Bolilla III: Fuentes del Derecho Romano.

Concepto de fuente del derecho romano: La costumbre Doctrina: fue la fuente fundamental de aquella primera etapa donde el derecho fueconsuetudinario, es decir antes de la existencia del derecho escrito (ley, senadoconsultos, edictos), los romanosse regan por normas no escritas creadas por la costumbre, que es la conducta reiterada de los miembros de lacomunidad, encausadas en un determinado sentido y con la conviccin de su obligatoriedad. Sus principios sevan transmitiendo de generacin en generacin por va oral, lo que generaba falta de certeza y seguridad, ya queeran patrimonio de la cerrada casta sacerdotal, exclusivamente patricia a la que los plebeyos no tenan acceso. Jurisprudencia Ley: aparece una doctrina que emana de los fallos de los tribunales denominadajurisprudencia, tambin es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho. Derecho consuetudinario romano: normas legales no escritas que se desarrollaban a partir de decisionesjudiciales ms que de la aprobacin explcita de las autoridades pertinentes; nace de la costumbre.Derecho Quiritario (definicin): es el ciclo histrico-jurdico que se desarrolla desde la fundacin de Romahasta la creacin de la pretura en el ao 357 a.C. Se llama Quiritario porque es propio y exclusivo de losquirites (primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genticas que formaron una sola comunidadaristocrtica al fundarse la ciudad). Este derecho presenta un tinte nacionalista porque ampara las relaciones delos ciudadanos romanos y no la de los plebeyos; es un derecho de clase porque sus normas consagran losprivilegios del patriciado romano con olvido de la clase plebeya. Ius papirianum: algunos historiadores antiguos sostienen que los reyes romanos haban hecho sancionar por los comicios curiados de los tiempos de la monarqua algunas leyes que se denominaron leyes regias; a fines dela repblica, dichas leyes habran sido recopiladas por un pontfice, Sexto Papirio, en una obra que se designacon el nombre de Ius papirianum. La crtica moderna no les reconoce autenticidad, admitiendo que los reyessolan comunicar al comicio resoluciones adoptadas en materia sagrada o religiosa. La ley de las XII tablas (antecedentes): fue un texto legal que contena normas para regular la convivencia delpueblo romano, normas que hasta ese momento eran costumbre. Hasta la mitad del siglo V a.C. en plena pocarepublicana, se dicta la Ley de las XII Tablas, llamada tambin Ley o Cdigo Decenviral por haber sidoredactada por un colegio de magistrados extraordinarios. Se dict a instancias de los plebeyos, quienesreclamaban la sancin de una ley escrita que le diera fijeza al derecho costumbrista de la poca. La plebe logrla creacin de una magistratura extraordinaria integrada por diez ciudadanos patricios, el decenviratolegislativo, el cual en el ao 451 a.C. elabor las diez primeras tablas, un ao despus se eligi un segundodecenvirato, integrado por algunos plebeyos, quienes redactaron dos tablas ms, en las que se estableci laprohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos. Influencias griegas (Pitgoras y Soln): cuenta la tradicin que el colegio de los decenviros envi a tres desus miembros a Grecia para interiorizarse sobre la legislatura helenstica, fundamentalmente las leyes de Soln,con nimo de buscar un antecedente de prestigio, habida cuestin Soln fue considerado padre de la democraciay legislador por excelencia. Contenido: Tabla I:

de la comparecencia ante el magistrado.a) si se cita alguno ante el magistrado y se niega a ir, toma testigo y detenle.b) si busca evasivas o trata de huir, chale mano. Si se haya impedido por la enfermedad o por la edad, que elque lo cita ante el magistrado le suministre el medio de transporte. c) para el que tenga bienes, solo otro que los posea puede ser garante, ms del proletario sea garante cualquiera.d) que la puesta de sol sea el trmino supremo de todo acto del procedimiento. Tabla II: de las instancias judiciales.a) disposiciones sobre la suma a la que poda ascender la consignacin llamada sacramentum, que debandepositar las partes.b) aquel que necesite el testimonio de alguno vaya por tres das delante de su puerta a hacerle en alta voz laintimidacin. Tabla III: de la ejecucin en caso de confesin o condenacin; son los que hoy llamamos juicios ejecutivos.a) si el deudor es confeso o el litigio ha sido legtimamente juzgado concdase al deudor un plazo legal de 30das.b) despus de los 30 das tenga contra l la aprensin corporal y que sea conducido ante el tribunal.c) si no cumple la sentencia o no se presenta alguno como fiador ante el tribunal que el acreedor lo lleve a sucasa, lo encadene, le ponga correas o cadenas en los pies.d) que viva de lo suyo o que el acreedor le suministre una libra de harina o ms si quiere.e) despus del tercer da de mercado que le partan en pedazos cortando partes ms o menos grandes para que nohaya fraude. Tabla IV: legisla sobre el derecho de familia, y limita los amplios poderes del paterfamilias; se refiere a lapatria potestad.a) el pater tena la obligacin de matar a sus hijos deformes o monstruosos.b) poder del padre sobre sus hijos, tena el derecho de matarlos, venderlos, encerrarlos, azotarlos, o tenerlosencadenados an cuando desempeen cargos en la repblica.c) si el padre ha vendido tres veces al hijo, sea el hijo libre de la potestad paterna.d) fija en 10 meses el mayor trmino de la gestacin. Tabla V: de las herencias y de las tutelas; se refiere a la sucesin testamentaria.a) tutela perpetua de las mujeres, con excepcin de las vestales.b) prohbe la usucapio de la res mancipi perteneciente a mujeres colocadas bajo la tutela de sus agnados, amenos que la hubiese entregado con autorizacin de su tutor.c) lo que el difunto hubiera dispuesto en su testamento o cerca de sus bienes y la tutela de los suyos, sea tenidopor derecho. Tabla VI: de la propiedad y de la posesin; legisla en general sobre la propiedad.a) cuando alguien efecte las solemnidades de la mancipatio, sea derecho lo que declare.b) posesin de un bienio (dos aos) para los fundos y de un ao para la adquisicin de la propiedad de lasdems cosas.c) adquisicin de poder marital sobre la mujer por la posesin de un ao y la facultad de la misma deinterrumpir ese efecto ausentndose en el ao tres noches consecutivas del domicilio conyugal. Tabla VII: consagra normas sobre las relaciones de vecindad, incluye las diversas servidumbres legales(derecho relativo a los edificios y a las heredades). Tabla VIII: trata de los delitos y establece el sistema de Talin para lesiones graves y un rgimen tarifariopor lesiones leves, diferenciando en el caso del delito de incendio, el que se comete a sabiendas, del que esproducto del descuido. Tabla IX: se refiere al derecho pblico y se introducen principios de derecho procesal y penal; se refiere alhurto en general Tabla X: legisla el derecho sacro, se destaca la disposicin que prohbe las suntuosidades funerarias (que nose entierren ni se quemen cadveres en la ciudad).

Tablas XI y XII: se dictaron con posterioridad a las diez primeras, con el fin de complementarlas. Tienendisposiciones particulares como la prohibicin de matrimonio entre patricios y plebeyos y disposiciones sobreel homicidio intencional y el parricidio. La ltima tabla contiene la regulacin de la accin ejecutiva de toma deprenda y el principio de la derogabilidad de las leyes por la sancin de otra ley posterior.Derecho civil: De los pontfices: sobre los preceptos legislativos de la ley de las XII tablas acta la primer jurisprudencia decarcter pontifical porque corresponden, en esta poca, al colegio de los pontfices el conocimiento y lainterpretacin del derecho vigente, incluso crean por una especial interpretacin de sus normas, diversasinstituciones jurdicas. De flaviano: el predominio de la jurisprudencia pontifical perdura mientras los sacerdotes puedan mantener el secreto de las frmulas y los ritos procesales, pero era necesario extraer la ciencia del derecho del monopoliosacerdotal, ya que esto conspiraba contra el desarrollo de la legislacin. El primer intento lo constituye lapublicacin en el ao 304 a.C. del Ius Flavianum, que es obra de un liberto llamado Cneo Flavio que dio aconocer pblicamente los actos que los litigantes deban llevar a cabo durante el trmite de los procesos deacuerdo al sistema de las acciones de la ley y un calendario de los das fastos y nefastos (das que era lcito o nolitigar). De Aeliano: obra llamaada as en homenaje a su autor, el jurisconsulto Sextus Aelius Petos Cato, quecontena una coleccin de las nuevas frmulas de las acciones de la ley. Jus Honorarios (definitio): son los principios jurdicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de losmagistrados o los que gozan de los honores. Se inicia en el 367 a.C. cuando se sanciona la Lex Licinia deConsulatu, que a la vez que admite a los plebeyos al consulado, crea una nueva magistratura patricia, la preturaurbana. En esta etapa comienza la expansin de la urbe por territorios y pueblos limtrofes, roma entra encontacto con las ciudades extranjeras con un espritu mercantilista y esto hace que el derecho quiritario, que esestrictamente nacional, experimente modificaciones y se impone la actividad del pretor quien regula lasrelaciones jurdicas interindividuales. Edicto de los magistrados: los edictos eran especies de publicaciones que hacan los magistrados para dar aconocer los principios que se proponan aplicar durante el ao de ejercicio de sus funciones, enumerando losderechos y las reclamaciones. Esta fue la misin especfica del pretor romano, ejercer la IURIS DICTIO, que lepermita indagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes en litigio implicaba algn derechoo inters digno de proteccin que justificara la apertura del IUDICIUM. El uso preponderante de esta fuente fuepor parte de los pretores que emitan un edicto programa de accin. Luego el IUS EDICENDI (derecho depublicar edictos) fue asumido por los emperadores. Clases de edicto:Edicto perpetum: edicto que cada pretor dictaba al iniciar su mandato, donde indicaba las normas de derechoque iba a aplicar y las frmulas procesales que ofreca a los litigantes durante el ao de duracin de susfunciones. Edicto novum: el pretor sustituto poda renovar totalmente el de su colega saliente publicando uno nuevo. Edicto traslatitium: para dar estabilidad a las normas edictales se expuso un edicto tipo que se tansmiti decolega en colega. Edicto repentino: se emita cuando el pretor se vea precisado a dar normas no contempladas en su bandoanual, especialmente de carcter administrativo o poltico. Contenido del Edicto:

el ejercicio de la jurisdiccin que se plasmaba en el edicto permiti a los pretoressuplir y hasta corregir el derecho civil, creando un nuevo sistema jurdico a la par del derecho legislativopuliendo y universalizando el IUS CIVIL La cautela jurisprudencia:enmarcada dentro de la penteactividad que desarrollaban los jurisconsultos, consista en indicar las frmulasque los particulares deban usar para garantizar sus derechos o proteger sus intereses legtimos. Penteactividad de los jurisconsultos romanos:Respondere: emitir opinin sobre cuestiones litigiosas o no que se les plantearn. Cavere: indicar las frmulas que los particulares deban usar para garantizar sus derechos o proteger susintereses legtimos. Agere: intervenir en el foro para reproducir ante el juez sus dictmenes u opiniones. Scribere: componer colecciones o tratados sobre temas jurdicos. Instruere: formar discpulos enseando el derecho.La legislacin romana:para los romanos fue la ley comicial la regla de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por elpueblo mismo para regular la actividad humana, y como norma coercitiva, capaz de castigar los actos quevoluntaria o involuntariamente provocarn su violacin. Era la que votaba el pueblo reunido en comicios opropuesta de un magistrado. Clases de leyes:Leges datae: eran las dictadas por los magistrados encargados de administrar alguna provincia en virtud de unaautorizacin expresa o tcita del comicio. Leges dictae: fueron estatutos con normas para la administracin de ciertos bienes del Estado o de losmunicipios. Leges rogatae: son las leyes romanas por excelencia, dado que eran las votadas por el pueblo en asambleas(comicios) reunidas expresamente al efecto. Constaba de tres partes:1- praescriptio: contena la indicacin del magistrado proponente, da y lugar del comicio, unidad comicialprimeramente consultada y nombre del ciudadano que haba votado primero.2- rogatio: era la ley misma, su contenido o cuerpo preceptivo.3- sanctio: constitua la parte de la ley correspondiente a su promulgacin, aseguraba su irrevocabilidad y laobligatoriedad de su observancia. Plebiscitas: desde la creacin del tribunado de la plebe el pueblo se reuna en asambleas llamadas conciliospara sancionar medidas administrativas o legislativas.Concepto: eran las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis o propuesta de un tribuno.Constituyeron importante fuente del derecho desde la sancin de la Lex hortensia (287 a.C.) que los equiparabaa la ley y por lo tanto los tomaba obligatorios para todo el pueblo, no solo para los plebeyos. Ley Comicial: importante fuente de produccin del derecho romano durante la repblica, mantiene suvigente en los primeros trminos del principado, son de la poca de Augusto y su sucesor Tiberio las ltimasleyes votadas por los comicios. A partir de entonces cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, laque se trasmite por decisin de los prncipes al senado. Lex Valeria, Publilia y Hortensia: la primera conquista en la lucha patricio-plebeya se logra con la sancinde la Lex Valeria (449 a.C.) que otorgaba a las decisiones de los concilios autoridad de ley, siempre que fueranratificadas por las

autoritas patrum senatorial. Un siglo despus se avanza ms en esta evolucin y los plebeyoslogran, mediante una Lex Publilia (339 a.C.) que la autoritas patrum fuera preventiva. A partir de la LexHortensia (287 a.C.) que elimina la patrum autoritas, se designa a las decisiones votadas por los concilios con elnombre de LEX. Constituciones imperiales Fueron las constituciones sancionadas por el emperador, las que con el imperio autocrtico, se convirtieron enla nica fuente de produccin.En la primera poca del principado no constituyeron una fuente del derecho de Roma, ya que el propsito de losprncipes fue el de restablecer las instituciones de la Repblica, donde las facultades legislativas las ejercieronel comicio y posteriormente el senado. Pero cuando el Estado adquiere las caractersticas de una monarquaabsoluta o autocrtica con la dinasta dioclesianea-constantiniana, la potestad legislativa pasa a ser atributoexclusivo del emperador, que ejerce tambin la administracin y la jurisdiccin romana. Clases deconstituciones imperiales: Edicta: ordenanzas de carcter general dadas por el emperador, contenan reglas de derecho que debanobservar obligatoriamente los particulares. Decreta: decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevadas a su conocimiento, en primerainstancia o grado de apelacin. Rescripta: respuestas que el emperador daba a manera de jurisconsulto a las consultas jurdicas formuladas por litigantes o jueces, en los ltimos consista en un pliego que se denominaba epstola y si se trataba departiculares, las respuestas se escriban al pie de las respectivas solicitudes, en las mismas hojas en que seconsignaban stas reciban el nombre de suscripciones (lo escrito debajo). Mandato: instrucciones de carcter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores de provincia quecontenan algunas veces reglas de derecho privado. Senatusconsulto: es lo que el Senado manda y establece, pero no es cualquier resolucin del Senado, sinoaquella en que es interrogado por el emperador sobre alguna cuestin jurdica.El Senado, organismo de mayor prestigio poltico de la Repblica, careci de potestad legislativa durante esteperiodo y solo por algn tiempo la patrum autoritas senatorial fue necesaria para que tuvieran validez lasdecisiones de los comicios, en especial la de los concilia plebis, hasta la sancin de la Ley Hortensia. As lasresoluciones o acuerdos del Senado no constituyeron fuente del derecho romano en la etapa republicana.Con el advenimiento del principado, el Senado adquiri una autntica potestad legislativa de que haba carecidoen tiempos anteriores. Como rgano legislativo era el de ms fcil control para el prncipe que el comicio,porque ejerca la presidencia y era miembro nato. Al Senado le corresponda debatir y votar la propuesta delemperador, cuando los poderes del emperador crecieron en la poca de los Severos, el Senado se convirti eninstrumento dcil a sus servicios. Los Senados constituyeron fuente de produccin del derecho romano delperiodo imperial.Derecho romano clsico:la respuesta de los jurisconsultos de fines de la Repblica no se impona al juez como obligatoria, fue necesarioun avance en el proceso poltico del Estado romano para que llegara a conceder a la respuesta de jurisprudenteel valor de fuente de produccin del derecho romano. Fue el emperador Augusto (primer emperador romano)quien elev la respuesta de los jurisconsultos a la categora de fuente, siendo obligatoria para los jueces,entonces aparecen una clase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se invisti del derecho deresponder con la autoridad del prncipe (ex autoritates principis).jurisprudencia pre-clsica:Pretoriana:

los pretores fueron los primeros cnsules y los patricios reservaron el factor ms importante delpoder que es la administracin de justicia por medio de esta magistratura. En Roma existi un pretor queadministraba la justicia y un segundo para resolver controversias entre extranjeros y romanos, despusexistieron ms pretores para desempearse en las provincias como gobernadores; se los elega por sorteo yejercan el poder ejecutivo, judicial y legislativo, tambin podan ser titulares de Derecho Sagrado. Lajurisdiccin pretoriana poda crear derechos, otorgar derecho o negar derecho. Sabinianos y Proculeyanos: eran escuelas de prudentes o sectas que dieron su auge al despertarse una sedde cultivo de la ciencia jurdica. El fundador de los Sabinianos fue Capitn y el de los Proculeyanos fue Laben, sin embargo se cree que la organizacin de ellas se debi a Prculo y Sabino, discpulos de losmencionados jurisconsultos.Los Proculeyanos trabajaban sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que les permita inferir por deduccin las conclusiones particulares que resultaban de los principios generales; y los Sabinianos eran msafectos a la tradicin, siguieron los criterios de sus predecesores y las decisiones de los tribunales. Jurisprudencia clsica: a causa del rescripto dictado durante el gobierno de Adriano que confirm los efectos del Ius PubliceRespondendi otorgado por Augusto, donde reconoca autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentesque haban recibido autorizacin para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de talesconsejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad, se produce una nueva corriente de pensamientojurdico romano que se han dado a llamar jurisprudencia clsica. El primero de los clsicos fue SalvioJuliano, recordando entre sus contemporneos a Africano, Pomponio (autor de un compendio de la historia delderecho de Roma inserto en el digesto de Justiniano) y especialmente a Gayo Gajus (autor de las Institutas ysus Res cottidianae que han servido de base y modelo a las Institutas del emperador Justiniano). Jurisprudencia post-clsica: con la dinasta de los Severos se entra en la ltima etapa de la jurisprudencia, donde ocupa el lugar msdestacado el jurisconsulto Papiniano (prncipe de los jurisconsultos), sus obras fueron: Responsa yQuaestiones; Papiniano actu en la poca del emperador Sptimo Severo, de quien fue amigo y condiscpulo,muri asesinado al negarse a matar a su hermano Geta.Con Ulpiano, Paulo y Modestino, que se destacaron en el gobierno de Alejandro Severo llega a su fin la etapade ms slida brillantez del sistema jurdico romano que hemos denominado del Derecho Jurisprudencial.Derecho romano post-clsico:afirman su valor las constituciones imperiales que se tienen que agrupar y ordenar en cdigos. Los primerosintentos de compilacin de leges fueron: Cdigo Gregoriano: el primero en recopilar el derecho vigente redactando un codex fue Gregoriano, unjurisconsulto que vivi en tiempos de Dioclesiano. Este trabajo ordena los rescriptos, el ms antiguo de SptimoSevero del

ao 196 y el ms nuevo de un siglo despus dictado por Maximiano y Dioclesiano, dividido en 15libros y all se ordenaban cronolgicamente las constituciones. Cdigo Hermogeniano: fue un complemento y continuacin del Cdigo anterior, contiene un solo libro, losrescriptos promulgados por Dioclesiano en los aos 293 y 294. Cdigo Teodosiano: aqu adquiere carcter oficial el proceso de ordenacin de las leyes. El emperador deoriente, Teodosio II, decide nombrar una comisin especial codificadora que ordenara las leyes imperialessancionadas a partir de Constantino. El cdigo se divide en 16 libros, que se subdividen en ttulos donde estncolocadas las constituciones por orden de fechas, trata de derecho administrativo bizantino, ocupndose delderecho privado en los cinco primeros libros. La ley de cita: se hace necesaria la ordenacin del derecho jurisprudencial, a este fin se tendi unaconstitucin imperial dictada por Teodosio II en el ao 426 y aplicada en occidente por Valentiniano III, que sedesigna con el nombre de LEY DE CITAS, con la cual se conceda valor legal a todas las obras de Papiniano,Gayo, Ulpiano y Modestino y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en las sentencias judiciales.Cuando las opiniones de los cinco clsicos estuvieran en desacuerdo, el juez deba atenerse al criterio de lamayora; si haba empate, se daba preferencia a la opinin de Papiniano y solo en caso de silencio de este o sinopinin de los cinco clsicos sobre el asunto, poda el juez resolver segn su libre apreciacin. Corpus Iuris Civiles (Justiniano): Cuerpo orgnico y sistematizado de las Constituciones Imperiales yrecopilacin de las opiniones de jurisconsultos.El emperador Justiniano que ascendi al trono de Bizancio en 527 quiso restaurar todo el imperio romano, bajoun emperador nico, una sola iglesia y un solo derecho. Ayudado por dos escuelas de derecho (la de Berito y Constantinopla) y la labor de Triboniano, las comisiones legislativas dieron trmino en menos de siete aos auna compilacin general del Ius y de las leyes. Consta de cuatro partes: Institutas (instituciones): exposicin en cuatro libros de los principios elementales de derecho trataordenada y sucesivamente de las personas, las cosas y acciones-. Era un manual para uso de los estudiantesdestinado a remplazar las Instituciones de Gayo. Cdigo (cdex Justinianus): coleccin en 12 libros de constituciones imperiales. Los libros se dividen enttulos y cada uno se divide en Constituciones. Pandecta: recopilacin en 50 libros de las obras de la jurisprudencia clsica los iura: opiniones dejurisconsultos dotados del ius respondendi- ms de las dos terceras partes del digesto recopila obras de losdenominados por la ley de citas, cinco grandes jurisconsultos.