JOOBOSCODAENCARNAO

QUEISTO,ODIREITO?
IntroduoFilosofiaHermenuticadoDireito

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5aediorevisada Maiode2010 1

HermesouMercrio
FilhodeZeusemensageiroaos mortais,possuasandliascom asas,umchapualadoeum caduceu,ouvaramgica, entrelaadoporcobrasecoroado PalasAteneiaouMinerva porasas.Protetordosladres, dosmalandrose,comalguma Virgempadroeiradasartes ironia,deusdocomrcio,dos domsticas,deusadasabedoria, oradoresedosescritores. surgiutodaarmadadocrebrode Zeus,depoisdetereleengolido suaprimeiraesposaMetis.Era smbolodainteligncia,da guerrajustaedacastamocidade. Umadasdivindadesmais veneradas,diziasequeganhara adevoodacidadedeAtenas porhaverdadoaoliveirade presentehumanidade. Estabeleceuodomniodaleie atoconceitodemisericrdia,no julgamentoquelibertouOrestes dastemveisFrias,depoisde haverassassinadoame,por ordemdeApolo.
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JOOBOSCODAENCARNAO

QUEISTO,ODIREITO?
IntroduoFilosofiaHermenuticadoDireito

5a edio revisada

Maio de 2010

Texto registrado. ISBN da 3 edio impressa: 85-86633-55-0

a

OAUTOR MembrodoMinistrioPblicodoEstadodeSoPaulodesde1984, MestreemDireitopelaUniversidadedeSoPaulo, eProfessordeDireitodesde1989.

SUMRIO
Prefcio.................................................................................................................................................9 Um pouco de epistemologia...............................................................................................................11 A cincia moderna.........................................................................................................................11 O cientismo...............................................................................................................................11 A noo de cincia humana e a Hermenutica Filosfica.........................................................12 Cincia como mtodo filosfico de investigao ....................................................................13 A lgica.....................................................................................................................................13 A Ontologia...............................................................................................................................14 A Antropologia.........................................................................................................................17 Verdade e ideologia..................................................................................................................18 Filosofia e Teologia..................................................................................................................19 Cincia e Direito............................................................................................................................21 Conhecimento e epistemologia.................................................................................................23 A questo do mtodo.................................................................................................................24 Cincia construtivista e cincia compreensiva..........................................................................25 O nome......................................................................................................................................32 Ideologia e verdade: preconceitos e conceitos..........................................................................35 Direito e linguagem...................................................................................................................37 Arte, interpretao e realidade..................................................................................................38 Ser e dever-ser...............................................................................................................................40 A questo da justia (ontologia jurdica)..................................................................................40 O ser como acaso......................................................................................................................41 Deontologia como estratgia tecnolgica.................................................................................41 O fazer como modernidade.......................................................................................................42 A racionalidade normativa na administrao social..................................................................42 A aplicao judicial como mtodo (epistemologia jurdica).....................................................42 Lgica da deciso...............................................................................................................................44 Introduo......................................................................................................................................44 A cincia do Direito.......................................................................................................................45 A ontologia e a deontologia...........................................................................................................47 A natureza do Direito na Histria do Pensamento.........................................................................49 A estrutura silogstica formal.........................................................................................................52 A estrutura formal do Direito.........................................................................................................55 As fontes do Direito como Norma.................................................................................................63 Os Ramos do Direito e seus princpios..........................................................................................66 Nomognese: A Poltica como problema tico..............................................................................67 O contedo teleolgico do processo..............................................................................................69 Concluso.......................................................................................................................................82 Histria do Direito..............................................................................................................................84 Conceito de Histria......................................................................................................................84 A histria do direito.......................................................................................................................84 Antigidade...............................................................................................................................85 Os direitos dos povos sem escrita.........................................................................................85 O direito egpcio...................................................................................................................85 Os direitos cuneiformes........................................................................................................85 O direito hebraico.................................................................................................................85 O direito grego......................................................................................................................86 O direito romano..................................................................................................................86 O direito continental europeu....................................................................................................87 5

O direito cannico................................................................................................................87 O direito celta.......................................................................................................................88 Os direitos germnicos.........................................................................................................88 O direito na Alta Idade Mdia..............................................................................................89 O direito feudal.....................................................................................................................89 Os direitos romanistas..........................................................................................................90 O Common Law........................................................................................................................91 O direito sovitico.....................................................................................................................92 A Administrao da Justia em Portugal e no Brasil.........................................................................93 O direito portugus........................................................................................................................93 Antecedentes.............................................................................................................................93 Direito Consuetudinrio e Foraleiro.........................................................................................94 Recepo e influncia do Direito Comum................................................................................95 poca das Ordenaes..............................................................................................................98 Perodo Iluminista...................................................................................................................101 O direito no Brasil........................................................................................................................102 Antecedentes...........................................................................................................................102 Brasil-Colnia.........................................................................................................................102 Brasil-Corte.............................................................................................................................105 Brasil-Reino............................................................................................................................105 Brasil-Imprio.........................................................................................................................106 Brasil-Repblica......................................................................................................................106 Brasil hoje...............................................................................................................................106 Concluso................................................................................................................................107 Justo ou conveniente?.......................................................................................................................108 Direito Penal como exemplo de convenincia.................................................................................116 Natureza da Pena na Histria.......................................................................................................116 O Direito Positivo Atual..............................................................................................................124 Natureza da Pena Para Os Nossos Tempos.............................................................................132 Consideraes Sobre Economia Penal....................................................................................139 Gramtica e Sano.................................................................................................................145 Gramtica e sano.............................................................................................................146 Sanes no direito penal e na gramtica............................................................................147 Condutas tpicas no direito penal e na gramtica...............................................................148 Gramtica e responsabilidade penal...................................................................................149 Sujeito e objeto...................................................................................................................151 Breve Diagnstico da Atualidade...........................................................................................152 Propostas.................................................................................................................................159 Concluso................................................................................................................................168 Nomognese: tica, Poltica e Direito..............................................................................................176 tica e moral................................................................................................................................176 Natureza do saber e saber da natureza.........................................................................................177 Democracia e limitao de poder.....................................................................................................185 A evoluo da questo dos direitos humanos...................................................................................192 Introduo....................................................................................................................................192 Conceito.......................................................................................................................................192 Evoluo histrica........................................................................................................................192 Os direitos humanos hoje.............................................................................................................197 Competncia............................................................................................................................197 Mtodos...................................................................................................................................198 Caractersticas.........................................................................................................................198 rgos da ONU.......................................................................................................................198 6

Sistemtica..............................................................................................................................198 A Corte Internacional de Justia.............................................................................................199 A Organizao dos Estados Americanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.....199 Incorporao do Tratado ao Ordenamento Jurdico Brasileiro....................................................199 Natureza dos tratados.........................................................................................................200 Concurso entre Direito Interno e Direito Internacional......................................................200 Instrumentos legais.................................................................................................................200 Direito de resistncia e direito positivo............................................................................................204 Que isto A Filosofia?..................................................................................................................210 O conceito de filosofia como interpretao............................................................................218 Hermenutica como aplicao................................................................................................218 O exemplo da hermenutica jurdica para a filosofia..............................................................219 A base filosfica para toda hermenutica...............................................................................221 Concluso................................................................................................................................223 Histria do pensamento: ecologia e economia.................................................................................225 Carter jurdico-ideolgico da Histria.......................................................................................226 A Idade Clssica..........................................................................................................................226 A Idade Mdia.............................................................................................................................230 A Idade Moderna.........................................................................................................................233 O Sculo Dezenove......................................................................................................................236 O Sculo Vinte.............................................................................................................................238 O Sculo Vinte e Um...................................................................................................................240 Dizer o Direito..................................................................................................................................243 A Hermenutica como disciplina.....................................................................................................250 A Histria da Hermenutica.............................................................................................................252 A Hermenutica Jurdica..................................................................................................................267 Escolas Tradicionais da Hermenutica Jurdica..........................................................................270 As escolas na hermenutica jurdica.......................................................................................270 A escola da exegese ...........................................................................................................271 A escola pandectista ..........................................................................................................271 A escola analtica (analytical school) ................................................................................271 A Hermenutica Filosfica.....................................................................................................271 Antecedentes histricos .....................................................................................................271 Direito como composio de "textos" ...............................................................................272 Direito e linguagem (semitica e comando jurdico).........................................................272 Tcnica processual como mtodo para dizer o Direito......................................................273 Hermenutica e justia.......................................................................................................273 Hermenutica e Direito Natural........................................................................................................275 Teoria do Justo Proporcional............................................................................................................283 Histria da Hermenutica Jurdica no Brasil....................................................................................290 Habermas: Direito como agir comunicativo.....................................................................................301 Conceito de agir comunicativo....................................................................................................301 Conseqncias hermenuticas.....................................................................................................308 Heidegger................................................................................................................................308 Gadamer..................................................................................................................................311 O Direito......................................................................................................................................317 Crtica do Direito....................................................................................................................317 O conceito de Direito..............................................................................................................318 Concluso.....................................................................................................................................328 A crtica de Carlos Maximiliano......................................................................................................337 ltima citao...................................................................................................................................341 Referncias bibliogrficas................................................................................................................342 7

O saber e a ao so dois polos de uma existncia nica

(M. Merleau-Ponty, A crise do entendimento)

PREFCIO
Nada , pois tudo se est fazendo. (Herclito)

Na tica a Nicmaco, Livro I, n. 3, Aristteles adverte: um jovem no bom ouvinte de prelees sobre a cincia poltica. Com efeito, ele no tem experincia dos fatos da vida, e em torno destes que giram as nossas discusses. Mas, esclarece: E no faz diferena que seja jovem em anos ou no carter; o defeito no depende da idade, mas do modo de viver e de seguir um aps outro cada objetivo que lhe depara a paixo. A tais pessoas, como aos incontinentes, a cincia no traz proveito algum; mas aos que desejam e agem de acordo com um princpio racional, o conhecimento desses assuntos far grande vantagem. O carter pejorativo da palavra jovem, portanto, no se deve fase da vida, mas inexperincia tambm e em grande parte presente nos adultos -, que no permite saber o que bom ou ruim e, portanto, fazer boa escolha. Por outro lado, Herclito adverte: asnos prefeririam palha a ouro. Por isso, quem vai estudar Direito em busca de uma tcnica, ver logo que no se aprende bem uma tcnica que se refere ao comportamento e s relaes humanas, sem antes buscar as suas causas ou razes, sejam elas metafsicas ou ideolgicas. Do mesmo modo que no caso da Filosofia, ao se procurar saber qual a maneira adequada de estudar o Direito, acabamos caindo na primeira e fundamental questo: Que isto o Direito?, parafraseando Heidegger, na pergunta que fez surgir do espanto primeiro: Que isto a Filosofia?1 Descobriremos que no h outro jeito de se introduzir no estudo do Direito seno j o estudando, pois como estudar o Direito depende de como se entende o Direito, num crculo. Queremos dizer com isso que, ao estudo do Direito como tcnica inserida num determinado contexto cultural, h que preceder a indagao filosfica acerca da sua natureza. E esse o nico modo de se entrar nesse crculo: mergulhando de cabea na problemtica do Direito, sem poupar esforos. Entendemos ainda que o presente trabalho nada mais do que uma introduo, ainda que breve, Filosofia Hermenutica do Direito, razo pela qual acrescentamos o subttulo. Esta quarta edio, revista, modificada e ampliada, eletronicamente disponvel, pois a internet tem-se mostrado muito eficaz na propagao de ideias, sendo que este texto tem-se mostrado til
1 Que isto a Filosofia? So Paulo : Nova Cultural, 1989, Coleo Os pensadores, vol. dedicado a Heidegger, p. 824.

aos que se interessam pelo estudo da Hermenutica. O Autor.

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UM POUCO DE EPISTEMOLOGIA
Incontestavelmente, a Lgica inabalvel, mas no pode opor-se a um homem que deseja continuar vivendo. (Franz Kafka, O processo)

Epistemologia a parte a Filosofia que estuda a cincia. A palavra cincia, por sua vez, tem algumas conotaes que precisam ser esclarecidas antes de se tentar a definio do Direito como cincia. preciso, portanto, que se trace uma breve definio de cincia, antes de se estudar o Direito como tal, de maneira que o presente estudo dever embasar o conceito de cincia no qual ser possvel inserir o Direito.

A CINCIA MODERNA
O conceito que hoje se tem de cincia o da cincia moderna, pois at o incio do pensamento moderno no havia uma definio clara de cincia, assim como no havia exigncia dessa definio. A cincia moderna caracteriza-se, grosso modo, por um mtodo que permita um resultado plausvel. Todos temos algum tipo de conhecimento do mundo, mas, apenas o conhecimento rigoroso, metdico, que pode ser elevado categoria de cincia. Portanto, cincia todo conhecimento derivado de um mtodo rigoroso, e, portanto, exige uma linguagem tcnica. Mtodo uma palavra derivada do grego, significando, literalmente, caminho pelo qual, e podemos dizer que o meio para atingir um fim.

O CIENTISMO
A partir do pensamento moderno, perseguindo-se a objetividade no conhecimento, caracterizouse a cincia pelo mtodo emprico, isto , o conhecimento constatvel e experienciado positivamente pelos sentidos, de maneira que apenas as chamadas cincias naturais, aquelas que estudam a natureza, como a Fsica, a Qumica e a Biologia, podiam ser consideradas cincias. As cincias humanas, ou cincias do esprito, como eram chamadas, no eram consideradas cincias e, por isso, no podiam ser levadas a srio. Entre elas est o Direito, considerado e usado como mera ideologia ou instrumento de poder, fazendo prevalecer a vontade e no a objetividade.

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A NOO DE CINCIA HUMANA E A HERMENUTICA FILOSFICA

Contudo, o cientismo, de fundo positivista, ou seja, que acredita apenas no conhecimento objetivo, um exagero. As cincias humanas, que estudam o homem como tal, no podem trazer resultados objetivos, mas podem utilizar-se de um mtodo que permita conseguir resultados plausveis. Toda cincia tem um sujeito e um objeto. O sujeito de qualquer cincia sempre o homem, pois somente o homem tem capacidade e necessidade de conhecimento. Um ser superior como Deus no tem necessidade de conhecimento e os elementos da natureza no tm capacidade e, obviamente, necessidade de conhecimento. O objeto, no entanto, varia conforme o interesse da cincia. As cincias naturais estudam a natureza e este , portanto, o seu objeto. J as cincias humanas estudam o homem como tal e este o seu objeto. Se as cincias naturais trazem resultados objetivos porque o homem estuda elementos fora de si, de maneira que a sua experincia pessoal, como homem, no interfere de forma contumaz. J as cincias humanas trazem resultados subjetivos porque o homem estuda o prprio homem e, portanto, a sua experincia prvia como homem acaba interferindo. o que Gadamer chama de preconceito ou conceito prvio. Toda cincia humana, por conseguinte, estudando o homem, estuda, na verdade, o que essencial no homem, isto , a conduta. O estudo objetivo do homem, como o faz a Biologia e a Medicina, no so mais que estudos da natureza, mas o que caracteriza o homem como tal a conduta, o que ele faz. Por isso, as cincias humanas trabalham com um mtodo hermenutico, pois supe julgamento e compreenso. Se o resultado de uma cincia humana subjetivo, o mtodo filosfico hermenutico permite que no se caia no relativismo, exigindo que a compreenso seja demonstrada atravs da fundamentao do julgamento.

CINCIA COMO MTODO FILOSFICO DE INVESTIGAO

O mtodo filosfico de investigao no responde, mas pergunta. Mais importante do que as respostas, que so sempre provisrias, a pergunta que desencadear a investigao. A curiosidade natural do ser humano e faz saber que nada sabe, como disse Scrates. A curiosidade, ensejadora da pergunta, a base da deflagrao do processo cientfico. O cientista, como filsofo, sempre curioso. As respostas, no entanto, geram outras perguntas e, dessa maneira, possibilitam o progresso do conhecimento. Antes de tudo, pode-se dizer que o saber serve para agir. No se sabe seno para tomar atitudes 12

e, portanto, o saber que dar a conotao tica da conduta. Mas pode-se tambm dizer que a tica deve iluminar o saber, de modo que este no seja viciado e que, portanto, no influencie, contra a tica, a conduta futura ao saber. V-se da que estamos num crculo vicioso, pois, afinal, a contemplao , na verdade, a primeira e mais precisa forma de agir.

A LGICA
Dessa sntese entre o natural e o inventado (dialtica e no contradio essencial) que sobrevive a sociedade. Vejamos que o carter dialtico do silogismo implica na TESE, ANTTESE E SNTESE, de modo que a uma questo se ope uma resposta, cuja sntese se transforma numa nova questo e assim por diante. O natural e o inventado correspondem ao SER e CONVENINCIA, e o inventado s sobrevive se essa convenincia for a do prprio ser. Ou seja, s permitida a vontade (do homem) se ela complementar o que natural. Esse carter dialtico da prpria histria percebido em todo ato lgico e passou a inspirar a construo filosfica do lgico em todos os ramos do saber. Qualquer processo cientfico deve obedecer a esse critrio de crtica, e o processo judicial por excelncia, dentro da competncia do processo argumentativo, usa do modelo silogstico para se desenvolver. A uma acusao ou TESE temos uma resposta ou defesa como ANTTESE, discusso esta que permitir uma concluso segura ou SNTESE. O julgamento, tal qual no cotidiano, deve ser precedido de uma anlise do PRECONCEITO (conceito prvio ou ideologia) ou TESE, pela contraposio da crtica ou ANTTESE. S assim obteremos um CONCEITO cientificamente embasado. a sntese ou concluso. Veja-se que o carter poltico do processo de pensamento levou sua adoo como modelo do processo judicial. O problema que a compreenso verdadeira diferente da interpretao meramente correta. Vale aqui, entretanto, uma advertncia: Aristteles tido como pai da lgica. Mas a lgica aristotlica no a lgica formal moderna, e sim a lgica material que aponta para a busca da verdade ou do conhecimento verdadeiro e no do meramente correto. Isso significa que o mtodo, para Aristteles, necessrio como instrumento (organon) para a descoberta da verdade (do ser) e no como fim em si mesmo. Ao contrrio da tcnica, onde o projeto no pode ser adaptado, sob pena de ser outro projeto, na

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compreenso filosfica, o projeto deve sempre ser adaptado, vale dizer, atualizado, para manter-se competente em face do fim proposto. Se a ao, como conduta, uma questo tica e, portanto, se aprende para agir, certo que s se age bem ou para o bem quando se sabe. Como se viu acima, tico o agir para o bem comum, ou seja, como preparativo para a justia social ou justia poltica. Aprendemos no por aprender, mas sempre nos interessamos pelo saber, de modo que o saber no tem um fim em si mesmo, mas tem um fim na ao. Quem busca o saber interessado e pode estar interessado antes ou depois do saber, de modo que pode deixar o saber dirigir-lhe o interesse ou o interesse dirigir-lhe o saber. Nesse segundo caso chamaramos ideologia. Por isso, Aristteles j trabalhava com o duplo conceito de Lgica, a formal e a material, como se ver adiante.1

A ONTOLOGIA
A palavra ontologia designa o estudo (logos) do ser (onto), conforme o grego. O SER, no entanto, se parece algo obscuro, pode ser algo desinteressante, como afirma Heidegger,2 num mundo em que o saber perde lugar para o cego fazer com o fim de ter. Isso porque o SER est aparentemente oculto, exigindo a ateno para que o vejamos, por detrs das imagens coloridas do mundo, que nos impressionam rapidamente. preciso prestar ateno, com ares de contemplao, para se perceber que o SER est nossa volta, dentro de ns, em ns mesmos, o nosso passado, o nosso presente e o nosso futuro.3 Como que o SER se desdobra no TEMPO? perguntou o filsofo. Partindo dialeticamente de dois conceitos o TUDO e o NADA , podemos dizer que o TUDO algo que chamamos absoluto, ao passo que o NADA a sua ausncia, a ausncia de TUDO, ou a total ausncia. Mas, se falamos do NADA e dizemos que o NADA alguma coisa, usando o verbo ser, atribumos existncia ao NADA. Ou seja, o NADA alguma coisa. Perguntamos, portanto, que o NADA?
1 Ver texto Lgica da deciso. 2 Introduo metafsica. 3 Lino Rampazzo d um exemplo acerca do conceito de SER numa lngua no europeia. Na lngua kirundi, falada no Burundi (frica Central), a palavra u-kuri, que designa verdade, vem do infinitivo Ku-ri, que significa ser, estar-a. Anota, ainda, que nas lnguas ban-tu, como o caso do Ki-rundi, o radical est no fim da palavra, mudando no a desinncia, mas o prefixo. Assim, verdade, na cultura rundi, aquilo que , aquilo que existe, ou seja, a realidade que cerca o homem. Cf. Revista Camilianos, So Paulo, Provncia Camiliana Brasileira, n. 35, p. 28 a 31, jan./fev. 1996.

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E descobrimos que o NADA s tem sentido diante do TUDO, ou seja, dialeticamente. Podemos dizer, assim, que o TUDO o SER e o NADA o NO-SER. Em outras palavras: s a temporalidade pode explicar o NADA, pois este conceito se refere apenas aos dois tempos no presentes: o passado e o futuro. Posso dizer assim: Algo foi (no ... mais), ou algo ser (no ... ainda). Mas tambm ao nunca, como alter da essncia: aquilo que jamais ser, o outro. Enquanto isso o TUDO, o SER, se refere ao presente: Algo ... Na linguagem aristotlica, o ato e a potncia. O ato o que est sendo, enquanto que a potncia a possibilidade de ser, o vir-a-ser. Entretanto, se o verbo SER absoluto, nesse seu absoluto se inclui o deixar lugar para algo relativo, pois dizemos sempre que alguma coisa em relao a algo que no muda e dizemos que alguma coisa em relao a algo que provisrio, que est sendo assim no presente, mas que j foi de outro modo antes e ser de outro modo no futuro, ao menos potencialmente, isto , possivelmente. H diferena entre os dois conceitos. Assim, h diferena entre o conceito de TODO e o conceito de CADA, ambos contraditrios. Como possvel, no entanto, a convivncia de dois conceitos antagnicos? A relao entre dois conceitos diz que h algo de comum e de semelhante entre eles. O TODO pode ser dito o SER como universo, ao passo que o CADA pode ser dito a parte como individualidade. Radicalmente contrrio ao TODO temos o NENHUM, ou o NADA. Portanto, o CADA o um, o caminho entre o TUDO e o NADA. Se o TODO uma composio de CADAs, no se pode dizer que so a mesma coisa. H uma tendncia do CADA se isolar do TODO. Para ser indivduo. Mas h uma necessidade natural do CADA se manter unido ao TODO: a sua essncia. No se consegue pular a prpria sombra, como disse Heidegger.4 No possvel se afastar da prpria essncia, do prprio SER. Por isso, o isolamento do CADA faz parte da sua prpria essncia, ou seja, o isolamento do CADA , ainda, uma aproximao do TODO. Essa essncia, que junta o que tende a se desprender, como diz o filsofo na Introduo metafsica, chamada dik, a prtica da essncia mesma, que podemos denominar verdade, ou seja, aquele noumos, no como norma jurdica do ponto de vista moderno, mas como natureza. , em outras palavras, o conceito de justia. Esse aparente conflito entre SER (TUDO) e SER (NADA) permite SER (CADA) na transmutao de si mesmo e para si mesmo, num contnuo transformar-se num si mesmo. a identidade dos contrrios ou a identidade da diferena, 5 que significa que algo s igual a si
4 Conferir Ser e tempo. 5 Heidegger. Identidade e diferena.

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mesmo; mas essa identidade s visvel a partir da circunstncia de que algo no igual seno a si mesmo. Esse contnuo transmudar-se em si mesmo permite compreender o enunciado de Lavoisier: Na natureza nada se cria, nada se perde. Tudo se transforma. Trata-se de um modelo metafsico, mas que tem sentido na prtica das cincias particulares. Na Sociologia, na Psicologia ou na Poltica, por exemplo, o TODO a sociedade e o CADA o indivduo. Dessa tenso aparente surge a harmonia que permite o surgimento do cosmo, a ordem, ao contrrio do caos, a desordem. O equilbrio o que se chama equidade, que no Direito Natural aristotlico , no um conceito jurdico, mas uma exigncia da natureza das coisas. S o que atende sua prpria natureza como origem, s o que realiza a prpria essncia, ou seja, torna-se o que , pode ter eficcia e se insere no mundo. Do ponto de vista teolgico, observamos que esse o modelo antropomrfico da explicao da relao do homem com Deus.

A ANTROPOLOGIA
Como a ideia de absoluto a de algo perfeito, que no deixa de ser, como a ideia de Deus, ao que absoluto no se qualifica, no se d predicados, no se limita com adjetivos. Os qualificativos que damos a Deus servem mais nossa necessidade de expresso do que mesmo para designar o SER absoluto, pois s damos atributos a algo imperfeito, para explic-lo. Digo: fulano alto, porque no baixo, fulano gordo, porque no magro, etc. De Deus s posso dizer, sem antropomorfizar, que Deus ! Qualquer atributo a Deus exclui os demais e, portanto, no trata de um ente perfeito. Porque antropomorfizamos Deus? Fazemos a ideia do absoluto nossa imagem e semelhana, ou seja, usamos, para falar de algo, as palavras que sabemos, pois queremos nos expressar. Entretanto, ao projetar sobre o absoluto a nossa imagem como num espelho, podemos nos ver: o homem o ser relativo, temporrio, provisrio. o ser sendo. Se nos encontramos no tempo e no tempo construmos um pouco de ns, fazemos dialeticamente a histria de ns mesmos e do mundo. na luta contra os desafios que se faz a histria individual e coletiva. Nascemos como criana, crescemos, ficamos adultos, morremos. Somos um povo em marcha, peregrinos, pois que provisrios. Por isso, tudo que falamos do homem dizemos est sendo... Mesmo que a nossa lngua imperfeitamente diga que algum , est querendo dizer que esse algum est sendo. S podemos dizer que algum em relao natureza, essncia. S podemos dizer que algum , sendo.

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Ora, se apenas o homem provisrio, se apenas o homem, filosoficamente, faz histria, s a ele se aplica o gerndio, porque ele est entre o TUDO e o NADA. Est entre o SER e o NO-SER. S o homem um ser em marcha, intencionalmente em busca. Portanto, entre o SER e o NADA, est o relativo, aquele que contrasta e aparece, como um desenho numa folha de papel em branco, onde contrasta a cor do risco com a cor do fundo. O homem, ente que revela o SER, aquele relativo que caminha de um ponto radical a outro, sem nunca atingi-los! Essa finitude do homem, porm, faz com que necessite de complementao, seja no tempo como no espao. Por isso um animal poltico, e a Poltica, como o Direito, so parte de sua essncia. So existenciais. Ora, se a finitude faz parte da essncia do homem, significa que essa acidentalidade , de alguma forma, essncia. Assim, o acidental (aquilo que muda) tambm essencial, no muda a si mesmo, pois faz parte do homem o ser sendo. No campo do Direito, tanto o Direito Natural como o Direito Estatal so existenciais do homem, pois conviver, estabelecer consensos em torno de convenincias, estabelecer projetos, tambm faz parte do ser do homem e, portanto, as leis artificiais esto, de alguma forma, dentro da lei natural. S no podem deixar de harmonizar-se com esta. A parte contida pelo todo. Mas, como definir em palavras aquilo que inefvel? Aquilo do qual s conseguimos dizer ? O SER, como absoluto, o que contm TUDO. Dessa forma, partes do SER que somos, no conseguimos conter, no conseguimos compreender o SER que nos contm. certo, contudo, que somos fenmeno, manifestao do SER. Se penso, logo existo, conclui Descartes, no auge do idealismo ctico metdico.

VERDADE E IDEOLOGIA
Depreende-se do processo lgico do mtodo, o silogismo, trs momentos: a tese, a anttese e a sntese, correspondendo, respectivamente, o pre-conceito (senso comum), a crtica (indagao) e o juzo (conceito ou senso crtico). Contudo, e a despeito das eventuais falhas do processo lgico, possvel que o interesse sempre presente no processo de conhecimento seja prvio ou posterior. Se o interesse for posterior o interesse pela prpria verdade, ou seja, o nico interesse que guia o conhecimento o de se descobrir alguma coisa. O que for descoberto, no importa o que seja, o fruto da pesquisa livre e surge como real. Por outro lado, se o interesse for prvio, condiciona o mtodo, de modo que o

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resultado da pesquisa j estar determinado pelo prprio interesse como resposta antecipada pesquisa. Nesse caso, no se submete devidamente ao processo crtico. Podemos perguntar, portanto, a respeito do interesse: descobrir ou encobrir (impor)? A cincia guiada pelo interesse no conhecimento, mas no pode se submeter ideologia do mesmo modo que se submete a postura poltica. preciso perguntar sempre: qual o interesse do investigador? S assim se poder ficar alerta para uma valorao tica da pesquisa. A valorao tica da pesquisa se refere pesquisa como tendo por nico interesse-guia a busca da verdade, eis que verdade ser e s a realizao do ser, como conduta segundo a verdade, coaduna-se com a tica. Assim, cincia a busca da verdade para realizao do bem e bem, por sua vez, harmonia, paz, justia, equidade Voltamos, no entanto, questo da diferena entre tica e Moral, lembrando sempre que a tica, por ser teleolgica, no se arrima em regras gerais, mas tem como nico princpio a realizao da ideia de bem, ao passo que a Moral, como defesa de princpios, normativa e dispe de sanes. Numa linguagem kantiana, ainda que no concordando definitivamente com seus conceitos e distinguindo onde no distinguiu, podemos dizer que o imperativo categrico da competncia da tica, ao passo que o imperativo hipottico parte da Moral, de um lado, e do Direito, de outro, passando desde o costume at a lei escrita. Obviamente, a propalada diferena entre Direito e Moral perde o sentido, pois a norma moral no s disposta de sano, como a sano moral muito mais eficaz que a sano jurdica, dando aquela eficcia a esta.

FILOSOFIA E TEOLOGIA
Um tema presente desde a Idade Mdia, pelo menos, a respeito da relao da Filosofia com a Teologia. Algumas consideraes possveis so, por exemplo, sobre o interesse que guia a Teologia, uma cincia incomum, que guarda, como nenhum outro ramo do saber, uma estreita relao com a conduta moral, pois que ligada Religio. A Religio exatamente o campo onde a razo e a cincia perdem competncia, passando-se ao campo da ntima experincia mstica. A Teologia deve procurar ouvir ou deve falar (aquilo que Deus disse)? Por outro lado, ligada Religio, podemos pensar uma religio longe da tica ou da Moral? Uma Religio a-tica? claro que nem toda viso religiosa tem uma preocupao tica ou moral. O exemplo da teologia da prosperidade, onde o conforto material representa, como sinal, a salvao pois Deus no faria o bem a quem no escolheu , pode ser uma mostra da Religio desapegada da

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tica, onde se separam bem duas coisas: a f e a obra! Entretanto, se a Revelao algo to extraordinrio na verdade, Deus falar aos homens algo extraordinrio! , essa Revelao deve ser um guia tico e moral na vida do homem, de modo que qualquer conduta tica se pautar pela Revelao. Nesse sentido temos religies mais fundamentalistas do que outras, mas todas as religies de fundo tico e moral so fundamentadas na Revelao. Dessa maneira, inevitvel um conjunto de regras estruturais que possibilite a conduta tica, que seria chamado de sistema teocrtico. Todas as religies fundamentalistas so hierarquicamente institudas so instituies com base num direito teocrtico. Dessa forma, a juridicizao da Religio como defesa de Deus, tambm entendida como defesa da f, passa para um campo poltico, pois toda confisso se acha a verdadeira e quer, portanto, se impor contra a cultura que lhe estranha. Se o secularismo atualmente experimentado no Ocidente no coincide com isso, basta saber que esse secularismo fruto de recentes lutas pela emancipao de uma outra instituio religiosa leiga e secular chamada civismo. Foi quando os positivistas comteanos fundaram a Religio sem Deus que tentativa de instaurao da fase positiva, a terceira na Lei dos trs estados, pois a primeira a religiosa e a segunda a metafsica, onde o homem, na primeira, ingnuo e totmico, e na segunda j caminha para o racional, mas ainda reserva um resqucio de misticismo, pois, no entendimento positivista, a metafsica ainda algo de religioso. Mas, diante do movimento cvico-nacionalista, as religies ocidentais atrelantes so obrigadas a se retirar do poder temporal, surgindo as constituies seculares, ao menos oficialmente desatreladas do poder clerical, embora fortemente inspiradas em valores morais religiosos. Nessas circunstncias, de flagrante interferncia dos valores morais religiosos, vale dizer, valores relativos e de costume, muitas vezes confundindo-se costumes dos telogos e seus preconceitos da oriundos com princpios religiosos, no se distinguindo o que essencial (a Revelao e a tica) do que acidental (a Cultura, a Moral), temos que a Religio e a Teologia se tornam muitas vezes uma fonte de ideologia, que quer conservar princpios por eles mesmos, dogmatizando e, portanto, atrelando a Filosofia. A Revelao o Absoluto abrindo mo de sua totalidade e perfeio e se mostrando como relativo, na linguagem, algo essencialmente humano. O estudo da Revelao , portanto, hermenutica. Talvez, nesse caso, para a Filosofia, s seja emancipador o estudo da Teologia Natural, chamada Teodiceia, que o estudo desinteressado da ideia do divino. A Revelao, contudo, sendo fonte legiferante competente, dever ser estudada pela Teologia, cujo interesse, porm, dever ser o de concatenar a postura de ouvir a Revelao com a de ouvir a Natureza. A Teologia s pode ser 19

invocada onde cessa a competncia da Filosofia. S assim no se ter a Religio como elemento alienador, como pio, mas como elemento integrador da realizao do homem.

CINCIA E DIREITO
No sentido acima explanado, um outro exemplo de cincia que abre mo da sua estatura para servir aos interesses da convenincia o Direito. Se podemos dizer que o SER a essncia, temos que o ENTE o acidente. E podemos dizer tambm que o saber filosfico busca o SER, enquanto que o saber tcnico busca aprender o acidental, aquilo que inventado e desinventado ou esquecido. Numa breve resenha a respeito do Direito, podemos dizer que a essncia o justo por natureza, enquanto que o acidental o legal. No possvel sociedade sem normas, ainda que costumeiras, de modo que se possibilite a convivncia. A convenincia do governo, porm, no pode subestimar a natureza do justo, sob pena de no ter eficcia. A norma projeto que diz respeito ao saber moral, isto , sobre o homem (conduta) e, portanto, projeto na provisoriedade, como j se disse acima. A sociedade funciona sob a tenso do TODO-UNO. Ou seja, o TODO, que a sociedade, se compe de individualidades, o CADA, que, por serem individualidades, tendem a se isolar umas das outras, ao mesmo tempo em que necessitam se aproximar para a convivncia, de modo que subsistam. O que isto que junta aquilo que tende a se separar?6 O TODO deve ser equilbrio, cosmo, ordem. A luta pela imposio da individualidade individualismo, ou seja, o UNO se sente pleno, se sente TODO e absolutiza, ao passo que a distribuio equnime justia distributiva. Dessa maneira, conscientes da identidade na diferena, podemos afirmar que o ego s se encontra a si mesmo como ego no alter e precisa se manter no TODO. A possibilidade de amarra dos diversos UNOs como num feixe se d por esse cordo que a dik, no um noumos como regra jurdica, mas como justia, o que junta. a realizao da individualidade em razo do social e a possibilidade social de realizao do individual. Entretanto, na medida em que se esqueceu do SER e se privilegiou o FAZER, fundou-se o DEVER-SER, que fazer, e fazer para ter. Privilegia-se assim o prprio saber tcnico em detrimento do conhecimento do essencial. No af de legislar, isto , dizer o que deve ser, perdeu-se a referncia ontolgica, de modo que o
6 Heidegger. Introduo metafsica.

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relativismo permitiu que o mais forte se impusesse, isto , o poder imposto pela violncia se mantinha pelo ordenamento jurdico. Mais tarde, a violncia real dar lugar violncia simblica, exercida atravs da ordem verbal. Entretanto, se a tica a conduta com o fim de bem, vemos que o Direito diz respeito conduta justa. O fato e a norma so dados objetivos na relao jurdica, mas o valor pode ser visto de algumas formas, desde o ponto de vista econmico at o da virtude e da dignidade. Se o ponto de vista econmico deixa de lado a questo tica em si, privilegiando o aspecto de valor patrimonial, a tica acaba coincidindo como dignidade e como virtude. Segundo Aristteles,7 h quatro espcies de virtude: a prudncia, a fortaleza, a temperana e a justia. As trs primeiras, porm, dizem respeito prpria pessoa, enquanto que a justia a que se refere ao outro, polis e , assim, a mais elevada. A justia, que a suprema virtude, designada por dar a cada um o que seu e aproveita vida poltica, sendo, pois, de trs modos: justia distributiva (tributo do Estado aos cidados), justia comutativa (deveres dos cidados entre si retribuio) e justia legal (tributo dos cidados para com o Estado). Pode-se perceber que o Direito Natural, em Aristteles, no uma dogmtica de origem divina, mas um mtodo prtico de se restabelecer a igualdade e o equilbrio, a resoluo de conflitos, que se d atravs da adequao do projeto genrico e para o futuro, a norma. A concretizao do bem faz do direito aristotlico uma questo tica. Mesmo quando se trata de justia legal, onde prevalece o saber tcnico, na medida em que a convenincia da administrao do Estado erige normas no naturais, percebe-se que a lacuna natural da norma, devido a sua generalidade, convoca a busca da equidade como correo da norma com vistas ao seu fim teleolgico. Por isso, o homem ser diante de, isto , individualidade que, tendendo a se desgarrar, para realizar a sua prpria essncia de individualidade reconhece o TODO e se rene na linguagem (logos), que o ser da juntura, tendo noumos como mais que norma, a prpria condio de convivncia que s a justia possibilita.

CONHECIMENTO E EPISTEMOLOGIA
Em suma, podemos dizer que o conhecimento guiado pelo interesse, o interesse de conhecer. Diante disso, temos dois tipos bsicos de conhecimento: o conhecimento filosfico e o
7 tica a Nicmaco, Livro V.

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conhecimento epistemolgico. Se o conhecimento filosfico o que se interessa pelo ser em si, ou seja, pela verdade do ser, o conhecimento epistemolgico se interessa pela verdade do ente, ou seja, do ser que se revela particularmente, numa individualidade ou cincia particular. claro que temos tambm o desvio do conhecimento, quando, ao invs de se interessar por saber o ser, procura conservar um dever-ser. O conhecimento, nesse caso, ideologia, agindo com uma tica de princpios que no se interessa pelo real, mas tenta impor e manter um ideal. Assim, o pre-conceito ser mantido por ele mesmo, no se preocupando o pesquisador em critic-lo para se chegar verdade. importante, contudo, que o pesquisador saiba que todo mtodo parte de um pre-conceito, 8 isto , de experincias pessoais vividas, para que afaste, na ingenuidade, a incidncia do erro no resultado final de sua investigao. Trata-se, portanto, de uma questo de mtodo.

A QUESTO DO MTODO
Tanto a Filosofia quanto as cincias particulares so sistemas de conhecimento e, para tanto, devem ser metdicas. Isso significa que ambas tm o mtodo como instrumento de garantia do resultado, ou seja, como garantia de certeza do resultado. A diferena que o mtodo ir variar na Filosofia e nas cincias particulares, assim tambm conforme a cincia, ou melhor, conforme o objeto de conhecimento. Portanto, a natureza do objeto de conhecimento que ir determinar o mtodo e essa uma questo filosfica para a Filosofia e uma questo epistemolgica para as cincias particulares. A Filosofia precisa de um mtodo prprio para o estudo do seu objeto, o ser. Partimos de um mtodo lgico-racional e podemos sentir, pela sua insuficincia, a necessidade de um mtodo hermenutico, embora esse termo mtodo hermenutico possa parecer, primeira vista, incoerente. J as cincias particulares devero elas mesmas estabelecer, em cada caso, o mtodo adequado, sempre cuidando para que este seja eficiente no sentido de se buscar a verdade do ente, do objeto de estudo, e nunca permitir que conceitos prvios e mal informados ou mal formados prevaleam como aparente resultado da pesquisa cientfica.

CINCIA CONSTRUTIVISTA E CINCIA COMPREENSIVA

8 Gadamer. Verdade e mtodo.

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Estamos, na verdade, em um crculo vicioso. agir para conhecer e conhecer para agir. Conhecemos para agir, mas j o conhecer uma ao. Por isso que o conhecimento parte sempre de um pre-conceito, porque h sempre um conhecimento prvio, que, por sua vez, fruto de uma ao anterior. Obviamente, estamos falando do conhecimento tcnico, pois o conhecimento tico, dito moral, aquele que, sendo da prpria natureza do homem, essa mesma experincia de ser j nos mostra o que ela . , nessa medida, um conhecimento filosfico de reflexo. No entanto, esse crculo vicioso mostra tambm que a ao, fruto do conhecimento, a ao de construir e no s de compreender. H cincias de natureza compreensiva, que so aquelas que s podem estudar o que ocorre, e h cincias construtivistas, que usam o conhecimento para interferir e produzir coisas. A Sociologia, por exemplo, ao contrrio da teoria habermasiana do agir comunicativo, 9 s pode ser compreensiva, pois quando passa para a reconstruo, deixa de ser Sociologia e passa a ser Poltica. Tanto assim que uma Sociologia reconstrutiva precisa do auxlio do Direito como sistema normativo e sancionador para se impor.10 As diversas engenharias, por outro lado, s podem ser cincias construtivistas, usando o conhecimento compreensivo passado por cincias como a Fsica, por exemplo, para aplicao. Mas, quando se fala em ao, fala-se em conduta e, portanto, trata-se de um problema tico. A questo tica, nas cincias, aponta para um fim especfico que o de atingir o bem. Uma postura cientfica tica, portanto, a ao justa, ou seja, conforme a verdade. A verdade a revelao do ser (do ente) iluminada por uma preocupao filosfica. Portanto, as diferenas conceituais entre conhecimento filosfico e conhecimento epistemolgico so tericas e necessrias, mas, no plano prtico, uma integrao no s necessria, como natural e inevitvel. Tudo isso, porm, assume uma colorao especfica na Filosofia do Direito, pois se o Direito , de um lado, uma cincia construtivista, com suas normas de dever-ser, , de outro, o prprio bem tico da justia e, como tal, uma cincia compreensiva. Como, porm, a ao denominada justia um desdobramento prtico do conceito filosfico de verdade, quanto ao Direito, o filosfico e o epistemolgico coincidem, o que mostra, segundo Gadamer, 11 que a compreenso do verdadeiro j uma forma de ao prtica e construtiva. Isso no significa mais que dizer que o dever-ser unicamente vivel o prprio ser e s se pode edificar uma vontade quando o ser deixa para a vontade a competncia da normatizao. Contudo, ainda no no-ser, isto , aparentemente fora do ser, estamos falando de algo que . Se no podemos afirmar com o idealismo hegeliano que tudo que racional existe, podemos
9 Conferir nosso trabalho Filosofia do direito em Habermas: a hermenutica. 10 Idem. 11 Gadamer. Verdade e mtodo.

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afirmar que tudo que existe s possvel no logos do ser e o que no se conforma essncia, embora aparentemente sendo, no passa de um fantasma inventado pela imaginao. Talvez a linguagem possa ocultar o que realmente , instituindo um dever-ser, um dogma, ilcito. Mas tambm pode ajudar a revelar o que realmente . Como podemos compreender a realidade? Qual a natureza, ou qual a essncia da natureza? O fundamento da essncia, conclui Heidegger,12 a essncia do fundamento, pois, essncia, ser, se confunde com fundamento e, portanto, a natureza, a origem a prpria coisa. Com isso, ao invs de se destruir a metafsica, se realiza a metafsica na fsica, isto , no visvel, e, ao invs de se reduzir a realidade ao visvel, se reconhece o visvel condio de realidade. O que vejo: real? Onde est, portanto, a essncia? Podemos dizer que vemos alguma coisa, mas no a essncia dessa coisa. A essncia pura ningum v... Mas, pode alguma coisa ser sem a essncia? No est a essncia j ela mesma, por ser essncia, arraigada na prpria coisa? Aristteles critica Plato, para o qual a essncia de tudo o que vemos (a mera sombra) est no mundo das Ideias, perguntando a respeito dessas mesmas sombras e desse mesmo mundo das Ideias: que isso? No SER? O SER absoluto, imutvel, mas, no entanto, se traduz, em cada momento, de um modo objetivo, visvel e compreensvel. O SER aparece, como fenmeno, no TEMPO, conforme a leitura de Heidegger em Ser e tempo. constante devir ou vir-a-ser, ato e potncia, matria e forma. A apario, essa epifania do SER, a prpria dialtica, aparentemente contraditria, da identidade e diferena. Com efeito, o ENTE, assim entendido como designado pelo filsofo aquilo que se desdobra na temporalidade, o prprio SER em suas inmeras aparncias e combinaes. Dizemos o ser de um utenslio como uma cadeira e dizemos o ser de um utenslio como o computador. So objetos diferentes, mas tm algo em comum: ambos so (...alguma coisa). E s posso dizer que a cadeira cadeira porque ela no outra coisa. O computador no uma cadeira. S posso compreender o ser de alguma coisa porque essa coisa no outra coisa. Eu sou eu porque no sou outro. Portanto, a identidade se d na diferena, por excluso. A Psicologia pode demonstrar que a criana se percebe no mundo, a partir de uma certa idade, quando ela j diferencia o mundo, o outro, dela mesma. A ento passa a saber quem ela . A monotonia do absoluto do SER, da exclusividade da VERDADE, quebrada assim, na aventura da vida, pela provisoriedade, pela incerteza e insegurana da existncia, dialeticamente se opondo a si mesma e assim se desenvolvendo. A dogmatizao da vida, fazendo prevalecer a lei do mais forte, s uma mera e estpida imitao do absoluto verdadeiro. Mas, o absoluto verdadeiro, como se disse, abre mo da
12 Ensaio Sobre a essncia do fundamento.

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supremacia e se joga na estrada, alegremente correndo riscos. No o risco do imprudente, mas a realizao do prprio ser sendo do homem, para o qual, na intencionalidade, tudo se mostra e encanta. a intencionalidade que inaugura a linguagem. a linguagem a intencional tentativa de superamento da distncia. O TODO indizvel, portanto, pois o prprio SER inclusive da linguagem. Como pode o contido conter o que o contm? Mas, como pode ser que algo seja indizvel se, de alguma forma, o conhecemos? No incio era o Verbo... O TODO, que absoluto e, portanto, no se relaciona, fica desconhecido. Entretanto, falamos desse TODO sem saber ao certo do que se trata. De onde tiramos isso? O TODO se transforma em um CADA e, de repente, isola-se na essncia de um ente, para se tornar dizvel. O que dizvel existe na linguagem. verbo, logos. O que dizvel, na linguagem que dizvel e dele falamos. Mas, se falamos da essncia e a essncia da ESSNCIA, o ser do SER, o eterno devir, podemos concluir que a linguagem reflete algo que ocorre. A linguagem, portanto, verbo, ou seja, ao. A linguagem, que acontecimento, faz acontecer. Como enunciado intencional, comunica uma vontade e um comando, pois faz fazer. Mas a linguagem, que no s formal, s conseguir ser eficaz na realizao da sua essncia de linguagem se disser o que , ainda quando se trate de dizer o que deve ser. O SER o que , enquanto que o DEVER-SER o que se deseja que seja. Pode a linguagem inventar, a partir da convenincia, um ser? E mais, pode a linguagem impor essa vontade realidade? O Idealismo diz que sim, pois no se trata de compreender somente, mas de empreender. A Sociologia, em Habermas,13 por exemplo, no mais compreensiva, mas constitutiva. O Direito, como instrumento dessa Sociologia transformada em Poltica, ou melhor, em Economia, no mais o Direito Moderno de cunho declaratrio (de direitos naturais), mas um direito constitutivo (de convenincias sociais). A linguagem como projeto, que se constitui em normas, em gramtica, , ainda como linguagem, uma particularizao do SER. A linguagem algo. Como pode a linguagem ditar o que j no est no seu fundamento? A linguagem, portanto, um dizer de si mesma. Falar da linguagem s possvel utilizando a
13 Conferir a vasta obra de Habermas e, sobre a hermenutica, nosso Filosofia do direito em Habermas: a hermenutica.

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prpria linguagem. Se filosofamos com a linguagem, e se a linguagem um dizer de si mesma, podemos concluir com o incio: definir a Filosofia j filosofar, assim como definir a fala j falar. No se deve confundir, porm, a limitao das palavras com limitao do SER que pretensamente se quer dizer. Pois o prprio dizer pertence ao SER. A linguagem, contudo, como nos manifestamos. A manifestao necessria tendo em vista que o CONHECIMENTO da VERDADE precrio. preciso dizer para se confrontar. Se a VERDADE ABSOLUTA, o CONHECIMENTO DA VERDADE RELATIVO. O conhecimento da verdade relativo porque a verdade se manifesta relativamente no cotidiano. A identidade da diferena esta: que as coisas so diferentes, mas conservam, na sua identidade, algo de comum. O que muda o aparente, mas, as aparncias enganam! O que est atrs do aparente, o que est atrs do fe-nmeno, do fsico, o prprio nmeno 14 a essncia e o que dominamos apenas o fenmeno, ou seja, o acontecimento. O criticismo kantiano no era relativista, mas teve consequncias desastrosas. Se, de um lado, ajudou no conhecimento da verdade atravs da crtica, fundando a Teoria do Conhecimento, de outro lado, permitiu que agnsticos se sentissem em casa. Alguns dizem: A verdade relativa!, e argumentamos: At essa verdade contida nessa frase relativa! E, portanto, logicamente absurdo falar em verdade relativa, pois o prprio conceito de verdade no admite que seja relativa. Entretanto, alguns dizem tambm: a verdade no nos aparece. impossvel conhecer a verdade e, portanto, a filosofia perde tempo. A essa objeo, que na tica assume propores graves, permitindo o absolutismo, devemos responder que: exatamente por se ter dificuldades para apreender a Verdade que a Filosofia necessria. Ora, o relativismo leva ao absolutismo exatamente porque, ao entender que a verdade relativa, ou seja, no h verdade, e, pois, nada tem valor, permite que se instaure a opinio do mais forte. Discusso perda de tempo: impe-se uma vontade! Por outro lado, a douta ignorncia socrtica que diz que a apreenso da verdade relativa e, pois, ningum por si s a contm. essa ignorncia que deve ser reconhecida! que diz: sei que nada sei e, portanto, vou procurar saber. Ao contrrio do que pregam os relativistas, se houvesse perfeita apreenso da verdade, a discusso seria incua. a conscincia de no saber que gera a pergunta, provocando uma resposta e inaugurando-se assim o dilogo. O silogismo tem exatamente essa funo de crtica cientfica.
14 Kant: Phainoumenon, apario do noumenon, a essncia.

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Cincia saber alguma coisa. S se sabe algo realmente aps um processo cientfico que garanta a certeza do saber. Uma tese um preconceito. S ter o status de conceito (cientfico), isto , sntese, aps passar pelo crivo da crtica, que a anttese. O silogismo mostra bem o papel do no-ser. Se a tese um ser, a anttese, o seu contrrio, para ela e em relao a ela, um no-ser. outra coisa. Somente na diferena, no no-ser de si mesmo, que algo se identifica a si mesmo. A linguagem uma questo de contrrios: o baixo s baixo porque no alto, o claro s tem sentido diante do escuro e assim por diante. Sei quem sou ao ver que existem outros. A tese s se entende a partir da anttese, e so elas mesmas, confirmadas ou negadas, ainda que em parte, a prpria essncia da sntese. Mas no relativo tambm o conceito que se contrape, como, por exemplo, o que penso que seja baixo ou alto, claro ou escuro? O problema que no se trata apenas de lgica formal. Para a discusso usamos a linguagem, uma ferramenta necessria, mas imperfeita. na linguagem que residem os equvocos. Falamos alguma coisa e dizemos outra. A etimologia das palavras, atravs da histria das palavras, mostra como uma palavra, mantendo-se o mesmo fonema, diz coisas diferentes e contraditrias, no tempo e no espao. Esse relativismo cultural da lngua confundido com o prprio objeto do que se est falando. O nominalismo no vai alm das palavras: as coisas tm que significar o que a palavra quer. O equvoco se d por no se perceber que as palavras so traioeiras. Alm da variao cultural, a inteno do falante usualmente gera equvocos. O ouvinte o leitor de um texto. Procura compreender esse texto a partir de experincias pessoais, ditas culturais, que forma os preconceitos, ou seja, os conceitos prvios. Devemos diferenciar, no entanto, o conhecimento filosfico, dito moral, em Aristteles, do que o Estagirita chama de conhecimento tcnico. O conhecimento filosfico no se aprende e nem se desaprende, pois inato. Diz respeito essncia do homem e de tudo que lhe essencial. Diz, portanto, de tudo o que no muda, no tempo e no espao. Em qualquer cultura a mesma coisa, pois da essncia. Assim, o fogo que queima da mesma forma na Grcia ou na Prsia pode ser reconhecido por qualquer pessoa como sendo fogo. Somente com o saber natural, que alguns chamam intuio15 diante do objeto do saber que se pode falar de Maiutica, quando no se ensina, mas se extrai da pessoa aquilo que ela j tem dentro de si e no sabia que tinha. A linguagem, por exemplo, tem uma estrutura inata e universal, prpria da essncia de linguagem.
15 Conferir Mrio Schemberg. Formao da mentalidade cientfica. Revista Estudos avanados, n. 12(5), p. 123 a 151, 1991.

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isso que permite a traduo, ou que algum aprenda mais de uma lngua. H algo entre as diversas lnguas do mundo que comum a todas: a essncia. Por outro lado, h alguma coisa de acidental nisso tudo, que o homem inventa e desinventa de acordo com a convenincia de um momento. Esse lado cultural do homem o como se manifesta o essencial e, como relativo a um costume, a uma tcnica, a uma convenincia de lugar e tempo, tem que ser aprendido. Trata-se do saber tcnico ou epistemolgico, que se deve aprender. A linguagem, por exemplo, serve-se de signos de comunicao que devem ser aprendidos. Todo homem tem linguagem, mas nem todo homem sabe se expressar em mais de uma lngua. Os signos devem ser aprendidos e para isso os estudamos. Entretanto, s os aprendemos porque tm algo que j sabemos: a essncia da linguagem, que a mesma em qualquer lngua.16 A linguagem, em suma, no s a tcnica da fala, mas o ato de se expressar. Como o homem o sujeito intencional, manifesta-se sempre e, na linguagem que o torna essencialmente o que ele como homem, a prpria manifestao do ser que se d, pois no o homem que inventa o ser na linguagem, mas o ser mesmo que fala atravs das percepes do homem. Se o ente a manifestao do ser, esse ente que se manifesta , por excelncia, o curador do ser, como diz Heidegger. A manifestao do ser linguagem e se d exemplarmente na obra de Arte, ao contrrio do mero falatrio17que distrai e distancia do ser. Como obra, no entanto, temos tambm a parte tcnica, corprea, na qual e atravs da qual manifesta-se o ser, a prpria Arte. Portanto, tudo que linguagem filosofia e tambm arte. Se responder acerca da filosofia j filosofar, s a linguagem pode falar inclusive acerca da prpria linguagem. Mas, se a filosofia em si pode ficar numa dimenso terica ao falar acerca do ser, a linguagem em si a prpria manifestao do ser e no apenas algo sobre o ser. Essa manifestao se d no ente, atravs do aspecto cultural da comunicao, mas tem, na essncia, a prpria essncia, o ser. Por isso, linguagem verdadeira obra de Arte, pois s o ser belo e tudo o que belo refere-se ao ser.

O NOME
Os signos so nomes que damos s coisas. Designamos tudo por palavras, isto , por nomes. Os nomes, portanto, significam alguma coisa para ns, mas designam algo que existe independentemente de um nome. O batismo tem esse papel: de fundar uma designao sacralizada de algum, ou seja, de instaurar uma individualidade.
16 Conferir a gramtica gerativa e as teorias transformacionais de Noam Chomsky. 17 Denominao dada por Heidegger.

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O que est na competncia do acordo apenas a escolha dos signos fonticos que comporo o nome de algo que j existe, mas no o nome que ir inventar o seu significado e, muito menos, o seu objeto de designao. O nome a designao de algo. Mesmo quando esse algo indizvel, o nome o diz a partir de uma intuio batizada. Algo sempre dito a partir do ponto de vista do sujeito impressionado pelo objeto e nisso que entra o relativismo do conhecimento da verdade. Se fato que algo ocorre, mesmo que no saibamos, de um ponto de vista fenomenolgico s existir a partir do momento que desse fato tivermos cincia. Isso no significa, porm, que enfiar a cabea dentro de um buraco, como o avestruz, faa com que a realidade desaparea. Significa que, de fato, ainda no h, para ns, o fato. Dessa maneira, algo s no ser, para ns, enquanto no conhecermos. Como o mundo cenrio para o homem, se nenhum sujeito se antepe a um cenrio, esse cenrio provavelmente no existe, mesmo porque, se existir, quem o saber? Um exemplo a cadeira de Van Gogh. A cadeira em si no tem sentido seno o de um objeto para o homem. Como instrumento para o homem, remete ao prprio homem, pois faz parte do seu cotidiano. Representa algo, smbolo, signo ou nome. S damos nome ao que conhecido, mas o desconhecido, sabendo apenas que desconhecido, designamos por um nome genrico, dizendo que desconhecido. Em suma, a linguagem no um mero instrumento de que lanamos mo ou no, mas a prpria condio humana. E nessa condio humana que o SER se revela no ente, ou seja, apenas para o homem que o nico ente que tem linguagem que o SER tem sentido. A linguagem, portanto, na essncia, a prpria essncia do ente. A linguagem a prpria revelao do ser e, por isso, no fica no mbito da vontade, mas a condio hermenutica do entendimento de tudo que rodeia o homem. E tudo o que o homem expressa culturalmente Arte, desde a fala mais simples at a obra tecnicamente mais sofisticada. Mas possvel que, num equvoco, o homem se distancie da realizao de sua prpria vocao, nessa liberdade limitada de aderir ou no ao SER. Ser, ento, no o espectador privilegiado da realizao do SER, a harmonia, mas o protagonista extremo do conflito. Nesse sentido, podemos dizer que o SER abstrato se manifesta no ente de modo geral, mas que apenas o ente homem espectador dessa manifestao. S o homem percebe a manifestao do ser, s ele se espanta e admira a maravilha do ser. Para o homem que o ser maravilhoso. Podemos perceber na criana que est aprendendo o mundo sua volta, como se admira, como tudo lhe novo e instigante... O homem se insere no mundo, portanto, diante dessa manifestao do ser, e um animal poltico. Precisa viver em grupo, dividir, contribuir e receber. Portanto, extasiado com a manifestao do ser, o homem quer dizer ao outro o que viu. Dizemos 29

sobre aquilo que . E o fazemos no mais trivial do nosso cotidiano at o mais elevado grau de sofisticao artstica e cultural. Ao falarmos do servio, da diverso, de uma receita de bolo, de tudo, enfim... falamos do que ! Como falamos, no mais prximo grau de verdade atravs da obra de Arte. Isso que chamamos linguagem a manifestao do homem, mas o homem, por si mesmo, no tem o que manifestar seno a essncia, o ser. A linguagem, portanto, manifestao do ser atravs do homem e para os homens. A essncia da linguagem, portanto, ser a manifestao do SER. Ou seja, o ser da linguagem o prprio SER. Se essencial o que no muda, a linguagem sempre manifestao do SER. Contudo, h algo na linguagem, o meramente fenomenolgico do humano que o que muda conforme as circunstncias: o acidental e que se constitui nos signos ou nomes que se do s coisas. No o nome caneta que faz daquele objeto uma caneta. Aquilo que chamamos caneta pode ser designado por outras palavras, por outros signos, como se d nas diversas lnguas, mas ser sempre aquele objeto. Se convencionarmos cham-lo de lpis, toda vez que falarmos lpis, estaremos nos referindo quele objeto (antes designado caneta). O signo a parte tcnica da linguagem, cuja essncia o prprio ser do que designamos. Voltando, porm, natureza de animal poltico do homem, vemos que a linguagem , como manifestao, essencial para a efetivao da vida em sociedade. Constitui-se, assim, em regras de comunicao e se transforma em um assunto jurdico como um ordenamento de regras de convivncia. O Direito, porm, linguagem como qualquer outra manifestao do homem, que manifestao do ser, como prtica, na forma de justia e no mera ao comunicativa, onde as regras so comandos de um poder soberano aos sditos.18 Dessa forma, signo o sinal externo e palpvel que invoca uma essncia. Diz de uma coisa, um objeto, um ente. O signo o nome, o que chama. Obviamente, o signo fruto da conveno e entre os convencionados funciona dentro das regras, de modo que se constitui, na verdade, em procedimento como projeto. mtodo. O significado o que chamamos coisa em si, a essncia. Independe do nome e, pois, da vontade subjetiva de design-lo, de modo que o acordo, isto , a manifestao e integrao de vontades no sentido de se estabelecer signos, no interfere na essncia. A competncia do acordo apenas para a escolha de signos, isto , para a escolha de procedimentos como meios para se atingir o fim de bem que a convivncia. A convivncia, como
18 H que se discutir isso com mais afinco, adiante. Conferir, a respeito, Filosofia do direito em Habermas: a hermenutica.

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tudo, visa naturalmente o equilbrio, a equidade O signo, cuja natureza de procedimento, se d, portanto, na vida poltica, como a institucionalizao do mtodo, ou seja, como Direito Pblico onde se estabelecem as regras procedimentais da convivncia. Assim, falamos numa gramtica, agimos socialmente conforme leis jurdicas, estabelecemos preliminarmente as regras do jogo.19 Samos, assim, do meramente abstrato e aparentemente sem sentido para chegar ao mais prtico do cotidiano, recuperando a dimenso metafsica da vida e, ao mesmo tempo, o sentido prtico da ontologia. Entretanto, o signo, no Direito, a manifestao visvel do significado justia. Caso contrrio, ser um signo sem significado, isto , sem sentido! Mas, o procedimento, como se disse, tem sempre o significado de regras. Nesse particular, interessante notar que, para decidir a respeito do procedimento, necessrio j um procedimento. Quem ser, assim, o sujeito competente para estabelecer a primeira regra? A Constituio ou norma fundamental que a regra sobre como fazer regras? Obviamente, preciso discutir o papel do sujeito, uma vez que essa palavra desperta equvocos. E preciso discuti-la na antiguidade e na modernidade, em vista da crise da modernidade, inaugurando-se timidamente a ps-modernidade.

IDEOLOGIA E VERDADE: PRECONCEITOS E CONCEITOS

Preconceito20 um conceito anterior crtica. Na crtica, esse conceito prvio pode ser confirmado ou desmentido. Se for confirmado passa a ser um conceito cientfico. Antes disso s uma opinio, pois cada um tem uma opinio, mas s depois de se sustentar (fundamentar-se) diante da crtica que passa a ser verdadeiro. Por isso, podemos dizer que h o senso comum e o crtico. O senso comum a opinio e, cientificamente, de nada vale. Pode comear, no entanto, um processo cientfico. Aquilo que fica no mbito da liberdade de pensamento, que no verdade por natureza, estrutura o interesse na cincia, constituindo-se em ideologia. Ideologia, portanto, o interesse que norteia a busca do conhecimento. Esse interesse no de todo ruim. Eticamente, o interesse pode ser o desinteresse, ou seja, o nico interesse o de descobrir a verdade. Mas, se o interesse maior que isso, o prprio questionamento inaugural do procedimento cientfico ir, j no seu incio, determinar a resposta a se encontrar, tal como um problema balstico,

19 Conferir Gadamer. Verdade e mtodo. 20 Idem.

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onde o tiro e o alvo se determinam reciprocamente.21 claro que o mtodo cientfico importante, por uma questo de ordem. O processo uma ordenao de atos que permitir um trabalho cientfico. Contudo, no basta a lgica do mtodo, pois no caso da Filosofia e das cincias humanas em geral, sujeito e objeto do conhecimento coincidem. a vida interpretando a vida, 22 de modo que o julgamento ser sempre o fruto de influncias da experincia que forma o conceito prvio. Na verdade, o texto se desprende sempre do seu autor e entra num contexto formado por circunstncias que o amoldam. A Hermenutica Filosfica pretende assim uma compreenso do texto, isto , de qualquer situao, no s pelo silogismo, mas, a partir da crtica metdica, abstrair a interpretao de equvocos primrios para poder se dedicar vivncia do texto. 24

Como se depreende de Gadamer,23 obviamente, o texto interpretado j ele mesmo uma interpretao. E assim segue a Filosofia, de resposta em resposta, perguntando sempre. Essa a caracterstica da vida, pois viver sempre um acontecendo e na provisoriedade (a limitao no tempo e no espao) que surge a necessidade de se fundamentar o discurso. A convivncia faz com que o homem, isolado na sua identidade, mas ciente da diferena, o outro, se dirija aos outros, para entender e se fazer entender. o zoon politikon. Se as cincias se desenvolvem no mbito da comunicao do conhecimento, no plano da linguagem que se desenvolvem. Trata-se da linguagem tcnica.24 No caso das cincias humanas, ou seja, aquelas que estudam o homem, h uma redundncia curiosa: o homem estuda a si mesmo e, portanto, vai se tratar sempre de um conhecimento ou de uma enunciao do conhecimento de cunho subjetivo. Confundem-se sujeito e objeto do conhecimento, pois o homem, agente do conhecimento, ele mesmo o dado do conhecimento, sendo inevitvel, assim, o conceito prvio como determinante do interesse e guia do mtodo.25 As cincias humanas, portanto, exigem, para o sucesso da pesquisa honesta da verdade, um mtodo epistemolgico prprio, com base na linguagem, ou, em outras palavras, um mtodo hermenutico filosfico. Trata-se, portanto, no de explicar (conhecimento tcnico), mas de compreender (conhecimento filosfico), na medida em que se explica o mundo e se compreende o homem inserido nesse contexto explicvel.
21 Idem. 22 Dilthey. op. cit. 23 Paul Ricouer. Crtica das ideologias. 24 Cit. 25 Conferir Habermas. Tcnica e cincia como ideologia.

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Como, no entanto, o SER se revela na linguagem, a qual s o homem tem, essa revelao do SER se d na linguagem do homem e para o homem. S para o ser humano a revelao da verdade tem sentido, pois s para a intencionalidade do homem as coisas (utilitrios) tm sentido, de modo que, nesse sentido, no havendo o texto (linguagem) do homem sem o contexto (sentido do mundo), acaba tambm o mundo sendo alvo da compreenso. Em certo sentido, poderamos concluir, toda cincia humana e, pois, passvel de interesses: seja o do mero conhecimento da verdade, que dirige todo saber, seja o das convenincias que afasta idealisticamente do SER e inaugura um DEVER-SER.

DIREITO E LINGUAGEM
A linguagem expresso do SER e tem, ela mesma, o seu SER. Dizemos da linguagem que . Ou seja, a linguagem ente e, como tal, aparece no cotidiano de forma material e reconhecvel. Essa obra traz um problema tecnolgico ou gramatical. O Direito linguagem, pois expresso ou manifestao do SER do homem, possibilitando a convivncia poltica tanto quanto qualquer outro tipo de manifestao que se possa encontrar. Mas, como a prpria linguagem, o Direito pode ser visto como ente, ou seja, manifestao do seu prprio SER. Conclui-se, portanto, que o Direito linguagem por excelncia, ao lado da Arte e da prpria verdade, fugindo, assim, da mera problemtica epistemolgica para se situar no plano do essencial ontolgico do homem. Ou seja, se as cincias de modo geral estudam o homem, o Direito a prpria manifestao do homem como ser social e no mera conjectura a esse respeito. O Direito, portanto, e a despeito de ter tambm, no cotidiano, essa dimenso, no mera cincia ou tecnologia, mas, como disciplina cientfica, amplamente uma disciplina antropolgico-social e, portanto, com inseres na Psicologia, de um lado, e na Economia, de outro. Enfim, o estudo do Direito no terico, mas tem consequncias prticas. O plano filosfico de pesquisa da verdade se assume como agir conforme a verdade na consecuo da justia. O carter ldico dessa postura no a reduz a mera utopia, mas a coloca no plano da Arte.

ARTE, INTERPRETAO E REALIDADE

A obra de Arte experimenta os limites do homem e os vence. Naquilo que o homem realiza materialmente, que faz efetivamente, no h lugar para a obra de Arte, que no mero 33

entretenimento, mas manifestao do ser o que se . Claro que, por no se conseguir realizar plenamente, h sempre lugar e necessidade da obra de Arte. A obra de Arte realiza aquilo que o homem no consegue realizar efetivamente no cotidiano e s o faz no sonho, psicanaltica e meta-hermeneuticamente. Por isso, a obra de Arte realiza o homem, pois o completa naquilo que lhe falta, com sua lgica informal, semntica, irreal e onrica. A obra de Arte a expresso do inconsciente, dos desejos ou necessidades contidos do artista e, se o artista o que expressa o oculto esprito perturbado da humanidade, a obra de Arte a expresso do inconsciente da prpria humanidade. Mas, como pode a obra de arte realizar, se sonho? O artista s existe porque homem, limitado e carente de sonhar, assim como toda a humanidade. A obra de Arte o realiza por torn-lo satisfeito, sbrio, tranquilo diante das suas impossibilidades. Realiza todo homem que com ela tem contato, por proporcionar-lhe a sensao de completo, de total, por preencher-lhe a dimenso do cotidiano, mesmo que no tenha materialmente acrescentado algo ao seu cotidiano, pois realizao no progresso. Basta um sonho, parte do homem to real quanto a realidade visvel e prtica do cotidiano, seno mais real, por ser perfeito e sem limites, onde tudo possvel. O homem pleno e nisso, aproximando-o do divino, a obra de Arte revela e manifesta o prprio ser. Arte vida. Por isso, ao ter contato com a obra de Arte, o homem a compreende, j se transformando numa nova circunstncia que a obra de Arte inaugura. Da a realizao efetiva, a partir do sonho utpico que ela propicia, pois mesmo partindo de dados do cotidiano, a obra de Arte sempre o completa com sua viso onrica e, ao transformar, aperfeioando o homem, nessa sua militncia, o belo, mais que mera projeo esttica do prazer, e ainda mesmo na dor, justia. Aquele ser que teoricamente a Filosofia busca, a Arte oferece perfeitamente a partir da criatividade, j que nele e por ele que o ser se manifesta. Por isso podemos chamar a obra tambm de linguagem. A linguagem o instrumento da expresso do ser que se est sendo, isto , do ser e, diferentemente da mera fala, se constitui na realizao mxima da epifania do ser. Falar at os papagaios falam, mas dizer prprio da intencionalidade. Como o homem est sempre provisrio, incompleto, sendo, tudo o que o realiza o torna autntico, isto , o torna aquilo que ele realmente . Encontra-se a si mesmo na obra de Arte como num espelho. Na reflexo do espelho que o homem consegue se ver a si mesmo e se conhecer. Portanto, tudo que o realiza, que faz com que se conhea a si mesmo, , nessa medida, Arte. A obra , como suporte da Arte, o meio pelo qual a Arte aparece e, como obra, uma questo tcnica. A literatura precisa da tcnica de escrever, a pintura da tcnica de pintar, o cinema da tcnica cinematogrfica, o julgamento da tcnica procedimental. 34

Sim, o julgamento, pertencente essncia do homem, uma manifestao de valor ou de vontade. fenmeno cultural como toda obra e pode trazer em si a realizao, pois, mais que cultural, ganha tambm uma dimenso tica. A obra de Arte realiza aquilo que a Filosofia apenas busca teoricamente, a verdade. Convertendo, faz agir segundo a verdade e, assim, justo e belo o verdadeiro. Aquilo que chamamos verdadeiro, justo e belo, constitui-se no ser e, portanto, sendo o que , o que deve ser. No h diferena entre ser e dever-ser, pois s deve ser o que e no diversamente. Algo sempre o que , mas h aqui tambm um aspecto tico: ao dever de ser corresponde o direito de ser e vice-versa. Ao dever de realizar o outro, que tem direito de se realizar, chamamos amor. Amor , portanto, fazer o bem, isto , propiciar a realizao do outro, dando-lhe, pois, o que lhe pertence. Como a verdade, tambm o amor um s, mas se manifesta diferentemente em cada circunstncia diferente. Algumas vezes amar fazer, aproximar-se, outras vezes abster-se, ausentar-se silenciosamente contra o desejo. Se h uma dimenso de carncia e, pois, de convenincia, cumpre dar lugar ao interesse tico, elegendo axiologicamente, isto , valorando, as condutas em funo do bem. Por isso tudo, o artista sempre dualismo. So heternimos: uma personalidade de artista convivendo conflituosamente com uma personalidade inserida no cotidiano. Sonho e suposta realidade. Um exemplo radical Fernando Pessoa e seus heternimos. O que o artista procura para sua satisfao, no entanto, nem sempre so ou quase sempre no so necessidades do cotidiano. Ele um sujeito. Sujeito s vicissitudes da realidade, sempre virtual. Est no mundo, mas intencionalmente fora dele, como se visse o mundo por uma tela de computador e pudesse entrar nela, no espelho, como Alice. Aquela realidade to real e palpvel, ento, o que ? Qual a diferena, j perguntava Descartes, entre o real e o imaginrio? Ele que trabalhou a lgica matemtica, esta que a base do mundo digital... O computador, de um lado, e a poesia, de outro, nos mostra que o dualismo como ocasio, e no s a dialtica como mtodo, que possibilita o resplandecer do acontecer. Nesse sentido, nada to real quanto o sonho.

SER E DEVER-SER

A QUESTO DA JUSTIA (ONTOLOGIA JURDICA)

A lgica formal a maneira pela qual se faz um raciocnio objetivo e claro, mas, como se trata 35

de um meio, deve privilegiar o aparecimento, e no a ocultao da verdade e sua aplicao. Agir conforme a verdade agir com justia. Ontologicamente, isto , do ponto de vista do ser, justia a ao segundo a verdade, e verdade o que , independentemente da vontade. Ontologicamente, portanto, falamos do Direito Natural, que independe de norma escrita, o deontolgico, mas lhe serve de referncia material.

O SER COMO ACASO

Ontologia a parte da Filosofia que trata da questo do ser. o que antes se denominava Metafsica e tem relao direta com o Direito Natural clssico. O ser em si no uma questo jurdica, mas o parmetro para que o dever-ser seja jurdico. Se o dever-ser refletir o ser, ou, ao menos naquilo que lhe lcito ser diferente no afront-lo, ser norma de justia. Corresponde ao ser o saber natural, a que chamaramos saber tico (alguns chamam saber moral), que no se aprende e nem se desaprende, conforme diz Aristteles, pois j nato. Tudo aquilo que saber sobre o homem em si, todo ser humano traz naturalmente e nunca perde. Ao ontolgico, finalmente, corresponde o tico, que diz respeito a valores absolutos e invariveis no tempo e no espao, enquanto que a moral corresponde ao deontolgico.

DEONTOLOGIA COMO ESTRATGIA TECNOLGICA

Deontologia, por sua vez, o que trata do dever-ser e tem relao direta com o Direito Positivo ou legal. O dever-ser est ligado ao fazer e isso obra do homem, explicitando a sua vontade. Tudo que feito intencionalmente um dever-ser, um artifcio. Ao contrrio, o que fruto do acaso, a que chamamos natural, ser. Quando se coloca o Direito no mbito da vontade, trata-se da convenincia. Em um sistema democrtico, a convenincia a ordem social para possibilitar a convivncia, enquanto que em um sistema autoritrio, faz-se prevalecer a mera vontade do poder para sua prpria sobrevivncia. De modo geral, no entanto, se o dever-ser uma questo de vigncia formal de um sistema legal, a sua eficcia depender dos parmetros ontolgicos ou de realidade que adotar. Ao deontolgico, por se tratar de inveno do homem, corresponde o saber tcnico, que deve ser aprendido e tambm se desaprende, ou melhor, fica desatualizado em funo da relatividade que d dinmica ao cotidiano. 36

O FAZER COMO MODERNIDADE

A partir do pensamento moderno, deu-se nfase ao fazer, em detrimento do ser. No caso do Direito, em busca de um sistema racional e objetivo que possibilitasse garantir o patrimnio, surge o Direito como contrato, enquanto que o ordenamento jurdico, mais do que o reflexo do ser natural, passa a ser declarao de vontade, o chamado contrato social.

A RACIONALIDADE NORMATIVA NA ADMINISTRAO SOCIAL

Mais tarde, j no sculo XIX, a racionalidade passa a ser preocupao do Direito Pblico, de modo que surge, a partir de Max Weber, inclusive, a moderna burocracia, na tentativa de neutralizar a individualidade na conduo da administrao pblica, fundando-se o Direito Positivo como comando do poder estatal. O Direito , assim, como Direito Pblico, instrumento da administrao social, procurando dar eficcia s normas reguladoras da economia.

A APLICAO JUDICIAL COMO MTODO (EPISTEMOLOGIA JURDICA)

Se uma cincia caracteriza-se pelo resultado plausvel, atravs do mtodo, temos que o mtodo, no Direito, o mtodo hermenutico, que supe o uso da lgica sofstica (lgica formal) como procedimento, e o uso da lgica material aristotlica como realizao do justo, uma vez que o mtodo o meio e no o fim em si mesmo. A cincia jurdica caracteriza-se pelo raciocnio explcito do juiz (implicando a o trabalho de todos os agentes jurdicos envolvidos no procedimento), a fim de demonstrar qual a razo pela qual chegou a determinada concluso.

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LGICA DA DECISO
a crtica que impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente concluda e o restaura na continuidade da evoluo, de que o Direito vigente apenas um momento transitrio. (Anbal Bruno) No podemos ser mais sbios do que as leis? (Plato)

INTRODUO
O Direito um fenmeno decorrente da prpria natureza do ser humano, dadas as suas condies existenciais como animal poltico, como disse Aristteles, de maneira que a convivncia baseada na limitao de liberdades, como observou Kant. Para este, h uma clara distino entre o imperativo categrico e o imperativo hipottico, sendo que o primeiro, fundado na autonomia, a ao por princpio, por auto convencimento, da necessidade de preservar determinados valores, ao passo que o segundo funciona quando o primeiro falha e, fundado na heteronomia, a ao por consequncia, por determinao de normas extrnsecas conscincia, ou seja, por causa de normas dadas pela sociedade. Embora o imperativo categrico tambm seja fruto de um entendimento baseado na cultura, trata de um entendimento que basta por si s, enquanto que, quando no h capacidade de inibio, preciso que a conduta seja freada pela ameaa como consequncia legal, que, segundo Weber a "violncia simblica", cujo poder de estabelecimento, no mundo moderno, exclusivo do Estado. Tratam-se de comandos, portanto, e comandos so textos. Partindo, assim, do princpio de que o Direito linguagem, e, portanto, um discurso retrico, podemos perceber que contm uma estrutura lgico formal e um contedo lgico material, na classificao aristotlica de Lgica.

A CINCIA DO DIREITO
preciso, dessa maneira, definir o Direito como cincia, mas, antes, explanar rapidamente acerca da prpria definio de cincia. O conceito de cincia o da cincia moderna, pois at o incio do pensamento moderno, no havia uma definio clara de cincia, assim como no havia exigncia dessa definio e a cincia 38

moderna caracteriza-se, grosso modo, por um mtodo que permita um resultado plausvel. Todos temos algum tipo de conhecimento do mundo, mas, apenas o conhecimento rigoroso, metdico, que pode ser levado categoria de cincia. Assim, cincia todo conhecimento derivado de um mtodo rigoroso, e, portanto, exige uma linguagem tcnica. Mtodo, uma palavra derivada do grego, significando literalmente, "caminho pelo qual", e podemos dizer que o meio para atingir um fim. A partir do pensamento moderno, contudo, perseguindo-se a objetividade no conhecimento, caracterizou-se a cincia to somente pelo mtodo emprico, isto , o conhecimento constatvel e experienciado positivamente pelos sentidos, de maneira que apenas as cincias naturais, aquelas que estudam a natureza, como a fsica, a qumica e a biologia, podiam ser consideradas cincias. o chamado Cientismo, onde as cincias humanas, ou cincias do esprito, como eram chamadas, no tinham lugar e, por isso, no podiam ser levadas a srio como cincia. Entre elas est o Direito, considerado mera ideologia ou instrumento de poder, fazendo prevalecer a vontade e no a objetividade natural que as cincias naturais estudam. Contudo, o Cientismo, de fundo positivista, ou seja, que acredita apenas no conhecimento objetivo, um exagero. As cincias humanas, que estudam o homem como tal, no podem trazer resultados objetivos, mas podem utilizar-se de um mtodo que permita conseguir resultados plausveis. Toda cincia tem um sujeito e um objeto. O sujeito de qualquer cincia sempre o homem, pois somente o homem tem capacidade e necessidade de conhecimento. Um ser superior como Deus no tem necessidade de conhecimento e os elementos da natureza no tm capacidade e, obviamente, necessidade de conhecimento. O objeto, no entanto, varia conforme o interesse da cincia. As cincias naturais estudam a natureza e este , portanto, o seu objeto. J as cincias humanas estudam o homem como tal e este o seu objeto. Se as cincias naturais trazem resultados objetivos porque o homem estuda elementos fora de si, de maneira que a sua experincia pessoal, como homem, no interferem de forma contumaz. J as cincias humanas trazem resultados subjetivos porque o homem estuda o prprio homem e, portanto, a sua experincia prvia como homem acaba interferindo. o que Gadamer chama de "preconceito" ou conceito prvio. Toda cincia humana, por conseguinte, estudando o homem, estuda, na verdade o que essencial no homem, isto , a conduta. O estudo objetivo do homem, como o faz a biologia e a medicina, no so mais que estudos da natureza, mas, o que caracteriza o homem como tal a conduta, o que ele faz. Por isso, as cincias humanas trabalham com um mtodo hermenutico, supondo-se julgamento e compreenso. Se o resultado de uma cincia humana subjetivo, o mtodo filosfico hermenutico permite 39

que no se caia no relativismo, exigindo que a compreenso seja demonstrada atravs da fundamentao do julgamento. O mtodo filosfico de investigao no responde, mas pergunta. Mais importante do que as respostas, que so sempre provisrias, a pergunta que desencadear a investigao. A curiosidade natural do ser humano e faz saber que nada sabe, conforme o dito famoso de Scrates. A curiosidade, ensejadora da pergunta, a base da deflagrao do processo cientfico. O cientista, como filsofo, sempre curioso. As respostas, no entanto, geram outras perguntas, e, dessa maneira, possibilitam o progresso do conhecimento. Quando se fala de cincia humana e filosfica, fala-se no homem. E o homem um ser poltico e social, no dizer de Aristteles, pois vive naturalmente em grupo, no conseguindo viver isoladamente. S se pode entender o homem em grupo, em relao com outros homens, pois a existncia completada reciprocamente. Dessa maneira, se h pelo menos dois seres humanos juntos, j h uma relao jurdica e, se o homem, via de regra, convive com outros homens, a prpria vida constituda de relaes jurdicas. Onde h, pelo menos duas pessoas, h uma relao de direitos e deveres recprocos. Aos direitos de um correspondem os deveres do outro e estes constituem o prprio limite dos direitos. Em decorrncia da natureza jurdica da vida em sociedade, temos que o homem, naturalmente, necessita de regras. O exemplo de Gadamer1 sobre as crianas fazendo jogos esclarecedor: elas passam a maior parte do tempo discutindo sobre as regras do jogo, pois a necessidade de esclarecer como se daro as relaes muito importante.

A ONTOLOGIA E A DEONTOLOGIA
Podemos falar, ento, em Ontologia como filosofia do Ser, ou, a questo da justia (ontologia jurdica). A lgica formal a maneira pela qual se faz um raciocnio objetivo e claro, mas, como se trata de um meio, deve privilegiar o aparecimento, e no a ocultao, da Verdade e sua aplicao. Agir conforme a Verdade agir com Justia. Ontologicamente, isto , do ponto de vista do Ser, Justia a ao segundo a Verdade, e Verdade o que , independentemente da vontade. Ontologicamente, portanto, falamos do Direito Natural, que independe de norma escrita, o deontolgico, mas lhe serve de referncia material. Ontologia a parte da filosofia que trata da questo do Ser. o que antes se denominava
1 Em Verdade e Mtodo.

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Metafsica e tem relao direta com o direito natural clssico. O Ser em si no uma questo jurdica, mas o parmetro para que o dever-ser seja jurdico. Se o dever-ser refletir o Ser, ou, ao menos, naquilo que lhe lcito ser diferente, no afront-lo, ser norma de justia. Corresponde ao Ser o saber natural, a que chamaramos saber tico (alguns chamam de saber moral), que no se aprende e nem se desaprende, conforme diz Aristteles, pois j nato. Tudo aquilo que saber sobre o homem em si, todo ser humano traz naturalmente e nunca perde. Ao ontolgico, finalmente, corresponde o tico, que diz respeito a valores absolutos e invariveis no tempo e no espao, enquanto que a moral corresponde ao deontolgico. Falaremos, portanto, em Deontologia como estratgia tecnolgica, ou, a dimenso da vontade (Dever-ser) como Tcnica. Deontologia o que trata do dever-ser e tem relao direta com o direito positivo ou legal, e ainda tambm com o direito consuetudinrio ou costumeiro, que trabalha com regras, ainda que no escritas. O dever-ser est ligado ao fazer e isso obra do homem, explicitando a sua vontade. Tudo que feito intencionalmente um dever-ser, um artifcio. Ao contrrio, o que fruto do acaso, a que chamamos natural, Ser. Quando se coloca o direito no mbito da vontade, trata-se da convenincia. Em um sistema democrtico, a convenincia a ordem social para possibilitar a convivncia, enquanto que em um sistema autoritrio, faz-se prevalecer a mera vontade do poder para sua prpria sobrevivncia. De modo geral, no entanto, se o dever-ser uma questo de vigncia formal de um sistema legal, a sua eficcia depender dos parmetros ontolgicos ou de realidade que adotar. Ao deontolgico, por se tratar de inveno do homem, corresponde o saber tcnico, que deve ser aprendido e tambm se desaprende, ou melhor, fica desatualizado em funo da relatividade que d dinmica ao cotidiano. A partir do pensamento moderno, deu-se nfase ao fazer, em detrimento do ser. No caso do Direito, em busca de um sistema racional e objetivo que possibilitasse garantir o patrimnio, surge o direito como contrato, enquanto que o ordenamento jurdico, mais do que o reflexo do ser natural, passa a ser declarao de vontade, o chamado contrato social. Mais tarde, j no sculo 19, a racionalidade passa a ser preocupao do direito pblico, de modo que surge, a partir de Max Weber, inclusive, a moderna burocracia, na tentativa de neutralizar a "individualidade" na conduo da administrao pblica, fundando-se o direito positivo como comando do poder estatal. O Direito , assim, como direito pblico, instrumento da administrao social, procurando dar eficcia s normas reguladoras da economia. 41

Se uma cincia caracteriza-se pelo resultado plausvel, atravs do mtodo, temos que o mtodo no Direito o mtodo hermenutico, que supe o uso da lgica sofstica (lgica formal) como procedimento, e o uso da lgica material aristotlica como realizao do Justo, uma vez que o mtodo o meio e no o fim em si mesmo. A cincia jurdica caracteriza-se pelo raciocnio explcito do juiz (implicando a o trabalho de todos os agentes jurdicos envolvidos no procedimento), a fim de demonstrar qual a razo pela qual chegou a determinada concluso. Por isso tudo, podemos dizer seguramente que, se o Direito tem um mtodo, trata-se de uma cincia. No uma cincia positiva, como as cincias naturais, mas, de alguma forma, ao tornar possvel que o Ontolgico suponha o Deontolgico, ou seja, que mesmo a vontade do Homem, de alguma maneira, faz parte da Natureza, e, portanto, deve a ela estar submetida, uma cincia filosfica e, assim, com carter discursivo, cuja estrutura lgica.

A NATUREZA DO DIREITO NA HISTRIA DO PENSAMENTO

Como o Direito uma disciplina filosfica, e estudar a filosofia , na verdade, estudar a Histria da Filosofia, - no caso, a Histria da Filosofia do Direito -, interessante passarmos rapidamente alguns pontos de vista jusfilosficos. Esse estudo, o da Histria da Filosofia, revela que a Filosofia divide-se em formas de pensamento, os quais agrupam-se em escolas. As escolas filosficas afiliam pensadores e criam tradies. Em todas as grandes escolas filosficas encontramos algum ponto de vista acerca da cultura jurdica, mas, de modo especial, temos essa preocupao presente em escolas que mais se preocuparam com a questo jurdica em si. Dentre outras, temos: - o Jusnaturalismo As escolas jusnaturalistas so muitas. Basta-nos aqui esclarecer que a denominao Direito Natural traz ao menos trs conotaes importantes: a clssica e a moderna, passando pela medieval. Do ponto de vista clssico, o direito como natureza visto como uma manifestao natural do homem como animal poltico. Insere-se o homem na natureza, sendo um dos seus elementos e, portanto, a manifestao jurdica uma manifestao natural desse animal que vive em grupo e constri cidades. Encontramos essa ideia, na sua essncia, em Aristteles, por exemplo. Da perspectiva natural e at mesmo pantesta inicial clssica, passamos Idade Mdia que, com o domnio dos valores cristos, entende o Direito no como uma manifestao meramente natural, mas, como uma expresso, sobretudo, da vontade divina. O Direito Natural medieval, ento, um

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direito divino, pois os valores que tutela so os valores da vontade de Deus e, portanto, a lei nada mais deve ser do que a expresso dessa vontade. Se, em um primeiro momento, que a idade clssica, o metafsico o que esconde a essncia da natureza, em outro, a idade medieval, o metafsico a prpria vontade de Deus. Pregam assim Santo Agostinho e posteriormente Santo Toms de Aquino, expoentes maiores do pensamento cristo medieval, este ltimo fazendo uma releitura, do ponto de vista cristo, do pensamento aristotlico. Chegando Idade Moderna, a chamada idade da luz, no se conformando os pensadores com o apelo vontade de Deus como pretensa justificativa para a natureza das coisas, procuraram abolir a fundamentao teolgica do Direito, substituindo-a pela Razo. Apenas o que racional pode ser natural e, portanto, cabe lei expressar no a vontade de Deus, mas, os direitos que o Homem tem por natureza, mesmo que Deus no exista, como diz a expresso de Ugo Grcio. O Direito moderno, portanto, trabalha a declarao de direitos, ou seja, declara-se o que j existe e o papel da lei apenas o de tornar mais claro, de forma racional, o direito natural. - o Positivismo Se, de um lado, nas cincias em geral, pregava-se que apenas as cincias naturais, aquelas que permitem conhecimentos empricos, que podem ser chamadas realmente de cincia, porque proporcionam conhecimentos objetivos, j no Direito a necessidade de racionalizao comeou a exigir a imposio de leis postas, ou seja, positivas, que definissem bem os direitos (e deveres) e sobre as quais trabalhasse o jurista. Essa questo no nova na histria, mas j no sculo 19 funda-se o moderno positivismo, quando Augusto Comte entende que a sociedade um dado natural e, pois, que deve ser estudada de forma emprica. A sociologia no mais que uma cincia natural e, assim, o direito, para no cair no subjetivismo "metafsico", deve ser direito posto, reduzindo-se o direito a leis escritas. - o Direito livre O direito como lei traz certa objetividade, mas, no fim, descobre-se que a lei positiva, como fruto da atuao do poder, , mais que tudo, instrumento de poder. A Escola do Direito Livre, ao contrrio, prega que o Direito deve ser fruto da livre pesquisa em cada situao ftica e social. O direito deve ser livre de imposies legais que representam a vontade de poder. O exagero dessa escola, cujo expoente maior Hermann Kantorowics, desconsiderar o importante papel da lei como referncia obrigatria e, assim, como limite prpria vontade de poder. - o Neopositivismo No incio do sculo 20 surge a teoria lingustica que, em resumo, entende que as palavras no representam a realidade ontolgica, mas, so apenas representaes da vontade. 43

Dessa maneira, s pode valer realmente o que est posto, a partir de consensos. O Neopositivismo um positivismo de ordem idealista, no emprica como o positivismo comteano, porm, no final, ao se passar institucionalizao dos discursos, atravs da palavra posta, dogmatiza-os de tal forma que estes passam a ser os nicos dados considerveis. O Neopositivismo surgiu no chamado Crculo de Viena, frequentado por Wittgenstein e pelo jurista Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito, de cunho normativista. O Idealismo, de modo geral, desemboca no Normativismo, pois, relativista, acredita apenas na capacidade humana de fazer. E o Direito, portanto, s pode ser fruto do fazer do Homem e no da Natureza. Da tratar-se de um positivismo legal. - o Agir Comunicativo Como as teorias modernas parecem ter-se esgotado sem dar respostas satisfatrias, temos uma nova tentativa de conceber o Direito que a Teoria do Agir Comunicativo. Jrgen Habermas, o filsofo alemo que a planificou, entende, como o Neopositivismo, que no h que se falar em realidade ontologicamente entendvel, mas, que, na verdade, tudo questo de consenso. No importa o que , mas, o que deve ser, a partir da vontade dos participantes de um dilogo, no qual definem juntos e em igual status de participao, a vontade de todos. O instrumento para a reforma, segundo entendimentos momentneos e sempre revistos, da prpria sociedade, , pois, um instrumento que possa dogmatizar o entendimento prevalecente a cada momento. a lei. Segundo a Teoria do Agir Comunicativo, todo entendimento momentneo, ad hoc, mas, enquanto prevalecer, deve ser obedecido "ao p da letra". D um passo em relao ao Direito Moderno, pois j no trabalha com o conceito de direito natural esclarecido ou declarado, mas com a ideia de direito constitudo a partir de vontades ideologicamente concebidas. - a Filosofia Hermenutica J a Filosofia Hermenutica, no se conformando com o "metodologismo" do pensamento moderno em diante, procura resgatar a possibilidade, a partir da necessidade, de uma compreenso universal. Para tanto, a Filosofia Hermenutica busca referncia na Ontologia, ou seja, na possibilidade da verdade natural, como essncia da existncia. Seguindo a tradio desde Aristteles, temos os alemes Dilthey, no final do sculo 19, Heidegger, em meados do sculo 20 e Gadamer, no ltimo perodo do mesmo sculo, procurando construir uma subjetividade que resgate a realidade humana da priso do objetivo e racional. Essa tradio, a aristotlica, exatamente a que trabalha a Lgica Formal e a Lgica Material 44

em conjunto, posto que o recipiente est para o lquido assim como o lquido est para o recipiente.

A ESTRUTURA SILOGSTICA FORMAL

Do ponto de vista tecnolgico, o direito possui uma estrutura lgica, de cunho formal, que leva formao de juzos coerentes, uma vez que se considera o Ordenamento Jurdico como um todo. Os juzos, portanto, so fruto de raciocnios lgicos, de maneira que os conceitos jurdicos servem de base a uma edificao racional que s se diferencia da razo filosfica geral pela especificidade da sua base. Na realidade, a lgica jurdica a mesma lgica de todo raciocnio, diferenciando-se apenas na inteno prtica de inserir no mundo uma ideia nova (deciso constitutiva) ou esclarecer o prprio sistema axiolgico em que se baseia o Ordenamento (deciso declaratria) e, por isso, no sendo suficiente a coerncia, preciso que a lgica formal seja completada pela lgica material, de cunho pragmtico. Lgica significa, etimologicamente, logos, palavra, discurso, razo, Na verdade, a Lgica, como Lgica Formal, d as regras do pensamento correto, ou, em outras palavras, o Mtodo que permite rigor no pensamento do filsofo, do cientista ou do jurista No bastando conhecer, mas, sendo necessrio demonstrar esse conhecimento, cuja comunicao d-se pela palavra, Aristteles entendia a lgica como cincia da demonstrao, que, em complemento Lgica Formal, a Lgica Material. A Lgica Formal, tambm denominada Lgica Menor, a estrutura formal do discurso e, como tal, a racionalidade do discurso, ou seja, o que lhe d uma padronizao metodolgica, de modo a conferir-lhe uma referncia normativo universal capaz de certificar a sua cientificidade e possibilitar a sua traduo, como gramtica. Assim, a Lgica Formal que d ao texto a capacidade de ser compreendido, porque obedece a regras de procedimento que do a correo. Essa estrutura, enfim, a referncia do pensamento correto, no importando, por si mesma, o contedo do discurso. Por isso, do ponto de vista formal, um discurso deve, simplesmente, ser correto sendo indiferente se verdadeiro. Dessa maneira, a forma por excelncia do discurso est estruturada sempre em termos silogsticos. Silogismo a estrutura lgico formal do discurso que obedece a uma interligao de juzos, resultando necessariamente em uma explicitao, que a sntese, de um conhecimento j contido nas explanaes que encadeia, chamadas premissas. Assim, temos:

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Premissa Maior - Tese Premissa Menor - Anttese Concluso Sntese Essa a estrutura acadmica que todo e qualquer discurso cientfico deve ter para ser um discurso lgico, e aplica-se evidentemente ao discurso judicial. Equivale a uma estrutura metodolgica composta assim: Comeo - Introduo Meio Desenvolvimento Fim - Concluso Vale dizer, portanto, que um discurso que no esteja estruturado dessa maneira um discurso inepto, sem validade, e, portanto, sem competncia para comunicar um contedo. Do ponto de vista lgico formal, o Silogismo o encadeamento de ideias, de maneira que a concluso ou sntese nada mais do que o resultado bvio da juno das premissas, maior e menor. Por certo que essa sntese poder funcionar como uma nova premissa em relao a outra e assim resultar um novo silogismo, e assim infinitamente. O sistema silogstico o sistema dialtico de posio, contraposio e composio. Como a Lgica Formal no se importa com o contedo, surge a figura do Sofisma. Sofismas, que derivam da capacidade dos Sofistas de usarem a Lgica Menor como pensamento formalmente correto, porm, nem sempre verdadeiro, so instrumentos legais no sentido lgico, de fazer impor um determinado interesse atravs de um discurso formalmente correto ou aparentemente correto. Sofismas so raciocnios falsos, tambm ditos paralogismo ou falcia, pois apenas aparentemente obedecem as regras do silogismo. Os Sofistas, combatidos por Scrates, no se importavam com a busca da verdade, porque no eram filsofos, mas retricos. No buscavam a justia, porque no eram juzes, mas advogados e, como patrocinadores de um interesse, precisavam convencer a respeito de uma determinada verso discursiva. Da o Sofisma como instrumento de convencimento, mas no necessariamente de demonstrao material do real. Os sofismas podem ser quanto ao contedo (formalmente correto, mas falso) e quanto forma (formalmente equivocado ou invertido). Ex. do primeiro: todos os alunos so interessados; eu sou aluno; logo, eu sou interessado. Ex. do segundo: todos os alunos so homens; o professor homem; logo, o professor aluno. So alguns exemplos de sofismas: Petio de princpio ou crculo vicioso responder a uma questo com ela mesma: um crime um ato injusto, pois o que injusto criminoso. Ignorncia da questo desviar o assunto. Ex.: defendendo um criminoso cujo delito no d 46

para negar, o advogado desprestigia a vtima. Sofisma acidental considerar algo pelo acidente e no pelo essencial. Ex.: se um juiz erra, considera-se intil a Justia. Sofisma de converso fazer corresponder, convertendo, os termos de uma proposio. Ex.: todos os alunos so interessados, logo todo os interessados so alunos. Princpio da autoridade, por sua vez, ao contrrio da autoridade do princpio, impor um raciocnio a partir da autoridade de quem o diz, julgando-o, por isso mesmo, como correto ou verdadeiro. Diz-se, por exemplo: "Conforme ensina Fulano..." Do ponto de vista da Lgica Formal, ainda, diramos que aporia uma situao sem sada (poro sada), a partir da contradio perfeita entre duas proposies. Podemos chamar tambm de antinomia ou oposio insolvel. Ex.: a seguinte frase verdadeira: a frase anterior falsa. Isso mostra que a Lgica (formal) imprescindvel no discurso demonstrativo, mas, no basta. Ou, como disse Kafka, em O processo, "a lgica inabalvel, mas, no pode opor-se a um homem que deseja continuar vivendo." Se Lgica, nesse caso, a Lgica Formal, significa que a vida real objeto da Lgica Material.

A ESTRUTURA FORMAL DO DIREITO

O processo judicial, assim como qualquer processo retrico, de demonstrao atravs da palavra, obedece exatamente ao sistema silogstico. A estrutura formal do Direito mostra que o Direito , em si, um processo. Mas, tem, como consequncia, o processo, atravs do qual ir ser realizado, como um mtodo formalmente estruturado. Como foi dito, o sistema silogstico o sistema dialtico de posio, contraposio e composio e essa a forma visvel do chamado princpio do contraditrio que informa o processo judicial contencioso, redundando no princpio da ampla defesa e do devido processo de direito. Corresponde tese a proposio ou posio devida ao autor. , em sentido amplo, a acusao ou libelo. Tanto no processo criminal como no processo civil h um libelo inicial, ao qual, de modo automtico, h uma oposio, que a contraposio devida ao ru, consistente na sua possibilidade de contradizer a proposio do autor, ou seja, de se defender. Isso a representao lgica do conflito, que dever ser resolvido pelo juiz. Diante dessas duas premissas que instauram a lide, que, na verdade, podem conter dentro de si outros tantos silogismos, caber ao juiz, finalmente, fazer a composio da lide, ou seja, fazer um juzo, que exatamente a interligao dessas premissas, posto que, do ponto de vista lgico formal, no pode haver contradio vlida.

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A contradio representada pela oposio contestatria apenas metodolgica, porque o juiz ter de, por meio de um exerccio de lgica, fazer a composio, isto , tornar, de alguma forma, esse discurso lgico. Isso resolver ou compor a lide, o que, em termos materiais dever significar a restaurao da harmonia comprometida pelo conflito. Por isso mesmo que preferimos chamar de princpio do devido processo de direito, o due process of law, e no simplesmente de "devido processo legal", porque o que importa a manuteno da dialtica, da possibilidade de contradizer, e no a simples observao de ditames legais de procedimento. Essa composio da lide, ainda no campo meramente formal, a aplicao imediata das Fontes do Direito, obedecendo a princpios conforme os Ramos do Direito. Eis a novamente a estrutura silogstica, porque, segundo a Teoria Tridimensional do Direito, elaborada por Miguel Reale, o Direito a interposio de Normas, Fatos e Valores.2 Nesse sentido, podemos falar em Direito Como Fato Social, como Norma e como Valor. - o Direito como Fato A sociedade um fato que determina o direito e o estado, ou por eles determinada? A despeito de se poder conciliar as duas coisas, h quem entenda que o fato social anterior e, portanto, determina o direito e o estado, assim como quem entenda que apenas a norma estatal deve prevalecer, condicionando a sociedade. Os primeiros so os chamados sociologistas, enquanto que os segundos so os normativistas. - sociedade orgnica A noo positivista de sociedade nasce com Augusto Comte, sob o prisma da evoluo das cincias naturais, especialmente da biologia de Charles Darwin Os sociologistas entendem que a sociedade um fato natural e, portanto, preponderante sobre o direito e o estado, pois um organismo natural que se rege por normas prprias, as normas naturais da sociologia. Essas normas ou caractersticas devem ser observadas empiricamente na realidade social e da denominar-se tambm o sociologismo de realismo ou empirismo. Se a Sociologia em geral estuda a sociedade como fenmeno, a Sociologia jurdica uma especializao dessa preocupao relativa ao fenmeno social de relevncia jurdica. Entende-se, portanto, que est implcito na Sociologia jurdica uma valorao do fato social. Uma das correntes sociolgicas do Direito levadas ao extremo a chamada Escola do Direito Livre, atribuda, na Alemanha, a Hermann Kantorowics, cuja verso francesa leva o nome de Livre Pesquisa. Basicamente, entende que o direito o prprio fato social do qual se extraem as consequncias, sem nenhuma restrio normativa.
2 Estudamos a Teoria Tridimensional do Direito detidamente mais adiante.

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A sociologia tem, classicamente, a viso compreensiva, cuja caracterstica principal entender que a norma jurdica resulta dos fatos sociais e estes, portanto, condicionam o direito. A Escola do Direito Livre um exemplo extremo de sociologismo jurdico, para a qual no h nenhum tipo de norma, mas, apenas a prevalncia dos fatos. A sociologia reconstrutiva, ao contrrio, e como entende Habermas, entre outros, pretende no s compreender a sociedade e seus fenmenos, mas, reconstru-la conforme convenincias econmicas e, portanto, utilizando a norma legal como instrumento. J no sociologia no sentido clssico, mas, insere-se no campo estratgico da prpria economia e acaba caracterizando-se como normativismo.3 - o que e o que se faz Dentro do campo da sociologia, h que se discutir a relao entre natureza e cultura. Se natureza tudo o que surge ao acaso, independentemente da interveno intrnseca da vontade do homem, a cultura, ao contrrio, caracteriza-se pela identidade histrica que o prprio homem forma. Biologicamente, o homem, que um ser poltico, isto , vive em sociedade, mais que um mero componente do grupo social. Esse grupo no resultado da mera soma dos seus integrantes, mas tem uma identidade (cultura) influenciada pelos indivduos e influenciadora desses mesmos indivduos, atravs das normas que a explicitam. a cultura o conjunto dos valores que identificam uma sociedade, ou, o "esprito do povo", nas palavras de Savigny. Por isso, sociologicamente, a identidade cultural de um povo deve ser estampada exatamente no seu ordenamento jurdico. - direito e moral No entanto, se o direito reflete os valores do povo, certo que esses valores tm conotao moral. A Moral, como se disse, compe-se de um conjunto de valores relativos, isto , mutveis no tempo e no espao e, sociologicamente, do eficcia ao direito. Do ponto de vista filosfico, porm, a prpria moral deve coadunar-se com a tica ou t-la como referncia. No se pode ignorar, entretanto, que a religio uma das maiores foras constitutivas de costumes morais e, portanto, sendo a Moral um dos pilares da eficcia jurdica, h, como se depreende da Histria, ntima ligao entre o Direito e a Religio, desde as teocracias (governos exercidos por instituies religiosas) at as atuais democracias leigas ocidentais. - o Direito como Norma Norma toda regra genrica e abstrata, seja vigente (positiva) ou no vigente (consuetudinria ou costumeira). A regra genrica porque contm prescries gerais e no particulares, servindo, a princpio, para qualquer situao e, por isso mesmo, para nenhuma delas em particular.
3 Mais de uma vez Habermas admitiu que seu pensamento o de um economista.

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 abstrata porque no contm, em si mesma, qualquer consequncia concreta e efetiva, mas que depender de um fato concreto para ser aplicada e fazer surtir efeitos que, no seu bojo, so apenas projetos. J a norma vigente a lei escrita, ou seja, aquela constituda formalmente segundo os ritos constitucionais legislativos. O Normativismo radical acaba aceitando como vlidas apenas as normas escritas (Direito Positivo). Do ponto de vista tcnico-cientfico, toda norma, especialmente a lei, como norma escrita, um projeto, ou seja, um esboo de realizao de vontade, e, como tal, depender sempre de efetivas condies reais para se materializar. A imposio violenta de uma norma demonstra que essas condies inexistem, mas, a sano, que uma violncia simblica, como "ameaa", inerente norma e, especialmente, lei. A norma, como projeto, ou esboo de vontade, pode vir a ser caracterizada como declarao ou como constituio de direitos ou de situaes de dever. Declarar direitos apenas esclarecer o que naturalmente j existe. O ponto de vista do jusnaturalismo moderno entende que h necessidade de normas como mtodo de esclarecimento e objetividade dos direitos j derivados da prpria natureza das coisas. Por outro lado, constituir direitos ou situaes de dever, inventar algo que no existe ainda, ou, em ltimo caso, nunca vai ser possvel saber se existe, o que a mesma coisa. o ponto de vista do ceticismo criticista kantiano. Nesse caso, fica inteiramente nas mos do prprio legislador a competncia para dizer o que ou no direito e este o far sempre a partir da convenincia poltica ou totalitria. Quando a lei constitui situaes indiferentes ao Direito Natural ou ao Direito Consuetudinrio, no gera problemas, mas, quando conflita com o natural ou com o costume, certamente, gera uma concorrncia complicada, onde haver, de um lado, a lei, como norma vigente e, pois, exigvel, e a fora da natureza ou mesmo do costume, de outro. Embora o costume no se confunda com o natural, certo que, por nascer no bojo da sociedade, de forma espontnea, acaba adquirindo mais eficcia do que a vontade de alguns, embora representando todos, expressa na lei escrita. O Normativismo radicaliza o entendimento do Direito como Norma e, desse ponto de vista, o Direito no pode seno constituir-se de normas escritas, as quais devem condicionar a vida social. Para o Normativismo em geral, o nico momento de escolha de valores o momento poltico. Erigido um valor em norma escrita, cessam todas as preocupaes sociolgicas e valorativas do juiz, ao qual cabe apenas a aplicao do texto legal. A Teoria Pura do Direito, defendida por Hans Kelsen, um exemplo de radicalizao do direito como norma escrita, onde se pretende salvar o Direito de toda e qualquer influncia ideolgica, mas, sendo relativista, sujeita-se ao poder do mais forte, j que, no havendo um parmetro 50

ontolgico ou natural de verdade, lcito a cada um impor a sua vontade e, logicamente, a do mais forte prevalecer. Como j foi dito, a sociologia clssica a que compreende o fenmeno social, sem interferir no mecanismo social. J a denominada sociologia reconstrutiva, deixa de ser sociologia no sentido anterior e passa a interferir no mundo social a partir de institutos jurdicos, a servio de uma administrao da sociedade, o que caracteriza a moderna economia. Trata-se, na verdade, de uma ideia filiada ao normativismo, pois entende que a Norma que deve condicionar os valores e cultura, a partir de uma ideologia de poder preconcebida. o chamado positivismo lgico. O Direito, na verdade, constitui-se como ordenamento e, portanto, os dispositivos legais no podem ser aplicados isoladamente, mas, sempre considerando-se o ordenamento como um todo. A integrao das normas exatamente esse trabalho intelectual de compreender os dispositivos legais a partir do ponto de vista da concorrncia das normas entre si, a fim de se determinar como e quais dispositivos aplicar. Chamamos dispositivo legal a uma unidade prescritiva da Norma escrita, ou seja, a uma determinao especfica sobre alguma coisa, exposta em uma ou mais partes do texto legal. A tcnica redacional da lei pode dividi-la em livros, ttulos e captulos, os quais contero os denominados artigos, incisos e alneas, respectivamente. A norma formal, isto , a lei escrita e exigvel, constitui o ordenamento legal, e dela se diz que tem vigncia. uma questo de legalidade ou formalidade constitucional. Entretanto, a legitimidade de um sistema legal questo de contedo e o que lhe d eficcia Para o Normativismo, de modo geral, a vigncia em si j daria legitimidade norma legal, pois a legalidade supe uma escolha axiolgica, valorativa, no campo poltico. Esse modo de pensar parte do princpio de que toda escolha poltica leva em considerao a convenincia social como um todo, mas, na verdade, a escolha poltica , muitas vezes, viciada pelas vicissitudes do processo legislativo, produzindo leis tecnicamente ruins e eticamente questionveis. Sobretudo no Direito Pblico, no basta a legalidade, mas, deve pautar-se o ato administrativo pelo interesse pblico. o chamado princpio da moralidade. - exigibilidade da lei Se uma lei formalmente vlida, quer dizer, passou por um processo legislativo regular, passa a ser exigvel. A obrigatoriedade da lei s excepcionalizada se ela contradiz norma hierarquicamente superior. Caso contrrio, deve ser aplicada, mas, obviamente, levando em conta que o Direito mais amplo do que a lei. 51

- teleologia da lei Ao contrrio da ideia de direito livre de qualquer normativismo, mas, atenta, por outro lado, ao exagero da norma condicionante da cultura, h que se entender que o direito no pode caracterizarse nem por uma e nem por outra. Na verdade, a norma, e a lei, em particular, deve ser vista como um meio para se atingir um fim. , pois, a despeito de sua eventual vigncia e obrigatoriedade, um referencial a ser sempre completado, a fim de realizar sempre o fim ltimo a que se pretendeu no momento poltico. Trata-se de uma questo hermenutica e supe a dimenso Valor. Certamente a tica de Princpios no pode ser esquecida aqui, porque a lei realmente um princpio, mas com finalidade extrnseca, ou, como disse Geny, pela lei, mas alm dela. - o Direito como Valor O Direito como Norma nasce de uma condio poltica, que valora condutas. Somente as condutas podem ser objeto do Direito. E s o so as condutas que tm relevncia axiolgica, ou seja, que tica ou moralmente assumem importncia tal que devam ser disciplinadas. Axiologia diz respeito a valorao do ponto de vista tico ou moral e diz sempre respeito a condutas. O Direito, portanto, uma questo axiolgica, pois leva em conta os valores, sejam ticos, sejam morais, incluindo-se entre estes ltimos, em sentido lato, os decorrentes das necessidades econmicas. H uma diferena, no entanto, entre tica e moral. Se a tica absoluta e corresponde ao ontolgico, a moral relativa, variando conforme as culturas, no tempo e no espao, e corresponde ao deontolgico. Valores ticos so aqueles naturais, que nunca mudam, como os valores vida, sade, liberdade, pois sem eles no somos humanos plenamente. Valores morais, por sua vez, so relativos, so mutveis, tais como os costumes sexuais, por exemplo, variando no tempo e no espao, conforme as culturas. Os valores econmicos, na verdade, esto includos dentro dos valores morais, aqui entendidos num sentido amplo, j que referem-se cultura. De qualquer forma, a melhor definio de justia ainda a decorrente da teoria de Aristteles: Justo dar a cada um o que seu. Portanto, a ao justa a ao segundo a verdade e como a verdade supe o conhecimento de fatos, a justia supe antes um processo de conhecimento. A palavra equidade quer dizer igualdade, mas no uma igualdade literal, pois igualaria situaes desiguais, e sim a igualdade justa, que proporcional, pois respeita as diferenas na sua exata medida.4
4 Observe-se que a palavra equao, usada na matemtica, representada pelo sinal de igual (=), que sustenta o equilbrio entre as duas partes que se equivalem.

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Ao contrrio do que pregam certas escolas hermenuticas, adotadas por muitas legislaes normativistas, a equidade no cabvel apenas em determinadas situaes, mas, como correo, pelo juiz, da generalidade abstrata da norma, dever ser sempre padro de juzos de valor. Nesse sentido, Aristteles diz, na tica a Nicmaco,5 que o juiz a justia animada, pois corrige e d vida ao texto frio da lei, como ensina Maximiliano em Hermenutica e aplicao do direito.6 Se as Normas e os Fatos so as premissas, respectivamente, maior e menor, a Valorao a sntese de ambos, isto , a interpretao do significado de um em relao ao outro, supondo uma anterior valorao, j contida em fatos e normas, feita num momento cultural ou poltico.

AS FONTES DO DIREITO COMO NORMA

As Fontes do Direito se dividem em duas espcies: Temos as Fontes Formais do Direito, que podemos chamar, em sentindo amplo, de Normas, e temos as Fontes Materiais do Direito, que, na verdade, so os Fatos. As fontes formais do Direito so as instituies jurdicas que norteiam a aplicao do Direito diante das fontes materiais que so os fatos. Realmente, h necessidade sempre de um fato tpico, ou seja, de uma conduta que, de alguma forma seja prevista numa fonte formal, isto , em sentido amplo, numa norma, e de tal modo se instaure um conflito, para que o juiz seja convocado a resolv-lo, o que dever fazer atravs do processo. Se as fontes materiais so os fatos, e esses fatos iro ter as mais amplas possibilidades de ocorrncia, conforme a dinmica da vida social, preciso, portanto, que sejam fatos com relevncia jurdica, assim previstos de alguma forma, em alguma norma. Quais so, ento, as fontes formais ou normas em sentido amplo? De modo geral, so citados como espcies de fontes formais: A lei, os costumes, a jurisprudncia, a doutrina jurdica, os contratos coletivos, os tratados internacionais (estes com ressalva) e os princpios gerais de direito. - a lei A lei a norma escrita e imposta pelo poder poltico competente, cuja vigncia a sua existncia no mundo jurdico, a partir do seu surgimento atravs de um processo legislativo formalmente vlido, e tem sido, a partir do pensamento moderno, a principal fonte de direito, na
5 Os textos so citados nas referncias bibliogrficas ao final, e sero objeto de estudo no decorrer deste livro, com citaes mais precisas, conforme a necessidade. 6 Idem.

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medida em que o instrumento mais apropriado racionalizao da tutela dos interesses. Do ponto de vista legal, o ordenamento um organograma, cuja hierarquia d como fundamental a Constituio, seguindo-se de leis complementares, leis ordinrias e demais atos administrativo-legislativos. - os costumes Os costumes so a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se. A partir da repetio, constituem regras que, embora no escritas como as leis, tornam-se observveis pela prpria constituio de fato da vida social. H costumes contemplados na lei, como h costumes no abrangidos pela lei e que completam o sistema legislativo, assim como costumes opostos lei. Embora, primeira vista, os costumes no possam revogar leis, certo que, por serem estas produto da valorao social acerca de circunstncias fticas, e os costumes constiturem, na sua informalidade inicial, a prpria dinmica social, acabam apontando o anacronismo das leis escritas, as quais, muitas vezes, deixam de ser observadas, por perderem o sentido na nova situao social. - a jurisprudncia A palavra jurisprudncia significa etimologicamente a cincia do justo, mas, como fonte de direito, significa o conjunto das decises judiciais, especialmente dos tribunais superiores, quando constituem clara posio judicial a respeito de um tema. Teoricamente, as decises de tribunais superiores podem ou no vincular os juzes inferiores. Caso isso acontea, como, por exemplo, as decises normativas da Justia do Trabalho, certo que a jurisprudncia torna-se, como regra geral, uma norma. Se, porm, no h esse poder vinculante, a jurisprudncia acaba sendo um referencial importante, mas, inexigvel, torna-se importante, na verdade, apenas na medida da fora argumentativa dos decisrios, voltando ao significado etimolgico de cincia do direito. - a doutrina jurdica A doutrina jurdica o conjunto de estudos especulativos e jusfilosficos, isto , tericos, a respeito de questes jurdicas e legais. Difere da jurisprudncia no sentido de que meramente terica, ao passo que esta fruto da aplicao concreta do direito. Assemelha-se jurisprudncia no vinculante, pois como esta, vai impor-se to somente pela fora argumentativa dos doutrinadores. A doutrina jurdica importante manifestao da cultura jurdica e acadmica, servindo de base ao nvel de preparo dos agentes jurdicos. - os contratos coletivos Os contratos coletivos so acordos que fixam direitos e respectivas obrigaes por parte de 54

entidades que congregam interesses supra individuais, de maneira que so complementares legislao, tornando-se obrigatrios. Um exemplo disso so as convenes coletivas de trabalho, celebradas entre entidades sindicais de patres e empregados, a fim de regular as condies de trabalho e sua remunerao. - os tratados internacionais Nos tratados internacionais so estabelecidos acordos entre pases, a respeito de qualquer assunto de interesse jurdico, comprometendo-se os signatrios a incorpor-los no seu direito interno. O Direito Internacional, tradicionalmente, no tinha o poder de execuo encontrado no direito interno, mas, cada vez mais, vincula as naes do mundo inteiro, seja por fora das ameaas de guerra, seja por fora das ameaas de carter econmico. Por isso, o Direito Internacional tem interferido cada vez mais no direito interno, ainda que este no tenha encampado os termos dos acordos internacionais. Um exemplo claro da competncia do Direito Internacional a respeito de circunstncias internas o que diz respeito aos Direitos Humanos, cujos Tribunais Internacionais tm exercido relevante funo. Os tratados internacionais, que se tornam cada vez mais importantes para o direito interno, s podem ser considerados fontes do direito interno se for adotada a teoria monista, que entende que o direito interno e o direito internacional no tm diferena, valendo automaticamente o tratado no direito interno, ao passo que a teoria dualista, ao contrrio, diz que o direito interno difere do direito internacional e que um tratado s pode ser internalizado por uma lei do pas, de maneira que no seria fonte, j que a fonte, no caso, seria a lei que o internalizou. Isso equivale a dizer que o tratado internacional no opera automaticamente no direito interno, mas apenas inspira as mudanas que prev. - os princpios gerais de direito Os princpios gerais de direito so clusulas referentes a condies formais do direito, que, por independerem da vontade de quem quer que seja, inclusive dos legisladores, so exigveis, encontrando fora a partir da racionalizao do pensamento e constituem, na verdade, parmetro metodolgico para o processo de aplicao do direito como um todo. - a problematizao da analogia e a equidade A analogia, por sua vez, embora seja considerada fonte de direito por muitos, parece-nos, na realidade, que tambm parmetro metodolgico de aplicao da lei, pois a analogia , nos casos em que os princpios gerais de direito admitem, a invocao de norma reguladora de situao semelhante a outra, no regulada. A equidade, outrossim, no pode ser encarada apenas como fonte excepcional de direito, 55

quando no h norma direta ou analgica. , ao contrrio, a prpria finalidade do direito justo, ontologicamente fundamentado.

OS RAMOS DO DIREITO E SEUS PRINCPIOS

Tratando, pois, dos princpios gerais de direito, e da analogia, como meio, e da equidade como fim, h que tratar dos ramos do direito e de seus princpios. O Direito pode ser dividido em dois grandes ramos, que so o Direito Pblico e o Direito Privado, com princpios prprios que diferenciam o modo de raciocnio com um e com outro. Aristteles ensinou que h trs tipos de justia: a justia legal, a justia comutativa e a justia distributiva. Estas espcies definem os ramos do Direito, mas possvel, na verdade, que muitas vezes se apresentem juntas. O Direito Pblico trata das relaes que envolvem o Estado, seja para regulamentar os deveres deste para com o cidado, a justia distributiva, como, por exemplo, o Direito Processual, seja para regular os deveres do cidado para com o Estado, a justia legal, como, por exemplo, o Direito Processual, o Direito Penal e o Direito Tributrio. claro que a Justia Distributiva, no seu sentido filosfico, compreende a justia social como um todo, inclusive a Economia, mas, no caso, interessa precisamente a sua conotao de prestao jurisdicional, relacionando-se com o Direito Processual. O princpio do Direito Pblico o da legalidade, mas, tendo em vista a finalidade de bem comum do Direito, essa legalidade deve atentar para o princpio poltico da tica, o bem comum, que exige no s a legalidade, mas a legitimidade. O Direito Privado, por sua vez, trata das relaes entre pessoas naturais, os cidados entre si, e, portanto, de relaes naturais, que existem por si mesmas, independentemente de previso legal, embora devendo ser tipificadas, de alguma forma, em alguma outra norma ou fonte formal do Direito. , de modo geral, o Direito Civil, embora com vrias denominaes de reas. Trata-se aqui da chamada justia comutativa, cujo princpio a equidade, ou seja, o equilbrio natural entre as pessoas, de modo a permitir a convivncia social e, assim, a sobrevivncia da sociedade. No h necessidade de lei, porque as pessoas existem e, assim, os problemas da vida social! -, independentemente da atuao do Estado, embora, cada vez mais o Estado tenha se imiscudo na vida privada. H que observar, dessa maneira, que o juiz no est dispensado de julgar por no haver lei, mas, por outro lado, haver leis para quase todas as situaes naturais da vida um fenmeno poltico

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moderno. Assim, o Direito Pblico exige, como premissa, a norma legal, que, como se viu escrita unicamente pelo Estado, porque o Estado a lei e, se h uma relao com o Estado, h uma relao legal. Mas, tambm no Direito Privado pode haver, como realmente tem havido, maior intromisso do Estado na vida privada, estabelecendo assim tambm uma relao de legalidade. De qualquer modo, como o Estado deve suprir a questo do bem comum, essa lei deve ser legtima, de maneira que a lgica formal e a lgica material acabam tendo de se complementar. De qualquer forma, seja no Direito Privado, seja no Direito Pblico, a equidade a finalidade do Direito, e, por isso o smbolo da balana, com a diferena de que, no Direito Pblico, a equidade ser observada a partir da lei, pois "todos so iguais perante a lei", e no Direito Privado, a partir de qualquer fonte formal, inclusive, mas no exclusivamente, da lei. Vem aqui a necessidade de se discutir a questo nomogentica, que inclui a questo da legalidade e da legitimidade, ou seja, da Poltica com a tica.

NOMOGNESE: A POLTICA COMO PROBLEMA TICO

Se as leis, na Antiguidade, eram no mais que referncias metodolgicas para a administrao da justia, na Modernidade, passam a ser a maneira de o prprio Estado moderno acontecer, de maneira que possvel dizer no que o Estado faz a lei, mas que o Estado a prpria lei. Assim, na Antiguidade, havia uma flexibilidade que, com o advento da razo moderna, transformando-se posteriormente em "razo de estado", j no mais possvel, porque a flexibilidade discursiva prpria da discusso poltica, mas, em nome da democracia, ou melhor, do Estado Democrtico de Direito, as concluses polticas devem ser dogmatizadas. Afinal, as ordens (legais) so feitas para serem obedecidas e no para serem discutidas. A questo, portanto, : Por que obedecer as leis do Estado? Do ponto de vista do poder, as leis devem ser obedecidas porque uma ordem, mas, do ponto de vista tico, apenas porque so meio de comunicao que evitam o conflito e, assim, fazem parte, elas mesmas, da natureza humana, que uma natureza social e poltica. Supomos aqui que tica, como bem comum, e Poltica, como realizao do bem comum, convergem sempre, no obstante possa ocorrer, como ocorre, uma corrupo da Poltica, para se transformar em instrumento hertico do interesse colidente com o bem comum. Kant faz a distino entre imperativo categrico e imperativo hipottico, aquele baseado na autonomia e este baseado na heteronomia.

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A autonomia (auto + noumos) dar normas para mim mesmo, e trata da tica de princpios, quando eu sigo uma norma (um princpio) por ele mesmo, pelo valor que o princpio encerra, no qual acredito, ao passo que a heteronomia (hetero + noumos) receber normas de outrem, no caso, a sociedade, e trata da tica de resultados, quando eu sigo uma norma no pelo valor que o princpio encerra, mas por causa das consequncias da desobedincia, como a sano prevista. Contudo, preciso observar que a norma legal (deontologia) pode ter a pretenso de ultrapassar limites naturais (ontologia), de maneira que nem a sano nela prevista pode ser suficiente para garantir a sua observncia de fato. Ento, como projeto, desejo de que algo acontea ou deixe de acontecer, a norma legal pode falhar. No fim das contas, vai prevalecer o ponto de vista tico, que diz que as normas devem ser obedecidas apenas porque so meio de comunicao que evitam o conflito, e s sero observadas quando efetivamente cumprirem esse papel. necessrio, contudo que, como meio eficiente de comunicao e coeso social, a norma legal obedea uma outra norma, prpria do discurso, seja l qual for, que a lgica, formal e material.

O CONTEDO TELEOLGICO DO PROCESSO

O Direito normativo em si mesmo um processo, como se viu. Desse modo, como todo processo como meio tem uma finalidade extrnseca, a sua aplicao como realizao atravs do processo judicial redunda tambm na operacionalidade do processo. O processo judicial, portanto, s tem sentido como instrumento operacional de soluo de conflitos, ou seja, a maneira ordenada de aplicar as fontes formais em relao aos fatos, que so as fontes materiais, adequando os significados mtuos de fatos e normas. Como a equidade um exerccio retrico, antes de se materializar, preciso levar em conta que a Norma algo posto, dado e fixo, enquanto tal, num determinado momento. No s a lei algo posto, dado e fixo, mas qualquer norma, ou seja, qualquer fonte formal. A diferena que a lei originada no Estado. Por outro lado, o Fato, que dinmico na histria, em si um dado posto, e, portanto, tambm fixo. Norma e Fato so objetivos e pertencem ao mundo como explicao, mas, ao estabelecer-se um conflito entre eles caso contrrio no h sentido jurdico -, esse conflito dever ser resolvido com a adaptao de ambos entre si. a Valorao. Antes de qualquer concluso a respeito, seria interessa recordar a histria da Hermenutica como filosofia.

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Na medida em que o Direito dinmico e realiza-se como tal na deciso do juiz, a histria da hermenutica jurdica a prpria histria do direito. H que se salientar, contudo, que, quanto interpretao em si, surgiu uma cincia hermenutica geral, vlida para todas as cincias humanas, que, ao mesmo tempo, influenciou e foi influenciada pela particular funo de interpretar as normas. Assim, interpreta-se qualquer texto (e texto qualquer manifestao que requer interpretao) e, na hermenutica jurdica, interpreta-se o texto normativo. O que esse texto normativo que deve ser discutido. - as escolas na hermenutica jurdica Tradicionalmente, o texto normativo ora foi entendido de maneira abrangente, ora restrita. Tivemos, entretanto, com preocupao a respeito da interpretao legal, as escolas exegtica, pandectista e analtica, todas de cunho legalista. Parte-se ora do princpio de que o texto sagrado, devendo ser respeitado como tal, ora do princpio de que a autonomia democrtica estampou no texto sua vontade e que, portanto, no pode ser objeto de interferncia. Mas, ambos, no final, do guarida tese da obedincia cega a uma ordem de poder. - a escola da exegese A Escola da Exegese no admitia a interpretao do texto em sentido amplo, mas, apenas, o seu entendimento gramatical e textual, a fim de espancar as lacunas e divergncias que existem no ordenamento jurdico apenas de forma aparente. - a escola pandectista A Escola Pandectista, por sua vez, de origem germnica, tambm entende que o texto legal preponderante, porm, pela razo de que a lei a manifestao histrica da cultura do povo e, por isso mesmo, no pode ser objeto seno de esclarecimentos objetivos. A influncia do Historicismo faz-se sentir no sentido de que a tradio romano-germnica deve ser preservada, atravs da observao estrita da lei, na qual se manifesta. Na verdade, a Escola Histrica, a partir de Savigny, na Alemanha, acaba por dogmatizar o passado histrico como fonte de direito, no entendendo que a tradio , na verdade, a atualizao dos valores culturais. - a escola analtica (analytical school) A Escola Analtica, surgida na Inglaterra, no entende a preponderncia do texto legal em si, j que a tradio anglo-saxnica desconhecia atividade legislativa ampla, mas, entendia que a cultura e o costume do povo s podiam ser fonte de direito na medida em que fossem reconhecidos pelo rgo estatal judicante. Da a importncia das decises judiciais como precedente, as quais deveriam, ento, nortear a aplicao do direito. 59

- a Hermenutica Filosfica Segundo Dilthey, na classificao aristotlica, Direito e Filosofia so sinnimos, assim como a Arte, apenas se distinguindo pela finalidade. Aristteles explica a Filosofia como cincia teortica (relativa ao conhecimento), potica (faculdade artstica) e prtica (cujo princpio a vontade e o seu fim a ao). Cabe estudar o Direito sob o prisma da prtica, ou seja, como se d a aplicao do princpio de justia diante da questo poltica da legalidade. o que se chama de Hermenutica. A arte de interpretar nasceu na Grcia, por necessidade de ensinar os textos clssicos como os de Homero. Adquiriu base mais segura com a retrica e com os sofistas, chegando a Aristteles, que lhe deu consistncia cientfica. Depois, passou a ser usada metodicamente para a exegese de textos sagrados, chegando no Renascimento numa nova etapa. Duas grandes foras dominam os quatro sculos seguintes, de uma literatura hermenutica abundante: Uma tentava assimilar as obras clssicas e a outra trabalhava com os escritos bblicos. Schleiermacher recuou at anlise da compreenso, entendendo-a como um "reproduzir", um "reconstruir", apoiando-se na sua relao viva com o prprio processo de produo literria: Busca a inteno e a mentalidade do autor. A finalidade ltima da Hermenutica compreender o autor melhor do que ele prprio se compreendeu, proposio que a consequncia necessria da teoria da criao inconsciente. Dilthey, depois dele, quer a Hermenutica como fundamento das Geisteswissenschaften, isto , as cincias do esprito, ou, como diramos hoje, as cincias humanas, estabelecendo a Hermenutica como fundamento para todas as cincias humanas e sociais, ou seja, todas as disciplinas que interpretam as expresses da vida interior do homem, tais como gestos, atos histricos, leis codificadas, obras de arte ou literatura. "Historicidade", para ele, no significa concentrao no passado, mas a afirmao da temporalidade da experincia humana tal como a descrevemos - "crculo hermenutico" : O todo recebe a sua definio das partes e, reciprocamente, as partes s podem ser compreendidas na sua referncia ao todo. Isto significa, pois, que estamos sempre num contexto historicamente definido, no sendo a vida algo "metafsico", mas "experincia vivida". Em Heidegger, j no sculo XX, a Ontologia deve ser a fenomenologia do ser, ou melhor, "hermenutica da existncia", como aponta Richard Palmer, que, ao contrrio de Dilthey, caracteriza-se no pela metodologia geral das cincias humanas, mas por um "ato primrio de interpretao" que faz com que a coisa em si se revele. A "filosofia , ou deveria ser, hermenutica", pois no h essa revelao sem linguagem, a marca essencial do homem. E se a 60

linguagem , em si mesma, hermenutica, , em mais alto grau, na poesia. atravs da linguagem que o homem realiza a sua essncia, o seu "ser" como existente, como "ser-diante-de". Gadamer, por fim, afirma que o mtodo no caminho para a verdade, pois todo plano falvel, no confiando nos planos o homem experiente, que , pela falibilidade dos planos, um homem decepcionado. Para ele, o mtodo poderia de fato revelar "uma verdade" j nele contida. A obra de arte transforma aquele que a experimenta, porque algo vivo, mas, a tradio, por sua vez, algo em que nos situamos e pela qual existimos. Pela linguagem que a tradio se comunica, de modo a se "transmitir" de gerao para gerao. Algumas consequncias do pensamento de Gadamer so: 1) O problema do juzo prvio (o "pre-conceito"): - mais que juzos prvios, so a realidade histrica do ser; - os pressupostos vm da tradio em que nos inserimos; - se a obra traz uma verdade, esta original, pois a verdade uma s. 2) O conceito de distncia temporal: - o tempo tem a funo de eliminar o que no essencial, desocultando o verdadeiro significado. 3) Compreender o autor de um texto ou o texto: - importa compreender o texto, sua significao histrica, e no o autor. 4) Reconstruo do passado: - a verdadeira tarefa da Hermenutica a integrao e no a reconstituio. 5) O significado da aplicao: - compreender implica numa aplicao (e a Hermenutica Jurdica serve de exemplo); - "presentificao" do texto significa que "compreender um texto sempre j aplic-lo"; - tambm na Hermenutica Jurdica ou na Teolgica ajusta-se o pensamento ao pensamento do texto: Interpretar a "vontade da lei" ou a "vontade de Deus" no so formas de dominar o assunto, mas de o servir; - no se d ao passado as aparncias de presente, mas traz-se do passado o essencial para o presente; compreender compreender o presente; - conhecer no s um fluxo de percepes, mas um acontecimento histrico, um evento, um encontro; - parte da avaliao hegeliana de experincia: Inverso ou reestruturao da conscincia (experincia antes negativa), o que significa que uma coisa no como a tnhamos pensado (desiluso da experincia) - a experincia contraria, experincia de finitude; 61

- o homem experiente conhece os limites de toda antecipao, a insegurana dos planos e isto o abre a novas experincias; - esta a estrutura da historicidade: A experincia do passado previne as do futuro; - querer interrogar, querer saber, pois saber significa que no sabe (docta ignorantia socrtica); - mas, uma pergunta tem sempre uma orientao (resposta implcita, ou melhor, as fronteiras desta resposta limite); - da saber perguntar corretamente (penetrando no tema); - a tarefa da Hermenutica tirar o texto da alienao em que se encontra (enquanto forma rgida, escrita), recolocando-o no presente vivo do dilogo, cuja primeira realizao a pergunta e a resposta - o texto pergunta e uma resposta (dialtica, pois cada resposta gera nova pergunta); - a revelao ontolgica (algo no como pensvamos) se d pela linguagem (carter no instrumental da linguagem rejeita a teoria do signo); - a palavra , por si, j significativa, no sendo fruto da reflexo, mas da experincia: Da a ideia de Verbo Divino. Para Paul Ricouer, se a "coisa do texto" (Gadamer) no pertence nem ao seu autor e nem ao seu leitor, do que se trata? a necessidade de entrega de si, pelo leitor, "coisa do texto", ou, como chama Ricouer, ao "mundo da obra". Distanciamento significa imparcialidade, sobretudo o sentido de ser "outro" diante daquilo que se vai interpretar: , ao mesmo tempo, exigncia e necessidade. Essa "imparcialidade" esbarra na questo do pre-conceito, da pre-compreenso, que nos faz interpretar sempre de acordo com a experincia anterior. Somos algum inserido num determinado contexto histrico de tempo e lugar. Compreender o texto compreender, antes de mais nada, a si mesmo no texto. E, para finalizar essa parte, quem o leitor no campo jurdico? o juiz, cuja leitura dever ser "auxiliada" pelo interesse dos demais agentes do processo. Como foi dito anteriormente, a Hermenutica Filosfica busca seus antecedentes no Direito Natural aristotlico, que serve de exemplo para a prpria filosofia em geral, na medida em que a interpretao, no Direito, uma interpretao para a aplicao. este o carter prtico do Direito, que ensina aos filsofos que a compreenso do mundo deve ter uma dimenso pragmtica. Contudo, no sculo 19 que a hermenutica comeou a ser tratada como disciplina interpretativa, buscando o carter subjetivo das cincias humanas, entre elas o Direito. A partir da hermenutica filosfica, podemos entender o carter interpretativo do direito como uma cincia hermenutica que se faz a cada instante, em cada circunstncia. O carter pragmtico do direito demonstra-se no momento em que h uma interpretao aplicativa, ou seja, o momento culminante do direito o momento em que um juiz faz uma 62

aplicao, ou seja, quando "diz o direito". Isso significa que todas as normas so apenas projetos e que, quando chamadas realizao, que tornam-se eficazes, caso realmente possam cumprir a sua finalidade. Por isso mesmo vlido dizer que estudar o Direito estudar hermenutica, pois, na verdade, o direito como tal s existe mesmo no momento da aplicao. E a aplicao no passa de uma composio de dois textos, quais sejam, o da norma e o ftico, composio essa que nada mais do que a valorao de ambos os textos, relacionando-os. Tendo em vista que o Direito essencialmente linguagem, temos que distinguir dois aspectos: o smbolo ou significante, e o contedo, ou significado, que correspondem aos aspectos formal e material. Smbolo ou significante a externao de um contedo ou significado. possvel dizer que o contedo, como vontade, antecede o smbolo, uma vez que este surge exatamente da necessidade de explicitao daquele. Os valores embutidos na norma, por exemplo, so contedo ou significado, ao passo que os elementos lingusticos que os sacramentam so smbolos ou questo de forma. O comando jurdico materializado, portanto, por smbolos lingusticos, que devem ser bem interpretados no momento de se observar tais comandos. Entender o smbolo em si uma questo explicativa ou exegtica, mas, uma vez entendido o smbolo, preciso que aquela mensagem, como finalidade, seja entendida diante de uma circunstncia ftica real, pois que o seu contedo, o seu significado, a sua razo de ser. O Direito, do ponto de vista hermenutico, est inserido numa problemtica maior, que a da prpria existncia como manifestao de uma essncia transindividual e, portanto, metafsica, na medida em que, comum a todos, no pertence a ningum em particular. Esse absoluto que transmuda-se em cada um, em cada situao particular, o prprio ser, o qual, do ponto de vista jurdico, a base do Justo. O Justo , portanto, natural, pois que independe da vontade estampada na lei. Mas, a lei, metodologicamente necessria, tambm metodologicamente falha e, por isso, indispensvel, deve ser completada sempre pela interpretao como preocupao de realizao das finalidades. Em outras palavras, a equidade como demonstrao de que o "direito natural" do ponto de vista aristotlico, nada mais do que um mtodo hermenutico. Um mtodo para dizer o direito. Dizer o Direito tomar uma deciso sempre, sendo que a deciso ter consequncias prticas mediante fatos, sujeitando situaes e, por isso, j antes, sujeitando-se a situaes. Benjamim Cardozo diz, assim, que o Direito aquilo que um juiz diz que , o que ultrapassa a mera questo da obedincia lei e do estabelecimento da "verdade formal", mas, vivncia. O termo "justia", derivado de "jus", "jungere", no latim, significa "unir", como num feixe. 63

Traduz-se tambm como "virtu", "virtude", a suprema virtude, que o bem, ou seja, ser justo. Sugere, pois, uma ideia de comportamento e de regras. Equivale ao termo grego "dik", segundo Heidegger, que significa "juntura". Por outro lado, a definio aristotlica de justia : dar a cada um o que seu, o que supe condutas de "juzo", considerando que juzo tomar posio, decidir diante da realidade, ou seja, "interpretar". Mas, juzo tambm encadear ideias, do ponto de vista formal. Os fatos (condutas) so interpretados e geram, se caso, pelos juzos de valor, as normas. Como estas so objetivas e estticas, como se dar a sua utilidade como meio para a instaurao da verdade e da justia? A Verdade absoluta e, por ser absoluta, reside na proposio, que, segundo Aristteles, proporcional. Ou seja, se muda um elemento, mudam todos na mesma medida, a fim de que se preserve a verdade enunciada. Para o Estagirita, trata-se da adaptao da lei geral para cada caso concreto, como se fosse o prprio legislador a decidir cada caso real. a "equidade". No mera exegese da lei, que necessria apenas para o entendimento lexical do texto, mas, "corrigir" a norma geral em cada caso. saber o justo, "jurisprudncia". Os legalistas partiam do ponto de vista de cincia no sentido positivista e por isso no consideravam o Direito como cincia, querendo, como compensao, imprimir-lhe um rigor que a natureza do Direito repudia. Outrossim, na medida em que o Direito tambm justo legal, como "Economia" ou administrao de necessidades (e vontades, portanto), insere-se num contexto de Direito Positivo que a explicitao de uma ordem complexa, cada vez mais tcnica e , portanto, uma Tecnologia. Tecnologia o carter de instrumento da norma legal. Tecnologia uma definio de procedimentos com fins de utilidade. A lei cabe perfeitamente nesse conceito: meio e no fim em si mesma. Por isso o Direito pode ser entendido como Arte. O desdobramento da verdade, cuidada precipuamente pela Filosofia, o justo no campo do Direito e o belo no seu resplandecer esttico. Evidentemente que o "belo" no significa o que traz boas impresses, que "relaxa" e diverte, mas pode ser, como reflexo do real, causador de "mal-estar", inquietao, desde que o real espelhado seja ele mesmo injusto. O belo acusa o injusto apontando o que parmetro esttico de justia: O prprio desvelar do ser. Portanto, cuidando do que justo na conduta, cuida do que conceitualmente verdadeiro ( cincia) e, atravs de procedimentos, compe-se em obra de Arte. 64

Por certo, se a Filosofia busca exaltar o ser como verdade e a Arte procura exaltar o ser como belo, cabe ao Direito exaltar o ser como consequncia prtica de justia. So, entretanto, uma s e nica essncia, a do prprio ser. Direito, portanto, : "ser" (justo por natureza) e "conveniente", "dever-ser" (justo por vontade). Se colocarmos a questo sobre se o Direito deve visar a lei ou a justia, podemos obter respostas de um ou de outro lado, como j foi visto. Mas, se observarmos a realidade em si, veremos que o Direito um instrumento de realizao do Homem, ou seja, atravs do Direito que o Homem busca resolver os conflitos que o afastam de por em prtica todas as suas potencialidades. E, do ponto de vista orgnico, s o equilbrio pode trazer soluo aos conflitos e permitir a paz. Cabe-nos, assim, apenas uma resposta: O Direito visa a Justia. E Justia, como equilbrio ou equidade, , exatamente, guardar as devidas propores. Diante do texto frio e esttico, genrico e lacnico, da lei, opera o juiz como animador desse texto sem vida, completando a generalidade esttica da norma, de modo a resolver conflitos e restabelecer a igualdade. O Direito, portanto, no s a Norma, seja escrita ou costumeira, e nem s o fato objetivo em si, mas, a valorao de ambos, num contnuo esforo interpretativo ou hermenutico que se chama dizer o Direito. H, portanto, uma identificao da Hermenutica com o Direito Natural. Para Gadamer, como se viu, Hermenutica aplicao, o que significa a "presentificao" do texto. Ou, como Heidegger respondeu perguntando a Marx, "interpretar j no modificar"? A "tica" aristotlica "aprender para agir", pois "epieikeia" a "equidade". Aplicar nada mais do que aplicar uma coisa geral (princpio) a uma situao particular (concreta). Aperfeioamento, a correo, a atualizao da norma. Por isso que em Aristteles, o Direito Natural nada mais do que a crtica indispensvel em razo da ineficincia do Direito Positivo. Ethos e Physicon Dikaion so inseparveis, ao passo que para os romanos o Direito era realidade ontolgica, regente da ontologia social do homem cujo objetivo a realizao da justia. O Direito Romano, portanto, a prtica da Filosofia Grega, o exemplo vivo da aplicao do T Dikaion de Aristteles, que nada mais do que a prtica da proporcionalidade de inspirao pitagrica, mas que vai alm da mera racionalidade matemtica. A Teoria do justo proporcional diz que o ser absoluto, porm, se demonstra em cada momento na realidade que se dinamiza um constante devir. Princpio da identidade (Heidegger): A = A. 65

 verdadeira a proposio que diz conforme a realidade. verdadeira a proposio que afirma uma identidade como esta, A = A. Se numa situao ideal (T), A = A, temos: T:A=A (T significa A igual a A) Logo, numa situao nova, que denominamos T1, para mantermos a igualdade e, pois, a identidade, temos: T1 : A1 = A1 e assim por diante. Se em T, A = A, impossvel que em T1, A = A, ou A1 = A, mas guardada a proporo, a fim de no se alterar a perfeio da proposio, os componentes se ajustam. Utilizando a razo matemtica, podemos apontar: 1/2 = 2/4 = 4/8, etc. Trata-se sempre da mesma proporo (no exemplo, de metade), inobstante se alterem os fatores, pois se alteram sempre proporcionalmente. VERDADE A PROPORO, ou seja, a verdade proporcional. Dessa maneira, estabelece-se uma proporo que pode ser escrita de trs formas, de acordo com o que se quer especificar: Relator F:V=N ou V:F=N ou N:F=V onde: F = fato, V = valor e N = norma. A relao mantm um princpio de equilbrio ou de proporcionalidade que, para ser mantido, deve fazer mudar todos os seus elementos assim que um deles mudar, e na mesma proporo da mudana deste. Teramos, ento: F1 : V1 = N1 V1 : F1 = N1 N1 : F1 = V1 e assim por diante. Portanto, justa a proporo, o que significa que a Norma fixa, mas tem um sentido de contedo varivel, tanto quanto varivel a realidade. Podemos dizer com isso que a Ontologia supe a Deontologia, ou melhor, que a Lgica Material deve cientificamente partir de um pressuposto que a Lgica Formal, formando um Juzo 66

de Razoabilidade. De fato, a Lgica Formal fixa e igual para todo e qualquer discurso, compondo-se de normas racionais. A Lgica Material real e compe-se do mundo natural, com todas as mutaes histricoculturais. Trabalhar de uma forma ignorando a outra, como querem fazer o Legalismo de um lado e o Sociologismo livre de outro, um radicalismo sem sentido e sem funcionalidade. O juzo de razoabilidade exatamente a juno flexvel de forma e matria. A sentena (e a todo e qualquer ato processual) deve conter uma estrutura lgico formal, sob pena de no poder surtir efeitos materiais. a inpcia discursiva que leva nulidade. Eis um exemplo jurisprudencial de Lgica Formal aplicada ao texto judicial:
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS n. 057.885-0/0-00, da Comarca de So Paulo, em que impetrante a Bacharela XXX, sendo pacientes os menores XXX e XXX: ACORDAM, em Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por votao unnime, conceder a ordem para anular a sentena, de conformidade com o relatrio e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Desembargadores CUNHA BUENO (Presidente) e DJALMA LOFRANO. So Paulo, 25 de fevereiro de 1999 LVARO LAZZARINI Relator VOTO n. 18.148 (n. 12.118/TJ) - n. 64/99 - Cmara Especial "Habeas Corpus" n. 57.885.0/0-00 Impetrante: XXX Pacientes: XXX e XXX Menor infrator: Internao decretada. Deciso que no obedece aos requisitos do art. 381 do Cdigo de Processo Penal. Ausncia de fundamentao necessria. Habeas-corpus impetrado. Concesso da ordem e nulificao da deciso. Cuida-se de "Habeas Corpus" impetrado pela Procuradora do Estado, Dra. XXX em favor dos adolescentes XXX e XXX porque estariam sofrendo ofensa ao direito de locomoo em razo da nulidade da deciso do MM. Juiz de Direito da 2 a. Vara Especial da Infncia e da Juventude da Capital que decretou a internao de ambos sem tratar da obrigatria fundamentao (fls. 2/5). A liminar pleiteada foi negada (fls. 15), tendo sido prestadas as informaes (fls. 20) e acolhida a manifestao da Procuradoria Geral de Justia que se pronunciou pela concesso da ordem (fls. 36/38). A sentena proferida em procedimento instaurado atravs de representao ministerial para apurao de ato infracional atribudo a adolescente deve orientar-se segundo os requisitos do

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artigo 381 do Cdigo de Processo Penal em razo do disposto no artigo 152 do ECA. Como bem salientou o Ministrio Pblico, secundando as razes apresentadas pela impetrante, o digno prolator afastou-se daquele ditame proferindo deciso nula. "Ora, se considerarmos que o ECA, no seu artigo 112, prev vrios tipos de medida - enfatizou o parecer da Procuradoria Geral de Justia - e que no Direito da criana e do adolescente, no vige o princpio da tarifao, isto , no h individualizao legal restrita de penas (ou medidas!), preciso obviamente que o juiz diga qual foi a razo de sua escolha". "A individualizao judicial das medidas que visam tolher a liberdade sempre necessria e, no caso - continua o parecer - a disposio surge de repente, sem constituir nenhuma concluso ou sntese em relao a premissas anteriormente elaboradas". Alm do mais, o dispositivo no se refere ao dispositivo legal autorizador da medida aplicada aos pacientes. Nula, portanto, a sentena. Ante o exposto, concedo a ordem para anular a deciso em referncia para que outra em seu lugar seja proferida, expedindo-se, de imediato, ordem para desinternao dos adolescentes que poder ser transmitida atravs de fac-smile. lvaro Lazzarini Relator

Isso, contudo, no basta. Dizer o Direito, como discurso que , segue a estrutura lgico formal na sua estruturao extrnseca, processual, mas, no contedo, na sua estruturao intrnseca, material. Vejamos, nesse sentido, uma deciso jurisprudencial como ilustrao:
Recurso em Habeas Corpus n. 1433/RJ Superior Tribunal de Justia Relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro Ementa: "O Direito, como fato cultural, fenmeno histrico. As normas jurdicas devem ser interpretadas consoante o significado dos acontecimentos, que, por sua vez, constituem a causa da relao jurdica. O Cdigo de Processo Penal data do incio da dcada de 40. O pas mudou sensivelmente. A complexidade da concluso dos inquritos policiais e a dificuldade da instruo criminal so cada vez maiores. O prazo de concluso no pode resultar de mera soma aritmtica. Faz-se imprescindvel raciocinar com o juzo de razoabilidade para definir o excesso de prazo. O discurso judicial no simples raciocnio de lgica formal. Devem as partes dirimirem a questo em juzo." (Dirio da Justia de 9 de dezembro de 1991, pgina 18.046)

Ou seja, o direito processual meio pelo qual o direito substantivo se realiza. por isso que o princpio da instrumentalidade das formas (pas de nullit sans grief) foi insculpido no art. 563 do Cdigo de Processo Penal, o qual, segundo, inclusive o Superior Tribunal de Justia reconhece, diz que no h nulidade a ser declarada se da inobservncia da forma no houver prejuzo efetivo (RSTJ 17/383) para a busca da verdade "real". Alis, o termo "verdade real", muito utilizado, 68

significa que h uma "verdade" formal, que no serve para o Direito, cujo escopo sempre a verdadeira verdade, a real. Em seu excelente Hermenutica e aplicao do direito, Carlos Maximiliano, em 1927, j trabalhava essa questo como nenhum outro. Diz ele que a Hermenutica a parte menos segura e mais imprecisa do Direito: linguagem, mas verdadeira arte, porque, mais que tornar claro, descobrir o sentido real para a vida, ou, com Aristteles, correo da vida. Por isso, o bom hermeneuta deve conhecer todo o organismo do Direito (Histria e atualidade dos institutos), respeitar a lei, mas promover a sua flexibilizao, ser autocrtico (desconfiar de si mesmo e de seus preconceitos). Posiciona-se Maximiliano contra a "jurisprudncia sentimental" do bom juiz Magnaud, que era um juiz "bonzinho", mas tambm contra o rigor excessivo e contra, ainda, os "revolucionrios" e "inventores". O Juiz , para ele, como o intrprete de uma pea musical: No muda, mas d sua pessoalidade, posto que o intermedirio entre a lei e a vida, sendo um crtico da realidade dos Magistrados que mostrava uma seleo inadequada e os vencimentos insuficientes. A formao dos agentes jurdicos, contudo, passa pela necessidade de melhorar o ensino jurdico, que enfrenta, segundo Zaffaroni, a questo da reduo bibliogrfica e do descuido salarial dos professores. Ou seja, ao tratar da natureza lgica do Direito, acabamos concluindo que se deve repensar o ensino jurdico.

CONCLUSO
Lembrando que, no final das contas, o Direito pragmtico e, portanto, " aquilo que o juiz diz que ", como Benjamin Cardozo conceituou, dizer o Direito uma questo tica extremamente grave. Mas, lembrando do princpio de que o Direito linguagem e deve ser dito, entendemos que o discurso jurdico e judicial deve obedecer a uma estrutura formal, porm, no por si mesma, mas, como meio para se chegar a um fim, j que o Direito prtico e visa a resoluo de conflitos, tornando possvel a sobrevivncia da sociedade, sem a qual o ser humano no existiria. Afinal, o Homem, esse animal poltico, um animal que fala e o conflito um distrbio de comunicao. Partir de uma estruturao normativa necessrio como segurana cientfica, garantindo a

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visibilidade ideolgica dos valores nomogeneticamente estabelecidos. a deontologia. Chegar a uma soluo materialmente possvel, introduzir, de alguma forma, a criatividade humana na natureza, no para modific-la propriamente, mas para seguir o princpio natural da adaptao, pois, como se pode concluir desde a discusso entre Herclito e Parmnides, uma s coisa no muda: Que tudo muda. a Ontologia. Assim, tanto a estrutura do processo judicial como a estrutura do ato judicial em si, devem ser talhadas pela Lgica Formal, mas, essa gramtica nada mais do que um instrumento para a consecuo de um fim. mtodo, caminho em direo a um objetivo. Esse fim a deciso, um exerccio intelectual de escolha fundamentada da soluo do conflito real, a partir de pressupostos normativos abstratos. Esse o Direito Natural de Aristteles, aplicado pelos romanos. E, ao que parece, ningum inventou, depois disso, algo mais genial, pois, afinal, segundo ele, a virtude est no meio. sobre isso, que aqui expusemos como introduo, que pretendemos refletir fundamentadamente nas pginas seguintes.

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HISTRIA DO DIREITO
Temos um novo advogado, Dr. Bucfalo. ... Nos tempos atuais, os portes recuaram para locais mais remotos e grandiosos; ningum aponta o caminho; muitos carregam espadas, mas unicamente para brandi-las e o olhar que as acompanha confuso. (Franz Kafka, A colnia penal)

CONCEITO DE HISTRIA
Histria a recordao ou registro do fazer do homem em todos os campos. Em outras palavras, o registro ou memria da cultura. Porm, do ponto de vista filosfico, a Histria mais do que a demonstrao e estudos de dados. a prpria constituio da identidade cultural de um povo. Por isso, o estudo da Histria importante: leva-nos a nos conhecermos a ns mesmos. H uma histria pessoal de cada um e h uma histria social, sendo que ambas se condicionam mutuamente. A relao entre Histria e historicidade exatamente esta: o passado condiciona o presente e no presente que o homem, agente da Histria, realiza-se como tal, ainda que o prprio presente no passe de um conjunto de efmeros momentos.

A HISTRIA DO DIREITO1
Nesse sentido, a histria do direito pretende compreender o direito atual, a partir da compreenso do desenvolvimento das instituies jurdicas. E, para isso, h que passar pelas diversas fases que demarcaram a histria.

ANTIGUIDADE

1 Observamos que uma anlise aprofundada da histria do Direito em si foge aos objetivos do presente trabalho. Sobre o Direito desde a Antiguidade at o Direito Sovitico, utilizamos o excelente trabalho de John Gilisen, Introduo histrica ao direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1988, dos quais sugere-se a leitura.

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OS DIREITOS DOS POVOS SEM ESCRITA

So os direitos dos povos primitivos, no escritos, evidentemente, numerosos e diversos, influenciados, em geral, pela religio.

O DIREITO EGPCIO
No Egito antigo, o direito passou por trs fases chamadas de "Antigo Imprio" (sculos 28 a 33 a.C.), "Mdio Imprio" (1o. quarto do 2o. Milnio a.C.), e "Novo Imprio" (sculos 16-11 a.C.), caracterizando-se por um direito pblico de poder monrquico e por um direito privado individualista no incio, restabelecendo-se depois um regime senhorial e feudal, enquanto que o direito privado regido por cls, at a terceira fase.

OS DIREITOS CUNEIFORMES
Denomina-se direitos cuneiformes os dos povos do Oriente Prximo, que utilizaram uma escrita em forma de cunha e de prego. No se trata de um direito nico, mas de vrios sistemas desenvolvidos na Sumria, Acdia, Babilnia, Assria e pelos Hititas, entre outros. Caracterizam-se, de modo geral, pela teocracia, ficando o direito nas mos dos sacerdotes e entre os seus monumentos jurdicos, encontramos o famoso Cdigo de Hammurabi, provavelmente de 1694 a.C., caracterizando-se por um sistema jurdico muito desenvolvido, de modo especial na rea do direito privado, principalmente no que se refere ao direito das obrigaes (contratos), sendo o direito penal muito severo.

O DIREITO HEBRAICO
O povo hebreu, de origem semita e nmade, estabeleceu-se na Palestina, acabando por sedentarizar-se at a Dispora (disperso), ocorrida aps a revolta contra os romanos, que dominava a regio, nos sculos I e II, d.C. Caracteriza-se o direito hebraico por ser um direito divino, isto , dado por Deus, revelando-se nos textos sagrados (Antigo Testamento, segundo denominao crist) de maneira que imutvel, podendo apenas ser adaptado realidade social. O direito hebraico vai influenciar diretamente o direito cannico e o direito moderno, de modo geral, e mesmo no direito muulmano. Exemplos disso so o dzimo (apropriao, pelo clero, de 1/10 dos rendimentos do povo) e a sagrao dos reis, que seriam representantes de Deus.

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O DIREITO GREGO
Os gregos no se qualificam tanto pela preocupao com a sistematizao do direito, mas, sim, pelo pensamento poltico e filosfico, que, na verdade, influenciou toda a civilizao ocidental. Como cada cidade tinha o seu prprio sistema jurdico e poltico, no havia um direito grego geral. Dos cls, passa-se formao das cidades, onde vigoram os regimes democrticos, de ndole individualista, onde todos os cidados, a princpio, so iguais perante a lei, que seria a expresso da vontade popular, atravs das assembleias Observe-se, no entanto, que nem todos eram considerados cidados e, portanto, nem todos eram "iguais perante a lei". De qualquer forma, as leis escritas so poucas, derivando o direito mais da conscincia coletiva. Embora pensadores fundamentais como Plato e Aristteles tenham influenciado o mundo ocidental no campo da filosofia e da poltica, os gregos no instituram monumentos jurdicos importantes, cabendo as romanos a sistematizao das ideias filosficas helnicas.

O DIREITO ROMANO
Embora o direito romano tenha se desenvolvido tardiamente, em relao ao egpcio e ao grego, o direito privado romano, erigindo-se em um sistema prprio a partir dos sculos II e I a.C, acabou influenciando todo o direito da Europa medieval e por este veio at ns. No incio, os romanos, de origem pastoril, vivem em cls, agrupando-se mais tarde, onde seria erigida a cidade de Roma. Era um direito consuetudinrio e, em geral, sem diferenciar as instituies seculares das religiosas. Conhecendo-se pouco a escrita, no havia muitas leis escritas, pelo menos at a poca da Repblica, que, no obstante, legislou pouco. Um monumento jurdico conhecido a chamada Lei das XII Tbuas, que teria sido escrita para que os plebeus, queixosos das atitudes dos magistrados, conhecessem os costumes da cidade. Embora haja dvida sobre sua existncia, afirma-se que teria sido escrita em doze tbuas e afixada no trio do frum, sendo destruda no ocasio do saque a Roma pelos gauleses em 390. Entre os sculos II a.C e III d.C, Roma domina toda a regio mediterrnea, deixando-se influenciar pelos direitos egpcio e grego. Por um lado, o direito pblico caracteriza-se pela diminuio da liberdade do cidado, e por outro, o direito privado, individualista, constri-se de forma exemplar, reduzindo-se a formas escritas, especialmente o direito das coisas e das obrigaes, reduzindo o poder informal dos costumes, mas, convivendo com a produo jurisprudencial e doutrinria, tendendo, no entanto, codificao, influenciando, pelo direito bizantino (direito romano a partir da fixao de Bizncio ou Constantinopla como sede do Imprio Romano do Oriente), os direitos, russo, romeno e blgaro. 73

O Direito Romano Clssico, contudo, tem o seu renascimento no Ocidente a partir do sculo XII d.C, fazendo surgir estudos que levaram sistematizao doutrinria do chamado direito romano moderno, influenciando nossos sistemas at os dias de hoje. Alm destes, que influenciaram diretamente o Direito Europeu, temos, ainda, no menos importantes historicamente, o direito hindu, o direito chins, o direito japons e o direito muulmano.

O DIREITO CONTINENTAL EUROPEU

O DIREITO CANNICO
O direito cannico o direito da Igreja Catlica Romana, derivando o seu nome do termo canon, que significa "regras", as quais provinham das decises conciliares, as quais resolviam sobretudo conflitos de f. O direito cannico , sobremaneira, importante, pois foi, durante muito tempo, na Idade Mdia, o nico direito escrito, regulando questes de f ou meramente seculares, proporcionando o domnio, pela Igreja, do cenrio jurdico medieval, quando era chamada a legislar e a julgar questes de toda ordem, na falta de um sistema laico eficiente, dada a lacuna deixada pelo direito romano desaparecido com o fim do imprio romano. Embora se trate de um direito religioso, baseado nas Sagradas Escrituras, com a aproximao medieval entre a Igreja e os Estados laicos, a intromisso do direito cannico inevitvel. O direito cannico influenciou todo o direito ocidental europeu e dos pases colonizados, oferecendo-lhes os valores ticos e morais de origem crist, ainda que o prprio direito cannico tenha sido fortemente influenciado pelo direito romano, naquilo que no contrariava o direito divino. Hoje, embora essa relao tenha sido mudada, separando-se Igreja e Estado, na maioria dos pases, perdendo o interesse para os leigos a partir do sculo XVI, a influncia do direito cannico ainda forte, sendo ele prprio um direito vivo, ainda que s no mbito da Igreja Romana, mas, em pleno vigor. O atual Cdigo Cannico foi promulgado em 1983.

O DIREITO CELTA
H muitos sculos, os celtas espalharam-se por grande parte da Europa. No tinham escrita e o direito, consuetudinrio, provinha do poder jurdico concentrado nas mos sacerdotais dos druidas, 74

que proibiam confiar a tradio, jurdica ou religiosa, escrita. Isso durou at a cristianizao, quando os costumes acabaram sendo documentados, embora com influncia do direito cannico.

OS DIREITOS GERMNICOS
A organizao sociopoltica dos povos germanos, de origem nmade, centrava-se na famlia, que tinha por autoridade mxima o pai. Cada povo germnico tinha um conjunto de costumes, que constituam um direito consuetudinrio diversificado. Como no deixaram documentos, sua reconstituio muito difcil. Os dizedores do direito, os laghman, que eram os ancios de aldeia, atuavam como juzes e ajudaram a redigir os costumes.

O DIREITO NA ALTA IDADE MDIA

Com a queda do Imprio Romano, em razo das sucessivas invases dos povos germnicos, vo-se misturando as tradies romanas e germnicas. O ltimo imperador romano foi destitudo em 476, mas, a influncia romana, dado a superioridade do direito romano, em termos de sistematizao, permaneceu no Ocidente, sobretudo na organizao administrativa e religiosa, embora no direito privado os povos romanos conservem as tradies romanas e os povos germnicos conservem as de seus ancestrais, ao mesmo tempo que vai crescendo a importncia do direito cannico. Normalmente, marca-se a a diviso entre os pases de tradio romana, do direito escrito, e a dos pases de direito consuetudinrio, de tradio germnica. Podia ocorrer, no entanto, de haver conflitos entre pessoas submetidas a um e outro sistema, quando se aplicava, em regra, o direito do ru, mas com numerosas excees. Isso, na verdade, no impediu a evoluo no sentido de um direito romano vulgar, ou seja, misturado s tradies germnicas, no qual prevaleciam os costumes locais em detrimento dos textos clssicos, de modo que, aos poucos, foi desaparecendo at sua completa ignorncia. Ressurge somente no sculo XII, com o chamado renascimento do direito romano na Itlia.

O DIREITO FEUDAL
De modo geral, o perodo feudal caracteriza-se pela troca de fidelidade, ajuda militar e conselho, pelo vassalo, que um cavaleiro, ao senhor feudal, que lhe d proteo e o custeia, dando-lhe um pedao de terra. No raro os vassalos suplantarem seus senhores e assim so formados muitos pequenos senhorios, os quais so economicamente fechados, quase no 75

comerciam entre si, e, portanto, o direito fica restrito s relaes feudo-vasslicas, de senhor e servo, desaparecendo a organizao estatal, ao mesmo tempo em que ocorre uma decadncia religiosa e cultural. Consequentemente, perdendo fora o rei para legislar, desaparece tambm a atividade legislativa, voltando-se para o costume como nica fonte do direito laico. Com exceo do direito cannico, que escrito, mas regula apenas institutos eclesisticos e poucos domnios do direito civil, especialmente o casamento, no h mais lei escrita, nem livros de direito. Alis, com exceo de alguns clrigos, ningum sabe ler e escrever, de modo que a justia feita apelando para Deus, usando-se os chamados ordlios, espcie de prova judicial que demonstraria, pelo resultado de um desafio, sasse ilesa ou no, se a pessoa era inocente ou culpada, ou, ainda, os duelos judicirios.

OS DIREITOS ROMANISTAS
Direitos romanistas so denominados os que foram influenciados pelo direito romano, aps a sua redescoberta, a partir do sculo XIII. Interessante notar que, desde o sculo XII, os professores de direito elaboraram um ensino do direito baseado no direito romano, especialmente na clssica codificao de Justiniano, ento chamada de Corpus iuris civilis. Esse "direito romano", porm, no era o mesmo direito do Imprio Romano antigo, pois os professores o interpretavam, evidentemente, a partir da sua tica contempornea, influenciada pela cultura jurdica em que viviam. Sua vantagem, entretanto, em relao ao direito feudal, era bvia: tratava-se de um direito escrito, mais completo e mais evoludo. E, com isso, deu maior importncia lei, como norma genrica e abstrata, desprendida do caso concreto, acabando por entender o direito mais como dever-ser do que ser, ou seja, mais como ordem ideal do que realidade, no sentido de uma mudana do irracional para o racional. Nesse sentido, elabora-se uma "cincia jurdica" e cresce o interesse pelo direito. Substitui-se o "irracional" representado pelos julgamentos divinos atravs de ordlios, aumentando o poder de alguns reis, que, ento, podiam legislar, fazendo desaparecer os feudos, estabelecendo-se, por outro lado, um sistema econmico baseado no comrcio. Enfim, o direito passa a ser nacional, regendo grandes partes territoriais de maneira uniforme, acabando por preponderar a lei, com necessidade de uma sistematizao codificada, enquanto que a expanso da cultura europeia, com os descobrimentos e colonizao, leva o direito europeu para outras regies e continentes.

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O COMMON LAW
O Common Law o sistema jurdico criado na Inglaterra a partir do sculo XII, pelas decises reais, mantendo-se at hoje nos pases de cultura inglesa como Estados Unidos, Canad e Austrlia. Esse nome designa o direito comum, ou comune ley, em distino ao direito diversificado pelos costumes locais. Nada tem a ver com o direito comum continental, e, ao contrrio, o juiz quem faz o direito, prevalecendo os precedentes judiciais, enquanto que a lei no exerce qualquer influncia na sua evoluo. O statute law, ao contrrio, um direito de leis e, na verdade, acabou havendo uma fuso, em 1875, e no uma ruptura, de maneira que at hoje possvel aos juristas ingleses invocarem antigos estatutos legais e decises judiciais dos sculos XIII e XIV. Interessante notar, ainda, que o sistema de Equity nasce de uma necessidade de o rei, atravs do seu Chanceler, julgar cada vez mais casos, quando, no sendo possvel trabalhar tecnicamente como no sistema do Common Law, acaba deixando de lado as leis substantivas e processuais, invocando o sistema romano de equidade, com influncia do direito cannico. Essa, no entanto, uma forma deteriorada de equidade, que, na verdade, serve ao absolutismo real, afastando a normatividade como limite ao poder de judicar. Mais, tarde, com a reforma judiciria de 1873 e 1875, as regras de equity passam a fazer parte do common law, com a funo de corrigi-las e complet-las. Ainda que a legislao assuma cada vez mais importncia, na Inglaterra, entretanto, no h Constituio escrita ou cdigos como no continente, ainda que seja considerada o bero do Constitucionalismo, com a Magna Carta de 1215. A importncia do precedente judicirio torna os Jris instituies de grande influncia, donde os termos jury, de jurar, ou, dizer a verdade, o justo, o mesmo que veredicto, de vere dictum, ou dizer a verdade.

O DIREITO SOVITICO
A Revoluo de Outubro de 1917 imps um novo sistema poltico e jurdico na Rssia, fundando a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, com base marxista-leninista. Lenine, adaptando as ideias de Marx e de Engels, entendeu que deve-se instalar uma ditadura do proletariado, passageira, que dever dar condies de, finalmente, haver um sistema poltico ideal, chamado sociedade comunista. O Direito, considerado um meio de explorao do homem pelo homem, s deveria existir para poder realizar essa sociedade comunista, quando, ento, desapareceria juntamente com o Estado. Obviamente, nesse sistema, a lei a nica fonte do direito, mas, de cunho meramente conveniente aos interesses maiores do socialismo, deve ser mudada sempre que necessrio. O papel 77

dos juristas, nesse sistema, revelou-se muito pequeno, enquanto que lei era atribudo o papel de instrumento organizador, com funo ideolgica e pedaggica, sendo coativa, ao reprimir as infraes, e protetora, ao conferir direitos aos cidados. Os tribunais eram, mais que tcnicos, de orientao ideolgica, no sentido de preparar a realizao da sociedade sem estado, indicados pelo partido e eleitos por um perodo de cinco anos. Contavam, no entanto, com a fiscalizao da Procuratura (Ministrio Pblico), sobre a legalidade socialista, e pelo "controle popular". Na verdade, o direito sovitico tinha apenas uma funo: aparelhar o estado para a implantao dos seus interesses, atravs da violncia representada pela coao legal. O direito sovitico influenciou e foi adotado em todos os pases de tendncia comunista, ao passo que, com o fim da Unio Sovitica, tambm perdeu lugar.

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A ADMINISTRAO DA JUSTIA EM PORTUGAL E NO BRASIL

O DIREITO PORTUGUS1

ANTECEDENTES
Por volta de 19 a. C., inicia-se a romanizao da Pennsula Ibrica, habitada ento por inmeros povos, que, aos poucos, foram adotando a lngua latina, ainda que de modo peculiar, em detrimento de suas prprias lnguas. Nesse perodo, predominava o direito romano, ainda que com diferenas para os cidados romanos e para os de origem local. Isso faz surgir um direito romano vulgar, diferente do direito romano oficial, do mesmo modo que ocorreu com a lngua. No final do sculo IV e incio do sculo V, comeam os invasores brbaros a ganhar territrio na Espanha, em detrimento do domnio romano. Essa conquista, no entanto, no consegue estenderse facilmente ao campo cultural, uma vez que se tratam de culturas menos fortes que a hispanoromana e, por outro lado, a questo religiosa, separando arianos (godos - da "Godinho") e catlicos (hispano-romanos - da "Romo"), por exemplo, impede a mistura cultural e tnica. O Direito visigodo, por exemplo, era consuetudinrio, mas, acaba sofrendo influncia da cultura romana, e surgem, ento, alguns atos legislativos, como o Cdigo de Eurico (ano 476) e o Brevirio de Alarico (ano 506), sendo este, diferentemente daquele, no direito visigodo, mas, uma coleo de textos romanos. Havia, naquela poca, um direito oficial e, no entanto, um direito costumeiro, efetivamente aplicado. Em 711 ocorre a conquista da pennsula Ibrica pelos Muulmanos, que ali ficaro cerca de sete sculos. Os muulmanos influenciam muito a cultura local, mas, so sempre vistos como invasores e entre cristos e rabes trava-se uma guerra religiosa. Por isso, no campo do direito, os muulmanos regem-se pelas leis de origem islmica, ao passo que os cristos continuam se regendo pelo cdigo visigtico.

DIREITO CONSUETUDINRIO E FORALEIRO

Afonso II (866-910), vai restaurar o reino visigodo e divide-o entre seus trs filhos. Um deles, Ordonho, fica com Portugal e, com a morte do irmo Garcia, submete o outro, Fruela. Mais tarde,
1 Consultamos, a respeito, o livro de Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1985, v. 1, cuja leitura recomendada.

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mais ou menos no ano de 1096, as terras referentes a Portugal so cedidas a D. Henrique, fundandose o Reino de Portugal com Afonso Henrique que, em 3 de agosto de 1128, intitula-se rei de Portugal, e, em 1143, em busca de proteo por parte da Santa S, presta juramento de vassalagem ao papa Inocncio II, o que inclua um tributo anual. Nessa poca, a caracterstica principal do Estado o do estado guerreiro, armando-se para a reconquista da pennsula aos mouros. No preocupa-se com o direito, at porque a concepo do direito pblico germnico era mais a do estado-juiz - que observa o direito - do que o do estado legislador - que cria o direito. Por isso, h um reflorescimento do direito consuetudinrio, o qual, acaba contando com a influncia do direito romano vulgar e do direito germnico. Mas, tambm no se pode ignorar a influncia franca e a influncia rabe, percebida, especialmente, no vocabulrio tcnico jurdico, onde se encontram palavras como alcaide (antigo governante ou juiz), almotac (fiscal de pesos e medidas e taxao de alimentos), alvazil (espcie de oficial de justia), alvar (autorizao judicial) etc. importante notar que h, nessa poca, franca decadncia da cultura jurdica, mas, o Cdigo Visigtico aplicado, sendo conhecido como "juicio del Libro", ao passo que o direito consuetudinrio, por nascer no seio do povo, observado, inclusive pelos poderosos, ao contrrio do que pode ocorrer com o direito escrito, o qual, normalmente, contraria os costumes. As fontes do direito eram, ento, produto de repetidas condutas de um aglomerado populacional, por exemplo, de regras e posturas originadas de reunies de vizinhos ou magistrados locais, de sentenas da Cria Rgia, de juzes municipais e de juzes arbitrais, inclusive de pareceres de jurisconsultos. So caractersticos dessa poca ainda os Forais. Estes, que so espcie de Cartas de privilgio, caracterizam-se pela concesso de regalias a pessoas que vo habitar locais de risco, como, por exemplo, zonas fronteirias e, mais tarde, vo caracterizar-se pela formao do direito pblico local, exprimindo os direitos e deveres coletivos de uma populao. Fixam-se os concelhos, classificados, conforme a sua composio, em rudimentares (h um magistrado administrativo ou fiscal, o mordomo ou vigrio), imperfeitos (h um magistrado judicial, mas, a organizao incompleta) e completos ou perfeitos (h uma magistratura colegial com funes jurisdicionais plenas). J no reinado de Afonso II, muitas leis so feitas, resolvendo o conflito entre o direito cannico e as leis do reino, limitando costumes, com influncia do direito romano justinianeu. Concrdias, nesse tempo, so acordos que o rei fazia com o clero, para disciplinar a interferncia deste em questes temporais. Se o acordo era direto com o papado, denominava-se Concordata. Mas, na verdade, era acentuada a influncia do direito cannico, posto que apenas a Igreja mantinha-se como instituio, numa poca em que as grandes instituies, como o Imprio 80

Romano, desapareciam.

RECEPO E INFLUNCIA DO DIREITO COMUM

Interessante notar que o Imperador, como natural defensor da Igreja, considerado pessoa sagrada e, por isso, inicialmente, ungido na cabea, pois que coroado pelo Papa. Isso, contudo, leva o Imperador a imiscuir-se nos negcios espirituais, assim como a Igreja o fazia quanto aos negcios terrenos, a ponto de encontrar-se o Imperador como mero delegado do Papado, que os punha e os destitua. o que se pode chamar de Sacro Imprio, cuja submisso encontra exceo, no entanto, entre os monarcas da Pennsula Ibrica. O Direito Romano o direito do Imprio. A Igreja a instituio que faz a mediao entre o direito romano e o mundo medieval, assumindo o papel de instituio romana (catlico sinnimo de romano) e insinuando ao mundo brbaro que, nas coisas temporais, deve-se aplicar o direito romano. E, quando cresce a tenso entre o Imprio e o Papado, surge, ento, em Bolonha, um movimento de renascimento do direito romano, que significa o reencontro atravs do estudo dos textos romanos. Por isso, o mtodo a glosa, ou seja, as anotaes que fazem, inicialmente entre as linhas (interlinear) e depois margem dos textos (marginal), buscando explicar literal e gramaticalmente o latim, que j no mais falado. A Magna Glosa obra de um jurista chamado Acrsio e, tambm denominada "a Glosa", foi feita entre 1220 e 1234, constituindo o estudo de noventa e seis mil glosas, influenciando toda a Europa e sendo considerada, inclusive em Portugal, na poca das Ordenaes, uma das fontes do Direito. Entretanto, como a mera glosa, sacramentada atravs de frmulas breves como os brocardos, acaba esgotando-se, os glosadores passam a comentar os textos, tornando-se comentadores. Seu mtodo passa a ser, a exemplo da Teologia (influenciada pela filosofia aristotlica), o mtodo dialtico, onde se procurava construir um sistema jurdico isento de contradies, ou, logicamente correto. Da escola dos comentadores o maior nome o de Brtolo, sendo a "opinio de Brtolo" considerada direito subsidirio em Portugal. Lida-se, assim, com a "opinio dos doutos", ou seja, com o argumento da autoridade, pois o texto clssico, o Corpus Iuris, precisa de intrpretes e estes tm de ser profissionais, juristas, que o desvendem para o cotidiano. E, como os prprios doutos divergem, preciso uma "interpretao oficial", autorizada ou garantida. Esta, em princpio, a Magna Glosa de Acrsio, a qual utilizada na prtica forense primeiro e, por fim, no mbito acadmico, dentro do prprio ensino jurdico, de modo que vai, pouco a pouco a Glosa substituindo o prprio texto glosado e acabam surgindo novas glosas de glosas, caminhando de uma opinio individual, sendo a principal a de Acrsio, para a

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opinio coletiva, a dos doutores. Mas, a recepo do direito romano em Portugal, por exemplo, um fato. Em princpio, a chamada Repblica Crist, que constitui toda a Europa, sob o manto da Igreja, tem dois segmentos: o espiritual e o temporal, representados pelo Papado e pelo Imprio, respectivamente, usando o Direito Cannico e o Direito Romano. A Glosa dir que, havendo conflito entre um e outro, d-se supremacia ao direito cannico, pois que aquele completa este. Ora, recepciona-se o direito romano como parte ou subsdio do direito cannico, mas, ainda, o direito romano como o direito dos imperadores, figura que os reis medievais queriam recuperar, fortalecendo seu poder e distanciando-se dos monarcas brbaros que s legislavam mediante um conselho de legisladores. Em Portugal, j algumas lei de Afonso II, da Cria de 1211, do testemunho dessa influncia. Depois, baseando-se em estudos feitos em castelhano, por Jcome Ruiz, o Jac das Leis, autor de Flores de Derecho, ou Flores de las leyes, e mais fceis de se traduzir, acaba o direito romano por substituir o direito processual civil de origem germnica, encontrado em forais e costumes municipais. Alm da Flores de Derecho, vai Ter grande influncia, inclusive por poca da compilao das Ordenaes Afonsinas, a obra denominada Siete Partidas, cujo nome devido a ser dividida em sete partes, e que essas Ordenaes copiaram grande parte. Em face do grande nmero de decretos expedidos pelos Papas, por volta dos sculos 13 e 14 em diante, acaba havendo necessidade de uma compilao desses atos, o que, aps vrios trabalhos, chega-se ao conjunto composto pelo Decreto, pelas Decretais de Gregrio IX, Livro Sexto de Bonifcio VIII, Clementinas (do Papa Clemente V), Extravagantes de Joo XXII e Extravagantes Comuns, a que o francs Chappuis, em 1500, d o nome de Corpus Iuris Canonici, em aluso ao Corpus Iuris Civilis, do direito romano. Em Portugal, essa obra por demais estudada e conhecida, pois o direito cannico um direito vigente nessa poca. Contudo, os reinados de Afonso III e de seu herdeiro D. Dinis, caracterizam-se por intensas disputas com o Clero, rejeitando-se a submisso Santa Madre Igreja, de modo que as leis papais s podiam ser aplicadas no reino de Portugal com o beneplcito do rei, fazendo surgir vrias concordatas. Por outro lado, com a desculpa de afastar os maus costumes, os reis invocam para si ainda o poder de aprovar ou no os costumes, de maneira que os chamados corregedores, delegados do monarca, iam de lugar em lugar, a fim de aprovar ou reprovar costumes, alm de transmitir os de outros lugares, e, reduzindo-os a frmulas escritas, foram, na verdade, acabando com essa fonte de direito, ao mesmo tempo em que se v grande desenvolvimento do chamado costume da Corte, ou 82

costume da casa delRey, que, na verdade, por redundar em orientao jurisprudencial, acaba sendo, mais que costume, instrumento legislativo do poder monrquico. Os forais ainda so, nessa poca, a principal fonte de direito local, mas, vo perdendo, pouco a pouco, a sua fora, uma vez que o rei, atravs dos agravos em Cortes, modifica os seus contedos, assumido cada vez mais o papel de criador do Direito, tendendo a legislar com abundncia, conforme a tradio romano-cannica, a qual, em busca da racionalidade, torna necessrio o consentimento legal do costume. assim que, patrocinado pelos Prelados, o rei cada vez mais substitui os costumes pelo direito romano-cannico, pois aqueles, maus, certamente so contra a vontade de Deus. Ao contrrio, a nobreza e o povo, sentem dificuldade de se afastarem dos seus foros e costumes. Na verdade, alguns costumes, por muito arraigados, acabavam permanecendo, contra o direito divino ou o direito natural, como, por exemplo, o do marido matar a mulher adltera. A prevalncia do direito romano-cannico, no entanto, gera a controvrsia: a princpio, o direito romano regeria as questes temporais e o direito cannico regeria as questes espirituais. Mas, como difcil estabelecer essa separao, a Igreja vai, passo a passo, imiscuindo-se nas questes temporais, o que provoca srios choques entre esta e o poder laico, muitas vezes violento, inclusive em razo do abuso, pelo Clero, das sanes espirituais. Assim, embora oficialmente o rei reconhea a supremacia do direito cannico, na prtica, seus oficiais tendem a afast-lo. A funo legislativa do rei exercida por sua prpria iniciativa, em geral ouvindo seu Conselho, ou por provocao em casos concretos apresentadas em Cortes. As leis eram publicadas na Chancelaria da Corte, copiadas pelos interessados e lidas pelos tabelies diante do tribunal do concelho, geralmente, um a vez por semana, durante um ano. Essas leis, em geral, entravam em vigor imediatamente, mas, havia exceo, como, por exemplo, numa lei de 1379, que disciplinava a prova dos contratos, onde marcou-se uma vacncia de 60 dias, a partir da data da sua publicao na Corte. Por fim, h que se registrar que, com a fundao da Universidade, entre 12 de novembro de 1288 e 1 de maro de 1290, sancionada pelo Papa Nicolau IV, em 9 de agosto de 1290, entre as idas e vindas entre Lisboa e Coimbra, de alguma forma, comea a consolidar-se a cultura jurdica portuguesa, inobstante, ainda haja a preferncia pelos estudos no exterior, sobretudo em Bolonha.

POCA DAS ORDENAES

A poca das Ordenaes situa-se entre 1446 e 1750. As Ordenaes surgem pela necessidade de se esclarecer o direito, pois at mesmo nas cortes

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havia dvida sobre o direito aplicvel. Havia que estabelecer um quadro geral de fontes do direito, de forma hierarquizada. As Ordenaes Afonsinas so fruto de um trabalho iniciado no reinado de D. Joo I, por ordem deste a Joo Mendes, corregedor da Corte, passando pelo reinado de D. Duarte, e terminado por Rui Fernandes, em 1446, mandando o rei D. Pedro que fossem revistas. Trata-se de uma compilao, dividida em cinco livros, e destes em ttulos e pargrafos, das vrias fontes de direito aplicveis em Portugal, formadas por leis anteriores, respostas a captulos apresentados em Cortes, concrdias e concordatas, costumes, normas das Siete Partidas e disposies dos direitos romano e cannico. Como a cpia e difuso de to extensa obra era coisa demorada, o seu conhecimento se deu com vagar. Interessante notar que as Ordenaes do primazia ao direito nacional e apenas na falta deste que se pode recorrer ao direito romano e cannico, este para questes espirituais e aquele para questes temporais. Dita, ainda, regras de interpretao, dando-se preferncia s glosas de Acrsio e, na sua falta, opinio de Brtolo. Quando a questo no estava contemplada em nenhuma dessas fontes, as lacunas eram resolvidas por interpretao ou resoluo do rei. As Ordenaes Manuelinas surgem da necessidade de se abreviar as volumosas Ordenaes Afonsinas, mandando D. Joo II que Loureno da Fonseca o fizesse. Na verdade, somente no reinado de D. Manuel que vai ocupar desse trabalho, aproveitando-se agora do surgimento da imprensa, quando em 1505 o Chanceler-Mor Rui Boto encarregado de reformar o texto de cinquenta anos atrs. Em dezembro de 1512 saiu o Livro I das novas Ordenaes, chamadas Manuelinas, e apenas de maro a dezembro de 1514 que se fez uma impresso completa dos seus cinco livros. Sua reforma definitiva data de 1521, ainda sob o reinado de D. Manuel, que, ao editla, mandou que dentro de trs meses as antigas fossem destrudas por quem as possusse, sob pena de multa e degredo. A base das Ordenaes Manuelinas a mesma das Ordenaes Afonsinas, com exceo da normas sobre os judeus, que desaparecem, j que foram expulsos do reino em 1496, e com exceo s relativas fazenda real, que se tornaram autnomas. Diferem ainda na forma, pois, ao contrrio daquelas, que traziam apenas textos copiados, estas trazem textos redigidos de forma nova, em forma de decretos, ainda que, no contedo, seja semelhante. Se a hierarquia das fontes a mesma das Ordenaes Afonsinas, explica-se, no entanto, a razo pela qual o direito romano ainda aplicado, mesmo que de modo subsidirio. Antes no havia necessidade disso, pois considerava-se o Imprio, mas, nessa nova poca, desfeito o ideal da "Repblica Crist", a razo pela qual se socorria do direito romano era a "boa razo em que era fundado". J as glosas de Acrsio e a opinio de Brtolo s so observadas de acordo com a opinio dos doutores, e apenas na falta desta que se recorrer realmente a Acrsio e, finalmente, na falta 84

deste, a Brtolo. Interessante notar que os juzes eram obrigados a aplicar as Ordenaes, prevendo-se penas para os que no o fizessem e que, em caso de dvida, deveriam ser feitas interpretaes em conjunto com os desembargadores da Casa de Suplicao, gerando os chamados assentos da Casa de Suplicao, visando a uniformizao judicial. Sendo reformados os forais, preveem estes apenas regulaes subsidirias, de ordem local, como os encargos e prestaes que os concelhos devem ao rei ou aos senhores, pois, o direito e processo civil e penal so matria da legislao geral. Como, no entanto, paralelamente s Ordenaes novas e muitas leis extravagantes foram editadas, surge outra vez a necessidade de compilao. A compilao de Duarte Nunes do Leo, embora particular, oficializada como fonte do direito pelo alvar de 1569, mas, ainda depois desta, faz-se novamente necessrio outra compilao, seja pelo elevado nmero de novas leis, seja por razes polticas, quando Filipe I, antes de 1589, manda que o prprio Duarte Nunes do Leo e os desembargadores Jorge de Cabedo e Afonso Vaz empreendam a reforma das Ordenaes. Nessa poca, j havia a discusso sobre a razo, colocada nos seguintes termos: se o motivo pelo qual se adotava o direito romano era a razo, que se adotasse a razo pura e simplesmente, deixando de lado o direito romano. At porque, o direito romano de que se falava era o renascido na idade mdia, e no o verdadeiro direito romano justinianeu. Se esse novo era o bom, devia-se abandonar o antigo, ou, ao contrrio, adotar logo o antigo, em detrimento do novo. Essa questo sobre a Razo, chama-se Humanismo. As Ordenaes Filipinas foram aprovadas por lei de Filipe I em 5 de junho de 1595, mas, s em 1603, j no reinado de Filipe II, que entraram em vigor. Essas ordenaes no trazem muita inovao, seno a reunio das Ordenaes Manuelinas, a Coleo de Duarte Nunes do Leo e as leis posteriores. Na verdade, a dinastia castelhana parece que pretendia mostrar que respeitava as instituies portuguesas e, por isso mesmo, acabou sendo obscura, como aponta a crtica. Ocorre que, simplesmente juntando-se textos antigos e novos, sem preocupar-se em ver o que estava revogado ou em desuso, ou ainda que era contraditrio, brotou um texto confuso e de difcil entendimento. Com a Revoluo de 1640 e entornando-se D. Joo IV, ao invs de tirar vigncia s Ordenaes, confirmam-na o monarca. No se conseguiu reform-la, sendo o monumento legislativo de maior vigncia em Portugal, at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1867, continuando em vigor no Brasil at o Cdigo Civil de 1917.

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PERODO ILUMINISTA
O Perodo Iluminista data de 1750 a 1820 e caracteriza-se pela tentativa de "iluminar-se" pela Razo. Esta que humana e universal e que pouco foi cultivada at ento. Mas, se a Razo a base do bom governo, voltando a Plato, os filsofos deveriam governar, ou os reis deveriam ser filsofos. Essa ltima assertiva mais apropriada, de modo que na idade moderna, vai surgir o chamado despotismo esclarecido. E o direito moderno ir caracterizar-se pela razo e pela vontade. O direito positivo deve ser fruto de uma vontade (de fazer a lei) a servio da razo (que essa lei tutela e explicita). O Iluminismo critica a tradio medieval romanista, que usava do princpio da autoridade, pois a nica fonte de direito a razo. E pretende-se que a demonstrao seja de uso universal. O direito natural o da natureza do prprio homem e no o da vontade divina. Cabe apenas Razo descobri-lo, de modo que o usus modernus pandectarum, isto , o uso moderno do direito romano, s possvel em relao s normas que esto conforme a razo. Em Portugal, a influncia iluminista comea com os chamados "estrangeirados", ou seja, os portugueses que haviam se formado fora de Portugal e que queriam que o pas aderisse ao movimento de renovao que acontecia no resto da Europa. Surge a Lei de 18 de agosto de 1769, chamada Lei da Boa Razo, que vai mudar a hierarquia das fontes do direito. Diz que o estilo da corte s valer se for aprovado por Assento da Casa de Suplicao e o costume s valer se for conforme a boa razo, no ser contra a lei e Ter mais de cem anos. Tambm o direito romano s seria observado se conforme a boa razo e, em matria poltica, econmica, mercantil e martima, devia-se seguir as leis das Naes civilizadas da Europa, do mesmo modo que afastava o direito cannico das questes temporais, deixando de ser fonte subsidiria, assim como as glosas de Acrsio, a opinio de Brtolo e as dos doutos. Por outro lado, somente a Casa de Suplicao ter seus Assentos reconhecidos, de modo que as Relaes do Porto, Goa, Bahia e Rio de Janeiro no tm mais o privilgio de ver seus Assentos vlidos, a no ser que autenticados pela Casa de Suplicao. Em 1770, cria-se uma comisso para promover a reforma do ensino do Direito, resultando nos Estatutos da Universidade de Coimbra, conhecidos como Estatutos pombalinos, referentes ao Marqus de Pombal, ministro do rei, que as implementou. Por fim, com a invaso de Napoleo, passa a vigorar o Cdigo Napolenico traduzido, enquanto que, tentando-se, em 1802, constituir um cdigo penal militar, com a fuga da famlia Real para o Brasil, seguida da Revoluo portuguesa de 1820 e da Independncia do Brasil em 1822, esse cdigo nunca foi oficialmente publicado.

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O DIREITO NO BRASIL2

ANTECEDENTES
Direito Romano e Germnico Direito Cannico e Comum (Romano-Cannico) Direito Portugus Incio at os Forais As Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas)

BRASIL COLNIA
Antes do descobrimento, no h um sistema jurdico influente, tomando importncia histrica o direito imposto pela colonizao. So importantes atos jurdicos: Cartas de doaes e forais (origem dominical) Capitanias hereditrias (1534 a 15305)

os donatrios recebem, do rei, competncia judicial e administrativa - 12 capitanias dadas por D. Joo III - fase das Ordenaes Manuelinas (feudos eram contra a lei portuguesa; em Portugal no haveria feudos) modificaes na legislao sobre propriedade territorial e sucessria abusos por parte dos donatrios, detentores de jurisdio (auxlio a amigos e vingana em relao a inimigos) criminalidade de toda monta, inclusive por eclesisticos caos faz surgir governos-gerais fase das Ordenaes Filipinas (1603) direito privado brasileiro: leis codificadas e extravagantes portuguesas direito pblico e administrativo: decretos reais especiais para o Brasil em nmero notvel poder judicirio amplo dos governadores e menor dos capites-mores primeira fase da Colnia: rgo supremo era o donatrio, senhor do feudo (administrador, chefe militar e juiz) nos governos-gerais: ouvidores e provedores (poder de declarar direitos entre

Governos-gerais (17.12.1548)

Organizao judiciria e jurisdio eclesistica

2 Consultamos, entre outros, para o perodo at o Brasil-Reino, Martins Junior, Histria do Direito Nacional, , e para o perodo Brasil Imprio, Fiscais e meirinhos, coord. Graa Salgado.

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indivduos e resguardar interesses do Estado)

1604: criado um tribunal chamado "Conselho da ndia", com sede na capital do reino, com competncia para demandas referentes ndia e ao Brasil (provimento dos bispados e dos ofcios de justia, fazenda e guerra) 1608: "Mesa da Conscincia e Ordens" (regimento de 23 de agosto divide competncias) 1642: "Conselho Ultramarino" substitui o "Conselho da ndia" 1716 (com confirmaes em 1717, 1724, 1744 e 1778): Confirmam-se as competncias do Conselho Ultramarino, reduzindo-se as da Mesa da Conscincia e as do Desembargo do Pao em 1587 j havia sido criado um tribunal para o Brasil, a Relao, que no vingou em 1605 requisitaram-se juzes para a Relao, que chegaram Bahia em 1609, sendo extinto em 5.4.1626 1734: Segunda Relao criada, no sendo instalada 1751 (13.10): criada Relao do Rio de Janeiro, compreendendo as 13 comarcas do Sul, inclusive Minas e Cuiab, ficando o pas dividido em dois departamentos: Norte e Sul, exceto Maranho, que respondia diretamente Metrpole ficam assim:

a. numerosos juzes singulares de 1a. instncia b. dois tribunais de 2a. instncia (Relaes do Rio e Bahia) c. um tribunal supremo de 3a. e ltima instncia, a Casa de Suplicao, com sede na Metrpole d. havia tambm as "juntas de justia", desde 1765, que cerceavam a atividade judicial eclesistica (Marqus de Pombal) e. a jurisdio eclesistica era exercida conforme as "Constituies" dos bispados, onde se confundiam matrias eclesisticas com legislao civil, criminal e forense, sem relao com a religio - h vrias medidas da Coroa contra excessos de jurisdio eclesistica - a continuao da vigncia da Lei de 10.9.1611 at 1647, permitindo a captura de ndios, contraria a Bula do papa Urbano VIII, de abril de 1639, que excomunga caadores de ndios - e, 1649, declara-se a liberdade dos ndios, mas, em 1653, volta-se a trs e, por fora do padre Vieira, declara-se a liberdade dos ndios novamente em 1655, revogada em 1663, 1667 e 1673, terminando, outra vez, em 1680, e retornando e, 1684, at que D. Jos I, ou, antes, o Marqus de Pombal, em 1755, acolhe a Bula do papa Benedito XIV, proibindo a captura de ndios f. tambm as leis sobre imigrao, comrcio, indstria e finanas apresentam 88

vacilaes, sempre fechando o Brasil ao exterior e isentando de liberdade tambm o comrcio interno, com monoplio de "companhias" de comrcio, que tinham iseno legal de jurisdio, gerando crise econmica (no Maranho houve uma rebelio do povo) - Alvar de 5.1.1785 extinguiu indstrias brasileiras para favorecer comerciantes portugueses - faltava dinheiro na colnia, praticando-se o escambo forte tambm eram os regimentos sobre minerao e tributos

BRASIL CORTE
Decreto de 26.11.1807: D. Joo VI vem para o Brasil (chega em 22.1.1808 na Bahia e em 7.3 no Rio de Janeiro) - "inverso brasileira": olha Lisboa a partir do Rio! Reforma do Estado, muitos atos legislativo administrativos - governa, porm, com mos inglesas, conforme interesses da Inglaterra (leis com "anglicanismos" sugerem redao original inglesa)

BRASIL-REINO

sculo 19: oficialmente, Carta Rgia de 16.12.1815 torna o Brasil reino, precedida da Carta Rgia de 28.1.1808 (abertura dos portos brasileiros s naes amigas), que nossa emancipao comercial faina de legislar (moldes portugueses de administrao sem considerar a diferena territorial): Relao do Rio de Janeiro para a "Casa de Suplicao", e organizado o "Desembargo do Pao" como em Lisboa de 1808 a 1822 predominam institutos de direito pblico interno e externo (medidas polticas, administrativas, financeiras e diplomticas) - direito privado quase no h privilegia-se o centro do pas, deixando a periferia abandonada: ali o liberalismo no chega! Privilgios ingleses sufocam a nascente indstria brasileira (Inglaterra garantiu a fuga do rei!) Movimento de 1820 em Portugal influi no Brasil (Independncia) Em abril de 1821 retira-se D. Joo VI para Portugal, deixando vrios atos legislativos, inclusive o de 21 de abril, mandando observar aqui a constituio espanhola de 1812, e o ato do dia seguinte, revogando este e nomeando D. Pedro I prncipe do Brasil, deixando-lhe as "Instrues" (poderes para a administrao pblica, inclusive a da Justia) Atos legislativos do prncipe em dois grupos, antes e depois do "dia do Fico": a) 89

decretos de 1821 (necessidades administrativas) e b) decretos de 1822 (reao s determinaes de Lisboa - leis portuguesas s podem ser cumpridas no Brasil com o "cumpra-se" do prncipe regente, convoca assembleia de deputados das provncias, liberdade de imprensa, declara inimigas as tropas portuguesas vindas ao Brasil sem assentimento), o que vai culminar com a Independncia do Brasil

Claro o carter administrativo publicista do direito no Brasil, conforme a herana portuguesa

BRASIL IMPRIO

poca do liberalismo na Europa Constituio de 1824, pretensamente liberal Criao dos cursos jurdicos leis portuguesas ainda so observadas (Ordenaes Filipinas) Cdigo Comercial Cdigo Criminal do Imprio

BRASIL-REPBLICA

ideais positivistas separao Estado-Igreja e laicizao do sistema legal racionalismo jurdico profissionalizante continuao da tradio do direito pblico (governabilidade) fim da vigncia de leis portuguesas Cdigo Civil (1916) e Penal e de Processo Penal (1941), estes dois ltimos nos moldes da legislao da Itlia fascista - controle estatal

BRASIL HOJE
Podemos situar o Brasil hoje a partir da Constituio de 1988. As caractersticas do sistema jurdico nacional hoje so:

Legiferncia e direito pblico Tecnicizao do Judicirio segundo a "cientificidade" do Direito

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CONCLUSO
Diz a obra Fiscais e meirinhos:3 Assim, o sentido mais geral da implantao de uma estrutura judicial no Brasil foi o de aparelhar os agentes ligados Coroa com os poderes maiores de fiscalizar, julgar e punir os descumprimentos da legislao vigente, atribuies a que a Metrpole jamais renunciou, exceto no momento inicial de colonizao (1530-1548). O controle que buscou exercer foi o mais restrito possvel. Desde a nomeao dos ouvidores-gerais at a imposio dos juzes de fora, passando pela estruturao dos tribunais da Relao, ficou sempre implcito aquele objetivo bsico, cuja realizao prtica tornou-se, sem dvida, bastante dificultada, devido s condies especficas da Colnia. Em seu aspecto formal, porm, essas eram as diretrizes das ordens metropolitanas. E, acrescentamos: nunca houve, portanto, preocupao com o "dizer o direito" no sentido de se fazer justia, ou seja, "dar a cada um o que seu", apaziguando conflitos, exceto quando estes pudessem chegar a ameaar o poder.

3 Coordenao de Graa Salgado. Rio : Nova Fronteira, 1985, p. 11.

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JUSTO OU CONVENIENTE?
Talvez, portanto, seja melhor agir como Bucfalo agiu, absorvendo-nos nos compndios das leis. luz suave de um abajur, com seus flancos libertos das coxas de um cavaleiro, sentindo-se livre e distante do clamor da batalha, ele l e folheia nossos livros seculares. (Franz Kafka, A colnia penal)

Numa leitura de toda a histria do direito, pode-se verificar que o conceito de direito gira em torno de trs aspectos que se substituem nas teorias como prevalecestes: h um confronto entre as vises do socilogo, do filsofo e do jurista. Os socilogos do prevalncia para o fato, que teria eficcia sobre a norma e assim entendida encampando o valor que a inspira. Por sua vez, o filsofo, com a busca da conduta segundo a verdade, uma certa "tica", daria prevalncia ao valor sobre a norma e o fato, sub sumindo a norma a valores fins, diante de fatos. J o jurista, tende a fazer prevalecer a norma em si, privilegiando o aspecto formal da deciso tica, sobre fatos e, uma vez erigida a norma, pela sua dogmatizaro, dirigiria a conduta segundo valores implcitos. Reale entendeu que no era bom que houvesse essa distenso histrica entre as trs dimenses da vida social, querendo integr-las numa "tri-dimenso", ou seja, os trs aspectos que tendem a se sobrepor, devem, na verdade, se correlacionar.1 Portanto, "direito", no s fato, nem s valor e nem s norma. No objeto apenas do socilogo, nem s do filsofo e sequer apenas do jurista. Esses trs momentos, por assim dizer, se integram no conceito de direito, de modo a se correlacionarem sem preponderncia. O que se pergunta, ento, se essa correlao ecltica possvel ou se acaba havendo uma preponderncia, ainda que talvez velada, de uma delas, quando se procura integr-las. O que seria o direito como fato? Segundo o sociologismo jurdico, a realidade social tem fora maior do que as ideias e o fato social que deve determinar o direito, servindo este, portanto, de instrumento da organizao social, para seu pleno funcionamento. Ordem e progresso, o lema dos positivistas empricos. A sociologia, que o bero terico do empirismo, no mera cincia social, mas uma cincia natural, pois a vida social vida de um organismo vivo, que se rege por normas prprias, naturais. O direito a medicina desse corpo transindividual. No adianta a confeco de leis, segundo certos valores, se estas no se condicionam aos fatos. Os juristas no passariam de "metafsicos" metidos a fazerem leis, que seriam totalmente
1 Filosofia do direito, 12 ed. So Paulo : Saraiva, 1987.

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divorciadas da realidade.2 Trata-se, assim, de "eficcia" do fato sobre a norma, a qual j encampa um valor, que deve ser, portanto, um valor ftico. O que seria, outrossim, a norma? Sabemos que nem sempre h normas escritas e nem por isso deixa de haver direito. Reale define por norma algo mais complexo do que leis: o "poder condicionado por um complexo de fatos e valores" (estatal ou consuetudinrio).3 Quando se fala em poder, reflete-se uma ideia de direito cativo, de modo que acaba-se por conceituar a norma como um direito "objetivo", j que a "coao" supe clareza, objetividade, para atingir seu fim. E objetividade, nesse sentido, supe sempre o conceito de dogma como algo imutvel, interpretveis apenas para ser esclarecido - e o ideal que seja o mais claro possvel que dispense a interpretao! -, supe, portanto, algo esttico, de preferncia escrito. O conceito de norma, na verdade, como hoje se entende, satisfaz a necessidade burguesa do direito moderno, de dar segurana ao proprietrio. um direito natural do proprietrio ter a sua propriedade e para tanto, a segurana dos negcios exige regras escritas, claras e testemunhas alm do tempo, de um valor escolhido. O contrato o instrumento da vida ordenada e segura. Por fim, nessa trplice viso, devemos perguntar: o que significa o valor? Do ponto de vista filosfico, podemos conceituar o valor como algo da alada da tica ou da moral, e ainda mais, odontologiz-lo. Significa absolutismos o valor como verdade no sentido metafsico clssico. Mas do ponto de vista estritamente sociolgico ou do ponto de vista meramente jurdico, no podemos nos esquecer de que o conceito de direito e de moral sofreram ruptura, de modo especial com Kant.4 Se h um aspecto subjetivo nesse tridimensional, talvez este seja o valor. Ou no haveria aspecto subjetivo nesse tridimensional? Reale define o valor, como se disse antes, como o "fundamento" da norma. A norma reflete o fato sob um prisma axiolgico, o que significa que a norma, sem um valor, no tem fundamento. Valor e norma, norma e valor, esto, portanto, essencialmente ligados. Os fatos so causa da Nomognese, no campo poltico, e atrao da norma, na aplicao, no campo jurdico. Isso no significa que os fatos no tenham igual peso na tridimensional idade pelos fatos que
2 Segundo Lus Pereira Barreto, o fundador da Escola Positiva (Comteana) no Brasil, os juristas, pelos quais tinha verdadeira ojeriza, assim como Comte, so metafsicos que querem fazer leis. Para ele, mdico formado na Blgica, como para todo o positivismo empirista comteano, o Direito no era cincia, mas apenas a Medicina e a Engenharia. 3 Filosofia, p. 77/78. 4 Conferir estudo sobre tica e Poltica, adiante.

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se constitui a sociedade e por causa deles que se erguem monumentos legais que os tornam fatos jurdicos, iluminados pela escolha axiolgica. Temos, portanto, questes de fato e questes de direito. A interpretao das questes de fato, da realidade social, ser feita de modo a se enquadr-los na geometria da norma, na anatomia legal. Reale se sente satisfeito com o ecletismo da teorias tridimensional do direito, que consegue, segundo ele, satisfazer a juristas, socilogos e filsofos. Mas, voltamos a perguntar: possvel realmente uma harmonia de igual fora entre os trs aspectos do fenmeno jurdico? A inteno de Reale boa. Para ele, o homem a fonte de todos os valores, 5 sendo que a liberdade que possibilita a histria6 sendo que o "ser" do homem o seu "dever-ser".7 O direito, para ele, no serve "s para salvaguardar e tutelar os bens adquiridos, como, acima de tudo, preservar e garantir o homem mesmo como livre criador de novos bens".8 O problema da segurana e certeza do direito, para Reale, no se coadunam com a liberdade da vida. Direito certo igual a segurana, mas a certeza esttica da lei no condiz com a vida que , por si mesma, uma incerteza.9 Por isso, a questo da justia se sobrepe, para ele, questo da ordem. Se justia virtude do justo, ordem sem justia puro regulamento funcional que leva instrumentalizaro do ser humano.10 Mas, na sua teoria tridimensional do direito, que se orgulha em ter possibilitado a correlao sem prevalncia, de fato, valor e norma, o que significam, afinal, termos como "valor" e "justia"? A interpretao, para Reale, deve ser feita conforme fatos e valores que condicionam a norma e conforme fatos e valores que lhe so supervenientes, devendo a sentena que aplica o direito passar de um mero silogismo para uma experincia axiolgica concreta. Filia-se, portanto, a uma corrente "histrico-evolutiva" de interpretao, dissociando-se de um idealismo neokantiano do tipo hansenianos O problema da interpretao est relacionado com o problema do conceito do que se interpreta. Como escreveu Reale, "dize-me que espcie de realidade te parece ser o direito, e eu direi como o interpretas".11 Entretanto, em Pluralismo e liberdade, j havia escrito Reale, que o valor est compreendido nacionalmente na norma e deve ser descoberto pelo intrprete.12
5 6 7 8 9 10 11 12 Filosofia, p. 96. Filosofia, p. 97. Idem. Filosofia, p. 99. Filosofia, p. 103. Filosofia, p. 105. O direito como experincia, ensaio X, p. 235 e s. Pluralismo e liberdade, p. 217.

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Nesse sentido, interpreta-se uma interpretao que a norma e no se pode avanar alm do "desenho intencional", partindo-se do pressuposto de que a norma j em si, uma deciso razovel, que na interpretao ou aplicao, dever ser geologicamente entendida. Portanto, a lei o momento culminante do direito. Enquanto fato, o fenmeno apenas social, como valor apenas filosfico e s como norma que passa a ser jurdico. Mostrar a lngua para um cachorro um fato que no tem importncia ou relevncia social alguma e, por isso, no conduta periodicamente relevante. Mas o crime de corrupo dentro da mquina estatal tambm fato social relevante do ponto de vista moral, sem que, muitas vezes, assuma relevncia jurdica, se depender da vontade poltica do legislador. Esse modo de pensar pode ter sido abandonado mais tarde, por ocasio da edio de 1968 da Teoria tridimensional do direito, mas a essncia da teoria no foi mudada e esta, como instrumento, no possibilita a mudana que o seu autor pretende para a hermenutica, sem a sua destruio intrnseca, ou seja, sem a mudana do modo de ver o direito em sua essncia. Enquanto se considerar essenciais para a ocorrncia do "justo", alm do valor em si, o fato e a norma, esta, pelo seu carter dogmtico, escrito e imposto, dever prevalecer. Sob o ponto de vista contratual, o que importa o fato social, pois atravs dele que se expressa a "vontade geral" (Rousseau). A vontade geral pode ser entendida sob o manto do historiarmos agostinianos, como "constrangeis" ou "esprito do povo", que a cultura que possibilita a identidade de um povo, ou a sua constituio singular. Um povo ele mesmo e no outro por causa de suas desnaturalizaes sociais atravs da cultura, inclusive do folclore e dos costumes. Mas a verdade que o historiarmos gerou o mais exacerbado positivismo legal, pois a maneira que se encontrou de "objetivar" esse esprito, essa vontade geral, de se fazer obedec-la para no corromper a identidade cultural, foi a "interpretao" dessa cultura pelo prprio povo, atravs, claro, dos seus representantes no parlamento. o povo que legisla, mas atravs de seus representantes, e tais leis devem ser obedecidas sob a fora da coao, pois so, de um lado, a expresso da vontade geral e, de outro, a vontade de cada um dada a si mesmo. Nada mais moral do que isso!13 Esse empirismo sociolgico leva a um positivismo em nada diferente do positivismo idealista dos juristas, a no ser na fundamentao, ou seja, pelos fatos sociais pelos primeiros, e pela obedincia formal a princpios constitucionais pelos ltimos. Os juristas, porm, consideram vlidas normas que se fazem regularmente, ou seja, segundo regulamentos. Esses regulamentos j so leis anteriores que, para serem vlidas, devem ter sido elaboradas igualmente segundo regras anteriores e assim por diante, at chegar na constituio, que a lei fundamental, a grundnorm. Antes da lei
13 Conferir nosso comentrio sobre a Filosofia Kantiana, a respeito de tica e Poltica, adiante.

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primeira pode haver outra? Logicamente no, pois a primeira. At Kelsen forado a reconhecer que antes do Estado, antes da lei, vm os fatos, a realidade. E nisso o idealismo jurdico hansenianos concorda com o empirismo sociolgico de Weber ou com o historiarmos de um tipo do preconizado por Savigny. No no fundamento, mas nas consequncias prticas. Ora, se o fundamento da norma, o "valor", fato ou princpio, no faz diferena, pois uma vez eleita a norma, esta ir condicionar a realidade da por diante, atravs da sua interpretao exegtica. A interpretao exegtica conservadora dos princpios eleitos na fase nomogentica, proibindo a compreenso ou criao do intrprete, permitindo apenas a explicitao da vontade politicamente contida na norma. A diferena entre "justo" e "conveniente" que o "justo" deve ser entendido ontologicamente como a prtica do verdadeiro. No depende da "vontade" de quem quer que seja, mas se expressa atravs da discusso sincera, pois o ser humano, que age atravs da palavra, deixa agir justamente a argumentao livre que ilumina o ser escondido atrs do que aparece (fenmeno). por isso que a verdade, absoluta na essncia, se fenomenal na historicidade do homem de forma proporcional, segundo Aristteles. Para se manter verdade, a proposio deve ser proporcional realidade (aos fatos). Isso independe da "vontade", mas deve ser demonstrada atravs da palavra, do "logos" que se consubstancia no "noumos" que constitui a "alma" do corpo social. "Alma" significa aqui o que anima, ou seja, o que d vida. Mais ainda, o que faz significar ou identifica. O conveniente, entretanto, o que interessa ideologicamente para um fim fora de si mesmo e admite o direito como instrumento da ordem social, se for pela convenincia de todos (aristocracia ou democracia), ou do poder compressor, se for pela convenincia de um ou de alguns (despotismo ou oligarquia).14 Ora, ainda sob a rigidez de um sociologismo histrico, podemos dizer que a histria fruto da necessidade,15 pois o homem age em busca de satisfao (e disso surgiria a preocupao como foi apontado por Heidegger), de modo que toda ao humana interessada e ideolgica.16 Trata-se, portanto, da busca de regras para a administrao das liberdades, a fim de se possibilitar a convivncia dessas liberdades, conforme definiu Kant ser o direito. Mais do que uma conexo "direito-economia", portanto, o prprio direito tendo como fundamento (valor) a convenincia de uma ordem funcional, deveria ser definido como "economia", no sentido lato e etimolgico de "regras (de administrao) da casa", ou seja, da polis, da sociedade. Para a teoria tridimensional do direito, portanto, o "valor" no se define como "justo", mas como "conveniente" e assim, se situa ainda, a despeito de sua pretenso de novidade, no estreito
14 Segundo Aristteles. 15 importante discutir Santo Agostinho e Marx neste contexto da Filosofia. 16 Para Marx, por exemplo, o pice da ideologia o prprio Direito, sobretudo atravs do instituto do contrato e, especialmente, do contrato de trabalho.

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mbito do legalistas Mas no seria isso mesmo? Cabe distinguir o direito como instrumento de administrao social e, portanto, guiado ideologicamente pelo conveniente e o direito em si como expresso do justo. No h dvida de que o homem precisa de regras e impossvel ocorrer uma sociedade sem regras, ainda que regras em sentido amplo, como inclusive as consuetudinrias. Mas as regras no devem ser valor em si ou, como alguns dizem, a representao de um valor j eleito e legitimado (vigncia e eficcia) pela observao da forma nomogentica. Apenas o justo, como verdade, justo em si mesmo. E tende a se ocultar, na medida em que o homem foge da luz da verdade, fechando-se em si mesmo na ego idade, ou geologicamente, poderamos dizer, ao invs de ir ao encontro da verdade, na convivncia e abertura para o outro, na austeridade da polis. As leis so necessrias na medida em que o homem no justo, e tm por finalidade compensar ou trazer de volta, fora de coao, o justo perdido. Por bvio, no h justia forada. O que se consegue, no mximo, diminuir a injustia para com a vtima da ao egosta, mas no tornar o egosta, fora, um altrusta. A lei , portanto, um instrumento de administrao das liberdades, ou melhor, da falta de liberdade, para contrariar Kant, em vista da convivncia. a verdade que liberta e livre realmente o homem justo. Aquele que no justo, s pode ser contido. Dessa maneira, a lei visa sempre a convenincia: se essa convenincia for a de todos, confundese a convenincia com o justo? A princpio sim, pois no se imagina injusta a ao que no prejudique uma s pessoa. No seria, porm, a convenincia ou o interesse de todos a justia em si, mas uma despersonalizao proporcional do justo verdadeiro e absoluto. Ocorre que, como Aristteles j desconfiava, no h convenincia de todos, na prtica, pois isso seria a democracia perfeita, e que redundaria no "anarquismo", ou seja, no "no governo". No haveria estado sobre o homem, pois ele mesmo estaria estabilizado. Isso o paraso, do qual o homem fugiu! Efetivamente, a democracia acaba numa conduo do povo por alguns, os "demagogos", os seus representantes, os quais iro, em nome do povo, mas segundo experincias de vida pessoais e, portanto, segundo interesses ou ideologias pessoais, interpretar a "vontade geral". Num mbito meramente administrativo ou "econmico" do corpo social, no h como deixar de lado o carter instrumental do direito, mas a convenincia que rege o ordenamento no pode de modo algum, contrariar o princpio de justia. Sob pena de no funcionar, pois se a correlao fatovalor-norma impossvel, a preponderncia dever ser sempre do justo. A verdade como valor 97

absoluto, e j no mais valor (convenincia), mas verdade em si mesma, ocorre por si mesma, atravs do fato, que a sua "parsia" a cada momento da histria. A norma instrumento, o direito no.

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DIREITO PENAL COMO EXEMPLO DE CONVENINCIA

NATUREZA DA PENA NA HISTRIA
Ubi homo, ibi Jus: Desde que o homem se entende como ser que convive, entende-se como ser envolto numa cultura jurdica. H sempre Direito na relao inter pessoal, pois entre as pessoas, seja na famlia, na cidade ou no mundo, h sempre que se co-ordenar as vivncias, de modo a se atender a natureza humana, equilibrando-se as suas duas facetas, quais sejam, a individual e a social, esta caracterizada pelas "outras" individualidades que "co"-operam no mesmo mundo onde a vida se desenvolve. O dilema existencialista este: vivo num mundo onde vivem tambm outros sujeitos, observando-nos uns aos outros, cada um procura de seus objetos. So objeto para o eu e eu sou objeto para os outros. O Direito, como "arte do bom e do justo" (Cesso), deve superar, entretanto, essa viso individualista de um sujeito cata de objetos - e que, se aturando, se comunicam-, mas deve propiciar uma atitude de comunho na qual a "arte" do bom e do Justo seja uma "arte de bem viver", onde "viver" sempre "con-viver", ou. "viver com". O "outro" deixa, ento de ser "objeto", mas so seres que se sabem no definitivos, que esto "sendo" Juntos, em reciprocidade, so "ser-a", no dizer de Heidegger.1 Esse modo de encarar as coisas foi tipicamente grego, na essncia da sua filosofia, mas antes e depois deles no foi o que perdurou, embora tenha influenciado sobremaneira o direito romano. Antes e depois, no curso da histria, a viso do direito e, pois do Direito" de punir e do direito de no ser punido, adquiriu poupanas diversas. preciso perseguir as pistas que a filosofia do direito nos d, para se saber enfim, o que pena no mbito jurdico, e qual o fim do direito penal. A pena tem seu inicio certamente no carter sacro da expiao, na mesma medida em que o delito tem sua apario antes como pecado, ou seja, como ato sacrlego, que afronta o sagrado e que deve, pois, ser expiado atravs da penitncia ou sacrifcio, para a recuperao do status quo ante, de "religao" com a entidade divina com a qual se rompeu os vnculos. O carter de pena ou penitncia , assim, o mesmo carter da essncia da ideia de religio. Parece-nos que s depois desse aspecto primitivo que a pena adquire um colorido de vingana, quando j se mistura a noo de pecado como ofensa divindade de ofensa da pessoa, ou numa viso cosmo pantesta de absoluto, quebra da harmonia que constitui o "cosmo". A palavra "cosmo" significa, portanto, a ordem, ao contrrio de "caos", que a desordem.
1 Conferir Ser e tempo e Introduo metafsica.

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Aproveitando-se a ideia de expiao, quando o indivduo deveria sofrer de alguma forma para "compensar" o pecado, pulou-se facilmente para a "vingana" que na fase do estado teocrtico primitivo era ainda uma "vingana pblica", pois o ente atingido era supra individual Depois disso, laicizando-se o Estado, o ato criminoso tambm foi encarado do ponto de vista de dano individual, possibilitando-se a "vingana individual". Evidentemente que a "vingana privada", como pensaram alguns, gerava um estado de violncia tal que levava a uma anarquia, a um "estado natural" de selvageria, que teria como consequncia a destruio dos homens. Thomas Hobbes, por exemplo, no famoso "Abreviatura", proclama que os homens no so capazes de auto governar-se, no podendo, por conseguinte, exercer autonomia, que fica para a soberania do Estado. Esse poder de imprio poderia restringir a liberdade de cada um, em nome de todos, para possibilitar enfim a convivncia. O monoplio da violncia pelo Estado inibiria a tendncia natural do homem de ser lobo do outro homem. Abandonando-se, portanto, uma ideia religiosa, se no de tudo, ao menos quanto s caractersticas preponderantes, parte-se para uma concepo naturalista de direito como ordenamento, que persiste at hoje como uma viso orgnico-funcionalista da sociedade. Aqui, o pecado no a ofensa divindade, mas a perturbao da ordem, que desequilibra todo o cenrio no qual se desenvolvem as performances existenciais. Com efeito, a ao injusta se, de um todo, um indivduo ocupa mais do que seu, o que, sistematicamente, vai diminuir as possibilidades do outro. A vingana sede de um sentimento emocional, mas este sentimento causado pela indignao da perda de espao, que pode chegar a um mnimo tal de liberdade, a qual o supremo bem nos tempos modernos, que no resta outro remdio do que em nome da liberdade, limitar a liberdade. Liberdade ilimitada o sinnimo da falta de liberdade, pois "nada se cria, nada se perde", mas passa de um para o outro. As teorias liberais do um impulso considervel noo de Direito como cincia, segundo a pretenso moderna, abandonando o carter filosfico religioso da pena. Enquanto Bacharelou falava que a pena derivava do contrato social - pelo qual nos comprometemos beneficiamento a conviver - e, pois, o criminoso concorda com a pena prevista para o crime que comete, Kant j apontava para a teoria da retribuio, segundo a qual, na verdade, o criminoso merece a pena, ou seja, esta retribuio pelo seu ato. A ideia de "retribuio" sugere um efeito automtico, na mesma intensidade e sentido contrrio, para se falar em fsica moderna, ou seja, o "justo" pagamento ou compensao de um dano. Mas a justia comutativa (corretiva) se refere ao direito privado, substituindo o Estado a vingana dos particulares e dando a estes uma satisfao. Passando-se depois para uma justia distributiva de "dar a cada um o que seu" em termos finalistas, a pena justa a que corresponde no ao crime mas responsabilidade do criminoso, o que no tem critrios de se medir, segundo G.

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Debrucemo2 O que se v, entretanto, que o Direito Penal nasce com o Estado, afirmando Habermas3 que o Estado Moderno assim o apenas com o Direito Penal, que a garantia de sua soberania, j que o Estado Moderno o Estado que pune. Passa-se da vindica indenizao, segundo G. Del Melchior,4 sendo que o fim do direito penal no a justia, mas a convenincia! Essa convenincia do Estado e da Sociedade, quando no dos detentores do Poder (do Prncipe, segundo Maquiavelismo), j que o "estado de natureza" (Hobbes) significa a anarquia, a falta de governo do "todos contra todos", a ausncia do prprio Estado e uma autonomia que elide qualquer poder. Para que se cumpra o interesse do Estado (da sociedade e/ou do dono do poder), preciso que se estabelea a pena como intimidao, ou seja, adestramento do indivduo para obedecer a regras (como revela sistematicamente a teoria lingustica de Wittgenstein) e tambm como afastamento da esfera de influncia que a vida social (priso), e, ainda, no caso extremo, a pena como eliminao do inimigo, que serve tambm de intimidao, na base da experincia da morte do outro, um castigo que no se quer sofrer. Esse efeito pragmtico da pena a torna uma estratgia de controle de comportamento ("behaviorism", a verso positivista na psicologia) para eliminao do que considerado mal. Caso no d certo, exigir ainda para satisfao de seus efeitos utilitaristas de eliminao do mal, a eliminao do prprio benfeitora verdade que atravs das chamadas teorias puras, 5 se procurou eliminar do direito todo e qualquer interesse, mas demonstra-se que jamais foi possvel adquirir uma noo pura de pena, como "tica de princpios", como, ademais, de todo o direito, pois quanto mais "pura" uma teoria, mais serve de chave universal, que instrumento de diversas ideologias. H sempre uma necessidade de resultados no conceito de sano penal, o que acaba desembocando nos conceitos que autores alemes chamam de pena de fim ("contrafeitos") em oposio a pena meramente redistributiva ("vergeltungsstrafe"). Quando se fala em "tica de princpios", admite-se uma certa "natureza", ou seja, um incio que determina um fim. Ao contrrio, uma "tica de resultados" fala em "fins" que condicionam a ao, ignorando-se, se preciso, as razes fundacionais ou princpios. Mas se uma tica de resultados no conservadora, uma tica de princpios sempre estipulada com vistas a resultados, ainda que para preservar princpios. Portanto, Direito Penal, como vem sendo entendido e praticado, nada tem a ver com justia e sim com convenincia. No se pode esquecer a viso de totalidade do mundo deslumbrado com a fsica moderna, por exemplo, cabendo ao Direito a conservao ou a recuperao do "status quo
2 3 4 5 Filosofia do direito, p. 313/333. Conferir especialmente Teoria e prxis. Cit., p. 521. Hans Kelsen e sua Teoria pura do direito, por exemplo.

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ante". Se essa convenincia do detentor do poder, estamos sob um regime desptico ou autoritrio . Se o interesse do Estado em si mesmo, h um regime fascista (o que tambm se aplica ao Comunismo ou Socialismo concreto como ficou conhecido). Apenas no caso de se pretender uma autntica convenincia da sociedade, ou seja, das pessoas que a compem, que se poder discutir sobre a convenincia da pena em suas espcies, embora mesmo aqui no se tenha a noo de justia presente, mas ainda a de "interesse" da maioria, j que o autntico interesse de todos impossvel de se classificar. Ora, justamente por se tratar de convenincia dos prprios indivduos que o liberalismo tratou de deixar bem claro que o apenamento exceo. E deve se basear em regras claras e a priori (No h pena sem lei e esta lei deve ser anterior ao fato que gera a sua invocao). Isso para que se evitasse que o Direito Penal fosse instrumento de poder, de adestramento ou eliminao do indivduo e aniquilao da autonomia. No interesse da liberdade que se devia privar, no mnimo possvel essa liberdade, como asseverou Kant, porque a liberdade absoluta o mesmo que no haver liberdade! Absoluto pretende ser o Estado (Hegel) ou o Dspota que diz "O Estado sou Eu" (Lus XIV). Obviamente, no podemos ser ingnuos. Bacharelou, o mesmo que sintetizou essa ideologia no famoso brocardo pseudo-latino "nulla poena sine lege", adotado pelo nosso Cdigo Penal (art. 1 o), pode selecionar as condutas tpicas, deixando de lado ocorrncias caractersticas de certas camadas sociais, tais como a "usura" ou a "bancarrota". 6 Como no basta mais ser imoral, tem que ser ilegal, pode-se agir contra a moral sem ser punido! Portanto, o princpio de que a punio deve ser exceo, deve ser completado, na prtica, para que se diga com clareza: a punio deve ser exceo quanto aos burgueses, os proprietrios. A ira do Estado deve se voltar contra os que ameaam a ordem, deve objetivar os que no pertencem "polis". Ser "polido" obedecer as normas da cidade, do "burgo", o que ocorre com os burgueses (porque, evidentemente, as leis so feitas por eles). J o "vilo da estria" aquele que no pertence ao burgo, mas vila, o trabalhador rural que vive na periferia da cidade. A esse se destina a ira da punio. Mas, no sentido acima, no h um "Direito Penal", mas o Direito essencialmente anti-penal. o direito de no ser punido que est em jogo contra a convenincia da punio. E pela convenincia da sociedade, pela sua segurana, que se estabelece que no conveniente que se apene um inocente, mesmo custa de se no apenar um culpado, porque a incerteza da vida social o pior dos males. Certo , contudo, que o princpio "in dubio pro reo", de presuno de inocncia, pesa mais a favor do burgus, como historicamente se demonstra.7 Direito no ser punido. Como o direito no agredir. E s se agride legitimamente para afastar agresso atual ou iminente, assim como se pune apenas para afastar o mal do agressor. A sociedade como um organismo (funcionalismo) que se remedia contra um rgo doente. E, entretanto, a
6 Conferir G. Rushe e O. Kirchheimer, Pena e estrutura social, p. 175. 7 Idem.

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sociedade no um organismo que resulta da fuso dos indivduos. Ao seu lado permanece a natureza individual de cada ser humano. Essa viso liberal individualista do direito, inspirada numa teoria de preservao, como se v, admite a pena de morte tambm, a exemplo das teorias absolutistas que quer afastar! Como se admite tambm biologicamente que se extirpe um membro do corpo para se estancar um cncer! Vale dizer, a natureza da pena, para o liberal, que pressupe uma tica de princpios, cede tambm a uma medida de defesa social, que obedece a uma tica de resultados. Se no importa, entretanto, a realocao mgica do "status quo ante", atravs de rituais religiosos, porque, na verdade, isso no ocorre, preciso "utilizar" a pena, ou seja, torn-la til. Quando os integrantes da Escola positiva italiana apareceram, fizeram um grande bem ao Direito Penal, possibilitando a discusso, voltando-se para o indivduo e fundando-se a moderna criminologia. J no importava apenas a relao lgico formal entre fato, valor e norma, num silogismo perfeito, mas a compreenso gestltica da conduta humana, com suas determinaes de ordem gentica (Lombroso) ou social (Ferri), e suas consequncias diante da performance social. Evidentemente, segundo essas teorias, a pena como um "direito" do criminoso para expiar seu erro, no tem mais sentido. Desvenda-se os olhos para ver que no h pena como reafirmao de princpios (o sagrado), mas se almejar sempre medidas de preveno, ou seja, medidas de segurana. Os liberais no aceitavam isso. Evidentemente que a punio visando a pessoa estava proibida, pois isso era coisa do antigo regime, quando se punia no o crime, mas a pessoa, de acordo com as convenincias ("ao inimigo, a lei"). Entretanto, a objetivao buscada, fazendo-se punir "cegamente" o fato em si, independentemente da pessoa, no passou de ledo engano, pois os fatos selecionados como tpicos, isto , como crimes previstos em lei, j traziam consigo o espectro de quem iria comet-los. A busca da compreenso do homem, porm, trazia nuanas antropolgicas e sociolgicas importantes para o julgamento de sua conduta. Uma "individualizao" da pena, assim, se tornava passo importante na histria da pena. As medidas de segurana so por excelncia a busca de resultados em razo da vida social, ou seja, a salvao da sociedade diante do perigo do membro revoltoso. Ou se cura o indivduo desse mal, ou se livra a sociedade dele, seja com a segregao ou com a eliminao. Nesse sentido, a "pena" de morte no pena, mas "medida" de segurana ou de defesa da sociedade. Mesmo porque o conceito de "morte" com o de "pena" no se coadunam, mas serve o desta para mascarar a medida em busca de resultado, odiosa para o direito liberal moderno, que ficaria assim obrigada por uma questo de princpios, ou seja, de natureza. S que, como se disse, encontrava sempre suas excees. Se a pena possui o carter de mal, pois que o mal do crime s se repara com outro mal, o da 103

pena, a medida de segurana um mal, mas no mal em si. um meio tal como um tratamento doloroso, mas necessrio . Sempre se procurou distinguir os dois conceitos, mas os pensadores acabam sempre admitindo que h uma tendncia unificao de ambos, pois de nada adianta a reposio terico jurdica da ordem - que uma fico -, se no se resolveu um problema que cada vez mais aflige as sociedades, no mais como fato individual, mas fenmeno social: a criminalidade. Chega-se ento concluso de que o Direito Penal - nos seus moldes de Modernidade do sculo XIX em diante -, fracassa! E fracassa porque foi elaborado como medida social contra a exceo individual e localizada. No serve, porm, um remdio para estancar uma ferida, se esta assume nuanas de mal generalizado. A criminalidade generalizada assume caractersticas de efeito blico dentro da prpria sociedade, numa espcie de guerra civil, e tem no Direito Penal um adversrio fraco. As leis, apesar de sua concepo teoricamente coativa, no passam de imperativos morais, quando o so. O hoje chamado Direito Civil (para se distinguir do Penal) s que permite o exerccio dessa coercibilidade por parte do Estado. Falamos que Habermas toca no assunto: o Estado Moderno o Estado que pune, pois antes esse direito se dilua nas mos do senhor feudal, dentre os quais, muitas vezes estava o monarca, e nas da Igreja. Entretanto, o Direito Penal moderno prev a pena como um "direito" do criminoso de, pagando o "tributo", quitar o seu dbito e religar-se com laos de convivncia. A lei penal moderna jamais proibiu o fato que prev como crime, pois os pensadores liberais partiram exatamente do egosmo da natureza decada, sabendo que a ausncia de crimes era impossvel. S faziam ver que tais atos eram reprovados, como o nosso cdigo atual ainda pretende, aplicando a pena para a "reprovao" e nessa medida a sua "preveno".8 Ora, um direito que no exercido ignora o Direito penal e assim todo o Ordenamento coativo. O fato da fuga do criminoso ou o passar do tempo possibilitando a prescrio, como todos os fatos, aniquila de fato, as questes de direito! Outrossim, evidente hoje o nmero de contendas resolvidas margem do direito oficial ou do poder judicirio, meramente por necessidade de se resolver impasses, pouco importando a "lgica jurdica". Resta-nos ento o conceito contemporneo de pena como sinal, como smbolo lingustico que significa reprovao. ainda uma noo moral de pena: a sociedade precisa dizer, para sua prpria sobrevivncia e bem-estar, que no aprova determinadas atitudes, em determinadas situaes. Para Zaffaroni, trata-se das "penas perdidas", isto , as penas carentes de racionalidade, que so desarmadas com o mais leve toque com a realidade, sendo racionalidade, para ele, sinnimo de coerncia, verdade, isto , legitimidade. 9 Por isso mesmo, o sistema penal , para Zaffaroni, "um embuste", j que pretende dispor de um poder que no tem, ocultando o verdadeiro poder que
8 Conferir o artigo 59 do Cdigo Penal de 1984. 9 Eugenio Ral Zaffaroni, Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, p. 12 e 16.

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exerce.10 Esse poder , inclusive, o de provocar efeito contrrio ao que oficialmente prega, como, por exemplo, aumentar, com o rigor da pena, a corrupo, ou os lucros com o delito, como o aumento do preo da droga ou do aborto clandestino.11 Gustav Radbruch afirmou desejosamente que talvez um dia a ideia de pena desaparea e algo de mais humano e inteligente venha a surgir.12 No s a morte, mas a prpria limitao da liberdade ou mesmo a dimenso psicolgica e moral da repreenso como reprovao social, no conceito psicanaltico, devem ser repensados. Pensar a morte leva a pensar a vida. E a vida um bem, mas no o supremo bem. O maior bem a vida com dignidade. Historicamente se sabe que toda poca de crise se caracteriza pela volta da discusso da pena de morte, quando no de sua aplicao e, de modo geral, pelo endurecimento das penas, 13 enquanto que, por sua vez, os partidrios do maior rigor penal tambm esto sempre constatando que a criminalidade aumenta, constatao esta que duvidosa, como aponta Michel Foucault. A dignidade, a liberdade e a vida s estaro a salvo, s sero poupadas e no encaradas como objeto de convenincia, quando se resolver o problema da prpria pena. O dilema de punir ser resolvido quando se deixar de lado a ideia de comunicao (que supe o isolamento na cidade dos homens) e se cultivar a comunho, que supe a fuso de horizontes e prpria da Cidade de Deus (Santo Agostinho). S depois de dadas todas as condies de vida digna que se poder falar seriamente em punio. Lembrando-se sempre que o Direito Penal busca proteger os direitos, no correto e nem justo pensar-se o Direito Penal que em si mesmo no protege os direitos seno em vista de direitos maiores j sacrificados. Volta-se ideia de "legtima defesa" na sua nascente filosfica. A pena, que um mal, s pode ser infligida, se no se puder proteger, de outra forma, o direito ameaado tambm com uma conduta que um mal. Antes disso, porm, permanecer o dilema de punir e caber a ns discutirmos o problema da punio, pois conforme se trata esse assunto, - quase sempre atingindo os mais miserveis, 14 que a sociedade - e cada um de ns - demonstra sua dignidade.

O DIREITO POSITIVO ATUAL

10 11 12 13 14 Idem, p. 32. Idem, p. 220. Rusche e Kirchheimer, cit. M. Foucault, Vigiar e punir, p. 72. Zaffaroni, p. 42, cita os seguintes brocardos folclricos: A lei como a faca que no fere quem a empunha. Se na sentena dos juzes percebes alguma justia, v os ps do delinquente e descobrirs que usa botas (Juan Len Mera. Canatres del pueblo ecuatoriano). Uma cano da Paraba diz assim: Quem que vive mais, o ladro besta ou o sabido? O besta morre logo e o sabido garantido! (Castanha e Caju, msica popular nordestina).

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R. Saleilles, num texto de 1898,15 demonstra que, para aquele tempo, pelo menos, caminho era a individualizao da pena. Conceitua ele o Direito Penal como sendo o domnio dentro das lei positivas da necessidade de defesa social, ou ele mesmo o instrumento de defesa social acomodado s exigncias da ideia de justia. No seu tempo, no difcil concluir que o Direito Penal a sociologia por excelncia, a exemplo do que j indicara Emile Durkheim e que fora bem recebido pelos positivistas brasileiros. Saleilles observa entretanto que para os positivistas italianos, reduz-se direito penal ideia de defesa social, atentando, porm, para o fato de que a ideia de justia se liga ideia de bem e de mal, que leva em questo a responsabilidade humana. Como a conduta criminosa se caracteriza pela violao da ordem, a pena a sano dessa violao, ou seja, dada no ao indivduo, mas ao mal produzido. Por isso, o Direito Penal uma construo abstrata que conhece o crime e ignora o criminoso, construindo-se a figura do crime como uma entidade jurdica anloga a uma concepo geomtrica ou uma frmula algbrica. uma medicina que se ocupa das doenas e se esquece dos doentes. Na verdade, o poder de punir se escondia atrs da "natureza das coisas" (pena retributiva), ou, como se refere Michel Foucault, "punio analgica", ou, o direito penal como "um mdico que, para todas as doenas, tem o mesmo remdio".16 Para Saleilles, no entanto, a pena deve ser concebida teleologicamente. Ao contrrio dos clssicos, que pensavam uma preservao de princpios, acha que a pena deve ser dirigida ao seu fim social, ou seja, instrumento para um resultado. Volta-se aqui diferena consagrada nos termos alemes Zweckstrafe vs. Vegeltungsstrafe conforme apontado por Von Liszt.17 Ora, diz Saleilles, individualizao da pena adapt-la ao indivduo, entendendo que no h crimes, mas criminosos. Ou, diria a medicina, no h doenas, s doentes! Ao contrrio, porm, a lei v apenas o crime e, brutal e matematicamente, aplica uma pena toda abstrata, sem se ocupar do criminoso. Sabe-se, como j foi dito, que os modernos consideravam a questo da segurana conjugada ideia da certeza matemtica, possibilidade do clculo, excluindo qualquer juzo na aplicao da lei e das penas. Precisamos no de lgica, diz Saleilles, mas de resolver problemas prticos. Precisamos, sobretudo, porm, de convices e de f pessoal, concluindo, enfim, que a individualizao da pena se daria em trs nveis, quais sejam, o legal, o judicial e o administrativo, da fase de execuo. A citao de Lindividualisation de la Peine, serve para mostrar o divisor de guas da Histria do Direito Penal. Antes, sob os auspcios da Escola Clssica de Beccaria, Bentham, e Feuerbach, que seguem o "Contrato Social" de Rousseau, funcionava estritamente o princpio sintetizado na
15 R. Saleilles, L'individualisation de la peine, p. 95 e 104. 16 Foucault, p. 95 e 104. 17 Franz von Liszt, Tratado de direito penal.

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frmula pseudo latina do "nulla poena sine legge" de Feuerbach, sendo que a pena, por ter que ser anterior e fixada em lei, deve ser fixada antes para cada delito e no pode variar. Exemplo disso o Cde Pnal francs de 1791, onde a pena fixada pela lei e o Juiz no pode mensur-la. Mas, qual a razo disso? que os oriundos da transio do "antigo regime", ou seja, do despotismo, estavam acostumados a ver no aplicador da lei o representante do dspota. O juiz natural das questes ento era o monarca, que apenas delegava a funo a magistrados de sua confiana, a qual, quebrada, fazia devolver ao rei a competncia para o julgamento dos sditos. No sistema moderno, portanto, onde a pena j , como diz Hegel, um direito j contido na ao delituosa, o direito penal passa a ser o antidireito, ou seja, as normas do Direito Penal devem ser norteadas por um princpio defensivo do indivduo. No sem razo que o Liberalismo colocava a liberdade como o direito mximo, expressada pelo direito de propriedade. Somente depois, como j dissemos, que se descobriu a possibilidade do direito penal vir a ser defesa social, com as medidas de segurana.18 natural, portanto, que se desconfie do juiz. O legislador desconfia do juiz e prefere fechar o seu campo de atuao para fazer prevalecer o que se chama, na Hermenutica jurdica, de "vontade do legislador", como se a interpretao pudesse ser evitada. A generalizao legal, no entanto, mostrou-se insuficiente, no se podendo radicalizar o princpio do "nulla poena sine lege", pois a realidade espelhada no caso concreto est sempre a exigir do aplicador uma particular ateno, ou seja, est pedindo sempre uma particularizao ou individualizao, pois cada caso um caso. Por isso, na Frana, o Cde Pnal de 1810 acaba abrindo espao para o juiz, fixando apenas as balizas de sua atuao, quais sejam, os limites mnimo e mximo da quantidade de pena. Por outro lado, a falta de liberdade para o juiz julgar serve tambm para a manuteno da convenincia da lei. verdade que uma aspirao a um "direito livre" pede total liberdade ao magistrado que aplica a lei penal, mas em face da experincia histrica, isso no possvel. O caminho a seguir ento o da discricionariedade do juiz, que significa uma "certa liberdade, dentro de limites legais". O juiz pode escolher a espcie e a quantidade de pena, mas dentro do que a lei dispe. O princpio da individualizao uma oposio radical ao princpio da codificao, pois como aplicar leis fixas a indivduos singulares? salienta Michel Foucault.19 No significa que se torne incongruente com os cdigos, quando estes, de alguma forma, se tornam mais flexveis, para no quebrar. Isso vem sendo seguido nas legislaes ocidentais modernas, 20 como, inclusive, o nosso Cdigo
18 Anbal Bruno, Direito penal, p. 32-33. 19 Foucault, p. 90/91. 20 O Cdigo Penal brasileiro atual, nos seus artigos 59, 67 e 68, especialmente, encontram-se as trs fases da

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Penal atual. Nos seus artigos 59, 67 e 68, especialmente, encontram-se as trs fases da individualizao judicial da pena, e no artigo 60 se encontra o procedimento especial da fixao judicial da pena de multa. Evidentemente, a lei penal tenta deixar fixada a ideologia que pretende ver norteadora da aplicao da pena, sendo que o nosso Cdigo Penal, no mesmo artigo 59, j dispe que a pena deve ser estabelecida pelo juiz, considerando as condies subjetivas do agente, as condies objetivas do fato cometido, e o comportamento da vtima, quanto baste para a "reprovao" e "preveno" do crime. Considera, pois, a pena, ainda nos moldes primitivos da simbologia do castigo, embora no mais acreditando que o ritual de um sacrifcio expie de maneira mgica o delito cometido. Pretende demonstrar, atravs da pena, que a sociedade reprova a conduta criminosa, conduta esta previamente contida no seu catlogo de tipos. Por outro lado, o legislador ainda caiu na tentao de entender a pena como instrumento de preveno, ou seja, de represso ao crime, seja a chamada represso ou preveno especial, de que o castigo para o indivduo criminoso faz com que tenha receio de cometer novo delito, seja a generalizada, de que o castigo para o indivduo serve de exemplo para os demais, que assim no cometero crimes por medo de serem castigados. Aqui, a pena ainda um mal, mas o Cdigo esquece que se isso pode funcionar remotamente nos casos tpicos de exceo, 21 no funciona, como a prtica o demonstra, diante da alta criminalidade caracterstica das sociedades com alto ndice de marginalidade, quando se faz sentir at mesmo um "direito marginal", com regras e valores prprios, diferentes do direito oficial. Michel Foucault se refere ao fato de que a diferena de classes entre os que fazem a lei e os que so destinatrios da punio, certamente as classes mais baixas da sociedade, j demonstra historicamente que, de um lado, no h eficcia na lei penal, porque os pobres no entendem o linguajar tcnico, para eles inadequado, do jurista e, por outro, na execuo das penas de modo espetacular de antigamente, para torn-las pblicas como exemplo, o povo podia acabar estando ao lado do criminoso, contra o despotismo do poder.22 Com efeito, esse tipo de criminalidade no de fazer clculos matemticos - como depois faz o juiz - para saber se "vale a pena" ou no cometer o crime, ou seja, se o preo contido na lei representa um bom investimento cometer o crime, ou, como se diz, se "o crime compensa". verdade que o princpio da retribuio tenta tornar mais amarga a experincia da pena do que o gozo do produto do crime, mas dada a caracterstica muitas vezes de passionalidade da ao do delinquente, assim como a
individualizao judicial da pena, e no artigo 60 encontra-se o procedimento especial da fixao judicial da pena de multa. Evidentemente, a lei penal tenta deixar fixada a ideologia que pretende ver norteadora da aplicao da pena,dispondo, no artigo 59, que a pena deve ser estabelecida pelo juiz, considerando as condies subjetivas do agente, as condies objetivas do fato e o comportamento da vtima, quanto baste para a reprovao e preveno do crime. 21 Crimes de classes altas, como os de colarinho branco, sonegao fiscal etc. 22 Foucault, p. 57 e 242/243.

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prpria tcnica inacessvel da jurdica penal, isso fracassa. Evidente que a "preveno especial" tambm no tem sentido lgico no caso da "pena de morte". De qualquer modo, preciso saber se as propostas do Cdigo esto sendo realizadas. Parece que no. Caso contrrio, no haveria necessidade de estudar alternativas, pois s na crise - crise como momento de crtica - que se desenvolve criatividade. Anbal Bruno j disse que " a crtica que impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente concluda e o restaura na continuidade da evoluo, de que o Direito vigente apenas um momento transitrio".23 Mas, o legalismo clssico tambm no havia percebido que se o juiz era o preposto do poder, a lei em si tambm o era. Ou, se percebeu, agiu com a inteno simplesmente de reservar para si o poder de selecionar condutas e penas, como j dissemos acima. Por isso, radicalizar a legalidade cair num legalismo perigoso, onde a generalizao pela lei se afasta da realidade, tornando-a inaplicvel, por ser mera vontade do legislador, por ser mera fico sonhada pelo legislador, com os defeitos de sua vaidade ou de seu interesse esprio. No Brasil conhecido o problema da "lei que no pega", o que os legalistas acham absurdo porque no entendem que a realidade que determina as ideias e no ao contrrio . A lei s "pega" se surge como expresso da realidade e por esta exigida.24 Portanto, nenhum dos dois sistemas possvel: a total liberdade do juiz e o total legalismo impeditivo da interpretao so simplismos que se devem evitar. Na verdade, alm do problema da aplicao, temos que enfrentar o problema da substncia que vai se fenomenalizar na interpretao, segundo a antiga frmula que reza: "o juiz diz o direito". Dessa maneira, retomando a preocupao de Saleilles pela individualizao da pena, chegamos ao chamado Finalismo, sobretudo com Welzel, na Alemanha, que se baseia na filosofia de Honigswald e Nicolai Hartmann, dando-se maior importncia responsabilidade do indivduo que comete crime. Inobstante o Finalismo, a Escola Neoclssica j proclamava que a pena se funda na responsabilidade e esta se baseia na liberdade. A medida da liberdade a intensidade do ato e, pois, da pena. At a, porm, as novidades se referem poca, quando o cdigo francs de 1810, j referido, previu o sistema de responsabilidade presumida dos adultos, que era em bloco, ficta e abstrata, segundo os autores. Previa-se, no entanto, a irresponsabilidade do demente e a semirresponsabilidade. Von Liszt achava que essa teoria era imprecisa, pois todo criminoso, para ele, irresponsvel, crtica esta que no deixa de ser valiosa.25 Finalismo, por sua vez, leva a responsabilidade para o campo da noo de reprovabilidade social
23 Anbal Bruno, Direito Penal, p. 32/33. 24 O fenmeno da lei que no pega. 25 Tratado.

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do ato delituoso, que o delinquente tem. Dessa forma, j no se pode confundir a culpabilidade com condio da ocorrncia do delito, mas apenas em relao a punibilidade. Ou seja, o fato tpico e antijurdico, previsto na lei e contra o direito, o fato reprovado pela sociedade e sua ocorrncia a ocorrncia de um crime. Entretanto, para a punio do agente no basta a ocorrncia do fato tpico e que tal se d numa circunstncia desacobertada de uma causa excludente da antijuridicidade, uma circunstncia que o justifique. preciso tambm que o agente tenha noo dessa reprovabilidade! O vexame do Direito Penal, nesse caso, o de aplicar a medida de segurana para o inimputvel, por razes diversas da que se aplica a pena, o que ainda um instituto que se insere nos contornos do Direito Penal. Ora, o inimputvel aquele que no tem noo da natureza criminosa do seu ato, ou se o sabe, no pode se determinar conforme esse entendimento, por razes de ordem psquica. Admite-se tambm a semi-imputabilidade, que um estgio por assim dizer intermedirio ou fronteirio, com nuanas de fraqueza psquica. Se o agente no tem noo da reprovao do ato e a lei prev a pena para a afirmao da reprovao, no faz sentido realmente aplicar-se pena a quem agiu de modo que no para desafiar a ordem social. Este no destinatrio do carter conservador da ordem da aplicao da pena. A culpabilidade, portanto, representa a interpretao de que o delinquente assim agiu cometendo um delito por afronta lei penal. No conceito de culpabilidade no se insere simplesmente o dolo, que a vontade livre e consciente de cometer o fato, porque se o inimputvel no tem noo apenas da reprovabilidade, pode agir tambm livre e conscientemente. S no o faz se sabendo do carter penal do fato, no pode determinar-se de acordo com isso. No caso, o conceito de culpabilidade mais amplo, considerando que a ao humana tem sempre uma finalidade, que , no caso, o cometimento do crime. A antijuridicidade tambm se afere subjetivamente e no objetivamente, o que significa que em cada caso concreto se ver se aquele fato cometido, previsto como tipo penal, atingiu realmente o direito, ou seja, se foi mesmo antijurdico. Aqui se inclui obviamente o conceito de crime no doloso, antes chamado "culposo" e que ora se prefere chamar de crime "negligente", justamente para diferenciar do antigo conceito de culpabilidade como pressuposto da definio de crime.26 O crime negligente se caracteriza, em suma, pela negligncia do dever de cuidado, ou seja, o resultado em si no querido, mas essa negligncia o . A inobservncia do cuidado objetivo pertence conduta tpica, como elemento normativo do tipo, a ser analisado diante do caso particular, a se incluindo o agente, pessoa concreta, identificada dentro de um contexto determinado. Se o agente age de modo a cometer o crime, mas no propriamente querendo cometer um crime, e sim o ato que, por coincidncia, digamos assim, previsto como crime, teria sua culpabilidade
26 Conferir Juarez Tavares, Direito penal da negligncia.

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desaferida. Segue congruente a crtica de Von Liszt, acima referida, de que todo criminoso, no fim das contas, um irresponsvel. Pois seno, completaramos, no agiria como agiu. A consequncia clara: a verdadeira individualizao da pena no aplicar penas, pois todo ser humano passvel, pela sua prpria natureza, de cometer crimes. Nessa anlise, pedirei, oportunamente, o auxlio erudito de Paul Ricouer. A Teoria Finalista se situa dentro das Escolas que veem a pena sob um prisma de "justia distributiva", ou seja, que entende que a pena justa no a pena adequada ao crime, mas a que, na sua aplicao aos homens nas suas relaes de uns com os outros, se acha em proporo com as respectivas responsabilidades. Fica a questo, no entanto, para muitos estudiosos: como se medir a responsabilidade? O crime pode ser semelhante, mas os criminosos diferentes, com responsabilidades diferentes, o que sugere apenamento diverso para cada um deles. Isso no seria um apenamento conforme a pessoa? Os autores apontam a "proibio", por princpio, do Direito Penal incriminar simples estados ou condies existenciais, como afirma Nilo Batista, 27 o que levaria, nas ltimas consequncias, a se excluir do campo do direito penal as medidas de segurana. Volta-se assim questo: uma tica de princpios que em nome da liberdade objetiva tudo e na objetividade se esquece do prprio homem, subjetivo, ou uma tica de resultados que nada garante, em busca da soluo dos problemas da sociedade? Sim, porque, a esta altura, s os problemas da sociedade so alvo da cincia do direito. O indivduo, diante do direito penal, s tem um problema, o de escapar do mal da punio. No se pode esquecer, porm, que a certeza propugnada pelos liberais no suficiente. A plstica objetivstica da lei, como dissemos, serve a muitos senhores. Se todos so iguais perante a lei, o rico deve sofrer pena mais leve, pois, diriam, mais sensvel que o pobre,28 a fim de que ambos tenham o mesmo nvel de sofrimento. Isto quando o rico pego pela ira penal, j que suas condutas, quando tpicas, se escondem numa sofisticao tal que a prova difcil, advogando-lhe o princpio in dubio pro reo. Ao contrrio, o pobre, no desesperado e nada bem planejado af de agredir, acaba sendo preso em flagrante pelo primeiro policial e nada o ajuda, tudo certeza contra ele. Pode ser que as crticas de Welzel ao Existencialismo, noticiadas por F. Wieacker, por exemplo,29 ofeream pistas sobre sua concepo filosfica do homem e suas condutas. O que nos interessa, contudo, buscar um equilbrio entre o individual e o social, 30 para que o lado social do indivduo e o aspecto individual na constituio da sociedade se estabilizem. Gustav Radbruch31 acha que a soluo est no estudo sobre "fim do direito" ou sua adequao a
27 Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 28 Conferir Rushe e Kirchheimer, p. 179, a respeito do comentrio ao Cdigo Bvaro de 1813, na sua Exposio de Motivos. 29 Histria do direito privado moderno. 30 Conferir O contrato social. 31 Cit, p. 313 e s.

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um fim, o que foge concepo de "justia" como algo em si, condenando a "pura lgica" das teorias da retribuio, antevendo uma tendncia para um direito preventivo, algo mais inteligente e mais humano do que Direito Penal, ou como diz Wieacker, buscando-se reflexos de solidariedade social nas relaes intersubjetivas entre os sujeitos de direito. Voltando-se questo da individualizao da pena, antes de se punir, preciso estudar a antropologia e a sociologia, atinando-se sempre para a condio poltica do homem, para se saber o que o Estado que pune d antes ao cidado punido. Deve-se partir sempre da seguinte pergunta: quem o homem diante da sociedade? e se ver que cada indivduo punido significa no uma vitria, mas antes uma derrota do Estado diante dos objetivos que se prope.

NATUREZA DA PENA PARA OS NOSSOS TEMPOS

O problema da individualizao da pena foi bem entendido pelo legislador atual, sendo que a Constituio de 1988 prescreve explicitamente que a lei dever regular a individualizao da pena, cujos exemplos possveis e proibidos menciona no inciso XLVI, do art. 5o. Mas o que "individualizar", seno "particularizar"? E "particularizar" usado, aqui, no sentido de aplicar algo geral, ou uma regra geral, para um caso particular, vale dizer, para um caso concreto. Para isso sero consideradas circunstncias objetivas do fato e suas consequncias, e circunstncias tambm objetivas e subjetivas, pessoais, do indivduo que comete o fato delituoso. O Cdigo Penal brasileiro de 1984, no seu art. 59, salientou que, obrigatoriamente, sero observados, para a individualizao, os itens "culpabilidade", ou seja, grau de noo da reprovao da conduta incriminada, "antecedentes", que um dado objetivo sobre o passado do agente, a "conduta social", que d o tom a respeito da sua maneira a de agir e a "personalidade" do agente, alm dos "motivos", "circunstncias" e "consequncias" do crime, no deixando de indicar tambm o "comportamento da vtima" como atenuador da responsabilidade do agente, sobretudo em crimes sexuais, conforme acentua a Exposio de Motivos (item 50). O objetivo da lei fazer com que a individualizao judicial, em cima da individualizao legal, previamente demarcadora de balizas, seja feita em vista da situao concreta apresentada, seja do fato em si, seja do seu autor. Isso ser completado depois com a individualizao "administrativa", cuja ideia surgiu com a chamada "escola penitenciria" (penitenciarista, diramos), que fez ver a necessidade de uma maior particularizao da execuo da pena conforme as condies pessoais e particulares de cada condenado. Como observa Foucault, h uma diferena entre a pena aplicada e sua execuo. A aplicao da pena obedece aos princpios de direito penal, visando o crime em si, que quer reprovar, enquanto que a sua execuo, funo executiva e administrativa, no judicial,

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visa transformar o condenado, a fim de torn-lo til para a sociedade, que procura fazer atravs da observao clnica do preso e seu adestramento disciplinar para torn-lo dcil.32 Em sntese, a individualizao busca aplicar a "pena adequada" ao caso concreto e quela pessoa mesma que cometeu o delito, a qual ter ateno especial e particularizada sua pessoa, na fase da execuo dessa pena. Isso significa que no pode haver pena generalizada, seja em relao a fatos ou a pessoas. A cada fato a lei prev penas prprias, porm, mais do que isso, para aquele indivduo concretamente identificado, o juiz dever aplicar uma sano. Assim, se a individualizao da pena fosse perfeita, Jamais poderiam ser aplicadas as mesmas penas para mais de uma pessoa, pois cada "indivduo" "idntico" somente a si mesmo. Esse o sentido de "identidade". Jamais suscitaria a mesma resposta em dois indivduos a mesma provocao. Esta pode ser a mesma, aquela ser sempre individual. Falando nisso, portanto, voltamos definio de pena justa no sentido de "justia distributiva", que a pena adequada no ao crime, mas a que, na sua aplicao aos homens nas suas relaes de uns com os outros, se acha em proporo com as respectivas responsabilidades. Do ponto de vista lgico, esse conceito satisfaz, porque o que proporcional, a princpio, atende aos reclamos de equidade Entretanto, resta aqui responder a uma segunda e crucial questo: o que estaria em "proporo" culpabilidade? Paul Ricouer, num estudo muito interessante, j referido antes, e que se constitui num exerccio de hermenutica do mito da pena, intitulado "Interpretao do mito da pena",33 pode dar uma inspirao. Partindo da tentativa de determinar o ncleo racional da pena, procura Ricouer saber se h uma lei mais forte do que a lei da pena e pela qual o mito seria quebrado. Desenvolve, para isso, quatro aporias: a primeira aporia a respeito da racionalidade da pena: "o crime merece castigo", por isso a pena deve fazer sofrer numa "equivalncia" "presumida", que faz "sumir" a falta. A segunda aporia leva noo de "sagrado", de cujo afastamento se constitui a "mancha", carente de "purificao" atravs da "expiao". J na terceira aporia, enfoca-se o "sagrado jurdico", que faz cercar de um respeito religioso a ao judiciria. A racionalidade da pena, no entanto, leva ao conceito de pena como "direito" do culpado a uma pena proporcional ao crime e, consequentemente, a duas contradies: o mais racional da pena, que "valer o crime", se contrape ao seu mais irracional, a "anulao do crime". A quarta aporia de Ricouer, ento, beneficia uma "teologia penal" que leva em conta um "pecado original" (e que seria, perguntamos, a prova da inimputabilidade natural do homem?), conceito esse que permite, por assim dizer, uma "juridicizao do sagrado", onde a "graa" confirma a "pena".
32 Foucault, p. 221 e 223. Por isso, no importa mais o crime, mas o criminosos, como pregava a Escola Italiana. 33 P. Ricouer, O conflito das interpretaes, p. 354 e s.

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Conclui que a lgica do "crime e castigo" apenas jurdica e no moral, sendo que a "clera de Deus" apenas explica o "perdo da misericrdia". Nesse sentido, o que a pena? A pena, responde, "o prprio pecado". Ou seja, a pena do pecado o prprio pecado como pena. Dessa forma, a pena s serve para dar sentido ao perdo. A concluso de Ricouer vem de encontro tese de que a pena, como preo de uma conduta, d direito ao cometimento dessa conduta. falsa a interpretao de que a lei penal probe a conduta tipificada, embora no diga " proibido". No! O que a lei penal diz claramente: se for cometido tal modelo de conduta, a pena esta. A lei penal , assim, um "catlogo de preos" da conduta. E pode ser que os preos ali contidos "valham a pena", ou no. O que ocorre, na verdade, que a grande maioria dos delitos se classificam como delitos de ocasio e para estes o Direito Penal como "catlogo de preos" no inibe e nem quer inibir. O carter repressivo do Direito Penal no passa de iluso. Tanto assim que jamais se poder dizer diversamente de Von Liszt, 34 para o qual o Direito Penal chega sempre atrasado. Isso verdade: s se fala em pena aps o cometimento de um delito, no sendo possvel, portanto, a preveno especial, ou seja, em relao ao indivduo, antes de que cometa a conduta. Meros "atos preparatrios" no so punveis, salvo se constituindo-se conduta tpica por si mesmos, quando a punio se d por isso mesmo e no por ser preparatrio de outro ato. Em relao aos demais, numa preveno geral, o exemplo da pena tambm incuo, pois s refora uma autoridade da lei para quem realmente no a desafiaria. Em suma, a lei penal feita para quem no a obedece, e para quem a observa, no necessria, pois s invocvel depois de violada. Remanesce ento o conceito de pena como smbolo de reconstituio do "status quo ante", em consonncia com o vocbulo alemo verbrechen correspondente a crime e que significa literalmente "quebrar a paz". Por isso a dvida, inclusive de v. Liszt, quanto origem da pena na vingana. Temos que essa caracterstica foi incorporada pena depois, aps se observar que a expiao imposta pela religio poderia ser "utilizada" enquanto mal, para a vingana, primeiro privada e depois pblica. Esse sentimento retributivo de vingana, no entanto, muito prximo do de "justia retributiva" do princpio "crime e castigo", permanece forte no sentimento de pena. Trata-se de um sentimento religioso, mas de uma religio primitiva, de sacrifcios sobre pedra a uma divindade que prefere sangue. Como acentuou Ricouer, isso se perde quando se trata de uma religio na qual o prprio Deus se sacrificou. O sacrifcio da cruz representou a pena ltima, instaurando o amor, pois se a lei mata, o esprito, vale dizer, o amor, vivifica. Contrape-se o Novo Testamento ao Antigo. A questo agora saber quem tem a competncia (no sentido jurdico, inclusive), para "atirar a primeira pedra", isto ,
34 Conferir Francisco de Assis Toledo, princpios bsicos de direito penal, p. 22.

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aplicar pena.35 O problema que a utopia do perdo continua sem lugar, continua utopia. Se saber perdoar uma virtude, maior virtude saber ser perdoado. Se a inimputabilidade do ser humano, demonstrada pelo "pecado original", ou seja, pelo pecado com o qual se nasce, nato ou natural, leva a uma individualizao da pena que a aniquila. Porm, se na fraqueza que a fora se manifesta, como diz So Paulo, preciso saber ser perdoado para se reintegrar no cosmo do sagrado, para se "religar". A leitura de Paul Ricouer leva concluso, embora no seja a sua preocupao, de que se deve "dessacralizar" o Direito Penal, por algo mais prtico, sem cair, evidentemente no seu manuseio pelo Poder. O que "dessacralizar" o Direito Penal seno acabar com essa ideia dos modernos, que tanto refutaram a religio, de pena como smbolo de reprovao? Evidentemente que essa ideia de pena serve de sinal, inclusive, para a comunicao, no sentido wittgesteiniano de linguagem cujo aprendizado se d por "adestramento". Esse conceito, por si mesmo, no entanto, serve de instrumento conduo dos sditos, pelo Poder. A tese do adestramento para a "mansido" tambm elabora por Michel Foucault em Vigiar e punir, para o qual, o adestramento se d pela disciplina da priso, sendo que a disciplina invadiu o direito penal, ignorando seus princpios, mas a cujo objetivo de "reeducao" o direito penal vem agradecer, pois assim encontra para si um escopo mais "humanizado".36 Mas talvez a pena como smbolo no deva ou no possa ser de todo expelida. Ir acompanhar sempre a ideia de resposta conduta incriminada uma srie de nuanas, das quais algumas dizem respeito a uma "tica de princpios" e outra, no entanto, a uma "tica de resultados". Para os dias de hoje, ainda no se pode ousar algo mais que um sistema de respostas a condutas delituosas. Essas respostas, sim, que devem ser efetivamente praticadas. Ora, a individualizao da pena, levada s ltimas consequncias, no sentido finalista da ao criminosa, exigiria uma resposta verdadeira a essa conduta. No s uma resposta lgica, no s uma resposta "correta", mas uma satisfao real provocao do crime e que, para tanto, deveria supor a histria individual de cada agente de crime, sobretudo as condies que tinha de no ter agido assim. Na verdade, afora os casos de "vingana" por parte de pessoas determinadas, o que o Direito Penal visa hoje a pessoa perigosa. Esse conceito, porm, no consequncia automtica do cometimento do delito, mas deve ser aferido em relao a cada pessoa, em cada caso. A verificao ser surpreendente: em relao a alguns, o rigor formalmente instalado excessivo, mas em relao a outros, a pena no basta, sendo caso, no s de "reprovao" da conduta, mas de verdadeira defesa da sociedade, devendo-se tomar medida dirigida para o futuro. A defesa legal da sociedade contra o indivduo perigoso pode parecer
35 Lucas 23, 1-49. 36 Foucault, p. 153, 195, 198/199 e 227.

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uma ideia terrvel, mas evita, sem dvida, as medidas ilegais e clandestinas. Ainda aqui a despenalizao total encontra dificuldade, como o reconhece, dentre outros, Zaffaroni.37 Foucault se refere a antigas citaes, segundo as quais, a execuo da pena no pode ser individualizada a partir do crime, mas sim do indivduo que comete crime, assim como no deve ser determinada a pena s pela natureza da infrao: "Os contraventores so em geral os mais viciosos. Entre os criminosos, encontram-se muitos homens que sucumbiram violncia de suas paixes e s necessidades de uma famlia numerosa. O comportamento dos criminosos bem melhor que o dos contraventores; os primeiros so mais submissos, mais laboriosos que os ltimos, que so em geral ladinos, devassos, preguiosos." 38 Por bvio, no se trata de fazer "justia", pois, como se disse acima, o saber perdoar implica no saber ser perdoado. Ainda que um indivduo no merea a pena por causa de sua irrazoabilidade provocada pelas prprias circunstncias da vida, no se justifica, de outra forma, a sua conduta diante de possveis vtimas. Via de regra, alis, tal indivduo ir fazer vtimas as pessoas prximas, sendo de interesse das prprias pessoas de sua condio social a defesa dos seus ataques. Seria interessante notar que os delitos praticados contra determinados tipos de pessoas, com caractersticas fsicas, intelectuais, sociais e econmicas, levam a determinadas anlises dos casos. como se no s a conduta da vtima, mas a prpria vtima tivesse que ser julgada juntamente com o delinquente para aferir-se, pelas consequncias do fato, a pena a ser fixada. Ser sempre oportuno lembrar a citao feita por G. Rusche e O. Kirchheimer 39 da sentena de um juiz de Auxerre em 1811, discutindo a pena para um caso de violncia carnal: "Eu sou pelo mnimo da pena, porque devemos considerar que a vtima uma empregada rural; se nos ocupssemos de uma jovem de elevado nvel social, se se tratasse de minha filha ou da vossa, haveria optado pelo mximo. Mas eu creio que seja importante marcar a distino entre a melhor sociedade e a gente comum." Essa mentalidade corresponde quela de que, para manter a "igualdade" de todos perante a lei, deve-se apenar o rico com penas mais leves, porque este mais sensvel punio do que o pobre, que feito como forma de "compensao", segundo o comentrio oficial uma espcie de "exposio de motivos", do cdigo bvaro de 1813.40 Hoje ainda se pensa assim, ainda que no com a explicitao do referido magistrado. Os crimes
37 Conferir a concluso de Zaffaroni, p. 280/281. 38 Foucault, p. 218. E acrescenta, na nota 45, da p. 272: In Gazette des tribunaux. Cf. tambm Marquet-Wasselot, "La ville du refugie, 1832, p. 74-76. Ch. Lucas anota que os contraventores "so geralmente recrutados nas populaes urbanas" e "as moralidades reclusionrias provm geralmente das populaes agrcolas". De rforme des prisons, vol. I, 1836, p. 46-50. 39 Cit., p. 175. 40 Rusche e Kirchheimer, p. 179.

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de que so vtimas as classes mais pobres, e que se constituem na maioria dos casos oficiais, no chocam tanto quanto os crimes sofridos pelas classes mais "civilizadas", de nvel social mais sofisticado. O pobre, com efeito, j est acostumado ao submundo, tendo pouco ou nada de patrimonial para perder, assim como uma moa de famlia de melhor nvel social sofreria mais a ao de um ataque de ordem sexual do que uma favelada, cujo meio em que vive j mais rudimentar. verdade que entre os pobres a capacidade de assimilao das coisas parece maior, mesmo pela maior gama de exposio ao arbtrio de toda forma, do qual est sempre mais poupado aquele que vive em melhores condies. Esquece-se, no entanto, que no se pode absolutizar essas circunstncias e que, proporcionalmente, cada um sofre como ningum, no mbito do seu particular modo de ser, as arbitrariedades de uma ao criminosa. Um mero rdio de pilhas, por exemplo, que deve ter custado para o pobre o mesmo tempo de trabalho que custou para um rico a aquisio de um automvel novo, significa a mesma perda para ambos, no caso de uma subtrao. Assim tambm a dignidade da liberdade sexual para uma empregada domstica assediada pelo patro talvez seja a mesma da patroa atacada por um manaco. Da a dificuldade de se entender "pequenas causas" apenas pelo seu preo. Mas, se o direito penal, historicamente visou o pobre, e se constata sociologicamente que a criminalidade afeta diretamente sobretudo o pobre, como abordar o direito penal do ponto de vista ideolgico? a mesma pergunta que faz Alan Stone, observando que direito penal obedece a forma do prprio negcio capitalista, de satisfao em forma de alto preo (a pena severa), em tempo ou dinheiro, que pague os custos do crime.41 Ora, em relao ao criminoso que cometeu o delito contra vtima de melhor nvel social, afigura-se ainda a pena como a antiga vindita, mas em relao ao criminoso que vitimou um pobre, o interesse que movimenta o ideal da pena a manuteno da ordem pblica, graas qual o Estado se mantm inclume. Se o Estado no cumpre o seu papel, a "justia pelas prprias mos" ameaar o seu monoplio sobre a violncia, o que equivale sua prpria soberania. O Estado, como soberano, encara os cidados como sditos, aos quais nada deve, mas que, por precauo, faz valer a sua autoridade como auto mantena Ainda aqui, no entanto, a pena no tem sido razovel em relao aos fins a que se prope. Uma verdadeira individualizao da pena a compromete.

CONSIDERAES SOBRE ECONOMIA PENAL

Salientamos que o direito positivo penal , na verdade, o torto, pois contempla o que no se
41 Alan Stone, The place of law in the marxian structure-superstructure archetype, em Law & Society Review, Denver, 19 (1), 1985, p. 39-67.

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aprova. O direito positivo, outrossim, no tem o cuidado de guardar a "justia", mas preserva a convenincia que o rege, a qual varia conforme a realidade que o inspira, seja a convenincia de um, o dspota ou o Estado e muitas vezes o Estado encarnado no dspota que diz "o Estado sou eu", ou a convenincia social, a de todos ou ao menos da suposta maioria. Nesse sentido, em no se "pre-ocupar", em no se guiar por um "pre-conceito" de justia, o direito positivo melhor seria designado por "Economia". O termo "eco-nomia" significa aqui "regras" de administrao da casa, a qual casa entendida como o "mundo" em que vivemos, a sociedade. Portanto, o direito no vem por si s, como realizao do "Justo", mas meio. Quer dizer que, partindo de um "prvio conceito" de convenincia, tornando-se "eco-nomia", o direito positivo sempre teleolgico. Serve a um fim fora de si. O Direito tem Senhor! Mas, se "Direito" "justo" por sua prpria "natu-reza", por sua prpria essncia, por sua prpria razo primeira de nascer, seria prefervel que s leis feitas, as quais trazem no seu bojo as ideologias e interesses de quem as fez, e no so, por isso, universais e atemporais, seria melhor que se as chamasse "eco-nomia". Assim, no cabe ao Juiz hodierno "dizer o Direito", mas "aplicar a lei". Evidentemente que isso traz problemas. J sabemos que o liberalismo fez questo de fincar princpios fortemente, estabelecendo uma "tica de princpios" rgida, proibindo portanto uma "tica de resultados", visava teleguiar o juiz. O magistrado, verdade, vinha de uma condio prmoderna de delegado do poder. Julgava em nome do monarca, dada a impossibilidade material deste Julgar tudo o que era preciso. O rei no abria mo, porm, de ser o nico magistrado. Quando lhe aprouvia, esse poder de julgar lhe era "devolvido" em face de um recurso, razo pela qual se mantm ainda hoje, no nosso palavreado processual o termo "efeito devolutivo do recurso", que, entretanto, hoje, no passa do fato de enviar-se o caso para novo julgamento, por uma instncia superior. O juiz no mais delegado do rei, mas mantm-se atrelado, por uma "hermenutica de procedimentos", a alguma forma de poder. Se a lei, para os modernos, a "vontade geral", absurdo seria decidir contra a lei, inclusive porque a lei tambm a vontade individual "preestabelecida". No campo penal, resolveu-se por isso, para evitar a arbitrariedade que no a da lei, instituir-se o forte princpio do nulla poena sine lege, que inclui tambm o nullun crime sine lege, ou seja, "no h crime, nem pena, que no sejam previstos em lei", lei esta anterior conduta que tipifica. Embora "princpio", ou seja, aquilo que guia desde o aparecimento, porque os modernos entendiam que o direito era "natu-ral" e a lei apenas o declarava ou declarava, no caso do direito penal, o que no era o direito, acontecia muitas vezes de no ser bem assim. O princpio, ento, era mitigado seno destrudo pela fora da realidade sociolgica, contrapondo-se um "sociologismo jurdico" a um "normativismo jurdico". No caso do "princpio dos princpios" do direito penal, tratou-se de mitig-lo, quando j no "Cde Pnal" francs de 1810, modificando o de 1791, mais rgido, acabou por prever penas mnimas e mximas, dando uma pequena margem de 118

discricionariedade ao juiz. Isso acontecia porque o clamor por uma "justia", ainda que lgica, na aplicao das reprimendas, fez ver que no se podia deixar de buscar uma "individualizao" da pena.42 Hoje novamente se demonstra uma tendncia preguiosa para a generalizao da pena pelo mnimo previsto na lei, com flagrante desproporo diante do caso e da pessoa em concreto. Talvez porque j se entenda que a pena no cumpre seus escopos e, por isso mesmo, ainda que mnima, j alta demais. Como a liberdade total do juiz tambm no era possvel, pois o descrdito em relao capacidade de "dizer o que Justo" no permitia a ingnua crena num "juiz sacerdote", ou num juiz verdadeiro hermeneuta, enviado dos deuses para interpretar os mistrios do cosmo e assim dizer o que , o "ser", como deve ser, um "dever-ser", a sada foi a mitigao do inicialmente rgido princpio normativista da legalidade. A sada foi a "individualizao da pena". Uma sada estreita, verdade, pois a questo se coloca na prpria investigao da natureza da pena e, por consequncia, na crtica da instituio da "individualizao". Uma constatao a partir de Ricouer43 que a verdadeira individualizao da pena perdo. Ora, se o homem determinado estruturalisticamente falando, seja por determinismos genticos, biolgicos, naturais, seja por determinismos sociais e polticos, e seja ainda por um "determinismo" da liberdade, numa viso teolgico crist, jamais ser responsvel pelos seus atos, como lembra von Liszt. A pedagogia do Evangelho o perdo, pois s pode atirar pedra (era uma espcie de pena) quem no merece tambm ser apedrejado. Como fica a sociedade diante do indivduo e o indivduo diante da sociedade? Qual o limite do poder dos demais sobre um e destes vrios "uns" que so um misto de si mesmo e uma parte do todo, um indivduo? A lei, segundo os contratualistas, expresso da vontade geral e assim de cada um. Mas a lei que, feita por todos e assim por cada um, que se dirige contra o indivduo na sua parte idntica a si mesmo. Ser social renunciar, kantianamente, na medida em que sacrifico um pouco da minha liberdade para no sacrific-la toda. Mas isso se volta contra o eu, pois liberdade algo que no se mensura. A co-existncia das liberdades de acordo com uma lei universal de liberdades sugere riscos. Aqui, o conceito heideggeriano de "autenticidade" fica relegado a utopia. Ser "autntico", na linha de Heidegger, ser o que se , ou, diramos, "sendo" (ente), tornarmo-nos o que devemos ser, realizando nossa identidade. S posso ser "idntico" a o eu mesmo. Esta a minha identidade: eu mesmo. E o "no-eu", o outro, semelhana do "nada" diante do "Ser", tambm sou eu enquanto me faz "diferente", me possibilita, na diversidade, a identificao, a identidade. "Sou igual a mim mesmo porque no sou igual ao outro". Entretanto, a partir do momento em que me encontro atirado num mundo "preexistente", num
42 Conferir Saleilles, cit. 43 O conflito das interpretaes, p. 345 e s.

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mundo social, "num mundo da vida" de Habermas,44 j respondo por meus atos. A questo, que parece por "demais" filosfica e distante do tema "direito penal", foi encarada por Welzel, um dos sintetizadores do "Finalismo", criticado nas nuanas finalistas do "neoclassicismo" da pena fundada na responsabilidade, por von Liszt, como acima referimos. A referncia da crtica de Welzel ao "Existencialismo" feita por Wieacker. 45 No interessa particularmente essa crtica e nem a que "existencialismo" se dirige, mas sim demonstrar que o tema da "antropologia filosfica" crucial no estudo da pena, j que a conduta e sua repreenso ou represso constituem-se numa questo humana. Voltando ento verdadeira individualizao da pena, conclumos que j que no se atirou pedra alguma, no episdio do Evangelho, quando, um por um, todos se retiraram do palco de julgamento, isso significa no apenar, mas perdoar. E como fica a vida social, onde tantas barbaridades ocorrem? Onde se erguem muros e no pontes, e se cultivam apenas a comunicao em vez da comunho? A comunicao , a despeito de necessria, e por isso mesmo, a falha da comunho. A capacidade de perdoar supe a comunho. Esta o Amor, invs do "ego-smo", a supremacia do "eu", que indica a premncia da lei para, obrigando e freando o "ego", possibilitar a vida em sociedade. Isso foi objeto do estudo de Freud, que descreveu bem na sua "meta-hermenutica", a contradio da supremacia do ego e da censura do alter, o outro. No mundo jurdico, como se disse acima, o "outro" somos todos ns enquanto no "eu", mas sociedade. A lei feita inclusive por mim como parte do todo social, mas contra mim como "eu mesmo". Os vrios "eu", por questo de convenincia, ou seja, por necessidade de sobrevivncia, e aqui, portanto, o sentido de economia como fonte do direito, levando o direito, por sua vez, a ser tambm uma "economia", se esforam para "con-viver", numa renncia liberdade absoluta para possibilitar a renncia da liberdade absoluta do outro e assim poder exercer cada um a sua liberdade. Fora disso a "guerra total de todos contra todos", a "anarquia" ou "caos" que preocupou Hobbes.46 A vida social, o direito, o "cosmo", a harmonia, o "governo" (aqui em anttese a "anarquia", no governo). Por isso, comunicar tornar comum, ou seja, converter os "vrios" ("eu") em "um" todo. Em outras palavras, ainda aqui e no s na viso heideggeriana de metafsica -, "amarrar os gravetos vrios em um feixe s". Como o juiz romano, que procurava "re-unir" em feixes, como o significado de "noumos" para os gregos, que era aquilo que, como um "esprito", unia a todos. A diferena que para os antigos, se tratava de um "re-unir", ou seja, unir que se separou, "comunho, enquanto que para os modernos, era apenas um "unir", que significa que
44 Sobre o mundo da vida, o lebenswelt, conceituado por Habermas a partir de Husserl, conferir teoria dell'agire comunicativo, p. 697 e s. 45 Histria do direito privado moderno. 46 Quanto a pena como sinnimo de guerra, em Tobias Barreto, cf. Zaffaroni, p. 222.

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nunca esteve unido. Era uma "unio" forada sob vara. O feixe que se amarra. 47 A questo, em direito penal, saber se o Homem , por natureza, como pensou Hobbes, um ser mal, "ego-ista", e que precisa, portanto, de ser mantido social na marra, feito gravetos num feixe, 48 amarrado, ou, se em lugar da "comunicao", uma teologia de perdo o salve da necessidade dos binmios "crime e castigo", "vigiar e punir" etc. Distinguimos duas coisas: o que o homem , onde se incluiu a possibilidade de se tornar, e o que ele se torna efetivamente. A princpio, "deve ser aquilo que " mas o homem moderno, colocando-se no centro da histria, senhor da situao, num Humanismo exacerbado de superhomem, se faz diverso do que . Numa contradio, "faz-se o que no ", "torna-se", " o que no ", dialeticamente. E diversifica o "ser" do "dever-ser". Perde-se na inautenticidade. Prescreve-se a si mesmo ordens, imperativos categricos, impe-se "camisas de fora" de cujas formas se torna escravo, na tentativa de se libertar.49 Qualquer pessoa sabe disso, mas os pensadores do direito e da filosofia como um todo, de modo geral, ainda no perceberam que o antigo lema o que vale: "a letra (da lei) mata, o esprito que vivifica"! Nesse clima, podemos nos dividir: o que "est sendo" e o que "deve ser". O que "deve ser " o que "", mas o que est sendo se coaduna com a "escravido da liberdade". Uma ponderao ao gosto do jurista nos ensina ento: "perdoar" uma virtude, mas "saber ser perdoado" mais ainda. A anlise da vida nos leva concluso de que, numa crena otimista do homem, s cabe perdoar, mas a ponderao, a prudncia, a sabedoria, nos deixam perplexos: Hobbes no era to louco assim; os homens de que falava eram os homens sem "boa vontade", aos quais no vir a paz. No lugar da "comunho" da paz, para a "convenincia" da sobrevivncia, deve-se erigir como "regra" de "comunicao" o direito positivo penal, ou, como preferimos, "Economia Penal", para no confundir com "justia", embora o termo "Penal" tambm particularize o tema, quando sabemos que s de penas no se trate e nem deve mais tratar. Pois bem, ficou demonstrado que a administrao da vida pblica, que feita pelo direito positivo, no caso do direito penal, pelo menos, perde o carter de "justia" para abraar o carter de procedimento. As leis positivas so, portanto, procedimentos lgicos atravs dos quais se estabelece uma gama de normas de conduta para a convivncia dentro do "mundo da vida". O agir comunicativo, conforme teorizado por Habermas,50 se faz exclusivamente na vida social, atravs da confeco clara de normas (regras de comunicao), que se reforam pela coao propiciada, segundo ele, pelo Direito, que tem a funo de integrao social, a lado da escola
47 48 49 50 Evidentemente, o feixe de gravetos simboliza o ser social. A propsito, Heidegger, Introduo metafsica. Habermas, Pensamiento pstmetafsico, p. 102. Habermas, Teora e praxis, p. 73.

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(funo de reproduo cultural) e da famlia (funo de socializao).51 Evidentemente, Habermas descarta a possibilidade de uma ontologia que supe um direito natural, assim como no se fia na ideia dos modernos a respeito de uma "natureza das coisas". V o homem tragicamente jogado num "si mesmo" sem fundamento algum, vale dizer, sem princpios naturais a conservar, restando-lhe, para sobrevivncia, ou apelar cegamente para a religio, ou, melhor ainda, fundar uma ao discursiva, na qual, ao invs de simplesmente fazer, garante um esclarecimento "ad hoc" para cada ao, sendo esta j uma ao, a ao comunicativa. Tais regras, portanto, a despeito de sua coercibilidade, no representam qualquer coisa alm de si mesmas tal como "justia", mas estabelecem apenas procedimentos de reiterao ou integrao social. O objetivo pragmtico patente, possibilitando Habermas construir o que acredita ser um pensamento ps moderno, ou seja, ultrapassando as descobertas do primeiro Iluminismo, que j havia deixado para trs a ontologia, e agora ruma em direo ao que realmente sobra: a formao de razes atravs da comunicao situada "ad hoc", para se possibilitar a vida social. o Contratualismo ainda uma vez mais.52 Encarando assim o direito, e deixando de lado, portanto, a ideia de "justia", no nos alonjamos tanto do pensamento moderno e at mesmo do pensamento imediatamente anterior, que entendia o direito penal como instrumento. Se a ideia de "justia" leva a uma concepo da coisa por si mesma, o entendimento de direito como instrumento importa numa concepo teleolgica, que no h por si mesma, mas em funo de uma tarefa. A tese de Habermas vem esclarecer esse entendimento segundo o qual o direito procedimento e til para nos alertar a respeito dos seus perigos, ensinando-nos como agir para pratic-lo, seja na fase nomogentica, seja na fase hermenutica. Efetivamente, portanto, na medida em que o direito "procedimento", no tem um fim em si mesmo, mas age em funo de uma tarefa, melhor se adapta ideia de "economia", ou seja, de normas procedimentais de administrao da vida pblica, onde justo ser apenas o que convm para o bom andamento do processo de esclarecimento e ao conforme as normas. 53 A formalidade essencial, ao passo que a coao, de cujo princpio advm a punio como "adestramento" para aprendizagem dos smbolos lingusticos a maior contribuio que o direito, sobretudo o direito penal, pode trazer.54 Em suma, parafraseando o ttulo de Gadamer, na disputa entre "verdade e mtodo", 55 se verdade no seu significado ontolgico se desdobra em justia, Habermas fica com o mtodo, que significa
51 52 53 54 55 Rousseau, O contrato social, Livro I, cap. 1. Idem. Cit. Wittgenstein. Gadamer, Verit et mthode.

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apenas o correto, o formalmente correto. A briga ideolgica aqui se d entre o idealismo jurdico (normativismo) e o realismo sociolgico da sociologia construtivista. por isso que Michel Foucault cita que uma das justificaes do direito penal, o direito de punir, a "preveno", pois se pune para o futuro, ou seja, como ao de resultados e, portanto, o ltimo dos crimes s pode ficar sem punio. 56 Essa citao contra o idealismo representado por Kant e ora seguido pelos neokantianos e neopositivistas lgicos, pois Kant entendia bem ao contrrio, que caso uma civilizao toda se extinguisse, o ltimo crime cometido, ainda assim, deveria ser punido. uma razo pura, que encontra em si mesma, nos prprios fundamentos de sua essncia, a sua razo de ser.

GRAMTICA E SANO

GRAMTICA E SANO
O Direito Penal no assunto de interesse apenas jurdico. Como normas de comportamento, atinentes ao Direito Pblico, estabelece deveres do cidado para com o Estado e, portanto, guarda interesse poltico. Na medida em que o direito penal trata de regras atinentes ao comportamento, pode-se dizer que possui em si uma gramtica. verdade que o direito penal visa, no final de tudo, aplicar uma pena, definida esta como um mal que retribui outro mal, o delito. Por isso, toda lei que visa aplicar uma pena como reprimenda em busca da conservao de princpios (objeto jurdico, valor), lei penal. Por sua vez, o verbete gramtica do Aurlio Eletrnico traz a seguinte observao quanto etimologia: do gr. grammatik (subentende-se techne), arte da gramtica, pelo lat. grammatica (grifamos). Temos tambm: 1. Estudo ou tratado dos fatos da linguagem, falada e escrita, e das leis naturais que a regulam. 2. Livro onde se expem as regras da linguagem. Alm disso, h a chamada gramtica estrutural, que "Teoria lingustica baseada nos princpios do estruturalismo" e a chamada "gramtica normativa", que "aquela que prescreve as normas do bem falar e escrever; gramtica prescritiva". Portanto, a gramtica, como tcnica, refere-se tambm a regras de comportamento, ainda que um comportamento restrito a dois verbos: falar e escrever, ao passo que o direito penal se refere a
56 Foucault, p. 85.

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regras mais gerais de comportamento, inclusive o de falar e escrever, mas que tm conotao de ilicitude jurdica, ou seja, so condutas "antijurdicas". Na sua essncia, tratam ambas as tcnicas, de tentativa, por meio de regras, de ditar o comportamento, baseadas em princpios de civilizao. E no h regras se no h, de alguma forma, uma sano pela sua inobservncia. Portanto, se a gramtica tem uma natureza "jurdica" relativa a regras e, trabalha com "sano", o direito penal tem a sua gramtica dentro de um agir comunicativo mais amplo.

SANES NO DIREITO PENAL E NA GRAMTICA

interessante notar que o direito penal, que no "direito criminal", 57 traz, como essncia, a imposio de uma pena, em face de uma conduta, ativa ou omissiva, que atinja um bem juridicamente tutelado, o chamado valor, ou objeto jurdico. Essa pena criminal, no direito moderno, deve ser prevista em lei, como cominao a uma conduta previamente descrita, o chamado tipo legal.58 Trata-se do princpio da legalidade e da anterioridade, que faz prever, pelo legislador, as condutas e punies para os autores destas, visando conservar intacto o ordenamento jurdico. J no caso da gramtica, no h um princpio que faa prever os "erros" gramaticais dos que falam e escrevem, e nem h uma punio prevista em lei ou em quaisquer regras. O que h em gramtica uma tradio de "lngua culta", que se torna padro de correo, sendo "delito" a inobservncia dessas normas de costume, erigidas ao dogma pela tradio de costumes de um determinado crculo social. Afinal, a lngua um instrumento - e no fim em si mesmo! - de comunicao. A sano, portanto, ser a no-comunicao, ou a "incomunicabilidade" do pensamento. Esta, contudo, uma "sano natural", de cunho prtico, pois o uso inadequado de um instrumento, a linguagem, leva a uma frustrao que , no caso, o no fazer-se entender por negligncia das regras - signos - de comunicao. Quando, no entanto, mesmo sem se usar as regras de um determinado crculo - culto ou popular - , se consegue comunicar, h, ainda, uma pena, de carter penal, isto , de conservao de determinados princpios, impostos por uma tradio outra, meramente como forma de poder. , por exemplo, entender o que o caipira diz, mas observar que ele "fala errado"... Falar errado ou falar corretamente uma questo, portanto, de tradio ou de costume. Quer dizer, uma questo de meio social isolado pelo conceito prvio e acordado a respeito do que
57 Idem, p. 46. 58 Idem, p. 85.

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"certo" e do que "errado".59 A sano, contudo, exatamente o expurgo, o isolamento, o exlio, como "estrangeiro" que no fala a mesma lngua. Corresponde, em direito penal, a uma pena perturbadora, a perda da paz, que era, no direito das Ordenaes, a expulso da prpria terra. A lngua, que a "ptria",60 a terra, o cho, a cultura, o mundo 61. E dela pode-se ser expulso ou tratado como estrangeiro, quando predomina um padro que no o daquele que est falando. atravs da sano, na base do "ensaio/erro", que Wittgenstein elabora a sua teoria lingustica como "adestramento", de cunho "positivista lgico".62

CONDUTAS TPICAS NO DIREITO PENAL E NA GRAMTICA

Se o direito penal tem por princpio a previso objetiva de condutas que considera ilcitas, assim como as respectivas penas, a gramtica no se preocupa com isso, pelo menos de forma to drstica. Ambos, porm, tm em comum a prvia seleo de destinatrios de suas regras. O direito penal, a partir do axioma de Feuerbach, escrito em latim, mas do perodo moderno, "nullum crimen, nulla poena sine lege",63 acatado por todas as legislaes modernas, permite a certeza do cidado a respeito das condutas consideradas ilcitas e quais as penas correspondentes ao seu cometimento. Mas essa prvia descrio legal tem tambm o sentido de se prever condutas que apenas determinada classe social ir cometer,64 bem como selecionar-se a complexidade ou no da conduta, de modo que, mesmo que haja condutas passveis de serem cometidas pela classe que legisla, de to complexas, certamente no se poder persegui-las efetivamente. Se assim mesmo se conseguir perseguir criminalmente, de maneira que no se justifique a inrcia das autoridades responsveis, a pena cominada poder ser tambm um fator de impunidade, por ser pequena - e prescrever logo - ou ser "indolor" como a pena de multa, por exemplo. J na gramtica, dogmatizam-se os "erros gramaticais" tambm a partir de uma elite, a que fala bem, a que escreve cultamente e assim, evidentemente, atinge-se apenas os outros. Por fim, direito penal tambm escrito (ou dito) e nisso se junta explicitamente gramtica culta, para prever condutas (tipos penais) com palavras e regras gramaticais que no so "entendveis" para muitos dos seus destinatrios. Um "estuprador", por exemplo, talvez ache que
59 Idem. 60 Fernando Pessoa. 61 Na teoria do agir comunicativo, Habermas trabalha com o conceito de lebenswelt, mundo da vida, que o pano de fundo cultural do entendimento. 62 Pode-se fazer um paralelo entre a teoria lingustica de Wittgenstein e o direito penal moderno. 63 No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. 64 Foucault, Vigiar e punir.

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tenha cometido um "estrupo". Alm do crime, cometeu um erro gramatical. Alm da pena cominada na lei penal, ser tido como o autor de uma "asnice". E se tivesse frequentado escola, talvez no fosse estuprador, talvez no falasse errado, mas talvez, como pode ter ocorrido, dela seria expulso, explicitamente ou por marginalizao, na forma wittgensteiniana da punio por erro. Ser marginalizado ser demitido do crculo social, ser exilado. Como pode algum entender que aquilo que desde pequeno aprendeu a falar , de repente, errado? Como pode algum entender que aquilo que faz, sem saber porque faz, ilcito? O que acontece se, marginalizado num meio, vier a "cumprir pena" noutro meio que o entende? A sano ter sido vlida? Ser um mal?

GRAMTICA E RESPONSABILIDADE PENAL

O direito penal atual, com nuanas de finalismo,65 diz que s se pode punir algum que tenha agido intencionalmente dirigido a um fim. um meio termo entre o direito penal clssico, estritamente objetivo, e o direito penal antigo que visava punir a pessoa e no o crime. Da semelhana do direito penal com a gramtica, surgiu uma forma de anlise exegtica ou gramatical da lei penal (a orao) que leva em considerao trs elementos importantes: o sujeito, ativo e passivo, a ao e o objeto. Penalmente, segundo a doutrina comum, tem-se, normalmente, diante de uma situao juridicamente relevante, dois sujeitos, o ativo e o passivo. Este o que sofre a ao, ao passo que aquele o que pratica a ao. A ao, outrossim, tem como ncleo um verbo e se dirige a um objeto. Por exemplo: O ladro matou a vtima. No direito penal, sujeito ativo o "ladro", enquanto que a "vtima" o sujeito passivo, sendo conduta, "matar". Como a conduta prevista como crime e a isto corresponde uma pena, dever o ladro responder pela conduta, desde que seja imputvel, ou seja, tenha tido possibilidade de escolher, de decidir livremente pela conduta e, na maioria dos casos, seu resultado. Ou seja, se agiu com vistas a um fim. Trata-se, nesse caso, do "elemento subjetivo do tipo", ou seja, no basta que ocorra o tipo objetivo, a conduta descrita na lei, mas que esteja presente tambm a dimenso subjetiva, a vontade livre e consciente do sujeito ativo em agir daquele modo.
65 Teoria penal que entende que s se pode punir condutas dirigidas a um fim, ou seja, a intencionalidade.

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Dessa forma, foge-se aparentemente do estreito objetivismo da lei para uma dimenso to profunda quanto infinita que a da subjetividade. A conduta, uma vez descrita numa orao, deixa de ter contedo material de realidade e passa a ser um enunciado lgico. uma frase que analisa sintaticamente buscando a ordem lgica dos elementos que a compem. Gramaticalmente, sujeito no s aquele que praticou uma ao, mas pessoa ou coisa de que se declara algo. Pode ser simples (um s), composto (entes diversos) ou indeterminado (de impossvel identificao). J o objeto pode ser denominado aquilo que completa ou recebe a ao. No exemplo acima, a "vtima" objeto direto da orao, pois sobre ela se deu a ao. Mas, se usarmos a voz passiva, e no a voz ativa, poderemos dizer assim: "A vtima foi morta pelo ladro." E desse modo, a "vtima" passa a ser sujeito (passivo), por ter recebido a ao. Vale dizer, foi determinada pela ao. O verbo, por sua vez, toda palavra que indica ao ou resultado de ao, porm, como no h ao sem causa, causador da ao o sujeito. Quando se tem uma ao sem resultado, por si s, trata-se de "predicao completa", o que, em direito penal se diria tratar de um "crime formal", isto , sem necessidade de resultado para se consumar. Mas se h necessidade de consumao, o crime material e, na gramtica, diz-se tratar de "predicao incompleta", pois exige complemento ou resultado. Se tivermos, porm, uma orao assim: "o sujeito determinou a ao", poderemos invert-la e dizer: "a ao foi determinada pelo sujeito". Sendo "ao" sujeito passivo, mas ainda sujeito, poderamos pensar que vlido dizer tambm: "o sujeito foi determinado pela ao", ou "a ao determinou o sujeito". Tudo questo de relao dos elementos na frase e por "ao" podemos entender aquela ao que determina aes. Trata-se, como fcil decifrar, de uma questo de lgica e a lgica inabalvel.66

SUJEITO E OBJETO
Depois que o pensamento moderno se firmou, de Descartes em diante, o Humanismo, com o sujeito no centro do Universo, mudou a concepo de "sujeito", pondo-o como aquele que faz. Porm, a palavra sujeito, do latim subjectus designa "submetido", "o que est sujeito" (ao objeto).
66 Franz Kafka, em O processo; a lgica inabalvel, mas no pode opor-se a um homem que quer continuar vivendo.

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Objeto, por sua vez, coisa, matria, e, mais que isso, "o que se lana (jato) contra" (o sujeito). Verbo ao (direito penal), mas palavra (gramtica). Pode-se dizer, num "agir comunicativo", que a palavra que faz fazer. Dessa maneira, o objeto "sujeita" o autor da ao (o sujeito) e, portanto, a ao uma demonstrao de submisso ao objeto (de desejo ou necessidade). S tem obrigao de falar "corretamente", ou seja, no padro definido como culto, aquele que teve oportunidade de aprender. S responderia aquele que tem condies de decidir, ou seja, que no est sujeito, mas, se s o sujeito pratica ao, sujeito o que faz, na verdade, porque se lhe faz fazer. Todo sujeito , por isso, meta da ao. Todo sujeito "objeto", todo criminoso "vtima" de uma circunstncia que o empurra para o crime. O que se percebe que, a partir da Teoria do Conhecimento de Kant, 67 tudo passa a ser conceito formal, palavra, lgica, pois o conhecimento material (da Verdade) posto ceticamente de lado. Por isso as teorias da linguagem se encontram com as teorias penais modernas. So os relativistas que pregam o "dilogo", entendido como "acordo" de vontades ou consenso. Evidentemente, h lugar para o entendimento, quando este necessrio, mas no se pode olvidar daquilo que natural e que independe da vontade. Quando isso ocorre, estamos diante de uma ideologia e podemos perguntar: quem far parte do "dilogo" e com que competncia, isto , com quais direitos e deveres? Mas, h "erros" de gramtica que levam "punio" natural do no entendimento, como h delitos que por si s so penas.68 Tais hipteses, no entanto, se bastam, independentemente de "regras", pois algo com que todos concordam. O que deve ser mirado pela crtica o mero exerccio de poder. O direito penal gramatical na medida em que direito penal e gramtica se mostram como tcnica (techne), ou seja, como mtodo!69 Do mesmo modo que a gramtica alija do dilogo aqueles que entende que no falam corretamente, ditos "ignorantes" ou "incultos", tambm o direito penal escolhe os "desonestos" a partir de esteretipos de condutas. Se o dilogo s construdo pelos cidados, fica difcil acreditar na vontade livre e consciente de fazer a lei, assim como na de burl-la. Como isso relativo e casustico,70 no entanto, prevalecer como "padro" de correo o ordenamento de regras daqueles que tm o poder de ditar suas vontades e interesses. Numa reviravolta, porm, os errados sero eles.
67 Os tipos penais so frmas, conforme modelo kantiano de conhecimento lgico como identidade entre as formas existentes na mente que conhece e a imagem dos objetos de conhecimento. 68 Ricouer, O conflito das interpretaes. 69 Em Verdade e mtodo, Gadamer discute o papel do mtodo na busca da verdade. 70 Kelsen, Teoria pura do direito.

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BREVE DIAGNSTICO DA ATUALIDADE

preciso partir criticamente da seguinte questo: "O que resolve se dissolve". O Direito Penal ainda nossa preocupao e portanto no atingiu seu fim. "O que resolve se dissolve" porque o princpio, a causa, j contm embutido em si, o fim, e o fim a prpria superao. Disso se ocuparam, outrora Santo Toms, e hodiernamente Gadamer. Quem no aceita o conceito metafsico, no entanto, pereniza o acidental. Nossa inteno estudar o "direito penal", sobretudo direito penal moderno, na forma como surgiu: como uma "economia penal" a servio do seu fim (teleolgico), "pre" supondo a utopia que o essencializa, de um lado, e o seu carter pragmtico de aplicao de "penas" e "medidas", de outro. Neste ltimo, distinguiremos entre uma "tica de princpios" que caracteriza o direito penal moderno e uma "tica de resultados" que essencialmente, no entretanto, o auto contradiz Na verdade, a pena, como conservao de princpios sagrados acaba sendo uma medida que busca resultados, ainda que tais resultados no passem de uma conservao de princpios. Inevitvel, portanto, a questo: h realmente uma "tica de princpios" que contemple a instituio da pena ou s h uma "tica de resultados" e com os resultados da pena que devemos nos preocupar? Fica difcil para quem est acostumado a um certo pragmatismo contemporneo entender uma mera "tica pura" de conservao de prticos princpios, se esses princpios no so fins a serem alcanados. No mundo atual, o que se espera um resultado; aguarda-se a soluo de um problema, no campo penal, que a conteno da criminalidade. Por isso, imputa-se ao direito penal a funo de "represso" da criminalidade, constatando-se, entretanto, que nisso o direito penal acaba falhando vergonhosamente. No era para menos. Como foi salientado, o direito penal moderno surgiu para a conservao de princpios, ou seja, era dirigido ao "cidado" que "normalmente" observava as regras da cidadania, sendo a pessoa "polida" ou "civilizada", isto , da vida social, que se pronunciava ento no "burgo", na cidade. Quem no observava as regras da vida social burguesa agia de modo s admitido na exceo. Ou era louco ou imputvel e como este ltimo, devia ser "corrigido", "re-colocado" na senda da lei, da constituio, que era a garantia formal de certeza da vida jurdica. O fim "ltimo" (teleologicamente falando) do direito penal era, portanto, garantir a vida social, no admitindo quaisquer resqucios da desobedincia lei, que significava o poder da vontade geral, ou seja, em ltima instncia, quaisquer resqucios dos tempos imaginados da "anarquia" da guerra de "todos contra todos", pois os amantes da "liberdade" moderna temiam a liberdade total, que significava

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nenhuma liberdade. Foucault, no estudo referido, salienta que o criminoso inimigo da sociedade em geral porque descumpriu o acordo coletivo71 e assim h que sofrer a pena que na poca dos idelogos, antes de mais nada, exemplo. O ritual da pena devia ser pblico para que todos percebessem que no era possvel infringir a lei. O castigo a presena encolerizada do soberano, ou seja, no tratava de restabelecer a justia, mas reativava o poder. No de espantar, portanto, que o direito penal atualmente descumpra o papel que lhe dado classicamente e tambm no cumpra o papel que hoje se procura ver para a lei penal. Quando se depara com a criminalidade que se diz a nveis altos, por vrios fatores de ordem sociolgica ou psicolgica e tambm polticos, o direito penal no consegue dar conta da funo "pseudo" repressora, porque em primeiro lugar no foi aparelhado filosoficamente para isso. Como recorda Foucault, "prevenir" uma das justificaes correntes do direito de punir, e, portanto, segundo esse raciocnio, o ltimo crime em uma sociedade que est prestes a se extinguir deveria ficar sem punio. Isso contesta Kant, o qual, coerente com o entendimento de que a pena smbolo de reprovao, sem finalidade prtica que no essa, dizia que at ltimo crime de uma sociedade em extino deveria ser punido. Convm lembrar ento rgido princpio nullum crime, nulla poena, sine lege. Esse princpio significa que o direito penal s entra em ao tardiamente, ou seja, aps o efetivo cometimento da conduta incriminada, mesmo que apenas tentada. Falar em represso, geral ou especial, pelo exemplo da punio a todos e ao prprio condenado, mera tentativa de "utilizao" da pena para legitim-la ou procurar manter o direito penal ao nvel de "cincia", quando o complexo de inferioridade dos juristas aflorou querendo igualar o direito s "cincias" da moda no sculo passado, invejosos que estavam da "certeza" que essas cincias naturais representavam. Entretanto, a fundao filosfica do direito penal moderno, trazendo para o Estado a exclusividade da punio, no permitiu que isso ocorresse, acabando por conservar mais o carter vingativo da pena antiga, seja a vingana privada ou pblica, do que realmente possibilitar a represso da criminalidade. O direito penal, que foi instaurado com vistas ao fato criminoso como exceo, tanto que inscrito devida e previamente na lei, v-se em pnico diante da criminalidade. A sua nica contribuio para a represso da criminalidade no dificultar certas aes policiais ou governamentais, por exemplo, que venham a conter condutas criminosas. Na realidade, a represso ao crime est no mbito administrativo, vale dizer, sob a atribuio do executivo. Ao juiz criminal no dado combater a criminalidade, mas aplicar penas a respeito de condutas efetivadas.72 O exemplo da pena moderna visa apenas reafirmar o poder que foi ameaado pelo cometimento de conduta contrria aos princpios, aos valores estabelecidos. mas esses valores so
71 Cit., p. 142 3 143. 72 Zaffaroni, cit.

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fruto da convenincia de momentos histricos, em determinados lugares, por grupos influentes. Por isso mesmo, nem sempre condiz com os valores culturais de um povo ou de determinadas pessoas, como, por exemplo, os que no so proprietrios. Da o papel ambguo do povo diante do exemplo da pena: quer justiar o criminoso, mas tambm pode se identificar com ele e, transformando-o em heri, quer ridicularizar o poder. Por essa razo, a pena, aos poucos, vai deixando de ser executada em praa pblica, restando a publicidade de sua aplicao, hoje tambm mantida na penumbra da exacerbada tcnica jurdica que fala um idioma prprio. Aps instalar-se a mania de fazer leis, os cdigos penais, prevendo condutas e penas, passaram a ser no mais que meros catlogos de preos, onde se encontram no as condutas proibidas, mas as condutas custosas: certas condutas, ao serem efetivadas, devem ser pagas e o preo a "pena" prevista. A partir da, o criminoso verificaria, em tese, se a conduta "vale a pena" e, se o preo cobrado conveniente diante do resultado do delito. Evidentemente, os delinquentes iletrados no se preocupam com isso, sendo mesmo delinquentes de ocasio, geralmente incidentes em crimes contra o patrimnio ou at mesmo crimes sexuais, e que o fazem por questo de oportunidade. O raciocnio cabe, entretanto, para os criminosos sofisticados, chamados de "colarinho branco", que realmente "investem", capitalisticamente, nas condutas lucrativas. Tambm na sua espcie, a pena pode no funcionar, inclusive pela falta de conhecimentos especficos da condio humana, tais como de psicologia e pedagogia, dentre outros. Isso, no entanto, assunto da "economia penal" e no propriamente da "filosofia da pena", a ser enfrentada oportunamente. Ora, nos tempos em que a pena era aplicada segundo ditames locais e bastante conhecidos, o conhecimento das consequncias ou do "preo" de cada conduta at que era possvel, mas hoje, na sociedade de massas, com exceo dos tcnicos em atividade, ningum mais sabe com certeza quais so as condutas incriminadas e quais as penas prometidas. O carter de "represso" que pudesse haver na pena como exemplo se perde de vez, sobretudo na sociedade urbana, onde os julgamentos se do nos mbitos forenses e a execuo das penas se d ainda mais obscuramente, dentro de prises invisveis populao. Se antigamente j se sugeria que os presos deveriam ser visitados mensalmente, para que o povo visse e testemunhasse para si mesmo o sofrimento do condenado, parece que hoje as prises so ilhas dentro da sociedade, que se mantm isoladas realmente. So algo estranho, a no ser em alguns episdios que a televiso resolve noticiar. Zaffaroni aponta como a principal caracterstica do sistema penal a de ser um complexo aparelho de deteriorao regressiva humana que condiciona falsas identidades e papis negativos. Alis, o prprio tcnico nunca pode dar certeza de qualquer coisa, essa certeza que o fetiche do jurista moderno. A prpria sistemtica que, segundo Foucault desnaturou o poder judicirio, contribui para isso. Em primeiro lugar, salienta o autor, por causa da multiplicidade de instncias, o 131

que, realmente, faz com que um mesmo caso seja julgado de diversas maneiras, prejudicando a justia do "caso a caso", sob a desculpa de que uma instncia superior deve corrigir os equvocos da inferior. S no se fala o que deve ser feito quando a instncia superior erra! O princpio do duplo grau de jurisdio s seria coerente se permitisse o direito de recurso infinitamente. Na verdade, um sistema de controle de poder e disso no passa, embora, algumas vezes, mas to poucas, corrija erros sem cometer outros. Se o julgamento pelo juiz que est prximo da realidade acaba, muitas vezes, equivocado, que dir de um julgamento por uma instncia superior, distante no espao e no tempo, sem saber o julgador, sequer onde fica uma tal cidadezinha que foi palco de um crime, com suas caractersticas prprias, o que faria com que o julgamento fosse mais correspondente conduta incriminada. Alm disso, se um caso passa por duas ou trs instncias, uma retificando a deciso da outra, os poderes se anulam e ningum entende nada. No Brasil, atualmente, temos tido casos de liminares ou ordens de priso ou alvars de soltura inclusive em casos de repercusso - que so cassados em menos de uma hora. Qual a deciso certa, no importa, mas que o prprio poder judicirio se auto mutilando - autoanulando-se - e, pela confuso, causando incerteza, isto realmente . Zaffaroni alerta para o fato de que a funcionalidade burocrtica da agncia judicial leva a um "vazio" tico, onde o "bom torturador" o "profissional correto" que cumpre ordens, pois sua formao limita-se ao desempenho disciplinado e obediente de burocrata, embora a frustrao pelos limitadssimos poderes dentro do sistema penal seja compensada ao juiz pela aparncia de poder que ostenta. Proveniente dos setores mdios e mdios-baixos em geral, deteriora-se a identidade do magistrado: falso poder sustentado por solenidades, tratamentos monrquicos, placas especiais ou automveis com insgnias, saudaes militarizadas do pessoal de tropa das outras agncias (polcia militar, por exemplo), e cuja iluso de poder introjetada precocemente nas universidades, sendo por isso que a agncia judicial, historicamente, tem fugido da responsabilidade de dar respostas. A onipotncia do juiz se d, segundo o mestre argentino, pela imaturidade adolescente, que no permite ver as limitaes do seu poder, afetando o seu narcisismo com as regras do processo de criminalizao e politizao, que o faz "burocratizar" para conservar a sua funo. As crticas a ele so "desacato"! Outra circunstncia que desnatura o poder julgador , segundo Foucault, o pndulo, por reao, que se desenha entre juzes severos demais e juzes indulgentes demais ou vice-versa. Sados de uma ditadura militar, os brasileiros identificavam qualquer ao de poder como suspeita. O Judicirio passou a encarar, em nome de uma democracia que se instalava, os chamados "direitos humanos" e foi brando demais com criminosos comuns at que se passasse a gritar que a criminalidade estava num crescente perigoso. Ento, em reao brandura, passou-se a "proteger" a sociedade! 132

Ao lado do judicirio, sugere Zaffaroni que compem a estrutura ideolgica do direito penal a Universidade e o sistema policial. A universidade prepara o futuro jurista e juiz, de modo a acomod-lo num papel de mero burocrata, que "cumpre seu dever", porm, sem profundidade suficiente para perceber criticamente onde se encontra. So estratgias, nesse caso, a reduo da bibliografia e a deteriorao dos salrios. A polcia, segundo Zaffaroni, colabora com o sistema penal recrutando agentes nos segmentos carentes (esteretipo do inescrupuloso), como caracterstica do psicopata: prega-se a moral e espera-se dele que seja "vivo, "esperto" e "corrupto", acobertado, na sua imagem popular, pelo "heri" do cinema estrangeiro, de modo que pode fazer uma "violncia justiceira", "solucionando" conflitos sem a necessidade da interveno judicial. Esse heri se caracteriza pelo machismo, segurana, indiferena morte alheia e coragem em limites suicidas. Reafirmando o sentido de "pena" como "guerra", podemos citar a militarizao da polcia. 73 A mdia, por fim, afirma Zaffaroni, com a estereotipao de agentes e monitorao da notcia, acaba sendo o grande instrumento de promoo do poder, insistindo no aumento da criminalidade, para aumento da represso, de um lado, e na crtica da impunidade, que leva o jovem, sobretudo, a crer que pode delinquir sem consequncias, ficando, porm, a merc das agncias policiais e judicirias. Inobstante, alguns penalistas teimam em justificar o direito penal, dizendo que um instrumento de represso do crime, necessrio para a vida social, e que, embora as leis penais geralmente no sejam explcitas em "proibir" as condutas incriminadas, dizendo, ao contrrio, que se essa conduta ocorrer, surge automaticamente o direito do Estado de impor a pena prevista, tratando-se, portanto, de verdadeiras regras proibitrias. Ora, os hebreus, fonte histrica do nosso direito, quando queriam proibir alguma conduta, diziam claramente que no era para se fazer ou que no era para se omitir, mas como se sabia que certas condutas eram inevitveis, procurou-se puni-las com igual conduta, com equivalente mal, segundo a chamada "lei de talio". Os modernos tambm sabiam que certas condutas eram inevitveis, por isso que no proibiram, mas j previram penas que as reprovassem em nome de princpios. Entretanto, os modernos, ao contrrio dos antigos, j no acreditavam na "retribuio" da chamada "lei de talio", tendo sido alertados pela histria da pena, que, j na idade mdia, a pena foi usada (utilizada, tornada "til") de alguma forma, seja fornecendo se mo de obra para manufaturas ou obras pblicas, seja fornecendo remadores para as galeras (navios de guerra ou mercantes), ou com o degredo, a fim de populacionar as colnias. Por isso a "pena de morte" no foi mais conveniente, assim como a pena de multa, que de certa forma retribua o dano causado, sobretudo se de ordem patrimonial, mas
73 Cit., p. 137.

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significava pouco em relao ao que um preso podia fazer. Da nasce a ideia de priso, atribuindo-se aleatoriamente, embora com mais gravidade para certos casos, tempos de recluso, o que significava sempre trabalho. A retribuio deixa de ser um "pagamento equivalente" para passar a uma mscara que esconde um interesse. Teleologicamente, a pena serviria represso, mas a convenincia se mede pelo interesse terico de "reprovao" que se mede pelo grau de severidade da pena, aliado ao de resolver problemas. Esconde-se o interesse sob o manto da sacralizao da pena como expiao do pecado de se ter ferido princpios, mas ao mesmo tempo, no entendendo a sociedade de massas de hoje, com a criminalidade alta, a mentalidade dos modernos, volta-se ao antigo talio, ao sentimento de vingana que nunca abandonou a pena, necessidade no s de resolver o problema da criminalidade, mas de se restabelecer o "status quo ante", retribuindo-se "olho por olho, dente por dente". j no se acredita no Estado em suas instituies penais, com penas que nada mais significam na atualidade do que inteis medidas burocrticas. A vergonha com que o prprio jurista encara o absurdo da pena, faz com que ignore o princpio da "publicidade" que prega com afinco, escondendo o processo penal por trs de um intrincado procedimento burocrtico -forense, que diz a lngua do especialista e que nem ru, nem vtima, nem testemunha, entendem qual o seu papel naquela atuao sem sentido. Para os dias de hoje, quando pessoas jurdicas, ou at mesmo fsicas, de direito privado tm muito mais poder econmico e efetivamente muito mais poder poltico que governos, os quais so a figura visvel do Estado, este, perdendo a soberania do ponto de vista econmico, deve ser revisto no seu conceito poltico. A "retribuio" moderna, em vista da mera reprovao de atitudes diante de princpios que conservam valores ininteligveis, perde o sentido. O direito penal, esteio do Estado Moderno, deve ser repensado, e assim o prprio Estado. Significa que devemos ter a coragem de denunci-lo.

PROPOSTAS
A filosofia recomenda apenas que se estude a razo das coisas e se busque, a partir de uma "prxis", a sua satisfao. Como lembrou Gadamer, com o exemplo bvio das hermenuticas jurdica e teolgica, a filosofia prtica, pois ao interpretar j est agindo. Heidegger havia enfrentado a 11a tese de Marx sobre Feuerbach perguntando justamente se h interpretao que j no seja mudana. Realmente, uma postura ideolgica sincera se confunde na teoria e na prtica, formando uma "prxis". Isso, no entanto, vlido ao menos do ponto de vista do indivduo, dependendo da vontade oficial quando se trata de implantar num sistema legal. O incio das

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discusses, porm, ser o incio da formao dessa vontade. O Direito Cannico sempre foi importante para a formao das ideias jurdicas durante a histria do Direito desde a Idade Mdia.74 As leis cannicas ou cnones sempre foram fonte de inspirao para as solues de que os juristas necessitavam e os cdigos cannicos de 1917 e de 1983, este atualmente em vigor, sempre primaram pela boa tcnica e sinal de vanguarda e sabedoria no trato das questes jurdicas. Hoje ainda isso verdade e por isso convm estudar brevemente o "direito penal cannico" como tentativa de inspirao por alguma coisa diferente do direito que se tem praticado. A pena, que Jess Hortal define como a "privao de um bem, imposta pela autoridade competente, a quem transgride uma lei", um mal para o indivduo, que se justifica pelo bem social que dela deriva., com a dupla finalidade de correo do delinquente e o restabelecimento da ordem social pelo exemplo do castigo. No entanto, as penas cannicas no se submetem tranquilamente a este esquema. As penas cannicas (Cn. 1312) so divididas em "medicinais" e "expiatrias". Aquelas, tambm "censuras", visam a correo, cessando com o arrependimento, ao passo que estas realmente visam o restabelecimento da ordem social e a dar exemplo. Estas, as penas expiatrias, eram chamadas, no Cdigo de 1917, de "vindicativas", o que dava a impresso de se inspirarem pelo sentimento de vingana. As penas medicinais, de censura, na verdade, visam a que o prprio "delinquente" se corrija, tendo efeitos de "proibio" e so, em espcie, a "excomunho" (Cn. 1331), suspenso da comunho visvel, o "interdito"(Cn. 1332), suspenso parcial da comunho visvel, e a "suspenso" (Cn. 1333), que a proibio s para clrigos. Alm disso, o Cn. 1335 prev a necessidade de suspenso das censuras para atendimento de casos urgentes. Encontraramos alguma semelhana de escopo com as penas de "interdio temporria de direitos" e de "limitao de fim de semana", dos arts. 47 e 48 do Cdigo Penal brasileiro de 1984. J as penas expiatrias, que visam restabelecer o status quo, se dividem em proibies e privaes em si, e so fixadas por tempo preestabelecido, indeterminado ou at perpetuamente (Cn. 1336), tal como "medidas de segurana" ou de efeitos prticos. Mas medidas de segurana mesmo, em termos de conceito, so os chamados "remdios penais". Aqui no se trata de pena, pois no priva de um bem, mas empregam-se para evitar o delito ou compensar um escndalo ou perturbao da ordem pblica, esta ltima semelhana da "priso processual" (priso preventiva) do direito processual penal comum. Alm destas, registra-se no Direito Cannico Penal as chamadas "penitncias", que "no privam de um bem, mas impem a realizao de obra boa". Comparam-se as penitncias "penas de
74 Usamos a edio bilngue latim/portugus do Cdigo Cannico, com os comentrios de Jess Hortal, S.J., So Paulo : Loyola, 1983.

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prestao de servio comunidade" previstas no atual Cdigo Penal brasileiro, art. 46. Para o Direito Cannico, como as penitncias de foro externo proporcionam satisfao sociedade, podem livrar da pena (cf. Cn. 1340) e, portanto, para o Direito Cannico, no "pena". No h, evidentemente, no atual Direito Cannico, as penas privativas de liberdade e nem a denominada "pena de morte" e nem a pena pecuniria, ao menos esta como espcie prevista, embora a abertura dos conceitos possa acolher a imposio da "obrigao de fazer" relacionada a questo monetria, mas no como escopo de pena pecuniria. interessante notar que o Direito Cannico no contempla o princpio liberal do nulla poena sine lege e nem o do due process of law, em razo do carter "medicinal"das penas, nos termos dos Cn. 1399, 1341 e 1342. Alm disso, os conceitos de ferenda sententia (que atinge o ru s depois de infligida, segundo o Cn. 1314) e de latae sententiae (se incorre com a prpria prtica do delito conforme o Cn. 1314), fazem distinguir que no segundo caso no h necessidade de impor a pena, que "automtica" em decorrncia do prprio cometimento do delito. Uma providncia judicial aqui seria o mero "reconhecimento" e "declarao", se caso, jamais assumindo carter "constitutivo". Inobstante, um princpio tambm que se deve dar preferncia s ferendae sententiae, que exigem a providncia constitutiva, embora aqui tambm se esteja sob um outro princpio mais abrangente, que o da necessidade: a pena s deve ser aplicada se necessria (Cn. 1317), sendo que a imposio penal deve ser precedida de madura ponderao (Cn. 1317) e supondo-se sempre ao dolosa ou ao menos culposa, nesse caso, como exceo prevista (Cn. 1321), o que um princpio abraado pelos cdigos penais em geral. O conceito de dolo, entretanto, que parece merecer referncia. Trata-se o dolo da violao deliberada da lei ou preceito, o que se diversifica do direito penal comum, para o qual o dolo se constitui na vontade livre e consciente de obter o resultado ou pelo menos assumindo o risco de produzi-lo (art. 18 do Cdigo Penal brasileiro atual), ainda que por intermdio da realizao do tipo (conduta dirigida a um fim), ao passo que no Direito Cannico no se fala em "resultado", podendose subentender, no entanto, que a vontade de realizao da violao do preceito j contenha em si a vontade de chegar ao resultado. Mas a ignorncia da lei ou preceito causa de "excluso da imputabilidade" e no mera atenuante ou causa de iseno de pena apenas quando inevitvel o "erro de proibio" (art. 21 do Cdigo Penal brasileiro atual). Vale salientar que o Cdigo Cannico prev, outrossim, as hipteses de "inimputabilidade" (Cn. 1323) para os menores de 16 anos, pela ignorncia da lei ou preceito, j referida, por caso fortuito (violncia fsica), estado de necessidade, legtima defesa moderada, falta de uso da razo (caso de incapacidade previsto no Cn. 1322), e estado de necessidade e legtima defesa putativos. O Direito Cannico prev tambm "atenuantes" que mitigam ou substituem a pena por uma 136

penitncia, moda das "penas substitutivas" do Cdigo Penal comum, quando esto presentes as causas de excluso da ilicitude do Cn. 1323, porm no de forma absoluta, como, por exemplo, menor com mais de 16 anos, ignorncia da lei por culpa, parcial uso da razo, perturbao mental ou embriaguez provocada, forte emoo, necessidade relativa sem dano s almas, legtima defesa imoderada etc. (cf. Cn. 1324), e "agravantes", quando persiste a delinquncia, h abuso de autoridade ou ao com "dolo eventual" (Cn. 1326). Outra diferena quanto aos conceitos de "tentativa"e de "delito frustrado", sendo esta a figura correspondente ao "delito tentado" do Direito Penal comum, ou seja, ocorre quando inicia-se a execuo do delito, por ao ou omisso, s no se conseguindo seu intento por circunstncias alheias vontade do delinquente (Cn. 1328, pargrafo 1o., 1a. parte). ocorrncia mais grave do que a "tentativa", definida pelo Cn. 1328 como a inteno de cometer o delito, por ao ou omisso, no se conseguindo simplesmente. Essa definio, prpria do "crime impossvel" do art. 17 do Cdigo Penal brasileiro, diferentemente deste, entretanto, apenas no tem punio igual do delito consumado, salvo exceo (Cn. 1328), enquanto que o Cdigo Penal comum no pune a hiptese. O "concurso de agentes", ou "cooperao", por sua vez, contemplado no Cn. 1329. Em relao aplicao da pena, outrossim, comea-se com o princpio procedimental da "disponibilidade da ao", ou seja, no s a ao penal no obrigatria, mas mesmo exceo (Cn. 1341; cf. Cn. 1399), pois s se promove o procedimento judicial ou administrativo para infligir ou declarar penas quando se vir que nem a correo fraterna, a repreenso ou outras vias de solicitude pastoral so suficientes para se repor suficientemente o escndalo, restabelecer a justia e corrigir o ru. Por outro lado, a discricionariedade do juiz na "individualizao" da pena (Cn. 1343) chega liberdade para impor a reprimenda ou abster-se de faz-lo (Cn. 1344), assim como na apreciao da atenuantes do Cn. 1324 (Cn. 1345), como no uso da "equidade" em busca da "justa pena". Se a absolvio no impede medidas outras (Cn. 1348), os recursos contra sentenas ou decretos que imponham penas tm sempre efeito suspensivo (Cn. 1353). A extino da pena se d, segundo o Cn. 1354, pela mudana da lei (lei melhor que exclui o delito), pelo cumprimento da pena temporria e pela remisso ou perdo. J a prescrio, atinge a ao criminal em si e assim tambm a ao para a execuo da pena em 3 anos, contando-se aquela, da "pretenso punitiva", a partir do dia em que foi cometido ou que cessou o delito, e esta, a da "pretenso executria", a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria at a notificao do ru do decreto executrio do Cn. 1651 ( cf. Cn. 1363). importante notar que um Direito Penal pr-ocupado, ou seja, guiado pelo princpio da eficcia ou seja, "evitar" a configurao do delito, torna-se bastante simples, no dando lugar ao mero 137

expediente. O Cn. 1364 e seguintes, por exemplo, constituindo-se o que seria a "parte especial" do cdigo, indicam no as penas para cada delito, mas apenas a natureza de "medidas" das penas em relao s hipteses que prev, seja das "penas medicinais" ou de "retribuio" ou expiao. No se constitui, no entanto, numa "tabela de preos" que, semelhana dos cdigos que obedecem o princpio da legalidade e da anterioridade, longe de proibir, possibilitam o cometimento do delito, com prvia fixao do seu custo. O Cdigo Cannico apenas se refere a "justas penas" quando no prev "penas medicinais" em espcie, que so, contudo, verdadeiras "medidas de segurana". A no determinao da penas, a no ser casualmente, possibilita maior individualizao, enquanto que a no determinao no tempo, mesmo porque visam "evitar" resultados contra a comunidade, possibilitam sua eficcia como "medida de segurana", que o que toda pena hoje "aspira". Tudo isso, aliado ao princpio da "disponibilidade da ao" e da "disponibilidade da imposio da pena", j referidos, alm do mecanismo extremamente simples da prescrio, podem se constituir num exemplo inspirador do Direito Penal voltado para a sociedade de massas, onde todo julgamento dever ser cada vez mais individualizado face as circunstncias individuais que se ocultam embaixo dos fenmenos de massa, e procurando sempre, no uma declarao ou constituio de pena com vistas na mera imposio de um "mal" que se diz fim em si mesmo, mas de "medidas" que satisfaam o sentimento de humanidade, procurando, em primeiro lugar, salvar o homem que se apresenta em cada caso e, por fim, se isso, aps exaustiva apreciao, no burocrtica da "deciso correta" do silogismo, no for possvel, aplicar-se- ao menos a medida cabvel para poupar a comunidade dos malefcios do delito. Supe-se aqui a pena natural do prprio cometimento do fato criminoso, mas supe-se tambm, sem ingenuidade, que capacidade de perdoar corresponde a capacidade de ser perdoado. Por isso, evidentemente, no se pode abrir mo das regras como princpios procedimentais ou de "economia", inclusive para a fixao de limites atuao do juiz e dos envolvidos, mas a exagerada tarifao em que se encontra o direito penal hoje, uma poca de rpidas e drsticas mudanas, o torna anacrnico (fora do tempo), at mesmo antes de entrar em vigor, pois no caso de reforma legal, entre a realidade que a inspirou, sua feitura e vigncia, sempre demora, s vezes o suficiente para a perda da sua eficcia, pois a realidade que a inspirou j mudou. Por outro lado, uma lei feita com pressa capaz tambm de gerar enormes problemas. Tudo recomenda, por isso, que se faam princpios legais gerais bastante amplos, mas ao mesmo tempo em que permitam o raciocnio e a argumentao do juiz, exijam dele esse trabalho, sob pena de nulidade de seus pronunciamentos. A autoridade de uma deciso vem do fundamento que convence e no da fora de que pode dispor o julgador para fazer cumprir sua deciso. Isso far com que as partes se esmerem na retrica como busca da verdade e voltemos para um direito como 138

cincia humana por excelncia. Certamente, para tornar isso possvel, preciso que se reduzam os tipos penais ao mnimo possvel, tendo-se como princpio norteador a extrema gravidade e correspondente perigo que possa sofrer a sociedade com as condutas. No se justificam certas contravenes penais que so punidas mais severamente no direito administrativo, como tambm certos crimes que se constituem em condutas que no apresentam quaisquer riscos para a sociedade. Outra observao necessria quanto pessoa do delinquente Como demonstraram as escolas positivas, no basta ver a doena, deve-se tratar do doente. At prova em contrrio, toda pessoa deve ser considerada recupervel. Essa recuperao, no entanto, objeto das cincias extrapenais, deve ser entendida como retorno das possibilidades da pessoa se auto-realizar e no como uma mera tcnica de conformao com os padres sociais estigmatizantes. Se o trabalho, como encarado no presdio, por exemplo, nada significa de oportunidade de realizao pessoal,. mas mera oportunidade de utilizao da mo-de-obra barata do preso, como no passado, no lhe dando especial anseio, de nada adiantar na sua recuperao. No se deve mais encarar a recluso como instrumento de tornar "dcil" e "til", pelo adestramento, como apontou Foucault ser a tica de antes. Na verdade, o cometimento de um crime hoje, ao mesmo tempo em que gera para o Estado o dever de punir, por isso mesmo gera para o delinquente certos direitos como o de ampla defesa para evitar a punio fora da lei e, assim, como j referiu Hanna Arendt, muitos marginalizados, que nunca foram objeto de ateno pelas autoridades, vm no crime, sobretudo em pequenos delitos, a oportunidade de terem direitos. Graas ao crime cometido, tm todo um aparato judicirio sua disposio, ainda que para conden-los. preciso ter matado ou roubado para atrair a ateno, a compaixo ou o interesse dos outros, ateno essa que nem os operrios pobres conseguem atrair, como salientou Foucault no seu estudo sobre a histria da pena. Outrossim, as penas tambm devem ser mitigadas em muitos casos, s sendo aplicadas em casos extremos de necessidade, quando nada indique que a periculosidade seja tanta que se recomende uma "medida de segurana" que dure enquanto durar a periculosidade, e nem revele que a pena intil pois a prpria pessoa que delinquiu j apresentava sinais de que chegou a um estgio aspirado pela pena, sem ela. No primeiro caso, por exemplo, de nada adianta aplicar uma pena carcerria, que supe temporalidade, para um indivduo perigoso, pois ir sair da priso quando foi atingido o tempo, ainda que sua periculosidade continue e, na maioria das vezes, ter sido aumentada. No segundo caso, uma pessoa que cometeu um delito ocasionalmente, sem apresentar periculosidade, no dever ser submetida a medida alguma, mas a uma pena conforme a sua situao concreta, com o intuito singelo de demonstra reprovao do ato cometido. Se, porm, a prpria pessoa demonstrou que essa reprovao por ela compreendida, desnecessria a pena, devendo-se apenas adverti-la 139

para a satisfao de danos, se caso. O que ganharia a sociedade em mandar para a cadeia uma pessoa honesta por ter cometido um delito passional que jamais voltaria a cometer? Isso no vai contra o princpio da represso? Se preciso puni-lo, que se use da medida adequada a fim apenas de no deixar "passar em branco" uma conduta ilegal. Percebe-se que no haveria risco nenhum nisso, pois supe-se que no haver penas de priso, reservando-se estas, no entanto, para as medidas de segurana detentivas, as quais sero aplicadas nos casos em que se demonstrar que no h condies de recuperao imediata. Tais medidas pedaggicas de recuperao devero ser feitas em institutos prprios e s sero detentivas em casos de real necessidade e devero buscar sempre, no adestrar ou tornar dcil, mas ajudar a pessoa a se auto descobrir A periculosidade pode estar presente em pessoas de menor idade, cabendo-se fixar a idade a que cada instituio ir atender, especializando-se os institutos, mas no dividindo-se o direito penal em relao aos menores, j que no haver, em relao a eles, pena alguma, mas apenas medidas como hoje so previstas, embora equivocadamente praticadas. Finalmente, a ao criminal s seria desencadeada aps anlise de caso a caso, cabendo ao autor demonstrar j no incio a necessidade da pena ou da medida de segurana para aquele caso. Em casos de medidas singelas como advertncias ( semelhana da atual "suspenso condicional da pena"), por exemplo, poderia ser previsto um procedimento administrativo judicial, sem dilao probatria, que poderia ser contestada pelo interessado, por via inversa. A obrigatoriedade da ao penal, uma maneira de se reservar para o Estado o monoplio da violncia ou da ameaa desta, no tem sentido quando j no se admite mais o direito penal como instrumento de poder do Estado, mas como instrumento de ao social. Claro que qualquer sistema depende essencialmente das pessoas que os manipulam, mas quanto melhor o instrumento, maiores so as chances de se atingir os objetivos. Foucault escreve que "conhecem-se todos os inconvenientes da priso e sabe-se que perigosa quando no intil. E entretanto, no "vemos" o que pr em seu lugar. Ela a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo". hora, porm, de se acabar com a hipocrisia do direito penal psmoderno, o qual, encobrindo o direito penal moderno do qual no se livrou, finge no punir, mas readaptar e reintegrar, enquanto no passa de uma instituio fracassada e sem sentido.

CONCLUSO
Refletindo sobre a questo da pena como foi vista pelos cultores do Direito Penal Moderno,

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vimos que se trata de uma medida conservadora, ou seja, de um instrumento de manuteno do status quo representativo da ordem jurdica. Mas podemos perceber tambm que, equivocadamente, na sua funo retributiva, a pena no impede o crime, como se deseja nos nossos dias de sociedade de massas, quando a criminalidade assume propores de fenmeno de massa igualmente. A pena determinada previamente s fez surgir a ideia no de reao, como se quer passar ainda hoje pelos manuais, mas o preo pr-fixado das condutas elencadas nas leis, ainda que preos "proibitivos" (penas pesadas ou desproporcionalmente altas em relao ao suposto "benefcio" que o crime traria ao seu autor), os quais, na realidade, quase no existem, pois o delito, via de regra, e exceo do tpico delito burgus, talvez, ocorre sempre dentro de circunstncias humanas, isto , situaes complexas, sob influncia de fatores diversos, de ordem pessoal ou social. A consequncia disso ou quem sabe, a sua causa, a funo de instrumento que lhe foi dada, unicamente de preservar princpios. A contradio da pena , pois, essencial, ou seja, a pena j surge equvoca: quer ser instrumento que no busca resultado! Evidente que isso no durou muito. Desde o alerta dado pelos positivistas, sobretudo italianos, de que se deveria observar a pessoa do delinquente para se diagnosticar a razo da sua conduta, que se passou a entender o crime do ponto de vista criminolgico e no s do ponto de vista jurdico: O delito um fato, antes de ser categoria jurdica e, como fato, tem suas razes, sejam de carter biopsicolgico, sejam de carter social e econmico. S no nos parece que tenha uma vertente forte para o valor, a no ser depois do Finalismo, onde se procura, ainda que de forma tnue, entender a vontade como querer resultados. Entretanto, o carter determinista da ao s seria entendido se, como no Direito Penal Cannico, a vontade se dirigisse afronta da lei e no ao cometimento do fato em si, buscando seu resultado. Isso porque, criminologicamente, o crime um fato movido sempre por alguma coisa. Nunca ato puro, tem uma histria. Seria preciso, portanto, que se privilegiasse a criminologia em detrimento da forma jurdica do correto que traz a sensao falsa - de segurana. "A lei, ora a lei... para quando interessar!" Ademais, a lei sempre interpretvel, sobretudo quando suficientemente clara para no ser interpretada. O princpio da segurana de nada aproveita. A "certeza perfeita" que se buscou na lei positiva j no tem mais possibilidade de se efetivar, pois o acesso e o conhecimento das leis se torna impossvel diante da proliferao de leis. Isso se localiza na sociedade de massa talvez sem exclusividade, alis, pois talvez nunca tenha sido fcil ao cidado comum conhecer as leis que o comandavam, ainda mais quando os criminosos comuns so sempre das ltimas classes sociais, o que faz concluir que no so os crimes que os tornam estranhos sociedade, mas por serem estranhos sociedade, marginais, que cometem crimes, j que a lei feita de uns para os outros, de abastados para abastardados, resultando numa linguagem inadequada, ininteligvel, embora se pretenda universal. 141

Michel Foucault aponta ainda uma questo muito de hoje, no Brasil inclusive: As prises esto cheias de miserveis enquanto os criminosos de "colarinho branco" so tolerados pela lei, pela indulgncia dos tribunais e pela discrio da imprensa. Essa mais uma causa, no simplesmente de "injustia", mas de desinteligncia, pelo povo, da "justia criminal".75 Na questo criminolgica, o Direito Penal, que deixaria de ser Direito Penal, passando a ser um "direito criminal" para abranger como principais medidas outras que no a pena, privilegiando o estudo interdisciplinar da questo antropolgico-social, para, numa viso de direito penal como sociologia por excelncia, mas tambm psicolgica, buscar-se a melhor medida em relao ao binmio inseparvel indivduo-sociedade. No possvel que o indivduo, nessa relao indivduosociedade, seja o nico responsvel pela sua deteriorao. Por exemplo, o direito penal atual, mascarado pelo manto equvoco de "justia", ignora as mazelas da priso como depsito de gente, aplicando mentirosamente com aparncia de "pena", o que no passa de uma mal sucedida medida de segurana temporria. Quando o detento se torna egresso, no raras vezes, se torna mais prejudicial a si mesmo e sociedade do que antes do encarceramento. Evidente que a psicologia, a psiquiatria e a medicina, pressupondo-se o fator sociocultural da formao, dariam uma resposta adequada indagao sobre o que se fazer com o indivduo que cometeu crime. Hoje isso no ocorre porque a lei prev penas abstratas, numa parca individualizao legal que j peca pela escolha aleatria de espcie e quantidade de pena. A subtrao de um relgio de pulso, com certa violncia para retir-lo do pulso da vtima, por exemplo, pode valer quatro anos de priso, se se entender que roubo, ao passo que o homicdio resultante de um atropelamento por motorista embriagado, tendo descumprido o seu dever de cuidado, por exemplo, pode custar apenas um ano de deteno, com direito a suspenso condicional da pena, conforme se depreende respectivamente dos arts. 157, caput, e 121, pargrafo 3o, do Cdigo Penal brasileiro. Do ponto de vista objetivo, porm, de se supor que a vida vale mais do que o relgio, devendo a lei, para tutelar tais direitos, prever penas proporcionais aos seus respectivos valores. Mas muito difcil que a lei acerte quando procura estabelecer dados com fundo axiolgico, mormente porque trata genericamente (previamente) da coisa. A individualizao judicial tambm padece desse problema, pois a discricionariedade do juiz supe os limites da lei, limites estes que podem estar equivocados. Servo da lei, o juiz no soberano aos seus desmandos. Por fim, ainda sob este tema, a chamada individualizao administrativa, que a execuo da pena, exige tambm na execuo da reprimenda uma individualizao de regras, mas que, na verdade, acaba sendo uma tardia e inoportuna "medida de segurana" que visa um resultado prtico
75 Foucault, p. 253.

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e imediato, qual seja a reeducao e ressocializao do criminoso (art. 1 o da lei n. 7.210/84, a Lei de Execuo Penal). Trata-se a de um "arrependimento" do legislador, uma busca atrasada de "utilizar"a pena para algum resultado prtico, o que apenas revela que o prprio sistema se condena como intil: Apenar algum, infligir-lhe um mal, por si s no leva a canto algum. E falar-se em "direitos do preso" diante de um mal que lhe foi imposto s demonstrar hipocritamente o arrependimento que no se admite. A pena, na sua execuo, deixa de ser pena, numa configurao de anulao dos esforos do Direito Penal: Com o cometimento do delito nasce, para o Estado, o direito de punir, mas diante disso nasce igualmente o direito do delinquente de ser tratado como um tutelado do Estado. Ao mal infligido, o pai arrependido de no ter dado condies de escolha, dispensa mimo ao filho castigado. Ainda que o faa para conforto da conscincia das classes que dominam o poder de legislar, o Estado, assim agindo, reconhece que no tem condies de exigir aquilo para o que no deu condies de ser feito. Entretanto, se o Direito Penal Moderno surgiu com o intuito constitucional de proteger o cidado do poder - e digo "cidado", ou seja, o "burgus" - a partir do momento em que, no Direito Burgus, o poder emana do povo, no h como entender a proteo a si de si mesmo. Essa discusso, que no vale a pena reescrever agora, bastando ler Rousseau e Savigny, por exemplo, torna o Direito Penal burgus, moderno, to intestinamente conflituoso como o o prprio direito declarado do jusnaturalismo moderno. Evidente que as medidas de segurana se tornaram penas arbitrrias, mas verdade tambm que as penas so medidas de segurana que no tm essa identidade. Na realidade do direito penal h uma identidade, disfarada entre ambas pela tcnica jurdica, que precisa ser exposta. A profissionalizao do Direito um dos seus maiores problemas, escreveu Habermas na sua Teoria do Agir Comunicativo. Est certo: A tecnicizao do Direito, atravs da proliferao das leis, afasta o Direito - a principal cincia humana - do homem, antepondo-se a ele atravs da burocracia judiciria e jurdica, incluindo-se a a policial e toda a burocracia estatal. O propsito disso, segundo Max Weber, era livrar o Estado da influncia do indivduo, despersonalizando o poder atravs de um sistema orgnico que sobrevivesse aos indivduos que o compunham. Parece que o monstro do Leviat tem exatamente essa aparncia, a de um gigante que engole a todos igualmente, porque todos so iguais perante a lei. O que se esquece, porm, que o monstro, apesar de aparentar personalidade prpria. alimentado por homens e estes, no af de poder, descobrindo que quem tem alimento domina o monstro, escolhem bem como saci-lo. Em suma, o Estado no existe, mais uma fico jurdica: Quem detm o poder quem detm a mquina estatal (governo) e quem imprime-lhe personalidade. Portanto, o direito positivo precisa mudar. Chega dos velhos manuais. O homem precisa mudar 143

sua maneira cnica de ver as coisas e dizer o que realmente quer: No h mais necessidade de proteger o cidado do poder do que de proteger o cidado e a sociedade dos dejetos desse poder que alimentado pela prpria sociedade. Em primeiro lugar, preciso que se diga: 1) o Estado no cumpre o seu papel e por isso no tem condies de punir; 2) as pessoas honestas e trabalhadoras no tm o dever de suportar, revelia do Estado negligente, as consequncias da criminalidade decorrente do problema sociocultural; 3) os prprios delinquentes no tm o dever moral (jurdico ainda o tm) de serem expelidos como dejeto, uma vez que antes no lhes foi dada oportunidade de demonstrarem seu valor como pessoa e sua capacidade de agir diversamente ( o caso, por exemplo, de algum que nunca teve patrimnio e por isso nem sabe o seu valor, no sabendo, pois, respeitar o patrimnio alheio, no sentido obrigao de cumprir o "contrato social", eis que por este no foi beneficiado, pois a lei penal, prevendo a pena como um mal, no foi por ele outorgada contra si mesmo); 4) a tnue diferena a respeito da loucura e da normalidade discutida pela psiquiatria pe por terra reserva que se faz da medida de segurana apenas para pessoas com deficincia mental (quem tido como louco pode ser menos perigoso do que quem tido como normal, pois esse conceito segue ideologias e padres culturais e de outros interesses), o que j admitido pela lei positiva, por exemplo, em casos de viciados em txicos; 5) a questo processual penal, imbuda da crena de que quanto mais formal e burocrtico, mais garantida a deciso correta, acaba trazendo inmeras desvantagens para a resoluo de conflitos, quando erige o instrumento condio de principal; 6) o despreparo dos aplicadores da lei e ocupantes de funes essenciais aplicao da lei, que volta ao problema da formao educacional dos juristas, que peca pela superficialidade da informao tcnica, esquecendo-se que o Direito , antes de tudo, Filosofia que se desdobra na prtica da Verdade como Justia, sendo, assim, a cincia humana por excelncia. As sugestes antes expostas seguiram esses princpios. Evidentemente, o ideal seria a desnecessidade dessa preocupao, mas desde que o homem se auto exilou do paraso que a sua decadncia se tornou a causa da busca da sua prpria salvao, ou, no dizer de Santo Agostinho, a razo da Histria. Esta se guiaria pela necessidade do homem, segundo Marx, que exigiria assim a confeco de normas de administrao das fraquezas, ou, como j disse, numa "economia", ou mesmo pela questo afetiva abordada por Freud. Mias do que animal, no entanto, o homem tem uma dimenso escatolgica, no sentido filosfico religioso, que precisa ser sempre lembrada quando se faz qualquer coisa a seu respeito. real que o ser humano precisa, de modo geral, no de penas, de castigos, mas de oportunidade de se guiar segundo o interesse geral, inclusive o de cada um. Via de regra, no se quer cometer 144

crimes, ao menos quando estes, em si mesmo, representem um mal. O cometimento deliberado de crimes s se d quando o fato tpico no corresponde noo de proibitivo categrico, ou seja, de censura moral. Da surgem duas situaes: Ou injusta a proibio, ou a pena um preo que vale pagar. No primeiro caso, errada a lei, mas, no segundo, tambm h duas vias: Ou a pena pequena em relao ao proveito do resultado do delito, ou o indivduo perigoso a ponto de no se amedrontar com a ameaa legal. Em alguns casos, ocorre que a pena seja pequena e urge torn-la efetivamente um mal. Entretanto, como no h mal que cure, melhor seria transformar esses casos em fato gerador de obrigao de fazer, que nada mais do que a "utilizao" da medida penal como prestao de servios, quando ao menos a vtima ou a sociedade seriam efetivamente remuneradas. Se, porm, no suficiente a ameaa penal, melhor seria que se entendesse o perigo que representa o indivduo, eliminando-o do meio social, temporria e condicionalmente a eventual recuperao. A inimputabilidade do "louco" um equvoco: Inimputvel mesmo quem se sente impune! Quando o cometimento do crime no acompanhado da vontade de afrontar a lei, mas apenas de se obter um resultado material, pode haver, em maior ou menor grau, um certo "estado de necessidade" ou at mesmo uma "legtima defesa" ilegal (Ilegal, mas legtima). Nesse caso, mais do que em outro qualquer, o Estado no tem condies de punir: Deve ser estudada a histria individual e a cada caso dever corresponder uma soluo; como a lei admite para os inimputveis em razo da menoridade, poderia ser estendido maioridade. Ou conforme a faixa etria isso se tornaria absurdo? As penas propriamente ditas, rarssimas nesse sistema, jamais seriam privativas de liberdade, mas sempre de prestao de servio, para que a ao realmente deliberada de algum, que no tinha justificativa para isso, seja aproveitada de alguma forma para o interesse social. As privaes de liberdade, na verdade, sero sempre tidas como efetivamente funcionam hoje, ou seja, como medidas de segurana. Tais medidas de segurana tero sempre o escopo imediato de recuperar o delinquente em ambiente salutar, em vista da sua finalidade teleolgica, a segurana social, que se d antes com a segurana e educao do prprio indivduo. Por isso mesmo, na impossibilidade de recuperao, ou enquanto isso no se der, a privao do meio social dever ser observada, contando-se sempre, e de qualquer forma, com o autossustento, salvo casos de absoluta impossibilidade. certo que a sociedade pague, se caso, pela sua prpria segurana, sustentando os detentos, mas, de modo geral, certo que o prprio delinquente, at como laborterapia, se auto sustente e responda por todas as consequncias do delito. Mostrar para si mesmo, dessa maneira, que pode ser pessoa digna, 145

dignidade essa que realmente impedir a prtica do que indigno. Fora isso, medidas procedimentais salutares so a diminuio quanto possvel dos tipos penais, sendo que muitas figuras devero se restringir ao direito civil, inclusive trabalhista, acidentrio e previdencirio, ou tributrio e administrativo, simplificando-se o processo e a ao da polcia, que se limitar a casos de real necessidade de investigao. A chamada "pena de morte", que no passa de uma medida de segurana extrema, abominada. O que se quer tornar o homem digno, recuperando-o na sua autenticidade. A morte cessa todas as possibilidades e no possvel inserir ou manter isso na legislao, em nome, alis, da dignidade da prpria sociedade. Claro que a dignidade exige no s o afastamento da "pena de morte", mas tambm a tomada de medidas realmente favorveis condio humana. Finalmente, se perguntarem se crvel todo o sugerido, responder-se- que todo sistema falho e pode se tornar no seu revs, como se depreende dos exemplos histricos. Contudo, o que se sugere est no nvel de instrumento. Quer-se um instrumento mais verstil e correspondente realidade de hoje. Tudo depende, bvio, de quem ir manipular a ferramenta. Poder aperfeio-la ou utiliz-la para fins contrrios dos para os quais foi idealizada. Nada justifica o momento atual do direito penal, onde a pena s serve, segundo Foucault, escondendo um "fracasso aparente", para afastar os indesejveis, pelo instrumento da "ilegalidade", j que no h "natureza criminosa", mas jogos de fora que, segundo a classe dos indivduos, os conduziro ao poder ou priso. No possvel ainda atingirmos um ponto otimizado com o qual sonhou Radbruch, dentre outros, como reconhece Zaffaroni, pois bem ou mal, a lei penal evita que a clandestinidade no trato do delinquente se oficialize76 na forma da chamada lei de Lynch.77 Acrescentaria apenas que falsa a segurana da temporariedade da pena prevista na lei, pois na esperana que est a possibilidade de adestramento e controle.

76 Zaffaroni, concluso final, p. 280/281. 77 Da o termo linchamento, que significa fazer justia pelas prprias mos, ou melhor, vingana particular clandestina.

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NOMOGNESE: TICA, POLTICA E DIREITO

Todavia, as mos de um dos homens j estavam sobre a garganta de K., enquanto o outro introduziu o faco profundamente em seu corao, torcendo-o duas vezes. (Franz Kafka, O processo, final)

TICA E MORAL
Dois conceitos afins e que, no entanto, no se confundem, so o de "tica" e de "Moral". A primeira mais abrangente do que a segunda e a condiciona. A tica no tem regras e imutvel como o SER. Permite a "equidade" e o perdo em face do fim preconizado como "BEM". portanto, teleolgica, visando resultados concretos que a realizao do Bem. Nisso se aparenta com a Justia, como "tica de resultados". A Moral, por sua vez, relativa, pois se constitui de regras de costume e condenatria. Exige a observncia de regras ainda que no mbito da sano categrica e no hipottica.1 A mutabilidade da Moral, ou seja, das regras morais no espao e no tempo, devido a sua caracterstica de costume, se d exatamente pela necessidade de adaptar-se sempre ideia de Bem, prpria da tica, sem a qual torna-se injusta. Por exemplo: um costume do tipo bigamia, por mais que seja "moral" em determinada cultura, se oprime a mulher, no atinge o ideal de Bem e , portanto, antitico. Com o tempo, em vista da necessidade prtica de um resultado de Bem, esse costume acaba se adaptando. Passa a ser aquele costume j no mais aceito. Dessa maneira, a Moral, que conservadora de princpios, acaba abrindo mo para a realizao de algo prtico, o Bem. Diante do campo jurdico, outrossim, podemos dizer que a Moral que d eficcia ao Direito, mas tanto quanto ela mesma, o Direito s se legitima, do ponto de vista geral, com a permisso de realizao do Justo. Portanto, apenas na medida em que um costume tico que poder dar efetivo suporte ao direito positivo. A Moral, com efeito, o primeiro passo, como valor, para apreciao de fatos e constituir-se normas, sejam as gerais, sejam as particulares contidas nas decises judiciais. Como, porm, a Moral est imbuda sempre de ideologias ou interesses, incutidos atravs de instituies sociais4 como a famlia e a escola, incluindo-se a as meramente polticas e polticoreligiosas, como fonte do Direito que so os costumes (morais), tendem a condicionar a
1 Nesse sentido, os conceitos de imperativos categrico e hipottico, em Kant.

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legitimidade das leis jurdicas como imperativos hipotticos, mais do que o contrrio, como pretende Habermas, ou seja, que as leis podem forjar costumes. Portanto, se a Moral legitima o Direito, e, pois, a vida social segundo normas, s o far a contento se ela prpria se pautar pela tica, isto , mais do que costumes, proporcionar condutas ad hoc em busca da realizao do Bem. A nica regra da tica, portanto, no ter regras seno a busca do Bem. Segundo Aristteles, na tica a Nicmaco, a tica busca virtudes, mas dentre as virtudes, a suprema a Justia, pois diz respeito aos outros. Assim, pois, mais do que o bem qualquer, a tica busca o Bem comum, mesma meta da Poltica, que a "arte de promover o bem comum". Na tica, assim, a noo de Justia adquire a nica possibilidade de realizao como "Justia Social".

NATUREZA DO SABER E SABER DA NATUREZA

Aristteles distingue dois tipos de saber: o saber moral e o saber tcnico. O primeiro no se aprende, portanto no se desaprende, mas o segundo se aprende e se desaprende. Ou seja, o saber moral diz respeito natureza e tudo o que nasce com o homem. a intuio. J o saber tcnico, aquele do arteso ou do tcnico, o que se aprende, a tcnica. Porque se aprende? Porque foi inventado pelo homem e, portanto, fruto da convenincia de um lugar e momento, podendo mudar. Faz parte do relativo. Leva em conta o mtodo como projeto. O saber moral, diramos, o "saber da natureza", no muda nem no tempo e nem no espao, pois est acima da vontade do homem e, portanto, diz respeito s leis naturais. Ocorre, porm, que o prprio saber tcnico no deixa de ser moral no sentido tico de ao conforme o saber, mas s que este sim j constitudo, como tcnica, segundo um saber moral anterior. por isso que o saber tcnico no pode jamais suplantar ou contradizer o saber natural. E se o saber tcnico constitutivo, isto , pode criar situaes, o saber natural apenas contempla o que j por natureza. Podemos dizer, em suma, que o homem tem histria, porque ele faz e desfaz, ao passo que a natureza, como SER, no muda. Mas da natureza o homem ter histria, de modo que, tambm da natureza o homo faber assim como o homo sapiens. Podemos resumir assim: saber moral o filosfico, que diz respeito ao SER, a Essncia, e se a Essncia no muda, o saber filosfico tambm no muda. No h progresso no saber filosfico, pois refere-se ao imutvel. saber tcnico o epistemolgico, que diz respeito ao acidental, ou seja, quilo que muda.

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Refere-se s cincias particulares, e com elas pode mudar, havendo o que se constata nas cincias como "progresso" do conhecimento. Quando trabalhamos com as chamadas cincias particulares, a diviso parece clara, mas quando trabalhamos com cincias essencialmente filosficas, torna-se cada vez mais difcil separar o conhecimento do essencial e do acidental, pois este, via de regra, diz respeito apenas convenincia ou interesse, dando margem ideologia, que s o conhecimento filosfico detecta. No Direito, por exemplo, pode-se dividir o saber em "saber o justo" e em "saber o tcnico". Este apreende a tecnologia jurdica, que varia no espao e no tempo, conforme a convenincia cultural, enquanto aquele se confunde com a prpria filosofia do direito ou essncia como Justia. Se, porm, na Fsica, a vontade no consegue revogar a lei da gravidade, na cincia jurdica h a iluso desse poder. A sociedade, contudo, pode ser entendida como organismo e, ento, com peculiaridades naturais que devem ser observadas. O tema da "corrupo", entendida esta de forma ampla como descaminho da conservao dos princpios e busca dos fins, tem sido preocupao concernente ao tema da "poltica", influindo, por sua vez, na postura jurdica, j que nesta que se particulariza o mandamento geral poltico. A "justia" tem, portanto, conotao "poltica", pois a realizao, no caso a caso, dos princpios escolhidos no momento poltico.2 A "corrupo" se caracteriza, outrossim, pela busca de interesses individuais (pessoais ou de grupos), inclusive econmicos ou ideolgicos, que no so tutelados pelo ordenamento jurdico. "perverso" ou "desvio". O tema da corrupo preocupa de perto a tica, como vislumbramento de condutas conforme valores, pois se a tica se caracteriza por "normas de conduta", a poltica se caracteriza como a conduta mediante normas, como observa Michelangelo Bovero.3 tica e poltica se complementam, pois a tica a busca do bem, enquanto que a poltica definida classicamente como a "arte do bem comum".4 Ambas se afinam na busca do bem como fim ltimo. O assunto, no entanto, no pacfico. Norberto Bobbio salienta que h, basicamente, quatro teorias a respeito da relao tica-poltica, quais sejam, os monismos rgidos e flexveis e os dualismos aparentes e reais, mas que apenas este ltimo encontra respaldo histrico.5 O monismo rgido diz que no h contraste entre tica e poltica, com duas verses: ou a poltica se reduz tica (Erasmo, na obra "A educao do prncipe cristo"), ou a tica se reduz poltica (Hobbes).
2 Sobre a Justia Poltica em Aristteles, conferir tica a Nicmaco, L. V, n. 7. 3 Etica e politica tra machiavellismo e kantismo, in Teoria politica, IV, n. 2, P. 43-63, 1988. 4 Aristteles, cit., e Poltica, p. 7-14. 5 Cit.

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O monismo flexvel, por sua vez, embora no admita diferena entre poltica e moral, admite a "teoria da deroga", segundo a qual pode haver exceo lei, pois "os fins justificam os meios". Enquanto isso, o dualismo aparente salienta apenas que moral e poltica so diferentes, de modo que ou a poltica precede a moral, isto , a condiciona (Croce), ou, ao contrrio, a moral precede a poltica, condicionando-a (Hegel), e o dualismo real, tambm pregando a diferena entre tica e poltica, oferece duas opes: uma tica de princpios" ou uma "tica de resultados". O liberalismo surgido da preocupao humanista moderna, combate o absolutismo dos sistemas polticos, surgindo dessa corrente de pensamento importantes pensadores de filosofia poltica e de direito constitucional. Como o dualismo real a nica teoria plausvel para os liberais, buscam estes uma tica de princpios contra uma tica de resultados, mas, de qualquer forma, partindo do princpio de que tica e poltica no so essencialmente idnticas. Por isso, conclui Bobbio, que a histria da vida moral e a histria da vida do Estado so duas histrias paralelas, sendo que o heri da vida moral o santo que vai ao encontro do martrio para salvar o princpio do bem (so os justos), enquanto que o heri poltico o homem da histria universal de Hegel, o cabea carismtico, o governante responsvel, que salva ou cr salvar o prprio povo, ainda que a preo de extrema crueldade (so os potentes). Hegel, que lembrou do Teseu de Maquiavel, o heri que viria salvar a Itlia, como prottipo do heri para a Alemanha, faz com que aflore a lembrana dos episdios histricos ocorridos por causa de lderes carismticos, tal como no recente fascismo europeu. No campo da filosofia poltica, M. Bovero fez um estudo sobre "tica e poltica entre Maquiavelismo e kantismo",6 onde concluiu que uma tica possvel na conduta da poltica, bastando escolher entre uma "tica de princpios" e uma "tica de resultados". Para Kant, a moral se guia pela autonomia (o indivduo mandando em si mesmo, ou seja, o imperativo categrico), e a poltica se fia na heteronomia (o indivduo diante dos outros indivduos, ou seja, o imperativo hipottico). Aqui j se vislumbra a diferena entre "ser" e "dever-ser", entre direito e moral. Entretanto, ambos os imperativos no se excluem, uma vez que as normas coletivas e individuais so convergentes, j que normas coletivas nada mais so do que normas dadas por todos e portanto, por cada um, a si mesmo. A legitimidade o fundamento tico do poder poltico. Por isso que apenas se olhando de uma perspectiva maquiavlica, ou seja, "ex parte principi", que tica e poltica no convergem, mas se olharmos de uma perspectiva "ex parte populi", kantiana, moral e poltica convergem. Para C. Schmitt, para o qual poltica significa conflito, poltico o estrategista, mas para Plato, segundo o qual poltica ordem e composio do conflito, o poltico o tecelo que compe a
6 Norberto Bobbio, A teoria do Estado e do Poder em M. Webber., In: Ensaios escolhidos, p. 157-184.

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ordem pblica. Ora, como que esse tecelo fia a ordem social? Segundo Max Webber, o Estado o "monoplio da fora legtima", na citao feita por Bobbio num ensaio cujo ttulo A teoria do Estado e do poder em Max Webber.7 Nesse caso, continua Bobbio, a legitimidade constitui e continua a sustentar os comandos do poder, podendo ser chamada tambm de "justificao interna da obedincia". O poder legal, para Weber, ao contrrio do poder paternal, de origem divina, e do desptico, impessoal e ordinrio, obedecendo, pois, ao princpio da legalidade, sendo que a impessoalidade se d atravs da burocracia. Como o governo de homens (pessoal) leva ao despotismo, deve-se reger a sociedade por um governo de leis, o qual, despersonalizando o poder, afastaria, enfim, o interesse pessoal que gera a corrupo. Mas porque obedecer as leis? Porque se recorre ao acordo dos interessados, representado pela autoridade legtima. E a sua legitimidade se baseia em qu? Baseia-se na "justificao ntima" que est na prpria lei, ou seja, nos VALORES que tutela ( a "justificao interna da obedincia"). Portanto, para Weber, a racionalidade formal e a racionalidade material, de contedo da norma, se confundem! A racionalidade do direito foi buscada incessantemente pelo pensamento burgus, cujo Estado foi bem delineado por Max Webber, afastando o poder pessoal e construindo o artifcio da burocracia e da legalidade. A comparao com Kelsen vem de pronto, quando nos socorremos de Bobbio novamente, no ensaio "Kelsen e M. Weber".8 Do mesmo modo que Weber buscou um sistema legal que justificasse por si mesmo, Kelsen tambm quis fazer valer uma "teoria pura do direito", onde se afastasse o direito de qualquer valor que o comprometesse, purificando-o dos interesses. Queria "uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu objeto."9 A diferena entre Kelsen e Weber se refere validez que ambos procuram para o ordenamento jurdico: Kelsen prev a validez ideal, da prpria norma, ao feitio do jurista, enquanto que Weber, socilogo, se volta para a validez emprica, ocultada no fato, vale dizer, no fato social. Isso significa que ambos tm uma posio positivista, mas Kelsen de um positivismo ideal, pois elabora o direito atravs da norma (Estado o Ordenamento Jurdico), enquanto que Weber se acomoda num positivismo emprico, onde a norma apenas reconhece e explicita os fatos, constituindo-se eles
7 8 9 Cit. Hans Kelsen, no prefcio primeira edio da Reine rechtslehre. Cit.

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mesmos nos seus valores impulsionadores (o Estado se legaliza). Em suma, Kelsen quer um "direito puro", sem influncia de valores ou interesses, sem ideologias, ou, como escreveu, quer "elevar a Jurisprudncia, que - aberta ou veladamente - se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito",10 ao passo que Weber entende que a norma j vem politizada, legitimandose pelo prprio valor que tutela, que se incorpora nela mesma, eis que forma e contedo se confundem. Em ambos, porm, h um positivismo, seja na antecedncia ou na consequncia, onde se rege a sociedade pelo imprio da lei. Afinal, como exclamou Plato indagando, "no se pode ser mais sbio do que a lei?"11 E nisso no se afastam, mas, ao contrrio, revelam uma raiz comum em Kant, o qual procurou conciliar no seu famoso "criticismo", o racionalismo cartesiano com o empirismo de Hume. Com essas ideias, o mundo liberal se tornou um mundo "legalizado", acabando os parlamentos por se tornarem verdadeiras fbricas de leis, esquecendo-se o princpio antigo que recomendava, como segredo do bom governo, que se trabalhasse como poucas e boas leis. A codificao generalizada levou a um problema hermenutico na aplicao do direito, sem precedentes. Perguntou-se categoricamente se deveria prevalecer, afinal, a vontade da lei ou a vontade do legislador, pois a prtica judiciria, momento em que se transforma a lei geral em uma deciso judicial, aplicando-se a um caso concreto e tomando fora de lei particular entre os contendores, revelou ter tambm conotaes de vontade que muitas vezes joga por terra todo um trabalho legislativo. Na verdade, a questo acerca da vontade da lei ou da vontade do legislador um falso dilema. Trata-se sempre da vontade do juiz, pois para se descobrir qual a vontade da lei ou qual a vontade do legislador, preciso uma interpretao onde a exegese no basta. Sob o manto da exegese, ou da lei clara que no exige interpretao, h apenas uma vontade poltica em ascenso. preciso distinguir esse interesse que condiciona uma certa tica na aplicao do direito e que, muitas vezes, uma negao da tica, na diferenciao entre o "ser" e o "dever-ser". Esse "dever-ser", que se diz a vontade da lei ou a vontade do legislador, encobre apenas uma vontade que muitas vezes um desvio interessado do "ser" e, nessa medida, uma forma de "corrupo".12 Conclui-se, portanto, que o dogmatismo ou o normativismo exacerbado no so soluo para a "purificao" da poltica ou do direito. Ao contrrio, o princpio da legalidade, se parece proteger da insegurana, tambm permite a seleo de condutas tpicas e de seus autores caractersticos, possibilitando o direcionamento da lei como instrumento de poder contra determinados segmentos
10 Plato, no dilogo Poltico. 11 Conferir acima o conceito de corrupo. 12 Aristteles, Poltica, 1325a, tica, L. I, n. 13

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sociais, j que um princpio que leva em conta a vontade na formao do direito positivo, negando a ontologia do justo. consequncia, sobretudo, da dicotomia "ser" e "dever-ser", "direito" e "moral". Mas, a tica, como moral, remete ao conceito de natureza. O "dever-ser" s pode ser o que . Direito moral ou no direito. Nesse sentido, o ator poltico legislativo, mais do que fazer leis, deve argumentar para a formao da condio poltica: 13 todo indivduo deve participar da construo da "polis" da qual poder, ento, desfrutar. O juiz, por sua vez, no pode ser um tcnico, ou, nas palavras de Max Weber, um burocrata e mero funcionrio do Estado, escravo do despotismo legal, mas um ser que se expressa, um fazedor da "arte do bom e do justo" conforme Celso definiu o direito, e que atravs da argumentao e s atravs dela, constitui a autoridade de quem justo. Como recomenda Aristteles, o juiz deve ser "uma espcie de justia animada", um "mediador" que "restabelece a igualdade".14 Uma pergunta que se poderia fazer aqui se refere questo da segurana jurdica, refletida na norma, contratualmente entendida. Ora, a segurana proporcionada pela lei dogmtica apenas aparente, pois seguindo o velho ditado "ao inimigo, a lei", esta pode ser mudada vontade, pelo poder ou, atravs deste, pelos interessados. Se uma lei probe certos gastos do governo, por exemplo, este usa de suas influncias junto ao poder legislativo e consegue mudar a lei. Sempre a realidade sofrendo a influncia idealista da lei, no passando esta de instrumento da vontade de alguns que detm o poder. Afinal, que contrato esse que pode ser mudado a qualquer momento por um dos contratantes? Nisso no h segurana alguma, seno para aquele que pode manter o controle legislativo. Nada mais imoral! Ao contrrio, no entanto, a implantao de uma deciso geral num caso particular, uma necessidade e dela no se pode fugir. O que se prega, que no se force converter a realidade lei, mas ao contrrio, a lei que deve se traduzir numa deciso concreta para um caso concreto. Tratase de uma questo hermenutica e assim dever ser estudada. A justia, o supremo bem, no s uma virtude, mas a prpria virtude 15 e, assim, objeto da tica, o prprio fim da poltica. Para nos guiarmos nos trilhos da justia, sem "desvio", sem "corrupo", preciso indagar sobre o homem, destinatrio de toda ao poltica. Usando o conceito de Heidegger,16 poderamos comear por entender que o homem no s o indivduo, mas o ser que tem por caracterstica o prprio se fazer no tempo e na histria. Autenticidade significa isso: tornar-se o que se , ou mais simplesmente, no campo poltico jurdico, deixar-se a possibilidade de realizao da pessoa, pois
13 14 15 16 tica, L. V, n. 4. Idem, n. 1. Idem, n. 7. Conferir Ser e tempo.

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nisso consiste a sua dignidade. Poltica sem tica impossvel, pois ambas miram o bem, que se converte, na prtica poltica, em justo. A poltica e o direito, para serem "ticos", para serem expresso do justo, devem promover o homem condio de homem, possibilitando o gozo da dignidade. O poltico, ao forjar o princpio jurdico na lei, e o juiz, ao aplicar esse princpio a cada caso, no podem apenas agir silogisticamente, mas devem compreender sobretudo o destinatrio do ato poltico jurdico A verdade, ou seja, a justia, no est nem na norma abstrata, nem no fato social por si mesmo, mas este, diante do princpio jurdico, vem reclamar uma providncia sbia com o nome de "jurisprudncia". Direito e poltica devem se guiar por um nico interesse, que o da verdade que se desvela no homem. Esse o supremo valor, o supremo bem tico-poltico: o ser humano e sua condio humana. Volta-se, portanto, questo da universidade e da formao do "jurista", isto , do juiz e de todos aqueles que esto envolvidos na problemtica da "providncia jurisdicional", mas o Direito como "resistncia", na conceituao liberal, pode atribuir novamente ao papel de dizer o direito um atrelamento contrrio Hermenutica, devendo, por isso mesmo, ser estudado cuidadosamente.

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DEMOCRACIA E LIMITAO DE PODER

Segundo Manuel Gonalves Ferreira Filho,1 o problema fundamental do Constitucionalismo o da limitao do poder estatal, cuja tendncia para o poder absoluto decorre do entendimento de Soberania como poder que no reconhece superior. Dessa maneira, o tema proposto neste trabalho no s um tema clssico, mas o tema do prprio Direito Constitucional. Com o hiato que o separou da Antiguidade, o Estado se tornou absoluto com o fim da sociedade medieval pluralista (no sentido de que o direito provinha de fontes diversas), tornando-se ele prprio a nica fonte do direito e, assim, desconhecendo limites, ou seja, outras fontes de direito que tivesse que respeitar. Pode-se registrar que o seu maior mentor o ingls Thomas Hobbes, mas o Maquiavelismo que acaba por destruir os outros limites, no jurdicos, tais como o moral e o religioso, tornando a Poltica amoral, e gerando a chamada "Teoria da razo de Estado", segundo a qual, o Estado tem razes que o indivduo desconhece e que no lhe dizem respeito. Dessa maneira, surge a reao natural a esse tipo de prtica poltica, primeiro na Inglaterra, como melhor bero de recepo, inclusive das novas ideias reformistas, eis que naquele pas a Monarquia no era to absoluta, fazendo-se surgir deste logo, os pensamentos de ordem liberal e democrtica. Depois da Guerra Civil inglesa, sacudiu-se novamente a prpria Frana, onde j haviam se registrado as guerras religiosas, acabando por estourar a Revoluo Francesa e, assim, proclamando-se vitoriosa a Teoria Iluminista do Liberalismo Individualista. Quando se fala atualmente em Democracia, leva-se em conta, sobretudo o conceito de Constituio e Constitucionalismo como instrumento de limitao do poder. O sentido clssico de Constituio, como decorre dos cursos de Direito Constitucional, o da Constituio-Garantia, ou seja, em geral um documento escrito e solene (embora a prpria Inglaterra assim no a conhea), superior s leis, e que estabelece a organizao limitativa do poder. J o conceito de Democracia, que se coaduna com "governo do povo", na Antiguidade do mundo grego, como demonstra Aristteles ("Poltica"), difere um pouco, inobstante o conceito de Constituio tambm se refira ao ordenamento de uma cidade quanto s suas diversas funes de governo. Dessa forma, a razo de ser do Estado, para o filsofo poltico da Antiguidade, era que os homens, ainda que no precisassem, desejavam viver juntos e a autoridade que decorria da vida em comum, para gerir o que dizia respeito a todos, deveria ser exercida no interesse dos que obedecem, ou no interesse comum a ambas as partes. Sabia, entretanto, que nem sempre era assim. O prprio Estagirita aponta para o fato de que muitos se apegam ao poder, seja pelas vantagens que podem
1 Curso de direito constitucional ministrado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

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obter com as rendas pblicas, seja com as vantagens que obtm com o exerccio das funes publicas. Ao contrrio, porm, tinha que a boa constituio a que estruturada de conformidade com os princpios essenciais de justia. Democracia, para Aristteles, estava inserida numa classificao de trs modos de governo, porm, como desvio de um deles: a Monarquia, que o governo de um, pelo bem de todos, a Aristocracia, que o governo de alguns melhores, pelo bem de todos, e o Governo Constitucional, que o governo da maioria, pelo bem de todos. Se a Tirania o desvio da Monarquia, ou seja, o governo de um pelo seu interesse pessoal, a Oligarquia o desvio da Aristocracia, ou seja, o governo de alguns, pelo seu prprio interesse, quer dizer, dos ricos, e, finalmente, a Democracia a forma desviada do Governo Constitucional, onde governa a maioria, que pobre, no seu prprio interesse. O que mais se coaduna com o termo Democracia no sentido em que falamos , pois, o que Aristteles chama de Governo Constitucional. Democracia, portanto, como governo do povo, significa o governo de todos, ou como diria Rousseau, da "vontade geral". Esse governo no seria dirigido conforme interesses de parte, mas se destinaria igualmente a todos. Evidentemente que, exceo feita Antiguidade, na Grcia, e em alguns cantes suos, a Democracia tem sido representativa, ou seja, no exercido o poder diretamente pelo povo, mas atravs de representantes. E nesse sentido, est ligada a Democracia moderna ao princpio aristocrtico de governo, eis que o povo escolhe aqueles que melhor podero prover coisa pblica. So alguns cuidando do que de todos, mas com o intuito de dirigir o poder para o bem de todos. Surge, ento, mais uma vez, a discusso a respeito da "representatividade" e a delegao de poder. Hoje, como tambmm se acentuou no curso, vem sendo mitigada a chamada democracia representativa, seja pela participao popular direta, seja pela opinio pblica expressa atravss da mdia, que faz com que os representantes do povo deem ateno aos seus eleitores, surgindo a chamada "representao expresso", que carece de autonomia em relao ao delegante do poder. De qualquer modo, durante a trajetria histrica do Constitucionalismo, desde o sculo XVIII, sempre se deparou com o problema da limitao de poder, porque havia se tornado afastada a hiptese de exerccio direto do poder. Havia que se estabelecer um meio de impedir o abuso de poder, agora, inclusive, dentro do prprio sistema do Estado Moderno. Aristteles j havia se deparado com o problema, quando colocava que um governo de leis no resolvia a questo. Entretanto, o Estado de Direito, ao contrrio do Direito Natural, acaba ditando um "governo de leis" e no de homens, justamente por temer as vicissitudes e paixes humanas, inspirado no culto Razo, que caracterizou a poca. Dessa forma esperava-se garantir os direitos proclamados, ou seja, limitando-se o poder. O Estado de Direito faz surgir trs princpios, quais sejam, o da legalidade, que um princpio 156

de liberdade (fazer ou deixar de fazer em virtude de lei), o da igualdade (fim dos privilgios e igualdade de tratamento para os iguais) e o da judicialidade (que se traduz no princpio do processo devido). Longe de resolver o problema, com o advento do chamado "positivismo jurdico" no sculo XX, o Estado de Direito se converteu num "Estado Legal", recordando-se que, segundo o primeiro positivista - e terico do absolutismo! - Thomas Hobbes, o que faz a lei a autoridade e no a verdade. Por outro lado, confundindo-se razo de contedo com razo de forma (a lei por si mesma j elegeu seu valor), passa-se de um positivismo que, no seu inicio liberal se pretendia emprico e sociolgico, para um positivismo ctico verdade empiricamente constatada ou mesmo nos moldes metafsicos, restringindo-se ao idealismo das formas, onde a verdade s formalmente lgico. Por isso que se passou, pouco a pouco, de "direitos naturais" do Homem (no sculo XVIII) a "direitos fundamentais" do Homem (na atualidade). Outra vez, o oposto se converte no seu contrrio! A conscincia desse problema faz procurar resolv-lo atravs de trs maneiras diferentes: 1. A teoria dos Direitos Naturais (jusnaturalismo) proclama um limite externo ao poder do Estado, que so os direitos naturais do indivduo, relativa ao Estado Liberal; 2. A teoria da Separao de Poderes, por sua vez, conta com limites internos ao prprio Estado, quebrando os poderes inerentes a ele, numa forma de balana ou equilbrio de poderes e corresponde ao Estado Constitucional propriamente dito; 3. As teorias da soberania popular ou democracia, por fim, visam alcanar a participao de todos os cidados, mudando a titularidade do poder do Estado para a "vontade geral" (Rousseau), pois este pertence ao povo, que jamais usar o poder contra si mesmo. Pode-se dizer, no entanto, que a primeira no suficiente, porque sendo o direito de resistir ordem injusta um direito natural, no reconhecido pelo Estado e nem por ele garantido, restando apenas a resistncia coletiva ou a revoluo. Quanto teoria Rousseauniana, acaba por se confundir com o seu oposto, Thomas Hobbes, uma vez que democracia absoluta absolutismo de alguma forma: se resistir vontade geral resistir a si mesmo, no h como resistir. Nesse mesmo sentido, parece-nos oportuno lembrar de Savigny e seu "volksgeist", que tambm acabou descambando para uma interpretao positivista do direito, tornando o homem escravo da lei. A Separao de Poderes, por fim, pregada por Montesquieu, em "Lsprit des Lois", uma forma de limitao de poder caracterizada pela quebra do poder internamente, funcionando como um sistema de "freios e contrapesos", distribuindo-se o poder e a competncia de fiscalizao recproca dos rgos que o detm. Como disse o famoso pensador poltico, "o poder reprime o poder". Na Inglaterra j se registravam prtica inerentes separao de poderes, das quais Montesquieu se inspirou, e antes mesmo, j na Roma Antiga, se pode deparar com esse mecanismo de freio do 157

poder absoluto e concentrado. Ocorre que, ao contrrio de sua preocupao, eminentemente poltica, os juristas acabaram por transformar a separao de poderes em uma separao de funo, resultando nos conhecidos "trs poderes", cuja separao plena apenas nos regimes presidencialistas. E hoje, entretanto, o que se percebe a preponderncia do Executivo, como Governo que e devido s atuais funes do Estado. Registra-se, inclusive, que a Constituio Francesa de 1958 abandonou o termo "separao de poderes" e sequer fala em "Executivo", "Legislativo" e "Judicirio ", mas em "Governo", "Parlamento" e "Justia", tendo o Parlamento a funo de fiscalizar o Governo, que detm a funo de legislar, exceo de leis, cujas matrias, no entanto, so mnimas. No Estado Constitucional moderno, pregava Rousseau, o homem civil livre porque obedece a leis que d para si mesmo. a liberdade como autonomia, ao contrrio do que diz a teoria do Estado Liberal, que pretende o menor nmero de leis possvel. No entanto, a liberdade dos antigos, a de participao (Benjamin Constant), aqui alvo de recordao. O Pluralismo, que de inicio foi afastado pelo Liberalismo essencialmente individualista, acabou vingando. O direito de associao que a ele corresponde, hoje consagrado, entendendo-se que estas associaes, como foras supra individuais, dariam mais condies de se opor ao poder, enquanto que o individualismo tenderia ao despotismo da maioria, segundo Tocqueville. Atualmente, os partidos polticos e os grupos de presso, alm de grupos naturais reconhecidos, tm exercido suas foras participativas e conseguido influir sobremaneira na gesto estatal. certo que Aristteles preferia um governo misto de democracia e oligarquia, nos moldes aristocrticos, pois no confiava na capacidade do povo de escolher. Para ele, a influncia dos "demagogos" era grande e a soberania popular acabava sendo a expresso da vontade desses polticos aproveitadores. Esse misto de democracia e oligarquia, ou mais propriamente aristocracia, ento, era o que chamava de Governo Constitucional. Mas correto dizer tambm que democracia plena nunca se viu, eis que a participao de todos, indistintamente, no processo poltico impossvel. A prpria forma de governo constitucional que hoje exercemos , no fundo uma oligarquia, se consideramos que a possibilidade de participao direta e efetiva de todos impossvel. Trata-se, como o prprio Aristteles diagnosticou, de uma questo cultural e econmica. Foi ele quem disse que os demagogos se antecipam sempre vontade popular e foi tambmm ele quem assegurou, como sabido, que a pobreza excessiva das massas a causa maior da fragilidade das democracias,2 sendo que o governo ideal se d onde a classe mdia o maior nmero, isenta de cobiar e de ser cobiada, como no so os pobres e os ricos! Resta-nos, porm, uma derradeira forma de limitao do poder, que hoje vem sendo aplicada: a da "Descentralizao Poltica". Esta, ao contrrio da forma funcional da separao de poderes,
2 Conferir Aristteles, Poltico, p. 212.

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quer dividir espacialmente o poder. Suas duas modalidades so o "localismo" e o federalismo". O Localismo enfatiza o poder mais prximo dos indivduos, como o caso do Municipalismo, em detrimento dos que esto mais ao longe, centralizados, ao passo que o Federalismo, que surgiu de um conceito de Direito Internacional (aliana entre estados para um fim comum), acaba sendo, ao inverso, o estabelecimento de "estados" dentro do Estado, a fim de deter o Poder Central. o chamado "federalismo por segregao". Certo que no h maneiras perfeitas de se impedir o abuso de poder, uma vez que a dominao do homem pelo homem sempre ser uma tentao, como nos mostra a Histria. De qualquer modo, e novamente recordando Aristteles, a funo do legislador - diria, tambm do jurista - procurar uma maneira de uma comunidade participar de uma vida melhor. Isso, como se v, tem sido a preocupao central dos Constitucionalistas, que no se cansam de estudar meios de tornar o Poder apenas um Bem. A volta a antigas prtica abandonadas em face do entusiasmo do novo, entretanto, parece ser uma das vias a serem percorridas. A partir do Curso de Direito Constitucional do prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, elenca-se o que se chama de "tendncias" do Direito Constitucional, com efeito: a) a participao de todos, que se caracterizou como sendo a liberdade dos antigos; b) a mitigao da democracia representativa, atravss da chamada "Mediacracia" (era da comunicao de massa); c) supremacia da Constituio como Constituio-Garantia; d) desvalorizao do princpio da Legalidade em favor de um governo de fins, a "Telocracia"; e) nfase do pluralismo; f) superao da forma clssico de separao de poderes por frmulas mistas, sendo o Executivo o governo, o Legislativo como controle do governo e o Judicirio experimentando maior atuao poltica; g) tendncia descentralizao, ou seja, abandono do gigantismo centralizador do poder, para o "localismo", alm de regredir-se do "federalismo" para uma poltica global de interesses. Dessa anlise, parece correto dizer que aquilo que se perdeu com o crescimento e com a complexidade do mundo, acabou-se por readquirir atravs da evoluo tecnolgica, que trouxe de volta a dimenso de aldeia, ou, em termos jurdicos, dos grandes Estados o retorno s cidadesestado, certamente o futuro do planeta, j chamado "aldeia global", assim como, numa dimenso microcsmica, o fracionamento do Estado nas suas clulas vitais, como querem alguns, os Municpios. Os mecanismos de limitao de poder, numa situao que se digne democrtica ou constitucional, vm sendo aperfeioados ou abandonados assim como outros esto surgindo, numa 159

mostra de que o Direito Constitucional, como estudo da cidadania (o "direito a ter direitos") o que mais deve tomar a ateno dos juristas.

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A EVOLUO DA QUESTO DOS DIREITOS HUMANOS

INTRODUO
Diante da questo poltica, retomada pelo Constitucionalismo, que tem por objetivo a limitao do poder, com o intuito de promover a defesa dos direitos do cidado, parece-nos de bom alvitre recapitular a histria da evoluo dessa questo.

CONCEITO
O termo direitos humanos redundante, uma vez que os direitos so sempre humanos. O sentido aqui empregado significa, no entanto, direitos fundamentais, naturais ou essenciais existncia.

EVOLUO HISTRICA
A evoluo dos chamados direitos humanos coincide com a prpria histria da humanidade, j que, como foi dito acima, so direitos fundamentais da humanidade. Em sentido estrito, porm, podemos dar a Revoluo Francesa como marco histrico da evoluo dos direitos humanos e, da, ser esse evento o marco histrico da denominada Idade Moderna. O movimento revolucionrio deu-se, em suma, contra o Feudalismo exercido, sobretudo, por bares e bispos, quando, com as chamadas terras fora de comrcio, acuavam a crescente burguesia e suas Corporaes de Ofcios. Concorrem para isso a peste negra e o choque de classes (sculo XIV). A Burguesia caracteriza-se pelo capital, que os artesos acumulam e atravs do qual exercem influncia poltica. A isso corresponde a decadncia dos senhores feudais, da nobreza e do clero, o que significa terra livre para venda. Consideravam-se trs estados: 1o) Clero; 2o) Burguesia; 3o) o resto (este, no entanto, e inobstante a menor importncia poltica, era o que tinha maior importncia econmica, pois sustentava a economia). Pensadores como Coprnico, Galileu, Newton e Descartes, com suas descobertas, alm de eventos como a Reforma, acabavam por contribuir para que o pensamento se libertasse de um 161

padro ideolgico imposto, ao mesmo tempo em que permitiam atividades econmicas livres que possibilitavam o lucro. Era o tempo das navegaes, com Ferno de Magalhes, por exemplo, descobrindo novas terras, desafiando a viso medieval da Geografia. Ao mesmo tempo, os chamados iluministas comeam a pregar a razo que ilumina, ao contrrio da f medieval, da chamada idade das trevas, libertando o Direito do jugo teolgico da vontade de Deus e gerando um jusnaturalismo de cunho meramente racional. A Revoluo Industrial, por sua vez, com mquinas pela primeira vez fabricadas, contrape a dinmica moderna esttica medieval. O Direito est ao lado da liberdade (o estado natural do homem) e Liberalismo significa liberdade como igualdade, ambas parte da natureza do homem, ou seja, direitos naturais. Ou seja, se a Lei igual para todos, ningum domina! Este o Contrato Social. A Economia Poltica elaborada pelos fisiocratas, entendendo a Economia Liberal com base na Fsica, ou seja, na natureza. O Estado, nesse caso, o guardio da propriedade e garantidor da liberdade econmica. Obviamente, acontece a resistncia da Aristocracia, que no quer perder seus privilgios, gerando a Revoluo. Mas a Revoluo d-se inicialmente com o Absolutismo real contra a Aristocracia em face do interesse de tributao pela realeza, unindo-se a Aristocracia e o Terceiro Estado contra o Absolutismo. Os chamados Estados Gerais eram Assembleias formadas onde os trs Estados tinham representao igual e desproporcional. Por isso, houve ruptura entre o Terceiro Estado, o Clero e a Aristocracia. O Rei tenta controlar a situao e os Estados Gerais passam a ser unificados em Assembleia Nacional Constituinte, esboando-se a primeira verso da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Nessa fase, d-se o confronto das tropas do Rei, apoiado pela Burguesia, o que no resolve, pois o povo se arma, acabando numa insurreio geral e fim do Absolutismo de Luiz XVI. Em 26 de agosto de 1789 votada a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, com a seguinte redao: 1o) Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. 2o) Finalidade de toda associao poltica conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem: a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. 3o) Soberania da Nao (e no do povo). 4o) Liberdade (poder fazer tudo conforme no prejudique o outro) s pode ser limitada pela lei. 5o) A lei deve evitar aes prejudiciais sociedade. 6o) A lei deve ser a mesma para todos. 162

7o) No haver acusao ou priso seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas para esta prescrita, submetendo-se o cidado, sob pena de tornar-se culpado de resistncia. 8o) Anterioridade da lei face ao delito. 9o) Presuno de inocncia. 10o) Liberdade de opinio, inclusive religiosa. 11o) Liberdade de expresso. 12o) Fora pblica para garantia dos direitos. 13o) Igualdade fiscal. 14o) Fiscalizao, pelo cidado, sobre a arrecadao. 15o) Fiscalizao, pelo cidado, dos gastos pblicos. 16o) Separao de poderes. 17o) Propriedade direito inviolvel e sagrado1 s podendo algum ser dela privado por necessidade pblica legal e comprovada e com justa e prvia indenizao. Note-se, contudo, que a igualdade , ainda, perante a lei e no real ou social, e que no menciona o sufrgio universal, a igualdade de sexos (homem sinnimo de gnero masculino) e nem menciona as questes do colonialismo, da escravido (realidade na poca) e nem do direito ao trabalho. Os interesses burgueses significam benefcio dos mais fortes. Para elegibilidade Assembleia Nacional exigia-se a posse de propriedade fundiria, ou seja, cidado ativo era o que tinha direitos polticos plenos, o que inclua porte de arma, ao contrrio do cidado passivo que possua direitos naturais e civis, pois que cidados s eram os livres, nascidos de pais livres. No obstante, h um retrocesso em 1790, quando os direitos feudais so resgatveis, a Monarquia restabelecida na forma constitucional e as greves e associaes de trabalhadores so proibidas. Note-se que, nessa poca, os deputados constituem-se de maioria de origem burguesa (mais proprietrios e 28 padres, 28 mdicos e eruditos advogados). Em setembro de 1793 comea o perodo de terror. A primeira Constituio realmente democrtica foi proclamada em 1793, com sufrgio universal (quase), banindo escravido, pagamento para ser cidado, prevendo direito educao, acabando com distino entre cidados ativos e passivos, com imunidade parlamentar, juzes e administradores eleitos e publicidade das leis. Essa Constituio, porm, nunca foi aplicada! Em 10 de outubro, decidiu-se pela sua suspenso enquanto a guerra durasse (o que levou mais de 20 anos)! Nessa poca, entra em vigor o Novo Calendrio, abandonando-se o calendrio gregoriano cristo, e os que se opunham Revoluo eram guilhotinados. Outra Constituio surgiu em 1795 recuando nas conquistas apresentadas em 1793.
1 Note-se que essa Declarao no fala dos outros direitos que so inviolveis e sagrados.

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Caracterizou-se pelos direitos social e poltico da burguesia e do capital, desprezando o povo. Aps vrias insurreies, o povo rasga a prpria Constituio entregando o poder, em 1799, a Napoleo Bonaparte, o nico capaz de implantar os ideais da Revoluo. O Cdigo Napolenico de 1804 o modelo de lei capitalista (oitenta por cento dele fala em propriedade). Entretanto, com a derrota de Napoleo em 1815, retorna a Monarquia com Luiz XVIII, que no interfere na liberdade econmica, com retrocesso generalizado dos direitos humanos, pela fora dos governos e da Igreja Catlica, at que Leo XIII publique a Rerum Novarum, no final do sculo XIX. Paralelamente, convm lembrar que a Revoluo Industrial, na Inglaterra, multiplicou as riquezas e o poderio econmico da burguesia e desestruturou o modo de vida tradicional da populao, gerando dois novos fenmenos: desemprego e alienao do trabalhador em relao ao seu produto. A Independncia Americana, em 1776, com a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, caracterizou-se pela igualdade natural de todos os homens e direitos inatos que no podem ser privados. Pode-se dizer que a luta pelos direitos humanos , em grande parte, a luta pelos direitos trabalhistas. No sculo XIX, operrios na Inglaterra e Europa Continental comeam a associar-se e a fazer greves, ainda que sob severa violncia policial. Outrossim, o Socialismo surge forte, em confronto com o Capitalismo, caracterizando-se pela utopia do paraso. Marx influencia os movimentos operrios contra o individualismo liberal capitalista, acontecendo, em 1864, a Assembleia Internacional dos Trabalhadores (I Internacional). famosa, ainda, a data de 8 de Maro de 1857, quando d-se o massacre das operrias de Nova Iorque e, mais ainda, a de Primeiro de Maio de 1886, quando oito trabalhadores, considerados mrtires de Chicago, so mortos quando pediam reduo da jornada de trabalho. Por tudo isso, pode-se dizer que os direitos trabalhistas foram conquistados com luta, sangue e vidas, diante da represso estatal. Mas, a luta pelos direitos humanos, posteriormente, caracterizou-se tambm pela luta contra o Racismo, sendo exemplos conhecidos o Caso Dreyfus, no final do sculo XIX, na Frana, quando surgiam teorias racistas para explicar fracassos do capitalismo. No sculo XX, outros fatos histricos merecem ser mencionados. D-se, no Mxico, a Revoluo Popular, acabando por ser proclamada a Constituio de 31 de Janeiro de 1917, com direitos amplos e no formais, embora, sendo socializante, muita coisa no foi aplicada. 164

Na Rssia, acontece a Revoluo de Outubro de 1917, quando elaborada a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, contra a de 1789. Pensa-se o homem concreto nas suas relaes histricas, em sociedade, reconhece a desigualdade e o conflito de classes, toma partido do proletariado, declara que tudo passa a ser de todos, pois todos os direitos so em razo do coletivo, e no fala em direitos individuais. No se pode esquecer, contudo, o perodo stalinista e o terror que o caracterizou, acabando a chamada ditadura do proletariado por tornar-se uma ditadura por si mesma, e no um caminho para a sociedade ideal de Marx. Na Alemanha, a Constituio de Weimar (de 11 de Agosto de 1919) prev direitos sociais e individuais juntos, sob o Capitalismo, influindo no constitucionalismo ps Primeira Guerra e at na Repblica Federativa do Brasil, de 1934. O direito de voto assim aparece: sufrgio universal na Inglaterra em 1918 e depois em todo o Ocidente, inclusive o voto da mulher (na Sua, s em 1971). O Tratado de Versalles em 1919 cria a Liga das Naes, para impedir novas guerras entre potncias, e cria a Organizao Internacional do Trabalho. Quando tudo parecia caminhar bem, ocorrem o malogro dos regimes do Mxico, da Rssia e Weimar, alm do crash de 1929, e logo a Segunda Guerra Mundial e vrias ditaduras fascistas. Em 26 de Junho de 1945, no ps-guerra, criada a ONU, a Organizao das Naes Unidas, e em 10 de Dezembro de 1948 surge a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que reconhece que compem o mbito dos direitos humanos todas as dimenses que disserem respeito vida com dignidade. Surgem ainda vrios tratados e instituies de proteo aos direitos humanos, direitos da solidariedade ou direitos da humanidade (desenvolvimento, paz, meio ambiente sadio, etc.) Contudo, ainda assim, de se perceber a diferena do Direito Positivo e o que praticado. O progresso tem gerado desemprego e subemprego e o chamado Neoliberalismo no passa mesmo do velho Liberalismo. No campo da incolumidade fsica, ainda comum haver vtimas de agresso policial, deteno arbitrria, tortura, aprisionamento alm da pena, preconceito, discriminao ao emprego, no acesso educao e na representao poltica!

OS DIREITOS HUMANOS HOJE COMPETNCIA

Os direitos humanos, como Direito Natural, so diferentes do Estado e do Direito por este 165

produzido. Por isso, os direitos humanos no podem ficar no mbito interno estatal, mas adquirem cunho internacional. A jurisdio internacional, contudo, subsidiria ao interno, pois no h jurisdio internacional compulsria. O Brasil, por exemplo, d aos tratados internacionais o status constitucional (art. 5 o, pargrafo 2o, da Constituio Federal), devendo aderir ao art. 62 do Pacto de S. J. da Costa Rica, que define a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

MTODOS
O sistema processual de reclamaes o sistema de peties (provocao dos interessados), ex officio (relatrios dos Estados e investigaes a partir de comunicao da violao).

CARACTERSTICAS
Os pactos geram deveres objetivos nos Estados parte, protegem o indivduo enquanto ser humano (desnacionalizao), sua execuo supervisionada por rgos internacionais e a falta de amparo no impede recurso ao outro procedimento paralelo.

RGOS DA ONU
A Organizao das Naes Unidas, incumbida de fiscalizar a observncia dos direitos fundamentais, tem como principais, os seguintes rgos: Comisso de Direitos Humanos; Conselho de Tutela; Comit Especial; Comit para a Eliminao da Discriminao Racial.

SISTEMTICA
A sistemtica de fiscalizao do cumprimento das disposies, por sua vez, assim se compe: 166

Relatrio No primeiro ano, o relatrio sobre direitos civis e polticos, no segundo ano, sobre direitos econmicos, sociais e culturais e, no terceiro ano, sobre liberdade de informao. Peties No caso de Peties, o Estado acusado informa e, se for o caso, abre-se uma investigao no local.

A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA

Basicamente,2 apenas os Estados podem litigar perante a Corte Internacional de Justia, cuja jurisdio deve ser aceita pelos Estados (como arbitragem), no havendo compulsoriedade.

A ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Em 1948, foi criada, no mbito das Amricas, a OEA - Organizao dos Estados Americanos , surgindo a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

INCORPORAO DO TRATADO AO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

De acordo com a Constituio Federal, no seu art. 21, I, quem assina os tratados internacionais o Presidente da Repblica e, nos termos do seu art. 84, VIII, quem o aprova o Congresso Nacional, atravs de Decreto Legislativo, ratificado pelo Presidente da Repblica. A respeito da incorporao dos tratados ao direito interno, porm, h duas teorias: a teoria Monista, que entende que o Estado limita o prprio poder, e a teoria Dualista, que observa que h diferena entre Direito Interno e o Direito Internacional. A Constituio Federal, entretanto, no seu art. 5o, 1o, diz que normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. E o seu 2o a inclui os tratados internacionais.

2 Para maiores informaes sobre o Tribunal Internacional de Justia, consultar Flvio Marcondes Velloso, Tribunal internacional de justia : caminho para uma nova comunidade. Lorena : Stiliano, 1999.

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NATUREZA DOS TRATADOS

A respeito dos tratados internacionais, discute-se se so Norma ordinria ou Constitucional, e se so exigveis de plano ou no, havendo, ainda, em relao a isso, muita divergncia, pautando as discusses, na maior parte das vezes, pela convenincia ou no da aplicao desses tratados.

CONCURSO ENTRE DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL

Quando h divergncia entre o Direito Interno e o Direito Internacional, prevalece o que atende mais proteo dos direitos humanos. Por exemplo, se o direito de reunio mais protegido pela CF do que por tratados internacionais, observa-se o Direito Interno.

INSTRUMENTOS LEGAIS
o instrumentos legais para proteo dos direitos humanos: Declarao Internacional de Proteo dos Direitos Humanos (ONU) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Res. 2.300-A, ONU - entrou em vigor em 1976 com nmero mnimo de adeses, 35) - Brasil: D. L. n. 226, 12 de Dezembro de 1991 (CF j previa as garantias), que prev:

Autodeterminao dos povos Igualdade dos indivduos Direito vida (no se poder estabelecer pena de morte) Probe torturas e penas cruis (cf. Lei n. 9.455/97 e CF) Direito liberdade (priso legal) Garantias s pessoas presas Probe priso por inadimplemento contratual Direito Justia (acesso ao Judicirio) Liberdade de pensamento, de conscincia, de religio e de expresso Direitos polticos (votar / ser votado) e de associao (partidos, sindicatos, etc.) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Direitos econmicos: produo, distribuio e consumo das riquezas Direitos sociais e culturais: padro de vida adequado 168

Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica Direito vida Direito integridade fsica, psquica e moral Probe escravido e servido (trabalhos forados com pena no podem atentar dignidade) Direito liberdade pessoal (priso legal) Garantias judiciais Indenizao para erro judicirio Direito honra e dignidade Direito liberdade de conscincia e de religio Direito liberdade de pensamento e expresso Direito de retificao ou resposta (dados incorretos) Direito de reunio e associao Proteo famlia (igualdade dentro da famlia) Direito ao nome e nacionalidade Direito propriedade privada Direito de circulao e de residncia Direitos polticos Igualdade perante a Lei Proteo judicial Direitos econmicos, sociais e culturais (no especifica) Meios de proteo: Comisso Interamericana de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos

Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao social, emitida em 21 de Dezembro de 1965, pela ONU, e ratificada pelo Brasil em 27 de Maro de 1968. contra qualquer distino, excluso, restrio, preferncia de raa, cor, descendncia, nacionalidade ou etnia, sendo que no Brasil, nesse sentido, foi editada a Lei n. 9.459/97 (inclui religio) Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher e Conveno para prevenir, punir e erradicar a violncia contra as mulheres - A primeira 1979, ratificada pelo Brasil em 1984, dando o conceito de discriminao contra as mulheres: toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo para prejudicar direitos - A segunda (Conveno de Belm do Par) inclui a violao dos direitos humanos, dizendo que os Estados devem prevenir, punir e erradicar abusos contra a mulher 169

Conveno contra a tortura e outros tratados ou penas cruis, desumanas ou degradantes e Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura - A primeira, de 10 de dezembro de 1984, foi ratificada pelo Brasil em 28 de Setembro de 1989, no admitindo tortura em hiptese alguma (investigao ou punio), impondo aos Estados o dever de fazer lei tipificando o crime de tortura, sendo que o torturador deve ser extraditado independentemente de tratado, criando ainda a necessidade de incorporar na formao de funcionrios civis ou militares relacionados com interrogandos ou presos, informaes sobre a proibio da tortura, e prova obtida por meio de tortura nula, e admitindo que cabe indenizao - A segunda foi ratificada pelo Brasil em 20 de Julho de 1989, reconhecendo o dever dos Estados de tipificarem e punirem severamente a tortura. Nesse sentido, a Lei n. 9.455/97, em seu artigo 7O, inclui Direitos Humanos como currculo das escolas de polcia.

Cabe observar, por fim, que constam, ainda, outros instrumentos legais de defesa dos direitos humanos, como tratados para a defesa das Crianas e dos Refugiados, direitos estes que, se no so respeitados, geram o legtimo direito de resistncia.

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DIREITO DE RESISTNCIA E DIREITO POSITIVO

O tema do "direito de resistncia" ocupa lugar privilegiado entre os pensadores preocupados com a filosofia poltica, sobretudo de matiz liberal, pois o ato de "resistir" significa a conservao do princpio revolucionrio, ou melhor, do ento princpio revolucionrio da anterioridade e legalidade, que se traduz rusticamente por "estabelecer as regras do jogo, antes que o jogo comece". Depois disso, proibido mexer no ordenamento ou executar ou omitir qualquer ato que signifique sua alterao. Isso vale principalmente para os direitos pblicos, especialmente o penal, o tributrio e at mesmo os processuais, no que implique o direito constitucional do "devido processo legal", reas tradicionalmente usadas como instrumento explcito de poder. A revoluo, como ato primeiro da nova ordem, sacralizada e a desobedincia aos seus princpios sacrilgio. Algum tempo atrs, quando ainda tnhamos na presidncia da repblica um poltico com pretenses de intelectual, a Federao das Indstrias paulista, atravs de seus diretores, incitava os seus membros a exercerem a "desobedincia civil", como forma de conter os abusos do governo, tendo dito presidente da repblica comparado o dirigente daquele rgo de classe a Bakunin, sabidamente anarquista. Apelava, ainda, se no por ignorncia, ento por estratgia - alis, antiquada, de chamar os opositores de "inimigos da ordem e do povo", na base da maquiavlica orientao que se traduz pelo dito "ao inimigo, a lei!". Nesse caso, comparar algum a Bakunin, cham-lo de anarquista ou comunista, seria uma forma de execr-lo. Mas considerandose a mentalidade abrutalhada dos mandarins, bem possvel que se tenha confundido as coisas. O exemplo concreto desse episdio, entretanto, j demonstra o carter no revolucionrio do direito de resistncia, ainda na sua modalidade de "desobedincia civil", no sendo esta, por outro lado, da mesma natureza da desobedincia criminosa, mas, ao contrrio, se coaduna com o prprio sistema jurdico, como acabaremos por concluir desse nosso estudo. Como j teve oportunidade de se referir o professor Celso Lafer, 1 "o tema da resistncia opresso atravs da desobedincia lei injusta um tema clssico, que pode ser analisado com base na distino entre a perspectiva "ex parte principi" e a perspectiva "ex parte populi", que venho utilizando no exame dos processos de afirmao histrica dos direitos humanos. De fato, do ngulo dos governantes - classicamente preocupados com a ordem e a manuteno de seu poder - e dos filsofos - que na tradio do pensamento poltico, que remonta a Plato, querem ter a segurana necessria para a "vita contemplativa" -, a obrigao poltica traduz-se num dever dos sditos de obedincia s leis emanadas do soberano. J do ngulo dos governados, bem como dos escritores tradicionalmente preocupados com a liberdade, acentua-se, compreensivelmente, no o dever de
1 A Reconstruo dos direitos humanos, p. 187.

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obedincia mas sim o "direito" de resistncia opresso". Realmente, s doutrinas absolutistas que proclamam que o sdito tem o dever fundamental de obedecer, opem-se as doutrinas que procuram limitar o poder, instituindo ou reconhecendo o direito de resistncia como meio de se conter a injustia dos comandos. A noo de "justia" ou "injustia", porm, muitas vezes lgico normativa, de fundo formal, traduzindo-se pelo "correto" ou "incorreto": uma conduta mediante princpios. Norberto Bobbio resume com clareza, as cinco teorias na filosofia poltica, a respeito do limite de poder. A primeira que cita a do absolutismo extremo, representada por Thomas Hobbes, e que afirma que a ordem do soberano, enquanto tal, sempre justa. Evidentemente, no admite desobedincia. Uma outra teoria, qual se filia Kant, afirma que a ordem do soberano pode ser injusta, mas ainda assim deve ser obedecida, pois no cabe aos sditos julgarem e que pior que a ordem injusta a anarquia. A teoria da "obedincia passiva", por outro lado, admite a desobedincia ordem injusta, mas afirma que se deve aceitar a punio da advinda, como o caso das monarquias de direito divino, havendo uma quarta teoria, da doutrina liberal, que afirma a possibilidade de injustia da ordem do poder e que, nesse caso, lcito resistir a ela, sendo o direito de resistncia um direito natural. Bobbio assinala uma certa contradio nessa teoria, pois que se um direito natural (de desobedecer uma ordem que contradiz o direito natural), no um direito garantido pelo estado, de modo que no tem eficcia. S a resistncia coletiva ou a revoluo tm possibilidade de xito. Indica, ento, uma ltima teoria, a da separao de poderes, pela qual o direito de resistncia positivo e, assim, garantido pelo prprio ordenamento jurdico.2 No sentido do direito de resistncia, John Locke apontado como "guardio da liberdade individual",3 defensor ativo desse direito como afirmao dos limites do poder estatal, "atravs do qual, baseado no consenso e na subordinao do poder executivo ao poder legislativo, expe as diretrizes fundamentais do estado liberal que chegara da Inglaterra, s constituies dos estados americanos e Revoluo Francesa.4 Kant, como se disse, no admitia o direito de resistncia, por dois motivos bsicos apontados por Bobbio: primeiro porque o princpio da soberania seria destrudo e, segundo, porque o soberano se encontrava em posio jurdica privilegiada e sem limites, no cabendo ao sdito julg-lo. A esse respeito, explcito ao menos em duas passagens apontadas pelo autor: na Metafsica dos Costumes, p. 507, e no escrito "Sobre o dito comum...", p. 265.5 Hannah Arendt discute, em "Crises da Repblica", a respeito da compatibilidade do direito de resistncia com o prprio ordenamento jurdico, o que no aceito por muitos juristas.6
2 3 4 5 6 Bobbio, Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant, Braslia : Universidade de Braslia, 1984, p. 20-22. Lafer, cit., p. 189. Bobbio, cit., p. 41. Bobbio, cit., p. 147. H. Arendt, Crises da repblica, So Paulo : Perspectiva, 1973, p. 54 e s.

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 certo que, como salienta o professor Celso Lafer na obra referida acima, os americanos e os franceses, herdeiros do liberalismo de Locke, procuraram positivar o direito de resistncia, no o conseguindo, porm, porque o pensamento jusfilosfico do sculo XIX identificava justia com lei e, portanto, o dever de obedincia, tpico do positivismo jurdico.7 Dessa maneira, compreensvel que o direito de resistncia parea, primeira vista, um ato revolucionrio ou subversivo, inaceitvel pelos detentores do poder, que pretendem governar sem restries, ou seja, sem limite algum. Evidente, no entanto, que o direito de resistncia no propriamente revolucionrio, no sentido de pretender desintegrar um ordenamento vigente, mas que, ao contrrio, procura preserv-lo e mant-lo isento das investidas violentas e injustas do poder absoluto. H. Arendt, que distingue violncia de autoridade, dizendo que surge aquela quando falece esta, elabora uma anlise interessante e importante do direito de resistncia em "Crises da Repblica". Segundo ela, distingue-se, em primeiro lugar, a desobedincia civil da desobedincia criminosa, porque esta apenas reflete a desastrosa eroso da competncia e do poder policial, enquanto que a desobedincia civil considerada como indicao da perda significativa da autoridade da prpria lei.8 Alm disso, a desobedincia criminosa sempre clandestina e visando satisfazer privilgios pessoais ou individuais, ao passo que a desobedincia civil pblica, desafiando a lei e as autoridades estabelecidas.9 A desobedincia civil, por outro lado, se caracteriza tanto pela ao de grupo como pela no violncia Enquanto ao de grupo, a desobedincia civil se diferencia do "conscientious objector" (objetor de conscincia), sendo sempre "praticada por um certo nmero de pessoas com identidade de interesses" (cita Nicholas Puner). Como salienta o professor Lafer ao examinar "Crises da Repblica", para H. Arendt, "na ao poltica a preocupao no com o "eu", mas com o "mundo" e, portanto, na esfera do interesse pblico que se coloca o tema da desobedincia civil".10 Hannah Arendt observa que a desobedincia civil tambm no violenta, pois que no revoluo. Enquanto o contestador civil aceita, o revolucionrio rejeita a estrutura da autoridade estabelecida e a legitimidade geral do sistema de leis, embora partilhem o desejo de "mudar o mundo".11 Nesse sentido, os exemplos de Thoreau (no violncia) e de Gandhi (tambm ao de grupo) so para ela esclarecedores. Definir-se-ia, ento, como sendo a ao (ou omisso) coletiva, ilcita e no violenta dos governados, que se exprime pelo no acatamento lei tida como injusta.12
7 8 9 10 11 12 Lafer, cit., p. 191. Arendt, cit., p. 68. Idem, p. 69. Lafer, cit., p. 231. Arendt, cit., p. 70 Lafer, cit., p. 201.

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Ou, como diz H. Arendt, "a desobedincia civil pode servir tanto para mudanas necessrias e desejadas como para preservao ou restaurao necessria e desejada do "status quo", mas, de qualquer modo, "aparece sempre quando um significativo nmero de cidados se convence de que, ou os canais normais para mudanas no funcionam, e que as queixas no sero ouvidas nem tero qualquer efeito, ou ento, pelo contrrio, o governo est em vias de efetuar mudanas e se envolve e persiste em modos de agir cuja legalidade e constitucionalidade esto expostos a graves dvidas".13 O inverso, curiosamente, leva responsabilidade do cidado, pois, como diz a autora, "quem sabe que pode divergir sabe tambm que de certo modo est consentindo quando no divergir" 14 e o professor Lafer reafirma: a obedincia apoia o governo e a desobedincia civil exprime um poder novo que est surgindo e que se volta para a mudana do "status quo" 15 - evidentemente para restituio do "status quo ante", pois que sugere, vencida a fase do positivismo jurdico que confundia o legal com o justo, a tipificao das situaes limite, para que a resistncia opresso, atravs da desobedincia civil, no descambe no anarquismo, que, salienta, no a posio de H. Arendt, pois o que ela pretende "no o desaparecimento do poder e da autoridade, mas sim a sua recuperao".16 Para Norberto Bobbio, o "estado de direito" isso: a garantia do direito de resistncia, transformando-o de direito natural em direito positivo, de modo a poder-se recorrer ao Poder Judicirio para a eliminao de abusos, tornando-se o direito de resistncia no "uma aventura arriscada fora do direito positivo, mas um direito garantido no mbito do ordenamento jurdico, ou seja, um direito positivo".17 O direito de resistncia no revolucionrio, mas, ao contrrio, cada vez mais aceito pelo prprio sistema jurdico vigente, tem sido introduzido no direito positivo como mecanismo de abertura que, ao modo de uma vlvula, evita a desintegrao revolucionria do ordenamento vigente. Somente quando se trata de um poder exercido arbitrariamente e com vocao para o absolutismo que no se admite o direito de resistncia como parte integrante do sistema jurdico e, pois, se o insere no mbito da desobedincia criminosa ou revolucionria. Nesse caso, com certeza, no haver propriamente uma ao no violenta para manter o estado atual ou recuperar o estado anterior usurpado, mas um rompimento. A insero, no direito positivo e, pois, o reconhecimento do direito de resistncia (coletivo e no violento como o direito de greve, por exemplo), eleva-o condio institucionalizada ( um instituto) e a fazer parte das regras. direito e dentro do direito exercido.
13 14 15 16 17 Arendt, cit., p. 69. Idem, p. 68. Idem, p. 79. Lafer, cit., p. 233. Bobbio, cit., p. 22.

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A figura do "direito de resistncia" tem carter conservador, portanto, na medida em que procura conservar princpios, no sentido que lhe empresta Hannah Arendt, para quem - e com razo - o revolucionrio , no dia seguinte revoluo, o primeiro e maior conservador. O ato revolucionrio, portanto, teve oportunidade nica, e, uma vez estabelecido, dogmatizado e deve ser mantido. Qualquer revoluo segunda seria o rompimento inaceitvel com a ordem estabelecida, ou seja, "contrarrevoluo". Para os juristas, o "direito de resistncia", de conceito ainda muitas vezes confuso, se torna um tema importante, estejam eles comprometidos ou no com a "manuteno da ordem". nesse sentido que recorrem, ainda que intuitivamente, ao Poder Judicirio, pedindo "segurana" contra a arbitrariedade: querem o respeito lei! Empresta-se, portanto, ao rgo jurisdicional, ao menos no mbito do direito pblico, no o papel de "dizer o direito", mas de manter a ordem. A lei e, pois, o seu aplicador, no tem fim teleolgico. Nada se cria, tudo se mantm. Como se v, estava equivocado quem confundiu os empresrios com Bakunin, mas da surge uma questo inevitvel, na medida em que se empresta um papel conservador e no criador ao Poder Judicirio: o que acontece quando o Poder Judicirio um dos "poderes" e ainda um "poder", no atende s expectativas, deixando de cumprir corretamente a funo de "afrouxador de tenses" dos sditos no mbito do direito privado, ou de garantir a liberdade dos direitos perante o poder pblico? Volta-se "situao limite" de rompimento com uma ordem jurdica incapaz, na qual talvez, lembrando lio do prof. Aloysio Ferraz Pereira, s a criativa e, por assim dizer, "subversiva" funo de "dizer o direito" reservada Hermenutica filosfica e esteticamente entendida, possa nos realizar. 18

18 Aloysio Ferraz Pereira, O direito como cincia, So Paulo : RT, 1980, p. 107.

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QUE ISTO A FILOSOFIA?

Marta, Marta, voc esta ocupada e atrapalhada com tantas coisas, mas apenas uma necessria. Maria escolheu a melhor, e isto ningum vai tomar dela. (Lucas 10, 41-42)

preciso refletir sobre o que saber. diferente o saber verdadeiro do mero obter informaes. O filsofo o amigo da sabedoria, mas no aquele que tem as respostas. A filosofia se caracteriza exatamente pela Hermenutica, ou seja, a vontade de compreender, mas no garante, ciente da realidade circunstancial do ser humano, que se obtenha respostas, ou que estas sejam definitivas. Ao contrrio, onde houver resposta definitiva no h filosofia! O mtodo como projeto nunca garantia de certeza, mas , para o futuro, como norma, apenas um ponto de partida. A filosofia se caracteriza pelo perguntar e cada resposta s vale pelos questionamentos que pode sugerir. De fato, as perguntas so mais importantes que as respostas, pois so elas que possibilitam as respostas. Qualquer processo cientfico iniciado pela intuio curiosa que pergunta. No se conformar, portanto, do esprito do filsofo. Se esse termo "filosofia", talvez inventado por Herclito ou usado por Pitgoras, no tem um sufixo derivado de "logos", porque no detm conhecimentos, mas ao perguntar por tudo, possibilita que as cincias se desenvolvam. Se a filosofia possusse conhecimentos, seria ela mesma uma cincia particular, mas ao funcionar como mero instrumento de busca da Verdade, um canal aberto a toda especulao. Por isso a filosofia universal, porque base para toda atividade humana e, mais que isso, a prpria essncia do ser humano: distante (da essncia) e, por isso mesmo, curioso. Se a busca da essncia (metafsica) faz necessria a indagao, essa mesma indagao que possibilitar a aproximao da essncia, realizando a metafsica. O conhecimento da Verdade difcil, mas no impossvel, a despeito do poderoso pensamento de Kant. Talvez a essncia seja mesmo a prpria natureza que nos cerca e se faz nosso mundo! Na realidade, filosofar algo simples: olhar o mundo ao nosso redor e dentro de ns (Kant havia dito que duas coisas o impressionavam: a razo e as estrelas) e compreend-lo. dar ateno simplicidade do cotidiano. Olhar compreendendo o mundo , em outras palavras, nos sentirmos em casa no mundo. E, no entanto, ns nos distramos de modo tal que no nos sentimos em casa diante do ser, mas somos estranhos como hspedes. A pergunta pela filosofia no uma pergunta simplesmente, mas, "a pergunta", como pensou-a

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Heidegger no texto Qu'est-ce que la philosophie? 1 Pensar a filosofia j filosofar e, por isso, entrar j na prpria filosofia. Dai porque afirmar que esta "a questo". Dizer o que a filosofia implica, por isso mesmo, num filosofar a respeito do homem, o ser que filosofa. A palavra grega "philosophia", segundo Heidegger, aponta o caminho. Faz dela uma "etimologia", enquanto que podemos nos lembrar que a prpria etimologia da palavra "etimologia", tambm grega, significa o "estudo do verdadeiro". Na verdade, a palavra grega como "logos" no representao, mas indica o que realmente . A palavra "philosophia" teria sido criada, presumivelmente, por Herclito e quer significar resumidamente, a busca do "ente enquanto ". Filosofia portanto, a busca do ser que sendo. Este o "ente". Etimologicamente se sabe que a palavra "filosofia" significa "amor pela sabedoria", como talvez tenha sido usada por Pitgoras. Nesse sentido, no se trata propriamente de uma cincia, no detm nenhum conhecimento como deteno da verdade, mas a sua busca. Por isso que na filosofia, pensou Jaspers, mais valem as perguntas do que as respostas. Na verdade, o conceito de filosofia e de verdade so coerentes ao prprio ser do homem: a temporalidade o torna provisrio, um "sendo" enquanto vivo, e no reconhecimento dessa "historicidade" de se transformar no si mesmo, num "nada" que a cada desdobrar-se num "tudo", dialeticamente, antes de negar a verdade num relativismo vazio e niilista, j um caminhar na verdade. Ao contrrio, reduzir o "ser" do homem a regras gerais dogmticas e imutveis negar a verdade porque se no nos banhamos duas vezes no mesmo rio, como disse Herclito, a cada instante somos outro e nisso que somos ns mesmos. Responder o que a filosofia filosofar e isto se d num dilogo, ou seja, atravs do "logos", que a indicao do que realmente . Palavra aqui no a expresso nominal de uma vontade, mas a expresso nominal de uma realidade. Segundo Heidegger, 2 filosofar , pois, dialogar com os filsofos, debatendo com a Histria da Filosofia, escutando-se a Tradio e a prpria Histria. Dessa maneira, diz ele, a resposta questo no uma rplica, mas uma correspondncia ao ser. E corresponder ser dcil ao apelo do Ser, "o ser que o sendo", ou seja, o ser que se revela no desdobramento da historicidade do homem. Assim se afasta qualquer idealismo que prega a existncia da verdade independente de sua "apario" na cotidianidade da histria. Ora, o que ser correspondente, ento, seno estar disposto, nas palavras de Heidegger, que significa estar disposio, ou seja: exposto, iluminado, entregue. Significa ouvir, no falar. O ser que fala na fala do ente, pois este, o homem, dis-pe da correspondncia e o que fala o que . A disposio, o colocar-se a postos para ouvir decorre da curiosidade provocada pelo espanto. Significa que todas as coisas so novas sempre! Nada to familiar que no suscite indagao, mas
1 2 Trad. por Ernildo Stein. So Paulo : Nova Cultural, 1989, Col. Os pensadores. Idem.

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ao expor-se ao esprito desarmado, torna-se o que : o prprio ser do ser que , sendo. E sabendo que assim to frgil, galgando uma temporalidade de momentos como uma corda bamba entre sucesses de momentos, de supostos passados e supostos presentes, que so nada e tudo, tempo e atemporalidade. o espanto do novo que abre, surpreendentemente o esprito indagador, deixandose levar, abrindo-se surpreendentemente uma janela pela qual a luz do ser ilumina o esprito, de modo a deixar-se levar pelo ser e no arrogantemente querer conter o ser, a verdade. Nesse sentido, se "ideia" a "aparncia de uma coisa oposta sua realidade", como etimologicamente sugerido, "histria" o "conhecimento por narrativa", ou seja, a investigao da prpria realidade. A palavra aqui mesmo uma parbola, uma narrao, por comparao, da realidade, que, como realidade, lhe superior. O "co-responder" ao ser , assim, um falar. Por isso, o homem homem como tal na medida em que fala. Antes disso, porm, a sua infncia, "idade em que ainda no fala" e comea por entender-se no centro do mundo, como se tudo fosse uma expresso sua e estivesse sua disposio. Filsofo, ardoroso contemplador da verdade, o homem ingressa numa idade adulta, onde, ao invs de interferir ou procurar interferir na realidade, dispe-se a ouvi-la. Converte-se e age conforme a verdade. Interpretar o mundo j pratic-lo como deve ser. O homem humilde curva-se diante da realidade, ao invs de querer submet-la sua vontade. Somente assim no haver dominao. A palavra obra de arte, a poesia dizer o que e nisso consiste o encontro do lugar da filosofia: "altheia", desvelamento do ser. O ser que filosofa o homem: nem as pedras, nem os animais, nem Deus filosofam. Este porque, segundo a ideia de perfeio, nada busca, e aqueles, porque no tm histria, no se desvelam num devir. Apenas o homem existe: existir , numa linguagem redundante, "co-existir". Apenas o homem est "diante de". A ideia de perfeio de Deus no inclui, assim, "co-estar", "estar a diante de" (a palavra alem dasein empregada por Heidegger), assim como um animal ou uma pedra no convivem. Por isso, por ser o homem um ser que convive, "co-responsvel". No est no centro do mundo, mas se relaciona, ou seja, est diante do outro, que est diante de si. A compreenso, seria aqui, obra de compreender, ou "co-empreender", construir junto. Compreender sugere, portanto, caminhar junto, partilhando da mesma experincia. Mais do que "esquecer", perdoar significa compreender porque a experincia a mesma. Significa indagar da histria de cada um e promover o outro, "co-empreendendo" a aventura de viver. Mas, do mesmo modo que a existncia uma corda bamba, a compreenso do verdadeiro frgil. O que , afinal, o ser verdadeiro?3 Verdadeiro o real. o que concorda, est de acordo ou corresponde. Significa que enunciado
3 Sobre a essncia da verdade e Sobre a essncia do fundamento, Col. Os pensadores, cit.

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verdadeiro o que est conforme a coisa. Verdade significa a concordncia dos entes entre si, que se fundam sobre a concordncia das criaturas com o criador. No mero "consenso" em torno de ideias, mas a real concordncia na observao do real. Nesse sentido, Heidegger chama de "inautntico" a "no-verdade", que se caracteriza pelo desacordo do ente com a sua essncia. Mas, no seria a "no-verdade" tambm uma "verdade"? Seria sim a "verdade" da "mentira" ou da "no-verdade" e essa verdade que a enunciao no corresponde quilo que quer enunciar. A enunciao, diz Heidegger, no a prpria coisa, mas uma apresentao dela. Deve deixar surgir a coisa em si diante de ns enquanto objeto. Objeto o que jogado diante do ente que conhece. A verdade reside, pois, na proposio. mas a sua essncia a liberdade. Essa liberdade livre inclusive quanto ao homem, de modo que o arbtrio, a subjetividade, no a macule. A essncia da verdade superior ao homem e no se escraviza diante da sua vontade. O que liberdade, portanto, seno o "deixar-ser" o ente? Seno o renunciar (a si) e entregar-se ao ente que se desvela? Esse o homem que se v "jogado" no mundo, olhando admirado... um homem sem arrogncia. Somente o homem olha, se espanta e pergunta. A comea a Histria: Apenas o homem tem histria! A liberdade no propriedade do homem, mas este possudo pela liberdade e assim se realiza como homem, autntico, sendo o que e nisto consiste o seu dever-ser. possvel, entretanto, que o homem aja na inautenticidade, no deixando o ente ser o que : Encoberto e dissimulado, domina-o a aparncia. Porm, como a "no-verdade" deriva da essncia da verdade, no contraste entre ser e nada, no se esgota a essncia da verdade na conformidade da enunciao (verdade lgica), de modo que tambm a "no-verdade" no pode igualar-se com a "no-conformidade do juzo". Como o velamento, uma dissimulao do "deixar-ser", recusa o desvelamento, trata-se da "noverdade" pensada a partir da "verdade". Ou seja, "no-verdade" pertence essncia da verdade. Significa que o nada tambm ser.4 Ora, quando indicamos o "nada", estamos falando de alguma coisa e, portanto, o "nada" algo contraditrio em si, pois se nada, nada e se algo no nada. O "nada" s tem sentido, portanto, na contraposio do ser, de modo dialtico: confirma-se o ser pelo no-ser, a verdade pela no-verdade. Afinal, a condio da imagem num papel, por exemplo, o contraste entre os pigmentos e o espao sem eles. O totalmente branco do papel nada como o totalmente preto dos pigmentos. E este um totalmente tudo, absoluto como o totalmente branco, o nada. Por isso, o absoluto um s e, como tudo e nada, encobre o ser que s aparece no contraste de si mesmo, como sendo. Sendo
4 Por que h simplesmente o ente e no antes o Nada?, pergunta Heidegger na Introduo metafsica, p. 33

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isto e no sendo aquilo. Por isso que a essncia da vida a renncia, no ser onipotente e ter que deixar de ser, para ser. A subjetividade se d quando o homem quer ser, quando busca, pela vontade, a potncia como poder. Distrai-se ao completar "seu mundo" conforme as necessidades, com projetos e clculos, enganando-se quanto mais toma a si mesmo como "medida de todas as coisas" no dizer de Protgoras. O erro faz parte do ser do homem e a errncia o faz desgarrar-se. Entretanto, se no desconhecer esse mistrio, de que fraco, pode evitar sucumbir. Saber que nada sabe o comeo do espanto e da pergunta. o comeo da filosofia. Com a palavra, a pergunta, comea a Histria e cada homem o pice da Histria, na medida em que cada homem ser pensante que interroga o ser e se converte verdade, no "si-mesmo". A primeira pergunta a respeito da essncia da verdade, ou, "o que a verdade?", diz Heidegger. Essncia ser: Qual o ser da verdade? A essncia da verdade, aquilo que a torna verdade, ser verdadeira. Numa palavra, () ser. Verdade (ser) conforme o ser. A essncia da verdade, ou, o ser da verdade, a verdade da essncia, a prpria verdade do ser: Verdade o que ! Da decorre o princpio da identidade, 5 segundo o qual, o idntico, em latim "Idem" e em grego "t aut", "o mesmo". Ou, algo idntico a si mesmo e s a si mesmo! Por isso, segundo Parmnides, conforme cita Heidegger, "o mesmo pois tanto apreender (pensar) como tambm ser." "O ser faz parte da identidade." O homem, ao compreender, no estranho ao que compreende: idntico ao ser; compreender j transformar, na medida em que se encampa o que se compreende, passando a ser a essncia do homem. Trata-se de uma converso, pois no se no ser seno na verdade. Inautenticidade forma de ser apenas como "no-ser". Autntico o homem idntico ao ser, idntico a si mesmo, ou como diz Heidegger, "pastor do ser", que cuida do ser, para que a verdade se funde na historicidade. Idntico a si mesmo o homem que conforme o seu ser: um ser em busca, um ser sendo. Curador do ser, apascenta-o na linguagem, que , nas palavras de Heidegger, "a casa do ser". Heidegger, no texto "A origem da obra de arte", revela: "A arte , pois, um devir e um acontecer da verdade",6 mas a arte, cujo instrumento a obra, tem por essncia a Poesia e a essncia da Poesia a instaurao da verdade.7 Isso nos remete questo da interpretao: Filosofia essencialmente hermenutica.8
5 6 7 8 Identidade e diferena, Col. Os pensadores. A origem da obra de arte, trad. Maria da Conceio Costa, Lisboa : Edies 70, p. 57. Idem, p. 60, pois belo no diz respeito ao agrado, mas conformidade do ser. Idem, p. 67. Conferir Gianni Vattimo, Introduo a Heidegger, trad. Joo Gama, Lisboa : Edies 70, especialmente p. 129.

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Mas, o que significa para o estudo do Direito, a filosofia, essa investigao do "extra-ordinrio", incurso com aspecto de aventura reservada a poucos, na vida prtica, sem "utilidade" aparente e cujo ncleo a "metafsica",9 ou seja, a investigao de algo que est alm? Pois bem. Se a linguagem a "casa do ser", atravs do "logos" que o ser se expressa, aparece, se desvela ou se revela. Conforme observa Heidegger, "logos" a reunio constante, a unidade de reunio, consistente em si mesma, do ente, isto , do Ser. "Physis" e "logos" so a mesma coisa. O "eon", o ente, em sua essencializao, "xinon", presena reunida".9 O homem o que existe, ou seja, o que " com" (o outro). "Xinon" significa o que rene tudo em si e o mantm junto.10 "Um tal "xinon" , segundo o Fragmento 114 (Herclito), o "nomos" para a "polis", a legislao (legislar aqui entendido como reunir), a estrutura interior da "polis".11 Sendo o ser humano um ser "diante de", na "polis" que se d a sua existncia e tal se assegura como ligao, no "logos". Heidegger traduz "dike" por algo que a traduo referida traz como "juntura", explicando Heidegger que por "juntura" entende junta e articulao e, ainda, como disposio e conjuntura dispositiva, que fora a insero e o enquadramento. Entende que traduzida por "justia" e entendida no sentido jurdico e moral, a palavra "dike" perde todo o seu contedo metafsico fundamental, da mesma forma que a sua interpretao como "norma".12 Com efeito, "dike" corresponde ao ser do ente em sua totalidade, tal como se d em Anaximandro e Herclito e nisso se conforma com o prprio ser. Vimos acima que a ideia a contraposio do ser, ou "aparncia de uma coisa aposta sua realidade". Ora, o "dever-ser" aparece, segundo Heidegger, como "contraposio ao Ser, logo que esse se determina como ideia".13 E completa: "to logo, nos tempos modernos, esse pensar, enquanto razo independente e posta em si mesma, predomina, prepara-se a constituio propriamente dita da distino entre Ser e Dever-ser. Um processo que se completa com Kant." " natureza, determinada pela razo e como razo, se contrape o imperativo categrico." "Tambm Fichte faz expressamente da oposio de Ser e Dever-Ser a articulao fundamental de todo o seu sistema." Alm disso, a partir do sculo XIX, "pelo predomnio do ente, o Dever-Ser se sente ameaado em sua funo de norma. E reagiu para afirmar-se em sua exigncia."14 Como que se impe o "dever-ser"?
9 10 11 12 13 14 Idem, p. 155. Idem, p. 156. Idem. Idem, p. 175. Idem, p. 182. Idem, p. 187.

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Para se impor, o "dever-ser" invoca e traz em si um "valor". "Os valores em si tornam-se ento o fundamento do Dever-Ser". "Os valores no so, eles valem".15 Portanto, os valores so o normativo, e a Histria no mais do que a realizao de valores.16 A partir de ento, sabemos, o "ser" se tornou, na historia da filosofia, um conceito, algo desinteressante porque, oculto, no se revela ao homem. A correspondncia do homem, ente, ao ser, se tornou impossvel e, diante de uma "teoria do conhecimento", segundo a qual conhecer impossvel, importou distinguir o que o homem deve realizar. Realizar tem o sentido, aqui, no de se tornar o que se , no devir, mas de impor-se idealisticamente, subjugando a realidade, dominando a natureza e possibilitando-se reinar sobre a criao. um homem intromissor agora; a contemplao, a compreenso, deram lugar ao mero entender. Explicar tarefa da cincia. A filosofia s pode, portanto, dar instrumentos de exegese cincia. Funda-se, no ceticismo quanto ao aparecimento da verdade, o contratualismo normativo de um positivismo, ora emprico, ora lgico, que garanta a "unio" perdida, j que se perdeu do "logos", o carter de fenmeno, desvelamento da verdade bela e justa e que mantm junto na co-existncia. Mais difcil poder se determinar segundo a Verdade, isto , sendo justo. este o sentido moral do conhecimento: agir conforme o saber e saber consciente das consequncias do agir.

O CONCEITO DE FILOSOFIA COMO INTERPRETAO

Heidegger assevera, no "Que isto - a filosofia?",17 que a pergunta primeira exatamente esta: o que a filosofia?, pois perguntar pela filosofia j fazer filosofia. Se partirmos do ponto de vista de que fazer filosofia buscar a Verdade, ao filosofar sobre a filosofia, buscamos a verdade da filosofia, que , em si mesma, a busca da Verdade. Para o filsofo, portanto, a filosofia , ou deveria ser, hermenutica,18 j que a filosofia possvel e necessria apenas ao Homem, que a faz atravs da fala. Na verdade, em razo do "distanciamento" que s o Homem experimenta, s ele pode ser curioso e satisfazer a sua curiosidade acerca das coisas, vale dizer, da sua essncia, o seu ser! Mas, esse distanciamento que faz com que tudo precise ser interpretado, ou seja, esse distanciamento que cobra ao Homem a universalidade da Hermenutica.19 Portanto, filosofar , no final das contas, interpretar. Mas seria uma interpretao meramente terica e, portanto, sem sentido prtico?
15 Idem, p. 216. 16 Idem. 17 Cit., p. 13 a 24 18 Conferir Richard Palmer, Hermenutica, trad. Maria Lusa Ribeiro Ferreira, Porto : Edies 70, s. d., p. 15. 19 Conferir Ernildo Stein, Dialtica e hermenutica : uma controvrsia sobre mtodo em filosofia. In: Jrgen Habermas. Dialtica e hermenutica. Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Porto Alegre : L&PM, 1987, p. 98-134.

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HERMENUTICA COMO APLICAO

Marx havia contestado a filosofia clssica na XI tese sobre Feurbach, quando disse que at ento os filsofos se preocuparam em entender o mundo, mas que agora seria preciso transform-lo.20 Com isso, pregava no propriamente uma nova maneira de filosofar, mas sim uma ao estratgica tpica da economia como planejamento do mundo. Ora, o que isto quer dizer? Afinal, a filosofia transforma ou apenas compreende? Deve ser uma "cincia" compreensiva ou reconstrutiva? J se percebe que uma "reconstruo" do tipo "Teoria do agir comunicativo" nos termos propostos por Habermas mais uma ao estratgica, prpria da economia como "administrao do mundo" e, portanto, ideologia, do que propriamente filosofia como busca da Verdade. Mas, primeira vista, a via mais sedutora, pois, afinal, para que serve contemplar o mundo? Heidegger, porm, respondeu a Marx: mas, compreender j no transformar? Como salientou Habermas, a diferena entre ambos que o primeiro pergunta o que , ao passo que o segundo reclama pelo como ! Surge um aparente dilema: afinal, filosofia passividade ou prtica? preciso lembrar que a etimologia das palavras sujeito e objeto foi esquecida. O sujeito era o que estava sujeito (ao objeto), ao passo que o objeto era o que estava diante (do sujeito) e submetia. Ou seja, o sujeito estava inserido na natureza e a interpretava. O objeto determinava o conhecimento "objetivo" do realismo filosfico. Por fim, na virada "copernicana" do pensamento moderno, por Kant, o conhecimento passa a ser centrado no sujeito, um conhecimento subjetivo e, por isso mesmo, relativo e "desconfiado", sem f na possibilidade de sucesso quanto ao conhecimento da Verdade. A busca da Verdade, ento, diz Heidegger, torna-se algo desinteressante... No pensamento moderno, portanto, importa mais fazer. o homo faber, para o qual importa fazer, ou, como Marx havia pontificado: importa transformar o mundo, o que teve consequncias polticas e ecolgicas diante do progresso como dominar a natureza conforme era possvel agora com os instrumentos dados pela cincia moderna. Um passo mais e a Verdade j no era objeto de compreenso, mas fruto do prprio Idealismo subjetivista da Teoria do Conhecimento. Se Marx achava que era preciso desvirar a lgica de Hegel, isso foi apenas para mudar o seu sentido, mas manteve a sua essncia de Idealismo crente na interveno do sujeito, heri do neu zeit, o novo tempo, que era a Idade Moderna.
20 Habermas, Teora e praxis, p. 221.

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A metafsica, nesse quadro, e diante da confuso escolstica que despertou a ira dos iluministas contra a Tradio, sobretudo a da Igreja, pareceu algo velho e sem sentido. Na realidade, uma ideologia. Qualquer filosofia, como interpretao, considerando o distanciamento da essncia, que se oculta por trs da aparncia, a fsis, perdeu o sentido. Mas, no estaria aqui a raiz da crise do Modernismo?

O EXEMPLO DA HERMENUTICA JURDICA PARA A FILOSOFIA

Gadamer, cuja obra "Wahrheit und Methode",21 procura recuperar a dimenso hermenutica da filosofia, na esteira de Heidegger, demonstrando exatamente que a filosofia como hermenutica, a filosofia prtica da realizao sem cair num fazer da ao estratgica, hoje chamada por Habermas de ao comunicativa.22 preciso salientar logo que Historicidade, para Gadamer, no sentido que lhe empresta Heidegger, diferente de Historicismo, nos termos propostos pelos romnticos. Se aqui h uma dogmatizao do passado, na Historicidade temos uma nova objetividade que apenas o significado da tradio para o momento presente da realizao do ser como "presentificao". Ou seja, a Verdade uma s e absoluta. a verdade! Mas a sua "apario", o seu desvelamento, em cada momento, sempre nico, sempre exclusivo. Em suma, Gadamer, juntando-se pesquisa de Heidegger, volta a Aristteles e ao seu conceito de Direito Natural para entender que o Ser, a Verdade, por ser o mesmo, proporcional ao Tempo. Fica entendido o ttulo da obra de Heidegger: Sein und Zeit, ser e tempo! por isso que Gadamer, em "Verdade e mtodo", busca demonstrar o que chama de "a atualidade hermenutica de Aristteles",23 ou seja, podemos afirmar que a Verdade prtica, sob o nome de Justia, e que, como ensinou Aristteles, a Justia proporcional, 24 de modo que restabelea a harmonia, a igualdade, trazendo a unio entre os homens. Heidegger, na "Introduo metafsica", j havia estudado o termo grego "dik" como aquilo que ajunta atravs do logos, o que possibilita a convivncia. Isto coerente com a viso de Homem como "zoon politikon", animal poltico, ou seja, que se realiza na convivncia. tambm o entendimento de jus como derivado de jungere, ou seja, ajuntar (num feixe), ajuntamento que se atribui ao noumos. Portanto, a noo de Direito a de uma existencial, ou seja, que faz parte da natureza, da
21 Verdade e mtodo, cit. 22 Habermas, na verdade, partia da crtica ao estratgica como ideologia na cincia, para fundar a Teoria do agir comunicativo, que , porm, ainda um agir estratgico. 23 Verdade e mtodo, cit., II, 2, b. 24 Aristteles, tica a Nicmaco, L. V, 5.

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essncia, do Homem e, nesse sentido, no interessa a uma classe s, a dos juristas, mas a todo ser humano e, assim, matria de interesse filosfico. Efetivamente, o Ser diz respeito Verdade e o ser do Homem antes de tudo "ser com". Significa que a verdade do homem a realidade social, onde, numa dialtica de ego e alter, ele se encontra a si mesmo, na diferena ou no no-ser de si mesmo. Dentre todas as virtudes, a prudncia, a fortaleza, a temperana e a justia, distingue Aristteles esta ltima como a maior de todas, simplesmente porque as trs primeiras, de cunho estoico, fazem bem a si mesmo, mas s a justia diz respeito ao outro. Efetivamente, ser justo dar a cada um o que seu e para isso preciso antes dizer o que (de cada um)! No tem sentido, portanto, uma "filosofia" que apenas diz o que , mas quando diz o que , quando interpreta, j realiza o ser na forma de justia. Assim, diz Gadamer,25 o exemplo da hermenutica jurdica, assim como da hermenutica teolgica, esclarecedor. Ao interpretar a lei, o juiz, como o sacerdote diante do texto sagrado, no faz uma interpretao terica, mas a aplica com consequncias prticas para a vida. Realmente, a deciso judicial no uma sugesto, mas uma ordem que se insere na realidade, como a interpretao da Palavra de Deus visa a converso e tambm no mera teoria. Ao menos Santo Agostinho encara a religio assim: Deus para ser vivido e no s para ser contemplado!26 Na hermenutica jurdica, com efeito, o juiz deve interpretar praticamente, ou seja, com a conscincia de que a sua deciso a aplicao tpica da lei genrica e terica. Essa aplicao visa eficcia, acatamento, enquanto que, por outro lado, assume status de realidade, com consequncias prticas na vida de algum. Trata-se do dar a cada um o que seu. Ser que essa conscincia da natureza da hermenutica jurdica tal como apontada por Gadamer realmente ocorre?

A BASE FILOSFICA PARA TODA HERMENUTICA

A hermenutica jurdica, na realidade, viu-se tomada pelo mtodo como fim em si mesmo, como toda a interpretao. O pensamento moderno foi a base do desenvolvimento de todas as cincias particulares e o Direito, da sua maneira, procurou seguir o procedimento para a deciso "correta" e no propriamente "verdadeira", tendo em vista que a Verdade j no era interessante. Justia se tornou, assim, no o sinnimo de Verdade, mas do correto. Ou seja, instaurou-se a era do constitucionalismo, onde vige o princpio do "due process of law", do devido processo legal, que
25 Verdade e mtodo, cit., II, 2, c. 26 Acerca da doutrina crist, cap. XXXIX. Heidegger iniciou seus estudos com tese sobre Santo Agostinho.

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supe justia como algo definido em lei. A lei aqui a condio da certeza, das regras do jogo previamente definidas, pois o direito burgus o direito da certeza dos negcios, instrumento que alavanca o capitalismo tardio por meio do contrato, possibilitando o desenvolvimento dos negcios. No tarda a inspirar a interpretao da lei o puro legalismo das escolas analticas e exegticas, cujo princpio o dogmatismo da vontade "popular" representada pela atividade legislativa. Numa democracia inadmissvel que algum, mesmo o juiz, ou "principalmente o juiz", representante do despotismo do ancien rgime, venha a corromper o sentido da ordem geral e prvia, o nico modo de ser "justo" no sentido de se dar leis iguais para todos e de todos serem iguais perante a lei. O que no se percebia, ou se disfarava ideologicamente, que a lei, a norma, diante de fatos, a deciso, a escolha, de um valor!27 Ainda que Miguel Reale apregoe a harmonia desses trs fatores, a verdade que, a princpio, onde est presente a norma, por ser ela o nico elemento escrito, objetivo e dogmtico, portanto, ela que prevalecer. Evidentemente, se prevalece a norma, prevalece, na realidade, o valor nela escolhido, o que, ao invs de "purificar" o direito como pretendeu, dentre outros, Hans Kelsen,28 quanto mais o direito lei, mais est nas mos da convenincia de quem a faz. E isto a excelncia da ideologia. Habermas, por exemplo, visando uma sociologia "construtivista", isto , uma ao comunicativa que ainda uma ao estratgica no sentido de "fazer" um mundo (da vida), o "lebenswelt", procura utilizar exatamente o direito como lei como ferramenta essencial da integrao social pela sano.29 Da que, para ele, um conceito de "justia distributiva" perde o sentido.30 Se o pensamento moderno entrou em crise, no ser a "teoria do agir comunicativo", de um lado sociologia e de outro idealismo, ou qualquer outro normativismo, a salvao. Ainda melhor reconhecer que no h competncia para constituir uma verdade, mas, tirando-a do poder do Homem, se deve apenas manifest-la, pela linguagem, o logos, como aparece. S assim a tica ser respeitada na ao poltica, em vista da maior das virtudes, a Justia. E como justia prtica, resume-se na mxima "dar a cada um o que seu", que, na verdade, reconhecer o que . Trata-se no s o que de algum, mas o que algum, pois ento deixamos de lado o valor como algo econmico que representa propriedade, "um ter alguma coisa", para colocarmos no lugar a possibilidade de "um ser alguma coisa" e se cristaliza no dar o que realmente da cada um, a oportunidade igual. Assim tambm no o direito natural aristotlico um igualitarismo injusto e forado no estilo idealista do marxismo conhecido e interventor da natureza, nem um guardio do individualismo idealista do liberalismo desdobrado em um capitalismo.
27 28 29 30 Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito. Teoria pura do direito. Teoria dell'agire communicativo, p. 796. Conscincia moral e agir comunicativo, p. 149.

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CONCLUSO
preciso, portanto, que a filosofia como hermenutica, ou, a Hermenutica Filosfica, d luzes prtica cientfica das Humanidades, do mesmo modo que a praticidade do "dizer o direito" deve inspirar a filosofia a ser prxis, nem s teoria e nem s prtica equivocadas. A podemos ver que Verdade praticada como Justia, e a esttica disso o Belo, no como prazer do agradvel, mas como reconhecimento de si mesmo e ao mesmo tempo como juno das identidades, pois a suprema revelao do SER . pergunta inicial: "Filosofia para qu?", acabamos tendo que juntar antes a essencial e primeira: "Que filosofia?" Mas foi na resposta sobre o que filosofia que acabamos percebendo para que ela serve. A Filosofia, na inutilidade de si mesma, til para tudo. A Filosofia til e necessria para a vida, pois quem est vivo necessariamente filosofa. As cincias humanas devem trabalhar filosoficamente ao lado da sua instrumentao tcnica, pois em relao ao ser humano e, portanto, conduta, s possvel cumprir o projeto adaptando-o a cada instante s vicissitudes da vida. No entanto, a Filosofia nada mais faz do que procurar entender a vida. Viver mesmo Arte e na obra de Arte o SER aparece em todo o seu resplendor.

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HISTRIA DO PENSAMENTO: ECOLOGIA E ECONOMIA

A princpio, a discusso iniciada por Herclito e Parmnides, a respeito do mobilismo e imobilismo do SER, e que ainda no terminou, o leit motiv da histria da filosofia. Nada to antigo e to atual como a discusso acerca, no propriamente da essncia pura, ela mesma abstrata e sem sentido, mas da sua manifestao como ente no cotidiano concreto do homem. Por isso, uma histria da filosofia que se reflete como filosofia da histria. Antes de Herclito e Parmnides iniciarem a filosofia no mundo metafsico da ideia de ser a partir das suas manifestaes, o pensamento era to somente physis, inobstante Pitgoras j tenha delineado a essncia como formas geomtricas interpretadas matematicamente, e, pois, logicamente. Contudo, ainda aqui se tratava de ver a essncia na coisa em si, isto , na forma visvel - mensurvel! -, do mesmo jeito que os primeiros pr-socrticos procuravam identificar fisicamente o ser, a partir de um componente principal da constituio da natureza. O carter transcendental da filosofia inaugurado com a transposio da aparncia da coisa em si, como fenmeno de um "nmeno". A partir de Herclito, percebe-se que a essncia no um componente da coisa visvel, isto , concreta no cotidiano do homem, mas algo comum a todas as coisas, que so elas mesmas, diferentes entre si. Tambm Parmnides observa isso, mas de um ponto de vista oposto, ou seja, de que as mudanas so ilusrias e s h uma coisa: o ser. Se ser nunca deixa de ser, nunca passa a no-ser e, portanto, consagra-se o imobilismo. Outrossim, Herclito, contra cujo pensamento Zeno defende o mestre Parmnides, ousa dizer que bem ao contrrio. As coisas mudam eternamente. "Tudo est sendo", tudo est por se fazer e, logo, a essncia a mudana. Como pode, no entanto, o ser transformar-se (em no-ser)? Ora, essa constante acomodao no cotidiano - que diferente conforme captam nossos sentidos! - que mantm o ser sempre sendo. O problema que o ser imutvel - se revela em cada momento - na mutabilidade -, de modo que o tempo apenas isso: a sucesso de aparies do ser abstrato na forma concreta do cotidiano. De qualquer modo, o mais importante a ser salientado aqui que a Histria da Filosofia gira sempre em torno do Realismo emprico de Herclito em contrapartida ao Idealismo puro de Parmnides. Essas duas posies, na verdade, resumem toda a Teoria do Conhecimento, embora isso no a simplifique, mas, ao contrrio, das combinaes relativas dessas duas assertivas surge uma gama to complicada de teorias acerca da possibilidade, origem e essncia do conhecimento.

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CARTER JURDICO IDEOLGICO DA HISTRIA

A Histria, muitas vezes tida como decorrncia natural, isto , da essncia do homem, pela filosofia e pela religio, pode ser fruto tambm de um carter ideolgico, no dizer de Marx, primeiro da necessidade em sentido estrito, e depois da ganncia, no momento em que se percebe que, do que se produziu por necessidade, a sobra pode gerar lucro. Da mais valia surge ento o capitalismo, posteriormente garantido pelo Estado, isto , o direito contratualstico, nos moldes do Liberalismo. Como que a viso filosfica do Direito contribuiu para isso e quais as consequncias ecolgicas dessa viso "economicista", por assim dizer, do mundo? Ou: quais as conotaes de "eco-logia" e de "eco-nomia" na Histria do Direito? Ainda mais, diante da evidente crise da modernidade com que muitos acenam, quais as opes que se nos apresentam para a "psmodernidade"? No h uma preocupao de rigor na diviso dos perodos histricos, mas apenas uma demonstrao das caractersticas, a nosso ver, dominantes, pois sabido que todas as caractersticas do pensamento esto presentes em todas as pocas, havendo apenas um predomnio que emoldura cada poca. O importante ser, no entanto, a demonstrao da evoluo dessas caractersticas, o que, muitas vezes significar no um progresso em linha reta, mas uma busca que no considera cronologia.

A IDADE CLSSICA
Por Idade Clssica denominamos aqui, sem rigor sistemtico, o perodo do Pensamento que vai at a Grcia antiga, especialmente Aristteles, no seu estudo a respeito do Ser, isto , a Ontologia. O perodo clssico, portanto, se caracteriza, para ns, pelo estudo do SER, isto , a Ontologia, tambm denominada Metafsica, a princpio envolvida ainda pelo Mito, quando a filosofia grega se misturava Poesia e mesmo a tradies culturais de cunho religioso. Esboava-se, no entanto, uma conotao j voltada para a demonstrao racional. Pode-se dizer que, nos primrdios da cultura grega, ainda que se usando da explicao alegrica, tpica da religio, se buscava, na verdade, compreender. Compreender tudo o que estava ao redor, isto , a natureza. Da o termo "phsis", natureza, no sentido de aparncia, pois o que aparentava era o "fenmeno" do que estava na essncia, oculto. Era o "ser" de alguma coisa. Sabe-se que os primeiros filsofos gregos, assim chamados "filsofos", trabalhavam a noo de natureza. "Metafsica" seria o que est atrs, por detrs, do que aparece, a natureza, a "fisis". Procuravam ento desvendar qual era a essncia, o ser, de "essere" em latim, ou, "onto", grosso 189

modo, no grego. Portanto, "Metafsica" tambm "Ontologia". Estudo do Ser! O importante perceber que, em termos de Natureza, a Filosofia do Ser leva contemplao, ou, como o termo "Filosofia" sugere etimologicamente, "amizade" com a sabedoria, com a Verdade que buscada na Natureza, ou seja, com a prpria essncia da Natureza. O homem busca mais do que explicao, busca compreenso! A Filosofia, portanto, apresenta-se como filosofia em si, inobstante o relativismo de um Protgoras, por exemplo, venha tentar a mente no sentido de se criticar eventual dogmatizao do saber, fundando, desde j, o mtodo dialtico de busca da verdade. Certamente, os sofistas, por exemplo, bons rbulas da vida forense antiga, usavam o mtodo relativista, sofstico, para demonstrar o "correto" e nem sempre o "verdadeiro", o que, muitas vezes tido como "mau-caratismo, mas que ajudou a entender que h uma diferena de forma e contedo na lgica, podendo-se aperfeio-la como mtodo cientfico mais tarde, inclusive no Direito e dentro deste, no processo judicial como instrumento de busca da verdade. Alis, em termos de Direito, o que vigia em termos de busca da Verdade na Filosofia, respaldava, no Direito, a busca da Justia por natureza, ou seja, era o chamado "Direito Natural Clssico". Dentre as muitas consignaes que se faz com o termo "Direito Natural", podemos distinguir o "Direito Natural Clssico" como a busca efetiva da verdade para pratic-la. Em termos de Natureza, a busca do Kosmo" (ordem), em contrapartida a "Kaos" (desordem). Se uma conduta resvalou pela desordem, isso abala o todo, o "Ordenamento" do cosmo, do qual o homem faz parte e cumpre devolver o "status quo", isto , voltar ao momento anterior, restaurando a ordem, no jurdica, como se ver mais tarde, mas a prpria ordem natural. Portanto, em relao Natureza, vemos que, naquela fase, o homem se sentia, de modo geral, parte viva da Natureza. Fazia parte, era seu servo, j que a sua essncia como Homem, residia na Natureza. A Natureza, representada sobretudo pela figura da terra, era a Me Natureza. Do ponto de vista religioso, hoje encarado de certa forma como pantesmo, a viso que se tinha que a divindade estava "escondida" por detrs da natureza visvel, ou seja, dividindo-se em essncia e fenmeno, a Natureza era o que aparece, "fenmeno", enquanto que a "essncia", a Verdade, o que se esconde. Da o termo Metafsica, isto , o que est atrs (meta), natureza (fsica). A palavra Paz tem aqui o sentido de harmonia, ou seja, de "Kosmo", ou mais, de integrao num corpo s que o Universo. Se a divindade a prpria alma da natureza, compreende-se o respeito a ela como essncia do prprio homem que s pode viver ligado a ela, como um galho a uma rvore. S depois, quando a Ordem csmica passa a ser mera "ordem jurdica" que vai se entender 190

"paz" como pacto (pax), ou seja, um tratado (contrato, por assim dizer), que evitar a guerra. Paz, no sentido antigo, ainda no era apenas o antnimo de guerra, mas a ausncia de conflitos entre os povos, que no direito internacional corresponde ao crime no direito interno, uma consequncia dessa harmonia com o csmico que , em sntese, a prpria divindade. Lembre-se ainda que o que o "crime" juridicamente falando o "pecado" em termos de Teologia. H que se lembrar que, embora a fase do Pensamento j estivesse em pleno vigor, e portanto j se perde a inocncia do Paraso, a vida na Natureza, sentindo-se o Homem parte dela como qualquer outro elemento, permite-nos dizer que ainda no estava inaugurada a Histria como progresso. Parte dela, o Homem se via como feito de "terra, gua, ar e fogo", semelhantemente ideia hebraica de hmus: o homem terra e terra voltar, o que sugere uma maior humildade do que posteriormente se ver quando surge o "antropocentrismo". Aqui o Homem ainda balbucia a Razo. Sua busca ainda mitolgica e temos a Filosofia como a busca da compreenso, e a Arte, como sua expresso, ambas aliadas ao Direito, a prtica da Justia e Religio, explicao simples dos fenmenos. Nesse sentido, "sociedades primitivas" so, sobretudo, as "sociedades" no ocidentais Estas que no fazem "histria" no sentido de progresso, porque no tm necessidades que as levem a isso. S podem ser entendidas como "no civilizadas" se o termo "civilizao" for entendido como derivado de "civita", cidade, o mesmo que "polis". Civilizado e polido so a mesma coisa, ou seja, um termo de conotao relativa e no absoluta: o que no pertence a uma determinada "civilizao", isto , a uma determinada "cultura". "Civilizao", portanto, um termo que no tem valor genrico, mas s pode ser entendido diante das circunstncias de quem fala e de quem designado, um em relao ao outro. Na medida em que cada cultura uma cultura, cada uma delas representa uma "civilizao". Ou seja, cada uma delas representa determinadas maneiras de relacionamento que, no seu contexto, o que vale. Pode-se dar o exemplo do ndio no Brasil: tanto quanto ele para o branco, este para o ndio representa uma cultura diferente, nem mais nem menos "civilizada". Alis, a nica maneira absoluta de "civilidade" o entendimento e pois o respeito cultura alheia. Num sentido amplo, Cultura significa Direito, pois so os costumes e, pois, os valores que iro determinar a juridicidade dos atos. importante distinguir desde j, no entanto, que o Direito Natural Clssico, com Aristteles, por exemplo, vai tomar a conotao de ponto de vista filosfico, mais do que mero "costume" (Culturalismo), fugindo do contexto relativista deste, embora o aceite dentro daquilo que lhe compete. Em suma, o perodo clssico se caracteriza, na filosofia, pela busca da verdade em si, como respeito ordem das coisas, ou seja, a Natureza, sendo a Justia exatamente a reposio dessa 191

Ordem Natural. , de certa forma, uma "ecologia", no sentido etimolgico: estudo da casa (oiks), sendo a casa do homem a prpria Natureza! Os romanos, que se helenizaram, trouxeram para o Ocidente europeu a cultura grega e, ao sistematizarem essa busca da verdade, to grega, introduziram o conceito prtico de Justia, fazendo, a exemplo da "Ordem Natural" uma determinada "Ordem Jurdica". Conheciam, porm, a relatividade das culturas e, por isso, talvez uma das causas da sua longevidade, respeitaram as culturas dos povos que conquistavam militarmente, de modo que surgiu em determinado perodo a figura do "pretor peregrino". Era o aplicador do Direito para os povos brbaros conquistados. Os romanos sabiam que no poderiam convencer os no romanos a respeitarem as leis romanas, que nada tinham a ver com essas culturas. Tais leis podiam ter vigncia mas no eficcia e, para resolver problemas prticos, isto , conflitos que clamavam pela ao da autoridade, entenderam que era preciso conhecer as circunstncias dos comandados, aqueles a que se destinavam as decises. No nova, portanto, a "sociologia jurdica"!

A IDADE MDIA
A Idade Mdia se caracteriza para ns, mais do que em um perodo cronologicamente demarcado, numa maneira de entender o mundo, dentro da qual comea a surgir um ponto de vista mais tarde conhecido como "ocidental". D-se, portanto, de modo especial, e por excelncia, na regio ento denominada Europa Ocidental. Ou seja, no territrio deixado pelo Imprio Romano do Ocidente quando da sua queda total. Ao lado de estradas, aquedutos, termas e pontes, os romanos deixaram abandonadas na Europa duas outras grandes obras, alm da arquitetura: a lngua e a cultura jurdica. Essas caractersticas da Idade Antiga no foram relegadas, mas, ao contrrio, foram sendo assimiladas e chegaram, de alguma forma, at os nossos dias. H que frisar que o prprio Cristianismo at ento no havia se confrontado com o modelo clssico, mas, ao contrrio, se alimentava da sabedoria grega, inobstante a tornasse cada vez mais como instrumento. Antes disso, porm, mister se faz a observao de que, com a queda do Imprio Romano, talvez se sentisse que era o fim da Histria. Uma Histria, alis, que sequer tinha a caracterstica de hoje. Da a diviso dos perodos, pois cada poca tem a "sua histria". Algo de extraordinrio havia ocorrido na poca anterior, no seio da cultura grega, que o Cristianismo. Essa nova viso de mundo minou por dentro o seu ento principal inimigo, o prprio Imprio Romano, mas, ao ter contato to ntimo com este, ou seja, ao venc-lo a ponto de ser oficializado pelo Imprio, realizou uma vocao ocidental, j no grega dos primrdios: a

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oficializao ou institucionalizao. Caiu o Imprio Romano, mas o esprito "cristo ocidental" permaneceu mais forte do que nunca, agora realizando a sua vocao no s de oficialidade, mas de herdeiro e sucessor da fora romana. A Idade Mdia vai se caracterizar assim pelo pensamento teolgico. O estudo e a busca do Ser por si mesmo substitudo pela busca ou pelo conhecimento de Deus. Aquele ser inefvel o Deus em pessoa apresentado pelo Cristianismo. No uma inveno sua, mas um aperfeioamento da religio monotesta judaica, agora revestido da instrumentalidade do pensamento grego e da oficialidade do Imprio. Se a procura do ser se dava na natureza, e isso podia ser encarado como "pantesmo", ou seja, Deus tudo, a busca religiosa de Deus na Idade Mdia caracterizada pela sua palavra. O prprio Deus se comunica com os homens pelo "logos". A razo grega, aquilo que une e realiza o homem na polis, aqui se transforma na razo do mundo criado. Se o ser estava na Natureza e era a Natureza, agora a Natureza criao. Deus est em tudo, mas no tudo. Deus o que ! Qual seria a consequncia disso? Ora, o homem que se sentia parte da natureza, passa a se destacar como "rei da criao", pois mais do que qualquer criatura, a nica que est " imagem e semelhana do criador". Essa caracterstica da religio monotesta hebraica difundida pelo Ocidente: a Natureza foi feita por Deus para servir o Homem! Por isso que o sol deve girar em torno da terra, onde se insere o homem, mesmo porque o sol fixo, girando em torno dele o homem, faz sugerir antigas divindades com a figura do "astro-rei", mas esse sol que se adoravam antes agora o Cristo. Nem a ideia hebraica de que o homem hmus, isto , veio da terra e terra voltar, impediu que se abandonasse, no Ocidente, a diferena entre o Homem e a Natureza. E o homem, que convivia harmoniosamente com a natureza, por estar no mesmo nvel de todos os demais entes, passa a se servir dela. Bem, se o Ser est acima da Natureza, como explica ento a "metafsica" medieval, nada mais h que aprender da Natureza a no ser entend-la para domin-la. A Revelao de Deus se d pela sua prpria Palavra. Cuide-se, portanto, de estud-la, ao invs de estudar a Natureza. Obviamente, estude-se a Palavra de Deus com o cuidado de escutar os seus comandos: s se pode explicar ou esclarecer a Vontade de Deus, jamais discuti-la. A Filosofia se caracterizar ento como serva da Teologia. A Filosofia ser no mais a busca desinteressada da Verdade, mas um mtodo de pensamento em busca da explicitao exegtica, diante dos dogmas. O Direito, portanto, agora no mais a ordem natural, mas a ordem moral derivada da Vontade de Deus. um direito revelado por Deus e que se encontra nas Sagradas Escrituras, cuja intrprete oficial a Hierarquia da Igreja. Santo Agostinho havia dito antes que a Histria inaugurada com o (auto) exlio do Homem do Paraso. Em face do pecado, o homem deveria correr atrs das suas necessidades: comeria o po, 193

fruto do suor do prprio rosto, segundo a tradio hebraica. Ou seja, o homem comea a se entender como "homo faber", o homem que faz. o comeo do "antropocentrismo", quando no s o sol, mas toda a natureza dever girar em torno do homem. Esse "egosmo tpico da primeira idade (infncia), na Histria, no obedece a cronologia psicolgica. Aos poucos, sem a instrumentalidade do Direito Romano, a Idade Mdia vai se voltando para uma autoridade religiosa exercida pela Igreja que, de alguma forma, e atravs do nascente Direito Cannico, resolve os seus problemas. Perde-se a autonomia da filosofia - e da a Idade Mdia ser chamada pelos iluministas de idade das trevas! -, mas vai-se ganhando uma forma "teocrtica" na vida secular: o Direito cannico assume, pela primeira vez na Histria do Direito, a forma escrita, exatamente pela sua caracterstica dogmtica, e sua autoridade incontestvel, tendo em vista a autoridade da Igreja no s para dizer o que certo e o que errado, ou para condenar morte de fogueira, mas para condenar mesmo para o resto da Eternidade... O "crime" o "pecado" e o "castigo" o afastamento de Deus. Impe-se uma "penitncia" para a mudana de vida, isto , a volta da paz, a reconciliao com Deus. Essa viso medieval, por assim dizer, vai fortalecer a Igreja de um lado, mas dar tambm as sementes para o florescimento da atividade jurdica laica: um ordenamento jurdico racional, ou seja, independente do Cosmo natural.

A IDADE MODERNA
Podemos perceber ento que o movimento pendular, dialtico, da Histria, foi de um lado a outro. Novamente o pndulo se movimenta, mas no propriamente no sentido anterior. um pndulo que inova Se a Idade Mdia representou um obscurecimento em razo da dogmatizao do pensamento, atribua-se isso genericamente metafsica. Haveria que evoluir: a Cincia moderna, representada pelas descobertas, contragosto das autoridades eclesisticas, muitas vezes, da fsica moderna, entusiasmaram os pensadores. Inaugurava-se, outrossim, um certo "ceticismo" em relao F, de um lado, e em relao Tradio da Igreja, de outro. Quanto ao ceticismo contra a F, os Enciclopedistas, por exemplo, queriam instaurar um "novo tempo" (neuzeit em alemo fazia crer a Hegel que havia-se chegado - mais uma vez! - ao fim da Histria...), sendo que esse novo tempo s poderia se fiar no conhecimento cientfico, vale dizer, emprico. Tudo o mais era "metafsico", ou seja, palpite. O ceticismo contra a Tradio da Igreja ficou claro com o movimento da Reforma Protestante.

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Possibilita-se no s uma f individual, sem a necessidade de se filiar aos mandamentos da Igreja de Roma, mas se possibilita mais ainda, a prpria relao direta com Deus, sem intermedirios. Ora, se assim , podemos afirmar que a Reforma Protestante se dirige especialmente contra o sentido "catlico" da Igreja, isto , "universal". Universal quer dizer nico e agora j no h uma nica instituio autorizada a interpretar os mistrios da vida e da morte. Cada um dono de si e pode exercer os seus direitos. a "desdogmatizao" do saber! Junte-se a isso que a Filosofia, que era, na Idade anterior, serva da Teologia, ao invs de recuperar o status quo ante, passa agora a ser serva da Cincia. A filosofia s pode ser til como instrumento do mtodo cientfico. Louve-se a cincia moderna pela preocupao com o mtodo. O mtodo possibilita a uniformidade das investigaes e, portanto, a aferio dos resultados empiricamente constatados. Evita as variveis, que so interferncias imprevistas. Porm, o ceticismo levou a dois caminhos nesse campo: o ceticismo quanto Verdade e o ceticismo quanto possibilidade de se descobrir a Verdade. O primeiro absoluto e o segundo relativo. Se no h Verdade, tudo relativo e cada um pode ter as suas prprias ideias! o individualismo cientificamente fundamentado. Hobbes vai dizer ento que "o homem o lobo do homem", pois cada um tem as suas prprias razes: prevalece a vontade em detrimento da Verdade. A vontade do homem no como a vontade de Deus, que, no fim das contas a Verdade, mas a ideia de vontade de Deus abriu caminho para que se entendesse que a vontade a propulsora da vida. De outro lado, os crentes no podiam partilhar disso, pois era a destruio da f. Diante do racionalismo, o que mais de novo havia, entendeu-se que a Verdade (talvez a Vontade de Deus) era inquestionvel. O que se tornava difcil era conhec-la! Esse ceticismo metodolgico inaugurado excelentemente com a "Teoria do Conhecimento" de Kant, que tem um p no empirismo de David Hume. A Teoria do Conhecimento vem exatamente questionar, pela primeira vez de modo sistemtico, a possibilidade do conhecimento, concluindo pela negativa. Dessa forma, o mtodo, que era meio, passa a ter o status de fim em si mesmo, j que o prprio mtodo ir determinar o resultado da pesquisa. Portanto, o Direito que era a Ordem Natural e depois a Vontade de Deus revelada, passa a ser agora novamente uma Ordem. Mas no a ordem natural ingnua de antes, afirmar Ugo Grcio. agora a "ordem racional"! Essa ordem racional, para alguns, porm, no deixa de ser um "certo" direito natural, pois a declarao dos direitos naturais do homem, sendo essa declarao a garantia desses direitos, sem ela obscuros. Essa declarao de direitos se torna to importante que o Direito, antes um "ser", agora um dever-ser". No importa o que simplesmente naturalmente, mas aquilo que se declara que ser a 195

partir de ento. Trata-se de um contrato, o "contrato social". Obviamente, o contrato tambm constitutivo, pois se no se conhece a verdade, fica difcil imaginar que as leis iro declarar essa verdade. Na verdade, elas iro constituir uma verdade, julgando declar-las. Constituio tem aqui o sentido exato de determinar ou de fundar uma nova situao. Da que substituindo a ordem natural, a Ordem Jurdica e Constitucional, ir prever que no lugar da desarmonia com a natureza, de um lado, e com o simples "pecado" que o afastamento de Deus, de outro, temos a figura do conflito: internamente o "delito" e externamente a "guerra". O papel da lei fazer voltar a "paz", ou ela mesma, como Ordem Jurdica, o pacto (social), a possibilidade de convivncia. Trata-se do contrato social! A Natureza, a esta altura, mera fonte de riquezas, j que o Homem o senhor da criao e esta foi feita para ele. Est autorizado, portanto, a fazer uso da natureza para satisfazer as suas necessidades, o que, de certa forma, no novidade, mas s que agora, pode fazer abranger nesse conceito de necessidade tambm o ter. Antes a necessidade se limitava ao mero ser, ou seja, sobrevivncia. Agora, porm, descobre que, satisfeita a sua necessidade primria, a sobra pode ser negociada. O comrcio assume ento uma nova caracterstica, a do lucro. Com o individualismo surge a categoria burguesa do proprietrio. Este, mais do que ser, quer ter. Para isso preciso liberdade econmica, da o Liberalismo. A palavra economia vai designar, portanto, a capacidade de dominar a Natureza. Se etimologicamente economia significa as "regras da casa", pode-se contrap-la a "ecologia". Ecologia o estudo, no sentido de observao da Natureza (a casa do homem), no sentido clssico de aprendizagem com a Ordem csmica, isto , imitao da Natureza. J a palavra "economia", no sentido moderno de regra como lei, ser a designao de interveno na Natureza. Em lugar do BELO passa-se ao TIL! assim que a "economia moderna", tendo como antecedente a viso jurdica do mundo, traz, como consequente, a posterior viso esttica do Ocidente, segundo a qual, "belo" o que agrada, como assevera Heidegger. o til ou o que diverte, poderamos esclarecer. O progresso cientfico experimentado de l para c, com a experincia da revoluo industrial, decide de vez pela interveno na Natureza, de modo que h cada vez mais sobras para investimento, a mais valia apontada por Marx, e que exigir um esforo grande no sentido de se garantir a sua aplicao. Somados individualismo, liberdade para possuir e construir riquezas (John Locke) e beneficiamento das riquezas naturais, surge o Capitalismo moderno, ainda, nessa fase, de maneira primitiva. Economia, portanto, uma cincia no sentido de um estudo de um dado ou de um conjunto de dados apenas no sentido de se entender a natureza para se intervir nela. Nesse sentido, no compartilha do sentido clssico de cincia como sabedoria. o contrrio de Ecologia. 196

Por outro lado, sendo o homem parte da natureza, ele prprio no mais respeitado pelo seu semelhante, que, na medida do seu poder, o v tambm como objeto de explorao e fonte de riquezas. o "recurso humano" da natureza. E, como diz Hobbes, "o homem o lobo do prprio homem". Quando a natureza, pelo seu componente inteligente (agente) se desintegra, o caos. Temos ento, por esse ponto de vista, o Anarquismo como algo ruim. No se acredita - ou no se interessa - no homem bom, como era o "bom selvagem" lembrado do silvcola brasileiro por Rousseau. Esse homem do Paraso no existe mais! O homem civilizado, contraditoriamente, o que precisa de leis para cont-lo!

O SCULO DEZENOVE
O sculo 19, embora ainda dentro da chamada "Idade Moderna", j assume caractersticas diferentes, inclusive porque, depois da revoluo cientfica e industrial, as coisas caminham mais depressa. Ser difcil daqui para a frente a diviso em blocos to extensos cronologicamente. Outrossim, o sculo 19 parece ter como caracterstica, ao menos numa abordagem superficial e voltada para a nossa pretenso, ser apenas uma passagem para o sculo 20. Tal se d com a instaurao efetiva do Estado Moderno, que vai surgindo a partir da viso moderna de poltica. A caracterstica principal do Estado Moderno trazer para si a competncia para declarar direitos, ou seja, para fazer leis. Lembre-se que o Historicismo, inclusive com Savigny, nasce da preocupao sociolgica de se buscar o Direito na realidade cultural, ou, como se disse em alemo, direito era o volksgeist, o esprito do povo. Mas, do mesmo modo que o contratualismo de fundo idealista, acabou se rendendo tese de que o direito acabaria sendo declarado pelos "representantes do povo", ou seja, o Estado. Da a se "constituir" direitos (e deveres) no se est longe. Habermas nos lembra que o Estado Moderno o Estado que pune. Tomando o lugar dos senhores feudais, seja o bispo ou o rei, agora se deve obedincia ao Estado e os vassalos desse novo senhor, se tm alguma garantia no direito escrito, tm claro ali tambm os seus deveres. Foi o que ocorreu no sculo 19. Consagrando-se o Direito como Lei, estatiza-se o Direito. E ao se estatiz-lo, fortalece-se o Poder do Estado, dando-se o lugar da Filosofia Ideologia. Ideologia , portanto, o mtodo - muitas vezes sutil! - no de se esclarecer a Verdade, mas de se estabelecer o interesse ou a convenincia. Obviamente, o interesse do Poder o de se fortalecer. O Poder no suicida, pois o Poder que

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abre mo do Poder no Poder. No existe "pouco" poder. O "pouco" poder j poder suficiente para querer se manter absolutamente. Ou se acredita que na Democracia o Poder no tem os seus lacaios? O que sobra para a Filosofia, portanto, nessa poca, o papel de serva do procedimento poltico. Consequentemente, o Direito o direito legal. Mais do que simples declarao de direitos, porm, torna-se o Direito a garantia da obedincia, pois a lei nada mais do que o comando regulado do poder. O fato de ser um comando regulado, porm, no est a servio dos direitos humanos como se previa no Iluminismo, mas sim, ideologicamente disfarado, est a servio do prprio Poder. As ordens do Poder esto agora bem dispostas, contando com uma ferramenta eficiente que o mtodo cientfico filosfico O Direito colocado no pedestal das cincias modernas no momento em que menos se aproxima da cincia no seu sentido clssico! No sem motivo que, logo aps a comemorada Revoluo Francesa, acreditando-se abandonado o velho regime desptico, o ancien regime, e inaugurado o perodo dos direitos, v-se surgir um dspota como Napoleo. O Cdigo de Napoleo, com efeito, substitui o Direito" por si mesmo, ou seja, o que importa a lei e no o Direito. Vale dizer, o que vigora realmente no a Verdade e nem mesmo a Vontade de Deus, mas a vontade do legislador, ou seja, do Poder. Do mesmo modo, porm, que se d com a interpretao da Vontade de Deus, deve-se ater ao esclarecimento "desinteressado" do comando legal. Nessa poca, para se ter ideia da falta de liberdade interpretativa, ensinava-se na Frana no o Direito Civil, mas o Cdigo Civil. A Natureza ainda fonte "inesgotvel" de riquezas, mas agora est sob interveno da iniciativa "privada" garantida pelo Estado atravs do Direito como Contrato. O Estado a garantia do Capitalismo e, sendo o Estado Moderno, teoricamente, mnimo, pois "um mal necessrio" para a garantia da liberdade, fortalece o Liberalismo. Claro que o Liberalismo, ao pregar um Estado mnimo, isto , um Estado que garanta a iniciativa privada, sem nela intervir, quer o Estado como guardio das riquezas privadas. Mas quem no proprietrio no burgus ou cidado. Logo, as leis so feitas por um Estado que no representa a todos, mas a uma parcela que, a despeito de at ser menor, a que tem maior influncia na constituio do Estado. uma ideologia. A lei no realmente fruto da vontade de todos, mas de alguns. Assim sendo, uma arma que no fere quem a empunha, como diz Zaffaroni citando o folclore equatoriano. Caminhamos, dessa maneira, para a crise da modernidade no sculo 20.

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O SCULO VINTE
A classificao do sculo 20 ainda confusa, seja pelo motivo de que ainda no samos dele, seja porque as coisas agora mudam to drasticamente que fica difcil entender o sculo presente como um s momento. Quanto a uma coisa, porm, no h dvida: o sculo da tecnologia. Inobstante essa caracterstica, continuamos a trabalhar - e a conviver! - com a herana do sculo 19 que foi o sculo das leis. Diramos, ali se deu a "juridicizao" do pensamento e da vida de modo excelente. Se desde os primrdios, como demonstrado, a vida encarada filosoficamente como um desafia da Verdade e da Justia, no sculo 19 isso se transformou em um desafio da legalidade. A Filosofia, abandonada a sua vocao metafsica, passando, como serva, a instrumento metodolgico, seja da teologia, seja da cincia e depois da poltica, vem se estabelecer finalmente como "filosofia poltica". Evidentemente, depois de duas grandes guerras ocorridas neste sculo e tudo o mais que depois delas ocorreu, os valores foram questionados: percebeu-se que nada garantiria a paz e que as leis proferidas pelo Estado eram discutveis! Volta-se a discutir, com a Filosofia Poltica, a "tica" na poltica, colocando-se, com a prpria Poltica, que a instncia de surgimento das leis, ou seja, do Direito escrito, tambm um certo ceticismo em relao ao jurdico. Os temas da modernidade, do direito moderno, j no so to claros assim. Instaura-se a "crise da modernidade"! Com a "crise da modernidade", no nos esqueamos, vem a "crise ecolgica": Salvar a Natureza! Lembramo-nos, finalmente, que a Natureza "Oiks", a nossa casa, a nossa morada. J no ps segunda grande guerra se v o ressurgimento de teorias relativas ao "direito natural" e depois, desacreditando-se de todo princpio da autoridade volta-se para um novo "anarquismo", cuja resistncia se d por um novo perodo ditatorial quase que generalizado, tanto de pases que assumem isso como de outros que os fomentam por trs, ao que, finalmente, se contrape um "neoliberalismo". Diante disso, a viso contempornea do Direito deve encarar o que pode representar uma sada para essa crise do direito moderno, apresentando-se ao menos trs opes genricas: - o chamado "Direito Puro" - a chamada "Teoria do Agir Comunicativo" - a chamada "Hermenutica Filosfica" Na verdade, quando se fala em se tentar salvar o Direito, est-se falando em salvar o prprio 199

Homem. Por isso, a mudana de mentalidade se envolve com o aspecto jurdico, ao se envolver com a prpria maneira de encarar o ser humano. Isso passa pela maneira de entendermos a Vida que se desenvolve na terra. Da a pergunta: Histria ou Historicidade? Por Histria poderamos entender o fazer, o ter, o progresso, enfim, que intervm na Natureza, no sentido moderno da ECONOMIA. Por Historicidade, ao contrrio, poderamos denominar a tentativa de ser simplesmente, voltando-nos para a postura da contemplao da Natureza, procurando integr-la na compreenso, o que se daria numa postura digna da ECOLOGIA. As chamadas "sociedades primitivas", isto , no imbudas da viso ocidental de progresso, resistem heroicamente ameaa intervencionista dos "brancos", ou seja, da cultura ocidental, e permanecem sem "histria", no paraso. No progridem porque apenas satisfazem suas necessidades bsicas de sobrevivncia, sem se preocupar com o emprego lucrativo da sobra. E por isso nem se preocupam em fazer sobrar. Entre aqueles que no sucumbiram - e no se sucumbe por querer! - ideologia ocidental, no h progresso: so primitivos, "atrasados". Continuam, porm, dentro de uma forte tradio que atravessou imune a Histria Ocidental, e que os ensina ainda hoje a permanecerem filhos da terra. Exatamente aquilo que no Ocidente se pregou sem convencimento: que somos terra e terra voltaremos!

O SCULO VINTE E UM
Dentre as opes elencadas antes, podemos aceitar apenas uma, embora possamos utilizar, por vezes, as outras como instrumento, j que apresentam algumas caractersticas comuns, mas so, na essncia, destoantes. A Teoria Pura do Direito, cujo expoente mximo Hans Kelsen, prega, em suma, um Direito escrito, porm sem contedo poltico. As leis devem valer por si mesmas, sem se indagar de vontades. Perguntamos, porm: possvel leis sem valores? Parece que, ao contrrio, Jrgen Habermas, ao elaborar a sua Teoria do Agir Comunicativo, leva em conta que as leis devem ter contedo poltico sim. Por isso, para que elas garantam da melhor maneira possvel que a convenincia da maioria - quase de todos! - seja aplicada, que se deve discutir muito cada projeto, at se chegar a um consenso no viciado. Tanto que depois de norma vigente, ela no pode ser objeto de interpretao no sentido amplo de se dar poder ao aplicador em detrimento do criador da norma. Agora, em lugar da Vontade do legislador divino ou do Estado

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poderoso, temos a Vontade Popular. A questo saber, em primeiro lugar, se possvel um consenso perfeito, uma "democracia plena", mesmo numa sociedade altamente organizada e quanto mais numa sociedade desorganizada! Em segundo lugar, ser que possvel a aplicao da lei, sempre genrica e abstrata, pela sua prpria natureza, sem uma converso realizadora, isto , uma deciso num caso concreto? Em outras palavras, possvel, em relao ao ser humano, realizar o projeto sem adapt-lo ou atualiz-lo segundo o momento? Ambas as teorias apontam para a eficcia formal da lei, ou seja, a vigncia. Vigente uma norma, no se discutir a sua Eficcia de fato A primeira porque entende que se vigente deve ser obedecida e a segunda porque acha que se vigente porque foi amplamente discutida, portanto, eficaz. Tm, pois, algo em comum: so ainda uma "economia" no sentido de normas idealmente forjadas, isto , de interveno do homem na natureza (na sua prpria natureza!). Consequentemente, partilham do brocardo que serve de instrumento ao Poder: fiat justitia, pereat mundus. E se esquecem daquele outro, mais realista: summum jus, summa injuria. Somente a Hermenutica filosfica, a nosso ver, por ser Filosofia em si, e, portanto, estar a servio to somente da busca sincera da Verdade, capaz da pergunta fundamental: aquela que procura pelo Ser! O Ser se revela no Homem, pois o nico ser capaz de procur-lo. A fala da essncia do Homem, sabidamente "animal social", e a forma, por excelncia de se relacionar transforma-se, na prtica, em relao de Justia. Perguntar pelo Ser, dessa maneira, faz perguntar pela prpria Natureza do Homem. Natureza como origem, essncia. A Hermenutica, como Filosofia em si, como busca da compreenso, no mais como instrumento, a nica forma de se restaurar tambm o Direito como Justia em si mesma, desinteressada. a nica viso coerente com a do Homem que se volta para a terra e, conhecendo a sua essncia, no a bole e nem dela quer o lucro, mas apenas se realizar, isto , atender ao chamado para ser autntico, conforme o ser. Restaura, ao mesmo tempo, o sentido de Belo como aparecimento da Verdade, e no s como prazer esttico. Se o Direito a marca do pensamento moderno, que , pois o Direito? O Direito o que o Homem, j que s o Homem tem direito. Se o Homem natureza, o Direito, ao invs de ser econmico (mera administrao de convenincias), ainda que em parte tambm o seja, o Direito ecolgico! 201

O homem precisa de regras, mas esse logos deve ser o que une a individualidade, como uma ponte, jamais, ao contrrio, um muro que isola no individualismo.

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DIZER O DIREITO
Onde estava o juiz? Onde estava o tribunal de justia? Tenho algo a dizer... ergui as mos... (Franz Kafka, O processo fragmento omitido)

Dizer o direito tomar uma deciso sempre, pois o direito essencialmente prtico. O juiz no faz conjecturas, nem um instrumento jurdico sede de meras discusses tericas. A deciso ter consequncias prticas mediante fatos, sujeitando situaes e, por isso, j antes, se sujeitando a situaes. Poderamos dizer coerentemente com Benjamim Cardozo, que o direito aquilo que um juiz diz que , e ento precisamos estudar como se d o processo de deciso. Ora, o conceito de Direito que ir determinar a natureza da sua aplicao. Como eu penso o direito, no s eu irei estud-lo, mas sobretudo, como eu irei aplic-lo. Voltamos, portanto, questo sobre a verdade do direito. O conceito de direito, sua essncia ou natureza, se situa, enfim, na realidade social, na cultura jurdica ou na questo da justia? Por outro lado, a natureza do direito se demonstra cincia, tecnologia ou arte? Preliminarmente, portanto, descartamos a teoria tridimensional do direito no sentido de que os trs elementos dimensionais do direito, por ela muito bem situados, sejam harmnicos a ponto de se equilibrarem, sem preponderncia de um deles. Vimos, outrossim, que numa concorrncia onde a norma escrita est presente, por sua natureza dogmtica e esttica - o nico elemento esttico, j que fato e valor so dinmicos -, a norma tende a frear os elementos dinmicos e assim, tende a preponderar. Entretanto, a preponderncia da norma significa mais que isso: Significa a preponderncia, em ltima instncia, do valor que a norma encampa! No podemos nos esquecer de que a norma o resultado da interpretao de um fato, ou seja da sua valorao, ao passo que a norma se caracteriza pela sua validez, a partir dela, como fato jurdico. Em primeiro lugar, parece que s o fato social no basta: sobre o fato se cria uma norma, ou seja, uma ordem geral, ainda que num caso concreto, mas como precedente jurisprudencial, o que supe a tcnica jurdico legislativa Por isso, o sociologismo, como historicamente se v, acaba sempre num normativismo, ainda que de origem emprica. Em segundo lugar, a norma fruto sempre de um valor (ideologia) e esse valor, como verdade, pode ter pelo menos duas conotaes: a ontolgica e a relativa. A primeira supe uma ideologia que se confunde com sabedoria (dizer a verdade) e se desdobra num ato de justia. Nessa mesma medida, deixaria de ser "ideologia" para ser autntica filosofia. 203

A segunda, porm, se subdivide em consensual, cultural e moral. Ainda aqui, e sobretudo aqui, se trata de uma ideologia que significa no o "justo", mas a "convenincia" que se assegura pela ordem legal. Direito , portanto, lei que reflete valores e, na mesma proporo em que essa convenincia convenincia da sociedade, pode se traduzir num "sociologismo" s avessas. A verdade como conceito relativo consensual quando se estabelece pelo acordo coletivo, tal como um contrato, atravs da prpria lei. uma verdade de cunho cultural, se estabelecida atravs do costume, cuja caracterstica a lei teria que encampar ou deixar livre como fonte de direito. Seria uma verdade de carter moral, finalmente, se fosse estabelecida conforme um "eticismo", ou seja, um padro de condutas morais e visando a satisfazer o sentimento de moral. Confunde-se, de certa forma com o conceito cultural de verdade, mas dele se difere por causa do fim que aqui colocado. A conduta moral visa um resultado de satisfao de princpios, ao passo que o padro cultural no se compromete com isso, mas, pelo contrrio, pode at infringir princpios ticos. A origem do principio tico pode ser diversa da origem do padro cultural. Exemplo disso o "palavro": Fruto da cultura - informalmente, palavra corrente -, mas nem por isso aceito como conduta eticamente correta. Em terceiro lugar, a norma pode ter um valor meramente formal (vigncia) e primar no o justo ou o conveniente, mas o meramente correto a partir de um englobamento procedimental lgico. o "direito puro"! Essa teoria, a de Kelsen, por exemplo, supe o direito apenas como direito positivo, e este no passa de um legalismo lgico. Para esse autor, o conceito de "justia" algo irracional. Como justia supe verdade e esta, por sua vez, o desvelamento do ser, o prprio conceito de "ser" irracional. Se assim , resta somente o direito como valor relativo, conveniente, o que meramente ideolgico e, portanto, deve ser evitado. A inteno da "teoria pura do direito" livrar o direito, que se confunde com lei, de quaisquer elementos metajurdicos ou polticos. Se no podemos atingir a verdade, o "ser", importa-nos, sob pena de um relativismo niilista, estabelecer um "ser", ou melhor, um "dever-ser". Kantianamente, portanto, o "dever-ser" do direito o que a norma ou determina. A norma o direito. No instrumento de convenincias metajurdicas ou, muito menos, de desvelamento da verdade ontologicamente entendida. , de certa forma, fim em si mesma! Ao se examinar essa teoria, salta logo a dvida: possvel um "direito puro"? Quem faria isso? A dvida, porm, se transforma em certeza rapidamente: No! O prprio Kelsen admite uma "grundnorm", ou seja, uma norma fundamental, tal como uma constituio ou lei primeira, sob a qual nada h seno questo de fato. Na verdade, no o Estado que inventa o homem, mas o homem que inventa o Estado, a lei. 204

Volta-se, portanto, disputa entre o valor como ontologia e o valor de cunho relativo, ou seja, como "convenincia" ao invs de "justo". Em quarto lugar perguntaramos, ento, qual seria o papel do direito numa viso sociolgico normativa? Cabe ao direito interpretar ou interferir? Ser emprico ou ideal? Ou, ainda, at que ponto interpretar no j interferir? A discusso com Habermas supe estas questes, que devero ser enfrentadas, pois h uma problemtica legal, no s importante, mas a razo do filosofar sobre o direito nos nossos dias. Sem dvida, h uma realidade legal que, a despeito de ser instrumento, acaba sendo tambm um problema, cujo impacto dever ser neutralizado para que a lei "cumpra o seu papel". Em quinto lugar, o que restaria para o conceito de justia em relao verdade ontologicamente entendida? O termo "justia" apontado como derivado de "jus", "jungere", no latim, que significa "unir", como num feixe. Traduz-se tambm como "virtu", "virtude", a suprema virtude, que o Bem, ou seja, ser justo. Sugere, pois, uma ideia de comportamento e de regras. O termo grego "dike" traduzido por Heidegger na "Introduo metafsica", como "juntura" e significa a oportunidade, ou a possibilidade do homem ser autntico, ou seja, sendo diante dos outros, o homem completa-se a si mesmo, "sendo" o que deve ser: Indivduo e poltico. Nesse sentido, "justo" o que promove a dignidade do homem, animal nico, na medida em que idntico a si mesmo, mas essencialmente poltico ("zoon politikon"), na medida em que se identifica consigo mesmo na alteridade, na diferena e no respeito do e para com o outro. A noo de valor pode ser comprometida com pelo menos trs dimenses: A econmica, pragmtica, onde valor o que resolve (a necessidade) e se resume no "dinheiro". A tica, que se traduz por virtude, no sentido estoico de conduta segundo a razo e, portanto, valorativa, ou seja, relativa e sem compromisso necessariamente com a alteridade, mas dependendo da valorao do que racional. A ontolgica, que significa "dignidade", ou seja, respeito ao "ser". O "ser", nesse sentido, inclusive o "ser" que se desdobra na existncia ("sendo") de cada um e, portanto, respeito ao "ser" possibilitar sua realizao ou autenticidade. A verdade ontologicamente entendida, no mera correspondncia da mente com as coisas, mas correspondncia das coisas consigo mesmas, ou seja, com o seu fim. Verdade , em suma, correspondncia ou identidade. Identidade, por sua vez, ser o que se , pois s se idntico a si mesmo e, no ser a si prprio, o ser do homem que um fazer-se, encontra um possibilitar-se a si mesmo de ser o que deve ser, ou seja, conforme o seu fim de criatura. Qual seria, ento, a natureza e o conceito de "justia"? A natureza de justia a aponta como prtica e supe, na definio aristotlica dar a cada um o que seu. Compe-se como conceito de 205

verdade, que, em si, terico: dar a cada um o que seu dizer tambm "ser o que "! Porm, "dar a cada um o que seu" supe a preservao de uma harmonia, o "Bem comum", e como "bem", uma virtude. No uma mera virtude como so as outras trs enumeradas pelo Estagirita, a prudncia, a fortaleza e a temperana, que se referem ao prprio indivduo e, como para os estoicos, aproveita a si mesmo, mas a justia a virtude por excelncia, pois diz respeito ao outro e se desdobra, dessa forma, na vida poltica. A justia , portanto, dividida classicamente por Aristteles, em: - Distributiva (do Estado em relao aos cidados); - Comutativa (relativa aos cidados entre si), e - Legal (referente aos cidados em relao ao Estado). Entretanto, como a justia, nesse sentido, supe o outro, supe por isso mesmo condutas de "juzo". juzo tomar posio, decidir diante da realidade, ou seja, "interpretar". Os fatos (condutas) so interpretados e geram, se caso, pelos juzos de valor, as normas. Tais normas, por sua vez, passam a fazer parte da realidade, ou seja, fato que h tais normas. As normas so fato e, como so fatos que preveem condutas, ensejam tambm elas interpretao para a interferncia ou no na conduta futura. Fazer juzo , portanto, interpretar. Mas interpretar aplicando a deciso, permitindo ou no um desdobramento ou outro, aplicar a "justia", ou seja, restabelecer a igualdade (equidade) entre os homens, visando o Bem comum, que a "unio" ou a "juno". a "comunho". Essa "reamarra" num feixe se d a todo instante da historicidade, para se manter sempre a proporo e assim a igualdade inicial, diante da natural dinmica da existncia. Voltamos uma vez mais ao conceito de verdade absoluta e que, por ser absoluta, reside na proposio que proporcional: muda um elemento, mudam todos na mesma medida, a fim de que se preserve a verdade enunciada. Mas h, segundo Aristteles, um "justo natural" e um "justo legal", ou seja, por convenincia. Se o justo natural o que , o justo por convenincia depende da vontade ou da necessidade situada em um lugar e tempo e supe valorao segundo a economia ou a tica. Supe tambm a interveno do homem e, portanto, o erro. A confeco de normas necessria, pois preciso esclarecer as valoraes. Mas como o "justo legal" inserido em normas, estas normas sero sempre eivadas de lacuna, pois impossvel a inscrio de todas as hipteses que ocorrero no caso concreto, quando a norma dever ser invocada. Aqui est todo o problema do filosofar o direito: como manter o justo legal ou como corrigir a injustia legal? preciso que se adapte ou se converta a lei geral para cada caso concreto, como se fosse o prprio legislador a decidir cada caso real. preciso, pois, manter a igualdade almejada, ou seja, a 206

"equidade". Nesse sentido, no basta um exerccio de exegese da lei, ou seja, saber a vontade do legislador que efetivamente fez a lei, mas a vontade do legislador que decidiria o caso concreto. O aplicador da lei o que "corrige" a norma geral em cada caso, como se norma, como deciso anterior que , se equivocasse. E efetivamente se equivoca! Interpretar no s conhecer o sentido, mas o sentido para o caso que est sob deciso. Esta a funo hermenutica: supe a lei como meio e no como fim em si mesma, pois o fim "dizer o direito", ou seja, o que justo para aquele caso. saber o justo, "jurisprudncia". Dizer o direito, portanto, implica em definir tambm a natureza do direito: cincia, tecnologia, arte. Obviamente, se entendermos cincia no sentido positivista de "saber rigoroso e objetivo", no podemos dizer que direito cincia. Mas o sentido de cincia como filosofia, ou seja, como "saber", o que o direito . Esse o sentido de "jurisprudncia", ou seja, saber (prudncia) o que justo (jus). Os legalistas partem do ponto de vista de cincia no sentido positivista e por isso no consideram o direito como cincia, e querem, como compensao, imprimir-lhe um rigor que a natureza do direito repudia. Outrossim, na medida em que o direito tambm justo legal, como "economia" ou administrao de necessidades (e vontades, portanto,), insere-se num contexto de direito positivo que a explicitao de uma ordem complexa, cada vez mais tcnica e , portanto, uma tecnologia. Tecnologia o carter de instrumento da norma legal. Tecnologia uma definio de procedimentos com fins de utilidade. A lei cabe perfeitamente nesse conceito: meio e no fim em si mesma. O que dir do direito como arte? O desdobramento da verdade, cuidada precipuamente pela filosofia, o justo no campo do direito e o belo no seu resplandecer esttico. Evidentemente, que o "belo" no significa o que traz boas impresses, que "relaxa" e diverte, mas pode ser, como reflexo do real, causador de "mal-estar", inquietao, desde que o real espelhado seja ele mesmo injusto. O belo acusa o injusto apontando o que parmetro esttico de justia: o prprio desvelar do ser. Portanto, cuidando do que justo na conduta, cuida do que conceitualmente verdadeiro ( cincia) e, atravs de procedimentos, compe-se em obra de arte. Por certo, se a filosofia busca exaltar o ser como verdade, a arte procura exaltar o ser como belo. Cabe ao direito exaltar o ser como consequncia prtica de justia. So, entretanto, uma s e nica essncia, a do prprio ser. 207

Finalmente, se o direito isso, "ser" (justo por natureza) e "conveniente", "dever-ser" (justo por vontade), preciso que se estude a filosofia e a arte, de um lado, e a filosofia poltica do outro. preciso que se faa hermenutica no seu sentido de disciplina filosfica esquematizada a partir do sculo dezenove, mas tambm presente em toda a existncia como uma condio da prpria existncia. Os prximos passos sero, portanto, o estudo da filosofia poltica, para esclarecimento do direcionamento do direito na sua nascente e, posteriormente, com o respaldo filosfico, empregarlhe o brilho da esttica.

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A HERMENUTICA COMO DISCIPLINA

Mas o que quer dizer este poema? Perguntou-me alarmada a boa senhora. E o que quer dizer uma nuvem? respondi triunfante. Uma nuvem disse ela umas vezes quer dizer chuva, outras bom tempo... (Mrio Quintana, Poesias) Portanto, a f assim: se no vier acompanhada de ao, por si mesma coisa morta. (Tiago, 2, 17)

Por que necessrio que se faa uma "esttica" do direito? Poderamos partir da clssica discusso sobre se o Direito cincia ou arte. Conclumos, no entanto, que o Direito cincia na sua essncia, no seu contedo que busca a forma prtica de verdade. A identificao do Direito com a filosofia dos tempos clssicos, como j afirmamos, como se encontra, por exemplo, em Santo Anselmo, para o qual verdade e justia se definem reciprocamente.1 Por outro lado, Dilthey quem alerta para o fato de que, na classificao aristotlica, Direito e Filosofia so sinnimos, assim como a Arte, apenas se distinguindo pela finalidade. Com efeito, Aristteles "divide a filosofia na cincia teortica, potica e prtica. teortica quando o seu princpio e o seu fim o conhecimento; potica quando o seu princpio reside na faculdade artstica, e o seu fim numa obra criada; prtica, quando o seu princpio a vontade e o seu fim a ao."2 Isso tem muito a ver com o que Gadamer chama de "A significao exemplar da hermenutica jurdica", para a explicao do "problema hermenutico da aplicao", que conjuga com "a atualidade hermenutica de Aristteles". Mas o prprio Dilthey quem avisa tambm que, aps tomar a cincia uma direo unitria, a qual chegou ao mximo desenvolvimento com Aristteles, acabou se desintegrando com o imprio de Alexandre, fundando-se as cincias particulares, at que a prpria cincia geral do Direito, na modernidade, tornou-se independente desde os tempos de Hugo Grcio.3 Portanto, essencialmente, a questo da verdade, que uma questo de cincia no sentido lato, filosfico, e no no sentido meramente positivista de cincia, como j dissemos antes, tambm uma questo de retido: agir justamente agir conforme a verdade e no admira que o mtodo procedimental do processo judicial seja uma rplica da busca filosfica da verdade, aplicando-se a
1 Conferir a coleo Os pensadores. So Paulo : Nova Cultural, vol. Dedicado a S. Anselmo e a Abelardo, p. 161. 2 W. Dilthey, Essncia da filosofia. Lisboa : Presena, 1984, p. 28. 3 Cit., p. 31-32.

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velha dialtica grega do silogismo (tese-anttese-concluso, ou: autor-ru-juiz) e que fundamente o "direito de defesa", ou seja, de contradizer. Portanto, o Direito cincia e arte. cincia enquanto partilha com a filosofia a busca teortica da verdade, que causa de harmonia, e arte na sua formosura, na medida em que a verdade, por isso mesmo, bela. Cabe-nos, portanto, aps defini-lo filosoficamente, estudar o Direito sob o prisma da prtica, ou seja, como se d a aplicao do princpio de justia diante da questo poltica da legalidade. o que se chama de hermenutica.4

4 Conferir Vrit et mthode, Paris : Seuil, com reviso de Paul Ricouer, p. 148 e seguintes.

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A HISTRIA DA HERMENUTICA
He questioned softly why I failed? For Beauty, I replied And I for Truth Themself are one We brethen, are. He said. (Emily Dickinson)
(Ele perguntou morbidamente porque eu morri? Pelo Belo, eu respondi E eu pela Verdade se ambos so idnticos, ns somos iguais - Ele disse.)

No nos interessa fazer uma digresso histrica sobre a hermenutica, que seria objeto de um estudo especializado, mas apontar rapidamente as suas bases histricas, a fim de se poder compreender o seu estgio atual. Dilthey se preocupou pioneiramente com a sua questo histrica. 1 Para ele, a arte de interpretar nasceu na Grcia, fruto da necessidade de ensinar, face as controvrsias de entendimento dos textos clssico como os de Homero. Adquiriu base mais segura com a retrica e com os sofistas, chegando a Aristteles, que lhe deu consistncia cientfica. Um novo passo foi dado com a filologia alexandrina, como arte de recensear textos, criticando, interpretando e avaliando-os, a fim de afastar falsidades. So nomes dessa poca, citados por Dilthey, Aristarco e Hiparco, a qual assiste uma melhora da conscincia metdica devido ao antagonismo com a filologia de Prgamo, na qual Crates de Mallos introduziu o princpio estoico da interpretao alegrica, que acabou com a contradio entre os documentos religiosos antigos e uma filosofia avanada. Surge uma nova fase, segundo Dilthey, quando a hermenutica passa a ser usada metodicamente para a exegese de textos sagrados. H uma disputa na interpretao de textos bblicos, a fim de dar fundamento f, entre a Igreja Crist e os Judeus. Situamo-nos no perodo da Patrstica, ou dos Primeiros Padres. So deste tempo nomes como Filon, Justino e Irineu. Na luta contra os judeus e os gnsticos, Tertuliano desenvolve regras fecundas para uma melhor exegese, ainda que, na Igreja grega, ocorra antagonismo que se exprime na oposio de princpios, sendo que a escola de Antioquia explicava seus textos conforme princpios gramtico histricos A disputa teolgica fez surgir uma hermenutica de carter cientfico, sendo que as primeiras
1 O texto Origens da hermenutica, trad. Alberto Reis. Porto : Rs, no vol. Textos de hermenutica, p. 149-203.

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teorias hermenuticas de que se tem conhecimento nasceram deste conflito. Filon, Orgenes e Santo Agostinho fundaram uma teoria hermenutica coerente qual depressa se opuseram duas obras hermenuticas da escola de Antioquia, assevera Dilthey, infelizmente perdidas, uma de Diodoro e outra de Teodoro. A partir do renascimento, aparece uma nova etapa. Com a separao com a antiguidade clssica e latina, trabalhava-se largamente com simples relaes e fragmentos, de modo que a filologia, a hermenutica e a crtica, por deverem ser mais construtivas e criativas, acabaram atingindo um estado mais avanado. Duas grandes foras dominam os quatro sculos seguintes, de uma literatura hermenutica abundante: uma tentava assimilar as obras clssicas e a outra trabalhava com os escritos bblicos. O conjunto de regras da filologia clssica chamava-se ento ars critica e era composto pelas obras de Scioppius, Clericus e a obra inacabada de Valerius. A constituio definitiva da hermenutica se deve, contudo, interpretao bblica, como aponta Dilthey, sendo que a obra mais importante e talvez a mais profunda foi a Clavis de Flacius, de 1567. Flacius tinha de combater em duas frentes, assinala Dilthey: tanto os anabatistas como a Contrarreforma catlica afirmavam a obscuridade das Sagradas Escrituras, ao que ele se ope. Lutava-se, da parte dos luteranos, contra a doutrina catlica da tradio, que tinha acabado de ser reformulada. Belarmino, o representante do catolicismo de Trento, uns anos depois da obra de Flacius, combateu agudamente, num panfleto de 1581, a inteligibilidade da Bblia, tentando provar, assim, a necessidade da tradio para a completar. Flacius teve de demonstrar a possibilidade de uma interpretao com valor universal, o que o fez trilhar um caminho de meios e regras que a hermenutica jamais havia trilhado. As insuficincias formais da obra de Flacius foram superadas, conforme noticia Dilthey, pela hermenutica de Baumgarten, atravs de cuja obra, Nachrichten von einer Hallischen Bibliothek, que os alemes comearam a ter conhecimento a respeito dos livres pensadores ingleses, que interpretavam Antigo Testamento com base na etnologia (Por exemplo, Semler e Michaelis). Semler, precursor de Cristian Bauer, prega a interpretao apoiada no uso lingustico e em circunstncias histricas, emancipando-se a tradio do dogma, fundando-se a escola gramtico -histrica. Depois disso, o esprito sutil e prudente de Ernesti criou no seu Interpres a obra clssica desta nova hermenutica, com cuja leitura Schleiermacher pode desenvolver a sua prpria hermenutica. Obviamente, parte-se de uma concepo filosfica da natureza humana, que seria limitada pelas circunstncias locais e momentneas: a natureza humana a histrica. A hermenutica clssica e a hermenutica bblica, que at ento seguiam caminhos distintos, comeam a ser consideradas aplicaes de uma hermenutica geral quando o wolfiano Meier escreveu a sua obra em 1757, denominada Versuch einer algemeinen Auslegungskunst (Tentativa 212

de uma interpretao artstica universal). Porm, sua teoria ainda apresentava influncia da simetria anterior. Para uma hermenutica fecunda, unindo a virtuosidade da interpretao filolgica e uma verdadeira faculdade filosfica, aparece Schleiermacher. Schleiermacher se situa dentro da filosofia transcendental alem, cujo mtodo consistia em recuar, para alm dos dados da conscincia at uma faculdade criadora, homognea e inconsciente, que produz em ns toda a forma de mundo. Da surge a sua arte peculiar de interpretao e a constituio definitiva de uma hermenutica cientfica. At ento, a hermenutica no passava de um conjunto de regras com vistas a uma interpretao com finalidade universal. Para almm dessas regras, Schleiermacher recuou at anlise da compreenso, entendendo-a como um "reproduzir", um "reconstruir", apoiando-se na sua relao viva com o prprio processo de produo literria: busca a inteno e a mentalidade do autor. Certo que essa conquista, a constituio de uma hermenutica geral, teve por aliada, segundo Dilthey, uma circunstncia favorvel: o fato das novas intuies psicolgico histricas terem sido transformadas pelos contemporneos de Schleiermacher e por ele prprio numa arte filolgica de interpretao. Foi Friedrich Schlegel quem o introduziu na arte filolgica, nutrindo-se o plano de uma cincia da critica, uma "ars critica" que se assentava numa teoria da criao literria. De Schlegel tambm partiu a ideia de uma traduo de Plato, que deveria ser compreendido como artista filsofo, ou seja, estabelecendo-se a unidade entre o carter da sua meditao filosfica com a forma artstica de suas obras, descobrindo-se Plato, como disse Bockh, para a cincia filolgica. Surgiu assim, em Schleiermacher, uma teoria geral da cincia e da arte da interpretao, cujo primeiro esboo foi feito no outono de 1804, lendo o Interpres de Ernesti, e que seu aluno Bockh tornou influente atravs das pginas que lhe consagrou nas "conferncias sobre a enciclopdia filosfica". Reconhece-se, portanto, a partir de Dilthey, e com Richard Palmer, que Schleiermacher o pai da moderna hermenutica enquanto disciplina geral.2 Segundo Dilthey, ao estudar Schleiermacher, descobrimos que a finalidade ltima da hermenutica compreender o autor melhor do que ele prprio se compreendeu, proposio que a consequncia necessria ria da teoria da criao inconsciente. importante frisar, com Ricouer, que Schleiermacher era romntico e crtico, ao mesmo tempo: romntico, por seu apelo a uma relao viva com o processo de criao e crtico, por seu desejo de elaborar regras universalmente vlidas da compreenso. Romntico por querer "compreender um autor to bem, e mesmo melhor do que ele mesmo se compreendeu" e crtico, por seu propsito de
2 R. Palmer, Hermenutica, trad. Maria Lusa Ribeiro Ferreira. Lisboa : Edies 70, 1986, p. 103. Ver tambm P. Ricouer, Interpretao e ideologias, trad. Hilton Japiassu, 3. ed. Rio : Francisco Alves, 1988, p. 20-42.

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lutar contra a no compreenso em nome do famoso adgio: "h hermenutica, onde houver incompreenso"3 Na hermenutica jurdica, o conhecido ditado "in claris cessat interpretatio". Depois de Schleiermacher, o prprio Dilthey quem, descrevendo a histria da Hermenutica, tambm faz a sua histria. Segundo Richard Palmer,4 Dilthey quer a hermenutica como fundamento das "Geisteswissenschaften", isto , as cincias do esprito, ou, como diramos hoje, as cincias humanas. O prprio Dilthey j havia dito, alis, que o papel essencial da hermenutica o de "estabelecer, teoricamente, contra a irrupo constante da arbitrariedade romntica e do subjetivismo ctico no domnio da histria, a validade universal da interpretao, base de toda a certeza histrica. Integrada no conjunto que a gnoseologia, a lgica e a metodologia das cincias morais constituem, a hermenutica um intermedirio importante entre a filosofia e as cincias histricas e uma base essencial das cincias do esprito".5 De acordo com Palmer, o projeto de uma hermenutica geral acaba esmorecendo com a morte de Schleiermacher, em 1834, cambiando-se a preocupao hermenutica para os limites das disciplinas particulares.6 Dilthey quis estabelecer a Hermenutica como fundamento para todas as cincias humanas e sociais, ou seja, todas as disciplinas que interpretam as expresses da vida interior do homem, tais como gestos, atos histricos, leis codificadas, obras de arte ou literatura. Seu objetivo era a interpretao objetivamente vlida dessas "expresses da vida interior", contra a tendncia de os estudos humansticos se influenciarem pelas cincias naturais, como era a influncia de Comte, que pregava a primazia da experincia concreta contra a especulao. Isso no significava que Dilthey comungasse do ideal da escola histrica alem, que para ele se caracterizava pela inconsistncia epistemolgica da pretenso objetividade, misturando acriticamente as perspectivas idealista e realista. Ao contrrio, a experincia concreta, histrica e viva, eram o ponto de partida e de chegada das cincias do esprito, pois no se devia tentar ir alm da prpria vida. Quer convergir dois pontos de vista conflituosos: o realismo emprico e o positivismo anglo-franceses com a filosofia da vida e o idealismo alemes, negando, porm, qualquer base metafsica, preferindo as bases "epistemolgicas". Dilthey procura continuar o idealismo crtico de Kant, embora no sendo um kantiano, alegando que "chegamos ao conhecimento de ns prprios no atravs da introspeco mas sim atravs da histria",7 que significa uma recuperao da conscincia da "historicidade" de nossa prpria
3 4 5 6 7 Ricouer, cit., p. 21. Palmer, cit., p. 105 e s. Idem, p. 164-165. Idem, p. 105. Idem, p. 107.

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existncia que se perdeu nas categorias estticas da cincia. A "filosofia da vida" procura regressar plenitude da experincia vivida contra as tendncias formais, mecnicas e abstratas, criticando Dilthey as formas de pensamento naturalsticas. A Critica da Razo Pura (Kant), por exemplo, por invocar categorias abstratas exteriores vida, so o oposto da prpria vida. Para Dilthey, Locke, Hume e Kant so pensadores que separam o "saber" do sentido e da vontade e para os quais, nas veias do sujeito no corre sangue! Concorda com Hegel, porm, na inteno de compreender a vida a partir da vida (realidade histrica), embora entenda que a histria no seja meta absoluta e nem manifestao do esprito absoluto como Hegel queria, e sim expresso da vida, ou seja, histria, para Dilthey, fruto e no determinao da vida. A ausncia de referncia experincia humana caracterstica das cincias naturais, ao passo que as cincias humanas tratam de um mundo externo em relao com o sentimento e com a vontade humana: os fatos so significativos apenas na medida em que afetam o comportamento e ajudam (ou impedem) fins humanos. S entramos nesse mundo interno humano no por meio da introspeco, mas da interpretao, ou seja, da compreenso das expresses de vida, que se constitui na decifrao das marcas que o homem imprime aos fenmenos. Dilthey estabelece, dessa maneira, a diferena entre "compreenso" (cincias humanas) e "explicao" (cincias naturais), numa critica importante ao cientismo, que fez depois Heidegger recuar at ele, a fim de ultrapassar as tendncias cientificistas de E. Husserl. Estabelece, assim, a frmula "experincia, expresso e compreenso". "Experincia", em alemo "erlebnis", "erleben", significa "er + leben", ou seja, viver, experincia como "vivncia", no havendo diferena entre conscincia da experincia e sua constituio, ou seja, no havendo diferena entre sujeito e objeto, pois refletir sobre a experincia tambm uma experincia. Ou, poderamos acrescentar, o sujeito objeto de si mesmo! Por sua vez, "expresso" significa no o smbolo (que supe sujeito e objeto), mas "objetificao", sendo que a compreenso tem o seu verdadeiro objeto na objetificao da prpria vida. Objetificao to lato quanto a prpria compreenso. A obra de arte, assim, exprime a prpria experincia, sendo verdade em si mesma. A expresso, outrossim, no a expresso de uma realidade individual, seno a percepo pelo outro seria impossvel, mas a compreenso que ocorre por causa de experincia anlise. Essas estruturas gerais geram o conhecimento objetivo. Trata-se, portanto, da expresso de uma realidade social e histrica revelada na experincia ou a realidade social e histrica da prpria experincia. Isso significa que, ao se traduzir o termo alemo "ausdruck", melhor seria usar a palavra

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"objetificao" e no "expresso", admite Palmer.8 Por sua vez, por "compreenso" no se entende uma operao cognitiva, mas a captao da mente pela mente: a vida compreende a vida. Se "explicamos a natureza, h que se compreender o homem".9 Tal como a experincia vivida, trata-se de redescobrir-se no outro. Por isso, "historicidade" no significa concentrao no passado, mas a afirmao da temporalidade da experincia humana tal como a descrevemos e parte de dois princpios: 1) o homem compreende-se a si mesmo no pela introspeco, mas por meio de objetivaes da vida; 2) a natureza humana no uma essncia fixa: criativamente histrica, tem o poder verdadeiro e radical de criao - o que na histria e dela no foge. A "historicidade" diferencia Dilthey dos demais filsofos da vida, anota Palmer, sendo que tambm Heidegger e Gadamer se fundam nesse conceito, tratando o homem como "animal hermenutico". Percebe-se, portanto, que a "historicidade", a partir de Dilthey, a fundamentao terica da moderna hermenutica, estabelecendo-se como "crculo hermenutico". No "crculo hermenutico", o todo recebe a sua definio das partes e, reciprocamente, as partes s podem ser compreendidas na sua referncia ao todo. Isto significa, pois, que estamos sempre num contexto historicamente definido, no sendo a vida algo "metafsico", mas "experincia vivida". Assim sendo, podemos dizer que "compreender" no algo dogmatizvel, pois questo de interao da pessoa individual e do "Geist" (esprito) objetivo, num crculo hermenutico. Significado o nome dado s diferentes espcies de relaes desta interao.10 Dessa maneira, em se dando a compreenso em crculo, no h ponto de partida: sempre se parte de "pressupostos".11 A circularidade significa, assim, que compreendemos por uma constante referncia nossa experincia e a tarefa do intrprete encontrar modos de uma interao vivel entre o nosso horizonte e o horizonte do texto, o que Gadamer, como recorda Palmer, ir aprofundar para evitar a imposio ao texto, de nossas prprias categorias.12 Por tudo isso, conclui criticamente Palmer, que embora Dilthey no tenha se libertado totalmente do cientismo que quis combater - Ricouer o considera ainda dentro do neokantismo-, 13
8 Idem, p. 118. 9 Idem, p. 120-121. 10 Ainda aqui, volta-se questo da proporo em Aristteles: verdadeira a relao e no o seu contedo, que varivel; conferir acima a definio de verdade ontolgica, quando discutimos o que filosofia. 11 Os pre-conceitos de que fala Gadamer, como se ver adiante. 12 Cit., p. 126. 13 Sobre Heidegger, a bibliografia imensa. Para um enfoque hermenutico, porm, alm dos textos j citados, de Palmer e Ricouer, tambm Gianni Vattimo, Introduo a Heidegger, trad. Joo Gama, Lisboa : Edies 70, 1989, e Ernildo Stein, Seis estudos sobre 'Ser e tempo', Petrpolis : Vozes, 1988.

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certo que acabou sendo considerado o pai da "problemtica hermenutica contempornea", colocando os fundamentos do pensamento de Heidegger.14 Para Paul Ricouer, Dilthey percebeu perfeitamente o mago do problema: a vida s apreende a vida pela mediao das unidades de sentido que se elevam acima do fluxo histrico. Contudo, afirma Ricouer, "para levar adiante essa descoberta, ser preciso que se renuncie a vincular o destino da hermenutica noo puramente psicolgica de transferncia numa vida psquica estranha, e que se desvende o texto, no mais em direo a seu autor, mas em direo ao seu sentido imanente e a este tipo de mundo que ele abre e descobre.", devendo-se passar da "epistemologia" para a "ontologia". Aqui entra Heidegger.15 A partir de Heidegger, incluindo Gadamer, a pressuposio de uma Hermenutica compreendida como epistemologia posta em causa de forma essencial, assevera Ricouer. 16 Como aponta Ricouer, "se pudemos situar o primeiro trajeto, das hermenuticas regionais hermenutica geral, sob o signo da revoluo coprnica, deveremos situar o segundo, que empreendemos agora, sob o signo de uma segunda revoluo coprnica que recolocaria as questes de mtodo sob o controle de uma ontologia prvia.17 Por isso, no se deve esperar de Heidegger ou de Gadamer um mero prolongamento da questo diltheyana, pois surge uma nova questo: ao invs de nos perguntarmos como sabemos, perguntaremos qual o modo de ser desse ser que s existe compreendendo. 18 A questo epistemolgica, isto , de apenas fundamentar um mtodo para as cincias, cede lugar, em Heidegger, para a questo fundamental do ser: compreender compreender o ser e, a partir da, se pode fundamentar inclusive posturas epistemolgicas. Embora Heidegger tenha tido um instrumento que Dilthey e mesmo Nietzsche no tiveram, que a fenomenologia de E. Husserl, tal ponto de partida foi superado em direo hermenutica, caracterizando-se o seu pensamento como anticientificista Para ele, a Ontologia deve ser a fenomenologia do ser, ou melhor, "hermenutica da existncia", como aponta Palmer, que, ao contrrio de Dilthey, se caracteriza no pela metodologia geral das cincias humanas, mas por um "ato primrio de interpretao" que faz com que a coisa em si se revele. O "ser" das coisas, porm, se revela atravs do "mundo", que a totalidade em que o ser humano est mergulhado: s o homem tem mundo e as coisas esto no mundo do homem. Mundo e compreenso so partes inseparveis da constituio ontolgica da existncia do "Dasein" (o ser-a).
14 15 16 17 18 Cit., p. 30. Sobre Heidegger, a bibliografia imensa, valendo uma pesquisa parte. Cit., p. 30. Idem. Idem.

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O "Dasein" o homem, o nico ser que ser enquanto se relaciona, enquanto est "diante de", sempre "mitsein", "ser-com". O termo "existir", nesse sentido, reservado ao homem, pois nem Deus est "diante de", nem as coisas esto conscientes do mundo. Ou seja, o absoluto no convive no sentido em que o homem, relativo, ou seja, que se relaciona e tem referncias, o faz. Nesse sentido, podemos acrescentar que para que Deus se fizesse entender pelo homem, o absoluto fosse cabvel na vivncia humana, teve ele mesmo que se transformar num finito e relativo, a fim de se comunicar: Cristo o "verbo" de Deus, aquele que pode agir, falar, significar, pois o absoluto, por ser absoluto, no tem movimento. A compreenso se d atravs do mundo, sendo uma e outro partes inseparveis, para Heidegger, da constituio ontolgica da existncia do "Dasein". A linguagem, portanto, "a casa do ser", pois as palavras, no sendo apenas "invlucros", revelam o prprio ser. O verdadeiro fundamento da linguagem o fenmeno da fala, onde algo se revela. esta a funo hermenutica da linguagem, que trata no de um revelar da interioridade, mas um partilhar do mundo: no nem subjetivo e nem objetivo, mas ambos, pois o mundo anterior a ambos e a ambos engloba. Trata-se de uma vivncia segundo a verdade do ser: Palmer revela que numa obra no publicada,19 Augustinus und der Neuplatonismus, Heidegger v um cristianismo fundado na experincia vivida (no tanto conhecer a Deus, mas viver em Deus), 20 o que j no se encontra no neoplatonismo, que apresenta um cristianismo mais esttico, cujo Deus um Ser eterno, fora e acima do tempo, do lugar, da histria, e disponvel apenas para ser contemplado. Segundo Heidegger, a partir de Descartes, sobretudo, colocando-se o homem como centro, o mundo dessacralizado e a relao com Deus mera experincia particular, projeo do prprio homem, o que faz perder a pretenso grega de verdade como desocultao (do Ser). A vontade faz do mundo um brinquedo nas mos do homem e ele passa a influir, ao invs de apenas postar-se de maneira a que o ser escondido se revele. Mas o homem a ponte entre o ser que se esconde e o que se revela. A partir do "no-ser" como pano de fundo, interpreta o "texto" e, ao falar, interpreta o Ser. A essncia da "mundanidade" do homem, isto , estar inserido num "mundo" a interrogao. O homem pensa e fala: pergunta "que isto?" e por isso, podemos completar, para Heidegger, "filosofia , ou deveria ser, hermenutica", pois no h essa revelao sem linguagem, a marca essencial do homem. E se a linguagem , em si mesma, hermenutica, , em mais alto grau, na poesia.
19 Cit., p. 148. 20 O que coerente com o que encontramos em Acerca da doutrina crist, de S. Agostinho, cap. XXXIX: O homem que funda a sua vida na f, na esperana e na caridade, no necessita da Sagrada Escritura para a sua instruo. (Conferir Textos de hermenutica, p. 49.

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Por isso, ao superar a dicotomia histrico cientfica contemplada por Dilthey, dando um sentido mais profundo Hermenutica, Heidegger mudou todo o seu contexto, fazendo com que o ato de interpretao se coloque numa perspectiva ontolgica: o homem o "pastor" do Ser, isto , no homem que se revela o Ser, atravs da linguagem. Obviamente, acrescentamos, atravs da linguagem que o homem realiza a sua essncia, o seu "ser" como existente, como "ser-diante-de". A constituio do "ser-a" como "presena"21 significa que o homem s se realiza, s se torna aquilo que deve ser, na convivncia. Por isso, sempre relacionado, sempre relativo (o que no significa que a verdade relativa) e no absoluto. Sendo um "ser-para-a-morte", apenas na morte que ter sido, pois enquanto no chega a esse ponto de finalizao da existncia, mantm-se todas as possibilidades. Portanto, qualquer dogmatizao, como tentativa de estagnar a existncia, morte, no vida. Ao definirmos o Direito como "regras de convivncia (harmonia)" para ou atravs da manuteno da igualdade, desembocamos sem defesa diante dessa filosofia. Em termos de "breve introduo histrica Hermenutica", o quanto basta, por ora, desse vastssimo pensamento. O pensamento de Heidegger aproveita a todos os pontos de vista que estudam o homem: a psicologia, a sociologia, a poltica, o direito, a antropologia, a religio e a arte. J o aproveitamos para a definio de verdade e de direito, ou seja, de justia e tambm j pudemos record-lo diante da questo hermenutica especfica. Vale completar esse quadro com o autor da grande obra hermenutica que, de certa forma ao menos, se coloca ainda na tradio heideggeriana: Gadamer. A comear pelo ttulo de sua grande obra, Verdade e mtodo,22 podemos perceber que Hans Georg Gadamer quer colocar em questo a disputa acerca da hermenutica como ontologia e da hermenutica como mtodo simplesmente. Na realidade, a questo envolvendo "verdade" e "mtodo" explica uma discusso filosfica histrica que vem sendo travada entre a ontologia e o idealismo ctico. Se, de um lado, a ontologia privilegia o acesso ao "Ser", verdade, o ceticismo relativista que adquiriu monta na Modernidade apela para a questo do mtodo, pois, uma vez descrente da "ocorrncia" da Verdade, do Ser, e, portanto, do justo, para evitar o caos, prega a necessidade de uma "tica de princpios", ou seja, emprega filosofia e, assim, prpria hermenutica, um parmetro procedimental segundo o qual preciso seguir regras fundamentais que estabelecem princpios. O dogmatismo consequncia natural, como o demonstra a leitura de Habermas, por exemplo.23
21 Segundo traduo de Mrcia de S Cavalcante, em Ser e tempo, Petrpolis : Vozes, 1989. 22 Verdade e mtodo. 23 De toda a obra de Habermas destacamos Faktizitt und Geltung : Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des

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Para Gadamer, porm, o mtodo no caminho para a verdade, mas, ao contrrio, a verdade zomba do homem metdico, assim como todo mtodo, isto , todo plano falvel, no confiando nos planos o homem experiente, que , pela falibilidade dos planos, um homem decepcionado. O mximo que um mtodo poderia fazer seria revelar "uma verdade" j nele contida, pois o tema orienta, controla e manipula, de modo que no se pode confiar. Obviamente, o mtodo, como se disse acima, serve como "substitutivo" da verdade ontolgica, diante de uma situao agnstica: o dogma posto onde se julga que no h demonstrao a fazer. Assentando-se em Heidegger, ainda, Gadamer transforma a sua teoria da compreenso numa crtica formal da esttica moderna e das concepes histricas da interpretao, com nfase especulativa e dialtica em direo a Hegel. Ou seja, sentimo-nos em casa diante de uma obra de arte porque reconhecemos a verdade (o artista disse aquilo que ). A legitimao da arte no est no fato de produzir um prazer esttico, mas sim no fato de revelar o ser. A obra de arte transforma aquele que a experimenta, entregando-se a ela, como um jogador respeita as regras do jogo como sagradas e as transforma num ritual.24 A tradio, por sua vez, algo em que nos situamos e pela qual existimos, sendo semelhante ao conceito de "mundo" em Heidegger. Pela linguagem que a tradio se comunica, de modo a se "transmitir" de gerao para gerao. O homem, finito e histrico (relativo em oposio a absoluto), compreende o seu ponto de vista, localizado no tempo e no espao, sendo que dessa "historicidade da compreenso" derivam algumas consequncias: 1) O problema do juzo prvio (o "pre-conceito"): - mais que juzos prvios, so a realidade histrica do ser - os pressupostos vm da tradio em que nos inserimos - se a obra traz uma verdade, esta original, pois a verdade uma s. 2) O conceito de distncia temporal: - o tempo tem a funo de eliminar o que no essencial, desocultando o verdadeiro significado. 3) Compreender o autor de um texto ou o texto: - importa compreender o texto, sua significao histrica, e no o autor. 4) Reconstruo do passado: - a verdadeira tarefa da hermenutica a integrao e no a reconstituio. 5) O significado da aplicao: - compreender implica numa aplicao (hermenutica jurdica serve de exemplo)
demokratischen Rechtsstaates., Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1992, Zwaite Auflage, como demonstrativo inequvoco disso. 24 Em termos de regras, alis, o Direito a se insere.

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- "presentificao" do texto significa que "compreender um texto sempre j aplic-lo". - tambm na hermenutica jurdica ou na teolgica se ajusta o pensamento ao pensamento do texto: interpretar a "vontade da lei" ou a "vontade de Deus" no so formas de dominar o assunto, mas de o servir - no se d ao passado as aparncias de presente, mas traz-se do passado o essencial para o presente; compreender compreender o presente. - conhecer no s um fluxo de percepes, mas um acontecimento histrico, um evento, um encontro. - parte da avaliao hegeliana de experincia: inverso ou reestruturao da conscincia (experincia antes negativa), o que significa que uma coisa no como a tnhamos pensado (desiluso da experincia) - a experincia contraria, experincia de finitude. - o homem experiente conhece os limites de toda antecipao, a insegurana dos planos e isto o abre a novas experincias. - esta a estrutura da historicidade: a experincia do passado previne as do futuro. - querer interrogar, querer saber, pois saber significa que no sabe (docta ignorantia socrtica). - mas uma pergunta tem sempre uma orientao (resposta implcita, ou melhor, as fronteiras desta resposta limite). - da saber perguntar corretamente (penetrando no tema). - tarefa da hermenutica: tirar o texto da alienao em que se encontra (enquanto forma rgida, escrita), recolocando-o no presente vivo do dilogo, cuja primeira realizao a pergunta e a resposta - o texto pergunta e uma resposta (dialtica, pois cada resposta gera nova pergunta). - a revelao ontolgica (algo no como pensvamos) se d pela linguagem (carter no instrumental da linguagem rejeita a teoria do signo). - a palavra , por si, j significativa, no sendo fruto da reflexo, mas da experincia: Verbo Divino. Como salienta, por fim, R. Palmer, Gadamer no quer compreender corretamente, como Betti e Hirsch, mas sim compreender profunda e verdadeiramente. uma aproximao de Hegel, salienta Palmer, que talvez seja um melhoramento da concepo de Heidegger.25 Para Richard Palmer, se a hermenutica de Heidegger j concebe ontologicamente o evento da compreenso, Gadamer desenvolve a ontologia da compreenso numa hermenutica dialtica que pe em causa os axiomas fundamentais da esttica moderna e da interpretao histrica.26 Como salienta Paul Ricouer, o que faz comunicar a distncia, o que faz a mediao, segundo Gadamer, a "coisa do texto", que no pertence mais nem ao seu autor e nem ao seu leitor.27 De nossa parte, juntamo-nos a Ricouer quando pergunta: se a "coisa do texto" no pertence nem
25 Cit., p. 217. 26 Cit., p. 219. 27 Ricouer, cit., p. 42.

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ao seu autor e nem ao seu leitor, do que se trata? Resta a entrega de si, pelo leitor, "coisa do texto", ou, como chama Ricouer, ao "mundo da obra". Perdendo-se que o leitor se encontra no mundo do texto: a que ele se compreende quando responde pergunta do texto. O distanciamento condio sine qua non da compreenso.28 Distanciamento aqui pode ter um sentido de imparcialidade, mas tem sobretudo o sentido de ser "outro" diante daquilo que se vai interpretar: , ao mesmo tempo, exigncia e necessidade. S se interpreta aquilo que "outro", mas s se interpreta aquilo que se expressa; significa que nem Deus, nem as coisas, que no se "expressam", tambm no so interpretveis. Se as coisas no tm voz, a "voz" de Deus inefvel. O Absoluto no cabe na mente humana, como no cabe o mar num buraquinho na areia da praia, para se utilizar de uma anedota a respeito de um santo filsofo. A sua palavra, escrita sob as condies humanas, ou o "Verbo", que Deus na forma humana, so ainda "expresses" humanas, no sentido gramatical estrito. Portanto, se Deus a tudo "conhece" na sua essncia, e por isso no precisa interpretar, o homem s chega essncia, a duras penas, verdade, atravs da palavra. A palavra a "casa do ser", em termos heideggerianos. Essa dimenso do "outro" sugere a essencial distncia, um obstculo mesmo, que torna necessria a interpretao. E a interpretao, por sua vez, e por isso mesmo, exige um distanciamento a fim de preservar uma "tranquilidade" e evitar uma intromisso. Essa "imparcialidade", porm, esbarra na questo do pre-conceito, da pre-compreenso, que nos faz interpretar sempre de acordo com a experincia anterior. Somos algum inseridos num determinado contexto histrico de tempo e lugar. A interpretao deve satisfazer essa condio de "aqui e agora" em que nos situamos. No uma "explicao" terica, mas uma converso de princpios em atitudes de vida: vida interpretando a vida; vida alimentando-se de vida. Na verdade, como assevera Ricouer, compreender o texto compreender, antes de mais nada, a si mesmo no texto.29 perder-se diante da indagao do texto, ou seja, o texto que nos indaga. Poderamos dizer, formar ou reconhecer um contexto, o contexto no qual estamos inseridos!

28 Cit., p. 58-59. 29 Cit., p. 57-59.

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A HERMENUTICA JURDICA
Realmente, como observou Miguel Reale, a histria da Filosofia do Direito um entrecruzar de teorias que pregam ou a primazia do fato, ou a primazia do valor, ou a primazia da norma. 1 Essas teorias a respeito da essncia do Direito, evidentemente, determinam a respectiva hermenutica jurdica, pois como observou o referido mestre, ao dizer o que o Direito, j estamos adiantando como vamos encarar a hermenutica jurdica, ou seja, como pretendemos interpretar.2 O estudo da histria da hermenutica jurdica, 3 assim, revela basicamente trs temas, que so apropriados por diversas escolas, com denominaes diferentes conforme o pas de origem: as escolas sociolgicas, as filosficas e as normativistas.4 O tema da "hermenutica jurdica", porm, como disciplina autnoma, aparece na Europa sobretudo no sculo dezenove, ao lado da fundao da hermenutica de modo geral como preocupao disciplinar particularizada.5 a sistematizao da questo do "interpretar" com bases mais cientficas, por assim dizer, que levar tambm no campo do direito a uma sistematizao do carter da aplicao do direito, ou, em termos prticos, de como decidir. Miguel Reale salienta que essas trs grandes concepes do Direito se resumem no seguinte: "a) - o "normativismo jurdico abstrato", ou teoria do Direito como simples sistema de comandos ou de regras; b) - o "eticismo jurdico" que, vendo o Direito como sistema de regras, o subordina rigorosamente a valores morais; c) - o "empirismo jurdico" que, ao se contrapor ao normativismo puro, pe em realce a dimenso "ftica" do Direito, renovando com rigor cientfico certas teses j debatidas pelo "historicismo" na primeira metade do sculo passado".6 Entretanto, como j havamos dito na crtica Teoria Tridimensional do Direito, 7 a questo no pode se resumir ao elenco de trs grandes correntes, pois a viso aristotlica do Direito Natural, ainda que se possa pretender que desemboque numa "tica", nada tem a ver com o "moralismo" desse "eticismo", como foi classificado. Temos, portanto, um "normativismo" que entende que o Direito se resume a leis, ainda que acredite num "direito natural", mas que no tem significado se no for objeto de uma "objetivao"
1 2 3 4 5 6 7 Sobre a Teoria tridimensional do direito, conferir captulo Justo ou conveniente. O direito como experincia, So Paulo : Saraiva, 1968, p. 231. Conferir Gillisen, Introduo histrica ao direito, p. 513 e s., Wiacker, Histria do direito privado moderno, p. 397 e s., e Reale, Filosofia do direito, p. 409 e s. Filosofia, p. 409. Sobre a influncia de Schleiermacher no seu tempo, contemporneo Escola Histrica, conferir Wieacker, cit., p. 419. Cit., p. 409-410. Conferir acima.

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legal. Evidentemente, a interpretao, para esta escola, como a da Exegese na Frana, ou Pandectista na Alemanha, ou a "Analytical School" na Inglaterra, que entende que a lei a nica fonte de direito, a interpretao ser sempre restrita a explicitar a norma, ou seja, a ordem do legislador estatal, incluindo-se a as decises superiores, no caso ingls, que vinculam como lei os juzes inferiores. S h interpretao, portanto, quando a norma for obscura e, pois, in claris cessat interpretatio. Outrossim, parte esse "positivismo idealista" do normativismo, aparece o movimento historicista, segundo o qual o direito est no "esprito do povo", ou na expresso alem consagrada por Savigny, "Volksgeist", quando o Direito se assemelha linguagem, igualmente surgindo de maneira annima, pelo costume vivo da coletividade. Como sabido, no entanto, houve a necessidade de se "esclarecer" qual era esse "esprito" e a Escola Histrica acabou admitindo que "os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente so leis verdadeiras as que traduzem as aspiraes autnticas do povo", como observa Miguel Reale.8 Por isso mesmo, a despeito de uma corrente sociolgica que pregava o "direito livre" (das leis), como o caso de H. Kantorowicz, para o qual, na sua Der Kampf um die Rechtswissenschaft, que publicou em 1906, sob o pseudnimo de Gnaeus Flavius, 9 o sociologismo histrico acabou dando prioridade aos textos legais, acontecendo como observou Miguel Reale, a transformao de um "historicismo de contedo social, para um historicismo meramente lgico dogmtico".10 Portanto, como conclui Reale, tanto os empiristas, que veem na norma o "resultado" de condies impostas pelas circunstncias do viver social, como os aprioristas, para os quais a norma "condio" lgica de condutas possveis, acabam descambando para o mais exacerbado "normativismo".11 No campo do positivismo emprico, de orientao sociolgica, a lei no pode ser interpretada, porque se trata de uma interpretao j da realidade social ou do "esprito geral"; diante do positivismo idealista, por outro lado, a interpretao embaraada porque a lei uma ordem que condiciona a realidade social, de modo a no poder ser "alterada" a ideologia que a indicou. De um lado, a primazia da eficcia, de outro a primazia da vigncia. Entretanto, como a concluso de Habermas, que nesse sentido procedente, idealmente, eficcia e vigncia se confundem.12 Resta saber se realmente isso acontece. Da mesma forma que as teorias sociolgicas tambm incluem exacerbaes do tipo "direito livre", onde lei alguma vivel, as concepes legalistas tambm tm uma tendncia "purista",
8 9 10 11 12 Reale, cit., p. 438. Reale, cit., p. 425. Reale, cit., p. 437. Idem. Habermas, Faktizitt...

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como o caso de Hans Kelsen. Para Kelsen, o autor da Teoria pura do direito,13 a norma jurdica no tem contedo relativamente a uma ideologia prvia. Pouco importa se uma conduta boa ou no, para ser contemplada na norma. Trata-se simplesmente de uma convenincia do legislador estatal que, depois de erigida condio de lei, observados os procedimentos regulares, constitucionais, deve ser observada. Aqui, portanto, no importa a "eficcia", mas apenas a "vigncia", pois "eficcia" ou faticidade conceito metajurdico e o que o Direito deve contemplar a validade tcnico formal da lei.14 Aps comparar o "sociologismo" ao "normativismo", Reale, compara o "normativista" ao "eticista", alegando que a nica distino entre ambos que o normativista no v na norma uma funo ou contedo moral, valendo esta em virtude de seu "enlace lgico na totalidade do sistema", ao contrrio do "eticista", que entende que a norma vale pelo contedo da sua prescrio.15 A diferena entre os "moralistas" e os "empiristas", por sua vez, aponta o mestre, que embora ambos exijam uma conexo de fundo entre a norma e a realidade social, os "moralistas" no querem, como os empiristas, a reduo do "normativo" ao que verificado pela frequncia16 Apontam para um "dever-ser", portanto, porm com contedo moral, e que pode ou no estar relacionado com o conceito de "Direito Natural". Aqui tambm, uma vez caracterizada a norma como comando de ordem moral, ou seja, segundo a viso kantiana, passando-se um imperativo categrico para imperativo hipottico, torna-se dificultada a interpretao, pois h uma ideologia implcita na origem da norma que no admite ser trada. Apenas que, enquanto imperativo moral (categrico), no h sano para a sua inobservncia, o que j ocorre com a elevao do imperativo a norma jurdica e, pois, acompanhada de obrigatoriedade pela sano.17

ESCOLAS TRADICIONAIS DA HERMENUTICA JURDICA

Na medida em que o Direito dinmico e realiza-se como tal na deciso do juiz, a histria da hermenutica jurdica a prpria histria do direito. H que se salientar, contudo, que, quanto interpretao em si, surgiu uma cincia hermenutica geral, vlida para todas as cincias humanas, que, ao mesmo tempo, influenciou e foi influenciada pela particular funo de interpretar as normas. Assim, interpreta-se qualquer texto (e texto qualquer manifestao que requer
13 14 15 16 17 Cit. Conferir Kelsen, cit., e o comentrio de Reale, cit., p. 463. Cit., p. 475 e 481. Cit., p. 482. Sobre a relao entre Direito e Moral, conferir Herbert L. A. Hart, O conceito de direito, trad. A. Ribeiro Mendes, Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1986.

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interpretao) e, na hermenutica jurdica, interpreta-se o texto normativo. O que esse texto normativo que deve ser discutido.

AS ESCOLAS NA HERMENUTICA JURDICA

Tradicionalmente, o texto normativo ora foi entendido de maneira abrangente, ora restrita. Tivemos, entretanto, com preocupao a respeito da interpretao legal, as escolas exegtica, pandectista e analtica, todas de cunho legalista. Parte-se ora do princpio de que o texto sagrado, devendo ser respeitado como tal, ora do princpio de que a autonomia democrtica estampou no texto sua vontade e que, portanto, no pode ser objeto de interferncia. Mas, ambos, no final, do guarida tese da obedincia cega a uma ordem de poder.

A ESCOLA DA EXEGESE
A Escola da Exegese no admitia a interpretao do texto em sentido amplo, mas, apenas, o seu entendimento gramatical e textual, a fim de espancar as lacunas e divergncias que existem no ordenamento jurdico apenas de forma aparente.

A ESCOLA PANDECTISTA
A Escola Pandectista, por sua vez, de origem germnica, tambm entende que o texto legal preponderante, porm, pela razo de que a lei a manifestao histrica da cultura do povo e, por isso mesmo, no pode ser objeto seno de esclarecimentos objetivos. A influncia do Historicismo faz-se sentir no sentido de que a tradio romano-germnica deve ser preservada, atravs da observao estrita da lei, na qual se manifesta. Na verdade, a Escola Histria, a partir de Savigny, na Alemanha, acaba por dogmatizar o passado histrico como fonte de direito, no entendendo que a tradio , na verdade, a atualizao dos valores culturais.

A ESCOLA ANALTICA (ANALYTICAL SCHOOL)

A Escola Analtica, surgida na Inglaterra, no entende a preponderncia do texto legal em si, j que a tradio anglo-saxnica desconhecia atividade legislativa ampla, mas, entendia que a cultura e o costume do povo s podiam ser fonte de direito na medida em que fossem reconhecidos pelo rgo estatal judicante.

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Da a importncia das decises judiciais como precedente, as quais deveriam, ento, nortear a aplicao do direito.

A HERMENUTICA FILOSFICA

ANTECEDENTES HISTRICOS
Como foi dito anteriormente, a Hermenutica Filosfica busca seus antecedentes no Direito Natural aristotlico, que serve de exemplo para a prpria filosofia em geral, na medida em que a interpretao, no Direito, uma interpretao para a aplicao. este o carter prtico do Direito, que ensina aos filsofos que a compreenso do mundo deve ter uma dimenso pragmtica. Contudo, no sculo 19 que a hermenutica comeou a ser tratada como disciplina interpretativa, buscando o carter subjetivo das cincias humanas, entre elas o Direito.

DIREITO COMO COMPOSIO DE "TEXTOS"

A partir da hermenutica filosfica, podemos entender o carter interpretativo do direito como uma cincia hermenutica que se faz a cada instante, em cada circunstncia. O carter pragmtico do direito demonstra-se no momento quem que h uma interpretao aplicativa, ou seja, o momento culminante do direito o momento em que um juiz faz uma aplicao, ou seja, quando "diz o direito". Isso significa que todas as normas so apenas projetos e que, quando chamadas realizao, que tornam-se eficazes, caso realmente possam cumprir a sua finalidade. Por isso mesmo vlido dizer que estudar o Direito estudar hermenutica, pois, na verdade, o direito como tal s existe mesmo no momento da aplicao. E a aplicao no passa de uma composio de dois textos, quais sejam, o da norma e o ftico, composio essa que nada mais do que a valorao de ambos, relacionando-os.

DIREITO E LINGUAGEM (SEMITICA E COMANDO JURDICO)

Tendo em vista que o Direito , essencialmente, linguagem, temos que distinguir dois aspectos: o smbolo ou significante, e o contedo, ou significado. Smbolo ou significante a externao de um contedo ou significado. possvel dizer que o contedo, como vontade, antecede o smbolo, uma vez que este surge exatamente da necessidade de explicitao daquele.

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Os valores embutidos na norma, por exemplo, so contedo ou significado, ao passo que os elementos lingusticos que os sacramentam so smbolos ou questo de forma. O comando jurdico materializado, portanto, por smbolos lingusticos, que devem ser bem interpretados no momento de se observar tais comandos. Entender o smbolo em si uma questo explicativa ou exegtica, mas, uma vez entendido o smbolo, preciso que aquela mensagem, como finalidade, seja entendida diante de uma circunstncia ftica real, pois que o seu contedo, o seu significado, a sua razo de ser.

TCNICA PROCESSUAL COMO MTODO PARA DIZER O DIREITO

O Direito, do ponto de vista hermenutico, est inserido numa problemtica maior, que a da prpria existncia como manifestao de uma essncia transindividual e, portanto, metafsica, na medida em que, comum a todos, no pertence a ningum em particular. Esse absoluto que transmuda-se em cada um, em cada situao particular, o prprio ser, o qual, do ponto de vista jurdico, a base do Justo. O Justo , portanto, natural, pois que independe da vontade, estampada na lei. Mas, a lei, metodologicamente necessria, tambm metodologicamente falha e, por isso, indispensvel, deve ser completada sempre pela interpretao como preocupao de realizao das finalidades. Em outras palavras, a equidade como demonstrao de que o "direito natural" do ponto de vista aristotlico, nada mais do que um mtodo hermenutico. Um mtodo para dizer o direito.

HERMENUTICA E JUSTIA
Se colocarmos a questo sobre se o Direito deve visar a lei ou a justia, podemos obter respostas de um ou de outro lado, como j foi visto. Mas, se observarmos a realidade em si, veremos que o Direito um instrumento de realizao do Homem, ou seja, atravs do Direito que o Homem busca resolver os conflitos que o afastam de por em prtica todas as suas potencialidades. E, do ponto de vista orgnico, s o equilbrio pode trazer soluo aos conflitos e permitir a paz. Cabe-nos, assim, apenas uma resposta: o Direito visa a Justia. E Justia, como equilbrio ou equidade, , exatamente, guardar as devidas propores. Diante do texto frio e esttico, genrico e lacnico, da lei, opera o juiz como animador desse texto sem vida, completando a generalidade esttica da norma, de modo a resolver conflitos e restabelecer a igualdade. O Direito, portanto, no s a Norma, seja escrita ou costumeira, e nem s o fato objetivo em si, mas, a valorao de ambos, num contnuo esforo interpretativo ou hermenutico que se chama 228

dizer o Direito.

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HERMENUTICA E DIREITO NATURAL

Como se depreende da obra de Gadamer, na esteira do pensamento de Heidegger, a hermenutica no mera atividade terica, mas busca algo essencialmente "prtico", que vem de encontro com a vida, o que ele chama de "presentificao" do texto, que significa que "compreender um texto sempre aplic-lo". Por isso, os exemplos da hermenutica jurdica e da hermenutica teolgica so esclarecedores,1 pois interpretar a "vontade da lei" ou a "vontade de Deus" no so meras formas de se dominar o assunto, mas de o servir. Compreender, portanto, compreender para o presente, porque no se compreende o passado contemplativamente, porm, se traz do passado o essencial para o presente. Aqui, portanto, h um papel de traduo pela hermenutica, cuja "atualizao" de gerao para gerao se d pela tradio. Conhecer, assim, no um fluxo de percepes, mas um acontecimento histrico, um evento, um encontro. Ou, como Heidegger respondeu a Marx, "interpretar j no modificar"? Gadamer parte da avaliao hegeliana de experincia, para uma "inverso ou reestruturao" da conscincia, pois a experincia antes negativa: uma coisa no como a tnhamos pensado! Da o sentido de "desiluso" como experincia: para Gadamer, o homem experiente um homem decepcionado, uma vez que a experincia contraria, experincia de finitude. Isso, exatamente, vai contra o idealismo, que acredita influir com a vontade subjetiva na confeco do mundo. O homem experiente conhece os limites de toda antecipao, vale dizer, sabe da experincia de todos os planos, e isto o abre a novas experincias. Ou seja, criativo, no acreditando num "mtodo", que sempre prtico -estabelecido e castrador da criatividade, dogma. A experincia do passado previne o futuro e, assim, constitui-se a experincia a estrutura da interrogao. Querer interrogar querer saber, saber o que no se sabe (docta ignorantia socrtica). certo, contudo, que uma pergunta tem sempre uma orientao prtica na qual est implcita a resposta, ou melhor, as fronteiras dessa resposta limite, como a chama, e, portanto, preciso saber perguntar! Perguntar corretamente penetrar no tema. A tarefa da Hermenutica tirar o texto da alienao em que se encontra, enquanto forma rgida, escrita, recolocando-o no presente vivo do dilogo, cuja primeira realizao a pergunta e a resposta. O prprio texto pergunta e uma resposta, no sentido dialtico de que cada pergunta gera uma resposta, que gera uma pergunta e assim por diante. A revelao ontolgica que diz que "algo no como pensvamos", se d pela linguagem, a qual, rejeitando-se a "teoria do signo", no tem carter instrumental. Ou seja, a palavra , por si mesma, j significativa, pois no fruto da reflexo, mas da experincia. a figura do "Verbo
1 Verdade e mtodo, p. 166 e s.

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Divino". Podemos salientar que o termo "verbo" significa ao. Deus, no seu absoluto, no age, pois no tem "temporalidade" (passado, presente, perspectiva de futuro), e assim tambm no se caracteriza pelo "distanciamento" que exige uma expresso e uma interpretao. No mundo dos homens e, por isso, para "falar" com eles, insere-se, na pessoa de Jesus Cristo, um homem e Deus, no relativo humano, podendo, ento, "falar" com eles: falar, o "verbo", agir por excelncia, pois fazer o fazer: caracterstica de "comando" da palavra. Por isso, "ter um mundo", como diz Gadamer, ter uma linguagem, de modo que os animais no tm "linguagem", mas meros signos de entendimento. As palavras, porm, so especulativas e toda interpretao especulativa, pois no se pode crer num significado infinito. Isso, alis, caracterizaria o dogma. A hermenutica, assim, universal, pertence ao ser da filosofia, pois "a concepo especulativa do ser que est na base da hermenutica to englobante como a razo e a linguagem.", como salienta R. Palmer2 ao estudar Gadamer. A hermenutica de Gadamer , assim, mais especulativa que dialtica, no querendo ele "entender corretamente", mas profunda e verdadeiramente. Opta pela "verdade" em detrimento do "mtodo". importante para Gadamer, nesse contexto, o exemplo da hermenutica jurdica como "aplicao", assim como a presena de Aristteles, o pai do direito natural clssico. Gadamer estuda especialmente Aristteles em relao hermenutica,3 comeando por apontar que a "tica" aristotlica "aprender para agir". Aplicar, nada mais do que aplicar uma coisa geral (princpio) a uma situao particular (concreta). Aristteles, segundo Gadamer, ignora a "legalidade" da natureza, reconhecendo sim a mobilidade do comportamento humano. Por isso, faz uma diferena entre "phronesis" (saber moral) e "epistme" (saber tcnico). O saber moral um saber sobre si ("Sich-wissen") e um saber para si ("fr-sich-wissen"), enquanto que o saber tcnico, a "techn", saber algo sobre algo: tcnica do arteso, , diramos, "tecnologia". Enquanto a "techn" pode ser aprendida e desaprendida, (pois "mtodo" conveniente por circunstncias), a "phronesis" no se aprende e nem se desaprende (pois "natural"). Para aplicar o Direito, Aristteles prev a "epieikeia", ou seja, a "equidade", que o aperfeioamento, a correo, a atualizao da norma, ao passo que no caso do projeto do arteso no se pode fugir do plano sob pena de se renunci-lo. O Direito, para Aristteles, significa leis sempre deficientes em face da complexidade da
2 3 Palmer, cit., p. 215; Verdade e mtodo, p. 332. Verdade e mtodo, p. 153 e s.

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realidade humana, sendo que o direito natural inaltervel para os deuses, mas varivel para os homens. Como j se disse antes, a verdade absoluta como verdade, mas proporcional como desdobramento na realidade humana.4 Aristteles se posiciona assim contra o convencionalismo extremo, que redunda num positivismo legal, o que, alis, para Maximiliano, fruto do individualismo, e, portanto, do relativismo.5 Ao contrrio, portanto, do saber tcnico, que tem um fim terico de projeto - ou como diz Habermas, um "agir comunicativo" -, o saber moral, para Aristteles, tem um fim prtico, um agir moral. Por isso, para Aristteles, o chamado "direito natural" no mais que uma crtica, indispensvel em razo da ineficincia do direito positivo. Bem se v, por isso, que no se trata de um direito "revelado" e carente de dogmatizao, seja da natureza estudada pelas cincias naturais, seja de uma orientao confessional, embora com isso tudo, como verdade, se harmonize. por isso que Vandyck Nbrega de Arajo,6 ao estudar o direito natural, critica com veemncia a restrio do termo ao significado de "princpios gerais do direito", citando Louis Delbei, para o qual "restringir o direito ao estudo das fontes formais do direito positivo, lei, regra, costume, jurisprudncia, interditando todo julgamento de valor ou toda considerao de finalidade, seria reduzi-lo a uma tcnica".7 Para Aristteles, recorda Vandick, extramos o princpio do justo, da observao da natureza, embora no se trate aqui da "natureza humana" rompida com a verdadeira essncia do "phisikon dikaion", como depois de H. Grotius.8 Aristteles prefere a experincia, alis, como assegurou Gadamer, reflexo lgico-matemtica preferida pelos modernos, pois o Bem (Agathom) inerente (essncia, ousia) s coisas, como ponderou depois S. Toms: "Bodum est in re". Anota o autor que M. Villey, in Philosofie du droit, p. 125, assevera que Heidegger descobriu a chave do conceito clssico do direito natural, 9 o que, portanto, nos atualiza com a sua tradio. Podemos concluir, dessa forma, que para Aristteles, o mal, "kakia", fruto da no observao da virtude ("aret") da prudncia, porque o que conforme a natureza, h de ser obedecido, enquanto que a necessidade de coao, violncia, para a realizao de uma deciso ou ordem, significa que no de acordo com a natureza.10
4 5 6 7 8 9 10 Conferir, acima, o estudo sobre Ontologia. Conferir Carlos Maximiliano, cit., p. 18. Vandyck Nbrega de Arajo, Fundamentos aristotlicos do direito natural, Porto Alegre : Srgio Fabris, 1988. O autor informa, na p. 13, que, segundo Michel Villey, h 225 combinaes de 17 significados da palavra natureza com 25 correntes existentes sobre o direito natural. Cit., p. 12. Cit., p. 13-14. Cit., p. 14. Cit., p. 22.

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Vandick recorda que "natureza", para o Estagirita, o impulso inato para o crescimento obedecendo a um propsito, numa harmonia dos meios com os fins, 11 enquanto que "Metafsica" no o estudo do que est "atrs" da fsica (natureza), mas o estudo da realidade como um todo, ou seja, uma ontologia, cincia do ser. , assim, uma dialtica, na medida em que tudo est em movimento (devir para atualizao de sua potncia), j que s o "Motor imvel" ato puro. 12 Heidegger aponta, nesse sentido, para uma "superao" ou cumprimento da metafsica e no sua destruio. J para Kant, a metafsica equivalia a um ceticismo quanto coisa em si, acabando por dizer que o "ser em si" incognoscvel, redundando num relativismo sofista. E isso gera um dogmatismo, pois, no chegando verdade, inventa-se uma, para satisfao da necessidade de segurana. O dever-ser, porm, fruto da vontade, no se originando necessariamente da natureza, e, por isso, para ser obedecido, precisa ser coercvel, ou seja, acompanhado da ameaa de um mal para quem no obedece. Aristteles diferenciava, do mesmo modo que a "tcnica" da "tica", um direito por convenincia do direito natural, como j se viu. O direito natural vlido em todo lugar e ocasio, pois o fogo queima na Prsia como na Grcia, mas o direito positivo vlido somente em determinado estado, uma vez que depende da convenincia. Mas o importante que para o filsofo, no h anttese entre um e outro, sendo que o direito natural, perfeito porque da natureza, deve suprir as falhas do outro, fruto da vontade do homem e sujeito s vicissitudes das falhas humanas. Por isso, entende Vandick, que os dois alicerces do Direito Natural aristotlica so o significado de "physis e a sua tica.13 Se a particularizao do direito como cincia autnoma, comea com Grotius,14 completa-se depois com Thomasius, que estabeleceu definitivamente, sugere Kant, a dicotomia entre direito e moral.15 Para Aristteles, porm, "Ethos" e "Physicon Dikaion" so inseparveis, ao passo que para os romanos, o direito era realidade ontolgica, regente da ontologia social do homem cujo objetivo a realizao da justia.16 Podemos dizer, assim, que o direito romano a prtica da filosofia grega, 17 ou, como o prprio Vandick assevera, o direito romano o exemplo vivo da aplicao do "T Dikaion" de Aristteles,18 pois havia concludo que s o direito natural cientfico, uma vez que o
11 12 13 14 15 16 17 18 Cit., p. 47, nota 16. Conferir Fsica, de Aristteles. Cit., p. 28. Cit., p. 33. Cit., p. 39. Conferir Dilthey, Essncia da filosofia, p. 32. Vandick, cit., 78, nota 16. Cit., p. 65.

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direito positivo fruto das convenes.19 Como se d, portando, a prtica hermenutica aristotlica da qual Gadamer se socorre? Gadamer procura em Aristteles, a fundamentao de uma hermenutica como verdade, que interprete a vida e nela se insira. Por isso, recorda o exemplo da aplicao do direito. Segundo Aloysio Ferraz Pereira,20 Aristteles diferencia direito e moral - diferente de Plato -, colocando a moral na classificao da virtude total, ou seja, "justia universal", e o direito como virtude parcial ou justia particular. Como justia particular, divide-se em distributiva (que usa a proporo geomtrica) e corretiva ( que usa a proporo aritmtica). Por isso, trata-se o direito natural de um direito vivo, e no natureza morta da era cartesiana, no sendo um produto, mas resulta de um esforo de descoberta, 21 sendo importante, por isso, a retrica dialtica dos sofistas como mtodo de pesquisa.22 Ser justo, nesse sentido, concorrer para a realizao do ser, conforme a sua causa final, 23 embora a imperfeio do conhecimento do direito natural torne necessrio o direito positivo e a dialtica e pesquisa experimental.24 Alis, assegura Aloysio, a necessidade da lei positiva se deve tambm porque, como Aristteles percebeu, mais fcil encontrar legisladores prudentes (no momento da elaborao da lei) do que juzes dotados das qualidades indispensvel distribuio da justia. 25 Isso equivale ao ditado segundo o qual, pela inverso da aplicao, prefervel ms leis e bons juzes, do que boas leis e maus juzes, pois o juiz bom melhora a lei ruim e o juiz ruim piora a lei boa. Dessa maneira, a natureza a fonte e limite de poder, pois a "equidade" devida necessidade de corrigir a rigidez e os desvios das leis positivas, de modo que d ao juiz a autoridade para interpretar a lei segundo o princpio natural, e isso Hermenutica.26 Mas, se a lei positiva no exprime o justo natural, j no visa o bem comum e a promoo da virtude no mais lei, acentua Aloysio, j que, segundo Aristteles, "j no realiza a funo prpria da lei" (Retrica, I, 15, 7), perdendo a sua validade e podendo ser infringida.27 O direito natural no obedincia passiva lei, mas permite a pesquisa a fim de determinar o direito na observao e estudo da natureza, finaliza o autor, 28 que resume assim a teoria clssica do direito natural: - no formal e nem vazio (ope-se noo subjetiva do direito natural estoico e ao formalismo
19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Conferir Aloysio Ferraz Pereira, Histria da filosofia do direito, So Paulo : RT, 1980. Cit., p. 91. Cit., p. 89. Histria da filosofia do direito, p. 63 e s. Cit., p. 81. Cit., p. 78. Cit., p. 82. Cit., p. 83. Cit., p. 84. Cit., p. 96.

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racional do kantismo) - no rgido, mas mtodo experimental - no gratifica os cidados com um ilusrio sentimento de segurana como prprio das ideologias - no deriva do Estado (no voluntarismo e nem positivismo jurdico) - no dualismo de regras (com pretenso de situar-se acima do direito positivo) - no fonte nica, complementando-se com o direito positivo - no se confunde com a moral - no vago e impreciso (possibilita decises prticas) - no ideal e utpico (Plato), mas realista - no relativismo, porm mais um "relacionismo".29 Para um direito natural, a aplicao hermenutica e no exegtica. Ou seja, "s a hermenutica", conclui Aloysio, "no sentido dilatado que lhe damos, pode completar a experincia e a viso dos fenmenos jurdicos em sua totalidade e na inteireza de seu sentido. Ela se funda, ou melhor, se aprofunda na existncia (Heidegger e seus epgonos) e na prxis (Marx e seus discpulos no dogmticos)".30 Pois, com efeito, "a hermenutica subversiva ou, se se preferir, devolutiva: faz 'voltar de baixo para cima' a estrutura originria do ser humano", a "sua precria plenitude.31 Como entendeu bem Gadamer, a tarefa de interpretar a lei a tarefa de concretiz-la diante do caso particular,32 pois compreender um trabalho de concretizao e o que autoriza o jurista, na funo de juiz, diante de um texto legal, a completar o direito. isto que lhe d eficcia.33 O testemunho da lei brasileira em favor da equidade interessante. O art. 126 do Cdigo de Processo Civil ora em vigor, diz que "o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito." Percebe-se, de sua redao, que a lacuna ou obscuridade so vistas como exceo, 34 ou seja, que faz perdurar ainda o desgastado princpio in claris cessat interpretatio, da escola exegtica. Por isso que s a deciso "praeter legem" (na falta de norma legal) aceita pelos juristas de modo geral, mas no a deciso "contra legem", ou seja, contra lei.35 Coerente com isso o art. 127, do CPC, que diz: "O juiz s decidir por equidade nos casos
29 30 31 32 33 34 Cit., p. 87. Cit., p. 88. Cit., p. 88-89. Cit., p. 107. Cit., p. 184. Sobre a interpretao desse artigo, conferir Celso Agrcola Barbi, in Comentrios ao cdigo de processo civil, Rio : Forense, 1983, v. I, p. 517 e s. 35 Idem, p. 519.

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previstos em lei." Segundo Celso Agrcola Barbi, h uma tendncia a se normatizar a equidade, embora no se exclua a equidade fora dos casos autorizados por lei, porque o direito continua sendo ars boni et aequi: ao aplicar a lei no caso concreto, deve-se atenuar o rigor excessivo que trouxer consequncias indesejveis: a equidade como meio de interpretao para uma justa aplicao ao caso concreto no depende de autorizao expressa do legislador, a qual s necessria em casos em que o juiz deva aplicar diretamente a equidade em lugar da lei.36 A lei de Introduo ao Cdigo Civil, que a que rege os princpios gerais de direito, nos arts. 4 o e 5o, manda que o juiz no deixe de julgar em hiptese alguma e que atenda sempre aos fins sociais a que a lei se dirige, assim como s exigncias do bem comum. J o art. 5 o da lei n. 7.244/84, que introduziu os chamados "Juizados especiais de pequenas causas", diz que nas causas cuja competncia for de tais juizados, s se decidir por equidade! Outrossim, mais recentemente, a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre juizados especiais cveis e criminais, consagra o princpio da informalidade dos procedimentos referentes s causas de competncia desses juizados.

36 Cit., p. 521.

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TEORIA DO JUSTO PROPORCIONAL

Recordando a figura do ano que se senta nos ombros do gigante, podemos dizer que a filosofia constante questionamento a partir de respostas que se tornam novas perguntas. Por isso que a sua caracterstica no a posse de "uma verdade" ou conhecimento, mas a busca da verdade, que se fenomenaliza nas condies humanas. Aristteles, na tica a Nicmaco, L. V, 3, exps a respeito da "justia" como uma proporo, de modo que, restabelecendo a harmonia, traz a unio dos homens, 1 enquanto que Heidegger, na sua Introduo metafsica, procurou esclarecer a noo de "dike" como aquilo que ajunta atravs do logos, o nomos inteligente, e possibilita a realizao do ser do homem que a convivncia.2 Preambularmente, vamos questo da filosofia e da verdade. Heidegger procurou responder a questo fundamental, acerca do que a filosofia. A pergunta "que isto - a filosofia?" a pergunta fundamental, pois ao tentarmos respond-la, j estamos fazendo filosofia.3 Concordamos, ento, que filosofia , antes de tudo, a busca incessante da verdade e nos remetemos ao ser. A pergunta sobre o ser comea, porm, com a pergunta sobre o no-ser, o "nada". Na sua Introduo metafsica,4 Heidegger comea perguntando "porque h simplesmente o ente e no antes o Nada?" A discusso metafsica se d em volta da ideia de "nada", que para Parmnides um absurdo. Realmente, esse nada que provoca o espanto que torna possvel a filosofia: pergunta-se "porque no de outro jeito?" Ora, quando dizemos sobre o nada, estamos afirmando um ser, o "nada". Se o "nada" , evidentemente alguma coisa, o ser, e no pode "no-ser". Se o nada , no "nada". ser. Numa proposio matemtica, sendo que sinais iguais resultam sempre positivos, assinalando o "nada" com sinal negativo (-) e o ser com sinal positivo (+), temos que: +/+ = + -/- = + o que significa que, se substituirmos: ser/ser = ser (uma proposio positiva acerca do ser ser) no-ser/no-ser = ser
1 2 3 tica a Nicmaco, L V, 5. Introduo metafsica. Qu'est-ce la philosophie? Esta a questo. Conferir traduo de Ernildo Stein, coleo Os pensadores, So Paulo : Nova Cultural, 1989, vol. Heidegger, p. 13 e s. 4 Introduo..., p. 33.

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(uma proposio negativa acerca do no-ser ser). Ou seja, com Herclito, podemos repetir: "Nada , tudo est por se fazer". Falar "nada ", significa, numa redundncia, "nada no ". A "unidade dos opostos" permite a figura do fogo eternamente vivo de que fala Herclito e que considera o "nada" como uma possibilidade do ser. O "no-ser", portanto, nada mais do que a possibilidade do ser do homem vir-a-ser. A se funda a temporalidade, pois o homem no um ser absoluto, mas se equilibra na linha tnue do momento, se atualiza, presentifica-se, entre o que chamamos passado e o que chamamos futuro. O passado o "no-ser" que j foi e o futuro o "no-ser" que ainda ser. Uma folha em branco um "nada" sem significado. A partir de um trao e de outro comea a surgir, por contraste, uma figura, uma imagem. O branco da folha o no-ser do trao e o trao o no-ser da folha em branco. a delimitao, a individualizao, a particularizao dentro do "tudo", do absoluto, que possibilita a fenomenalizao do ser, ainda que este seja em si o tudo. H portanto, uma proporo entre o "tudo" e o "nada", entre o "ser" e o "no-ser". Resta da que a verdade relativa? Concordamos que a filosofia a busca da verdade, mas se a verdade relativa, que filosofia possvel, sendo uma poro de palpites pessoais? A individualidade do homem leva a um conceito de verdade como relativa, como se cada um tivesse a sua prpria verdade, o que leva ao desnimo de filosofar. O ser absoluto, porm, se demonstra em cada momento na realidade que se dinamiza um constante devir. Por isso, a filosofia tambm a constante busca da verdade, pois esta, como "desvelamento" do ser, se caracteriza em cada caso particular. Partindo do princpio da identidade utilizado por Heidegger,5 podemos afirmar que A = A. verdadeira a proposio que diz conforme a realidade. verdadeira a proposio que afirma uma identidade como esta, A = A. Se numa situao ideal (T), A = A, temos: T:A=A (T significa A igual a A) Logo, numa situao nova, que denominamos T1, para mantermos a igualdade e, pois, a identidade, temos: T1 : A1 = A1 e assim por diante. Se em T, A = A, impossvel que em T1, A = A, ou A1 = A, mas guardada a proporo, a fim de no se alterar a perfeio da proposio, os componentes se ajustam.
5 Identidade e diferena, cit., p. 139 e s.

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Utilizando a razo matemtica, podemos apontar: 1/2 = 2/4 = 4/8 etc. Trata-se sempre da mesma proporo (no exemplo, de metade), inobstante se alterem os fatores, pois se alteram sempre proporcionalmente. No se trata de uma matematizao do pensamento, mas da prpria razo que sempre lgica. "Logos" a realizao do ser, no entendimento de Herclito. Se muda o aspecto da realidade, para que uma proposio se mantenha verdadeira, deve mudar seus fatores na mesma proporo da mudana do aspecto da realidade. Conclumos, portanto, que a VERDADE A PROPORO, ou seja, a verdade proporcional. Bem, o que isso tem a ver com o direito? O conceito de direito sempre se resvalou no conceito metafsico de verdade, pois a partir da desconfiana na verdade que se partiu, ceticamente, para frmulas que proporcionassem uma segurana artificial. Essa viso ctica, relativista, da verdade, no aceitando a verdade absoluta, como "desvelamento" do ser, ou seja, como ontologia, teve que construir instrumentos de garantia de uma "certa verdade", atravs da dogmatizao de determinados valores, excluindo quaisquer elementos metafsicos.6 Na realidade do direito, temos a concorrncia de trs fatores, segundo a sintetizao de Miguel Reale na Teoria tridimensional do direito.7 Segundo essa teoria, da tenso entre fato e valor que resulta a norma. 8 Quer dizer que o fato social, a realidade, suscita uma interpretao segundo valores, que se consubstancia na norma legal. Fora a crtica sobre a generalizao da essencialidade da norma, podemos concordar que normalmente esto presentes os trs requisitos, pois mesmo quando no h norma escrita, a interpretao na aplicao do direito pode se equiparar a uma norma, como ocorre no direito angloamericano. Dessa maneira, estabelece-se uma proporo que pode ser escrita de trs formas, de acordo com o que se quer especificar: F:V=N ou V:F=N ou N:F=V
6 O criticismo de Kant, por exemplo, ao concluir pela impossibilidade do conhecimento, prope normas positivas para uma conduta conveniente. 7 Cit. 8 Cit., p. 74.

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onde: F = fato, V = valor e N = norma. Isso significa que a relao mantm um princpio de equilbrio ou de proporcionalidade que, para ser mantido, deve fazer mudar todos os seus elementos assim que um deles mudar, e na mesma proporo da mudana deste. Teramos, ento: F1 : V1 = N1 V1 : F1 = N1 N1 : F1 = V1 e assim por diante. O fato social, produzido pelo homem, dinmico como o ser do homem na histria e a sua interpretao se d valorativamente, eticamente, na mesma proporo de sua dinamizao. A norma, contudo, mesmo aps espelhar um determinado valor tico, mantm-se, por sua prpria natureza dogmtica, inflexvel. Portanto, para a manuteno da proporcionalidade entre fato, valor e norma, preciso que se observe o fato, que tem primazia como realidade, funcionando o valor como princpio inteligente na relao, de modo a interpretar a norma ou o que a valha (argumentos doutrinrios jurisprudenciais, p. ex.) que sempre regra geral imutvel (anterior), estabelecendo-se a devida proporo na sua aplicao ao caso concreto. S assim a verdade da proporo inicial ser mantida. Se uma norma N1, num primeiro momento em que fato F1, o sentido axiolgico da aplicao daquela em relao a este dever ser V1. Numa segunda circunstncia, em que fato diverso, ou seja, F2, a valorao dever ser outra, V2, aplicando-se a norma com essa nova valorao, ou seja, N2. Isso "atualizar", presentificar ou tornar oportuno. Portanto, justa no a norma, assim como justo no o fato. A valorao, que o ponto inteligente de ligao dos dois fatores que torna justa a relao de ambos, ou seja, JUSTA A PROPORO. 9 Disse que o ano sobe nos ombros do gigante e assim pode enxergar mais longe. Mas no fazemos mais que explicitar nossos antepassados, os quais, na filosofia, se realmente buscaram a verdade, so sempre nossos contemporneos. A proporcionalidade, em termos de filosofia, parece atender ao princpio da verdade que Heidegger exps, e, em termos de direito, parece estar de acordo com o que Aristteles chamou de justo proporcional.10 A essncia (ser) do homem um "sendo" na temporalidade. Como Heidegger

Conferir, a respeito da definio heideggeriana de xinon, a Introduo metafsica, p. 156; conferir, ainda, a respeito do Fragmento 114, de Herclito, na col. Os pensadores, v. Pr-socrticos I, p. 62, inclusive a nota 21, sobre xyn ni, que significa com inteligncia e se aproxima foneticamente do adjetivo xyni, que se traduz por o que-, - com, comum. 10 tica a Nicmaco, Livro V, 3.

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chama de "ente".11 O corpo um objeto que delimita, traz a ideia de finito (que supe um no-ser si mesmo) que leva a individualidade e egosmo. A isso corresponde uma diversidade. So objetos uns dos outros na coexistncia. A existncia um traado no papel em branco. Por outro lado, a essncia (ser) em si atemporalidade, inteligncia que se anima e, idntica a si mesma, idntica universalidade. comunho ou identidade, pois idntica ao tudo. A "ideia" de alma corresponde a expanso e infinito. Como que se conjugam dialeticamente esses contrrios? Ser indivduo significa renunciar ao que mais no se , ao "no-ser". "Nada" a possibilidade de ser o que ainda no se (potencialidade), pois o homem est sendo num determinado tempo e lugar, o que supe a renncia de todos os outros tempos e lugares: presentifica-se entre um no-ser do passado e um no-ser do futuro. Um constante devir. Poderamos esclarecer isso pela seguinte frmula: ser do homem = como o homem onde: ser do homem = sendo e como = ser. Substituindo, temos o seguinte: sendo = o que vale dizer: sendo o que se , ou autenticidade. No h, portanto, uma dicotomia corpo-alma, mas a harmonia (justo) entre ser e no-ser, "aquilo que se torna", a "tempestade calma" da dialtica indivduo/universo, finito/infinito, ego/comunho, que a filosofia explica, mas s a arte realiza. Para Hlderlin, o "uno que em si mesmo se diferencia", de Herclito, " a essncia da beleza e antes de ter sido encontrada no havia filosofia."12 Por sua vez, "logos" a reunio constante, a unidade de reunio, consistente em si mesma, do ente. Para Heidegger, o termo grego "dike", mais do que "justia no sentido jurdico", se traduz por "juntura" e por isso o "eon", o ente , em sua essencializao, "xynon", presena reunida. Um tal "xynon", que o que rene tudo em si e o mantm junto, ", segundo o Fragmento 114, o "nomos" para a "polis", a legislao (legislar entendido aqui como reunir), a estrutura interior da "polis", no um universal, no algo, que flutua sobre tudo e ningum apreende, mas a unidade originariamente unificante do que tende a separar-se". Finalmente, o "nomos" no "lei" no sentido jurdico, assim como "dike" no justia nesse
11 Conferir, a respeito da traduo para o portugus do termo alemo seindes, a nota n. 1 de Emanuel Carneiro Leo, o tradutor da Introduo metafsica, p. 77. 12 Para o poeta Hlderlin, beleza significa ser. Conferir Ernildo Stein, no volume Heidegger da coleo Os pensadores, p. 11.

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sentido. O "logos" essa liga que ajunta o que tende a se desprender. harmonia, disciplina e beleza, cosmo, identidade, do que tende a se diferenciar em caos. Os modernos no entenderam isso. Quiseram manter-se na individualidade para preservar a identidade e tiveram que se socorrer do artifcio da coero. O que, por natureza e verdade, comunho e realizao do ser do justo, ficou, na cegueira do Iluminismo, no campo ainda do individual. Para essa circunscrio pobre do egosmo, a lei ser quando muito, "ao comunicativa" (Habermas). Mas duvidoso que ainda isso se recupere, pois "o dizer e ouvir s so justos, quando se orientam, previamente, e em si mesmos, pelo Ser, o Logos".

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HISTRIA DA HERMENUTICA JURDICA NO BRASIL

No Brasil, de modo bastante sintico, so mencionados como normativistas Augusto Teixeira de Freitas, Francisco de Paula Batista, Pimenta Bueno e Lafayette Rodrigues Pereira, 1 assim como na linha do sociologismo jurdico figuras como Tobias Barreto, Slvio Romero, Pedro Lessa, Joo Arruda, Pontes de Miranda2 e tambm Clvis Bevilqua, enquanto que os "eticistas" so representados pela corrente tomista, desde Jos Soriano de Souza at Alceu de Amoroso Lima, passando por Joo Mendes Junior, Vicente Ro, Alexandre Correia, Armando Cmara, Leonardo Van Acker, Rui Cyrne de Lima, Jnatas Serrano, Alves da Silva e Jos Pedro Galvo de Souza. 3 Evidentemente, so estes nomes dentre outros, pois falta uma classificao mais bem sucedida e atualizada acerca de nomes importantes e recentes do pensamento nacional, especialmente do pensamento jurdico.4 A influncia do pensamento normativista, por vezes, maior no incio da fase dos estudos jurdicos no Brasil, inobstante a presso do sociologismo da escola do Recife, por exemplo, se faa presente, e se sinta, de um modo geral, a presena do pensamento tomista na filosofia brasileira. Nesse clima, a hermenutica jurdica no Brasil tem espao pequeno como matria de obra literria. A histria de obras dedicadas a esse assunto comea pela obra do tempo imperial de Francisco de Paula Baptista, denominada Compndio de hermenutica jurdica, publicada no Recife em 1860, e que se tornou o compndio oficial da faculdade de direito. Essa obra, apesar da no especializao do autor, junto com a denominada Cinco lies de hermenutica jurdica, de Joaquim Igncio de Ramalho, o Baro de Ramalho, que , na verdade, um comentrio daquela, para aplicao na faculdade de direito de So Paulo, perduraram como nicas at o surgimento, em 1923, do livro de Carlos Maximiliano.5 Interessante analisar as duas obras em conjunto. O professor Paula Baptista se prope, no prlogo, a "tirar a hermenutica jurdica da confuso, em que tem estado com o falso ttulo de sistema", dividindo a sua obra em duas partes, a geral e a especial. Na primeira, d as noes a respeito de hermenutica, que entende ser o sistema de regras para a interpretao das leis, 6 e na segunda parte, discorre a respeito da interpretao, que para ele a aplicao dessas regras, a fim de
1 2 3 4 Miguel Reale, Filosofia do direito, p. 410. Idem, p. 436. Idem, p. 483. Um dos maiores nomes do pensamento brasileiro, sem dvida, Miguel Reale, mas a definio de suas caractersticas, devido ao ecletismo que o caracteriza, torna-se difcil, havendo quem o denomine um culturalista. Por falta de uma obra enciclopdica, porm, muitos outros nomes importantes no so citados, ainda que, por si mesmos, faam histria. 5 Sobre essas duas primeiras obras, interessante consultar, alm dos prprios textos, a apresentao das Cinco lies, feita por Moacir Lobo da Costa, no volume, que ainda contm o Compndio (So Paulo : Saraiva, 1984, p. 85). 6 Compndio, p. 3.

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se expor o verdadeiro sentido de uma lei obscura.7 V-se da, que partidrio da mxima in claris cessat interpretatio, o que merece uma observao crtica do seu comentarista. O Baro de Ramalho entende que toda lei precisa ser interpretada e, citando Savigny, diz que interpretar reconstruir o pensamento do legislador, o que impede que restrinja a interpretao como sendo apenas nos casos de lei obscura.8 Concordam ambos, por outro lado, que a interpretao exegtica, pois o que se busca a vontade do legislador, como Paula Baptista explicita no pargrafo segundo da obra 9 e Ramalho o confirma dizendo que o estudo da hermenutica jurdica se justifica para se saber, quando transformada em lei, a vontade do legislador. 10 Por isso mesmo, avisa aos seus alunos: "No deve, pois, o intrprete interpretar as palavras da lei conforme o sentido que elas tm na poca da interpretao, mas sim de conformidade com a significao que elas tinham na poca em que escreveu o legislador, porquanto s nesse sentido poder ele ter empregado as palavras" 11. Importante notar que, pelas suas palavras, est demonstrado que ele estudou o mtodo histricoevolutivo, assim como, ao citar Savigny, citando-o como um dos que negam o direito natural, demonstra que discute sua obra e, assim, o historicismo.12 interessante notar que, nesse alvorecer da histria jurdica brasileira, os nossos juristas ainda se sentem tributrios dos portugueses, dos quais "temos recebido quase todos os defeitos de sua jurisprudncia", segundo Ramalho,13 ao passo que Baptista ainda fundava os princpios de sua hermenutica na Lei da Boa Razo, de 1769, que era a melhor seno a nica, a respeito de interpretao e que fala em direito natural. Essa "boa razo", segundo ele, a razo dos estoicos, que inspirou os romanos e os cristos14 e a que deve nortear a interpretao jurdica no seu tempo. Ao citar as fontes subsidirias do direito, Paula Baptista ainda est no tempo das antigas Ordenaes do Reino, vigorando as Ordenaes Filipinas no Brasil, razo pela qual ainda se refere, alm dos usos e costumes, ao direito romano, ao direito cannico, ao direito romano-cannico, e s obras dos doutores (os antigos glosadores), num verdadeiro pandectismo brasileiro, embora mais flexvel do que o europeu, admitindo, alm do direito natural, tambm a equidade, como sugere Ramalho no comentrio ao pargrafo XXV do Compndio, a respeito de textos contraditrios.15 Nessa poca, contudo, Tobias Barreto e Silvio Romero j surgiam com a chamada Escola do Recife, negando a tradio lusitana e querendo fundar um pensamento nacional prprio dessa histria que se iniciava e onde as antiguidades das ordenaes portuguesas, por elas mesmas, j no tinham fora suficiente para sobreviver.
7 8 9 10 11 12 13 14 15 Idem, p. 4. Cinco lies..., p. 97. Compndio, p. 4. Cinco lies..., p. 91. Idem, p. 114 (pargrafo XXIII). Compndio, p. 15. Cinco lies..., p. 95. Compndio, p. 12. Cinco lies..., p. 118; conferir Christiano Jos de Andrade, A hermenutica jurdica no Brasil, So Paulo : RT, s/d.

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Por outro lado, se Lafayette Rodrigues Pereira, outro clebre jurista do Imprio, contemporneo dos citados hermeneutas (1834-1917), prximo da evoluo do direito burgus, identificava-se com a escola da Exegese e com o racionalismo kantiano, como observa o professor Miguel Reale em A filosofia de Kant no Brasil, Antnio Joaquim Ribas (1819-1890), professor em So Paulo, romanista e discpulo do alemo Jlio Frank, foi contemporneo e crtico, sobretudo de Paula Baptista.16 Ainda nessa poca, para mostrar o seu potencial, Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), tambm estudioso do direito romano, onde busca as "vigas mestras", como reala o professor Aloysio Ferraz Pereira em Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano,17 para a observao da realidade social e histrica, sob a influncia de Savigny, recorrendo sempre natureza das coisas, insurgindo-se contra o racionalismo e o empirismo radical. So dois pensadores, a bem se ver, que no se do bem com a mera exegese, contrariamente aos inauguradores da teoria hermenutica no Brasil. Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, por sua vez, com o ttulo Hermenutica e aplicao do direito,18 d o prximo passo na histria da hermenutica brasileira, cuja anlise breve faz no prefcio primeira edio, datada de 1924. Depois de Paula Baptista, diz ele, "surgiu, prevaleceu e entrou em declnio, pelo menos parcial, a Escola Histrica", transformando-se no "sistema Histrico-Evolutivo ou s Evolutivo afinal (Jhering)", at o aparecimento da "corrente da livre indagao (proeter e contra legem), "talvez o evangelho do futuro", e, enfim, a escola alem do Direito Livre.19 Elege, porm, a corrente do "Evolucionismo teleolgico", "aceita pela maioria dos juristas contemporneos", como ao final relata.20 O pensamento de Carlos Maximiliano foi dominado pelo esprito de justia, mas no a justia embutida na lei, como vontade do poder legiferante. Ao contrrio do fiat justitia, pereat mundus, no acreditava ele na vontade do legislador como marco de interpretao. Achava, inclusive, a respeito da chamada interpretao autntica, que o legislador dificilmente seria o melhor intrprete da lei, pois, como disse o bastante citado Savigny, "a lei mais sbia que o legislador", tendo vida prpria.21 A interpretao sociolgica.22 Para o autor gacho, a interpretao sempre necessria, no tendo cabimento o in claris cessat interpretatio. Discute esse brocardo dizendo que no romano, pois, ao contrrio, os romanos recomendavam a interpretao, como, por exemplo, Celso, que dizia que "saber as leis no

16 17 18 19 20 21 22

Como o relata Carlos Maximiliano, in hermenutica e aplicao do direito, p. 35. Extrato referente ao congresso na Universidade de Roma, publicao Cedam-Padova. Cit. Cit., p. X. Idem, p. XIII. Idem, p. 29. Idem, p. 31.

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conhecer-lhes as palavras, porm sua fora e poder" (Digesto, Livro l, Ttulo 3, frag. 17).23 Isso s se perdeu depois com o argumento da autoridade dos doutores, que , alis, o incio do pandectismo e da necessidade dos juristas de tornarem o direito um corpo lgico de normas, acabando por desembocar na escola francesa da exegese, aps passar pela escola dos Glosadores, at a satisfao iluminista do Cdigo Civil napolenico.24 Maximiliano entende que o legislador no faz o direito mas o interpreta, ou melhor, no seu dizer, ele o revela. O direito, no dizer de Icilio Vanni e Sabino Jandoli, os quais encampa, fruto espontneo da "conscincia jurdica nacional", pensamento este que pertence a Vico, predecessor da escola Histrica.25 por isso que define a aplicao do direito como sendo uma operao de enquadrar um caso concreto a uma norma jurdica adequada, 26 pois a hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar 27 e interpretar determinar o sentido e o alcance das expresses de direito.28 Mas aplicar visa o direito e o fato. interessante ressaltar o papel do "consenso" para o autor. Era produto da individualizao, 29 pois os sofistas ensinavam que a lei era produto de um acordo entre os cidados, que surgia, assim, como fruto da opinio ou convico individuais. Ora, como se sabe, o individualismo da exegese visa preservar exatamente a vontade do legislador, porque entende que ali est a expresso da soberania popular, a qual no pode ser tocada. Foi o exagero de Savigny e sua escola Histrica, quando via no legislador a expresso autorizada do esprito do povo, o "volksgeist", a ponto de no se poder interpretar a lei, sob pena de desviar-se da "vontade geral". Tudo isso estava consciente no autor. Quando Maximiliano fala em elementos histricos,30 quer dizer que o legislador est inserido em condies histricas que no podem ser ignoradas, assim como quando fala no elemento teleolgico,31 quer significar que essas condies histricas mudam e que a lei foi feita para ser aplicada na realidade. Por isso que Teodsio II, ao mandar que se observasse as opinies dos doutos, criou, segundo a expresso citada de Cogliolo, um "tribunal de mortos". Os juristas romanos, porm, procuravam adaptar o sentido das normas para as necessidades da vida, como perceberam Jhering e Saleilles. Por isso, ao aplicador da lei se impem alguns requisitos, tais como conhecer o todo orgnico da lei, assim a realidade e as circunstncias da vida. onde ele aponta o srio problema de escolha dos magistrados, j deficiente na poca em que escreveu e que sofreu, na prtica, como advogado e depois como ministro do Supremo Tribunal
23 24 25 26 27 28 29 30 31 Idem, p. 34. A observao de Reale, in Filosofia do direito, cit., p. 410. Maximiliano, cit., p. 19. Idem, p. 6. Idem, p. 1. Idem. Idem, p. 18. Idem, p. 137. Idem, p. 151.

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Federal.32 Esse sistema, no entanto, perdura at hoje.33 Maximiliano procurava o meio termo como casa da virtude. No queria manter-se no velho mtodo lgico exegtico, mas entendia que no era possvel embrenhar-se pelo caminho revolucionrio de um Kantorowicz do "direito livre". O mtodo histrico-evolutivo caia-lhe bem, aliado ao mtodo interpretativo sistemtico, que exigia um conhecimento orgnico do todo jurdico. E assim pensando, dava um passo longo - um salto mesmo - na histria da hermenutica jurdica brasileira. Um passo que, em importncia, no foi repetido. Com vasta e importante obra, Miguel Reale tambm discorreu sobre hermenutica jurdica. Especialmente em O direito como experincia,34 que resultado de uma coletnea de ensaios. Exatamente no ensaio X, denominado Problemas de hermenutica jurdica, que o autor discorre sobre o assunto, um caminho inverso da nomognese, a confeco da norma, segundo sua conhecida Teoria tridimensional do direito. Vale dizer que a interpretao se refere diretamente tomada de posio do intrprete diante do problema ontolgico do direito. J havia dito o autor, no mesmo volume, que: "dize-me que espcie de realidade te parece ser o direito, e eu direi como o interpretas."35 Ora, como o direito se sustenta em trs pilares, o fato, o valor e a norma, segundo o autor, partese desse conceito para se entender o sistema interpretativo que sugere. O legislador est inserido num contexto de fatos, diante dos quais chamado a tomar uma posio axiolgica, a fim de objetivar sua vontade, ou seja, a sua escolha, em uma norma jurdica. Interpretar, assim, aplicar regras determinadas pela hermenutica, para se explicitar essa vontade objetivada na norma. Se o fato, por si mesmo objetivo, e a norma tambm objetiva, pois que objetivao da vontade do legislador, apenas o "valor" elemento subjetivo, fruto que , da deciso pessoal. "O fim, na experincia jurdica no seno um valor, compreendido racionalmente" na norma, diz ele em Pluralismo e liberdade,36 sendo que o que importa que o intrprete tenha compreenso dos valores que governam a ordem jurdica, 37 ou seja, a prpria vontade do legislador, que afinal foi quem elegeu, na sua deciso subjetiva, os valores a serem tutelados pela norma. verdade que Reale tenta abrandar essa concepo, afirmando o carter teleolgico da norma, dizendo-a como "verso racional de um valor que se quer alcanar" e de onde deriva o carter lgico do ato interpretativo, sendo essa lgica, no a formal, mas a "lgica do razovel", no dizer de L. Recasens Siches, contraposta lgica do racional.38
32 Idem, p. 100. 33 Ainda hoje se lamenta a dificuldade na escolha de candidatos ao cargo de juiz. No texto original, citvamos o jornal Tribuna do direito, ano 1, n. 4, de agosto de 1993, p. 16, com matria a respeito. 34 So Paulo : Saraiva, 1968, p. 259. 35 Idem, p. 251. 36 P. 240. 37 Idem, p. 242. 38 Idem.

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Citando E. Betti, E. Husserl, Heidegger e C. Sforza, diz Reale que interpretar sempre um momento de intersubjetividade39 e que , portanto, "um ato dirigido a algo em razo de algum e vinculado s estruturas inerentes ao objeto interpretvel". O intrprete, por assim dizer, interpreta uma interpretao, no podendo ir alm do "desenho intencional". Ou seja, limita-se na estrutura objetivada, acha-se vinculado.40 Razovel, ento, a prpria deciso objetivada na norma e qualquer deciso interpretativa que no o reconhea que estar discrepante do "razovel"! No de duvidar que a filosofia de Miguel Reale encontre quem veja nela influncias discrepantes, caractersticas do mais completo ecletismo, tais como de Husserl, Scheler, Hartmann, Bergson (Intuicionismo), do Ontologismo, alm de Kant, do Existencialismo, do Marxismo e do Estruturalismo.41 Estamos certos, porm, de que esse valor objetivado na norma, o momento culminante do poder, que o decisrio (o poder de decidir por sua vontade a marca da soberania), que determina o direito. Afinal, o que seria do fato se o legislador no o valorasse a ponto de erigi-lo numa norma? A norma o dogma no qual est inscrita a vontade do poder legiferante. Essa vontade que deve ser revelada mediante o processo de interpretao. Embora um sistema bem montado, sem a ingenuidade e a simplicidade isenta de artifcios dos primeiros exegetas brasileiros, Miguel Reale, se bem o entendemos, no diz mais do que aqueles. Dentre outras obras dedicadas ao estudo da Hermenutica jurdica no Brasil esto as de M. Franzem de Lima, Alpio Silveira e R. Limongi Frana, alm das referncias, em obra maior, de Trcio Sampaio Ferraz Junior. M Franzem de Lima, em seu livro Da interpretao jurdica,42 ao contrrio de M. Reale, parte para outro aspecto da interpretao. Sua obra, de ordem pedaggica, procura resumir todas as correntes hermenuticas, apegando-se exageradamente a nomes. No propriamente um trabalho cientfico. Sem originalidade e com muitas aspas, conclui abruptamente, citando os sempre lembrados Saleilles, cujas palavras abrem o texto inaugural do livro, Maurice Hauriou e Henri de Page. Sua concluso pela "Hermenutica cientfica", que define como instrumento de pesquisa do direito, a servio do juiz. E o juiz o criador da ordem social e da justia, o legislador suplente, com atribuies de verdadeiro governo no meio social.43 Alpio Silveira, na Hermenutica no direito brasileiro,44 traz como tnica a j invocada "lgica do razovel" por M. Reale. Na discusso sobre se a interpretao deve esboar a vontade do legislador ou a vontade da lei,
39 40 41 42 43 44 Idem. Idem. Conferir Christiano Jos de Andrade, cit. Da interpretao jurdica, 2. ed. Rio : Forense, 1955. Idem, p. 247. Hermenutica no direito brasileiro, So Paulo : RT, 1968.

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Silveira invoca a lgica do razovel, segundo L. Recasens Siches, segundo a qual, a norma que deve se adatar ao fato e no o fato norma. Entendendo que o art. 5 o da lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro adotou o sistema "histrico-evolutivo" e o mtodo "teleolgico", quer ver nisso a apropriao, pela lei, da lgica do razovel. Cita Eduardo Espnola e E. Espnola Filho nesse sentido e tambm Frederico Marques, que, segundo ele, quis a interpretao no campo do direito penal tambm sob o colorido da lgica do razovel. Clvis Bevilqua, o autor do Cdigo Civil, assim como Orozimbo Nonato, um dos responsveis pela redao do art. 5 o referido acima, em segunda verso, eram adeptos do mtodo histrico-evolutivo. E Clvis j dizia, em 1908, que "na interpretao da lei deve-se atender antes de tudo ao que razovel". 45 por isso, conclui o autor, que o dispositivo referido ao falar em deciso segundo o bem comum, se enquadra no mtodo histrico-evolutivo moderado (que no permite deciso contra a lei), e admite o mtodo sociolgico, para efetiva averiguao do fim social do direito.46 Alpio Silveira tem, sem dvida, uma posio simptica queles que procuram afastar o mtodo meramente racional e o mtodo puramente emprico da interpretao jurdica. Sua obra, contudo, isenta-se de um vigor filosfico, apenas argumentando, como sugere o prprio ttulo, a respeito da hermenutica no Brasil. A respeito da lgica do razovel, importante notar que M. Reale a invoca para a interpretao que busca enquadrar os fatos na norma, de forma kantiana, e Silveira, ao contrrio, (e nomeando Roscoe Pound), diz que o intrprete deve adaptar a norma ao caso. 47 Ser que a "lgica do razovel" uma chave que abre todas as portas? Parece que o objetivo livrar o intrprete das amarras de uma interpretao meramente formal, dando-lhe condies de decidir com liberdade em vista da apreciao dos fatos. A lei seria um princpio de raciocnio que iria se completar alm da prpria norma, ou como disse Gny, "pelo cdigo, mas alm dele", parafraseando Jhering ("pelo direito romano, mas alm dele"). O razovel, porm, continua uma "chave falsa". R. Limongi Frana, atravs da obra didtica Hermenutica jurdica,48 procura demonstrar sinoticamente os diversos sistemas hermenuticos e prope algumas regras de interpretao que, na verdade, so as do prprio Franois Gny, da "livre pesquisa do direito". Segundo essa escola, a lei deve ser interpretada rigorosamente. Reconhece, no entanto, que existem lacunas, devendo-se recorrer aos costumes e, por fim, insuficientes estes, "natureza das coisas".49 Sua classificao, entretanto, deixa dvidas: Coloca Savigny diante da escola do sistema histrico-evolutivo, sendo que para Reale essa escola posterior escola Histrica de Savigny, com

45 46 47 48 49

Idem, p. 82-83. Idem, p. 141. Idem, p. 64. Hermenutica jurdica, 2. ed. So Paulo : Saraiva, 1988. Conferir Reale, Filosofia do direito, p. 429.

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caractersticas de transio, onde aparece, na Frana, R. Saleilles. 50 Alm disso, ao falar da "Freies Recht", verso alem extremada do direito livre, cita Stammler (que F. Wieacker coloca dentro da formao neokantiana) e Bittelman, esquecendo-se de consagrados nomes como Ehrlich e Kantorowicz, o seu fundador.51 Embora siga Carlos Maximiliano quanto definio de hermenutica e interpretao, coloca-o imprecisamente diante da escola histrico-evolutiva (na qual situou Savigny), quando o prprio Maximiliano se identifica com o que chama de "sistema de interpretao teleolgica", citando, ao lado de Savigny, a figura de Jhering. Por fim, em relao colocao de Clvis junto livre pesquisa de Gny, no h concordncia com A. Silveira.52 Clvis anterior a Maximiliano, o qual previa essa metodologia como "o evangelho do futuro". Em relao a essa cronologia, no parece provvel que tenha se enganado. Inovao em termos de modo e estilo, iremos encontrar em Trcio Sampaio Ferraz Junior, cuja Introduo ao estudo do direito, em sua primeira edio de 1988,53 reserva captulo especial "dogmtica Hermenutica". Para ele, a norma jurdica contm palavras (aspecto onomasiolgico), que devem expressar o sentido daquilo que deve ser, ou seja, a sua significao normativa (aspecto semasiolgico). Esses aspectos, porm, sempre coincidem.54 Interpretar, para ele, selecionar possibilidades comunicativas da complexidade discursiva,55 ou seja, decodificar conforme regras de uso.56 Fiel ao silogismo puro de Hans Kelsen, porm, e procurando uma atitude que permita cair na aporia segundo a qual diz Wittgenstein que o que no pode ser dito deve ser calado, lembra os dois princpios do pensar dogmtico: o da inegabilidade dos pontos de partida e o da proibio do non liquet. Ou seja, determinam-se regras iniciais e chega-se a uma concluso. Mas tanto procurando a vontade do legislador como procurando a vontade da lei, haver sempre dois atos doadores de sentido: um que se positiva na norma e outro que procura identific-lo. 57 Apenas um deve prevalecer. Apelando para a analogia com a traduo (segundo Vilem Flusser), chega ao que chama de "uso competente da lngua, que quer dizer: a boa traduo repousa no enfoque do tradutor, ao qual se d um crdito de confiana. Na sua autoridade, que lhe possibilita impor significaes como legtimas, isto , de controlar (neutralizar) certas alternativas para que no sejam consideradas, que reside o chamado "poder de violncia simblica". 58 Da a definio de "dogmtica hermenutica" como
50 51 52 53 54 55 56 57 58 Idem, p. 428. L. Frana, cit., p. 33; conferir Wieacker, cit., p.; 425 e 682. Frana, cit., p. 33; Silveira, cit., p. 284. Introduo ao estudo do direito, 2. ed. So Paulo : Atlas, 1989. Idem, p. 231. Idem, p. 235. Idem, p. 236. Idem, p. 239. Idem, p. 248.

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sendo a que objetiva a determinao do sentido das normas, seu significado e intenes, em vista da decidibilidade de conflitos,59 pois a deciso mais do que comunicao, ao comunicativa (no sentido de que no se busca a verdade, mas se faz uma). Para a dogmtica da deciso no importa a verdade, escreve o autor, mas sim uma "verso" da verdade. 60 A legitimidade do direito uma questo de crena.61 Com os antigos dogmticos, talvez se encontrasse a certeza de que havia uma vontade do legislador a ser pesquisada. Contemporaneamente, no entanto, o legislador no aquele que faz a lei, cuja vontade se chegou concluso ser impossvel conhecer, como o "noumenon" kantiano. Desse ceticismo, ento, gerou-se a busca racional de uma vontade do chamado "legislador racional", figura ideal cujos traos demarcados por Santiago Nino, e reproduzidos por Trcio Ferraz, so os de uma figura divina. No se confundindo com o legislador e nem com a lei, um terceiro metalingustico, como diz o jurista ora analisado.62 A viso do direito , assim, a de um extremo relativismo sofista, onde "o homem a medida de todas as coisas", no dizer de Protgoras. Onde qualquer coisa vlida porque no existe verdade, mas apenas verses, das quais a mais forte prevalecer. o consenso, como disse Maximiliano, de inspirao relativista sofstica, atravs do poder de violncia simblica. O elemento ideolgico da comunicao, lembrado pelo prprio autor, contando com meios poderosos de alienao (extino de opes), uma roupagem nova do velho absoluto: a da tecnologia lingustica! Ora, perguntamos drasticamente, mas quem esse deus criado pela razo? a prpria vontade do intrprete que, para se impor individual e unilateralmente, apela para essa figura divina de deus criado, crendo na sua autoridade impositora. 63 Discutindo as oposies entre fato e norma, que acabam se abraando confusamente, ou entre norma e moral, que tambm no se distinguem muito bem, s vezes, a questo ainda no est posta. A diferena entre o positivismo emprico e o positivismo normativista desaparece nas consequncias prticas. Por sua vez, esse "oceano dos nufragos", segundo Jhering, que a diferena entre direito e moral, se resumiria, assim, a mera questo de conscincia ou obrigatoriedade. De tudo, ainda aqui fica faltando a discusso mxima na qual se insere o Direito: a da Justia.

59 60 61 62 63

Idem, p. 232. Idem, p. 315. Idem, p. 321. Idem, p. 254. Idem, p. 255, onde traa as propriedades do legislador racional: figura singular, permanente, nico, consciente, finalista, omnisciente, omnipotente, justo, coerente, omnicompreensivo, econmico, operativo, preciso.

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HABERMAS: DIREITO COMO AGIR COMUNICATIVO

O homem a medida de todas as coisas (Protgoras) O sol to grande como parece (Herclito)

CONCEITO DE AGIR COMUNICATIVO1

Parece que a movimentao estudantil de 1968 foi um marco no pensamento de Habermas. Embora se afastando desde cedo - e antes desse perodo histrico - da tradicional Teoria Crtica de Frankfurt, da qual, assinala Flvio Beno Siebeneichler foi um entusiasta, mas em relao qual sentiu-se, na verdade, um estranho, j com Tcnica e Cincia como Ideologia que Habermas coloca mais claramente a proposta de mudana do paradigma marxiano do valor-trabalho, diante do capitalismo maduro, cujo problema de dominao se refere agora despolitizao da populao diante da "ideologia tecnolgica" (TWI, 72). Mas correto afirmar tambm que desde a Mudana Estrutural da Esfera Pblica que Habermas se preocupa com a despolitizao da opinio pblica, quando lana a possibilidade de um conceito de opinio pblica que seja historicamente repleto de sentido, suficiente em termos normativos para as exigncias da constituio social-democrata, teoricamente claro e empiricamente aplicvel, o qual s pode ser ganho a partir da prpria mudana estrutural da esfera pblica e a partir da dimenso do seu desenvolvimento (SO, 283). Em Conhecimento e Interesse, aps tentar uma crtica do cientismo, Habermas acaba admitindo, no Poscrito de 1973, que tal crtica se esvaziou, sendo caso de se passar logo para uma Teoria do Agir Comunicativo, conforme pretendia (EI, 298). Dessa forma, procura situar seu pensamento na era do "ps-moderno", declarando que o paradigma da filosofia da conscincia encontra-se esgotado, devendo dissolver-se os sintomas desse esgotamento na transio para o paradigma da compreenso (PDM, 277). Entendendo a histria da filosofia moderna como um rompimento com os clssicos a partir do criticismo kantiano, que foi sucedido por Hegel e Marx, os quais ainda fazem parte dessa mesma postura, acabou-se, com o mesmo Hegel, por se iniciar um caminho equivocado da filosofia como cincia universal (EI, 26). Essa crise levou Nietzsche a postar-se contra os modernos, inaugurando
1 Esse captulo um resumo de nossa dissertao denominada Filosofia do direito em Habermas : a hermenutica. Mantivemos as referncias obra do importante autor indicando as iniciais dos ttulos originais dos textos, seguidas da pgina.

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uma era "ps-moderna", cuja herana disputada, de certa forma, por Heidegger e seus seguidores de um lado, e pelas diversas correntes que daro sustentao Teoria do Agir Comunicativo, de outro. Nesse contexto, entretanto, s a Teoria do Agir Comunicativo realmente "ps-moderna". De um lado, Luhmann no passa de uma biologizao das teorias dos tempos de Kant e de Hegel, enquanto que Heidegger sequer merece ser citado, segundo Habermas, face a irritao pessoal que seu nome lhe causa. Trata-se, portanto, de uma misso, a de providenciar um novo "iluminismo", que se situa agora como uma Teoria Crtica da sociedade. Habermas se utiliza da Teoria Crtica frankfurtiana assim como se utiliza de outras teorias. Esta, assim como Kant, Hegel, o prprio Marx, Freud e Piaget so seus autores centrais. Cabe ressaltar desde logo, no entanto, que Habermas no tem uma preocupao dogmtica em relao a Marx (RhM, 11), cuja leitura s se deu tardiamente e com intenes iluministas. No nos preocupa, portanto, a disputa do pensamento de Habermas com o de Luhmann, por exemplo, que ele mesmo no coloca como prioridade. Sua preocupao com Heidegger e que se expressa sobretudo nas crticas Hermenutica Filosfica, sero o contraponto necessrio para o entendimento de sua viso da sociedade e do Direito. Dessa maneira, Habermas quer situar a teoria do conhecimento, no mais como busca do desmascaramento de uma mera "ideologia tecnocrtica", mas erigir uma teoria da sociedade (EI, 46 e s.; cf. 281, nota 117 e 298). A pretenso inicial de identificar os interesses que promovem o conhecimento baseada no fato de que o positivismo desprezou a teoria do conhecimento por uma teoria da cincia, no encontra muito flego. Na verdade, o interesse entendido por Habermas como sendo "os orientamentos de fundo" que guiam o conhecimento (EI, 193). E h um interesse legtimo que o que guia a razo no cumprimento da autorreflexo (EI, 203). Fazendo um paralelo entre Marx e Freud, j que este busca na metacomunicao os problemas que afligem o paciente vtima do prprio inconsciente, da mesma forma que aquele procedeu em relao s estruturas sociais, possvel dizer que ambos permitem sustentar o conceito de dominao e ideologia como COMUNICAO PERTURBADA (EI, 273), embora isso s fique claro com a psicanlise, enquanto que para Marx isso ainda no foi possvel. Na verdade, a crtica inicial a Marx no sentido de que ele no desenvolveu um pensamento suficiente para prevenir a reduo positivista da teoria do conhecimento, justamente ao reduzir o ato de autoproduo do gnero humano ao trabalho, estando impedido de compreender o seu prprio modo de proceder (EI, 46; cf. 66). Ou seja, Marx tinha tudo para caminhar para isso, da mesma forma que Hegel. Da mesma forma que Hegel abandona uma concepo peculiar, a da comunicao, Marx reduz a ao comunicativa instrumental, sob o ttulo de "prxis social" (TWI, 41). Para Habermas, portanto, preciso reconstruir o materialismo histrico, ou seja, refaz-lo, sendo fiel sua inteno. No caso, portanto, a teoria da comunicao, esse projeto equivocadamente 253

abandonado no final do pensamento moderno, pode se constituir no prprio materialismo histrico renovado (RhM, 14). As estruturas da intersubjetividade so to constitutivas para os sistemas de sociedade quanto as estruturas da personalidade, o que leva Habermas a buscar a contribuio da teoria piagetiana do estruturalismo gentico (RhM, 14). De fato, o materialismo histrico, que se vincula s filosofias burguesas da histria, projeta uma identidade coletiva compatvel com estruturas universalistas do "eu", apenas levadas a uma consequncia socialista em face do seu cosmopolitismo (RhM, 30). Essa herana transcendentalista, no entanto, o que atrapalha o materialismo histrico a chegar s suas prprias consequncias Fazse necessrio o abandono pela teoria crtica da sociedade da conceituao da filosofia da conscincia, cujas categorias bsicas da tradio filosfica remontam a Kant e Hegel, para, num "giro lingustico", apropriar-se da hermenutica e da filosofia analtica (ZLS, 13). Consequentemente, h que romper com a teoria do conhecimento, substituindo a questo da origem do conhecimento pela questo da sua validade, ou seja, abandonar a questo do conhecimento puro, que impossvel, para fundar um MTODO (ZLS, 49). Assim, a verdade j no correspondncia, mas mera questo de vontade. Trata-se da Teoria da Verdade Consensual (TP, 29): verdade consequncia lgica do mtodo, que sua premissa. Cr Habermas poder fugir, dessa forma, ao fundamentalismo da filosofia. Em busca de uma teoria da sociedade, que possa diagnosticar psicanaliticamente os males da vida social, Habermas no abandona o modelo marxiano de crtica, mas, ao contrrio, ao situ-lo entre os ilustrados, interessado na emancipao, desveste-se da condio de discpulo interessado em manter dogmaticamente os pilares do materialismo histrico. No se considera um estranho, no entanto: realizar o materialismo histrico adapt-lo, como teoria crtica da sociedade, a uma nova realidade que nos oferece o capitalismo tardio. As condies da vida social hoje no so as mesmas dos tempos de Marx e por isso, para tornar possvel a sua crtica, preciso que se renove os termos em que foi proposta (TP, 18 e 116). A essncia do pensamento de Marx mantida, na medida em que ele se revela um iluminista, preocupado com a emancipao do homem e que se d atravs da prxis (TP, 115 e 288), que tambm a preocupao ainda iluminista de Habermas. Tanto assim que o conceito de verdade poltica estabelecido por Marx, na tradio do direito natural moderno, segundo a qual a verdade feita pelo homem, permanece possvel diante de uma teoria da comunicao. Segundo Habermas, Marx rejeitaria uma ontologia clssica que pergunta, como Heidegger, a respeito do ser, ou: "porque o ser e no antes o nada?", para questionar do seguinte modo: "porque assim e no de outro modo?" (TP, 221). Isso significa colocar a teoria marxiana em termos de mtodo (Cf. ZLS, 49), pois a teoria crtica em Marx permite entender a unidade de Teoria e Prxis em termos de verdade como realizao da razo (TP, 412). Na verdade, isso no to claro assim, pois o prprio Habermas colocava Marx na tradio do direito natural moderno (TP, 221), 254

que se no corresponde a uma ontologia, ao menos no deixa de ser fundamentalista. Esse transcendentalismo que coloca Marx na mesma via de Kant, como o prprio Habermas salienta, no permite uma interpretao singela a respeito do seu conceito de verdade. certo que j o criticismo kantiano abandonava um conceito de verdade seguro em termos de ontologia, mas pretendia erigir em seu lugar um conceito que se coadunava com a observao fenomnica e pois distante da mera vontade. Inobstante, os pressupostos fundamentais do materialismo histrico precisam de uma reformulao (TWI, 82). Nessa ltima fase do capitalismo, a ideologia substitui antigas formas de dominao, apresentando-se como pretenso de cincia moderna (TWI, 64). Significa que atravs do argumento tcnico, servindo como anteparo crtica, a cincia atual procura despolitizar a populao, com a busca de "solues" tcnicas subtradas discusso pblica (TWI, 71), o que leva a um novo enfoque crtico que no o da economia poltica (TWI, 70). A reformulao da crtica marxiana se far, portanto, em termos de teoria da comunicao, procurando-se libertar a comunicao da dominao (TWI, 82). Esse projeto no novo: apenas fora abandonado aps Hegel ter introduzido o "agir comunicativo" como meio em que se realiza o processo de formao do esprito autoconsciente, que, alis, levou Cassirer a uma interpretao hegelianizante de Kant, captando essa renncia do ponto de vista de um sujeito do conhecimento "j pronto" (TWI, 29-30). Com isso, Habermas pensa poder liberar o materialismo histrico de seu peso de filosofia da histria, realizando-o como teoria da ao comunicativa (TH, 1059). O movimento estudantil de 1968 e suas reaes demonstraram que no h mais o antagonismo de classes, estabelecendo-se uma nova zona de conflitos que o da opinio pblica administrada pelos meios de comunicao, ocultando-se as diferenas entre questes tcnicas e prticas, diz Habermas (TWI, 89). Por isso, ele quer saber como possvel a traduo do saber tecnicamente utilizvel para a conscincia prtica do mundo social da vida (TWI, 96) e descobrir a relao entre tcnica e democracia, ou seja, como pode restituir-se a capacidade da disposio tcnica ao consenso dos cidados que interagem e entre si discutem (TWI, 101). No aceitando o otimismo da convergncia entre tcnica e democracia e nem a excluso da tcnica pela democracia (idem), entende que preciso uma discusso geral e livre de domnio (TWI, 106). Ora, se emancipao no velho estilo iluminista tem a ver com a realizao da razo, racionalizar o "mundo da vida" o que importa. Racionalizar o mundo da vida , portanto, o emprego da razo comunicativa, para uma discusso geral e livre de domnio (TWI, 106 e EI, 55). A converso de uma teoria sociolgica meramente compreensiva para uma teoria sociolgica da prxis leva necessidade de uma nova formulao para o paradoxo da racionalizao (TH, 704) que 255

 o da sociedade como sistema e ao mesmo tempo como mundo vital. O modelo de racionalizao de Max Weber deve ser reorientado, ao mesmo tempo em que, paralelamente Hermenutica e a Filosofia da Linguagem, o Pragmatismo de Pierce, com suas asseres prticas poder ser til. Inobstante, o estudo de Pierce interessa a Habermas apenas como esclarecimento dos motivos que o levaram autonomizao do conceito de realidade prprio da lgica da linguagem (TWI, 109), no importando, para isso, que se mova em crculos (EI, 119), e que caia num secreto, porm tenaz positivismo (TWI, 138). A fundamentao das cincias sociais em termos de teoria da linguagem, no entanto, abandonada, por ser impossvel introduzir uma teoria da ao comunicativa desde uma perspectiva metodolgica, mesmo aps entender a psicanlise como anlise da linguagem (ZLS, 15 e 17). Volta-se, como se disse, para a reformulao da teoria weberiana da burocracia (TH, 956), aps ter tambm procurado reformular o materialismo histrico, de modo a poder conceber o mundo da vida como palco de possveis entendimentos puros, isto , sem dominao, no que se chama de "situao ideal de fala". assim que vai tomando corpo a ao comunicativa, j delineada em Tcnica e Cincia como Ideologia, como correspondncia "interao" de Hegel e definida j naquela oportunidade como sendo a interao simbolicamente mediada por normas de vigncia obrigatria, reconhecidas por pelo menos dois sujeitos agentes e que se reforam por sanes (TWI, 57). A razo a condio de emancipao do homem. Mas a razo agora uma razo comunicativa. No s uma razo que entende, mas que interfere. No mais um princpio de Direito Natural, que se revela ou descoberto, mas guarda uma natureza de depurao ad hoc dos interesses que comprometem o relacionamento. A razo comunicativa , portanto, uma rival do conceito de direito natural. Os dois volumes que compem a Theorie des kommunikativen Handelns praticamente uma longa revalidao do que Habermas havia escrito at ento. Retorna aos clssicos da sociologia como Weber e Durkheim, faz uma recenso no to breve dos autores marxistas do Ocidente, cuida de Mead e Parsons e se orienta pelos seus autores preferidos como base do seu pensamento, crendo poder chegar ento a um Marx, sua moda, ps-moderno. a sua prolixidade ecltica que se justifica na medida em que a obra pretende ser uma resposta s questes dos grandes tericos, como assente Flvio B. Siebeneichler e que, no entanto, tem sido o seu estigma. Mas uma sntese, de certa forma, do seu pensamento at aquele momento. Representa o mutamento de paradigma da racionalidade para uma racionalidade comunicativa. A cincia no ser mais sociologicamente compreensiva, estudando o que ocorre, mas concorrer para a formao da realidade como prxis finalmente alcanada. A interao em busca da situao ideal de fala, sem coaes, ser o telos da linguagem inspirado 256

pelo apelo socrtico ao dilogo, quando haver, na prxis, uma unidade de interesse e conhecimento, onde a nica coao vlida ser a da melhor argumentao. certo, contudo, que se trata de uma utopia. A situao ideal de fala serve apenas de parmetro para o questionamento de quaisquer tentativas fticas de consenso. A preocupao com a aplicao acentuada, levando a questes hermenuticas, sendo que, na realidade, a passagem da filosofia da conscincia para a anlise da linguagem, retomando o modelo wittgensteiniano de compreenso como competncia para seguir uma regra (TH, 568) tem carter passageiro. um primeiro passo (TH, 526). O modelo de ao comunicativa pressupe a linguagem como um medium de compreenso e entendimento (TH, 170). A viso estruturalista de Habermas revela que para ele a linguagem a teia em cujas malhas os sujeitos esto presos e das quais necessitam para se formar como sujeitos, sendo que o consenso e o entendimento residem no interior da linguagem, constituindo o seu telos. A interpretao, portanto, constitui o mecanismo de coordenao das aes (TH, 178), sendo que a verdade mera questo de conveno (TH, 209). O conceito de sociedade ser conexo a um conceito de mundo vital, complementar ao de agir comunicativo (TH, 456) e que pressupe um grupo social cujo entendimento tem como expresso as normas que regulam o agir. A violao das regras leva a sanes: se forem regras tcnicas, a sano o fracasso da ao e, se se tratar de regras morais, as sanes sero atinentes ao fracasso perante a autoridade (TH, 610). Evidentemente, numa sociedade em que a integrao social se d pela sano ( o caso do direito estatal), essas sanes necessitaro de legitimao (TH, 796). Os meios de controle sero assegurados com instrumentos do direito formal (TH, 961), inobstante as regras morais e jurdicas sejam normas de segundo grau, ou seja, s quais s se deve recorrer em caso de falncia dos meios normais de comunicao e coordenao das aes (TH, 777). Por fim, compete combater a tendncia contrria, de juridicizao do mundo da vida (TH, 1.022; cf. PDM, 331), pois o Estado moderno se justifica com os princpios de direito natural racional, na perspectiva de um ordenamento social no violento (direito privado) (TH, 987). Para a identificao e explicao da patologia da modernidade, Habermas recorreu a Weber, Mead, Durkheim e ao Estruturalismo Gentico, no deixando de seguir o modelo marxiano de crtica (TH, 1.052, 1.082-3), no tendo necessidade alguma de fundao ou justificao transcendental para que correspondam interesse e razo (TH, 1.080). Procurando libertar o materialismo histrico do seu peso de filosofia da Histria (TH, 1.059) e assim realiz-lo, Habermas j havia salientado por ocasio da RhM, 149, que s o Estruturalismo Gentico de Jean Piaget poderia ser uma ponte para o materialismo histrico. Entendendo Marx na tradio iluminista que remonta a Kant, cr poder sentir-se no s um marxista, porm mais que isso, um autntico herdeiro da Aufklrung. E com isso, certamente, 257

assumir tambm as suas contradies.

CONSEQUNCIAS HERMENUTICAS

HEIDEGGER
No enfoque da histria recente da filosofia, foi dito que Habermas entendeu o ps-moderno como um rompimento com a metafsica, ou seja, o ps-moderno como ps-metafsica, conforme o projeto niilista de Nietzsche. Dos despojos dessa imploso do pensamento ocidental, restam duas correntes, no seu entender, que disputam o esplio: de um lado, o pensamento de Heidegger e seus seguidores, conservadores ou at integrantes da Escola de Frankfurt, como Herbert Marcuse, explicitamente estudados por Habermas, como o caso de Derrida, Bataille e Foucault, e de outro lado, a prpria Teoria do Agir Comunicativo que Habermas acha, como j se disse, a nica via realmente ps-moderna, eliminando quaisquer necessidades de fundamentalismo e rompendo de vez com a filosofia do sujeito. Tendo em vista que a ontologia to velha que parece no ser mais problema, entende ele que o que restaria discutir seria a passagem do primeiro Iluminismo para este ltimo. Em derradeira anlise, a Teoria do Agir Comunicativo que realiza o Iluminismo iniciado com a primeira revoluo copernicana, constituindo, no giro lingustico, uma nova virada na Histria do Pensamento. A disputa se coloca, portanto, segundo nossa leitura, dentro da perspectiva hermenutica, como j foi registrado pela recentssima histria do pensamento, na dialtica existencialismoestruturalismo, ainda que o termo existencialismo venha a significar mais do que possa e Habermas queira se situar num ps-estruturalismo. aps os estilhaos produzidos por Nietzsche, o antihumanismo, que segundo Habermas, vai ser continuado em duas variantes, por Heidegger e por Bataille, constitui o verdadeiro desafio para o discurso da modernidade (PDM, 80), embora se possa colocar em dvida se a filosofia do ltimo Heidegger, que ultrapassa a crtica da metafsica de Nietzsche, se subtrai efetivamente ao discurso da modernidade (PDM, 139). Se verdade que para entender um escritor preciso identificar contra quem ele escreve, a contraposio com a filosofia hermenutica ser til. Rastreando no pensamento de Habermas o que pensa de Heidegger, vemos que o que no h indiferena. Inobstante em Perfis filosfico-polticos Habermas recorde uma frase de Hegel, que talvez tenha razo quando diz que os indivduos de importncia histrica universal no podem ser medidos com critrios morais, ali que faz uma crtica veemente a proposito da Introduo Metafsica de 258

Heidegger (PpP, 58-72). Essa sua filosofia que se origina e desemboca na teologia, segundo Habermas, , em suma, base e consequncia do seu tempo, cujo carter de aniquilao do homem. Em Lgica das Cincias Sociais, Habermas mencionava os resduos de kantismo que persistem na ontologia existencial de Heidegger (ZLS, 259) e que se posiciona contra o idealismo hermenutico dos tericos da compreenso (que partem de Heidegger e de Wittgenstein), e que, com demasiada precipitao, tm a pretenso de objetividade do conhecimento (ZLS, 488). Em Teoria e prxis, por sua vez, entende que a superao existencialista do idealismo est preparada por Schelling, passando por Kierkegaard e Rosenkranz, consumando-se com Heidegger (TP, 203) e que a interpretao de Marx por Landgrabe, na perspectiva histrico ontolgica do Heidegger da maturidade certamente prejulga com ele que a verdade s pode representar-se na forma de uma contemplao do sagrado, no produzir-se em uma prxis guiada pela mstica., embora Marx nunca tenha perguntado pela essncia, mas apenas pelo porqu (TP, 221-222), ao passo que as doutrinas ontolgicas so colocadas por Habermas entre as pertencentes ao dogmatismo (TP, 298, nota 16). Por outro lado, se Marx concebido como um ontlogo, como o por Jacob Hommes, a ontologia fundamental de Heidegger seria sua continuao (TP, 371-372), o que leva a sensveis distores (TP, 376). Para Habermas, outrossim, Heidegger sustenta a legitimidade da dominao, participando tipicamente da gerao de mandarins alemes, quando o ser concede ao bem-aventurado a ascenso graa e ira, um concurso para a desgraa (PDM, 133 e 136-139). Mas, o que irrita unicamente a m vontade e a incapacidade do filsofo de, aps o fim do regime nacional-socialista, reconhecer o seu erro, politicamente com consequncias to graves, com uma nica frase que fosse (PDM, 151). Essa irritao, diz Habermas, vem dos tempos de estudante (NR, 25). No mesmo instante, porm, Habermas cita um manuscrito de Heidegger se desculpando, ainda que colocando a culpa nas prprias vtimas, e dizendo que no era to sbio para saber, em 1933, o que viria a acontecer (idem). Insistindo, porm, Habermas: A mim interessa-me saber de que modo o fascismo interveio no prprio desenvolvimento da teoria heideggeriana, quando o indivduo que caminha para a morte substitudo pelo povo que caminha para o seu destino (PDM, 152-153). Comeando o existencialismo no pensamento cristo (Kierkegaard), Habermas diz que acaba se transformando luz do novo paganismo que passava, citando uma reao de Heidegger a uma autorizao de uma associao estudantil catlica: ainda no se conhece a ttica do catolicismo. E um dia ir-se- pagar caro. (PDM, 152, nota n. 34). Mas apesar do contexto fascista de sua tarda filosofia, Heidegger exerceu influncias em 259

Habermas, como ele prprio admitiu. Na entrevista a B. Freitag, disse: "O pensamento de Heidegger s foi contaminado em sua substncia nos anos 30, perodo em que foi arrastado pelo redemoinho dos diagnsticos neoconservadores de seu tempo. Considerando-se o peso e o potencial inovador inacreditveis de "Sein und Zeit", no de admirar que estudantes como Hannah Arendt e Herbert Marcuse, e mesmo um intelectual to a-poltico como o era Sartre naquela ocasio, isto , antes de 1933, necessariamente se sentissem atrados por esse pensamento. (Entre parnteses, at eu fui, como jovem estudante do ps-guerra, temporariamente heideggeriano, at ler, em 1953 a Introduo Metafsica." Sem separar o homem do filsofo, como aconselhava Hegel, Habermas sabe, entretanto, que no se escapar das tentativas de retorno metafsica, que a preocupao de seu livro Pensamento ps-metafsico. O que precisa ficar claro que a metafsica, ou a ontologia, no pode pagar pelas suas irritaes.

GADAMER
A coletnea de textos de Habermas sobre a Hermenutica de Gadamer, publicada no Brasil, tomou o ttulo de Dialtica e Hermenutica, para a crtica da Hermenutica de Gadamer,2 e contm alguns textos publicados em volumes j mencionados. Traduz, evidentemente, a conhecida polmica que foi travada no decorrer dos anos entre os dois autores, acerca da hermenutica. De um lado, Gadamer, como seguidor da linha da Hermenutica Filosfica, a partir da Ontologia heideggeriana, e de outro Habermas, que como se sabe, quer afastar essa pretenso de "universalidade" da hermenutica, como do entendimento do autor de Verdade e mtodo. Apesar dos antecedentes, h quem diga que se trata de uma discusso hegeliana de um objeto hegeliano. As decorrncias hermenuticas da filosofia habermasiana so mais importantes para o entendimento do Direito do que, por exemplo, sua observao de Luhmann, que teria mais reflexos talvez em relao filosofia poltica e atravs dela sobre o Direito. No estudo da hermenutica, partimos direto para dois pontos essenciais: a natureza do direito e sua aplicao. essa qualidade voltada para a prtica, alis, que fez com que Habermas se aproximasse do Direito e da Hermenutica. Uma teoria sobre a sociedade, sobretudo colocada em termos "comunicativos", acaba esbarrando no conceito de Direito e no problema da aplicao. Os filsofos que se preocupam com a prxis, acabam necessariamente se preocupando com o Direito, que a colocao em prtica das teorias poltico filosficas, e acabam se deparando, no fim das contas, com o problema hermenutico.
2 Dialtica e hermenutica, para a crtica da Hermenutica de Gadamer, trad. lvaro L. M. Valls, Porto Alegre : L & PM, 1987.

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Habermas no concordou com que se dissesse que a Hermenutica universal, ou seja, que tudo passa pela compreenso, ou, como no entender de Gianni Vattimo, que todo filsofo (diramos, todo homem) um hermeneuta.3 Na verdade, aceitar a universalidade da hermenutica aceitar a metafsica, ou seja, de que o ser no depende de um "dever ser", que por sua vez questo da vontade, isto , interesse. A hermenutica "ontologizada" a contemplao do que , e no interessa a quem pretende destruir uma cincia compreensiva para substitu-la por uma cincia reconstrutiva. a "dialtica" contra a hermenutica! No fim de tudo, entretanto, vai se ver que essa radicalizao no o melhor ponto. Paul Ricouer, por exemplo, no seu Interpretao e ideologias,4 entende possvel o aproveitamento de ambos os pontos de vista. Nos ltimos trabalhos de Habermas, a preocupao com o tema da hermenutica em si j no teve espao como quando do auge da polmica, que se d sobretudo com "A pretenso de universalidade da hermenutica", mas sua preocupao com o assunto demonstrada, desde logo, a fim de aparelhar sua teoria comunicacional. Em ZLS, por exemplo, j assinala (na 13), que no se limitava a prosseguir a crtica de Adorno, voltando-se para a hermenutica e para a Filosofia Analtica, embora j assinalasse tambm que se voltava contra o idealismo hermenutico da sociologia compreensiva (ZLS, 14). O que significa isso? Significa que Habermas no acredita no conhecimento verdadeiro, seno no conhecimento vlido. Ao invs de se perguntar pelo conhecimento puro, deve-se perguntar apenas pela validade do conhecimento. Isso erigir o conhecimento a um mtodo, ou seja, uma ao mediante princpios procedimentais (ZLS, 49). til, segundo lhe parece, a soma da hermenutica com a analtica da filosofia da linguagem (ZLS, 102 e 179). Para uma "teoria consensual da verdade", para evitar que o "interesse" que no interessa condicione a busca pelo conhecimento (TP, 20), estabelece-se uma "verdade lgica", pura, isenta de fins, ou seja, livre do interesse que, na origem, guia a aplicao. Gadamer disse, por sua vez, que o mtodo contm em si a verdade que pretende descobrir. O mtodo estabelecido por Habermas visa isso mesmo: antepor o interesse e com isto determinar a verdade. a verdade lgica ou formal, vale dizer, a validade processual da deciso, como consequncia silogstica. assim que se cumpre segundo TP, 412, a crtica como "mtodo", pois a unidade de teoria e prxis significa verdade como realizao da razo. Uma razo comunicativa, evidentemente, que tem que levar em conta os signos (normas processuais) previamente estabelecidos. Essa posio de processo para a hermenutica, parte inclusive de Pierce, para o qual a metodologia deve esclarecer a lgica do procedimento com a qual obtemos teorias cientficas que se
3 4 Conferir G. Vattimo, cit. Cit.

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baseiam em informaes sobre as quais se pode obter um consenso sem constrio e durvel (EI, 91). Segundo anota Habermas, Pierce antecipa Cassirer e sua filosofia das formas simblicas, quando diz que o homem cria a palavra, que significa o que ele quer (EI, 98). A essa filosofia, Habermas designou ento de "positivismo" (EI, 138). Esse objetivismo atingiu tambm Dilthey (EI, 151 e 179), mas ao contrrio dele, no qual a hermenutica est minada por interventos externos, em Freud a psicanlise procura conexes simblicas que so perturbadas por interventos internos, tendo as mutilaes um sentido como tal (EI, 212). Contrape Freud, a "hermenutica do profundo", Hermenutica filolgica de Dilthey (EI, 213). Para Freud, o homem deixa de ser animal quando transforma o comportamento instintivo em agir comunicativo (famlia), o que se compara economia de Marx, segundo a qual isso ocorre com o fabrico de instrumentos (EI, 273). Um conceito de "Aufklrung" aumentar o poder de organizar a vida (EI, 275), pois na autorreflexo, conhecimento e interesse coincidem (EI, 280, TWI, 144). Criticando a "pretenso de universalidade da Hermenutica", Habermas diz que a conscincia hermenutica ser incompleta enquanto no assumir em si a reflexo sobre os limites da compreenso hermenutica. Habermas concorda com Gadamer que evitar o mal-entendido fazer um "acordo fundamental", mas no concorda a respeito do "como" deve ser determinado esse consenso prvio. A pseudo comunicao detectada pela psicanlise escapa hermenutica sem ferir a autocompreenso desta (42), razo para que se assuma criticamente sobre si mesma o saber metahermenutico sobre as possibilidades da comunicao sistematicamente distorcida. Depreende-se que Habermas acata a hermenutica como "mtodo", mas no como ontologia, repetindo o criticismo (62; cf. ZLS, 252). Afinal, o iluminismo sabia o que a hermenutica no sabe, diz ele: que o "dilogo", que segundo Gadamer ns "somos", tambm um contexto de violncia e no , portanto, nenhum dilogo (62). Susan J. Hekman analisou a polmica do ponto de vista gadameriano.5 Segundo escreve, Habermas est preocupado em pr em causa, na verdade, a avaliao gadameriana sobre o pensamento iluminista,6 colocando que a Hermenutica de Gadamer impede a crtica, o que Gadamer nega dizendo que a tarefa principal da Hermenutica a separao dos preconceitos verdadeiros e falsos,7 sendo que a historicidade, para Habermas impede a
5 Susan J. Hekman, in Hermenutica e sociologia do conhecimento, trad. Lus Manoel Bernardo, Lisboa : Edies 70, 1990. 6 Idem, p. 189 e 190. 7 Idem, p. 194.

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compreenso, quando para Gadamer o que torna possvel a compreenso, mesmo porque, o terico social no como o psicanalista, que v de fora. 8 Na verdade, Habermas entende que o preconceito sempre pejorativo, enquanto que para Gadamer, h preconceitos que se confirmam e so, portanto, j na altura de compreenso, verdadeiros. Passam categoria de "conceitos". A incompreenso de Habermas, segundo Gadamer, se d porque ele v a hermenutica apenas como "mtodo til" para as cincias sociais, o que um equvoco, pois a hermenutica no pode ser um mtodo. Afinal, a linguagem no limite do mundo, como estabeleceu Wittgenstein. A discordncia de Habermas comparvel referncia exegtica na aplicao do Direito, que busca to somente um mtodo de explicitao, porm sem jamais permitir uma realidade ontolgica a partir da aplicao. Isso se revelar mais tarde, em FG, quando tratar da questo da aplicao do direito. um erro pensar, no entanto, que ambas as vises se excluem. Bubner e Ricouer, por exemplo, procuram a conciliao dos termos. Afinal, segundo Stein, a crtica possvel e necessria, sendo que ambas mais se aproximam do que se distinguem. Uma citao de Susan J. Hekman recorda que Ricouer, em Hermenutica e as cincias humanas (63-70), disse que a abordagem da tradio para ambos, Habermas e Gadamer, irreconcilivel. Inobstante, em Interpretaes e ideologias, Ricouer faz uma tentativa de aproxim-los. Para Ricouer, a Hermenutica se coloca como a "crtica da crtica",9 pois na classificao de Mannheim, as ideologias se voltam para o passado, enquanto que as utopias se voltam para o futuro e portanto s a Histria poder dizer se a utopia era o que pretendia ser. E como crtica tambm tradio, preciso que se estabelea a Hermenutica como crtica da crtica (separar a crtica falsa da verdadeira como se separa a prpria tradio), fundando-se uma hermenutica crtica.10 Ernildo Stein conclui dizendo que "a crtica das ideologias s poder, portanto, exercer sua funo positiva, quando se inserir no horizonte mais amplo de um acordo social; quando aceitar, numa certa medida, a validade da tradio e da autoridade como fontes possveis de mais liberdade e mais verdade".11 No mesmo sentido a concluso de Ricouer, para o qual a reflexo filosfica deve resguardar de oposies enganadoras o interesse pela emancipao das heranas culturais recebidas do passado e o interesse pelas projees futuras de uma humanidade libertada. Porquanto, "se esses interesses se separarem radicalmente, a hermenutica e a crtica ficaro reduzidas a meras... ideologias!".12 Para Ricouer, portanto, a filosofia de Habermas tambm uma ideologia, na medida em que ele
8 9 10 11 12 Idem, p. 195. Idem, p. 118. Idem, p. 131. Cit. Cit.

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rejeita a inteno de Gadamer de reabilitao do preconceito e reinstaura a pretenso de verdade da filosofia.13 Por outro lado, embora reconhecendo-lhe os mritos, Habermas critica Gadamer duramente (ZLS, 252 e s.), por absolutizar a hermenutica como "conservantismo de um Burke" (ZLS, 254), e entende que a Filosofia Hermenutica ingnua, passando ao largo da realidade, admitindo uma comunicao no distorcida, o que impossvel (ZLS, 492). Gadamer no entende que autoridade e conhecimento no convergem, diz Habermas (ZLS, 255), assumindo um conceito adialtico de ilustrao, que levou os alemes ao perigoso complexo de superioridade que os separou da tradio ocidental (idem). Aqui, no entanto, percebe-se que Habermas no distingue a dogmatizao do passado como falso e que nada tem a ver com "historicidade", mas talvez faa parte de um certo "historicismo".14 Este seria um apego extremo ao passado (de glria), enquanto aquele a prpria temporalidade do momento da realizao. Habermas, no entanto, faz questo de ser contundente. Apoiando-se no entendimento de que a Ontologia distorce, exclama: "religio para o povo e metafsica para os cultos! "(ND, 266). Os resduos de kantismo, diz Habermas, que persistem na ontologia existencial de Heidegger impedem Gadamer, que procede do neokantismo de Marburgo, de perceber as consequncias de suas anlises (ZLS, 259). Conclumos que, para Habermas, ora pertencer tradio que remonta a Kant pecado, ora no . Afinal, as consequncias hermenuticas do pensamento de Habermas so o esvaziamento da compreenso, em face do procedimento reconstrutivo. Uma "metacomunicao", explicitada por uma crtica em moldes de psicanlise pode ser uma "hermenutica do profundo", que faz aflorar o interesse e assim "purificar" o conhecimento. A tradio a institucionalizao dos interesses do poder, que se perpetua de gerao para gerao, e que no admite o conhecimento desinteressado. Mas, de outra maneira, o prprio Habermas condena essa tentativa "ingnua" da Hermenutica de buscar o que , prprio da metafsica e da ontologia. Erige uma crtica apaixonada em vista das "consequncias" histrico polticas do pensamento de Gadamer, que associa ao de Heidegger, no admitindo, outrossim, a crtica dessa sua crtica. No quer ficar com a ltima palavra, mas espera que a ltima palavra, inobstante pregue o dilogo, no passe da explicitao de uma estrutura invisvel que chegue ao seu fim j predito no prprio incio. Ainda no mtodo, a causa determina o fim. E quando se fala de comeo e fim, de causa primeira e destino escatologicamente posto, demonstra-se um certo fundamentalismo, uma metafsica "metacomunicativamente" colocada. Talvez se trate de uma metafsica que seja o espelho da nica que entende: uma filosofia que se auto demite por incapaz de atender aos seus pressupostos. E prefere uma funo mais fcil, embora menos digna.
13 Cit. 14 Conferir Giorgio Del Vecchio, Lies..., p. 577-579.

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O DIREITO

CRTICA DO DIREITO
Habermas se coloca entre aqueles que se dedicam ao desenvolvimento do direito e da moral (RhM, 193), pois entende ainda que o Direito deve ser recuperado para a filosofia, como procura fazer O. Hffe, pois desde Hegel que o direito est marginalizado como filosofia, na periferia das faculdades de direito (NR, 76 e 76 e FG, 9). Entretanto, Habermas no se coloca contra o Direito como o fez Marx, vendo ali um instrumento de mera opresso. Pretende uma recuperao do Direito! E porque haveria de querer uma "recuperao" do Direito? A crtica filosfica de Habermas parte da "mudana estrutural da esfera pblica", analisando o perodo do direito burgus, que foi um direito positivo. Para ele, o auge do cinismo da conscincia burguesa foi justamente com o positivismo jurdico (RhM, 12), sendo que o Direito, por isso mesmo, teve uma importncia filosfica na sociedade civil burguesa (Cf. SO, 91 a 109) que transcendeu a simples epistemologia. O Direito Privado trouxe regras contra a dominao, que acabaram dominadoras (SO, 109), comprometendo a liberdade que quer tutelar (TH, 1031), reduzindo ao conceito de uma legitimao mediante procedimentos que justifica, por outro lado, o prprio poder legitimante do Estado (TH, 1035). Essa mania de positivao, isto , de tornar escrito o direito, como "racionalizao", no acabou. Ao contrrio, percebe-se nitidamente o crescimento dessa tendncia, quando o Estado social-democrata de Direito, como continuao do Estado liberal, e passando pelo conceito de "Direito Social" (proteo do mais fraco, segundo os liberais, que nem o marxismo previu), quer "realizar" a "justia" com a interveno social do Estado (SO, 177 e 261). No sentido ainda da ideologia como tarefa tcnica (TWI, 75), tem-se hoje como antes uma tendncia "juridicizao" (TH), 1022), ou seja, proliferao do direito escrito (TH, 1024), cuja consequncia uma administrao pblica tcnica, com a necessidade cada vez maior de funcionrios com preparao jurdica, ou seja, a "profissionalizao" do Direito, para a dominao burocrtica dos Estados Modernos, no dizer de Weber (TWI, 107). Habermas faz essa crtica do Direito Moderno, quando j entendia que o Direito Clssico tambm se apresentava como ideologia. A ontologia que o Direito Clssico supunha, contrariando suas intenes declaradas, pode ser usada para fins de explorao e opresso (RhM, 52), o que, de certa forma, o direito racional moderno no resolve, pois tambm no Estado Moderno, poder o 265

poder de julgar. No se julga mais em represlia ou para reconstituio do "status quo ante", mas julga-se antes de tudo "um culpado" (RhM, 142). O Direito e a Burocracia, no entanto, perderam a inocncia (NR, 11), fazendo-se necessria a sua denncia. O fenmeno, segundo Habermas, que carece verdadeiramente de explicao a expanso do direito nas democracias na base do Estado-Providncia do Ocidente e que consiste em serem precisamente os prprios meios jurdicos garantes da liberdade que pem em perigo os seus supostos beneficirios (PDM, 272, na crtica a Foucault). Sua crtica comea com um bom diagnstico: as leis, como garantia da liberdade, oprimem. Ser que a sua concluso consequente?

O CONCEITO DE DIREITO
Aps o estudo da obra e entendendo a Teoria do Agir Comunicativo como uma Teoria Crtica da Sociedade que no se contenta em ser compreensiva, seno reconstrutiva, na esteira da reconstruo dialtica proposta por Habermas, cujas implicaes hermenuticas deixam entrever a sua rejeio da metafsica e de toda ontologia, discutimos o seu diagnstico da prtica revolucionria atravs do direito posto: desde Hobbes que o Direito Penal representa um poder legitimado jusnaturalisticamente para a organizao da ameaa e utilizao da violncia para a proteo da sociedade civil (TP, 68 e 69), entendendo-se o direito natural moderno como a realizao da filosofia. Nesse sentido, alis, que o professor de filosofia chamado por Kant de Rechtslehrer (NR, 57), ou seja, "professor livre de direito" (TP, 232). Para Fichte, as cincias jurdicas se apresentam como arte prtica de aplicao da vida (TP, 336). Significa que o apelo revolucionrio ao jusnaturalismo moderno levou a um conceito de direito natural racional que possibilitou a ideia de revoluo como transformao em direito estatal positivo (TP, 88). Essa convenincia que rege o Direito ps-revoluo na recordao de Paine (Cf. TP, 100) foi a tnica da crtica ao Direito Natural Liberal feita por Marx. Habermas tambm concorda com Marx. preciso, ainda que no o diga explicitamente, estabelecer um novo conceito de Direito. E se o conceito de Direito se coaduna com a Razo, conforme Max Weber (TWI, 45), no caso, evidentemente, ser um Direito que se coadune com a Razo Comunicativa. Sua compreenso se fez necessria, inclusive no contraste com a Filosofia Hermenutica, que a sua anttese ontolgica, na mesma proporo em que o Direito Natural Clssico o ser do Direito no sistema habermasiano. Na verdade, inobstante a crtica de Habermas a respeito do Direito Moderno, que com Marcuse entende essa racionalizao de certa forma como ideologia (TWI, 46), sua preocupao no de destruio e sim de reconstruo desse Direito do Humanismo, para se usar as suas prprias palavras emprestadas no explicitamente da crtica do Direito, mas da demonstrao de

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preocupao em relao ao Materialismo Histrico (RhM, 11). Evidentemente, se ele coloca, como se disse, o Materialismo Histrico na tradio do liberalismo (TP, 115) e contra isso no pretende seno uma desconstruo e reconstruo no lugar de uma destruio, certo que o direito moderno tambm precisa apenas de uma adaptao. Nesse sentido, alis, no h que se falar em dialtica, mas em compreenso de uma tradio. A dialtica possvel j foi feita fundacionalmente na virada do Esclarecimento. O captulo III de Faktizitt und Geltung..., obra de coroamento do pensamento habermasiano sobre o Direito, com efeito, se denomina Para a reconstruo do direito (FG, 109 e s.). aqui que Habermas acaba pondo as cartas na mesa com tal consequncia Partindo da tese de que o Direito tem uma funo instrumental de integrao (FG, 429), Habermas estabelece uma relao de Fato-Norma, procurando no desprezar o elemento Valor, que completa uma tridimensionalidade do Direito nos termos sintetizados por Miguel Reale, mas o entende embutido no momento poltico do nascimento da Norma. Ele entende que a Teoria do Agir Comunicativo muda a razo prtica para a razo comunicativa (FG, 17), de modo que realiza o esclarecimento do que os atores devem fazer (sollen, dever-ser), coadunando-se com o Direito (FG, 18). A grande questo, que parece resumir toda a sua tentativa de estabelecer uma teoria est, portanto, num aspecto bastante discutido na histria da filosofia do direito: Legitimidade como legalidade possvel? a pergunta-ttulo da primeira lio do estudo denominado Direito e Moral e que vem como apndice no volume de Faktizitt und Geltung... (FG, 541 e s.). Permitimo-nos traduzir, portanto, Faktizitt e Geltung por eficcia e vigncia, respectivamente. (No temos a pretenso de fazer uma traduo mas necessitamos, para fins do presente estudo, de transcrever para o portugus, na falta de traduo oficial, os termos usados no original alemo e que se esclarecero daqui para a frente.) de cuja tenso Habermas se ocupar na ltima obra. Na verdade, Habermas parte da antecipao de que no campo da fundamentao, normatividade e racionalidade se cruzam (FG, 19), e a Teoria do Agir Comunicativo no contempla uma tenso entre fato e norma, ou, eficcia e vigncia. Essa tenso seria, portanto, apenas aparente, como quer demonstrar. A questo da relao eficcia-vigncia supe uma outra questo que a da aceitao da norma. Por isso, est implcito a a discusso acerca da relao autonomia particular (direito subjetivo) e autonomia pblica (direito objetivo) (FG, 24). Ou seja, trata-se da questo kantiana da obedincia lei, pois as leis eu as dou a mim mesmo quando todos as do para cada um e restrinjo, assim, a minha liberdade. Para Habermas, tem razo Pierce, para o qual a verdade se conceitua como aceitao racional e, portanto, relaciona, segundo o seu estudo, eficcia e vigncia. 267

Na verdade, porm, o Direito como instrumento, til, porque d uma fora norma: a eficcia da validez, isto , da vigncia, se efetiva pela expectativa (ameaa) da sano (FG, 36), fundindo-se na Teoria do Agir Comunicativo, eficcia e vigncia (FG, 39; cf. 22 e 52), j que a fora da efetividade a fuso de eficcia e vigncia (FG, 40), como se d na religio e no direito (FG, 42). Dessa forma, a norma a simultnea efetividade pela coero e realizao da legitimao da validez: autoridade pela eficcia e vigncia (FG, 44-45), tornando-se, portanto, a positivao do Direito uma garantia (FG, 46). a legalidade que, confundindo-se com legitimidade, assegura a liberdade (FG, 51). Por isso, completamos, volta-se a Kant e a fundamentao da obedincia a limitaes que eu mesmo me dou, quando todos impem normas a cada um. Assim, a Teoria do Agir Comunicativo hipoteca a integrao interna entre eficcia e vigncia (FG, 52; cf. 22 e 39), tendo o Direito a funo de integrao social (FG, 67 e 111; cf. ND, 102), nos termos propostos por Parsons (FG, 99) e por Weber (FG, 90), embora, verdade, Habermas entenda que haja necessidade de uma reconstruo do Direito, como j se disse (FG, 89 e 105), de modo que se conforme Teoria do Agir Comunicativo, ou seja, se defina como um sistema de ao para assegurar o ordenamento legtimo como componente social do mundo da vida (FG, 108). Ou seja, cultura e estrutura pessoal devem ser reproduzidas atravs da Teoria do Agir Comunicativo, sendo que a integrao social se aloja no Direito como comunicao: estabelece uma ligao entre sistema e mundo da vida (idem). Para Habermas, no entanto, h um paradoxo na origem de legitimidade e legalidade (FG, 110), pois h uma ambivalncia da vigncia jurdica (FG, 109), sendo que a funo precpua do Direito na sociedade moderna a esperana de estabilidade, o que mostra uma relao interna com a fora social integrativa da ao comunicativa (FG, 111)e se conclui pela presuno mtua de autonomias pblica e privada, ou seja, entre direitos humanos e soberania popular. Habermas analisa o problema da liberdade em Kant (FG, 110; cf. 112 e 151) e refere-se a Savigny, Puchta, Ihering e Kelsen (FG, 113), concluindo que Savigny e Kelsen se identificam, uma vez que o dever-ser deontologia como vontade do Estado (FG, 114). Essa referncia muito importante para se entender Habermas, pois Savigny, como sabido, partiu do ponto de vista oposto ao do qual Kelsen depois iria ver o fenmeno jurdico e, no entanto, acabam se tocando. A Escola Histrica de Savigny e Puchta nasceu de uma inspirao sociolgica, privilegiando o fato, isto , a realidade social como esprito do povo, e acabando por querer assegurar-lhe fidelidade atravs do direito posto. O normativismo parte do oposto, mas ambos se sintetizam na obedincia da norma. Para Habermas, essa referncia importante, assim como a referncia aventureira de Rousseau, 268

que tambm admitiu a fuso do direito subjetivo com o direito objetivo (FG, 123), com os quais se identifica e dos quais no v realmente constrangimento nenhum em tentar ser como que uma sntese. Sua ementa poderia ser: legitimidade acaba em legalidade, ou seja, o mtodo escolhido em detrimento da verdade (fazemos referncia a Gadamer.). O processo democrtico da legalidade fonte de legitimidade (FG, 117) e o processo deve ser o parmetro do Direito. Conclui, assim, que o Direito no s um sistema simblico, mas de ao (FG, 137) e que a vigncia significa um equilbrio entre a autonomia privada e a autonomia pblica (FG, 151; cf. 112 e 163). O Direito a disposio de legislar e como autonomias privada e pblica, a tenso entre eficcia e vigncia se refere tenso entre positividade e legitimidade (FG, 163; cf. 151) e j que o direito objetivo usa a liberdade comunicativa na forma que o direito subjetivo deve se institucionalizar para ter fundamento poltico, desfaz-se o paradoxo da origem de legitimidade e legalidade (FG, 157), concluindo-se que legitimidade sinnimo de positividade ou legalidade (FG, 188). Dessa forma, para Habermas, "Constitucionalismo" a relao entre liberdade e administrao estatal, entre autonomia privada e autonomia pblica (FG, 169; cf. 112 e 151). Por outro lado, a prpria filosofia de Habermas epistemologia. Sua preocupao mxima a abertura do casulo da tcnica para que as questes cientficas sejam jogadas discusso pblica e assim fiquem depuradas de quaisquer condies de interesse que no o interesse emancipativo. s nesse interesse que a Razo encontra identidade, porque a razo sempre comunicativa e est, pela sua prpria "essncia" (ainda que esse termo no seja prprio para o discurso de Habermas) se realizando sempre no consenso isento de coaes que no a coao da boa argumentao. J em Conhecimento e interesse, Habermas acenava com a ideia de que o Direito INSTRUMENTO da convivncia (EI, 158), apresentando-se como instituio especializada na intersubjetividade (RhM, 14). A Moral e o Direito so momentos da racionalizao do mundo vital (TH, 24), quando a cincia poltica liberta do Direito Natural Racional (TH, 56), permite uma sociedade constituda politicamente integrando-se mediante normas jurdicas (idem). Isso significa um agir regulado por normas, as quais exprimem um entendimento existente em um grupo social (TH, 156). Lei , portanto, sinnimo de signo comunicativo. Diante da Histria do Direito, percebe-se que o Direito Arcaico era o Penal (Durkheim) (TH, 649), sendo que a comunidade evolui de religiosa para a comunidade de comunicao sob vnculos de cooperao (TH, 668), quando o interesse geral veio a substituir o sacro (TH, 668), que ditava o interesse de punir no incio religioso do Direito. A funo do Direito, no entanto, no a de justia, ao menos no seu sentido de Justia 269

Distributiva (MK, 149), pois a Razo Comunicativa no requer esse conceito. O Direito desetizado e coativo impe-se como controle e guia do agir social mediante meios (TH, 786). Para o entenderse, na sociedade estatalmente organizada, h necessidade de legitimao, para que o poder poltico tenha a fora de INTEGRAO SOCIAL pela sano. Isso tambm deve se dar com o ordenamento jurdico, que composto de leis que precisam ser legitimadas, isto , reconhecidas pelos cidados (TH, 796). Os meios de controle da interao lingustica, essenciais para a integrao social, devem ser assegurados no mundo da vida, com os instrumentos de direito formal (TH, 961). O medium direito entrelaado com o Direito como instituio (TH, 1035). Habermas entende que instituio, nesse sentido, so as normas jurdicas que no podem ser suficientemente legitimadas mediante o reclamo positivista a procedimentos (idem). O Direito Constitucional, o Direito Penal e o Direito Processual Penal precisam de uma justificao material, pois pertencem aos ordenamentos legtimos do mundo vital e s normas informais de ao. So, na verdade, o fundo do agir comunicativo (idem). Os distrbios ocorrem quando a estrutura da juridicizao exige controle administrativo e judicirio que no s completam mediante instituies jurdicas os nexos socialmente integrados, mas os adaptam ao medium direito (TH, 1041). No lugar do direito como meio, deve subentrar, no entanto, os procedimentos de regularizao do conflito, adequados estrutura do agir orientado ao entender-se (processos de formao discursiva da vontade e procedimentos de debate e decises orientadas ao consenso (TH, 1043 e 1045). H resistncias a isso, mas as normas jurdicas, assim como as morais, so normas de segundo grau, s quais se deve recorrer em caso de falncia dos meios de comunicao e coordenao da ao, com a alternativa do conflito violento (TH, 777). Na realidade, essas normas apresentam pretenso de validez, que se medem pela sua imparcialidade, ou seja, sua capacidade de representar um interesse geral, a todos os concernidos (BH, 81 e 86), a fim de que atenda aos princpios da tica do Discurso (Cf. (BH, 126 e 149) e cumpra o seu papel, no desfazimento da tenso entre eficcia e vigncia (FG). Sendo o mundo da vida no uma associao, mas a prtica comunicativa cotidiana, que se nutre da cooperao de reproduo cultural, integrao social e socializao (ND, 102), o Direito se ocupa da INTEGRAO SOCIAL, enquanto que a escola se ocupa da reproduo cultural e a famlia da funo de socializao, cujas operaes se do em conjunto (ND, 102; cf. PDM, 279 e 315, FG, 429). Assim pensando, Habermas ainda se situa dentro da tradio liberal do direito mnimo, ou seja, do mal na medida de sua necessidade. O Direito um instrumento, ainda que um dos trs essenciais conservao do mundo da vida. O Direito e a Moral no deixam de ser teis regulamentao 270

consensual de conflitos de ao e portanto conservao (RhM, 31). Esse conceito de Direito coerente com o conceito de Verdade e de Justia que lhes empresta Habermas: verdadeiro o que est conforme o combinado. Justia questo de validade! Nesse sentido, inclusive, o que se l numa de suas respostas em uma entrevista concedida a Hviid Nielsen e publicada no volume Revoluo em Curso (NR, 122). Professando a f numa Verdade ontologicamente definida, a Hermenutica Filosfica, evidentemente, se assusta ao se ver posta diante da bifurcao: Verdade ou Mtodo? Para essa definio de justia dada por Habermas, entretanto, basta um mtodo. Numa discusso com Rudolf Wiethlter, publicada em NR, 56 e s., Habermas enfrenta o problema da atual crise do Direito. A questo inicial a seguinte: em que sentido devemos entender a tese de uma crise do direito e em que sentido devemos entender a tese da posio socialmente central do direito? (NR, 59). Comea respondendo que os juristas, como dogmticos adestrados, percebem o direito da perspectiva do juiz e olham a crise do direito como uma crise na administrao da justia: ainda a indeterminao das decises judiciais o que preocupa (idem). Entretanto, o problema est no no plano da metodologia e da dogmtica jurdica, mas no de uma compreenso de fundo teortico social, que d ao direito o seu posto preciso, ou seja, no quadro de um projeto dinmico, tornado reflexivo, de estado de direito (NR, 61). Por isso, s o contexto de uma sociedade justa ou bem ordenada pode preencher as lacunas da indeterminao de uma interpretao do caso especfico do direito vigente (NR, 61). Significa que o poltico que determina o direito. A administrao do direito vem indeterminada porque falta o consenso de fundo que poderia ser o paradigma do ordenamento jurdico (NR, 63). Wiethlter quer colocar em lugar do contrato, procedimentos de formao racional da vontade coletiva (NR, 63), permitindo-se um procedimento de auto-organizao da sociedade (idem), entendendo, porm, que o direito a estrutura decisiva da sociedade (NR, 64). Habermas pergunta ento: o direito que determina a sociedade ou a sociedade que determina o direito? Para ele, o direito no consiste s na sua aplicao profissional, mas tambm na produo, aperfeioamento e aplicao de normas e programas jurdicos, sendo, portanto, a perspectiva prioritria a do legislador democrtico (e no a do jurista), no qual Savigny j havia visto o defensor nato do direito, seno a sua racionalidade (idem). Ora, como que o Direito nasce? O Direito, como sinnimo de lei, nasce na atividade poltica, iluminada pelo auto entendimento proporcionado pela hermenutica da vida social (FG, 198) e que considera a imposio da vontade pela barganha (Baseia-se em J. Elster) com vistas ao consenso (FG, 204 e 205). A vontade geral emprica e hipottica e o discurso tico-poltico deve fazer cumprir a condio da comunicao pelo auto entendimento hermenutico do coletivo (FG, 223). 271

A esta altura, em Faktizitt und Geltung... ( 236), Habermas volta ao conceito de esfera pblica, discutindo o Parlamento e a opinio pblica, entendendo que a racionalidade passa pela discusso autor-aplicador-executor da lei, o que pormenorizar posteriormente, no ltimo captulo da obra (FG, 237). Wiethlter d ateno ao elemento poltico, mas privilegia o elemento tcnico, querendo transformar o sistema jurdico em procedimentalizao. Para Habermas, no entanto, a questo antes poltica e no s tcnica. Deve ser colocada na mesa de discusso. Para ele, portanto, a prxis que Wiethlter pede deve atingir a conscincia no s de juristas, mas tambm a de administradores e legisladores (NR, 66; cf. 68). Um Direito coercitivo no tudo. Discutindo, desta vez, com Otfried Hffe, o autor de Justia Poltica, Habermas responde: Hffe no colhe o ponto principal da tica do discurso, qual seja, o consenso dos interessados (NR, 78). S no prejudicando a escolha dos interessados, diz Habermas, possvel judicar imparcialmente o que bem em igual medida para todos (NR, 79). Hffe se apega ao carter coercitivo do direito, mas um conceito de formao discursiva da vontade, contraposto concesso do contrato e da troca, leva consigo um conceito de racionalidade procedural que remete alm da legitimao do carter coercitivo do direito (NR, 83). No campo da filosofia poltica, Habermas privilegia um conceito de poltica deliberativa (FG, 348), que , na verdade, um conceito procedimental de poltica (FG, 349), segundo o ttulo do stimo captulo. O conceito de poltica deliberativa supe deliberao pblica e procedimento democrtico neutro (FG, 372 a 374; cf. 541 e s., Direito e Moral). Ilegtimo o que est contra o processo democrtico (FG, 398). Se se trata da formao discursiva da vontade, h um meio de se prevenir contra a deformao interpretativa dessa vontade que o instrumento da desobedincia civil, nos termos em cita autores como Cohen e Arato, como meio de mobilizao da opinio pblica contra situaes de crise. Esses autores citados falam, com efeito, no sense of justice of the populace (FG, 463), mas no se deixa de ver nesse instrumento um carter conservador. O prprio Norberto Bobbio, que Habermas cita como exemplo de defensor da democracia como procedimento mnimo (FG, 368), discorre tranquilamente sobre o direito de resistncia como instrumento de conservao de princpios. Dessa forma, est resolvido o problema, segundo pensa Habermas, pois o maior meio de dominao hoje, no Welfare Capitalist Society, impedir ou inibir a participao na determinao das aes ou suas condies (FG, 506), que pode levar ao problema central da instrumentalizao do Direito para fins de governo poltico (FG, 528), como ocorreu no perodo nazista (FG, 555). Se temos os meios para impedir isso, exigindo a procedimentalizao como garantia da verdade 272

discursiva, a tenso entre eficcia social e vigncia praticamente vencida (FG, 464), pois a prxis da autocompreenso social e da autodeterminao dos consorciados se d na histria (FG, 467). Conforme identifica I. Maus, o paradigma do Direito o processual (FG, 532 e 536), de modo que legitimidade seja eficincia, estabilizando-se a tenso entre eficcia e vigncia (FG, 539). Com essas passagens, fica bem claro que o direito em Habermas volta a ser o direito conservador da ordem social, que se pretendeu outrora. E para consegui-lo, tenta despi-lo, assim como a toda a filosofia, de qualquer carter de natureza. Se natureza significa origem, a filosofia e o direito se tornam procedimentos com funes prticas definidas metodicamente. Este a integrar a sociedade, a exemplo daquela, que auxilia cooperativamente as cincias. Nada leva a verdade ou justia. No h o que descobrir ou declarar. No h o que compreender, mas apenas fazer. Essa prxis na qual o direito ocupa lugar principal, ao lado da escola e da famlia, no entanto, se sustenta por uma base imaginria: a situao ideal de fala. Fica tudo no campo da utopia, embora Marx, que Habermas procura tornar vivel, abandonando-o, detestasse a utopia. Ainda para Habermas, como para Kant, justia liberdade. Kant entendia que uma ao era justa quando, por meio dela, ou segundo a sua mxima, a liberdade do arbtrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal ou a sua famosa definio de Direito: O direito o conjunto das condies, por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de um outro segundo uma lei universal de liberdade. No caso de Habermas, poderamos acrescentar que justia a liberdade de deliberar e como isso s garantido, segundo ele, pelas regras do jogo procedimentalmente entendidas, nada se distancia de Kelsen, nesta mesma tradio kantiana, inobstante pudesse partir de uma orientao sociolgica como partiu Savigny. um positivismo emprico se encontrando com um positivismo idealista, como ele mesmo alertou. O procedimento deve ser imparcial e considerar princpios (FG, 563), conforme a tradio kantiana de procedimento imparcial (FG, 564), ou seja, o Direito dissolve-se na poltica, reduz-se a um sistema de regras como ordens do legislador (FG, 587), de modo a cumprir-se o entendimento kantiano de que a soberania popular se realiza pela ao de legislar (FG, 611). S o dogmatismo garante a democracia (FG, 599), ou, nas prprias palavras de Habermas: Dieses behlt gewi, wie der Rechtsstaat selber, einen dogmatischen Kern: die Idee der Autonomie, wonach Menschen nur in dem Mae als freie Subjekte handeln, wie sie genau den Gesetzen gehorchen, die sie sich gem ihren intersubjektiv gewonnenen Einsichten selber geben. Dogmatisch ist diese Idee freilich sich Spannung von Faktizitt und Geltung aus, die mit dem Faktum der sprachlichen Verfassung soziokultureller Lebensformen "gegeben", d.h. fr uns, die wir in einer solchen Lebensform unsere Identitt ausgebildet haben, unhintergehbar ist. (FG, 537).15
15 Traduzindo Faktizitt e Geltung por eficcia e vigncia, respectivamente, podemos dizer que Habermas entende que a tenso entre uma e outra deve ser resolvida com a prevalncia da vigncia, ou seja, o aspecto normativo do direito.

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CONCLUSO
O presente estudo, cujo escopo entender o conceito de Direito em Jrgen Habermas, foi til para a tentativa de identificao da crise do Direito. Partindo da curiosidade cientfica acerca do que poderia ser o Direito na poca ps-moderna, perseguimos a viso filosfica do filsofo contemporneo para ver nela, quem sabe, uma identidade. Sua trajetria parte de uma orientao inicialmente situada na chamada Teoria Crtica da Escola de Frankfurt, mas logo se envereda por caminhos prprios, que so, na verdade, um feixe ecltico de pensadores das vrias linhas. Trazem consigo, no entanto, algo em comum: um certo positivismo. No de admirar que Habermas, que comea com a crtica ao positivismo, venha a desembocar num rigor to grande contra esse mesmo positivismo, que acaba dogmatizando seus princpios, para depur-los de quaisquer influncias ou interesses que possam perturbar a comunicao, cujo modelo ideal vem perseguindo. Em Conhecimento e Interesse, Habermas ainda dizia que o positivismo a negao da reflexo (EI, 3), entendendo que a neutralidade axiolgica que representa o positivismo devia ser criticada, inclusive na pessoa de Max Weber, com seu neokantismo (ZLS, 96), constituindo-se, no positivismo jurdico, uma forma particularmente cnica da conscincia burguesa (RhM, 12). Depois, no entanto, entendeu que o positivismo jurdico seria til como instrumento de integrao social (RhM, 42 e 144), inobstante o formalismo burocrtico de Weber tenha provocado um empobrecimento do direito como instrumento organizativo (TH, 369 a 376), criticando ainda a expanso da burocracia jurdica (PDM, 331), pois, como alertou Foucault, a expanso do direito acaba sendo um risco para os seus supostos beneficirios (PDM, 272). Isso, no entanto, no o impediu de ser reconhecido como um positivista, alis, de um positivismo vulgar, como ele prprio refere (ZLS, 96) e acaba assumindo com a adoo do dogmatismo na sua ltima obra, como instrumento de preservao da vontade pblica. Essa mesma vontade pblica que, no incio, ao atribu-la esfera pblica burguesa, julgava ser dominadora (SO, 109), pois o pblico no participa da formao da vontade, mas apenas aclama o resultado do processo poltico (SO, 212). Habermas negou a pretenso de universalidade da Hermenutica, mas cai no equvoco de universalizar a comunicao lingustica, como se tudo se resumisse ao problema da linguagem. E mais que isso, fica na utopia da situao ideal de fala, que jamais ocorrer. Isso coerente com o funcionalismo, o estruturalismo e o sistemismo, prprios do positivismo

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sociolgico jurdico ou sociologismo jurdico, que reagindo ao dogmatismo, numa volta aos fatos, apresenta, nas palavras de Juarez Cirino dos Santos, a viso de uma falsa unidade social (negando a existncia das classes e a luta de classes) para propor, em sntese, mais INTEGRAO e maior COMUNICAO como formas de soluo de conflitos sociais ou de superao da anomia. Enquanto isso, vamos nos arranjando como podemos! Marx no gostava dos socialistas utpicos, querendo logo partir para uma prxis dentro do que havia de real. Habermas, no entanto, pretende cumprir o testamento de Marx com uma figura ideal que, se ocorrer, tornar desnecessria a sua prpria teoria. Habermas busca em Marx o Marx socilogo, em detrimento do Marx economista, certamente em razo da sua procedncia da sociologia. Inobstante, mais tardiamente, descobre em si uma vocao frustrada, a de economista, identificando-se mais, talvez, com o lado de administrao do fazer. De outro lado, pode-se observar tambm, que sua teoria supe uma sociedade organizada de maneira tal que dificilmente encontraria um lebenswelt maduro para sua aplicao. A discusso com Luhmann, que no nos interessou de primeiro plano, pode acabar incua, uma vez que o "purismo" da Teoria do Agir Comunicativo acaba minando-a justamente por no querer tomar partido, por temer o papel de ideologia. Se no o assume, entretanto, acaba sendo ideologia assim mesmo. A Razo Comunicativa um canal vazio, onde se pode colocar qualquer lquido. Mais que isso, porm, uma forma vazia e elstica, que se amolda procedimentalmente conforme o seu contedo. E isso, paradoxalmente, devido a sua rigidez dogmtica, bastante visvel. Embora a partir de princpios alocados topicamente, e visando um fim, no se impede que passe a ser, da por diante, uma tica de princpios, mormente quando esse fim pragmaticamente colocado, apenas e puramente o da comunicao ideal, quando interesse e razo coincidem, quando o interesse que guia o conhecimento o interesse na emancipao. Como distinguiu O. Hffe, Habermas trabalha com algo abstrato, uma analogia, que a linguagem, enquanto h toda uma realidade a sua volta. Se a sua filosofia, pretensamente ps-moderna", por "desfundamentalizar" a razo, junta Marx com Kant, atravs das diversas linhas filosficas, do Pragmatismo, que entende uma filosofia prtica, ao Estruturalismo Gentico, que entende um modelo de diagnstico crtico que pode ser transplantado para a crtica da sociedade, de modo reconstrutivo, no consegue escapar por isso dos modernos que pretende aperfeioar. certo que o Estruturalismo pode se coadunar com o pensamento oriundo do Marxismo. Marx mesmo utilizou esse termo estrutura para se referir s ideologias sociais de modo geral. E no contraditrio tambm que Habermas junte Kant com Darwin, ainda nos moldes do velho positivismo Comteano, pois o Estruturalismo tem a ver com a Biologia de Spencer, ao que Habermas junta o Pragmatismo, que se alia Fenomenologia, segundo os princpios kantianos. 275

Em suma, Kant com Marx, ou um Kant marxista e um Marx kantianizado, ambos desfundamentalizados, um Habermas que vai perdendo Marx de vista. Na rea particular da filosofia do direito, Habermas um Savigny com Kelsen. A diferena da sua teoria para com o Direito Natural Moderno que este se fundava na lei como declarao de direitos (direitos naturais) e para ele a lei tambm uma declarao, mas no passa de uma declarao de vontades estabelecidas pelo consenso. O relativismo de Habermas, que ele tenta consertar com uma dose excessiva de dogmatismo, mais grave do que o da Teoria do Conhecimento. Kant ainda conciliava Razo Pura e Razo Prtica, deixando um lugar para o que a razo no era capaz: a religio. Talvez o seu fundamentalismo permitisse isso. No caso de Habermas, entretanto, o sonho de criar algo sutil como a Razo Comunicativa, que paira num abstrato sem ligao alguma com qualquer tipo de fundamentao (diga-se, alis, fundao, o que subentende tradio), acabou ironizado por ele mesmo. aps analisar a recente tentativa de volta metafsica (Cf. ND, 9), diz que para o europeu o termo metafsica lembra religio, ou seja, a histria da salvao judaico-crist (ND, 25). Inobstante, incluiu entre os metafsicos, Kant, Fichte e Hegel, de cujos pensamentos no consegue escapar. Por fim, confessa que um cotidiano totalmente profanizado no possvel: a religio insubstituvel e o pensamento ps-metafsico coexiste com uma prxis religiosa, pois a filosofia, em sua forma psmetafsica, no pode substitu-la e nem elimin-la (ND, 62; cf. 186). A pretensa indiferena positivista para com a metafsica s mostra o receio do confronto. Ainda aqui acaba seguindo uma tradio: aquela que separa f e razo. Trata-se, com efeito, de uma esperana desesperada de quem est por um fio. O prprio Habermas responde a crticas: A Razo Comunicativa certamente uma tbua insegura e vacilante, mas no se afunda no mar das contingncias, ainda quando tal estremecimento em alto mar seja o nico modo como pode dominar as contingncias (ND, 186). Ou seja, sobrevive do no confronto, do conformar-se de uma tbua que no enfrenta, mas que se mantm sempre ao sabor das ondas. Um canio que no racha porque se curva na direo do vento. Parece que no se trata de uma dialtica mas de uma aceitao. A luta contra a tradio, to propugnada pelo Iluminismo, se mantm com as mesmas armas do adversrio. Habermas quer ser crtico, mas se insere como nenhum outro, no seio de uma tradio. Seu conceito de Direito segue essa filosofia. O Direito como instrumento, compondo normas de segundo grau, sugere questes interessantes. A denncia de uma tendncia burocratizao e expanso do Direito como meio de controle estatal, por exemplo, faz sentido. Contra isso o princpio do direito mnimo que, um princpio do Liberalismo, seguindo a ideia de que o Estado um mal necessrio e, pois, quanto menos melhor. Revela-se, portanto, e ainda, um liberal, e, por mais que procure inaugurar um ps-modernismo, no se desprende das razes modernas. Revela-se, 276

no entanto, um arauto do governo das leis, as mesmas que sugeriu no estarem cumprindo a funo de garantir a liberdade, mas pesando como definidora de deveres. Ao mesmo tempo, sustenta que s o dogmatismo pode garantir a liberdade! Se olharmos por dentro de um tridimensionalismo fragmentado, que considera fato, valor e norma isoladamente, sendo fato relacionado com o sociologismo jurdico, valor com um certo direito natural ou a preocupao pelo justo, ou um eticismo, e norma com o dogmatismo do positivismo jurdico, a crtica de Habermas se situa claramente contra valor e norma, privilegiando a ocorrncia sociolgica (fato), embora num primeiro momento, o que no impedir de cair tambm num dogmatismo de ordem sociolgica e, por conseguinte, normativista. por isso que dizamos anteriormente que o verdadeiro embate se d contra a Ontologia, de modo especial contra a Hermenutica Filosfica e contra as perspectivas de um certo Direito Natural. Na sua ltima obra, Faktizitt und Geltung..., absorve-se no estudo mais direto da filosofia do direito e ali demonstra que fato e norma, ou seja, eficcia e vigncia, so os dois elementos considerveis do Direito. Entretanto, quando se fala de norma, supe-se valoraes de condutas e, pois, uma ideologia. Se concordamos com o diagnstico de Habermas, no aceitamos a colocao do Direito em si como instrumento meramente comunicativo, produto ainda da mera comunicao, na forma de um culturalismo ou, como o quer Habermas, de uma razo comunicacional pura. Em primeiro lugar, devemos nos perguntar se a vontade geral possvel. Aristteles j havia alertado para a impossibilidade da democracia, ou seja, para um governo pela vontade popular, pois esta vulnervel demagogia, a ao dos condutores do povo, que so exatamente os lderes polticos que devero representar o povo e discutir sua vontade no parlamento, como asseveram clssicos como Rousseau ou mesmo Savigny. Isso vlido para sociedades mal organizadas ou para sociedades altamente organizadas, embora nos meios menos estruturados, fique mais fcil entender a insuficincia dessa teoria. O prprio Habermas, no incio, ao apontar para a circunstncia de que a vontade popular, fruto do consenso, , na verdade provocada pela propaganda, que domestica (SO, 229), responde negativamente a essa questo. Mas, posteriormente, acabou entendendo que compreender concordar (TH, 704 a 707), acreditando numa tica do discurso, que implica no em valores, mas apenas numa validez dentica (MH, 126). a conexo essencial entre eficcia e vigncia, tema de sua ltima obra, Faktizitt und Geltung... Por outro lado, subtraindo-se a verdade Ontologia, deixando-a ao sabor da vontade popular, se que essa vontade sem conduo possvel, camos num relativismo e no temos parmetros. O perodo do Nazismo, por exemplo, que Habermas cita como um perodo de distoro do Direito, demonstra a ele mesmo que o Direito como mera expresso da vontade, pelo Estado, corre esse tipo 277

de risco. Uma comoo popular, um povo comovido, um povo conduzido, uma vontade entusiasmada... Um grande perigo. Finalmente, em relao s consequncias hermenuticas da teoria habermasiana, basta dizer que ele mesmo confessou-se inapto para a discusso de carter jurdico (FG, 11). Mas, a experincia de aplicador mostra que a lei, por ser genrica, contm, na sua prpria essncia, a lacuna da generalidade. O momento e a ocasio da feitura da norma so necessariamente diversos do momento e ocasio da sua aplicao, seja pelo dinamismo da vida social, seja pela individualidade de cada um. Aristteles j ensinava que a equidade necessria para corrigir o erro da lei, feita no pela inspirao do justo, mas do conveniente. Sua generalidade compe seu erro e na prtica da sua aplicao, quando esta se realiza, faz-se mister torn-la igual, equnime, justa. Habermas acredita que a interpretao hermenutica s necessria diante do entendimento perturbado, encarando a hermenutica como mero procedimento que no pode interferir materialmente para no comprometer a vontade popular j formalizada na norma. por isso que assevera que a tica do discurso no abstrai contedos, ou seja, assegura-se contedos (eficcia) pela validez (vigncia) da norma. Entretanto, a no interpretao, como ponderou Carlos Maximiliano, impossvel. A intransigncia do "Code Napolen" no durou muito e logo se teve que facilitar a individualizao da aplicao da lei, inclusive da lei penal, com sua ento rgida legalidade. A proibio de interpretar s faz mascarar a ideologia do aplicador e a corrupo da ordem legal. Afinal, a lei tem uma razo primeira, um fim ltimo, e para seu cumprimento que deve ser adaptada a cada instante da sua realizao. A lei instrumento e no fim em si mesmo: visa prevalecer a harmonia do justo, da conduta segundo a verdade. O Direito em si que no pode ser instrumento, pois deve ser o arcabouo da verdade em si mesma, privilegiando a sua realizao prtica como justo. Se a questo verdade ou mtodo, Habermas opta pelo mtodo, querendo um paradigma procedimental para o Direito, o que no novo na Histria do pensamento. Eis aqui uma semelhana de Habermas com Tobias Barreto. Para Tobias Barreto, que seguia o pensamento alemo do seu tempo bem de perto e portanto a mesma tradio de Habermas, o Direito no revelado e nem descoberto (abandona os conceitos de Direito Natural Clssico e Moderno), mas produzido pelo grupamento humano e suas condies concretas de estruturao e reproduo. Tobias era um positivista da primeira gerao. Evidentemente, para um pensamento oriundo da Sociologia, interessa (e aqui entra o interesse que guia o conhecimento), o estabelecimento de uma prtica social. Esse cotidiano social, a realidade em que o Direito se encontra, no pode ser ignorada. O crescimento do Direito Positivo 278

como forma de controle da vida social evidentemente tambm um uso do Direito. Mas isso diagnosticado, no permite um empirismo tal, ainda que revestido de uma Razo Comunicacional, que faa das combinaes tpicas uma determinante para o conceito de justia. H que entender isso, sob pena de no termos um parmetro de verdade e justia e acabarmos fomentando uma ideologia! Nesse ponto ao menos concordamos com Ricouer: Uma busca da verdade, sem crtica da prpria busca, torna-se uma ideologia, assim como ideologia uma crtica tal que no permita a busca. E acrescentamos: A crtica diagnostica mas no cura. Para a soluo do problema diagnosticado, o mtodo no basta. preciso corrigir a cada instante a generalidade do comando legal, ainda que obediente a um procedimento constitucional, convertendo-o topicamente naquilo para o que foi predestinado: instrumento de aplicao da justia. Ao contrrio do que pretende Habermas, como soluo, a lei meio e o Direito fim, pois o Justo independe da vontade e a aplicao de um princpio terico de Verdade, a Igualdade. Equidade, mais que a mera busca de soluo quando no h lei, como apenas se admite dogmaticamente, a manuteno ou resgate da Igualdade, no cumprimento da finalidade da lei como instrumento, que a realizao do Direito. Habermas se revela antes um estrategista poltico do que um filsofo. Ou, como queira, um economista. No comunicado sobre SO, no captulo 1, j assinalvamos que Habermas havia dito que, em nossas palavras, Aqui talvez seja de se notar que a interpretao de Habermas a respeito da convivncia, que se d na esfera pblica, seja, kantianamente, uma questo de convenincia, ou seja, um modo de se assegurar a prpria individualidade. Se no se afastar disso, a prpria ao comunicativa corre o risco de ser tambm ela mesma uma ao estratgica. Na verdade, parte ele da crtica ao estratgica para acabar revelando-se tambm um estrategista". Mas, se a sua estratgia visa instrumentalizar o poder com a legitimidade, entendendo legitimidade como discurso formalmente participativo, essa estratgia incua. Ainda aqui ele tem esperana numa igualdade, mas para isso no h mtodo eficaz (como o mtodo tambm tem o seu lugar, sugere o presente estudo um outro: o do mtodo em direito, uma questo epistemolgica!) sem que se lembre do que sabiamente ponderou Gadamer: o homem experiente sabe da fragilidade de todos os planos e , assim, um decepcionado, na medida em que no pode determinar a realidade conforme a sua vontade num arremedo de ontologia que o dogmatismo. Ao contrrio, s a verdade libertar. E a verdade vem por si s!

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A CRTICA DE CARLOS MAXIMILIANO

Sim, esses cavalheiros so todos muito vaidosos observou o pintor mas seus superiores permitem que sejam pintados assim. (Franz Kafka, O processo)

Ao estudar a breve "histria da hermenutica jurdica" no Brasil, pudemos contemplar alguma coisa a respeito de Carlos Maximiliano, cuja obra mxima, Hermenutica e aplicao do direito,1 um marco. Para ele, a hermenutica , talvez, o captulo menos seguro e mais impreciso da cincia do Direito, porque partilha da sorte da linguagem. Da mesma forma que esta, muito mal usada, pois no se conhece os seus preceitos.2 Entretanto, trata-se a hermenutica de uma verdadeira arte,3 sendo que interpretar "no simplesmente 'tornar claro' o respectivo dizer, abstratamente falando; , sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma deciso reta".4 Maximiliano se posta contra o dogmatismo exegtico, mas se atualiza com Aristteles, ao entender que a aplicao da lei sua correo, alertando para as qualidades do bom hermeneuta: "Para ser hermeneuta completo, mister entesourar - citando Roberto de Ruggiero - "profundo conhecimento de todo o organismo do Direito e cognio slida, no s da histria dos institutos, mas tambm das condies de vida em que as relaes jurdicas se formam".5 "Precisa o exegeta possuir um intelecto respeitoso da lei, porm ao mesmo tempo inclinado a quebrar-lhe a rigidez lgica", mantendo o meio termo entre os interesses individuais e sociais.6 "O juiz, embora no se deixe arrastar pelo sentimento, adapta o texto vida real e faz do Direito o que ele dever ser, uma condio da coexistncia humana, um auxiliar da ideia, hoje vitoriosa, da solidariedade social". 7 "Deve o intrprete acima de tudo, desconfiar de si, pesar bem as razes pr e contra, e verificar, esmeradamente, se a verdadeira justia, ou so ideias preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido". 8 Dessa maneira, o aplicador do direito no agir segundo o brocardo fiat justitia, pereat mundus ("faa-se justia, ainda que o mundo perea"), pois justia, aqui, significa "aplique-se a lei", mas, ao
1 2 3 4 5 6 7 8 Cit. Idem, p. 11 Idem, p. 10. Idem. Idem, p. 100;conferir, sobre a cincia do direito, p. 195 e s. Idem, p. 101. Idem. Idem, p. 105.

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contrrio, entender que summum jus, summa injuria ("do excesso do direito, isto , da lei, resulta a suprema injustia").9 Segundo bem observa Maximiliano, o direito romano deve a sua longevidade s relaes intencionalmente mantidas com a equidade, pois "fora da equidade h somente o rigor do Direito, o Direito duro, excessivo, maldoso, a frmula estreitssima, a mais alta cruz. A equidade o Direito benigno, moderado, a justia natural, a razo humana (isto , inclinada benevolncia)", na citao que faz de Miraglia.10 Maximiliano acerta em um ponto nevrlgico da m aplicao do direito: a preguia e a vaidade aliadas busca de sucesso. Diz ele que "em virtude da lei do menor esforo e tambm para assegurarem os advogados o xito e os juzes inferiores a manuteno das suas sentenas, do que muitos se vangloriam, preferem, causdicos e magistrados, s exposies sistemticas de doutrina jurdica os repositrios de jurisprudncia. Basta a consulta rpida a um ndice alfabtico para ficar um caso liquidado, com as razes na aparncia documentadas cientificamente. Por isso, os repertrios de decises em resumo, simples compilaes, obtm esplndido xito de livraria".11 Para Maximiliano, o processo "erradssimo", pois os arestos, embora teis no auxlio da exegese de textos legais, se manuseados criteriosamente, isoladamente no tm valor algum. E isso porque versa sempre sobre fatos, casos particulares que dificilmente se assemelharo a outros e, na citao de Berriat Saint-Prix, "pequena diferena de fato induz grande diversidade de direito". 12 Na verdade, apenas a lei genrica. Tornar uma deciso judicial, ainda que de tribunal superior, referncia para decises futuras, parece realmente um grave equivoco. Por isso, assevera Maximiliano, mais uma vez: nem o excessivo apego lei, nem o excessivo desprezo, como a "jurisprudncia sentimental" do bom juiz Magnaud".13 Defende, outrossim, o respeito lei contra "invenes" e atitudes "revolucionrias" contralegem, o que no significa, porm, uma atitude de beatificao do dogma, pois "ningum ousar dizer que a msica escrita, ou o drama impresso, dispensem o talento e o preparo do intrprete. Este no se afasta da letra, porm d ao seu trabalho cunho pessoal, e faz ressaltarem belezas imprevistas. Assim o juiz: introduz pequenas e oportunas graduaes, matizes vrios no texto expresso, e, sob a aparncia de o observar risca, em verdade o melhora, adapta s circunstncias do fato concreto, aproxima do ideal do verdadeiro Direito. Deste modo ele desempenha, maravilha, o seu papel de intermedirio inteligente entre a lei e a vida".14
9 10 11 12 13 14 Idem, p. 168-173. Idem, p. 172. Idem, p. 181. Idem, p. 182. Idem, p. 103 e 83. Idem, p. 102.

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Maximiliano, porm, realista quanto qualidade dos magistrados: "Homens de tanto valor se no encontram comumente nos pretrios; porque o atual processo de seleo antiquado e deficiente, e os vencimentos no atraem as capacidades excepcionais". Ignora-se que, na citao de Ehrlich, "quanto mais o Governo economiza com a magistratura, mais despende o povo com advogados". Para ele, o melhor sistema de seleo o ingls, como at os alemes o reconhecem: Conquista os grandes advogados para membros de tribunal de segunda instncia, os quais j esto suficientemente familiarizados com a difcil tarefa da aplicao do direito.15 No Brasil, ao contrrio, recm-formados se oferecem, como candidatos em concurso pblico, o que, por si s, j empobrece a magistratura de um modo geral. Os mais experientes no se resignam diante das parcas condies de trabalho e de salrio, ao passo que esses novatos, aps aprenderem custa da sociedade, ao se desligarem da carreira, iro emprestar sua experincia funo de advogados. Nesse prisma, o que melhor se pode fazer no mbito acadmico da formao de novos juristas, o trabalho esclarecedor da prtica hermenutica, ensinando, ou melhor, mostrando16 o caminho do estudo srio da tcnica jurdica, de um lado, pois o direito, como lei positiva, uma tecnologia, e o exerccio da justia, de outro, pois como autorrealizao do homem em sociedade , antes de tudo, igualdade. Zaffaroni, alis, numa colocao muito interessante, diz que a Universidade, ao lado das demais agncias, a policial e a judicial, se presta como chave do sistema penal, ao caracterizar-se pela superficialidade no ensino do direito, com a reduo da bibliografia e o descuido salarial dos professores, o que impede a pesquisa sria e que, num crculo vicioso, faz deslocar verbas para o setor de segurana pblica.17 Entretanto, lembra muito bem o renomado autor, ser juiz ou catedrtico na Amrica latina significa corresponder o privilgio ao dever para com os demais.18 Trata-se, portanto, de uma questo de ensino, de maneira que, se no pudermos dizer como Maximiliano, que afirmou "nasci justo",19 poderemos dizer, ao menos, que nos tornamos justos!

15 Idem, p. 76. 16 Educar significa etimologicamente educare, educere, ou seja, conduzir para fora, e estudante significa, de studium, aquele que se dedica. 17 Em busca das penas perdidas..., p. 132. 18 Idem, p. 154. Quem atua na Justia Criminal e tambm na Universidade, tem que enfrentar a questo da deslegitimao do Direito Penal, recorda ele na p. 153. 19 Cit., p. 374 e 376.

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LTIMA CITAO
Oh! Os sbios so, como os artistas, quase sempre melanclicos. Porque avistam mais longe, porque conhecem o futuro, porque antes que as coisas aconteam, j esto padecendo com suas consequncias.. ... Mas agora que o carnaval passou, que vamos fazer de tantos quilos de mianga, de tantos olhos faranicos, de tantas coroas superpostas, de tantas plumas, leques, sombrinhas...? ... Mas os homens gostam da iluso. E j vo preparar o prximo carnaval... (Ceclia Meireles, Iluses do mundo)

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