As, pues, con pleno conocimiento de causa, dirigi el pretor el interdicto, no hacia la transmisin de la propiedad, sino hacia quod precario b illo ABE; tal era la traduccin, en el procedimiento, de la regla mencionada. Si los juristas romanos hubiesen participado de la idea CEOderna, refutada ms arriba, de la aplicacin ilimitada del constieution tossessorium, Juliano, en vez de decir en el texto, reproducido en la nota, que se puede dar la posesin precaria sin tenerla uno mismo, hubiera podido, invocando el punto de vista indicado admitir la existencia de la Posesin por parte del concedente. Luego, la regla de que el deudor propietario de la prenda conserva la posesItin. La circunstancia de que el precario en su forma original la, en el cliente, no daba ms que la tenencia, excluye la explicacin de esta regla por la va histrica, y no deja lugar a duda sobre la intencin manifiesta con que se ha reemplazado la tenencia por la posesin. Adems, qu otra forma. hubiera podido adoptarse? Admitiendo que no se hubiese quel rido dar al deudor mas que la tenencia, en caso de interrupcin a prdida de la posesin, el acreedor hubiera debido intentar los interdictos posesorios en Fu lugar. Viviendo las dos partes en un mismo sitio, es o nn presentaba gran dificultad; pero noini.ceda lo mismo cuando el prestamista viva en Roma y el prestatario en un municipio lejano, por ejemplo, en la Italia septentrional o meridional. En este caso, el deudor hubiera necesitado ir primero a Roma a reclamar el socorro del acreedor, mientras que, pudiendo obrar como poseedor, la tena a su alcance. La independencia de la posesin del deudor se hallaba reclamada aqu por el inters del acreedor lo mismo que tratndose del enfiteuta, mientras que l mismo, bajo el aspecto posesorio, sl hallaba suficientemente garantido por el interdicto de precario. A qu, pues, apartarse de lo que convena al inters bien entendido de ambas panes y de lo exigido por la idea popular

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y natural que vea en el otorgante de la garanta al poseedor y al propietario? n tercer lugar, la restriccin de la responsabilidad del deudor al do/us en el interdicto (aut dolo malo fecesti, ut desilteres ltabere). El acreedor a quien se da la prenda tiene su propia cosa en su mano, en el sentido rigurosamente jurdico, por la dacin en prenda, y en el sentido econmico, por la garanta fiduciaria. Constituye esto, para l, el aguijn ms poderoso de Ja diligentia: corta en su propia carne, cuando deja inculto el fundo o permite que se arruine la cosa (1). Ciertamente, perjudica tambin, en este caso, al acreedor; y si los romanos, en el establecimiento de sus reglas de derecho, se hubieren dejado guiar por posibilidades abstractas, y por el deseo de hacer categoras completas, puestas al abrigo de toda crtica, por ideas doctrinales, en una palabra, el pretor hubiera debido hacer al deudor responsable de su culpa levis, porque tambin el acreedor puede sufrir con ella. No lo ha hecho; no ha establecido siquiera la responsabilidad por la culpa lata, sino nicamente por el do/us, y aun restringindola a la condicin de dolo desineve habere. Por qu? No haba necesidad de prever que alguien hubiese deteriorado sus propios bienes para perjudicar indirectamente a otro. El nico riesgo que en la prctica corra el acreedor consista en la enajenacin, pues daaba nicamente al acreedor, constituyendo una ventaja para el deudor. Cuando en la L. 8, 3, de per., Uipiano extiende la responsabilidad a la culpa lata, los trminos en que lo hace: culpam lamen dolo proximam contineri OMS YdERITO D1XEkIT, prueban que expresaba, no una regla fijada en la prctica, sino una opinin individual, y el estado de las cosas en materia de prenda, tal como acabamos de exponerlo, porque la responsabilidad en cuanto a la culpa lata no haba surgido en la prctica. Aun en materia de garanta hipotecaria, no se la menciona en ninguna parte en nuestras fuentes. Se objetar que es porque no hay aqu relacin obliga(1) Se puede aplicar aqu lo que dice la L. 1 23, de col (37, 6), kie
etsibi insichatus est.

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SEGUNDA, 'ARTE

toria entre las dos partes; pero esto no es ms que una simple apariencia. Si los romanos hubiesen juzgado necesario en la prctica que el deudor hipotecario respondiera hacia el abreedor, hasta de la culpa, no hubieran dejado de establecerlo como regla y los juristas hubieran partido de aqu para declarar obligatoria la relacin. La inadmisin de una relacin obligatoria por parte de la teora significa nicamente que el derecho no ha juzgado necesario establecer del lado del deudor propietario de la prenda, una responsabilidad por la culpa. En cuarto lugar, la exclusin del derecho al reembolso de las impensas hechas por el precarista. En todas las otras relaciones, nuestras fuentes no olvidan nunca hacer mencin de este derecho, por ejemplo, hasta en el comodato (L. 18, 2, Comm., 13-6); slo lo omiten para el precario. Es por casualidad? No lo creo; veo ms bien en ello la denegacin tcita de este derecho (t). Cul puede ser la razn? No puede ser la circunstancia de que el precario no era una relacin de obligacin, pues en la rei vindkatio se concede este derecho hasta al poseedor; tampoco puede ser el pretendido hecho de que el precarium databa de una poca en la cual el derecho no admita todava las pretensiones reconvencionales del demandado, pues las reconoca ya para la dote en la poca ms antigua (2). Aunque admitamos que en la poca de la primera introduccin del interdicto no hubieran sabido elevarse todava a la idea de una reconvencin del demandado, no se advierte; porque, una vez introducida en todas las otras relaciones, no la acogieron tambin para el precariurn, con las modificaciones necesarias en el interdicto. No era ste un fragmento estereotipado, invariable, del poseedor; se le propona de nuevo todos los anos y poda, por lo tanto, acomodarse a todas las necesidades del presente. En cuanto a la prenda, la razn es de toda evidencia. El (1) Vase tambin Windscheid. Lehrbwek, U, 376, nota 7. (2) .Esp. del D. R. IV, p. 66 y siguientes. Resulta as de la regla: loensae necessariae dota IPSO JURE mnima:

La

-VoLurren EN LA POSIES115N

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acreedor con prenda hace los gastos sobre su propia cosa (sabido es en qu sentido se toma aqu esta palabra); a ella la mueve su propio inters y las impensas no aproVechan al deudor ms que bajo forma de accin refleja. De aqu la exclusin de su derecho de reembolso y su irresponsabilidad por la culpa; una y otra son consecuencias de un solo y mismo punto de vista: gni independencia econdmica. Hasta aqu no hemos encontrado ninguna regla d e precarium que no se aplique a la prenda. Hay, sin embargo, dus reglas que no le son aplicables: una es que el precarium contiene una liberalidad; otra, que puede ser revocado en todo tiempo por el que le concedi. Ocupmonos de la primera regla; refirindonos, respecto de la segunda, a nuestra segunda relacin, donde demostraremos su falta de fundamento. Hay liberalidad, cuando, sin hallarse obligado a ella al perfeccionarse el contrato, el acreedor concede voluntariamente al deudor la posesin de la prenda. Si se ha hecho una convencin a este efecto, no puede tratarse de liberalidad; la clusula accesoria sobre la posesin forma entonces parte del contrato principal. El acreedor que deja al deudor Ia posesin, no le, hace un favor, no le presta un servicio, ejecuta simplemente la obligacin que ha contrado. Cmo han llegado los juristas romanos a caracterizar el precarium como servicio de una manera absoluta, sin dejar lugar para la desviacin que pueda causar la voluntad de las partes en el contrato de prenda? No hallo otro motivo que el motivo histrico que expongo a continuacin. La garanta fiduciaria, en la cual, segn todas las probabilidades, se ha manifestado por primera vez el precarium moderno, originariamente no confera derecho alguno al deudor. El contrato por el cual se reservaba el rescate, era una parte incompatible con el acto principal, mancipatio o in jure cessio, y como tal, no poda ocupar un lugar en la frmula (1). Era una

(i) Espritu del D. E.,III, 53o.

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SECUNDA, PART1

clusula accesoria, sin fuerza obligatoria, garantida nicamente por la fieles (fiducia). Ahora bien: con la posesin pasaba exactamente lo mismo que con la reserva del derecho de rescate; jurdicamente hablando, no haba en este caso sino obligacin, y cuando el acreedor permita de hecho al deudor rescatar y poseer, lo haca, jurdicamente hablando, porque quera. En este sentido es como se puede decir que el precarium, convenido entre las partes, constituye, como el precarium libre. una hberalidad. Puede comprenderse que la jurisprudencia antigua de Roma haya establecido este punto de vista; pero cmo ha podido mantenerlo la jurisprudencia del derecho nuevo? En el intervalo, el contrato fiduciario haba sido provisto de una accin (actio fiduciae) y se haba reconocido por este medio la fuerza obligatoria de la convencin sin formas. La lgica hubiera exigido reconocerla igualmente para el precanum, y, bajo el aspecto prctico, es lo que realmente sucedi: el principio de la revocabilidad voluntaria qued en desuso, en la jurisprudencia nueva, para el precarium contractual (vase ms abajo). Pero la teora continu atenida a la nocin tradicional de la liberalitas. Lo por ella abandonado nosotros podemos repararlo; la nocin de liberalitas no reviste la menor exactitud en cuanto al precarium convenido con ocasin de una relacin Contractual; no contiene, en realidad, ningn servicio, sino nicamente la ejecucin de una oblig acidn asumida por contrato. La segunda relacin en la cual aparece el precarium en nuestras fuentes bajo su forma contractual, es el contrato de venta, o, para hablar con ms propiedad, dos clusulas accesorias de este contrato: la lex comissoria y la addictio in iiem (1). Cuando, para su seguridad, el vendedor al fiado quiere reservar-

(t) Vase, respecto de la primera: L. so. de "sra. (4q-26); L 3, Cod. de/tad. int- goa. (4 54); en cuanto a la segunda: L. u, 2, quod vi (4324). Las L.13, zz, de cut.. ~I. (19-1); L 38, p. Dama. "f. (39-2), bllanse concebidas en trminos generales.
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se la propiedad, tiene para ello en el derecho actual lo que se

llama el pactum reservati donnil.. La forma romana era el precarium. Dar la cosa en simple precarium era declarar que no se realizaba la tradicin para transferir la propiedad, sino nicamente para transferir la posesin; el precarista reconoca de este modo que el tradens continuaba siendo propietario. En este respecto slo hay liberalitas en el contrato de prenda. El vendedor no le hace un favor al comprador cuando le entrega la cosa antes del pago; ste ha sido convenido por contrato, y el comprador tiene, pues, derecho a la posesin. Precisamente por esto no puede privrsele de la posesin hasta el advenimiento de la circunstancia que confiere al vendedor el derecho de reclamar de nuevo la cosa. As lo reconoca expresamente Ulpiano, en la L. 20, de prec. (43 26):

Ea., quae distracta sunt, ut precario penes entorem essent, quoad prelium universum persolveretur, Si PIM. EMTONEM ST sTir QUOMIN T.3 X PESSOLVERETUR venditorem posse consequi.
Antes del cumplimiento del trmino no puede, pues, el vendedor intentar con buen xito el interdicto de precaria. Ignoramos qu sancin jurdica se haba impuesto a esta prohibicin, si una pena convencional o plazos concedidos por el juez (I).

(i) En cuanto al precario en materia de prenda, se ha establecido expresamente que se extingue por el pago; L, ,.. pecunia solida PRECARIUM solvitur, es decir, no cabe el interdicto. Era indiferente que el pago no se hiciese ms que en el curso del proceso (Gayo, IV, 114), aun segan la opinin rigurosa de los proculeyanos, porque el precariunx perteneca al jus gentium: L. r, t, id. Lo mismo exactamente debe de haber pasado en la lex conunissoria y la addictio ni diem, cuando haba fel ado la condicin resolutoria hasta la expiracin del trmino fijado; el juez, lite habla esperado a decidir hasta este momento, descargaba entonces al demandado de la manera que se lo permita la frmula

586 0501311.Da trairrg

La pretendida revocabilidad voluntaria del precarium no resultaba, segn esto, fundada en este caso; era absolutamente incompatible con ei fin del contrato y hubiera hecho imposibles las relaciones. Pues bien: lo que es cierto en este caso, debe haberlo sido igualmente en Roma para el caso de la dacin en prenda. Es imposible admitir que el propietario anterior, al cual haba dejado el acreedor convencionalmente la posesin hasta el da del vencimiento, y a quien deba volver esta posesin con el pago, fuese tratado ms desfavorablemente que el comprador, cuya propiedad se hallaba todava en suspenso por algn tiempo. Pero cmo llegaron los romanos a apelar al precarium para efectuar este abandono contractual de la posesin? Por qu no hacer simplemente este abandono por contrato? Hallo explicado esto por la circunstancia de que los romano ignoraban completamente la idea de una transmisin de posesin abstracta, tal como se la ha figurado la teora subjetiva. Posesin, tenencia, propiedad, se referan, conforme a su concepto, a ciertos actos jurdicos concretos, a ciertas causae. Una de las causae possessionis- era el precarium. Abrigo fundadas sospechas de que con la idea de complacencia que implicaba, segn ellos, la etimologa de la palabra precarium (quod pe s adibuit: L. 2, 3, d.), los juristas romanos del derecho nuevo introdujeron en la nocin del precario un elemento que le era enteramente extrao, segn las ideas de la jurisprudencia antigua. Puedo figurarme que esta ltima atenda, no a la anttesis de la posesin incierta y la posesin cierta, sino a la de la posesin transitoria (pero, por lo dems, asegurada) con la posesin definitiva; es decir, con la posesin de propiedad o ad usucapionem. Es la nica manera de explicar que en materia de prenda, donde, sin embargo, era incontestable el derecho del
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quod HABES del interdicto; los principios rigurosos de la ~exilo fitris Milis no encontraban ciertamente aplicacin en este caso; no se trataba, realmente, como en la rei virretkatio de la existencia de la posesin en el momento de intentar la actione, sino en el momento de la sentencia.

LL VOLUNTAD EN LA POSESIN

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que la constitua, a una posesin asegurada, se recurriera alprewium. En todo caso no ofrece dpda, segn tedo lo que precede, que el dogma actual de la revocabilidad del precarium es inexacto; es preciso restringirlo al precario liberal; no tiene ninguna aplicacin al precario contractual. La posicin del comprador a quien el vendedor ha entregado la cosa con reserva de la propiedad, es la misma que la del deudor al cual el acreedor con prenda ha dejado la posesin de sta. El precarium est considerado como un estado transitorio al cual seguir ms tarde, como estado definitivo, segn la intencin de las partes, la adquisicin o la renuncia de la propiedad (liberacin del nexus). Todo lo dicho ms arriba acerca de la posici6n lurdica del que ha constituido la prenda, se aplica igualmente al comprador, con la sola excepcin de la primera de las cuatro reglas formuladas que no tiene aplicacin alguna aqu. La segunda; restriccin de la responsabilidad al caso del dolo desinere possidere, descansa aqu sobre la misma consideracin; el comprador no deba ser obligado a la diligentia para su propia cosa. Lo mismo pasa con la tercera: exclusin del derecho al reembolso de las impensas; el comprador las hace en su propio in. ters. Si conserva la cosa, recaen en su provecho; si vuelve al vendedor, debe imputarse a si mismo el haberlas hecho; hubiera debido esperar a que se decidiera la cuestin o asegurarse bien del consentimiento del vendedor. La cuarta: la posesin, resulta forzosamente de la posicin de propietario atribuida al comprador. A estos dos casos de la funcin contractual del precarium, contenidos en las fuentes, se aada, en mi opinin, por lo menos en Roma, un tercero. Cierto es que las fuentes no lo reconocieron; pero no puede ser objeto de la menor duda cuando se imagina la vida romana, pues era prcticamente inevitable. Era el empleo delprecarium con el objeto de representar al poseedor ausente. Parta un romano para la guerra, o se vea obligado a emprender un largo viaje: no por esto se interrumpa la explota-

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SEGUNDA PARTE

cin de su fundo; dejaba tras s en la hacienda a sus hijos y a sus esclavos, y todo segua su curso habitual. Pero bajo el aspecto jurdico haba all un vaco que colmar; no exista, en el intervalo, representante del fundo, y los terceros, que quiz no haban esperado ms que una ocasin favorable, podan aprovecharse de esta circunstancia. El vecino se pona a ejecutar el edificio que proyectaba haca mucho tiempo; el individuo que apeteca la propiedad ejecutaba la dejectio que tena preparada. Haba un estado de ausencia prctica de derecho, pues no haba nadie para reclamar la proteccin de las leyes. Reducir al propietario a hacer valer su derecho despus de su vuelta, era darle un menguado consuelo; mientras tanto, su familia haba sido desposeda de su hacienda, perciba otro los frutos y la operis novi nunciatio no poda darse despus del regreso; deba intentarse inmediatamente, pues si no, caducaba (1). Qu hacer en esta situacin? La representacin era desconocida en el antiguo derecho; el medio que ms tarde abri el derecho nuevo, de nombrar de antemano un representante para todos los negocios que se presentaran durante la ausencia, no era conocido todava en esta poca. Pero la poca antigua tena el genio de la invencin. La persona que se haba elegido como representante estaba provista del derecho necesario o establecida como portador del de(i) Fu ste uno de los defectos de este medio de derecho que determinaron al pretor a establecer el interdicto quod vi aut elan. Ofreca la ventaja de dar igualmente proteccin contra la opus emprendida dusante la ausencia del interesado (clan:). El segundo defecto era que constituyendo la operis n. n. el primer paso de la actio coufessoria o negatoria, no poda ser entablada ms que por el propietario. El pretor extendi su medio de proteccin al poseedor; y esto en la ms amplia acepcin de la palabra. Un tercer defecto era que la op. u. n. no daba proteccin ms que a los edificios; el pretor extendi su medio a toda opus insolo factunt. Su interdicto no era ms que el complemento de la op. n. n.; los dos estaban basados en la misma idea: protestar contra un opus con el efecto de obligar al adversario a restablecer los lugares en su estado anterior, a su costa (restituas: L. 20, pr., de O). n. n. 39-1). La actio confessoria y la &tia Regalarla como in rev actiones, no podan tender a este fin.

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LA POSESIN 589

fecho, segn la expresin que he empleado en otra parte (E). Para darle la cualidad necesaria para las contestaciones o los actos eventuales, por ejemplo, la operis novi mondado, que tenan por condicin la propiedad, sta Ie era transferida fiducice causa (2).

Para habilitarlo a fin de perseguir los derechos contractuales, se le haca intervenir en la conclusin del contrato como
acreedor correal (adstipulator); para darle los poderes de nuestros actuales ejecutores testamentarios, se le institua here-

dero (3).
El medio indicado no ofreca dificuItall respecto de los fundos o las cosas muebles, cuya propiedad se poda prever de antemano que sera disputada, por ejemplo, por los esclavos, ob(1) Espritu del D. R, IV p. 323 253. (3: En este sentido dice Gayo, II, 6o, que el fin de la fiducia tem
-

contracta, era: quo TUTIUS ~trae res apud eung sint. Se ha sostenido que, no hallndose todava el depsito provisto de accin en la poca antigua, el que quera asegurar una cosa contra los riesgos exteriores, por ejemplo, durante su ausencia o en previsin de un incendio, no se limitaba a deposharla simplemente en manos de otro (depositunt), sino que transportaba su propiedad por mancipalio (fiducia). Pero la jfdatia no se hallaba tampoco provista de accin, y la transferencia de la propiedad le hubiera concedido al tercero mucho ms de lo preciso para la simple conservacin de la cosa, le hubiera permitido transferir la propiedad a otro, sin contar que, en caso de incendio, inundacin, etc., era imposible proceder a una mancipatio para cada una de las cosas que haba que guardar; esta operacin no estaba indicada ms que en los casos en que el fin perseguido exiga que el tercero tuviese la propiedad. La palabra tutfus, empleada por Gayo, se refiere a la seguridad de la propiedad, y no a la de la casa. Tal era el caso en que se procuraba una garanta contra las confiscaciones que llevaban consigo la proscripcin durante las guerras civiles. El que hua para librarse de ellas, comenzaba por hacer una venta aparente de sus inmuebles a uno de sus amigos: fiducia clon apaleo, quo tullas apta eum essent. Su propiedad se encontraba as asegurada (tutius), no contra los riesgos de incendio, contra la sustraccin, sino contra los riesgos jurdicos, contra los litigios sobre la propiedad que pudiesen surgir durante su ausencia; el fiduciario le daba todas las garantas en este respecto. (3) EsPiritu del D. R., IV, p. 247.
atitliC0

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jeto de una vindicado in bertatem inminente. Pero era imposible mancipar fiduciat causa todas las cosas muebles contenidas en un patrimonio, sin contar que la fiducia era imposible respecto de las res nec ntancipi. Se provey a este inconveniente por la lex Hostilia (pr., J., de s per quos, 4-10), que permiti a las personas encargadas de los intereses del ausente intentar por a la actio furti, en el caso de sustraccin, al cual se equiparaba, como furtum nec manifastum, la eviccin violenta de la cosa. El prenatrium, a mi juicio, serva para la posesin, con el mismo fin que la trinsmisin de la propiedad futuciae cansa

para la propiedad.
El precarista deba desempear el mismo papel en la posesin que el fiduciario en fa propiedad; era un representante ifdu. ciara, un portador del derecho. A las palabras: Quo tutius res etostrae ersent, de Gayo, en la nota antepenltima, corresponden las palabras: cusronum ET AFECTURUS tradidit de la L. 38, p. Dam. mf. (39-2). No se trataba, entindase bien, de dar al representante el goce de la cosa; los esclavos y los hijos la explotaban exactamente como antes, y el producto se verta en la caja del dueo. Posesin y propiedad no eran, pues, aqu ms que simples imgenes jurdicas, sin ningn contenido real, econmico. As se comprende que segn nuestras fuentes, et precarium pueda tener por objeto el simple possidere sin ei uti; lo que, hecha abstraccin del objeto de la representacin aqu admitido, estara desprovisto totalmente de sentido, pues la posesin, como tal, no tiene ningn valor econmico. Este tercer caso de la funcin contractual delprecarirdos presenta un inters particular; hace comprender perfectamente una regla de la teora del precario que no se aplicaba a los dos casos examinados arriba: la revocabilidad voluntaria. El precarium de procuracin era revocable en todo tiempo, como el mandato; es una consecuencia necesaria del fin de la representacin. No ser necesario demostrar que los otros rasgos caracteds-

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ticos del precarium, a excepcin de la liberalitas-, que no se aplica en este caso, como tampoco en los otros dos, responden plenamente a la relacin. La posesin del precarista se halla necesariamente exigida por el fin de la representacin. El precarista estaba precisamente colocado para proteger la posesin del ausente, y no poda hacerlo ms que constituyndolo a l mismo en poseedor. Como tal, tena los interdictos posesorios contra los terceros, pero no contra el mandante, por de contado, puesto que no era ms que un simple representante. L. 17, de prec.: Qui precario fundum possidet, is interdicto uti possidetis aclversus OMNES PRAETECR sum, quem rogavit, uti potest. Se comprende tambin la restriccin de la responsabilidad

al dolus. No poda tratarse aqu de una culpa respecto al fundo,

cuya explotacin no concerna en modo alguno al mandatario; la nica violencia de sus deberes de que poda hacerse culpable, consista en el descuido para obrar en justicia por el mandante, y esta negligencia se hallaba comprendida en el dolus, como abuso de confianza, como acto de colisin en los ter. ceros. En la adstipulatio, la responsabilidad del hombre de confianza haba sido igualmente restringida al dolus por el segundo captulo de la lex Aquilia. No quedaba lugar, en la relacin, para un derecho de restitucin de los gastos. El portador del derecho no se encontraba nunca en posicin de hacerlos; corresponda esto a los hijos y a-los esclavos, encargados de la explotacin econmica del fundo, mientras que el precarista, como simple fiduciario de la posesin, estaba exclusivamente encargado de la representacin jurdica del propietario. Tenemos aqu una nueva ocasin de convencernos del carcter insostenible del punto de vista de la libera litas.. Lejos de prestar en este caso el propietario un servicio al precarista, era

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SECITNDA Wrris

ste quien se lo prestaba a l. El precarista no obtena la menor ventaja; quiz su posicin no le vala ms que trabajo y molestias. Si se quisiera aplicar a esta relacin la frase de Ulpiano: quod preces adhtbseit, no sera exacta ms que para el propietario, pues l era quien en su propio inters haba pedido al otro que aceptara el papel de precarista. La circunstancia de que las fuentes no hacen la menor mencin de este tercer caso de aplicacin de la funcin contractual del precario, suministrar quizs un argumento contra mi opinin. Suplicar solamente a los que me lo dirijan, que me digan lo que hubieran hecho ellos si hubiesen vivido en Roma en Ja poca remota en que era todava desconocida la representacin en justicia. En vano hubieran buscado otro medio de garantir sus interes.'s durante su ausencia. El precario era tan a propsito para esto, que si los romanos no le hubieran conocido ya en la poca antigua, hubieran debido inventarlo expresamente para este uso. Si las fuentes no mencionan esta aplicacin, se explica suficientemente por la circunstancia de que re. sult intil desde la introduccin de la representacin en justicia. Creo que las explicaciones que preceden habrn puesto fuera de duda la funcin contractual del precaria en tres aplicaciones: en materia de prena, de venta y de representacin; y el lector puede ahora decidir por s mismo qu debe pensarse de la afirmacin de Pculo, en la L. 14, de prec.: magns ening ad dvteatlones et benefied causan: qua, ad EU' al 1 coi%Y IiNT I spectat precarium. Por mi parte, creo que es simplemente un error, como tantas otras opiniones de Paulo que hemos encontrado en el curso de esta obra. El que no quiera abandonar su confianza en la autoridad de Paulo, deber ver cmo puede mantener en pie, frente al derecho romano, esta falsa abstraccin y tantas otras del mismo autor. Yo sigo al derecho romano, y no a Paulo.

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B) La flncidn liberal da precarium. Supone esta funcin que un romano abandona pasajeramente a otro el goce gratuto de un fundo o de una casa, y que, en vez de elegir para esto la forma del comodato (1), que est a su disposicin y que hace a la otra parte responsable de la culpa lems, adopta la forma del precarium, que no le obliga ms que por causa del dolus y de la culpa lata. Es evidente que slo las relaciones personales particulares pueden haber motivado esta reduccin de la responsabilidad afecta al contrato. Creo haberlas descubierto en el terreno de la jrnilia romana. Veo el caso de su principal aplicacin en la ventaja concedida por el padre a su hijo emancipado, con el objeto de procurarle la situacin patrimonial que el pecutium aseguraba al filias familias. La condicin de los hijos de familia en las clases elevadas en Roma era, sabido es, bien diferente la que tienen hoy. La patria potestad, cuando no se disolva por la emancipacin, duraba hasta la muerte del padre de familia, y as poda suceder que personas de edad, que haban desempeado ya los ms al. tos cargos en el Estado, se hallasen todava bajo la patria potes.. tai. Su dependencia econmica y la conservacin domstica de los hijos en nuestros das, hubieran sido inconciliables con esa situacin; el uso exiga que el padre procurase al hijo la independencia econmica que convena a su edad y a su posicin social. El hijo de familia de un rango elevado tena, para l solo, casa en Roma, casa de campo, instalaciones lujosas y numerosa servidumbre, todo con el capital necesario para subvenir, por medio de los intereses, a los gastos propios de su categora. Era una parte del patrimonio paterno que e! padre le abandonaba en vida; pero slo en forma de peculio, y, por lo tanto, jurdicamente, revocable en todo tiempo; pero de hecho equi(; 1.. i,t, Coorm. (13-6): etiam habitationem commodari poste.
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valente a un patrimonio propio (i). Lo mismo suceda en el interior del pas. El gran propietario territorial asignaba a su hijo, para que los explotara por s mismo, uno o varios de sus bienes rurales (2). Ni poda ser de otra manera para las otras clases menos afortunadas de la sociedad, en particular para las clases industriales. El hijo que quera ejercer una industria o un comercio, reciba de su padre los recursos necesarios a este efecto; la =tia tributaria nos ofrece una prueba de ello. Qu suceda cuando el padre emancipaba a su hijo? Podemos admitir, aun sin el apoyo de pruebas positivas, que la situacin de hecho continuara siendo la misma. Se contaba para este efecto con una doble forma jurdica: la tic la merced jurdica en forma de donacin, el anticipo de la legtima, como diramos hoy, y la forma dela merced de puro hecho, en la cual la propiedad continuaba siendo del padre, y el hijo no obtena, como antes, ms que el simple disfrute, es decir, el precarium. En la prctica, el precario confera al hijo emancipado la misma situacin que el peculium al sometido a la patria potestad. Si se mostraba digno de la confianza que se le habla dispensado, si administraba como era debido, si se conduca con su padre de un modo conveniente, conservaba lo que tena; si no sostena su reputacin, si se apartaba del camino derecho, si no tena para su padre los miramientos y el respeto que le deba, si le rehusaba la obediencia, lo perda todo. Para el hijo respetuoso, obediente, de buena conducta; para el buen hijo, en una palabra, esta dependencia nada tena de molesta ni de inquietante; no era cadena pesada ms que para el mal hijo. Pero esto era precisamente lo que se deseaba; el derecho de revocacin le serva de freno y le colocaba bajo el poder del padre lo mismo que al fi'lizus familias; era la garanta de su buena coni) Espritu del D. R., p. 212, nota. (2) Cicern, que menciona este hecho en Pro Rase. Amar, c. 11-43 (cern'. funds patre vivo frui so!~ eme), aade esta noticia importante.; pea CONSUETUDINE 'aires faciunt, ea decir, cine la concesin de una parte del patrimonio paterno era Ide uso general. Festo, en el texto citado arriba, menciona igualmente esta costumbre.

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1.4%.

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ducta. De este modo elyorecarium estableca para el hijo emancipado la misma posicin que elpetutium para el hijo de familia: independencia econmica de hecho con dependencia jurdica. Se pueden emplear indiferentemente las dos expresiones y decir que el peculium era el precario del hijo de familia, y el precarium el peculio del hijo emancipado. Esta aplicacin del precario no encuentra tampoco el menor apoyo en los textos, y aquellos cuyo pensamiento no va ms lejos que las decisiones de los textos, se prevaldrn de esta razn para condenar mi opinin. Pero tambin aqu preguntar a mis crticos, como hace poco a propsito de la funcin procuratoria del precario: qu hubieran hecho si hubieran vivido en Roma? Creo que no hubieran obrado de otro modo que como, en mi opinin, obraron los romanos. A imitacin del padre-, podan otros parientes concebir la idea de dar de la misma manera una parte de su herencia futura a sus herederos abintestato. No son raras aun hoy semejantes cesiones revocables, mientras que las donaciones revocables a personas no parientes deban ser muy raras. Desde el punto de vista de la forma pura, la revocacin de la donacin Be encuentra, sin duda, en las mismas condiciones que la revocacin de la venta; pero en la vida real tiene otro al. cance muy diferente. La reserva de revocacin en una donacin entre vivos es tan contraria a la intencin de dar, que, para comprenderla, hay que apelar a motivos particulares. No encuentro tales motivos ms que en la hiptesis, admitida arriba, de la cesin de una parte de la sucesin futura al heredero abintestato; hiptesis en la cual la relacin personal que existe entre las partes excluye el carcter chocante que, sin esto, tendra una donacin semejante, y en la cual la circunstancia de que el mismo donante puede caer ms tarde en necesidad, o de que el donatario puede mostrarse indigno de ella por su conducta, hace aparecer tal reserva como perfectamente justificada. El derecho antiguo no conoca la donacin revocable; dar y retener le pareca una contradicho in atyecto; la nica forma que

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ofreca para verificar un anticipo de herencia con reserva de revocacin, era elprecarium. El derecho nuevo permite alcanzar, adems, este fin, mediante la donatia martis causa; pero el precario conserv su utilidad al lado de esta ltima. El donatario poda eludir el derecho de revocacin del donante enajenando la cosa; el precarista, no. Otra relacin, en la cual es verosmil que el precario se haya aplicado frecuentemente en Roma, era la del patrono con el liberto. La concesin de una habitacin libre (habitatio) al liberado, sea por testamento, sea entre vivos, formaba en Roma un objeto favorito de la generosidad patronal. Originariamente era una relacin de puro hecho sin ninguna proteccin jurdica. Cuando se provey de accin a los fideicomisos, se hizo posible dar proteccin jurdica a la concesin de una habitacin libre por disposicin de ltima voluntad; pero la concesin de una habitacin libre entre vivos continu constituyendo como antes una relacin de puro hecho, y en tanto, revocable a voluntad, es decir, un precarium (1). El nico inters que ofrece esta relacin para la teora del precarium, es que nos presenta un caso del in Possessione esse del precarista. Debera probar ahora que esta funcin del precario liberal en las relaciones de parentesco responde al tipo trazado por los juristas romanos; pero creo estar seguro del asentimiento de mis lectores, enumerando simplemente los diversos puntos de que se trata aqu, y dejndoles el cuidado de examinar mi opinin. Son los cuatro puntos siguientes: t. Revocabilidad voluntaria de la concesin. 2. Respi.nsabilidad restringida al dalas y a la culpa lata. 3.0 Exclusin de las indemnizaciones. 4.0 Posesin. Concluyamos, pues, que el precario liberal con concesin de (i) As resulta de los trminos en que Papiniano justifica la revocabilidad en el caso de que trata (L. 17 de don., 39 5): non MERAM dormilones: erre, verton officium mag-tri quadam mercede REMUNERATUM raguainst, ideque non orderi dormilones' sequeni iemporis IRRITAM esse; o sea, en otros trminos: no hay aqu precarium.

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la posesin tiene prcticamente su lugar en el seno de la familia romana. Pertenece, si no en teora, a lo menos por su funcin, a las instituciones de la vida de familia romana. El precarium estaba destinado al hijo emancipado y a los herederos abintestato, como la dos estaba destinada a las hijas, el podium a los hijos, el usus fructus a la viuda y a los otros parientes. La exposicin precedente cree poder enorgullecerse de haber establecido cuatro casos en que el precario es perfectamente comprensible, tanto segn su motivo, como segn su aspecto jurdico; los tres casos de su funcin convencional en el derecho de prenda, en la transmisin de la propiedad, en la representacin, y el caso nico de su funciit liberal en las relaciones de familia. Es posible que haya habido otros casos; por mi parte, no los he encontrado, y esperar a que alguno haya hecho una demostracin como la ma, para el caso que la opinin corriente tiene exclusivamente en cuenta: la liberalitas de una manera absoluta Para hacer esta demostracin, el que de ello se encargue, deber. contestar a la pregunta de lo que puede haber movido a los romanos a elegir, en vez de la nica forma conveniente del comodato con tenencia, la absolutamente impropia del precarium con posesin, para el caso en que una persona quiera dejar pasajeramente el uso de una cosa a otra que no se halle ligada con ella por los lazos de la afeccin. He probado que la concesin de la posesin al precarista tena en los cuatro casos serios motivos prcticos; el fin que se persegua en todos no hubiera podido alcanzarse si no se hubiera dado al precarista la posicin de hecho del propietario. Pero el precarium poda del mismo modo no dar ms que la tenencia, y esto suscita una nueva cuestin: por qu la tenencia, y por qu no, como en otras ocasiones, la posesin? Evidentemente debe de haber habido casos de precarium en que la posesin no tena razn de ser. Cules eran estos casos? Hemos aprendido ya a conocer uno de ellos, el de la concesin de una habitado libre por parte del patrn al liberado. En este caso en que el precariata slo obtena una habitacin en la

SEGUNDA PANTE

casi de otro, no poda tratarse de posesin, y no quedaba ms que el in possesione esse. Otro caso, que puede darse entre nes, Otros como entre los romanos, y que no es del todo raro, es el siguiente: permite uno a su vecino, que se dispone a edificar, depositar los materiales en sus patios; le permite, despus de un incendio, meter el rebazIo en su establo, el carruaje en sus cocheras. No hay depsito en este caso; el concedente no asume ninguna obligacin respecto de estas cosas, sino que se limita a conceder a la otra parte autorizacin para ponerlas al abrigo en su fundo. No es menos cierto que no hay aqu comodato; Como contrato real, el comodato supone la tradicin de la cosa, y el patio, la cuadra, la cochera, no son en el caso presente, objeto de tradicin, sino que continan en la posesin del concedente. No queda, pues, ms que el precarium; pero un precarias de otra especie que los que hemos aprendido a conocer hasta aqu; no tiende, para hablar el lenguaje de los romanos, a possidere, sino slo a in possessione esse. Ya se comprende que para esto no se necesitaba una convencin particular; la tenencia re. saltaba de que el concedente conservaba la posesin del fundo, y de que era imposible una compossessio plurium in salidor*. Slo las apariencias exteriores distinguen ya este aspecto del precarium de las formas indicadas arriba y, para abreviar, podemos designarlo como precario parcial, en oposicin al precario total. En esta ltima, el precarista obtiene la cosa entera; en la otra no obtiene ms que una parte. Es la misma oposicin que hemos aprendido a conocer ms arriba en materia de superficies; es idntico el motivo de la diferencia de aspecto de la relacin posesoria. Hecha abstraccin de esta relacin en que la tenencia era completamente incontestable, y a la cual se podra aplicar, en este respecto, el nombre de precario de tenencia, para distinguirla del precario de pasesidn, dieron los romanos a la tenencia en materia de precario una extensin mayor an, es decir, establecieron convencionalmente la tenencia, aun en los casos ea que era posible la posesin en s?

vcnneran inv La POSESIN

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Esta pregunta se sale del objeto de estas explicaciones, que tendan nicamente a justificar por motivos prcticos la relacin posesoria existente en el precario. El precario de posesin figura todava hoy en nuestros cursos de Pandectas como una institucin prctica. En mi opinin, es un completo error, y me felicito de -haber hallado recientemente en Bhr (i) esta idea que enseo hace anos en mis lecciones. No he odo en mi vida citar, ni he visto en los libros, un caso de este gnero; tiene, a mi juicio, su lugar propio en el cementerio de la Historia del Derecho que he creado en mi Sckers und Ernst in der Yurisprudeno (p. 279) para este gnero de instituciones enteramente muertas para nosotros. Se puede borrar completamente el precario de posesin de nuestro derecho actual, sin que por ello resulte la menor laguna para la aplicacin del Derecho; el comodato lo suple perfectamente. Slo se encuentra todava hoy el precario de tenencia en los casos indicados y en otros anlogos; pero en la prctica se halla desprovisto de toda importancia para la teora de la posesin. Estoy, pues,. enteramente de acuerdo con BUhr, en que, cuando el precarista no quiere ceder a pesar de un requerimiento, el poseedor puede expulsarlo por su propia autoridad. Si prefiere obrar en justicia, tiene a su disposicin el interdicto sdi possidetis. El interdicto de precario es, por consiguiente, del todo superfluo; no se le menciona ms que por puro escrpulo histrico. 3.EL INVENTOR DE BUENA FE La relacin posesoria del inventor no ofrece inters alguno prctico para nuestro derecho actual. En efecto, slo puede presentarse la cuestin respecto de las cosas muebles, y nuez(t) En su artculo sobre la teora de la posesin, Yahrbskiser; s,

p. 293-297.

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tro derecho actual no admite una proteccin particular para ellos que presuponga la posesin jurdica. Para los romanos, por el contrario, la cuestin ofreca cierto inters a causa del interdicto sarabi, y me coloco en este punto de vista del derecho romano puro para examinar la cuestin en la prctica. Distingo el inventor de buena fe del negotionnis gestor, de que se tratar ms lejos; apenas hay necesidad de justificar esta distincin. El inventor tiene, sin duda, intencin de entregar la cosa al propietario, y en este sentido, se podra decir que obra como gerente de negocios. Pero esto no es exacto. En efecto: en primer lugar, el gerente de negocios, una vez comenzado el negocio, est obligado a llevarlo a trmino (i), y seguramente nadie disputar al inventor el derecho de rechazar la cosa que ha inventado (2). Luego, en el inventor, a la intencin de devolver la cosa al propietario, puede tambin unirse la intencin de guardarla para s, si no puede descubrirse al propietario. Tras la intencin de obrar para el propietario se encuentra. pues, la intencin de obrar para si (3). As se comprende que las fuentes no mencionen en ninguna parte la aplicacin de la act. neg gest. contra el inventor. Las acciones de que tena que servirse el propietario en caso de negativa a restituir la cosa, eran la condictio furtiva, la actio furti y la odio ad exlubendum, que garantizaban completamente sus intereses. Las disposiciones de nuestro derecho actual sobre los derechos del inventor impiden toda asimilacin. Ahora bien, cmo debe concebirse la relacin posesoria del inventor?
(I) L 3, 3: L. 21, 3, L, 2. de negot. gni. 13-5). (2) Puede tener para esto, motivos perentorios; por ejemplo, la 1:0311 mancha su vestido, o sus manos; se cansa de llevarla tras de s; encuentra gentes ante las cuales no puede presentarse con ella. Segn el derecho romano, que no le obliga a restituir ms que cuando la ha enajenado por dolo (act. ad exhibendum: L. 15, ad col., i o, 4), poda rechuaria. (3) DelbrtIck, en los JahrIniclur, m, p. 48.

LA VOLUNTAD EN LA POSESIN

6QI

Segn la teora subjetiva, es indudablemente la tetteircia, puesto que reconoce el derecho superior de otro, y tiene intencin de restituirle la cosa. Con razn se ha decidido Mandry por la posesin, y ha establecido de una manera perfectamente justa la imposibilidad de hacer otra cosa. Hasta el descubrimiento del propietario, que estara, segn la opinin contraria privado de toda proteccin posesoria aunque el inters del inventor, lo mismo que el del propietario, la pidan imperiosamente; el inventor debe ser protegido, sino por l, en todo caso por el propietario. Pero el camino de la deduccin jurdica que sigue Mandry para alcanzar el resultado, no es, a mi juicio, el ms seguro. Consiste en probar que el inventor no puede, en absoluto, tener intencin de poseer para el propietario. Debe decirse que no puede cntinuar la posesin de ste, puesto que est perdida, ni adquirirla de nuevo, puesto que esto no es posible sin orden suya; no queda, pues, ms que la intencin de poseer para s, siempre a reserva de transferir la posesin al propietario, si ga a ser descubierta. Pero admitiendo que la voluntad de poseer se determine segn lo que al poseedor debe decirse y no segn lo que se dice, empieza por no ser exacto que al inventor deba decirse que el propietario ha perdido la posesin. Sabido es que la posesin de la cosa perdida contina hasta tanto que el que la ha perdido nota la prdida y trata de encontrarla; slo cuando lo ha procurado infructuosamente, es cuando puede decirse que ha perdido la posesin (i). Puede saber el inventor, al ver la cosa, si contina la posesin o si se ha perdido? Encuentra un pauelo en el bosque y lo recoge para devolvrselo a un hombre que va delante de l, a alguna distancia, y que supone es el que lo ha perdido; trata de alcanzar a este hombre, pero no lo consigue. Aqu la posesin no estaba perdida todava. Supongamos que el inventor sea un jurista que conoce la teora de la posesin y quiere ajustar a ella su wrimus.
(t) L. 3, x3, 4.
ul ignoreona ubi
t.:

...

va; ita exciderit ut non inoeniatur. I- 25, pr.,

032

SEQUNDA PitlerR

Su intencin no slo poda, sino que deba ser tordistaar la posesin. Pero admitamos que la Coila encontrada engaa por su aspecto exterior; que llevaba ya cierto tiempo en aquel sitio; que, por consiguiente, haba desaparecido la posesin: se sigue de aqu que el inventor no pueda, sin poderes del propietario, adquirir la poseain para s, que deba obtenerla l mismo aun cuando su intencin no pasara de la tenencia, cuando es perfectamente libre de hacerlo segn la teora subjetiva? Mandry alega, para justificarlo, que sin esto no habra posesin; lo cual no e compadece con la L. 1, 20, k. t., pero hemos mostrado ms arriba el valor de la deduccin que hace Paulo en este texto. La teora de los _juristas romanos se concilia perfectamente con la hiptesis de la tenencia en el uno, sin que haya posesin en el otro. Mandry se vea obligado a hacer esta deduccin, porque, sin atenerse a la condicin del animas dotnini,ae atena, sin embargo, a la de la voluntad de poseer. Para poder admitir la posesin en el inventor, deba atribuirle el animas possidendi, que, en su opinin, no es incompatible con la intencin de transferir en seguida la posesin al derechohabiente. Segn mi teora, la voluntad de poseer, en el sentido de la teora dominante, no tiene nada que ver aqu... ni en ninguna otra parte. El inventor tema la cosa; por este slo hecho detiene la posesin en tanto en cuanto no haya una disposicin positiva que se la rehuse, y en vano buscamos en lu fuentes semejantes ab posiciones. Se nos objetar que la lleva consigo necesariamente la lgica del derecho romano, puesto que el inventor tiene la intencin de devolver la cosa al propietario, y por lo tanto, no puede tenerla deaciquirir la posesin para s. Pero tambin el mandatario tiene la intencin de devolver la cosa al mandante, y, sin embargo, obtiene la posesin. La intencin de obrar para otro y la posesin para s mismo, se concilian perfectamente entre si. El inventor adquiere la posesin como reemplazando al propietario; ste resuelve todas las dificultades. Para la juris-

LA, VOLUNTAD EN LA

rosastort

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prudencia antigua de Roma, que no conoca todava la adquisicin directa de la posesin por representante, ste era el nico aspecto posible de la relacin. Ciertamente, la jurisprudencia nueva hubiera podido aplicar aqu el punto de vista de la representacin directa; pero no lo ha hecho, y ha hecho muy bien, Segn las razones prcticas que hemos indicado arriba. Conclusin: el inventor tiene la posesin. 4.Et. GERENTE DE WEGOCIOS Por los motivos que acabamos de indicar, el gerente de negocios no poda, segn el derecho antiguo, obtener ms que la posesin, y en mi opinin, la jurisprudencia nueva hubiera debido disponer lo mismo. Pero en el intervalo, la adquisicin inmediata de la posesin en beneficio del representado se haba hecho posible en los otros casos de representacin (mandato, tutela), y se crey que se deba extenderla igualmente a la gestin de negocios; no, bien entendido, ea el sentido de que el representado obtiene la posesin sin voluntad, sino en el de que le bastaba su rectificacin para obtenerla (1). Cmo debemos representarnos la relacin posesoria antes de esto? El gerente de negocios, tiene o posee? Me he pronunciado por esta ltima manera de ver. El motivo principal que a ello me obliga es un motivo prctico. Si se concede la tenencia al gerente de negocios, habra en el intervalo hasta la decisin de parte del dueno del negociola cual puede hacerse esperar mucho tiempo si no es conocida todava o si se halla ausente un estado de carencia completo de proteccin de la posesin. En la adquisicin de la posesin por un representante autorizado no existe esta situacin puesto que es conocido el mandante. Se me objetar que, una vez que existe la posesin, no puede (1) triplano, L. 42, i, h. f Procurator, si quidem mandato domino ron emorit, "rotinus Clii acguirit par.ressionem, quod sua sponio enserie, non 'as ranam abuerit dominus emptionem. Paulo, S. R. V., 2, 2.

604 SEGUXDA

Parra

convertirse en tenencia por una simple declaracin de cambio de voluntad por parte de otro. No admito la negacin; la relacin de tenencia supone, segn la teora de los juristas romanos, tal como la he establecido, una causa ~tim:. Antes que sta exista no puede obrar, no puede, pues, tratarse de tenencia; si la cuestin de tenencia surge, no hay el menor obstculo, porque obra sobre la relacin posesoria; la posesin se convierte en tenencia en virtud de la regia del derecho. Los juristas romanos no se pronunciaron acerca de la relain posesoria del gerente de negocios; se limitan a la regla de que el dueo del negocio pueda procurarse la posesin y la propiedad mediante su ratificacin. Considero muy peligros* esta regla; la garanta que la cosa da al representante autorizado, respecto de los gastos que ha hecho o las obligaciones que ha -asumido, se la arrebata el gerente de negocios por el efecto reconocido a la ratificacin (L. 42, 1, cit.); el representado puede arrancarle violentamente la Cosa a un simple tenedor, y a El le toca ver cmo ha de hacerse entregar lo que le concierne. Cunto ms justo hubiera sido que la jurisprudencia nueva se hubiera conformado con la antigua! Quiz viva en la creencia de que ha acertado en todo; tiene que ver cmo puede conservar su fe en este caso. En cuanto a la antigua jurisprudencia romana, participo de esta creencia - cada fragmento que someto a un examen atento, me llena siempre de nueva admiracin; pero en cuanto a la jurisprudencia nueva, hace ya bastante tiempo que mi opinin ha cambiado.

XVIII

Historia ulterior de la nocin de tenencia

Propiedad, posesin, tenencia y fui in re: tales son las formas fundamentales del derecho de las cosas en Roma. Se las puede seguir hasta ea los tiempos ms remtos, y se han conservado hasta la poca ms moderna. El rasgo ms saliente y distintivo de su carcter, es que se aplican de un modo uniforme a las cosas muebles y a las inmuebles; la distincin del de. recho inmobiliario y del derecho mobiliario, que lleva el sello particular del derecho germnico, es desconocida en el derecho romano. El aspecto que revisten estas cuatro formas fundamentales en la poca de su aparicin en la historia y en el derecho de Justiniano no es el mismo; ha sido objeto de un desenvolvimiento considerable. En cuanto a tres de ellas: la propiedad, la posesin y el jus in re, se ampli extensa o intensivamente la idea que les sirve de base, mientras que, en cuanto a la tenencia, dicha idea se restringi extensiva e intensivamente a la vez. La idea fundamental de la propiedad romana es la proteccin absoluta contra los terceros: /a re vindicatio. En la poca primitiva se halla restringida a la granja romana, con los esclavos y el ganado necesario para su explotacin; es decir, segn hemos visto, a las res manctfti; pero bien pronto se extendi a las ros net mancipi, y el derecho nuevo no vacil un momento siquiera en separar la rei vindicado de la propiedad (rei vindica-

tia utilis). La idea fundamental de la posesin es facilitar la proteccin

606

SEGUNDA PARTE

de la propiedad. Baja ciertas condiciones obtiene el propietario; probando la simple exterioridad de la propiedad, el mismo resultado qu si probara su existencia jurdica (i). La bona, fidei possusto (*clip Publiciana) sirve para el mismo fin de facilitar la protecci6n de la propiedad. A la prueba de qu ha nacido la propiedad sustituye la de un hecho externo del cual hubiera podido nacer.
(I) Sobre la objecin de que el, propietario se aprovecha igualmente de esta proteccin, vase mi obra acerca del Pundanuato de la proteccin posesoria. Es la condicin indispensable para poder concederla al propietario, y los casos en que se hallan excepcionalmente separadas la propiedad y la posesin, no deben tornarse en CLIPMIt entre la mayora inflnitamente grande de los casos en que estn reunidas. Acerca de la idaportancia legislativa de estos elementos de hecho, vanse las pigiami 53 y siguientes. La objecin de que aun la prueba lquida de la no propiedad del poseedor se rechaza respecto de la accin posesoria (vase, por ejemplo, Dernburg, Pandektat, 1, 170), se refuta bajo el aspecto kitterrico, ea decir, desde el punto de vista del procedimiento antiguo, per el principio de la cuestin nica que rega todas las instancias judiciales (vase ms adelante): el demandado do poda invocar una obligacin en un proceso sobre la propiedad, ni invocar la propiedad en un proceso sobre la posesin. Desde el punto de vista icridativo se refuta, diciendo que es fcil hablar del aspecto lquido de la no propiedad del demandado; pero que, corno tantas otras imgenes abstractas, esta idea carece de realidad prctica; la propiedad o la no propiedad de la una o de la otra parte no es nu.sca lquida all donde no hay regla. tres territoriales. La objecin de que la proteccin posesoria puecie volverse contra el propietario, ea exacta; pero la conclusin que de ella se ha sacado, segtut la que, por consiguiente, no ha podido ser introducida "ara l, ea tan falsa como si del hecho de que un propietario no puede abrir la puerta de su casa, porque no tiene la llave, se quisiera inducir que no haba mandado hacer la llave para l. El propietario que encuentra cerrada la puerta de la posesin entra por la d la propiedad, pero al ladrn que ha penetrado por la primera se le expulsa por 14 segunda. La contradiccin que ha hallado ml teora sobre el fundamento de la proteccin posesoria tiene su causa ltima en la hiptesis de que el derecho protege la posesin a causa de la voluntad. Es la misma aplicacin errnea de la Idea de voluntad en derecho que ha influido de una manera tan nefasta sobre tantas otras teoras. En realidad, la voluntad no forma el,ariorci-

LA

voLuurAn EN

LA POSESIN

607

La idea fundamental del jus in re es la proteccin absoluta de aquel a cuyo servicio ha puesto la cosa el propietario para ciertos fines. La forma originaria bajo la cual era exclusivamente conocido el jus in re de la poca primitiva, y a la cual continu restringida ms tarde la expresin servir, absolutamente exacta para aquella poca, era la servidumbre predial, y aun solamente la servidumbre rural, nica que ofreca ihters para los labradores. El desenvolvimiento de la vida urbana le aadi en seguida la servidumbre urbana; el progreso de la agricultura le uni, adems, una masa de servidumbres rurales desconocidas antes. A la servidumbre predial se uni la servidumbre personal, y a las servidumbres se aadieron, como nuevas formas del jus in re, la superficie, la enfiteusis y el derecho de prenda. La idea fundamental de la tenencia en la poca primitiva era la carencia de derecho del tenedor respecto del domino: possessiortis. Indicada en la casa romana por la dependencia jurdica de los hijos y de los esclavos respecto del padre de familia, la tenencia les sirvi a los romanos para organizar Ja relacn del propietario con sus arrendatarios y sus inquilinos, de tal manera, que se pona al proletario en manos del rico. La aplicacin de la nocin de tenencia a las cosas muebles no tenia gran importancia prctica, a excepcin de la adquisicin, como hemos visto, de la posesin por representante: en todo caso, quedaba completamente en segundo trmino respecto del alquiler. pi" sino slo una condicidn de la posesin. Dernburg (lugar citado) se ha emancipado con razn de este falso subjetivismo de la voluntad; da a la posesin una base objetiva, caracterizndola como el orden social aparente. A esto conduce igualmente mi teora; pero aade el motivo justificativo por el cual protege el derecho este orden aparente o luel reparto establecido de los bienes reales.. Por esto regularmente concuerda en su reparto jurdico, y esto es lo que yo he tenido en cuenta para decir que la proteccin posesoria ha sido introducida en inters de la propiedad.

608 SEGUNDA PARTE Esta extensin de la nocin de tenencia, que, hecha abstraccin de las excepciones indicadas, debe haber hallado su conclusin en una poca relativamente remota, fu seguida ms tarde de un movimiento de retrases*. Comienza ya en d terreno romano, y prosigue en la Edad Media y en la poca actual. Tal es lo qe entiendo por historia ulterior de la tenencia romana. El inters que dicha historia presenta no consiste en el simple hecho de los cambios que aqu se han realizado, sino en la Conclusin que podemos sacar de ellos. Esta conclusin es que la idea de carencia del derecho del tenedor, que en la poca primitiva slo se tena en cuenta en la tenencia, se convirti, en la poca siguiente, en objeto de repulsin, y no concordaba con su sentimiento del dereho ni con sus intereses econmicos. El destino ulterior de la nocin de la tenencia nos hace conocer el fallo de la historia: vamos ahora a aprender a conocer la crtica real que la historia ha hecho de la nocin de la tenencia.

1. HISTORIA LLTSRIOR DE Z.A. NOCIN DE TENENCIA. EN ROMA La historia de la tenencia en Roma sigue dos direcciones: una se caracteriza por la restriccin t.:lens:va de la nocin de tenencia, es decir, por el estrechamiento de su campo de aplicat:in; y otra, por su restriccin intensiva, es decir, por la atenuacin de la idea de ausencia de todo derecho para el tenedor.

Redmticlx del campo de aplicacin de la toxemia.

Vemos ciertos casos de tenencia destacarse, para encontrar la proteccin del derecho, bajo la forma de posesin real o de juris-frosses.io. Ya hemos encontrado este hecho. El arrendatario de un ager vectigalis y el enfiteuta obtienen la possin real; el usufructuario y el usurario tienen la juris possessio; el superadiario obtiene la una o la otra, segn las circunstancias.

L. VOLUNTAD IN LA. POSESIN

609

La proteccin jurdica aparece en otros dos casos todava, sin que los juristas romanos invoqben siquiera la frispossessio. As el arrendatario del /ocus puh/icus se ve protegido por el interdito de loco publico, y el immissus in possessionem por el interdicto ne vis fiat ei qui in possessiontm mirras est. Estos interdictos conferan, los dos, una plena proteccin; reunan en s las tres funciones de los interdictos posesorios: adipisc5ndae, rednendae, y-ecuperandae possessionis. En todos estos casos, a excepcin del de las servidumbres personales, la elevacin de la tenencia a la categora de posesin (possessio rei o juris) se refiere histricamente a la participacin tomada por el poder pblico en el establecimiento de la relacin. La superficie se reputa afecta al suelo pblico en virtud de una convencin jurdica con la ciudad. Lo mismo pasaba con el agwr vectigalis y el locus publkus. La immissio se conceda por el pretor; as, pues, igualmente, por el Poder publico. Por todas partes aqu, tras la persona privada, se hallaba la autoridad pblica, a quien se infera un ultraje atacando la relacin posesoria por ella establecida. En las locaciones pblicas se aada tambin el inters administrativo y econmico que hemos sealado ms arriba. Para las servidumbres personales la proteccin posesoria resultaba como una consecuencia necesaria de la proteccin petitoria. En la mayor parte de estos casos los juristas romanos no admitieron ms que la simple tenencia por prte del que tiene de hecho la cosa entre las manos, y esto a fin de asegurar la proteccin posesoria al propietario. Pero sta es completamente indiferente para la nica cuestin que aqu me preocupa, a saber, para la proteccin del derecho concedido o rehusado al tenedor. En la prctica se abandona, en tales casos, la nocin de tenencia. El tenedor est protegido, lo mismo contra el titular de la posesin, que contra los terceros. En este sentido, pues, se puede decir que todos estos casos salen del dominio de la te-.

Troid.

DI u. possaadir.

to,

610

SEG131Dia

reata

Debilitatidn intrnseca de la nacin de tenencia.

Cuando establecan la nocin de la juris posses n'o para las servidumbres personales, se les presentaba a los romanos la me. jor ocasin de desprenderse completamente de la nocin de tenencia en el sentido antiguo, es decir, el principio de la falta de derecho del tenedor, y conceder a este ltimo la proteccinjurdica bajo el nombre de jurispossesszo. No han llegado a hacerlo; pero ha habido, sin embargo, un progreso considerable. Ya en otra obra (1) he consignado el aserto frecuentemente reproducido de que los arrendatarios y los inquilinos no pueden participar de la proteccin jurdica ms que por mediacin del propietario, y he enumerado los medios de derecho que el derecho romano pone inmediatamente a su disposicin. Son la actio injuriamos y el interdicto quod vi aut clans. Este ltimo, por ms que los romanos no lo contaron en el nmero de los interdictos posesorios, porque no supona la posesin, sino slo tzninters 5 14, osad vi, 43-24), ejerce en realidad la funcin de un medio posesorio; protege contra todos los atentados al estado de posesin, que pueden ser considerados como opus in solo factum, y pertenece tambin al arrendatario (L. 12, dem). Estas personas tenan, entindase bien, el derecho de sostener por la fuerza su relacin posesoria, siempre que no fuese contra el propietario. ,La circunstancia de hallarse contractualmente obligado a dejarle la cosa, no infera ningn perjuicio a su poder como poseedor. Como tal poda expulsarlos a su grado; si resistan, tenia el interdicto uti possidetis o unde vi, sin que pudieran prevalerse de sus derechos contractuales. Se hallaba esto ccsaforme con el mtodo analtico del procedimiento antiguo, segn el cual no se comprenda al. demandado

(z) V. mi disertacin sobre den Rechtstitutz mea friode Reatersrlat. sungen en mi Yahrltdeheru, vol. 3, pgs- 30&-335

LA vounirrAD zrz LA PosEsiri

511

en las excepciones que no contenan una denegacin directa de la demanda (1); se hallaba reducido, para sus demandas reconvencionales, a la va de la accin directa. El procedimiento nuevo se ha separado de este mtodo. Permite la produccin de las pretensiones independientes del demandado; permite, por ejemplo, en la reivindicatio, la excepcin indicada en nota y la demanda de restitucin de las impensas. En la accin personal admite la excepcin de compensacin. As se ha permitido igualmente entonces al demandado en accin posesoria invocar el derecho de obligaciones (vase ms abajo): la propiedad, eI crdito, la posesin, se detienen ante su derecho. Entre estas innovaciones, la ms importante es la relativa a la posesin; en virtud de ella se ha modificado fundamentalmente la relacin entre la posesin y la tenencia. La tenencia no es, como en la poca antigua, una relacin enteramente privada de derecho; se halla jurdicamente protegida cuando reune las condiciones de que depende esta proteccin. En todos estos casos el progreso se presenta bajo las apariencias exteriores de una reforma de procedimiento, lo que podra hacer creer que ha sido fruto de una concepcin ms libre del mecanismo procesal. Pero esta oposicin no resiste a la crtica; el cambio que se opera en el procedimiento no es ms que el reflejo y la obra del que se ha cumplido en el sentimiento jurdico nacional. Se consideraba contrario a la equidad que, como en la poca antigua, el propietario pudiese reivindicar contra el comprador la cosa vendida y entregada, pero no mancipada; que el acreedor pudiera exigir del deudor, al cual tambin l deba, el importe entero de su crdito; que el arrendador pudiera ex(t; V. Espritu del Derecho romano, IV, 5n-52. Porque en la posesin el demandado no era odo en cuanto a la excepcin de su propio derecho de propiedad, lo mismo que en el petitorio no poda prevalerse de los derechos contractuales nacidos de una venta (la excepto rei vendtac el traditae, del derecho pretorio), y en las acciones personales no poda oponer la compensacin utraque aetio ft sua va, como dice sneca, de benef, VI, 6, hablando de la reconvencin.

61E

SEGUNDA PARTE

pulsar al arrendatario sin motivo; y se conceda como consecuencia una excepcin al demandado. Aqu, como en todo lo dems, la excepcin no es ms que la forma bajo la cual el sentimiento jurdico nuevo se hace valer contra el derecho inflexible de la antigedad: ore ad dalas .51MS Per ocasione," juris civilir contra natxraletis asquitaten pro. sit. (L. 1, i, de exc. doli, 44-4). Las formas del procedimiento no son ms que los medios de alcanzar los fines reales perseguidos por la ley o de satisfacer las exigencias formuladas por el sentimiento jurdico; cuando el sentimiento jurdico ilustrado de la poca nueva se formaliz en cuanto a la carencia de derecho del arrendatario y el inquilino, se haba hallado ya la forma necesaria para responder a esta eVolucin del sentimiento jurdico, lo mismo en cuanto a la posesin que en cuanto a la propiedad y la obligacin. El primer jurista que depone acerca de este hecho y le concede la atencin que merece, es Marcelo, en la segunda mitad del siglo u. En la L. 12 de vi (43-16), trata del caso en que, habiendo vendido el arrendador el fundo arrendado y autorizado al comprador para tornar posesin de l, el arrendatario opone resistencia. 41-lay aqu una desposesiin? Marcelo parte del punto de vista de que nihil interesse, colmes dominum ingredi volentem prokibuisset, ax emtorem, cid jusserit dominas trcufi possessionem non admirissrt; pero aade esta restriccin: osisi propter fxstam probabilem causam idfeccisset. Tal es igualmente su decisin en la L 20, k. t., cuando el comodatario rehusa restituir la cosa al comprador. Alias, dice, videbitur parStSSiONO dominum intervertisse, alias contra. Nam nec tune quidem semper dominus amittit possessionem, atm rglascenti ei commodatum non redditxr. Quid enim, si alia ~EME MIT JUSTA. ET RATIONASILIS CAUSA non redend4X0111 'dique ut possessionem ejus ixterverteret? As es completamente indiferente para la decisin, que venga el mismo propietario o que se presente otro en su nombre; que el tenedor tenga la cosa en virtud de un contrato oneroso,

LA VOLUNTAD EN LA

youszrz

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el arrendamiento, o en virtud de un contrato gratuito, el comodato; se trata nicamente del motfvo de su negativa. Esta negativa es fundada; la resistencia de hecho que opone se halla plenamente justificada; no hay, pues, aqu desposesidn. Marcelo no expresa esta opinin como una idea nueva y propia suya; no se sirve de las frmulas usadas en tales casos: posse defendi, dici, probabilius esse, etc. Podemos concluir de aqu que la evolucin en la concepcin de la relacin que existe entre el tenedor y el titular de la posesin, de que sus palabras son testimonio, estaba ya comprendida en su poca y no era objeto de duda alguna. Existe una contradiccin aparente entre esta decisin de Marcelo y la de Papiniano en la L. 18, de vi (43-16). El arrendatario mi ha dado acceso al comprador. Este jurista ve aqu, sin reservas, una desposesin violenta del arrendador sin dejar lugar a la posibilidad de una negativa legtima del arrendatario: Placebat colonia,: interdicto venditori teneri, quia nihil interesset, ipSUM an alium ex voluntate ejus missum intrare proltibuerit. Esta decisin es en extremo sorprendente, tanto desde el punto de vista del desenvolvimiento de la jurisprudencia romana, como desde el de la compilacin de Justiniano. Es difcil creer que la jurisprudencia nueva haya abolido un progreso ya conquistado en la poca de Marcelo; y de abolirle, cmo hubieran podido los compiladores, despus de haber expuesto una regla en la L. 12, retirarla algunas lneas ms abajo, en la L. 18? La explicacin se encuentra quiz en la circunstancia de la vacua possessio, que Papiniano seala expresamente al principio del texto enstorem ft VACUAM POSSESS1ONEM ire, mientras que Marcelo no menciona esta circunstancia en los dos textos citados: L. 12, cit.: cum is in possessionem missus esset. L. 20, cit.: rens erntori tradi jusserit,

614 SEGUNDA PARTE

Papiniano supona el caso en que, habiendo expirado el arriendo, el arrendatario que haba dejado ya el fundo (I), opona resistencia al comprador. Marcelo supona el caso en que el arriendo no haba expirado todava, o en que se trataba de expulsar al arrendatario antes del vencimiento. Bajo otra relacin causa sorpresa el texto de Papiniano. Despus que el arrendatario se niega a reconocer al comprador, el arrendador da a ste orden de expulsar por la fuerza al an-endatarjo, y el jurista declara ilcito este mandato; si el arrendatario intenta contra l el interdicto rinde vi, el comprador no puede privarse de esta orden: dixi (emtorz) non essejuvandum, qui man-

dallan mocrrum perapterit Cosa extrafial Si en la negativa del arrendatario a dar acceso al comprador hay una vis contra el propietario, como el mismo Papiniano la reconoca, y si el propietario saca de ella el derecho de mantener su posesin por la fuerza, la expulsin del arrendatario ejecutada por l es una res licita y, por consiguiente, la autorizacin dada al comprador de ejecutarla en su lugar es un mandatum licitum. Si este ltimo es, por el contrario, illi? cinc" la expulsin ejecutada por el mismo propietario debe ser igualmente una res illicito. Confieso francamente que encuentro incomprensible la decisin de Papiniano. En todo caso, es un signo del tiempo un jurista antiguo no hubiera visto nada de ilcito en semejante mandato, y esto muestra cunto haban cambiado las ideas de la poca respecto del desahucio de lo! arrendatarios. Marcelo no nos suministra ningn informe sobre la justa et probabilis, justa et rationablis causa (2). A qu pretensiones del arrendatario alude?
Ir) Vat. fragm. 249 (a): Velabsceasu mi, si doma od fundas aut guis ejusdem gene?* era, SEDEM NOVO DOMINO PATEFECERIT. No hay vacua ossess io en tanto que ocupe alguien el fundo, aunque sea como simple tenedor. I... 2, i, de act. emI (19-1): vacua 'osudo tradita non telligitur si alias S1Z ea legatorvan fideive commissonan causa i pese:signen es!, asa ereditores bona possideant. (2) Segn Windischeid ILehrbuck. U loes, 7), que, al mismo tiempo, nos da la bibliografa de la cuestin, es preciso pensar en el caso en que
,

LA

vciturrrom

posssri<

451 S

Ante todo, hay que pensar en su pretensin de conservar la cosa durante el tiempo fijado por la convencin, y quiz tambin- en el reembolso de las impensas necesarias que incumbe al propietario, y el derecho del arrendatario y del locatario de ejercer el jus tollendi (1). Ante tales motivos, la resistencia que el tenedor opone al dueo de la posesin no contiene un atentado a su derecho de posesin: non videbitur possessione d,ominum intervertisse (t.., 20, cit.). Merced a esta consideracin, el motivo que lleva a la posesin a ceder ante la obligacin, se transporta a la posesin misma; est descartado el conflicto. Es la misma situacin que cuando el demandado responde a la accin del contrato, que ste ha versado sobre su propia cosa (2). La demanda es rechazada ipso jure, Porque no se han reunel locatario no quiere retener la cosa en virtud de su derecho de loca-

tario sino como cosa propia. Si sta C-5 una justa et probabais causa, existe en todas partes; el locatario no tiene necesidad de declarar que tal ea su voluntad y habr una justa causa de su resistencia. No veo cmo puede conciliarse esta propolicin de Windscheid con la que sigue inmediatamente: Los textos slo quieren decir que la retencidn del contrata de arrendamiento no hay posesin. Cuando Windscheid aade: cuando resulta de la propia declaracin del arrendador, en la accin, una obligacin para l de dejar la cosa al locatario, no se puede negar a este ltimo que haga valer esta obligacin, por va de excepcin, aun contra la accin posesoria; no puedo menos de pensar que lo mismo pasa siempre. Para obrar contra el que se encuentra, de hecho, en posesin de la cosa, el acto debe probar que el demandado posee aperar suyo, es decir, como injustas "ocre:sor, vi, dant, precario, o por si, es decir, como tenedor en su nombre. En este ltimo caso debe invocar para ste la causa detentsonis, es decir, el contrato de arrendamiento, si se trata de un locatario. Pues bien; por esto mismo confiesa la existencia de una obligacin de su parte, y sta, segn los principios generales, debe reputarse que dura tanto en cuanto no se ha probado la extincin; en otros trminos, para obtener xito en su accin posesoria, debe probar que ha expirado el arrendamiento y que ha venido para l el tiempo de pedir la restitucin de la cosa. (a) 1... I9 s I-. 55, i; Loc. (r9-at). (2) L 4, pr., de R. 7.0c- I fo

614

SEGITEDA PARTE

do sus condiciones legales; la resistencia del tenedor no constituye una vis, y sta excluye a la vez el interdicto sonde vi y el acti possidetv, que suponen ambos la vis por parte del demandado. Es decir, para hablar el lenguaje del fondo del derecho, que el derecho de expulsin perteneciente al propietario no es lb mitado como en la poca antigua, sino que se halla encerrado dentro de ciertos limites. No fu seguramente la jurisprudencia la primera que puso un limite al ejercicio arbitrario del derecho de desahucio de parte del titular de la posesin. Vemos en la L. 54, 1, Loc. (192),.que los arrendatarios se aseguraban contra esta eventualidad por medio de una pena convencional, y la jurisprudencia no haliaba ningn inconVeniehte en considerar como vlida esta convencin; si hubiese advertido un desacuerdo con la idea de la posesin, mo hubiera debido declararla nula, lo mismo que en otros casos anlogos: por ejemplo, la exclusin contractual de Ja libertad de testar, del derecho de vender del acreedor con prenda, o las convenciones sobre la dote, que estaban en contradiccin con el destino de sta o con la esencia del matrimonio? No vi en ello ningn obstculo; lo que prueba cunto haban cambiado las ideas sobre la posesin jurdica del titular de la posesin frente al tenedor. Cuando Paulo, cuyo es ese texto, declara ineficaz la pena convencional en el caso en que el arrendatario se retrase en el pago de la renta (1), o descuida el fundo, no atiende ms que a la intencin presunta de las partes (verisimile esse, ita convexo:1se de non expeliendo colono infra tempora praefinita, si pensionibus parnerit et, rt oportet, coleret). Lo que reconoca aqu, para el caso en que el arrendatario se hubiese asegurado por medio de una pena convencional, debe, con mayor razn, admitirse (i) Los dos silos de que se trata en el testo forman parte de las cirmi:Maneja:1de la especie concreta, no forman una condicin del dere.

cho de desahucio, como se ha credo equivocadamente. Paulo basa 'nicamente su decisin sobre que silsenrionibus joanderit, sin 'tablar de los dos aos.

LA VOLONTAD 10,1 I POSESIN

617

en el caso en que lo ha hecho, es decir, en caso de descuido en el cultivo dl fundo o de falta de pago de la renta. El desahucio del arrendatario no podra ser objeto de duda, aun desde el punto de vista del derecho nuevo. Puede preguntarse, cmo conciliar ciertas constituciones del ttulo Locati (4-65), en el Cdigo, con las decisiones comentadas arriba de los juristas romanos: me refiero a las L. 3, 32, 34, Locati (4-65). Los dos ltimos textos parecen indicar que Zenn ha querido prohibir por ellos de una manera absoluta, al arrendatario y al locatario, toda resistencia contra la orden de evacuacin emanada del arrendador; pero ninguno de ellos habla en nuestro caso de desahucio durante ti trmino del arrendamiento, sino slo de la conducta ilegal del arrendatario despus de la expiracin del arriendo. En la t.. 32 intenta una accin contra el nuevo arrendatario que ha tomado el fundo despus que l: quasi rent illicitam aut agenti damnosam temptaverit. Se trata, pues, por su parte, no de una resistencia contra el derecho de desahucio del propietario, sino de la discusin de su derecho de arrendar su fundo segn le parezca, dirigida contra el nuevo arrendatario. As resulta perentoriamente de las frases siguientes:
Qui POST EUtd cum damini voluntate ad eandem
ACCESS1T. CONDUCTIONEM

Ea decir, se ha presentado un nuevo arrendatario, al cual ha traspasado el fundo el propietario.

Patere FACULTATIO& dominis domas suos... cui voluerint
CANDI. LO-

Es decir, se trata simplemente del derecho del propietario arrendar el fundo a quien quiera. de
Nisi forte pacta per scripturam specialiter tentionibus suffragantur. agentis in-

Es decir, si el arrendatario no se ha reservado, en documento, la renovacin de su arriendo al expirar el trmino corriente. Segn la L. 34, cit., se podra creer que todo arrendatario que rehusa restituir el fundo y Obliga al arrendador a recurrir

6t8

SEGUNDA PARIN

a los Tribunales, comete una injusticia, por lo cual; ad simia-

*amen: invasoris alienae possessionis non soluns rens locatant, sed Mano aestimationern qies victrici parti praebore conspllatur. En realidad, no se trata ms que del caso en que, despues
de extinguido el arrendamiento, el arrendatario se permita retener la cosa hasta la sentencia definitiva (litem usque AD DEFINITIVAM SENTSNTIAM).

El punto es importante. Si el arrendatario tiene pretensiones reconvencionales, por las impensas necesarias que incumben al actor, nada se opone, en el procedimiento de la actio locati, a que haga valer estas pretensiones. El juez, lo mismo que puede hacerlo en todas las acciones que tiendan a restituere, impone al demandante el reembolso de estas impensas por medio de una sentencia incidental (arbitrium). Si se ejecuta, depende del demandado sustraerse a una condena en la sentencia definitiva; restituye, y el juez le absuelve de la accin; si no la ejercita el actor, se le priva de su accin. No se llega a una condena en la sentencia'definitiva ms que cuando el actor se niega hasta el ltimo momento, sin _fundamento, a restituir, y entonces sufre con razn la pena con que se le ha conminado, mientras que no hubiera podido justificarse sta si hubiera tenido motivos legtimos para rehusar. De esta manera el texto est en armona con la decisin de Marcelo (1), y en este sentido lo comprendieron igualmente los autores de las Baslicas (XX, I, 94), los cuales corrigieron la inexactitud del texto aadiendo: post expida tempora

10401m:f. La L. 3, Cod. d., contiene un rescripto de Antonino Pb,

en el cual dice a un locatario de una casa, a su instancia, que no puede ser lanzado contra su voluntad. No se le permite al arrendador expulsarle ms que por tres causas: prisipropriis

bus &minus esse necesarios dans probaverit aut corrigere doman

(1) En apoyo de este razonamiento, vase la L. io, Corl. (8.4) del mimad Zaendn, en la cual no se prohibe la resistencia al arrendatario ma que en el caso cm salla Migad copita legiltur allegan analsteret.

I+A VOLUNTAD EN LA POSESIN

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tu male in re bocata versatus es; a las cuales aade ,este cuarto motivo, expresado en forma de condicin: Sipo:sinnem domino insulae so/vis. Como guarda silencio acerca de la
trialuerit ata

causa que pudiera esperarse ver en primer lugar, la expiracin del trmino del arrendamiento, resulta que el Emperador slo tena en cuenta la cuestin de la disolucin del arriendo durante el trmino del contrato. Para la inteligencia del texto, es de gran importancia representarse claramente el doble sentido que pueda tener. Puede significar: el arrendador puede, en los casos citados, disolver el arrendamiento antes del trmino sin exponerse a las reclamadones contractuales del locatario, o bien puede hacerlo, pero bajo reserva de entenderse con el locatario. Antonino Po quiere mejorar, no empeorar, la posicin del locatario. En este sentido comprendieron su disposicin los autores de las Baslicas (XX, 1, 65), que la hacen preceder de la nota; pulchrum jus constitutio continet; y ven, por consiguiente, en ella una innovacin preciosa del derecho anterior. Pues bien: sabemos que, segn el derecho anterior, el locatario tena igualmente derecho a una indemnizacin en caso de desahucio. Este derecho se halla formalmente reconocido en las Pandectas por un jurista del comienzo del Imperio, Alfeno, precisamente en uno de los casos mencionados por ,Antonino Po (1). Aun en el caso en que el arrendamiento se rescinda por culpa del locatario (falta de pago de la renta y deterioro), y en que, por consecuencia, se halla excluda toda accin de daos y perjuicios por la aplicacin del principio: quod quis ex culpa sua damnum sentit damnum sentire non videtur 203, de R. .7., 50-17), es preciso concederle todava un derecho a la restitucin de sus impensas. El texto deja; pues, enteramente a un lado la cuestin de las consecuencias contractuales del desahucio; se refiere exclu-

(1) 1... 30, pr., Loc. (:9-2), que distingue dos casos respecto de la regla que se ha de aplicar para medir la indemnizacin: si vitiatum pedfcciuus NECCESSARIO (don:mut) demolitus mut, o bien: s NON futsset
mane demoliri, sed quia

MELIUS oedificare -utiles, id fecisset.

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SEGUNDA PARTE

sivarnente al derecho de desahucio del arrendador, y lo subor. dicta a restricciones a las cuales no estaba sometida anteriormente, o que, aun admitidas ya en la prctica, quiz no haban recibido todava la sancin de la ley. No dice el texto lo que se ha de decidir cuando el arrendador no respeta las restricciones de la ley. Seguramente entonces el locatario poda resistir de hec,ho; la decisin invasor: te expela nos oportet le daba derecho a ello, y no hay en su resistencia ninguna perturbacin de la posesin que d al arrendador el derecho de intentar el interdicto utipossicktis. Por el contrario, cabe aplicar ah el punto de vista que hace valer Marcelo respecto de la resistencia del arrendatario que tiene una justa et probabais causa: doximum posses.sione intervertisse son videtur. Pero qu auxilio se le presta al arrendatario si el arrendador le expulsa lo mismo? Si no hubiera aqu ningn auxilio judicial, no se hubiera conseguido el fin que el Emperador se propuso alcanzar; toda la disposicin, el pretendidojus pulchrum de los bizantinos, hubiera sido una raya en el agua. Hubiera continuado en vigor el derecho antiguo; hubiera quedado el locatario reducido a intentar la actio locatis por daos y perjuicios. La proteccin que el Ernperador le reserv, oto puede evidentemente consistir ms que en la obligacin impuesta por el juez al arrendador de devolver la cosa al locatario, pues esto significa, en la prctica, que la aedo conducti ejerza la funcidu de un medio posesorio, que restablezca de hecho la relacin de tenencia anterior. Considerada bajo este aspecto la disposicin de Antonino Pb, aparece como un nuevo paso en el camino abierto por Marcelo para asegurar el tenedor contra la arbitrariedad del titular de la posesin. Contiene una prueba ms de la evolucin que se haba realizado en la poca nueva respecto de la concepcin de esta relacin. El Emperador avanza sobre el jurista. Este haba hecho depender, sin distincin, el derecho de resistencia del arrendatario, de la existencia de una justa et Jorobabais causa, es decir, de la apreciacin del juez. Esta indeterminacin, que seguramente

L&

vouncrAD zar

LA POSESIN

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ha debido producir reales inconvenientes en la prctica, en tal respecto, que poda suscitar la cuestin todos los das, fu corregida por el Emperador, por medio de la enumeracin de cuatro causas bien determinadas que podan autorizar al arrendador para expulsar. Despus hay la diferente actitud tomada de una parte y de otra, en principio, en esta cuestin. Marcelo, con la jurisprudencia anterior, se atuvo a la legitimidad, en principio, del derecho de desahucio, y slo se elev hasta la idea de que excepcionalmente puede no habed. Antonino Po declara abolido, en principi, el derecho de desahucio (invitaron te expelli non oportet) y no lo admite ms que en casos completamente excepcionales. As la relacin entre la regla y la excepcin es en uno y en otro enteramente opuesta; la excepcin de Marcelo se ha convertido en regla; la regia, en excepcin. Entre las causas que cita Antonia Po (1) no se encuentra la venta verificada por el propietario. Cuando la opinin corriente admite el derecho de desahucio, aun para este caso, se pone en abierta contradiccin con la L. 3, Cd. cit. El propietario, segn ella, no puede en caso de venta expulsar al locatario; segn Marcelo y Antoninu, el locatario est en su derecho si resiste, y si, a pesar de todo, el propietario le expulsa, tiene, como hemos visto, la trajo conduai para la restitucin real de la cosa. El comprador que no se ha convertido en propietario por tradicin, la cual no es posible ms que con el consentimiento del locatario, no puede tampoco; si no obstante, lo hace, hay que aplicar la decisin de Papiniano en la L. 18, de vi (43-16: emtori non esse juvandum, qui mandatum illicitum susceperit. En el caso contrario, el propietario hubiera podido eludir simplemente la disposicin de la L. 3, Cd. cit., encargando a otro de practicar el desahucio en
vez de hacerlo por s mismo.

(i) En esta exposicin, puramente histrica, no puedo entrar en el examen terico de estas causas, y principalmente de la necesidad que el arrendador poda experimentar personalmente de volver a tener la cosa. No examino tampoco hasta qu punto poda an hacerse uso del punto de vista de Marcelino ante la L 3, Cd.

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EtZGIUNDA. PARTE

Los textos en los cuales se apoya esta opinin o L regla, de que la venta rompe el arrendamiento, no contienen esta regla. Tres de entre ellos (I) conceden al legatario de la propiedad o del usufructo de la cosa arrendada el derecho de desahuciar al locatario. Pero precisamente en su persona no existe el obstculo que excluye este derecho en la persona del mismo arrendador: la obligacin contractual. Sin duda, en el primer texto, el derecho de expulsin del usufructuario se halla basado en la analoga de la venta: .ad erren:plum vsNnrrioNts... potest usufructuarias conductorInt repeliere; y otros dos textos (2) reconocen que el locatario est enteramente entregado en manos del comprador; pero el punto decisivo, a saber, si el comprador haba o no recibido la tradicin, queda sin resolver. Si ce ha verificado la tradicin, todo est en orden; el comprador se ha convertido en poseedor y propietario, y como se ha tomado sobre s las obligaciones del vendedor, nada se opone a su derecho de desahucio. A este caso hay que restringir, en mi opinin, las decisiones de estos textos, los cuales, por venditro entienden, no la simple conclusin del contrato consensual, sino su realizacin por medio de la tradicin de la cosa. Tal es el sentido que incontestablemente tiene esta palabra en ad exemplum venditionis de la L. 59, 1, cit. El paralelo entre el usufructuario y el comprador no hubiera Sido justo. i el jurista no hubiera querido designar al propietario con el trmino comprador>, tanto hubiera valido asimilar la posicin del titular de un derecho real, con la del titular de un derecho personal. Resulta de las explicaciones precedentes que la regla venta rompe arriendo>, que se cree tomada del derecho romano, no existe realmente en l. Era exacta en el antiguo derecho hasta Marcelo y Antonino Po; pero fu abolida en el derecho nuevo, puesto que la L 3, ad., no cita el caso de venta entre las cau(i) L. 59, i, de ~fr. (7-i); L. 32, Loc. (19-2); L. ;20, 2 dos'
kg.,' (34

(2) L. 25, s Loc. (19-2);L. 9, C6d. Loc. (4-65).

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rosmutm

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sas que autorizan al arrendador para disolver el arrendamiento y desahuciar al locatario. El locatario no debe consentir la tradicin al comprador, y sta no puede hacerse sin su asentimiento. Contra los actos de violencia del propietario o del comprador, tiene la proteccin del Derecho. La posicin jurdica del locatario se ha mejorado as extraordinariamente en comparacin con el derecho antiguo, y esto era quiz lo que los bizantinos tenan en cuenta en au jus pultkrum de la L. 3, CM. cit. Estaba reservado a la teora romanista, en su afeccin par.cial por la idea romana antigua de la posesin, cerrar los ojos ante el prudente progreso hecho por el derecho nuevo, y hacer revivir en aquella mxima un resto de la poca primitiva de Roma, que poda responder al rudo sentimiento jurdico de entonces, o ms bien, que no ha sido impuesto al derecho ms que por la preponderancia social de las clases ricas sobre lag pobres, pero que ha sucumbido ya, en la Roma nueva, ante el sentimiento jurdico ilustrado y que est en flagrante contradiccin, a mi juicio, tanto con nuestro sentimiento jurdico actual, cuanto con nuestras actuales relaciones econmicas. Si los bizantinos vivieran hoy, se asombraran de lo que ha llegado a ser su jou putchrum, mientras que un romano de la poca primitiva quiz lo aplaudira. La proteccin jurdica del tenedor ha recibido, pasajeramente, en los ltimos tiempos del Imperio, mayor extensin todava por consecuencia de la L. 4, Cd. Teod., unde vi (4-22), de Arcadio y Honorio, la cual extiende al tenedor una disposiciSn (reproducida en la L. I, Cd. Just., si pes vim, 8 5), que Constantino, en la L. 1 Cd., cit., haba dictado para el posesor. Consista en el auxilio asegurado al posesor contra la desposesin realizada durante su ausencia. Todos aquellos cuya misin es defender sus intereses: arrendatarios, parientes, amigos, libertos, haata los esclavos, estn autorizados para denunciar el hecho al juez, el cual debe conocer de oficio de la causa, y restablecer inmediatamente el estado anterior. En apariencia es una enormidad jurdica; se abandona una
,

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SEOtIND4 PAItTE

de las ideas fundamentales del derecho privado, a saber, que el Interesado mismo es el nico que puede dictar accin; en realidad, Constantino no haca ms que recoger una idea del antiguo derecho romano poniendo las gentes abandonadas bajo la proteccin de las personas encargadas de velar por sus intereses._ Ya la lex Hostilia, de los comienzos de la Repblica, haba seguido el mismo camino, permitiendo intentar la actio furti, en el caso de robo de las cosas pertenecientes al que haba sido reducido a prisionero del enemigo, o se hallaba ausente en el servicio del Estado, a las personas encargadas de representarlos (pr., j., de jis per quos, 4-10); y no faltan otros casos de aplicacin, sea en el antiguo, sea en el nuevo derecho (i). La L. 8. Ud. Teod. de Yurird. (24), de Arcadio y Honorio (extractada en la L. 8, C6d. just., sude vi, 8-4) nos ilustra acerca del punto de vista, desde el cual se consideraba esta proteccin jurdica del ausente; era, en suma, el de la persecucidn de oficio del derecho actual. El medio de derecho que con este fin se da, se designa aqu como momentariae possessionis interdictum, y se le aade la nota siguiente: quod NON SEMPER ad tring publicano perti-

net vil pRIvATM, mox audiri, urrEaDme etiam sine inscriptione meretur (2), es decir, excepcionalmente, aun sin introduccin de
una instancia penal, lo que muestra claramente la significacin originaria, criminal o de polica, del medio (3).

(i) Me refiero a la agere pro libertate isro tutekt, y alos ejemplos que he dado en el Espritu del D. 2., IV, p.i lo, n. 157; p. 345, n. 528, entre los cuales hay uno de Justiniano. (2) El prrafo segundo de la constitucin original, da la explicacin siguiente: COM igitur de kis rana PARVLS AC MINIMIS tuve sit injuria petastatir judicare, dr-crasos est, ras tanino" CAUSAS CRIMINALES a sisceritate tua audiri, guas dignus et ngeritus horror inscriptionis insole:nra.

(3) La opinin dominante no ve aqu ms que otro nombre para designar el interdicto unde vi. Es un error, segn resulta de este texto; el interdicto ~de vi ea una accin penal ordinaria, el interdicto o la actio wginnentaneae possessionis, o, como se dice tambin, la atila 'mangana, no lo es, si no hubiera podido ser intentada por los esclavos; no es ms que la denuncia hecha a la autoridad de un acto de violencia. He tratado de

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Posssin

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La disposicin de Constantino no indica que la proteccin haya de pertenecer tambin al tenedor: no habla ms que de la possessio sin distincin, lo cual no puede significar ms que la posesin jurdica. Pero en la L. 4, Cd. Teod. citado de Arcadio y Honorio, se completa esta expresin de tal masera, que queda fuera de duda la extensin del medio de derecho al tenedor. Las palabras decisivas son las siguientes:

Sub quocun que igitur NOMINE Mg TITULO POSSIDENTT repetendi copia praebeatur, qui UTENDAE REX IIABUIT FACULTATEAF.

Quien no tenga la idea preconcebida de la imposibilidad de la extensin de la proteccin posesoria al tenedor, y no cierre adems sistemticamente los ojos a la verdad, no puede negarse a admitir que este texto debe comprender tambin al tenedor. Aun cuando sub quocuiique inui,o debera ser r,eferido. al poseedor (opsicin del justus y del injustus possesor), sub quocunque Nosnsa no puede gramaticalmente ser entendido si no rs comprendiendo al propio tiempo al tenedor. La expresin possidere, dicen los Emperadores, debe ser tomada aqu en el sentido ms ampli: todo individuo al cual dicho trrnino sea aplicable gramaticalmente, tendr la proteccin posesoria. Lo cual separa o aparta expresamente la significacin civiliter, y comprende tambin la naturaliter possidere, esto es, la tenencia. Cuando los Emperadores aaden an el miembro de la frase: qui utendae rei kabuit facultatem, que se aplica tambin al colono y al inquilino, no se trata, en verdad, de una simple y pura tautologa; trtase, sin duda, de una restriccin a lo que precede; el medio no ser concedido sino a quien tiene esta accin en mi obra Del fundamento de la proteccin ~Va, pginas il E y siguientes, y salvo algunas modificaciones sin importancia, mantengo todava en todas sus partes la opinin que all defend, a pesar de laa contradicciones de que he sido objeto desde entonces.
TEMA DE POSESIN.

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I20 SEG1714IDIL PARTE

la cosa en sus manos para s, quien tiene un inters en el mantenimiento de la relacin posesoria, y no quien no hace ina
que explotarla para el propietario; en suma, ae concede tan slo al poseedor y tenedor interesado, pero no se concede al tenedor

por procurador.
La idea que en el fondo se ofrece, es la de la proteccicht del inters en el mantenimiento de la relacin posesoria. A este argumento gramatical contenido en esas dos frases, en favor de la extensin del medio al tenedor, se aade an el argumento real de la organizacin particular del procedimiento de ese medio. El juez no debe entregarse ah a un examen atento y detenido de la relacin posesoria; el demandante debe ser auxiliado inmediatamente; el procedimiento no puede experimentar el ms leve retardoceleni redltibitione considere nec fu-

dicium dilatione suspendi.

Esta expedicin inmediata del asunto constituye el rasgo fundamental del medio (1), y as se explica tambin el nombre de odio ilLOMEhTI, interdictum MOMENTARIAE pOSSCSSiO7dS, MOMEN Trames possessionis aciio, y la indicacin del fin de la accin: ad repetendum MOMENTUM. Lo cual indica en una sola palabra el punto sobre el cual el juez debe hacer que su atencin se fije, la existencia de la relacin posesoria en el momento de la dejectio. El juez no tiene por qu preocuparse con el parado; debe limitarse exclusivamente a la relacin posesoria en el momento de la desposesin. Todas las cuestiones concernientes a la calificacin de la posesin: posesin jurdica o tenencia, possessio justa o injusta, lo llevan y dirigen al pasado, al origen, a la causa de la relacin. De este modo la misin que le incumba, y que se reduce a restablecer el estado de cosas anterior, se hace perfectamente posible de llenar: morimos, iwco, cs-siu reformatione, resti-

Zi) Hllase constantemente sealada en las fuentes. Vase, si no, loa textos en mi obra antes citada, pg. :5 nota. Encuntrause en ella las expresiones siguientes:Jur smffragrwor quod IN CELWRI REFORMATIONE romistit CELERI redhibitioneCELERI riormations-PROTI-

NUS resiituta-ILLICO raddatter.

LA VOLUNTAD *N

La vommuN

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&time, redhibitioru; en cambio, toda investigacin relativa a la calificacin de la posesin, hara que-su fin se frustrase, surgiendo el peligro de: judicium dilatione suspend. firtase, en verdad, de la misma idea que en el summariissimia; en suma, auxilio jurdico inmediato sobre la bsae de la prueba a prima facie, con exclusin de todas las investigaciones profundas y detenidas, o de la res altioris indaginis. La comparacin de los dos medios es exacta an, en cuanto que el summariissimum, lo mismo que la actio momenti, descansaba originariamente en la accin de oficio del juez (i); no difieren entre si ms que porque aqulla es retinenclae, y sta recuperaisdae possessionis, con relacin al efecto recuperatorio, se parece a la actio spoliireintegrandaque tambin se otorgaba al tenedor. Esos tres medios concuerdan entre s, en que el juez debe combatir por ellos la violencia, de una manera absoluta, sin detenerse a examinar la calificacin propia de la relacin posesoria. La constitucin de Arcadio y Honorio no ha sido acogida en el Cdigo por los compiladores; la proteccin jurdica que ella haba otorgado al tenedor le fu de ese modo tcitamente retirada. En las PandectasL. 1, Io, unde vi, 43, 16se niega expresamente al colono, a pesar de la contradiccin que ello supone, y presenta con lo que precede (I 9): kicitur is, quipos. sidet, sive civiliter, sive NATURALITER, possidcat, nam ET NATURALIS possessio ad hoc interdicturn pertinet, y en el Cdigo no se encuentra apoyo alguno para decidir lo contrario. Slo en un punto ia disposicin parece haber adquirido una existencia definitiva. En el derecho anterior, el injustus possessor no encontraba proteccin alguna contra la dejectio violenta de parte del J.:Lats pobessor por medio de vis simplex; el interdicto de vi simplid, que le perteneca, se negaba por la exceptio vitiosae possessionis. En el derecho nuevo esa excepcin no tiene ya valor. Justi(t) Bruns, Dar Reeht des Besitzes ing Mittelalter und in derGegen-. wart, p. 233 y sigs., en particular el texto que cita de Inocencio: si :ti est timor amarran EX OFFICIO SU) DE PLENO et sine Nellojudes COGNOSCERE DESET, quis possideut.

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SEGUNDA

Palera

niano ( 6, 3, de interd., 4-15; L. I, p. Uy:de vi, 43-16) expone esto como derecho vigente, sin notar que esta innovacin emana de l. Ahora bien; cuando una innovacin le pertenece, acostumbra a decirlo. Sin duda, pues, la ha encontrado anterior a l. El nico pasaje de las fuentes que permite seguirla hasta una poca anterior, nos lo ofrece la constitucin citada antes de Arcadio y de Honorio. Aparece aqu el interdicto Inommtarreau expresamente concedido tambin al sub quocunque Timo possi. datti. es decir, aparece concedido hasta el iujusius ppssessor.La calificacin de la posesin no debe en manera alguna ser tomada en consideracin por el juez; en otros trminos: la exceptio vitiosae possessonis est rechazada. La circunstancia de que nuestra constitucin no ha sido acogida por los compiladores de Justiniano, me dispensa de extenderme ms y de tratar con mayor detenimiento y profundidad, como sera de rigor si pudiera aqulla pretender revestir una importancia dogmtica, por ejemplo, con respecto a la cuestin de saber si ese medio corresponde al tenedor mismo contra el titular de la posesin; si es preciso restringido al caso de ausencia de este ltimo, que es el nico a quien la constitucin se refiere, o bien, si es necesario extenderlo al caso de presencia.
2. HISTORIA. DE LA NOCIN

ns TF.NENCIA EN LA. EDAD MEDIA

Y EN LA EDAD MODERNA

Trtase de cosas perfectamente conocidas en los puntos a que voy a referirme en las indicaciones que siguen a continuacin y que, por lo tanto, no reclaman explicaciones profundas ni detenidas. Nos representan y ofrecen el curso ulterior de un movimiento progresivo que ya en Roma haba comenzado, tendiendo al establecimiento de una relacin exacta, y respondiendo al sentimiento jurdico natural y a bou intereses econmicos, entre la posesin y la tenencia. La primer fase colcase en la Edad Media. Cuando ocurri la recepcin del derecho romano, la teora de la posesin adquiri tambin un vigor prctico. Esto no

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pudo ser posible sino a .costa de un atentado grave al derecho indgena y de un desconocimiento del sentimiento jurdico nacional; los alemanes, muy particularmente, han debido pagar_ muy caro la teora posesoria romana. Segn las ideas del derecho alemn, el colono tiene la relacin especial denominada entonces gezvere> estaba, pues, perfectantente garantido; el propietario no poda expulsarle; la venta nu mataba el arriendo. Esta sabia idea de la gmere del colono fu reemplazada por la tenencia romana; los juristas descubrieron de repente que d colono no tena la verdadera voluntad de poseer, y que, por tanto, no poda ser ms que un tenedor, y no un poseedor. Su suerte resultaba de este modo perfectamente fijada: era la del colono romano en la poca del rigor, sin restricciones, de la teora posesoria romana, a quien el propietario poda expulsar libremente, segn su voluntad, y a quien se remita con sus derechos, fuente del ut possidetis de este ltimo, a la accin del contrato. Ms romano que el mismo derecho romano, no se tuvo por el nuevo derecho en cuenta para nada el mejoramiento que t u posicin jurdica recibiera por parte de Marcelo y Antonino Po; en caso de venta, deba ceder. De este modo, pues, con el derecho romano fu cmo los pueblos modernos recibieron el donativo de la cosa ms mala que jams se haba producido: la nocin de tenencia aplicada a Ja relacin posesoria interesada. Tuvieron que dejarse decir por los juristas que todo individuo que tiene la cosa, no como un propietario o a la manera de un propietario, y al cual eI derecho romano no ha reconocido, a pesar de todo, la proteccin posesoria, no tiene ningn derecho a sta, y que el tenedor es, en cuanto a la relacin posesoria, un hombre fuera de la ley. Los mismos juristas no han disimulado la contradiccin grave que va implcita en esta regla con el buen sentido jurdico del pueblo. Impotentes para resolverla completamente para la relacin indicada, excluyndola en principio y a pesar de las fuentes romanas, la nocin romana de la tenencia, a lo menos, han hecho cuanto les era posible para conceder en todos los casos al tenedor una proteccin restringida contra tos actos de

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SEGUNDA PARTE

violencia. Tal era el objeto del summariissiMum y de la odio -95oliireintegranda; uno y otra fueron otorgados sin distincin al tenedor como al poseedor. Verdad es que frente al titular de la posesin, uno y otra no tenan gran importancia para el tenedor; no la garantizaban contra l ms que frrovirionaimente, no definitivamente; no implicaban ni presuponan prejuicio alguno respecto del possessorium ordinarium. A este ltimo aplicbase en todo su rigor la teora posesoria romana: colono e inquilino deban ceder, sin poder en la reclamacin o instancia posesoria prevalerse de las clusulas de su contrato. En el nmero de las extensiones que en la Edad Media recibiera la proteccin posesoria, tanto la del tenedor como la del poseedor, cuntase tambin la extensin que Inocencio III daba, por su clebre Caput: saepe contingit (C. 18, X, de rest. spot., 2-13), a la ac.tio spolii contra el tercero malae fictei possessor. En mi concepto, esta disposicin de aquel de los Papas romanos que mejor ha conocido el derecho romano, es uno de los progresos ms preciosos y ms penetrantes que la teora posesoria romana ha hecho nunca, explicndose la condenacin. de Puchta (Pandekten, 135, c.) nicamente por falta de vistas prcticas, y por un servilismo o sumisin exagerada hacia el formalismo doctrinario. En efecto, por qu Puchta lo condena? Porque la idea de la posesin implica que no puede ser protegida sino contra aquel que la ha atacado inmediatamente. Pero y la idea? Dnde la encontraremos? Seguramente no es una intuicin innata; adems la idea de la posesin romana no puede indudablemente buscarse sine en el derecho romano. Ahora bien: entre los romanos, durante varios 'siglos ante* de loa cambios introducidos por Justiniano, el interdicto utrubi se otorgaba contra los terceros. Si el pretor romano no ha en. contrado ah una contradiccin con la idea de la posesin, cmo y por qu Puchta quiere imputar como crimen a Inocencio el no haber hecho lo que el pretor haba hecho antes de l? La consideracin que le mova a ello era perentoria. Si la accin posesoria no se otorga ms que contra quien ha arrebatado de

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un modo inmediato la posesin, el camino resulta completamente trazado para paralizar los efectos. Quien siente deseos de apoderarse de la posesin, encarga a otro. Al efecto, tiene buen cuidado de elegir a un individuo que no tiene nada, y que puede, por consiguiente, dejarse condenar sin temor, y que le cede inmediatamente la posesin. Para qu va a servirle al expulsado el interdicto unde vi contra el dejiciens? Para nada absolutamente. Verdad es que si puede procurarse la prueba de que esta expulskm ha sido hecha por orden de otro, ser fcil acudir en su auxilio; pero si las dos personas no le hacen el obsequio de darle a conocer la convencin, le costar no poco probarla. Se me objetar, quiz, que la misma dificultad se presenta con relacin a la prueba de la mala fides. Mas para esto bastaba siempre slo la prueba de que la situacin posesoria anterior era conocida por el demandado. Si la conoca, hallbase su mala fide adquiriendo la cosa, sin procurarse ms seguros infor. mes de un individuo que no tena la posesin anteriormente. La idea que guiaba a Inocencio era, pues, la idea tan excelentemente cuerda de asegurar al poseedor su posesin contra la neutralizacin del medio recuperatorio que le perteneca. De este modo ha venido a colmar una laguna indiscutible que contiene la teora del interdicto unde vi romano, a lo menos tal cual se presenta en nuestras fuentes, por lo que ha procedido con plena razn y fundamento el proyecto de Cdigo civil alemn, en el 818, al conservar la regla que ha introducido. 'Cunto ms alto no resulta el Papa del siglo xni que el jurista del siglo =si Y eso que ste era uno de los ms eminentes, honra preclara de nuestra ciencia, a pesar de su amor hacia el formalismo lgico. En el Papa, la apreciacin clara de lo que en 1a prctica es preciso, non obstant e juris civilis rigore, como l mismo aftada; en Puchta, el sacrificio completo de esas necesidades en el inters exclusivo de una pretendida correccin terica. Todo cuanto la Edad Media ha hecho por el tenedor se resume en esta proposicin: frente al titular de la posesin, su

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SEGUNDA PARTE

posicin a consecuencia de una falsa interpretacin del derecho romano, se ha empeorado ms bien que mejorado; pero, en cambio, por medio del summarissimum, de la actio spolii y de su extensin contra el tercer poseedor, se le ha procurado una proteccin posesoria completa, lo cual, al fin y al cabo, debe considerarse como un progreso muy notable con relacin al derecho romano. El ltimo paso dado para el mejoramiento de la situacin del tenedor, la proteccin contra el titular de la posesin, se ha hecho esperar durante mucho tiempo, no habindose verificado sino en el siglo ltimo. Y de este modo tocamos ya en Ja poca moderna con el perodo de la abolicin del derecho romano por las legislaciones nacionales. Se experimenta una singular impresin al ver que hasta aquellos mismos Cdigos que en realidad se han separado del derecho romano, reconociendo al tenedor romano la plena proteccin posesoria, no han tenido, sin embargo, el valor suficiente para eehar por tierra la teora del animus domini. El dogma enseftado por la ciencia, de la necesidad indispensable del aniMS doznini para la verdadera y efectiva posesin, pasaba por inquebrantable y ha pasado en casi todos los Cdigos (1). Sus autores respectivos se hubieran comprometido cientficamente si no hubieran rendido al dogma indicado los honores que le eran debidos. Pero en algunos slo se contiene y manifiesta un simple respeto, dejando al hombre, que puede vanagloriarse de poseer el ammus domini, el honor de llaniarse exclusivamente poseedor, en tanto que el que no goza de este beneficio debe darse por contento con llevar el nombre de poreedor incompleto (unvollstandiger Besitzer), como se dice en el Landrecht prusiano, o el de tenedorhzhczber segn el proyecto de nuestro Cdigo civilel del Imperio de Alemania. (t) Puedo dispensarme de detenerme aqu en los detalles, remitindome al efecto a Stobbe: Handbuch des deutschert Privatrechts,l1, j3 En cuanto l derecho bvaro y al Landrecht prusiano, puede verse adems Ja obra de Bruna, Reck des Battu:, 48 y 49.

I VOLtINVAD EN LA POSESIN

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La innovacin que el Landreckt prusiano introdujo con respecto al aspecto prctico de la relacin jurdica del tenedor, es a mi ver, la ms importante de cuantas se pueden regittrar en la historia de la posesin en general, tanto en Roma corno entre nosotros. Consiste tal innovacin en que la proteccin poseso. tia se reconoce al tenedor del derecho romano, en la relacin de tenencia de propio inters, con el nombre de poseedor incompleto (I, 7, I i), mientras que con relacin al simple tenedor de. lteckoblessen Inhabero sea, usando los trminos de mi len? guaje, al tenedor por procuracinprocuratorischen Detentor, se queda en el derecho romano. As dice: Aquel a cuyo nombre el simple tenedor posee, puede en todo tiempo, por su propia autoridad privarle de la guarda>(ib., 144), con esta restriccin nicamente: *sin embargo, no se permitir, ni aun al poseedor indicado, servirse de una violencia privada ilcita; en virtud de la cual se pei turben el reposo y la seguridad pblicos, o bien se perturbe al tenedor en el goce de los dems derechos (prrafo 145). La nocin romana de la tenencia, o lo que viene a ser lo mismo, el derecho de posesin del titular de la posesin, queda de ese modo reducido a sus justos lmites. Con idntico fundamento, Surez, que puede reclamar en esto, como de ordinario, el mrito de ese prudente y oportuno progreso (1), ha rech3zado la falta de proteccin del tenedor frente al seor o titular de la posesin, en la relacin de tenencia de propio intersrelacin del colono, del inquilino, del co(1) La crtica notable, a la cual somete la teora romana de la posesin, pone eso fuera de duda. Vase esto en Bruna, ob cit., p. 435. Naturalmente, su trastorno completo de la teora romana de la posesin no ha tenido buena acogida entre los doctrinarios, ni aun en Bruns (obra citada, p. 471). Y sin embargo, en razn de sus penetrantes investigaciones acerca del desenvolvimiento histrico del derecho de posesin en la poca moderna, Bruns hubiera debido llegar primero que nadie a considerar la posesin muy de otro modo a como se considera desde el punto de vista romano, o mejor, romanista. Pero la necesidad del animus domini en la posesin es para l tambin, como ms arriba hemos visto, una verdad inatacable, un arca santa de la lgica.

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SEGUNDA PARTA

rnodatario, mantenindola, en cambio, en la relacin de tenencia por procurador. Por lo dems, la seguridad, ya legalmente establecida con anterioridad (I), en favor del inquilino y del colono, en caso de venta de la cosa se refiere de un modo ntimo a ese punto de vista nuevo. Nada se opone a la venta y a la trasmisin de la propiedad por el arrendador, pero sin que puedan dirigirse ataques contra los derechos de esas dos categoras de persona*. Su relacin, nacida del contrato, pudiera decirse, empleando la terminologa romana, que se ha erigido en j'as ifi re (1, 2! 2). El comprador sucede activa y pasivamente en la relacin obli. gatoria al vendedor (2). Desde el punto de vista de la teora romana, es una regla esta que resultara tambin muy discordante: en cambio, desde el punto de vista prctico, tal es el nico aspecto justo de la relacin (3). Y ya hemos llegado al fin. La continuacin de la historia de la nocin de tenencia en los ltimos tiempos de Roma ha llegado a su conclusin con la ereccin del ocupante interesado en poseedor, realizada por el derecho prusiano y por algunos otros derechos modernos. El proyecto de Cdigo civil alemn ha dado un paso ms reconociendo la proteccin al tenedor (Inhabir) sin distincin, y por lo tanto, al tenedor por procuracin. Pero eso no pertenece todava a la. historia, siendo de esperar que nuestro futuro Cdigo no lo haga. Ms arriba deca que la historia ulterior de la tenencia ro, mana iba a revelarnos el juicio de la historia acerca de la nocin romana antigua de la tenencia. Ahora conocemos ya la
(1) V. O. Fischer Soll Kauf Pack orno; Me brulten? Berln, ,1888, Pgina 84(a) Dernburg, Lehrbuch desprewsisclien Prioaireatr, tomo 1, a.s edicin, 291. 3) Para la transmisin activa se ha querido recurrir al punto de vis.. ta de la cesin Dernburg, ob. cit., nota 6, sin necesidad, en mi concepto. Si en virtud de la ley, slo la relacin de obligacin pasa pasivamente al comprador, por qu no ha de pasar tambin activamente? Ea la discusin de esta posibilidad obra an un ltimo resto de la concepcin romanista.

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crtica que la historia ha formulado y aplicado sobre esta nocin. La nocin romana de la tenentia, en su forma originaria, no ha resistido a la prueba histrica: no se la debe contar entre las ideas sanas, viables y vigorosas del derecho romano, que ponen de manifiesto su salud y su vitalidad en la manera como crecen, se desarrollan, prosperan; no debe contrsela entre las ideas imperecederas, sobre las cuales la crtica de la posteridad nada ha podido hacer, sino que es preciso contarla entre las ideas ms frustradas que la historia del derecho romano ha podido registrar: imagen fiel de las circunstancias econmicas imperfectas y de las tendencias brutales de la poca antigua, y por ello mismo condenadas por adelantado a la suerte que merecan, esto es, a no progresar, crecer, prosperar con el desenvolvimiento de la vida econmica y del sentimiento del derecho, sino ms bien a retroceder ms y ms, hasta sucumbir por ltimo ante ellos. La historia de todas las dems ideas del derecho de las cosas en Roma, es un progreso incesante; la de la nocin de la tenencia, un retroceso incesante, hasta que por fin ha llegado al nico punto en que es tan legtima como indispensable: a la relacitin de tenencia por procuracin. En resumen: la historia ulterior de la tenencia nos presenta la lucha de la nocin de tenencia con la nocin de posesin. Pero, detrs de las nociones, se encuentran en la vida prctica los intereses: ellos son, en verdad, los que han dado vida a los hechos jurdicos, a los cuales el jurista, por medio de sus nociones, debe dar tan slo una forma conveniente. No son, pues, las nociones de polesin y de tenencia las que luchan entre s, como si nicamente se tratase de saber cul de las dos merece y debe alcanzar el premio, sino que son los intereses prcticos reales de la vida, los que se hallan en juego, cuando se plantea la cuestin de saber si en una relacin dada se debe admitir la tenencia o la posesin. Toda la historia de la distincin entre la posesin y la tenencia, no slo el eplogo antes descrito de la historia de la nocin de tenencia, sino tal Mbin la historia descrita anteriormente, a partir del momento en que esta nocin ha dejado la casa

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romana, atestigua claramente, y de un modo incesante, la fuerza impulsiva de la idea nica y siempre la misma: la idea del inters. Esta sola idea encierra todo cuanto nos representa: es el muelle del reloj que produce el movimiento. Vamos ahora a fijar ese punto de vista en las diversas fases histricas de la relacin de posesin derivada, desde la poca ms apartada, en Roma, hasta el presente. Son tales fases histricas cuatro, a saber: x. La orimera.Presntanos esta fase histrica la oposicin del poseedor y del tenedor en los tiempos primitivos. Trtese de la relotin del propietario territorial con las gentes subordinadas, clientes (i), colonos, a los cuales aqul haba dejado el uso de una porcin de su tierra o de una parte de su casa a ca:nbio de servicios, de prestaciones en especies, en dineru-i y a quienes poda expulsar en todo tiempo. Desde nuestro punto de vista de los intereses puede decirse lo siguiente: el :Miro critlrio tomado en cuenta y al cual se atiende en esta fase, es el inters del propietario: el inters del tenedor no se tiene presente para nada; he ah lo que puede estimarse como idea dominante. 2. La segunda.El derecho, en esta otra fase histrica, elvese hasta la idea de proteger jurdicamente el inters que pueden tener varicw personas en una misma y nica cosa. Al lado del propietario, otras personasque ms arriba dejamos indicadasencuentran tambin proteccin para su relacin poseeoria. En las servidumbres personales y prediales, y en la su. perficie, se ha resuelto ese problema de la doble posesin bajo la forma de la frosesidn del derecho Rechtsbesitzes. La posesin de un derecho encuntrese en este caso frente a la posesin de una cosa Sachbesitz, en l misma relacin que el jos in re respecto de la propiedad. El fenmeno que en el terreno de la propiedad se ha producido, se renueva en el terreno de la posesin; la proteccin
(1) Ya hemos visto antes oportunamente que tampoco eran stoi sino verdaderos tenedores.

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posesoria se ofrece aqu, como siempre, al lado de la proteccin petitoria: sin ella resultara esta ltima una pura ilusin. En cuanto a las ctras dos relaciones sealadas en el lugar indicado, los juristas romanos no parece que hayan acudido al punto de vista de la posesin de derecho, y as nos encontramos sin ms ante el hecho brutal, segn el que el tenedor goza de la proteccin posesoria. 3. La tercera.Esta fase histrica acoge de nuevo la idea de la primera fase, pero cambindola por completo. La posesin se traspasa del propietario' a la parte contraria; sta es exclusivamente protegida. El propietario no es ya protegido por el posesorio. Tal es la relacin de posesin derivada en derecho romano y de posesin imperfecta en el derecho prusiano. Desde nuestro punto de vista puede decirse lo siguiente: se toma en consideracidn nicamente el inters, en la persona del tenedor de hecho. Esta situacin de la relacin es sin duda extraa. El propietario tiene aqu, seguramente, el mismo inters que en los casos de Ia primera y de la segunda categora. Ahora bien: por qu razn no obtiene del propio modo la proteccin posesoria? No le han faltado buenos motivos al derecho para negrsela, !imitndole en lo tocante a la proteccin de su inters al camino que tambin debe seguir el tenedor, a saber: al camino que supone la accin del contrato. En lo referente a los motivos que han hecho conceder la posesin al adversario, puedo remitirme a las explicaciones dadas ya anteriormente. Reemplazndole obtiene la proteccin posesoria para estar a cubierto por la cosa de sus mejoras. El secuestro la obtiene, porque mientras dura la situacin que el embargo supone, no hace falta que ninguna de las dos partes est en situacin de obrar sobre l. El acreedor con prenda Ia obtiene, porque el fin de la prenda exige su libertad, su independencia completa frente al deudor. La propiedad de esta cosa se pone en sus manos: pudo transmitirla a otras personas: prcticamente ocupa la misma posicin que el propietario fiduciario: la de un propietario que dispone de su cosa siendo su propio inters la garanta ms ade-

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SEGUNDA. PAREE

cuada de que no la destruir o de que, si la pierde, la...recuperar por los medios del derecho que a su disposicin tiene. Ahora bien: por qu el deudor ha de ser jurdicamente protegido contra el acreedor con prenda, mientras dura el contrato de prenda? Tiene tiempo de esperar que semejante relacin haya cesado, y entonces la ~l'o pignore:filia le procura el medio perfectamente suficiente para hacer valer sus pretensiones. El enfiteuta obtiene la posesin real tanto en su propio inters cuanto en el del propietario del fundo. El inters de este ltimo est perfectamente a cubierto por su derecho al canon y por su derecho de retracto, que pueden hacer valer tanto el uno como el otro bajo la forma de una accin personal. El derecho prusiano ha admitido de un modo exactamente igual la misma situacin para la relacin del poseedor frente al propietario. Tambin aqu se hubiera pocIrdo invocar la nocin de la posesin jurdica o del derecho Recksbesitses. Desde el punto de vista de la construccin jurdica hubiera eso equivalido a aconsejar en ese sentido que la posesin real en la persona del propietario hubiera podido ser invocada, para justificar jurdicamente ciertas facultades indispensables en la relacin de arrendamiento, por ejemplo, la entrada en el fundo o en la casa con personas deseosas de comprar o de arrendar, o la ejecucin de reparaciones necesarias, simples facultades en las cuales los juristas romanos vean actos de posesin 3, 3, /di poss., 43-17). En Ja prctica, la invocacin por el propietario de la obligacin contractual de sufrir esos actos el colono o el inquilino, basta perfectamente. 4. La cuarta.Esta fase histrica tiene por objeto la tenencia por procuracin. Sirve exclusivamente al inters del se. or de la posesinBesitsherrn. La admisin de la posesin en su persona, y de la mera y simple tenencia en la del representante, no es ms que la expresin adecuada de lo que implica la idea de inters. En la ojeada que precede no he mencionado especialmente el aspecto particular de la relacin posesoria en el precario. Ms arriba hemos demostrado que en l tambin la idea del

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inters era la base de la posesin real en la persona del precarista; el inters del propietario en l precario por procuracin; el inters del precarista en los dems casos de precario. El inters del propietario de recabar en todo tiempo la posesin, estaba a cubierto por el derecho de expulsin, que se le reconoca como possessor justus contra el possessor injustus, y por el interdicto uti possidetis, que le corresponda en caso de resistencia. El interdicto de precario no tena el carcter de una accin posesoria; no tena por base la idea de obligacin. Resulta eso de la circunstancia de que mediante este interdicto el demandante poda tambin hacer valer sus pretensiones obligatorias en razn de dolus y de culpa lata, todo lo cual trasciende de la esfera propia de la accin posesoria. Segn lo que precede, lo que nos da una orientacin adecuada para penetrar y entender el sentido del desenvolvimiento histrico de la distincin entre la posesin y la tenencia, es la idea del inters. De la voluntad de poseer que, segn la teora dominante, ha hecho surgir esa distincin, en parte alguna se encuentra la menor huella, ni en los primeros morni.ntos de su aparicin en el seno de la familia romana, ni despus de haber salido de ella, ni luego en todo el transcurso de su historia ulterior. Donde quiera, pues, la idea del inters es a la que la posesin presta sus servicios. La idea de una oposicin en el seno mismo de la voluntad de poseer se apoya y descansa en una abstraccin errnea de un jurista romano del derecho nuevo. Y no ha servido nunca para ms que para perturbar durante lo menos quinientos aos la teora romanista. No tiene la menor importancia para el derecho de posesin, tal cual los romanos mismos lo han organizado (1). (1) En la edicin alemana de este libro se contiene un captulo aCerca del Proyecto de Cdigo civil alemn, en lo relativo a la posesin y la Wnencia. Este captulo no entra en rigor en el cuadro propio de la obra; as que en otras ediciones se ha suprimido, de conformidad con el autor, dejando as ntegra y escueta' la crtica de la doctrina reinante acerca de la voluntad en la posesin, que es lo que tiene un inters ms general. (N. tu T.)

XLX

Conclusin
Creo haber sentado hasta la evidencia que la teora reinante sobre la voluntad de poseer es insostenible. Pero qu resulta de aqu desde el punto de vista de la exactitud del mtodo reinante? Es posible que esta teora sea errnea, a pesar de un mtodo exacto, y que la ma sea exacta, a pesar de un mtodo errneo. Cabe hacer responsable al mtodo de la ciencia de los errorel cometidos por sta? No, ciertamente, en una porcin de casos; pero hay tambin errores ocasionados por un mtodo de observacin o de investigacin falso e impropio, dada la naturaleza del objeto. Esos errores acusan irremediablemente el vicio del mtodo; un error slo de ese gnero puede poner el vicio de manifiesto, porque aqul hubiera sido imposible con un mtodo exacto, ni ms ni menos que un solo juicio, una sola pregunta, un solo aserto, pueden revelar el grado de instruccin, la manera de pensar de un hombre. Doy a semejantes juicios, preguntas o asertos el nombre de sintomticos; pintan al hombre entero. Lo mismo pasa con ciertos errores cientficos: son de naturaleza sintormtxa; denuncian un vicio del mtodo. Este mismo vicio del mtodo habr producido, sin duda, numerosos errores; mas para probar su existencia no es necesario reunir stos. Para inferir de la maniana el manzano y de la ciruela el ciruelo, no es necesario reunir todos los frutos que sobre esos rboles hayan brotado. Las manzanas no se producen en el ciruelo, ni las d.

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rudas en los manzanos; la suma de los frutos hace falta para probar la fecundidad, no la naturaleza del rbol: para nuestro caso un fruto basta. En otro sitio yo har la prueba de que el mtodo inexacto de nuestra doctrina ha producido una porcin de frutos pasados; me he atenido aqu a uno solo, y creo haber probado de un modo suficiente en este libro su ruin naturaleza. He elegido la posesin como prueba tpica del mtodo de nuestra moderna jurisprudencia, porque bien pudiera creerse que ha sido predestinada a dar una muestra de todas las faltas imaginables que aqulla pueda cometer. Parcese al caballo patolgico de las escuelas de veterinaria, destinado a mostrar todos los defectos y enfermedades del caballo. He aqu una lista de todas las faltas cometidas, para que se me diga si qued alguna por cometer: para el razonamiento de mi punto de vista crtico, me remito a los pasajes respectivos de la obra. 1. Se ha guardado silencio acerca de las decisiones contrarias de las fuentes (XV). 2. Se han aceptado sin crtica las abstracciones puramente doctrinales de los juristas romanos (anintus possidentis:. XIV;
comrtitutunt possessoriurn: X),

3. No se ha tenido en cuenta el lado histrico de la cuestin (VII, VIII, XVIII). 4. No se ha dicho una palabra acerca de la cuestin de la prueba (IX). 5. Se ha prescindido por completo del lado legislativo de la cuestin, y no se ha intentado crtica prctica del supuesto estado de cosas en derecho romano. 6. Se ha realizado con la mayor violencia el punto de vista formalista sentado, maltratado la lengua, el sentido comn, formulando premisas no probadas y conclusiones errneas, haciendo lgica oportunista contradictoria consigo misma (XIV); en suma, se ha sido incorrecto aun desde el nico punto de vista en que la teora pareca ser inatacable: la
TX014 Di La,

rosasuSa.

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He probado yo el vicio del mtodo? Estimo que al, si es verdad que por el fruto, la manzana, se conoce el rbol, el manzano. Nuestra jurisprudencia no se hubiera confundido de ese modo a tomar como brjula elfin de las relaciones posesorias. La cuestin de la prueba y el lado legislativo hubieran sido sti ficientes para salvar el escollo. Hagamos ahora la contraprueba. No me detendr en el valor prctico de los resultados que he obtenido: hablan stos por s mismos. La distincin entre la posesin y la tenencia se ofrece como la cosa ms sencilla del mundo. Hllase contenida en el obstculo para la posesin residente en la persona del tenedor. La cuestin de la naturaleza de la relacin posesoria encuntrase de ese modo libre de las fluctuaciones de la voluntad subjetiva; es tan clara objetivamente como fcil de resolver. La regla del derecho, y no la voluntad, es quien decide de la posesin y de la tenencia. El orden y la seguridad reinan en todo. La cuestin de la prueba es como se desea. El obstculo a la posesin no debe ser tratado de modo distiato al de la usucapin: uno y otro son cuestin de prueba contraria. Los obstculos de la posesin son de derecho positivo, siend preciso preguntar lo que ha determinado a los romanos a excluir la posesin en ciertos casos, a pesar de la reunin de sua condiciones legales. Y aqu es donde entra en escena el fin o el inters prctico que nos ilumina todos los fenmenos que en la materia aqu percibimos, aunque sea el ms enigmtico de todos, v. gr., el precario.

La cuestin de la posesin y de la tenencia es una cuestin de inters.

Tal es la clave que nos abre el conocimiento de todos los desenvolvimientos dados a esta distincin /desde los tiempos romanos ms remotos hasta nuestros das. No ha sido obra del azar esos descubrimientos, ni los debo yo a una de esas felices inspiraciones cuyo origen se ignora; todo ha sido cosa de la aplicacin metdica del punto de vista desde el cual considero todo lo que forma parte del mundo

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del derecho: el fin prctico en materia de derecho. Sin duda, ha fuentes fueron las que empezaron a destruir mi fe en la tea ra reinante: no pueden sus decisiones conciliarse con ello. Pero entre -esa primer duda y la construccin completa de mi teora haba un largo camino, que yo he recorrido con el fin en la mano. Estoy convencido de que si yo dijese a un espritu perspicaz ignorante de mi teora: la teora reinante sobre la posesin y la tenencia es falsa; toma por brjula la idea de fin para descubrir la verdadera teora; examina desde ese punto de vista qu motivo prctico puede haber dado vida a todos los fenmenos con que tropiezas: convencido estoy, digo, de que acabara por encontrar lo mismo que yo he encontrado. Debe, sin duda, tener el conocimiento de la poca antigua de Roma e identificarse con ella: nada servira sacar odiosas conjeturas de los hechos de nuestra vida actual. No basta preguntarse: para qu habr servido tal o cual cosa en la poca antiguad, sino: qu hubiese hecho yo, si hubiese vivido en esa poca, para alcanzar tal o cual fin con los medios que el derecho pona a mi disposicin? Tal es la manera de poner en prctica el mtodo realista con relacin a la historia del derecho; la idea de fin aplicada a la solucin de los problemas histricos del derecho, es, puede decirse, la Heurstica de la historia del derecho. Tomando por base lo que nos ha sido transmitido sobre el derecho, los usos del pasado y la manera de obrar, hace surgir la poca antigua no slo en sus relaciones exteriores, sino tambin en su manera
intima de ver, a fin de darnos una respuesta a las cuestiones que

una tradicin defectuosa se niega a resolver. Comienza aqulla, pues, en realidad, donde cesa la manera habitual de escribir la historia o el mtodo descriptivo. Y a ella es a quien yo debo la solucin de una porcin de problemas de la historia del derecho, estando convencido de que revelar su fecundidad para la ciencia en la medida misma en que el mtodo formalista ceda ante el realista. Entonces, y slo entonces, quedar reducida a la nada la inspida objecin sacada de la falta de testimonios exteriores

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SEGUNDA PAIMI

de las fuentes, con que tantas veces hemos tropezado y que se pondr en campana no lo dudocontra varias de hit

opiniones emitidas en esta obra, por ejemplo, respecto del fin del precario. El porvenir sabr apreciar la fuerza probatoria de la idea de fin, aun para las cuestiones de la historia del derecho.

FIN