TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO Secretaria-Geral de Controle Externo Secretaria de Fiscalizao de Tecnologia da Informao - Sefti

Nota Tcnica n 04/2009 - Sefti/TCU verso 1.0

Braslia, 10 de abril de 2010 Assunto: Possibilidade de avaliao de amostras na contratao de bens e suprimentos de Tecnologia da Informao mediante a modalidade Prego.

SUMRIO I DO OBJETIVO .............................................................................................................................1 II DA MOTIVAO .......................................................................................................................1 III DOS ENTENDIMENTOS PROPOSTOS ................................................................................1 IV DA FUNDAMENTAO ........................................................................................................2 V DAS CONSIDERAES INICIAIS ...........................................................................................2 VI DA ANLISE ...........................................................................................................................3 VI.1 Da possibilidade de se prever a avaliao de amostras ......................................................3 VI.2 Da obrigatoriedade de realizao do procedimento quando previsto no edital .................9 VI.3 Do momento e de quais licitantes exigir amostra ............................................................11 VI.4 Das diretrizes para realizao do procedimento de avaliao de amostras......................12 HISTRICO DE REVISES ............................................................................................................15 EXCERTOS DA LEGISLAO E DA JURISPRUDNCIA DO TCU ..........................................16

I 1.

DO OBJETIVO Firmar entendimento da Sefti sobre a regularidade da realizao de procedimentos de avaliao de amostras nas licitaes para contratao de bens e suprimentos de Tecnologia da Informao (TI), com base na legislao vigente. DA MOTIVAO O Acrdo n 1.215/2009 TCU Plenrio, em seu subitem 9.1.3.2, recomendou Sefti que avaliasse a possibilidade de elaborao de Nota Tcnica sobre a avaliao de amostras na contratao de bens e suprimentos de Tecnologia da Informao pela modalidade Prego, visando minimizar o problema tambm corrente na Administrao consistente na entrega de materiais dessa natureza de qualidade inservvel e duvidosa. Como verificado na jurisprudncia predominante do TCU (a exemplo das Decises nos 197/2000 e 1.237/2002 e dos Acrdos nos 808/2003, 99/2005, 526/2005, todos do Plenrio), para as modalidades licitatrias previstas na Lei n 8.666/1993, esta Casa j consignava pela procedncia da avaliao de amostras, condicionando-se que tal exigncia fosse feita apenas ao licitante que se apresente provisoriamente em primeiro lugar e na fase de classificao. Restante, portanto, a anlise do posicionamento quanto ao Prego, uma vez que, nesse caso, o principal problema apontado seria a perda de sua caracterstica essencial, a celeridade, prevista no caput do art. 4, do Decreto n 3.555/2000 (e.g., Acrdos TCU nos 1.634/2007 e 1.182/2007, ambos do Plenrio). Portanto, a anlise consubstanciada nesta Nota Tcnica est centrada nesta ltima modalidade.

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III DOS ENTENDIMENTOS PROPOSTOS Entendimento I. possvel prever procedimento de avaliao de amostras nas licitaes para aquisies de bens e suprimentos de TI mediante a modalidade Prego (Lei n 8.666/1993, art. 3, 1

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caput e art. 43, inciso IVi; Lei n 10.520/2002, art. 3, inciso I e art. 4, incisos XI e XVIii; Acrdos TCU nos 1.182/2007, item 9.1 e 1.168/2009, item 9.2.1, ambos do Plenrioiii). Entendimento II. Nos casos em que o edital previr o procedimento de avaliao de amostras, sua realizao deve constar como obrigatria. O procedimento previsto somente deixar de ser executado nas situaes objetivamente descritas e justificadas no instrumento convocatrio, respeitando-se, sempre, a isonomia entre os interessados (Lei n 8.666/1993, art. 44, 1iv e art. 3, caput; Lei n 9.784/1999, art. 50, inciso Iv). Entendimento III. Nos certames realizados por Prego, em que a avaliao de amostras fizer-se necessria, esta deve ser exigida somente na fase de classificao e apenas do licitante provisoriamente em primeiro lugar, aps a etapa de lances (Lei n 8.666/1993, art. 3, 1, inciso Ivi e arts. 27 a 31vii; Deciso n 1.237/2002 TCU Plenrio, subitem 8.3.2; Acrdos TCU nos 808/2003, subitem 9.2.5 e 526/2005, subitem 9.3, ambos do Plenrioviii). Entendimento IV. Nos casos em que a avaliao de amostras fizer-se necessria, devem-se prever no instrumento convocatrio, pelo menos, os seguintes itens (Princpio da publicidade Constituio Federal, art. 37, caputix; Princpio do julgamento objetivo e da isonomia Lei n 8.666/1993, art. 3, caputx; Princpio da segurana jurdica Lei n 9.784/1999, art. 2, caputxi): a. Prazo adequado para entrega da amostra pelo licitante; b. A possibilidade e a forma de participao dos interessados, inclusive dos demais licitantes, no acompanhamento do procedimento de avaliao da amostra; c. A forma de divulgao, a todos os licitantes, do perodo e do local da realizao do procedimento de avaliao de amostras e do resultado de cada avaliao; d. O roteiro de avaliao, detalhando todas as condies em que o procedimento ser executado, alm dos critrios de aceitao da amostra e, consequentemente, da proposta do licitante; e. Clusulas que especifiquem a responsabilidade do ente contratante quanto ao estado em que a amostra ser devolvida e ao prazo para sua retirada aps a concluso do procedimento licitatrio. IV DA FUNDAMENTAO Constituio Federal/1988; Lei n 8.666/1993; Lei n 10.520/2002; Lei n 9.784/1999; Decreto n 3.555/2000; Deciso n 288/1996 TCU Plenrio; Deciso n 1.102/2001 TCU Plenrio; Deciso n 1.237/2002 TCU Plenrio; Acrdo n 808/2003 TCU Plenrio; Acrdo n 1.670/2003 TCU Plenrio; Acrdo n 526/2005 TCU Plenrio; V 4. DAS CONSIDERAES INICIAIS O procedimento de avaliao de amostras em Preges para contratao de bens e suprimentos de TI consiste na apresentao, por parte do licitante, de uma amostra dos produtos ofertados, seguida da realizao de testes pelo ente promotor da licitao. Tal avaliao, em geral, ocorre ao final da fase de classificao dos licitantes, na forma do art. 4, inciso XI, da Lei n 10.520/2002 e do art. 11, inciso XII, do Decreto n 3.555/2000. 2 Acrdo n 1.598/2006 TCU Plenrio; Acrdo n 1.182/2007 TCU Plenrio; Acrdo n 1.634/2007 TCU Plenrio; Acrdo n 669/2008 TCU Plenrio; Acrdo n 1.168/2009 TCU Plenrio; Acrdo n 1.183/2009 TCU 2 Cmara; Acrdo n 1.215/2009 TCU Plenrio; Acrdo n 1.281/2009 TCU Plenrio; Acrdo n 2.739/2009 TCU Plenrio; Acrdo n 2.932/2009 TCU Plenrio.

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Assim, aps ser provisoriamente classificado em primeiro lugar, o licitante recebe a solicitao do pregoeiro, para que envie, em determinado prazo, amostra dos produtos ofertados, a ser submetida avaliao pelo rgo contratante. Nessa avaliao, testes e/ou verificaes, j previstos no instrumento convocatrio, so aplicados sobre a amostra dos produtos ofertados. Por exemplo, pode ser feita a avaliao de uma amostra de impressoras com o objetivo de verificar se a velocidade de impresso daquela unidade amostrada efetivamente atende velocidade mnima especificada no edital. Dessa forma, a aceitao da amostra constitui condio para adjudicao do objeto do certame, de maneira que, caso a unidade amostrada no seja aprovada mediante as condies pr-estabelecidas no procedimento de testes, o licitante desclassificado, e o prximo convocado, na ordem de classificao (art. 4, inciso XVI, Lei n 10.520/2002). Implicitamente, o resultado da avaliao da amostra estendido ao universo de produtos a ser ofertado. Em geral, o prprio procedimento de testes transcrito no instrumento convocatrio. Em outros casos, apenas prev-se a possibilidade de aplicao de testes, com base na especificao tcnica do edital. Cumpre salientar que a avaliao de amostras no substitui a verificao obrigatria para fins de recebimento e aceite, prevista no art. 73 da Lei n 8.666/1993. Neste trabalho, estudaram-se os Acrdos e as Decises que resultaram de pesquisa textual no portal do TCU com os argumentos livres avaliao amostra no dia 10/12/2009, alm de outras deliberaes citadas no Acrdo n 1.215/2009 TCU Plenrio. As deliberaes usadas no embasamento dos entendimentos encontram-se transcritas nos itens iii e viii do Apndice II desta Nota.

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VI DA ANLISE VI.1 11. Da possibilidade de se prever a avaliao de amostras Assente o previsto no art. 3, caput, da Lei n 8.666/1993, a licitao destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, alm de garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia. Nessa esteira, deve o gestor buscar todos os mecanismos legais que lhe assegurem a mxima vantajosidade da contratao. A proposta mais vantajosa, no caso das licitaes na modalidade Prego, aquela que, atendidos os requisitos tcnico-qualitativos da contratao, possua o menor preo. Para se atingir esse objetivo, devem-se adotar mecanismos para se alcanar o menor preo e, ao mesmo tempo, garantir que o objeto da contratao contemple todos os requisitos necessrios ao atendimento da necessidade que motivou a contratao. A potencial obteno do menor preo uma consequncia da adoo da modalidade Prego, sobretudo na sua forma eletrnica, que, alm de permitir unicamente o tipo menor preo, pela sua sistemtica, ampliou o acesso das empresas s compras pblicas. Dessa forma, com a crescente adoo do Prego nas aquisies de TI, resultado, inclusive, da evoluo da jurisprudncia desta Corte, consolidada no subitem 9.2.2 do Acrdo n 2.471/2008 TCU Plenrio, o gestor deve buscar, cada vez mais, mecanismos legais para garantir qualidade e eficincia da contratao, atuando em compensao consequente ampliao do nmero de participantes nas licitaes pblicas. De acordo com o voto condutor do Acrdo n 1.215/2009 TCU Plenrio, nas compras da Administrao Federal, recorrente o problema de entrega de bens e suprimentos de TI de 3

Da utilidade da exigncia e dos possveis entraves

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qualidade duvidosa ou at mesmo inservvel, pela observncia unicamente do menor preo ofertado, consectrio da disputa por Prego. 16. Esse problema decorrente tambm de uma percepo equivocada de muitos gestores pblicos de que o Prego leva contratao de bens e servios pelo menor preo possvel no mercado. Na verdade, o Prego uma modalidade de licitao que propicia a compra pelo menor preo entre os bens e servios que atendam aos requisitos estabelecidos. Esses requisitos podem, inclusive, levar contratao de um bem ou servio que esteja em um patamar de qualidade e desempenho mais elevado em comparao com os produtos mais baratos do mercado, desde que esses requisitos sejam indispensveis para o atendimento necessidade da contratao. Ou seja, um determinado rgo pode contratar um produto mais simples e barato (e.g. um notebook de configurao simples) e outro rgo pode contratar um produto mais sofisticado e mais caro (e.g. notebook de alto desempenho) e ambos estarem efetuando contrataes adequadas, se os requisitos de qualidade e desempenho tiverem sido elaborados com base nas respectivas necessidades dos rgos e nas prticas de mercado. De qualquer modo, a avaliao de amostras uma das alternativas de que dispe o gestor para assegurar a eficcia da contratao. Na prtica, o procedimento propicia ao gestor um contato inicial com o produto a ser adquirido, ou, na maioria dos casos, com uma unidade idntica, em princpio, quelas que sero entregues aps a celebrao do contrato. Nessa oportunidade, o gestor poder proceder a uma avaliao do produto e/ou a uma gama de testes previamente definidos, com objetivo de verificar a aderncia do produto ofertado aos requisitos de qualidade e desempenho estabelecidos no instrumento convocatrio. Nos certames em que no h essa previso, o gestor no possui meios para avaliar de maneira direta o produto licitado, previamente celebrao contratual. Assim, h o risco de o gestor constatar, somente aps a celebrao contratual, que o bem ou suprimento fornecido no atende aos requisitos mnimos de qualidade previstos no edital ou, at mesmo, que inservvel. Nesse momento, j se gastou esforo e tempo, e, para solucionar o problema, ser necessrio penalizar a empresa, efetuar o distrato e nova contratao, gerando custos e atrasos para a Administrao. Essa situao agravada quando isso ocorre reiteradamente no mesmo certame, isto , com os prximos licitantes convocados a celebrar contrato. Nesse cenrio, a exigncia em tela, quando eficaz, poderia constituir-se em ganho de eficincia s compras do Estado, porquanto reduziria o tempo e custo de uma contratao. Assim, o procedimento de avaliao de amostras apresenta-se como meio til para a Administrao Pblica aumentar a probabilidade de adquirir produtos com melhor qualidade, na medida em que permite efetiva avaliao do objeto licitado previamente celebrao contratual. Nesse sentido, citam-se os Preges nos 36/2009-TCU e 7/2009-CGU, nos quais a avaliao de amostras permitiu a desclassificao de propostas que no atendiam especificao. Contudo, a realizao do procedimento de avaliao de amostras pode gerar tambm alguns entraves que sero comentados a seguir. De acordo com o relatrio do Acrdo n 1.168/2009 TCU Plenrio, a agilidade, caracterstica essencial do Prego, resta prejudicada em um certame que prev a avaliao de amostras. Em primeiro lugar, porque impe a necessidade de oferecer ao licitante provisoriamente vencedor do certame tempo para fornecer a respectiva amostra, alm do perodo necessrio 4

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anlise pelo contratante e da possibilidade de imposio de recursos acerca do resultado da avaliao pelos demais licitantes. 26. Em segundo lugar, porque, conforme unssona jurisprudncia desta Corte, caso a Administrao repute necessria a exigncia de amostras, esta deve impor tal obrigao somente ao licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar, pois agir de modo diverso poderia encarecer o custo de participao dos licitantes no certame, ocasionando, dessa maneira, restrio indevida ao carter competitivo que deve nortear as licitaes. Assim, se a amostra do licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar fosse rejeitada pela Administrao, seria necessrio convocar o segundo colocado e ofertar-lhe novo tempo para fornecimento de sua amostra, o que levaria o certame a um prolongamento que no caracterstico do Prego. Para melhor avaliao desse atraso e comparao entre uma situao em que se prev a realizao de amostras e outra que no, definir-se-, inicialmente, o horizonte de tempo avaliado. Considerando-se o perodo entre a deteco da necessidade da contratao e a adjudicao do objeto ao vencedor do certame, certamente uma licitao que prev a avaliao de amostras ser menos gil. Contudo, ao se considerar o perodo compreendido entre a deteco da necessidade e o recebimento final do objeto, a situao pode ser distinta. Isso porque o processo de contratao passa por vrias etapas at que se inicie a execuo do objeto, cada uma destas demandando tempo, ainda que se desconsiderem fatores imprevisveis, como a interposio de recursos por outros licitantes. Por exemplo, temos, pelo menos, a ocorrncia dos seguintes eventos aps a adjudicao e homologao da licitao: Convocao para que o licitante declarado vencedor celebre contrato com a Administrao, dentro de determinado prazo (art. 4, inciso XXII, Lei n 10.520/2002); Preparao interna da convocao para a assinatura do contrato; Crivo jurdico do contrato pelo rgo contratante; Emisso da nota de empenho (art. 60, Lei n 4.320/1964); Assinatura do contrato; Publicao do respectivo extrato no Dirio Oficial (art. 61, pargrafo nico, Lei n 8.666/1993). 31. Depois de celebrado o contrato, concedido um prazo para o incio do fornecimento do objeto, porm, ainda que previamente definido no instrumento convocatrio, o prazo deve ser razovel para que o contratado primeiramente obtenha os produtos ofertados, para s ento iniciar o fornecimento. Ora, todas essas etapas, ainda que com prazos previamente definidos, impactam sobremaneira na data do recebimento final do objeto. Imagine-se a situao em que, aps cumpridas todas essas fases, descobre-se, ainda que no incio do fornecimento, descumprimento da especificao tcnica por parte dos bens e suprimentos ofertados pelo contratado, de maneira que o distrato faa-se necessrio. Nesse caso, todas as tarefas elencadas acima tero de ser executadas, pelo menos, mais uma vez, para se contratar o segundo colocado do certame (caso atendidos os requisitos do art. 24, inciso XI, da Lei n 8.666/1993), ou at mesmo, iniciar uma nova licitao (caso no satisfeitos os requisitos), adiando ainda mais a entrega final do objeto. 5

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Para agravar o atraso, no procedimento de distrato, deve-se conceder prazo para a contratada manifestar-se, respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa, esculpidos no inciso LV, do art. 5, da Carta Magna, com posterior anlise da manifestao da empresa, e, ainda, eventuais recursos administrativos pela ex-contratada. Ademais, alm de provocar longos atrasos, a reiterada tentativa de contratao no mbito do mesmo objeto e certame gera retrabalho para a mquina pblica, incrementando, por conseguinte, o custo administrativo. Portanto, a eventual necessidade de se contratar o segundo colocado de uma licitao aps tentativa frustrada de fornecimento com o primeiro, impe longos atrasos contratao, alm de incremento no custo administrativo. Tendo em vista que o procedimento de avaliao de amostras proporciona, potencialmente, a deteco de fornecimento de bens e suprimentos de TI com baixa qualidade, e consequente no cumprimento do edital por parte do licitante vencedor antes da celebrao contratual, reduz-se o risco da ocorrncia desse problema. Destarte, ao mesmo tempo em que a avaliao de amostras provoca necessariamente perda inicial de celeridade no certame, a mesma pode mitigar riscos de no cumprimento contratual, prevenindo atrasos, certamente mais longos, caso o risco em tela se materialize. O gestor deve avaliar os riscos envolvidos em uma contratao de bens e suprimentos de TI, em contrapartida com a perda de celeridade ocasionada pela realizao da avaliao de amostras naquele certame, com vistas a determinar se o procedimento se faz necessrio. Isto , se seria mais eficiente aceitar os riscos da contratao, ou trat-los, mediante a previso e realizao do procedimento de avaliao de amostras. Portanto, h casos em que o atraso inicial pode ser necessrio na reduo desses riscos. A necessidade da exigncia pode se fundar em fatores de dois mbitos: tcnico e mercadolgico. No primeiro, a alta complexidade, em contrapartida baixa maturidade do adquirente para o objeto em questo, pode justificar a imprescindibilidade da exigncia. No segundo, a anlise de quo problemtico o mercado em questo, por meio, por exemplo, do histrico de aquisies daquele tipo de objeto por outros entes da Administrao e da ocorrncia de entrega de objetos em desconformidade com o edital, pode indicar a necessidade da exigncia. Ressalte-se aqui o poder-dever de a Administrao Federal sancionar o licitante que se declara cumpridor dos critrios de habilitao e requisitos tcnicos do edital, contudo no os atende, ensejando o retardamento da execuo do objeto da licitao, podendo inclusive declarar tal empresa impedida de licitar e contratar com a Unio, na forma do art. 7 da Lei n 10.520/2002. Atualmente a lenincia da Administrao tem deixado os fornecedores vontade para oferecerem produtos que no atendem s especificaes impunemente. Vale lembrar que a Lei n 10.520/2002 muito mais rigorosa em alguns aspectos que a Lei n 8.666/1993, prevendo at cinco anos de suspenso para contratar com a Administrao Pblica, enquanto a Lei n 8.666/1993 prev um prazo mximo de dois anos. Demais disso, vale frisar que o tempo total de uma contratao compreende toda a cadeia de valor da contratao, estendendo-se desde a fase interna da licitao at a adequada entrega dos objetos, passando pela definio do licitante vencedor. Dessa sorte, no se pode olvidar todo o tempo empreendido na fase interna, ou preparatria, na forma do art. 3, caput, da Lei n 10.520/2002, decorrente de um minucioso e necessrio planejamento da contratao. Essa fase inclui a modelagem da necessidade, o planejamento da contratao, a preparao dos estudos tcnicos preliminares, a elaborao do termo de referncia e do edital, a avaliao da adequao oramentria e anlise jurdica, bem como os ajustes no edital recomendados 6

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pela rea jurdica, para, finalmente, ser publicado o instrumento convocatrio, inaugurando a fase externa da contratao. 43. Assim, o que se procura demonstrar que o perodo de tempo extra, demandado pela realizao da avaliao de amostras, deve ser comparado ao prazo total da contratao (incluindo sua longa fase interna), e no apenas com o tempo necessrio fase externa do certame. Esse tempo extra depende de alguns fatores como a dificuldade de obteno da amostra (e.g., alto custo, importao), grande volume de instncias para compor uma amostra que permita a realizao de testes satisfatrios, complexidade ou esforo da aferio, disponibilidade da comisso de avaliao tcnica, quantidade de licitantes que participaram do certame e que, portanto, esto aptas e interessadas a interpor recursos sobre o resultado da avaliao, entre outros. Assim, a partir da estimativa do tempo extra necessrio avaliao de amostras, a depender dos fatores apontados no item anterior, em confronto com o perodo total estimado para a contratao, o tempo extra pode ser pouco relevante, e at salutar quando analisado em conjunto com o risco mitigado. Em resumo, h o risco de o rgo adquirente constatar, somente aps a celebrao contratual, que o bem ou suprimento fornecido no atende aos requisitos mnimos de qualidade previstos no edital ou, at mesmo, que inservvel. Nessa oportunidade, j se gastou esforo e tempo e, para solucionar o problema, ser necessrio penalizar a empresa, efetuar o distrato e nova contratao, gerando custos e atrasos para a Administrao. Esse risco maior em um certame que no prev procedimento de avaliao de amostras em comparao com aquele que o prev. Em um cenrio hipottico, caso o risco se materialize, a contratao sofreria longos e imprevisveis atrasos, incrementando os custos da contratao. Imaginando, ainda, uma situao em que o procedimento faz-se necessrio, a inicial perda de celeridade poderia se traduzir em ganho de agilidade e economicidade para o ente contratante, alm de que o tempo extra necessrio avaliao de amostras pode ser pouco relevante quando comparado com o tempo total da contratao. Vencidas as consideraes quanto utilidade e eficcia da exigncia, passa-se anlise de sua legalidade. Conforme apontado no voto condutor do Acrdo n 1.598/2006 TCU Plenrio, a legislao do Prego (Lei n 10.520/2002 e Decreto n 3.555/2000) no prev expressamente a possibilidade de exigncia de amostras. No mesmo decisum, assevera-se que tambm na Lei n 8.666/1993 no h previso quanto solicitao de amostras no decurso de procedimento licitatrio. Contudo, como tal medida pode se demonstrar necessria garantia de uma boa contratao pelo poder pblico, essa deve ser admitida, independentemente da modalidade adotada. Ademais, no relatrio do Acrdo n 1.182/2007 TCU Plenrio, tambm se afirma que a inexistncia de expressa disposio legal no um empecilho exigncia de amostra em Preges. O art. 43, inciso IV, da Lei n 8.666/1993 informa que um dos procedimentos observados durante o processamento de uma licitao a verificao da conformidade da proposta com os requisitos do edital, que o principal objetivo da avaliao de amostra, na medida em que se prope a avaliar o produto ofertado na proposta. 7

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Da legalidade e da jurisprudncia do TCU acerca da exigncia 48.

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A Lei do Prego preceitua, em seu art. 9, a aplicao acessria da Lei n 8.666/1993. Com efeito, no h razes para se renunciar utilizao do art. 43, inciso IV, dessa lei, quando esse procedimento vem conceder maior garantia obteno dos fins visados pela legislao em comento. A Lei n 10.520/2002 enuncia tambm, em seu art. 3, inciso I, que a autoridade competente definir os critrios de aceitao das propostas. Sendo assim, o gestor poderia elencar como critrio de aceitao das propostas a aprovao de amostra do bem ou suprimento a ser fornecido em uma avaliao que averiguasse sua conformidade com a especificao, conforme previso do art. 43, inciso IV, da Lei n 8.666/1993, segundo um roteiro de testes pr-determinado. J a desclassificao do licitante cuja amostra no atende ao procedimento de avaliao previsto no edital e, portanto, constitui-se de proposta inaceitvel, encontra amparo legal no inciso XVI, do art. 4, da Lei n 10.520/2002, conforme se observa do voto condutor do Acrdo n 2.739/2009 TCU Plenrio. Tambm na Lei do Prego assevera-se, no art. 4, inciso XI, que aps examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caber ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito de sua aceitabilidade. Dessa forma, aps a obteno do licitante provisoriamente em primeiro lugar, a proposta passa por um crivo quanto a sua aceitabilidade, tambm no que diz respeito ao objeto, podendo inclusive ser rejeitada, desde que motivadamente. Em consulta aos precedentes desta Corte acerca da previso da avaliao de amostras para aquisio de bens e suprimentos de TI (ver escopo no pargrafo 10), constatou-se clara tendncia pela procedncia da exigncia em Preges, preservada a celeridade. O nico precedente que expressamente condenava a exigncia em Preges de TI, Acrdo n 1.598/2006 TCU Plenrio, subitem 9.2.2, foi reformado neste ponto pelo Acrdo n 1.182/2007 Plenrio, item 9.1, aps embargo interposto pelo jurisdicionado. Neste, o TCU consignou pela regularidade da exigncia, preservado o princpio da celeridade inerente ao Prego. No voto condutor do Acrdo n 1.634/2007 TCU Plenrio, o Relator entendeu que uma vez no prejudicada a celeridade que norteia o Prego, no via bices exigncia de apresentao de amostras dos bens a serem adquiridos. Frise-se apenas que o caso concreto no dizia respeito a bens de TI, mas a calados e peas de vesturio. O recente Acrdo no 1.168/2009 TCU Plenrio, em seu subitem 9.2.1, consignou pela procedncia da exigncia, quando necessria, com algumas consideraes a respeito das condies dessa exigncia, as quais sero comentadas a partir do pargrafo 78 desta Nota. O Acrdo n 1.183/2009 TCU 2 Cmara implicitamente aceita a previso de avaliao de amostras, na medida em que j esboa a necessidade de adoo de critrios tcnicos para essa avaliao. Vale comentar que invivel preterir-se o Prego pela necessidade de se realizar procedimento de avaliao de amostras, uma vez que o critrio ponderado para se decidir a modalidade licitatria o fato de o objeto ser ou no comum, de acordo com o art. 4 do Decreto n 5.450/2005 c/c pargrafo nico do art. 1 da Lei n 10.520/2002. Portanto, verifica-se que, atendidos certos requisitos (comentados na sequncia), os precedentes desta Corte claramente consignam pela procedncia da realizao de avaliao de amostras nas licitaes para aquisio de bens e suprimentos de TI. Com efeito, considerando que: 8

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A avaliao de amostras meio til para a Administrao Pblica adquirir produtos com melhor qualidade, na medida em que permite avaliao direta do objeto licitado previamente celebrao contratual; Apesar de impor, necessariamente, perda inicial de celeridade no procedimento de contratao, o procedimento de avaliao de amostras pode se fazer necessrio para mitigar riscos de recebimento de bens e suprimentos de baixa qualidade, e consequente descumprimento contratual; O tempo extra necessrio avaliao das amostras pode ser pouco relevante quando comparado com o perodo total da contratao; H casos em que a avaliao de amostras, ao prevenir, potencialmente, atrasos mais prolongados, acaba por resguardar a celeridade da contratao via Prego; A inexistncia de expressa disposio legal no se constitui um empecilho exigncia de amostra em Preges; Os precedentes desta Corte consignam pela procedncia da exigncia, atendidas algumas condies. 64. Conclui-se que: Entendimento I. possvel prever procedimento de avaliao de amostras nas licitaes para aquisies de bens e suprimentos de TI mediante a modalidade Prego (Lei n 8.666/1993, art. 3, caput e art. 43, inciso IV; Lei n 10.520/2002, art. 3, inciso I e art. 4, incisos XI e XVI; Acrdos TCU nos 1.182/2007, item 9.1 e 1.168/2009, item 9.2.1, ambos do Plenrio).

VI.2 65.

Da obrigatoriedade de realizao do procedimento quando previsto no edital Uma vez previsto no edital o procedimento de avaliao de amostras, no cabe ao gestor decidir, aps obtida a ordem de classificao, se de fato realizar o procedimento para o licitante em questo, mesmo que adequadamente fundado em razes tcnicas. Consignar de outra forma permitiria que o gestor responsvel pela licitao se decidisse pela realizao do procedimento de avaliao de amostras para determinado licitante e deixasse de execut-lo para outro, no mesmo certame, em funo de fatores subjetivos. Em outras palavras, seria possvel ao gestor determinar se daria ou no eficcia regra editalcia aps o surgimento do caso concreto (definio do licitante provisoriamente em primeiro lugar). Tal discricionariedade atenta contra o princpio do julgamento objetivo, que deve permear todo o processo licitatrio, alm de dar margem quebra de isonomia. A Lei n 8.666/1993, em seu art. 44, 1, veda a utilizao de qualquer critrio subjetivo ou reservado que possa elidir, ainda que indiretamente, o princpio da igualdade entre os licitantes. Presume-se que o licitante, ao entrar em uma licitao, estuda o edital e se informa sobre as obrigaes que ter de cumprir durante o curso do certame, e que seus concorrentes tambm devero satisfazer. Assim, quando prevista no instrumento convocatrio, a realizao da avaliao de amostra no representa uma faculdade do gestor, mas uma obrigao para ele, da mesma forma que o fornecimento da amostra significa para o licitante. Demais disso, a possibilidade de no aplicao da regra prevista no edital pode resultar em um cenrio em que o licitante pressiona o responsvel pelo certame pela no realizao do 9

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procedimento, porquanto sua execuo implicaria custos para aquele e menor celeridade para o gestor. 71. Por conseguinte, no se vislumbra legitimidade em clusulas editalcias que prevejam a mera possibilidade de realizao da avaliao de amostras, mas somente naquelas que mencionam a obrigatoriedade de sua execuo. De maneira prtica, o gestor deve escolher entre prever no edital que o procedimento ser inevitavelmente realizado, ou no prev-lo, quando reputar desnecessrio. Isso uma discricionariedade do gestor, diferentemente da deciso quanto sua realizao, quando a avaliao de amostras estiver prevista no edital. Por outro lado, a obrigatoriedade absoluta de realizao do procedimento de verificao de amostras pode retardar a adjudicao do objeto do certame de maneira desnecessria, a depender dos produtos ofertados. Contudo, h a possibilidade de o gestor elencar, objetiva e motivadamente, no edital os casos em que, a depender do produto ofertado pelo licitante, julga desnecessria a realizao do procedimento, sendo que para todos os demais sua execuo constitui ato vinculado, seno vejamos. Suponha-se a situao em que um rgo tenha adquirido anteriormente monitores do modelo x e fabricante y, aps um certame em que este equipamento fora aprovado no procedimento de avaliao de amostras. Imagine-se, ainda, que o mesmo ente necessite de mais monitores com os mesmos requisitos, mas que uma nova licitao faa-se necessria. Nessa situao exemplificativa, caso o gestor julgue desnecessria a realizao do procedimento de avaliao de amostras para o modelo x, ele poderia elenc-lo, no edital do novo certame, como dispensado de ser submetido ao procedimento, sendo que todos os demais permaneceriam obrigados. Dessa forma, a avaliao de amostras deixa de ser realizada nos casos desnecessrios, sem se atentar contra o princpio do julgamento objetivo. Nesse modelo, alm de se estabelecer a regra anteriormente ao surgimento do caso concreto, o critrio para a no realizao do procedimento objetivamente definido em funo das caractersticas do produto a ser ofertado, e no da pessoa do licitante. Ainda assim, deve-se demonstrar a pertinncia entre a desnecessidade da avaliao de amostras para os produtos dispensados do procedimento e suas especificidades, com vistas a validar a diferenciao realizada, e no se atentar injustificadamente contra a isonomia entre os licitantes. Assim sendo, e tendo em vista que o edital em que se elenca objetivamente situaes em que o procedimento de avaliao de amostras no realizado e, ao mesmo tempo, estabelece que nos demais casos a avaliao de amostras ser obrigatoriamente executada, representa ato administrativo que afeta direitos e interesses, faz-se mister que, com fulcro no inciso I do art. 50 da Lei n 9.784/1999, essa exigncia seja descrita e cabalmente justificada nos autos do processo licitatrio. Vale comentar tambm que o licitante pode ser desclassificado aps a anlise documental da sua proposta, por no atender aos requisitos editalcios, e nem mesmo chegar a ser convocado a apresentar sua amostra. Assim sendo, no h que se falar em realizao desnecessria da avaliao de amostra sobre produtos em que se infere o no atendimento especificao tcnica a partir de anlise da proposta. Com efeito, conclui-se que:

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Entendimento II. Nos casos em que o edital previr o procedimento de avaliao de amostras, sua realizao deve constar como obrigatria. O procedimento previsto somente deixar de ser executado nas situaes objetivamente descritas e justificadas no instrumento convocatrio, respeitando-se, sempre, a isonomia entre os interessados (Lei n 8.666/1993, art. 44, 1 e art. 3, caput; Lei n 9.784/1999, art. 50, inciso I). 10

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VI.3 78.

Do momento e de quais licitantes exigir amostra Tendo em vista o Entendimento I, no sentido de que, quando necessrio, possvel a previso da avaliao de amostras, faz-se mister comentar em que fase do certame e para quais licitantes a amostra deve ser solicitada. A realizao da avaliao de amostras na fase de habilitao no encontra amparo no art. 30, inciso II e 2, da Lei de Licitaes. Esse o entendimento consubstanciado na vasta jurisprudncia desta Corte, a exemplo das Decises nos 288/1996, 1.102/2001 e 1.237/2002, todas do Plenrio. Isso porque, conforme consta do relatrio condutor do Acrdo n 1.670/2003 TCU Plenrio, a parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituio da Repblica dispe que o processo de licitao pblica somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Em decorrncia, o art. 27 da Lei n 8.666/1993 preceitua que, para fins de habilitao, exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal e a prova de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. Em complementao, os arts. 27 a 31 apontam os documentos aptos a serem exigidos para demonstrar a regularidade em relao a essas situaes. Ento, interpretando sistematicamente os dispositivos em comento, impe-se a concluso de que aqueles so os nicos documentos passveis de serem solicitados para a habilitao em certame licitatrio. Portanto, a avaliao de amostras no deve ser realizada na etapa de habilitao, podendo se dar na fase de classificao. Nessa oportunidade, examina-se de maneira documental a proposta classificada em primeiro lugar, na forma do art. 4, inciso XI, da Lei n 10.520/2002 e art. 11, inciso XII, do Decreto n 3.555/2000, e, caso aceita, solicita-se ao licitante que envie amostras do objeto a serem submetidas ao procedimento de avaliao. Em caso de aprovao, o processo licitatrio segue para a fase de habilitao (art. 4, inciso XII, Lei n 10.520/2002) e, se tambm atendidas as condies habilitatrias, o licitante declarado vencedor (art. 4, inciso XV) e o objeto adjudicado (inciso XXI do mesmo artigo). Ressalte-se que a avaliao de amostras deve se dar somente aps a etapa de lances, preservando o potencial ganho de economia viabilizado pelos lances no Prego. Tambm no h que se falar em exigncia de amostras de outros participantes do Prego, que no o provisoriamente em primeiro lugar aps a fase de lances. Admitamos, apenas para fins de argumentao, que fosse possvel a exigncia de amostras de todos os licitantes, ou, por exemplo, dos trs primeiros classificados aps a fase de lances. Essa exigncia poderia agilizar a contratao na situao em que a primeira amostra avaliada no aceita, na medida em que a Administrao no teria de conceder novo prazo para entrega de amostra ao prximo licitante, uma vez que ela j dispe da amostra seguinte a ser avaliada. Contudo, nessa anlise, ainda que desprendida dos preceitos legais, a exigncia continuaria a desestimular a participao de potenciais licitantes, por encarecer o custo de participao no certame tambm para aquele licitante que no o primeiro classificado e, portanto, tem baixa expectativa de contratao com a Administrao, e, ao mesmo tempo, obrigado a fornecer a amostra desde j, pois caso no entregue a amostra, estar sujeito a ser sancionado pelo contratante por causar prejuzos celeridade do procedimento licitatrio. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto condutor da Deciso n 1.237/2002 Plenrio TCU, ainda que no caso concreto tratava-se da modalidade Tomada de Preos: 11

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A exigncia de amostras, na fase de habilitao, ou de classificao, feita a todos os licitantes, alm de ilegal, poderia ser pouco razovel, porquanto imporia nus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participao na licitao e desestimulando a presena de potenciais licitantes. A solicitao de amostra na fase de classificao apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrrio, no onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entreg-lo, nem restringe a competitividade do certame, alm de prevenir a ocorrncia de inmeros problemas para a administrao. No viola a Lei n. 8.666/1993 a exigncia, na fase de classificao, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administrao possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato s exigncias estabelecidas no edital. (grifou-se) 89. 90. Nessa mesma linha consigna a jurisprudncia desta Corte, a exemplo dos Acrdos TCU nos 808/2003 (subitem 9.2.5), 526/2005 (subitem 9.2.8), ambos do Plenrio. Ante o exposto, tem-se que:

Entendimento III. Nos certames realizados por Prego, em que a avaliao de amostras fizer-se necessria, esta deve ser exigida somente na fase de classificao e apenas do licitante provisoriamente em primeiro lugar, aps a etapa de lances (Lei n 8.666/1993, art. 3, 1, inciso I e arts. 27 a 31; Deciso n 1.237/2002 TCU Plenrio, subitem 8.3.2; Acrdos TCU nos 808/2003, subitem 9.2.5 e 526/2005, subitem 9.3, ambos do Plenrio).

VI.4 91.

Das diretrizes para realizao do procedimento de avaliao de amostras Considerando a possibilidade, quando necessrio, de previso da avaliao de amostras, reputa-se interessante comentar algumas diretrizes que o instrumento convocatrio deve prever para se assegurar os princpios da publicidade, do julgamento objetivo, da isonomia e segurana jurdica, de sorte que deve conter, pelo menos, os itens a seguir. Demais disso, devido enorme diversidade tecnolgica dos bens e suprimentos de TI e rpida inovao desse mercado, a depender das caractersticas especficas do caso concreto, podem ser necessrias outras clusulas com vistas a assegurar o atendimento aos princpios da publicidade, do julgamento objetivo e da isonomia entre os licitantes na realizao da avaliao de amostras. Prazo adequado para entrega da amostra pelo licitante. O prazo para entrega das amostras pelo licitante provisoriamente em primeiro lugar deve constar do edital. Em observncia ao princpio da segurana jurdica, esse prazo no deve ser estabelecido aps a publicao do edital, isto , apenas no momento da convocao do licitante para entrega das amostras. Ademais, o estabelecimento, ainda que no edital, de prazos exguos acaba por favorecer as empresas que j tenham as amostras previamente providenciadas, em desacordo com o disposto no art. 3, 1, inciso I, da Lei n 8.666/1993 e anlogo ao disposto no subitem 9.4.10 do Acrdo n 669/2008 TCU Plenrio. Assim sendo, deve ser previsto no edital um prazo razovel, em funo da estimativa do tempo necessrio para que o licitante obtenha a amostra aps sua convocao, mediante, por 12

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exemplo, a ponderao dos fatores elencados no pargrafo 44, de modo a no atentar contra a isonomia entre os licitantes e a no restringir a competitividade. b. 96. A possibilidade e a forma de participao dos interessados, inclusive dos demais licitantes, no acompanhamento do procedimento de avaliao da amostra. Em atendimento ao princpio da publicidade, estampado no art. 37, caput, da Constituio da Repblica, deve-se prever e franquear a presena de quaisquer interessados, inclusive dos demais licitantes, na sesso de realizao do procedimento da avaliao de amostras, seguindo os princpios da sesso pblica para recebimento de propostas. Tal previso vem dar cumprimento ao disposto na parte final do caput do art. 4, da Lei n 8.666/1993, que prev especificamente a possibilidade de qualquer cidado acompanhar o desenvolvimento da licitao, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. Recomenda-se que as condies de presena e eventual participao dos demais licitantes sejam regulamentadas tambm no instrumento convocatrio, para que o procedimento no seja perturbado pela participao inadequada de terceiros (tambm sujeitos a sanes) e, ao mesmo tempo, a transparncia do procedimento no reste prejudicada. A forma de divulgao, a todos os licitantes, do perodo e do local da realizao do procedimento de avaliao de amostras e do resultado de cada avaliao. Considerando o disposto na diretriz anterior, e com vistas a assegurar a efetiva participao dos licitantes interessados na sesso pblica, necessrio, ainda, que se preveja no edital a forma de divulgao, a todos os licitantes, do perodo e do local em que o procedimento de avaliao de amostras ocorrer. Alm disso, necessrio que se registre (Acrdo n 2.932/2009 TCU Plenrio, item 9.2) e se deixe disponvel para consulta a ata de realizao do procedimento de avaliao, contendo o resultado dos testes. O roteiro de avaliao, detalhando todas as condies em que o procedimento ser executado, alm dos critrios de aceitao da amostra e, consequentemente, da proposta do licitante.

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c. 98.

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100. Sob a gide do princpio do julgamento objetivo, o gestor deve definir, previamente, o roteiro da avaliao qual a amostra ser submetida. 101. O edital deve, ainda, definir todas as condies de execuo dos testes. Por exemplo, em um teste de desempenho durante um procedimento para avaliao de microcomputadores, devem ser especificadas as variveis de ambiente e as opes de sistema operacional que sero desabilitadas durante o teste. 102. Sem embargo, caso o gestor se depare com a necessidade de realizar algum outro teste no previsto, em funo de fundado receio de que a amostra no est conforme as especificaes, poder faz-lo, justificando nos autos essa necessidade. e. Clusulas que especifiquem a responsabilidade do ente contratante quanto ao estado em que a amostra ser devolvida e ao prazo para sua retirada aps a concluso do procedimento licitatrio.

103. Recomenda-se prever, tambm, no edital o estado em que a amostra ser devolvida, inclusive sem nus para o ente contratante, visto que os produtos entregues como amostra so abertos e testados e, em alguns casos, consumidos. Assim, busca-se evitar que haja reclamaes contra o errio pblico no sentido de ressarcimento. Por exemplo, no caso de avaliao de cartuchos de impressoras, provavelmente sero consumidos no decorrer dos testes. 13

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104. Por fim, considera-se prudente prever que a amostra s ser devolvida aps a concluso do processo licitatrio, de modo a garantir eventual contraprova em caso de recurso, e o prazo para retirada da amostra, de maneira que aps tal prazo, caso no recolhido, o rgo isente-se da guarda do equipamento. 105. Dessa feita, conclui-se que: Entendimento IV. Nos casos em que a avaliao de amostras fizer-se necessria, devem-se prever no instrumento convocatrio, pelo menos, os seguintes itens (Princpio da publicidade Constituio Federal, art. 37, caput; Princpio do julgamento objetivo e da isonomia Lei n 8.666/1993, art. 3, caput; Princpio da segurana jurdica Lei n 9.784/1999, art. 2, caput): a. Prazo adequado para entrega da amostra pelo licitante; b. A possibilidade e a forma de participao dos interessados, inclusive dos demais licitantes, no acompanhamento do procedimento de avaliao da amostra; c. A forma de divulgao, a todos os licitantes, do perodo e do local da realizao do procedimento de avaliao de amostras e do resultado de cada avaliao; d. O roteiro de avaliao, detalhando todas as condies em que o procedimento ser executado, alm dos critrios de aceitao da amostra e, consequentemente, da proposta do licitante; e. Clusulas que especifiquem a responsabilidade do ente contratante quanto ao estado em que a amostra ser devolvida e ao prazo para sua retirada aps a concluso do procedimento licitatrio.

_____________________________________ ANTONIO DAUD JNIOR AUFC Matrcula TCU n 8099-3 De acordo.

_____________________________________ CARLOS RENATO ARAUJO BRAGA Gerente de diviso De acordo.

_____________________________________ CLUDIO SOUZA CASTELLO BRANCO Secretrio

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APNDICE I HISTRICO DE REVISES

Data

Documento/Evento

Verso 1.0 1.0 1.0

10/12/2009 Publicao para consulta interna da primeira verso da Nota Tcnica. 10/4/2010 Aprovao da primeira verso da Nota Tcnica. 29/6/2010 Publicao interna da primeira verso definitiva.

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APNDICE II EXCERTOS DA LEGISLAO E DA JURISPRUDNCIA DO TCU

i

Lei n 8.666/1993 (...) Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (...) Art. 43. A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos: (...) IV - verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preos correntes no mercado ou fixados por rgo oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preos, os quais devero ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes ou incompatveis; (grifou-se)
ii

Lei n 10.520/2002 (...) Art. 3 A fase preparatria do prego observar o seguinte: I - a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; (...) Art. 4 A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caber ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; (...) XVI - se a oferta no for aceitvel ou se o licitante desatender s exigncias habilitatrias, o pregoeiro examinar as ofertas subseqentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; (grifou-se)
iii

Acrdo n 1.182/2007 TCU Plenrio (...) 9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei n. 8.443/92, c/c os arts. 277, inciso III, e 287 do Regimento Interno do TCU, no conhecer dos presentes embargos de declarao, ante a sua manifesta intempestividade, sem prejuzo de informar ao rgo embargante que, preservado o princpio da celeridade inerente modalidade de prego, e com vistas a garantir a qualidade dos produtos adquiridos pela Administrao Pblica, aceitvel que se exija apresentao, apenas por parte do licitante vencedor, de amostra de material de consumo a ser adquirido no certame; (grifou-se) Acrdo n 1.168/2009 TCU Plenrio (...) 9.2. determinar ao Servio Federal de Processamento de Dados - Serpro que: 9.2.1. em futuros editais de prego, caso entenda necessria a apresentao de amostras, adote critrios objetivos para sua avaliao, os quais devem estar detalhadamente especificados no edital, e somente as exija do licitante provisoriamente em primeiro lugar no certame; (grifou-se)
iv

Lei n 8.666/1993 (...) Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei.

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1 vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes. (grifou-se)
v

Lei n 9.784/1999 (...) Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (grifou-se)
vi

Lei n 8.666/1993 (...) Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. 1 vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato; (grifou-se)
vii

Lei n 8.666/1993 (...) Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal. V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal. Art. 28. A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o caso, consistir em: I - cdula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores; IV - inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exerccio; V - decreto de autorizao, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no Pas, e ato de registro ou autorizao para funcionamento expedido pelo rgo competente, quando a atividade assim o exigir. Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei. Art. 30. A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a: I - registro ou inscrio na entidade profissional competente; II - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos; III - comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da licitao; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

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1 A comprovao de aptido referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitaes pertinentes a obras e servios, ser feita por atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigncias a: I - capacitao tcnico-profissional: comprovao do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nvel superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de caractersticas semelhantes, limitadas estas exclusivamente s parcelas de maior relevncia e valor significativo do objeto da licitao, vedadas as exigncias de quantidades mnimas ou prazos mximos; 2 As parcelas de maior relevncia tcnica e de valor significativo, mencionadas no pargrafo anterior, sero definidas no instrumento convocatrio. 3 Ser sempre admitida a comprovao de aptido atravs de certides ou atestados de obras ou servios similares de complexidade tecnolgica e operacional equivalente ou superior. 4 Nas licitaes para fornecimento de bens, a comprovao de aptido, quando for o caso, ser feita atravs de atestados fornecidos por pessoa jurdica de direito pblico ou privado. 5 vedada a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido com limitaes de tempo ou de poca ou ainda em locais especficos, ou quaisquer outras no previstas nesta Lei, que inibam a participao na licitao. 6 As exigncias mnimas relativas a instalaes de canteiros, mquinas, equipamentos e pessoal tcnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitao, sero atendidas mediante a apresentao de relao explcita e da declarao formal da sua disponibilidade, sob as penas cabveis, vedada as exigncias de propriedade e de localizao prvia. 8 No caso de obras, servios e compras de grande vulto, de alta complexidade tcnica, poder a Administrao exigir dos licitantes a metodologia de execuo, cuja avaliao, para efeito de sua aceitao ou no, anteceder sempre anlise dos preos e ser efetuada exclusivamente por critrios objetivos. 9 Entende-se por licitao de alta complexidade tcnica aquela que envolva alta especializao, como fator de extrema relevncia para garantir a execuo do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais. 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovao da capacitao tcnico-profissional de que trata o inciso I do 1o deste artigo devero participar da obra ou servio objeto da licitao, admitindo-se a substituio por profissionais de experincia equivalente ou superior, desde que aprovada pela administrao. Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se- a: I - balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social, j exigveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por balancetes ou balanos provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando encerrado h mais de 3 (trs) meses da data de apresentao da proposta; II - certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo patrimonial, expedida no domiclio da pessoa fsica; III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos no "caput" e 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratao. 1 A exigncia de ndices limitar-se- demonstrao da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que ter que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigncia de valores mnimos de faturamento anterior, ndices de rentabilidade ou lucratividade. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 2 A Administrao, nas compras para entrega futura e na execuo de obras e servios, poder estabelecer, no instrumento convocatrio da licitao, a exigncia de capital mnimo ou de patrimnio lquido mnimo, ou ainda as garantias previstas no 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovao da qualificao econmicofinanceira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. 3 O capital mnimo ou o valor do patrimnio lquido a que se refere o pargrafo anterior no poder exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratao, devendo a comprovao ser feita relativamente data da apresentao da proposta, na forma da lei, admitida a atualizao para esta data atravs de ndices oficiais. 4 Poder ser exigida, ainda, a relao dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuio da capacidade operativa ou absoro de disponibilidade financeira, calculada esta em funo do patrimnio lquido atualizado e sua capacidade de rotao. 5 A comprovao de boa situao financeira da empresa ser feita de forma objetiva, atravs do clculo de ndices contbeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitao que tenha dado incio ao certame licitatrio, vedada a exigncia de ndices e valores no usualmente adotados para correta avaliao de situao financeira suficiente ao cumprimento das obrigaes decorrentes da licitao. (grifou-se)
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Deciso n 1.237/2002 TCU Plenrio (...)

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO Secretaria-Geral de Controle Externo Secretaria de Fiscalizao de Tecnologia da Informao - Sefti

8.3 determinar ao Banco do Brasil que: 8.3.1 se abstenha de exigir a apresentao de amostras ou prottipos dos bens a serem adquiridos como condio de habilitao dos licitantes, nos termos dos arts. 27 e 30 da Lei 8.666/93; 8.3.2 limite-se a exigir a apresentao de amostras ou prottipos dos bens a serem adquiridos, na fase de classificao das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada, no instrumento convocatrio, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/93, observados os princpios da publicidade dos atos, da transparncia, do contraditrio e da ampla defesa; (grifou-se) Acrdo n 808/2003 TCU Plenrio (...) 9.2.determinar Secretaria de Estado da Educao e Cultura da Paraba que nas prximas licitaes que venha a realizar, envolvendo recursos pblicos federais: (...) 9.2.5. limite-se a inserir exigncia da apresentao de amostras ou prottipos dos bens a serem adquiridos, na fase de classificao das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada, no instrumento convocatrio, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/93; (grifou-se) Acrdo n 526/2005 TCU Plenrio (...) 9.3 - com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei n 8.443/92 e art. 250, inciso III, do Regimento Interno, recomendar ao Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo que, nas licitaes futuras, quando for o caso, evite exigir amostras de todos os licitantes habilitados, exigindo apenas do que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar e, caso sua amostra no seja aceita, do que o suceder e assim por diante at que seja classificada empresa cuja amostra atenda s exigncias do edital, luz das consideraes levantadas na Deciso n 1.237/2002 - Plenrio - TCU; (grifou-se)
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Constituio Federal (...) Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (grifou-se)
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Lei n 8.666/1993 (...) Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (grifou-se)
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Lei n 9.784/1999 (...) Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (grifou-se)

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