Acua Aguirre, Delia c/Germen, Alberto Oscar s/despido

PARTE/S: Acua Aguirre, Delia c/Germen, Alberto Oscar s/despido

TRIBUNAL: Cm. Nac. Trab.
SALA: VII
FECHA: 14/02/2012

En la ciudad de Buenos Aires, a los 14 das del mes de febrero de 2012, para dictar sentencia en los autos:
"ACUA AGUIRRE, DELIA C/ GERMEN, ALBERTO OSCAR S/ DESPIDO, se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NSTOR MIGUEL RODRGUEZ BRUNENGO DIJO:
I.- En el fallo en cuestin (fs. 34/36) se decidi que no existi un vnculo de ndole laboral entre la accionante
y el demandado.
La mencionada decisin se fundament en el hecho de que la ley 20744 se refiere al trabajo productivo y que
el sujeto empleador no era un empresario ni conformaba una productora de bienes y servicios.
El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora a fs. 37/39, no mereciendo la rplica de la contraria.
Tambin apela el Dr. Gelblung por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 39).
II.- Cuestiona la accionante el rechazo de la accin impetrada debido a que ante la inexistencia de elementos
que permitan considerar que ha mediado un contrato civil y la situacin de rebelda en que qued incursa la
accionada corresponda aplicar la presuncin prevista por el art. 23 LCT y no el art. 1623 C.C.
En este punto adelanto que le asiste razn a la quejosa.
Ello as, toda vez que ante la rebelda de la accionada cabe considerar que la Sra. Acua prest tareas a favor
del accionado (cfrme. art. 71 LO), y dicha circunstancia lleva a que se presuma la existencia de un contrato de
trabajo (art. 23 LCT) salvo prueba en contrario, la cual en el caso de autos no ha sido aportada.
Las cuestiones apuntadas lleva a considerar que entre las partes medi un vnculo laboral de subordinacin
que no puede encuadrarse en el marco de una "locacin de servicios, en tanto ninguna prueba ha sido arrimada a
la causa que acredite la existencia del contrato de locacin y an en el supuesto de que ello se hubiera acreditado
la solucin no sera distinta.
Esto se debe a que en la presente causa debe considerarse que lo nico con que la actora contaba para brindar
o "arrendar era su fuerza de trabajo y que fue contratada por el demandado de quien reciba directivas
cumpliendo un horario convenido para el cuidado de una persona enferma (art. 71 LO).
Sabido es que en materia laboral rige el principio de primaca de la realidad, por lo cual la validez de las
condiciones que se pacten entre trabajador y empleador tienen valor relativo y condicionado a que no se viole
(mediante ellas) los deberes legales que las leyes laborales establecen ya que, de ocurrir as, tales clusulas son
nulas (tal como lo establece el art. 13 de la Ley de Contrato de Trabajo); por lo que hay que tener en cuenta la
REALIDAD sobre LO PACTADO -el destacado es mo- (conf. arg. arts. 7, 13 y 14 L.C.T.); (Ver "Snchez, Claudio c/
Arcos Dorados S.A. S.D. nro. 30.527del 31/03/98 y "BONAZZI, Eduardo c/ Ministerio de Economa Secretara de
Agricultura Ganadera Pesca y Alimentacin y otros/ despido"; (S.D. nro. 34.637 del 28.02.01).
Bernardino Herrero Nieto, en su clsica obra "La simulacin y el fraude a la Ley en el derecho del
trabajo"(Editorial Bosch, Barcelona, 1958), dice que: Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger
la Ley puede ceder ante las artimaas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir".
Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenmeno social que haba observado en el estudio del
Derecho Romano, consistente en la resistencia disimulada e hipcrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen
los intereses particulares a los que aqulla hiere con frecuencia. "No basta -aade el mencionado autor- para
alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya
directamente al corazn; el golpe ms tremendo, si el adversario lo evita, no es ms que un sablazo en el agua." Y
quin puede dudar que de las formas mas peculiares y sutiles de evadir los propsitos del legislador no sea esta de
hacer parecer lo que no es?
Sabido es que la misin del Juez, y de manera ms intensa en el Juez del Trabajo, consiste en la bsqueda de
la verdad sustancial, ms all de las formas que las partes dieran a "contratos" destinados a cubrir el fraude y
contrariar el Principio de Primaca de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte
activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurdicos enderezados por las partes.
Ms all de las apariencias debe avanzar, como ensearon los maestros italianos, en "l`indagine giuridica" (Conf.:
Carnelutti, Calamandrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entraas del caso, en la bsqueda de los
signos necesarios para la aprehensin de la verdad y su encuadramiento jurdico en la normativa vigente para
arribar a la solucin acertada.
As se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler seala corresponder al Juez en la actividad creadora del
Derecho (vide: "Die Lehre von dem Richtingen Recht"). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert marca el
camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el
dominio de las concepciones morales. Lo contrario sera -en el caso- apaar el fraude y la simulacin en detrimento
de la verdad objetiva y del carcter protectorio del Derecho Laboral.
En consecuencia propongo revocar este aspecto del decisorio cuestionado y condenar al accionado.
III.- Sobre la base de lo expuesto, y en virtud de la situacin en que se encuentra incursa la accionada, la
reclamante ser acreedora de las sumas que a continuacin se liquidarn sobre la base de una remuneracin de
$1.800.
Cabe aclarar que la liquidacin contendr las sumas correspondientes a los salarios de agosto y septiembre
2009 toda vez que no obra en la causa elemento alguno que acredite su cancelacin.
Asimismo, procedern las multas previstas por los arts. 8 y 15 de la ley 24013 debido a que la accionante
cumpli con los requisitos previstos por el art. 11 del mencionado plexo legal.
Tambin resulta viable la condena al pago de la multa prevista por el art. 80 LCT debido a que la accionante
intim a la entrega del certificado previsto en la mencionada norma.
No soslayo que la accionante no ha dado cumplimiento por lo previsto por el decreto 146/01 pero ha planteado
la inconstitucionalidad del mismo, es por lo que he de sealar que en lo que respecta a la aplicabilidad del
mencionado decreto reglamentario, al que estimo producto de un exceso en el ejercicio del poder reglamentario,
acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia, y por otra, la
tesis general del clsico libro de Juan Carlos Rbora: "El Estado de Sitio y la Ley Histrica del Desborde
Institucional, sealando lo difcil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitacin que no traspase sus
ceidas facultades.
La cuestin se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino tambin en democracias ms antiguas y
consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa as, que a partir de la Revolucin, "Rousseau ne dit pas:
les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l expression de la volont gnrale... "Il ny a
plus quune seule autorit: lassemble charge de faire les lois. Elle dtient la puissance lgislative dans son
absolutisme. El gobierno de Vichy, a comienzos se la dcada del 40, bajo la sombra de la ocupacin alemana dict
decretos-leyes y modific leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve
en : M. Gny: "De l inconstitutionnalit des lois et des autres actes de lautorit publique et des santions quelle
comporte dans le droit nouveau de la Quatrime Republique (Jurisclasseur priodique, 1947, I, 613) y em M.
Pelloux, "dont il suggre datteindre par le recours pour excs de pouvoir les actes administratives qui seraient
contraires a ces dispositions en "Le Dclin du Droit, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1949.
Entre nosotros, como explica Mara Anglica Gelli: "La Corte Suprema traz, por primera vez, los lmites de la
competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Ca.. Con mencin expresa del anterior art.
86, inc. 2, el Tribunal sostuvo que "existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la
ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecucin de aqulla.. Ahora bien, encontrar la lnea divisoria entre una y otra
constituye una cuestin problemtica y, al decir de la Corte Suprema, una cuestin de hecho. ("Delfino y Ca
Fallos: 148:430, ao 1927).
En el caso de autos, estimo que esa lnea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviacin de
poder que fundamenta la declaracin de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y as lo voto.
Por el contrario no resulta viable el reclamo del rubro "prestacin por desempleo toda vez que esta Sala tiene
decidido que la sola inclusin del rubro en la liquidacin o la enunciacin de una cantidad correspondiente a un
concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de los antecedentes
fcticos del reclamo (en igual sentido. v. Zalazar, Ramn Plcido y otros c/ Interpack S.A. s/ Despido; S.D.
36.427 del 27.11.02).
Tampoco proceder el reclamo de dao punitivo debido a que no brinda la accionante ningn fundamento que
torne aplicable de tan novedoso instituto.

-Indemnizacin por antigedad $3.600
-Indem. sust. de preaviso ms sac $1.950
-Das trabajados e integ. mes de desp. $1.800
-Agosto y septiembre $3.600
-Aguinaldos 2008/9 $2.606
-Vacaciones proporcionales $ 950
-Art. 2 ley 25.323 $2.700
-Art. 80 LCT $5.400
-Art. 8 ley 24013 $6.750
-Art. 15 ley 24013 $5.400
TOTAL $ 34.756

En consecuencia la trabajadora resulta acreedora de la suma de $34.756 (TREINTA Y CUATRO MIL
SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS) ms intereses desde que cada suma fue debida y hasta el momento de
su efectivo pago a la tasa de inters prevista en el Acta N 2.357, conf. Resolucin de Cmara N 8 del 30 de mayo
de 2.002.
IV.- La nueva solucin que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en lo que respecta a las
costas y honorarios del juicio.
En esta tesitura, la totalidad de las costas de ambas instancias se impondrn a cargo de la demandada vencida
(art. 68 del Cdigo Procesal).
Por sus tareas en primera instancia, atendiendo al mrito y extensin de la labor desarrollada, sugiero regular
los honorarios de la representacin letrada de la parte actora en el .% del monto de condena y sus intereses (arts.
6 y 7 Ley 21.839).
V.- En lo atinente a los honorarios de esta instancia, propicio que se regulen honorarios a la representacin de
la apelante en el .% de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior a favor de sus
defendidos corresponda (art. 14 de la ley 21.839).
LA DOCTORA BEATRIZ INS FONTANA DIJO:
Disiento respetuosamente con la decisin propuesta por mi distinguido colega Dr. Rodriguez Brunengo.
Contra la sentencia de primera instancia (fs. 34/36), que rechaz el reclamo inicial, se alza la parte actora a
tenor de la presentacin obrante a fs. 37/39, la cual no fue replicada por la contraria.
La recurrente se agravia por el resultado obtenido en grado al concluir el sentenciante que la actora no prest
servicios para el accionado en calidad de dependiente. Se queja por la interpretacin de la normativa a aplicar
efectuada por el "a quo y sostiene que, en virtud de la rebelda en la que qued incursa la demandada (cfr. art. 71
LO), se encuentra acreditado que la actora cumpla tareas consistentes en el cuidado y asistencia de un enfermo en
el domicilio del demandado.
Adelanto que, analizadas las constancias de la causa y los trminos del recurso, en mi opinin, la queja
intentada no podr prosperar.
En efecto, ms all de la situacin procesal del demandado y, en el mejor de los casos para la actora, teniendo
por cierto que se desempeaba como cuidadora de un enfermo bajo las rdenes del demandado, lo cierto es que
tal como lo he sostenido en oportunidad de desempearme como titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia
del Trabajo N 79, en sentencia recada en autos "Magnani, Carmen Susana /Coda de Girod, Maria Cristina y otro
s/Despido (Expte. N 20.714/03) y cuando integraba la Sala VI de la Cmara de Apelaciones del Trabajo en autos
"Salas Stella Maris c/Griess, Marcelo Norberto s/ Despido, "Las tareas vinculadas con el cuidado de ancianos en el
hogar familiar no pueden ser encuadradas en la esfera laboral toda vez que no puede considerarse a la accionada
como titular de una organizacin de medios instrumentales destinados a la produccin de bienes ni a la prestacin
de servicios, en la que el referido aporte personal pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable la ley de contrato de
trabajo y la legislacin complementaria, pero como se trata de una relacin contractual debe ser regida por la ley
civil.
En consecuencia, no existiendo en el recurso que trato elementos que permitan evaluar una solucin distinta a
la de origen, propongo confirmar la sentencia apelada, incluso respecto a lo resuelto en materia de costas por
adecuarse a las constancias del caso y a la situacin procesal del demandado.
Por ltimo, propongo imponer las costas de alzada por su orden en atencin a la falta de controversia, a cuyo
efecto estimo los honorarios de la representacin letrada de la actora, en el .% de lo regulado en la instancia
anterior (art. 14 ley 21.839).
Por lo expuesto, de prosperar mi voto propongo: 1) Confirmar la sentencia apelada. 2) Imponer las costas de
alzada por su orden. 3) Regular los honorarios de la representacin letrada de la actora, en el .% de lo regulado
en la instancia anterior.
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRS DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto del Dr. Nstor Miguel Rodriguez Brunengo y agrego lo
siguiente:
He tenido oportunidad de sealar que no escapa a mi consideracin la serie de cabildeos a que ha estado
sometido el tema del cuidado de enfermos en la doctrina y jurisprudencia, desde hace ya largo tiempo.-
Han quedado sembradas las dudas, para algunos, acerca de si no debe considerarse, tal situacin, como una
locacin de servicios del derecho civil. Fundan, en cierto modo su apreciacin en el hecho de que quien requiere
estos servicios, en los tratados supuestos, no es un empresario, y entienden, a la vez, que slo se configura
contrato de trabajo cuando existe una organizacin empresaria destinada a producir bienes o prestar servicios.-
A su vez, otra parte de la doctrina y la jurisprudencia considera que no slo los empresarios pueden ser
empleadores en el andarivel de la L.C.T. admitiendo que, en ocasiones alguien puede recibir el trabajo ajeno y
retribuirlo de acuerdo a las normas convencionales convenidas, o segn los parmetros convenidos por los sujetos
o las pautas sentadas por el empleador.-
No considero necesario destacar la pluralidad de posiciones, en forma total, y slo deseaba con los ejemplos
dados, dejar constancia de ellas.
En ese escenario -sostuve- obvio es que el Derecho del Trabajo no se agota en la L.C.T. la que, en tal sentido,
admite tambin una diversidad de interpretaciones. Es que creo que el jurista debe atender a la realidad de la
estructura de la relacin que se le presenta desde el estamento fctico, y sobre la base de ello, decidir cul es el
ordenamiento jurdico que cuadra aplicar para la solucin de un diferendo.-
La estructura de la relacin jurdica individual laboral, difiere substancialmente de la estructura de la relacin
jurdica individual civil o comercial y ello en razn de que la primera encierra una dinmica asimtrica, mientras
que las segundas circundan un vnculo simtrico.-
El vnculo, como elemento necesario de la obligacin, constrie de manera distinta a los protagonistas de la
misma, y mientras en una obligacin civil, dicho vnculo es horizontal dando lugar a una relacin simtrica, en el
derecho del trabajo, dicho vnculo denota por su oblicuidad, una relacin de dependencia.-
Es el anlisis de la existencia de una u otra naturaleza obligacional, lo que me orienta a determinar si estamos
en presencia de una relacin civil o de una relacin laboral, y en el caso, cabe poner de resalto que la parte actora
se encontraba, con respecto a quien la contrat, en estado de asimetra (ver, en similar sentido mi voto en
"VILLALVA VIRGINIA C/ MNEIME ANIBAL HORACIO S/ DESPIDO, sent. 38.888 del 23-11-05, entre otros).-
Luego, en el caso, no es relevante que la actora no haya sido contratada por un empresario y devienen de
aplicacin los arts. 21, 22, 25, 26 y cctes. , a los efectos de la configuracin contractual laboral, siguindose, en
consecuencia, las dems normas aplicables, tanto en los aspectos remuneratorios como indemnizatorios. Ello, sin
perder de vista que la solucin de aplicacin legal emerge de manera general, habida cuenta la inexistencia de un
rgimen particular.
As doy mi voto.
A mrito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal
RESUELVE:
1) Revocar el fallo apelado y condenar a GERMEN, ALBERTO OSCAR a pagar a ACUA AGUIRRE, ADELA dentro
del 5to. da, la suma de $34.756 (TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS) ms
intereses establecidos en el considerando III.
2) Regular los honorarios por las tareas realizadas en primera instancia a la representacin letrada de la parte
actora en el .% (. por ciento), del monto de condena y sus intereses.
3) Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada.
4) Regular honorarios a la representacin letrada de la demandada y a la de la actora en el .% (. por ciento)
de los determinados para la primera instancia.
Regstrese, notifquese y devulvase.