Questes legais da fotografia: os direitos de autor (1) EM PORTUGAL!

Uma fotografia , antes de mais, uma obra intelectual. Apesar da democratizao da fotografia trazida pelo advento da era digital, e da sua banalizao crescente, uma boa fotografia ser sempre uma criao da mente humana, sendo deste modo digna de tutela legal. A publicao de fotografias na Internet, prtica amplamente adotada por milhares de fotgrafos, torna-as acessveis a uma quantidade incomensurvel de potenciais usurpadores. De cada vez que algum publica uma fotografia na Internet, as possibilidades de esta ser usada por algum como se fosse sua so praticamente infinitas. No prximo texto veremos como pode o fotgrafo agir no caso de uso no autorizado de uma fotografia sua, mas por agora interessa caracterizar os direitos adquiridos pelo fotgrafo ao fazer uma fotografia. Antes de tudo, importa referir qual a proteo legal da fotografia, e qual a sua natureza jurdica enquanto objeto de relaes jurdicas. A fotografia, como referi logo no incio, uma criao da mente humana nascida de um conceito artstico, esttico ou intelectual. A lei confere-lhe proteo ao disciplinar as relaes jurdicas a que pode dar origem, conferindo-lhe o estatuto de obra. Para efeitos legais, consideram-se obras ...as criaes intelectuais do domnio literrio, cientfico e artstico, por qualquer modo exteriorizadas, que, como tais, so protegidas nos termos deste Cdigo, incluindo-se nessa proteo os direitos dos respectivos autores. (Artigo 1., n. 1, do Cdigo do Direito de Autor e Direitos Conexos.) A proteo legal depende de um pressuposto: a originalidade. Este conceito fundamental, pois ele que vai permitir delimitar a obra tal como ela foi criada pelo seu autor das cpias e contrafaces. Em princpio, apenas as obras originais so protegidas por lei, sendo outras equiparadas a originais (por ex. as tradues). Uma cpia no merecedora de proteo legal, uma vez que esta apenas conferida a quem a criou: o autor. E aqui chegamos a outro conceito basilar em matria de proteo legal: o autor. Este o criador intelectual da obra, e o seu direito prevalece mesmo que tenha alienado esta ltima. Autor a pessoa que originariamente criou a obra tutelada pela lei. A lei protege os direitos adquiridos pelo autor pela criao da sua obra, e esta proteo estende-se mesmo para alm da morte do autor, podendo os respectivos direitos ser exercidos pelos seus herdeiros. Os direitos de autor caducam passados que sejam setenta anos aps a criao da obra, altura em que se considera ter esta cado no domnio pblico. A questo de saber em que momento se cria a obra, ou melhor: a partir de que momento surge a tutela legal da obra e do direito de autor, pode levar a alguns equvocos: h muita gente que, por fora do

monoplio de fato exercido em Portugal por esse verdadeiro polvo chamado Sociedade Portuguesa de Autores, se deixou convencer que a obra, e os direitos de autor que derivam da sua criao, apenas adquire o direito tutela legal depois de registrada. Esta noo inteiramente falsa - embora conveniente elite que tem controlado as artes em Portugal atravs da S. P. A. -, uma vez que o Cdigo do Direito de Autor (daqui em diante CDA) bastante explcito neste particular: de acordo com o Artigo 12. do CDA, o direito de autor reconhecido independentemente de registro, depsito ou qualquer outra formalidade. Importa reter a noo de que aquilo que a lei protege no a obra em si; esta, embora possa ser objeto de relaes jurdicas, no mais que a emanao do intelecto do autor. O que a lei protege, atravs do direito de autor, a propriedade intelectual, que corporificada na obra. (Continua) Publicada por MVM em 00:01

Questes legais da fotografia: os direitos de autor (2)

Vimos no texto anterior que a lei protege a propriedade intelectual. Desenvolvendo este conceito, devemos concluir que o direito do autor sobre a sua obra consiste num direito de propriedade verdadeiro e prprio, que a lei configura como um direito absoluto e erga omnes: esta expresso latina significa que este direito oponvel a todos os demais, tal como a propriedade de um prdio ou de um automvel: a lei, ao mesmo tempo que confere direitos ao proprietrio, vincula todos os demais a uma obrigao passiva universal - a de se absterem de perturbar o gozo do direito do titular. E um direito absoluto: o proprietrio goza de todos os poderes sobre a sua obra, incluindo o de a alienar ou onerar, podendo gozla de acordo unicamente com a sua vontade (ao que os clssicos chamavam ius fruendi, utendi et abutendi). Este conceito de propriedade intelectual ajuda a compreender a extenso da proteo legal do direito de autor. Vimos, no texto anterior, que o direito de autor se estende por setenta anos aps a criao da obra, e acabamos de ver que o autor tem os mesmos direitos que o proprietrio de um bem mvel ou imvel; pode, deste modo lanar mo de todos os meios que a lei civil pe disposio do proprietrio, incluindo o direito de sequela, que permite ao proprietrio sacrificar direitos de outrem para assegurar o seu direito de propriedade, para defender o seu direito contra terceiros. No caso da fotografia, temos que o autor de uma obra fotogrfica v o seu direito reconhecido no momento da criao da fotografia, sem dependncia de qualquer ato formal de inscrio ou registro; a partir desse momento - que pode ser considerado aquele em que a imagem fixada pelo sensor ou filme -, o seu direito goza de proteo universal. Vamos ver, de seguida, o que pode fazer o fotgrafo para defender o seu direito; antes, porm, devemos analisar qual o contedo do direito de autor. J vimos que este um direito sobre algo incorpreo: a criao intelectual, artstica ou cientfica so

conceitos imateriais, com origem no pensamento abstrato humano. Mesmo quando se fotografa um objeto, com toda a carga de realidade e materialidade que este compreende, o ato de criao consiste numa idia: a noo de composio e enquadramento do fotgrafo. Contudo, esta idia carece de materializao, pelo que o direito de autor no existe na sua forma mais abstrata: a lei no protege as idias, mas os seus frutos. S com a criao da obra que a idia se consubstancia. , pois, o momento da criao aquele em que a obra se torna objeto de relaes jurdicas. A obra, enquanto materializao da idia, separada desta, podendo ser objeto de tutela legal autnoma: no caso de alienao da obra, o direito de propriedade sobre a obra - i. e. o objeto corpreo - transfere-se para o adquirente, mas a propriedade moral, ou intelectual, permanece na esfera jurdica do autor. Se um pintor vende um quadro a um marchand, os direitos patrimoniais passam a integrar a esfera deste ltimo, que pode alien-la ou oner-la livremente; contudo, o direito de propriedade intelectual no se transmite, a menos que haja declarao expressa do autor pela qual este renuncia aos seus direitos autorais. Embora correndo o risco da simplificao excessiva, direi que, se o quadro do exemplo acima for furtado, o marchand que deve ser indenizado pela perda, no o autor; se, contudo, o mesmo quadro for copiado por outrem e vendido como se fosse o original, o lesado o autor, devendo ser este o beneficirio da indenizao e sendo ele o titular do direito de queixa e de ao. (Continua)

Questes legais de fotografia: os direitos de autor (3)

Os direitos de ao so a defesa do autor no caso de perturbao do seu direito - defesa esta que, na falta ou ineficcia de medidas preventivas, , frequentemente - e em particular no caso da fotografia -, a nica de que o autor pode lanar mo. Vamos finalmente ver quais so os meios de defesa do direito autoral. importante partir para esta anlise com os olhos postos na realidade: o meio privilegiado de divulgao de fotografias a Internet, pelo que o autor est completamente merc dos usurpadores. No adianta marcar a fotografia, uma vez que a marca d'gua pode ser cortada ou removida; a reserva de direitos que websites como o Flickr atribuem tambm no oferece muita segurana. O nico expediente prtico que se pode usar para prevenir a usurpao publicar fotografias optando pela qualidade mais baixa possvel, mas mesmo isto no assegura que a fotografia no seja usurpada: apenas garante que a fotografia no ser impressa com a qualidade que poderia ser obtida. A reserva de direitos, tal como a que existe no Flickr e noutros stios, no , porm, inteiramente destituda de utilidade: serve, quando menos, como meio de prova da autoria da imagem, funcionando a reserva de direitos como presuno de que o autor no renunciou ao seu direito de propriedade autoral sobre a fotografia. Uma vez que praticamente impossvel usar meios preventivos de defesa da propriedade autoral (pelo

menos no caso da fotografia), depois de cometida a usurpao que o autor pode reagir. A lei asseguralhe os mesmos meios de defesa da propriedade que esto ao dispor dos proprietrios de bens corpreos, mas acrescenta, para afirmar o desvalor da conduta de quem usa obra alheia como se fosse sua, um tipolegal de crime. Com efeito, a usurpao punida, nos termos dos artigos 195. e 197. do CDA, com priso at trs anos e multa de 150 a 250 dias. No plano civil, a propriedade intelectual goza dos mesmos meios de defesa que o direito geral de propriedade: susceptvel de medidas conservatrias no caso de receio fundado de violao iminente do direito, entre as quais se contam os procedimentos cautelares, sejam estes inominados ou especificados (como por ex. o arresto), ou de ao de indenizao cvel - que, embora independente da responsabilidade criminal, pode contudo ser deduzida em conjunto com o procedimento penal. A violao do direito moral de autor faz o usurpador incorrer em responsabilidade civil, constituindo-o na obrigao de indenizar o autor. A regra geral da responsabilidade civil a estipulada no artigo 483., n. 1, do Cdigo Civil: Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito

de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indenizar o lesado pelos danos resultantes da violao. Para que a obrigao de indenizar exista, necessrio que o usurpador tenha agido com dolo ou negligncia, que a sua conduta seja idnea a produzir um dano na esfera jurdica do lesado e que exista um nexo causal entre esse dano e a ao do usurpador. A indenizao abrange os danos patrimoniais, englobando quer o dano emergente - aquele que resultou diretamente da violao do direito -, quer o lucro cessante, entendendo-se por este os benefcios de que o autor deixou de gozar por virtude da violao do seu direito; e abrange tambm os danos no patrimoniais, que no caso do direito moral de autor no se circunscreve ao quantum doloris necessrio para determinar o valor de indenizao noutros casos, porque este um direito iminentemente moral. Pode, contudo, no ser necessrio recorrer a medidas extremas para que o autor faa cessar a usurpao. Suponhamos, usando um caso hipottico, que o fotgrafo A descobriu uma fotografia sua publicada, sem autorizao, num livro, revista ou website. Pode bastar uma comunicao escrita - uma interpelao - para que a fotografia seja removida, e o caso fica resolvido sem mais. Se a violao do direito de autor persistir, porm, ser necessrio proceder judicialmente. Note-se, a este propsito, que o crime de usurpao, previsto no artigo 195. do CDA, um crime pblico: o procedimento criminal no depende de queixa nem de acusao particular, bastando uma simples participao ao Ministrio Pblico ou autoridade policial para que a ao penal seja desencadeada. (Continua)
Publicada por MVM em 15:46

Questes legais da fotografia: os direitos de autor (4)

O que escrevi at aqui se aplica aos direitos de autor em geral; a proteo legal da obra fotogrfica, porm, tem uma especificidade que limita o seu mbito. Com efeito, no qualquer fotografia que digna de tutela autoral. Isto se compreende facilmente se tivermos em conta que, na generalidade dos casos, o objeto da fotografia algo pr-existente idia do autor. Salvo algumas (poucas) excees, a fotografia descreve cenas que no so produto da mente do fotgrafo; este no cria a realidade que fotografa, porque esta j existe no mundo exterior. Se fosse de admitir uma tutela dos direitos de autor semelhante das outras obras, teramos de admitir, por absurdo, que um fotgrafo pudesse ter o direito exclusivo de fotografar uma determinada paisagem ou edifcio apenas porque foi o primeiro a faz-lo: a sua fotografia da Torre dos Clrigos ou da Ponte 25 de Abril seria o original, e todas as que fossem feitas posteriormente daqueles lugares, por outros fotgrafos, seriam cpias. No difcil imaginar os excessos que uma proteo dos direitos de autor com esta extenso produziria. Para evitar que isto suceda, a lei restringe a propriedade autoral da fotografia. Assim, o artigo 164. do CDA exige que a fotografia possa considerar-se como criao artstica pessoal do seu autor, quer pela escolha do seu objeto, quer pelas condies da sua execuo. Isto significa que nem todas as fotografias podem ser protegidas pela propriedade autoral. Para que uma fotografia possa ser considerada obra para efeitos do CDA, no basta que seja original: ainda necessrio que o objeto seja nico (condio que pode ser de difcil verificao) ou, pelo menos, que a sua execuo seja nica. Este ltimo critrio introduz um elemento de subjetividade que, em ltimo caso, deixado ao arbtrio do juiz. E leva-nos a uma discusso acadmica sobre o tema da originalidade da fotografia: o que torna uma fotografia nica? O objeto dificilmente ser nico: h milhes de fotgrafos a colher imagens dos mesmos objetos. Se fosse este o nico critrio, a proteo dos direitos autorais limitar-se-ia a retratos e pintura com luz. De fora ficariam todas as paisagens, objetos da natureza, edifcios ou lugares, uma vez que estes esto ao dispor de qualquer fotgrafo, no podendo deste modo ser sujeitos propriedade intelectual. O que releva verdadeiramente, para tutela do direito moral, a apreenso de um objeto atravs de uma perspectiva nica, ou pelo recurso a determinadas tcnicas fotogrficas que tornam a fotografia nica e irrepetvel. Aqui deve ter-se em linha de conta a composio e o enquadramento, pois um objeto, apesar de j ter sido fotografado por milhes de pessoas, pode sempre ser visto de uma maneira inteiramente original. Do mesmo modo, o recurso a tcnicas fotogrficas pode servir para conferir originalidade e unicidade fotografia. Socorrendo-me do exemplo de um tipo de fotografia a que me tenho dedicado ultimamente, direi - se me permitida a imodstia - que, se verdade que fotografar as rochas de uma praia nada tem de nico ou original, tambm o que so poucos aqueles que as fotografam ao lusco-

fusco, com velocidades de disparo lentas, de maneira a produzir o arrastamento das ondas do mar. Dentro das tcnicas fotogrficas deve ser includo tambm o processamento da imagem: com efeito, o Photoshop pode contribuir para conferir originalidade a uma fotografia, tornando-a diferente de qualquer outra que tenha o mesmo objeto e, deste modo, fazendo dela uma criao artstica pessoal. Em suma: o emprego de tcnicas fotogrficas que tenham a virtualidade de transmitir o pensamento artstico do fotgrafo e individualizar a imagem pode conferir fotografia o estatuto de obra para efeitos de direito de autor. O CDA prev ainda duas regras importantes quanto a fotografia: a primeira prev a tutela dos direitos de autor quando a fotografia tem por objeto uma obra de artes plsticas de autor diverso. Se algum fotografar, por ex., uma pintura, o fotgrafo deve mencionar o autor desta ltima. A fotografia, neste caso, implica uma utilizao de uma obra sujeita a direitos de autor, e esta a forma de assegurar a tutela do direito deste ltimo, protegendo-o de uma utilizao abusiva. O outro caso o alienao do negativo. Como evidente que o CDA entrou em vigor antes do advento da fotografia digital, deve aqui se entender tambm a transmisso do arquivo de dados. Esta alienao implica (artigo 166. do CDA) a transmisso de todos os direitos em favor do adquirente do negativo ou do arquivo de dados, salvo se houver estipulao em contrrio. Tambm na fotografia existe a separao entre os direitos de propriedade sobre a obra e o direito moral de autor, ou propriedade autoral, salvo nos casos de alienao do negativo (como vimos anteriormente) ou de fotografia encomendada, aplicvel aos retratos, em que a pessoa retratada tem o direito de transmitir a fotografia sem o consentimento do fotgrafo. No caso de alienao de uma impresso ou revelao, porm, uma coisa a propriedade do suporte-papel e outra a propriedade autoral. Para que esta ltima seja efetivamente protegida, o CDA parece exigir que a fotografia contenha o nome do fotgrafo (artigo 167., n. 1, al. a), do CDA). Que dizer desta regra? Ser que o legislador apenas quis conferir direitos autorais no caso de a obra ser autgrafa? Creio que no. Deve tutelar-se o direito do autor que, por inadvertncia, boa f ou qualquer outro motivo, no fez incluir o seu nome na obra. O carter absoluto do direito de propriedade admite que a sua prova possa ser feita por qualquer meio; a proteo da propriedade intelectual nasce com a criao da obra, no dependendo de qualquer ato posterior (como o a incluso do nome). Se for possvel ao autor fazer prova da autoria da obra, devem os meios de prova que estejam ao seu dispor ser admitidos. Sou do entender que a norma do artigo 167., n. 1, al. a), do CDA deve ser interpretada como apenas se aplicando transmisso da obra, de modo a assegurar que a propriedade intelectual no se transmita fora dos casos da alienao do negativo e da fotografia encomendada.