Probanza de La Relacion Laboral - Normas Legales

Normas Legales
DE PROBANZA DE LA RELACIN LABORAL

Antonio Bardales Pereira Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gua prctica
GUA PRCTICA de PROBANZA de LA ReLACIN LABORAL Primera edicin octubre 2009 1,530 ejemplares
Antonio Bardales Pereira Gustavo Francisco Quispe Chvez Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reProduccin total o Parcial derechos reserVados d.leg. n 822
hecho el dePsito legal en la biblioteca nacional del Per

2009-11717
leY n 26905 / d.s. n 017-98-ed isbn: 978-603-4038-07-3 registro de ProYecto editorial

11501220900679
diagramacin de cartula martha hidalgo rivero diagramacin de interiores roco Quevedo gutirrez
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Presentacin
La demostracin de la existencia de la relacin laboral es uno de los temas ms controvertidos que deben afrontar trabajadores, empleadores y magistrados, tanto en el marco de un procedimiento inspectivo de trabajo como en el mbito de la jurisdiccin ordinaria y constitucional. En nuestro pas, desde hace aos, la jurisprudencia sobre este tema ha sido rica y variada, pero tambin contradictoria. Sin embargo, lo que se aprecia de forma habitual y constante es la aplicacin del principio de la primaca de la realidad. Y es que, actualmente, este principio se constituye en fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de los conflictos laborales, cuando de por medio existe discordancia entre los hechos constatados y los actos reflejados en los documentos formales o contractuales. As pues, la aplicacin de dicho principio no solo tendr como inmediato correlato el reconocimiento de la relacin laboral, sino que tambin implicar la comprobacin de una serie de derechos y beneficios sociales, los cuales se encuentran sealados en las denominadas normas de orden sociolaboral. Consecuentemente, por el reconocimiento (administrativo, judicial y constitucional) de la relacin laboral se tendr que cumplir (de ser el caso) con el pago de ciertos derechos y beneficios sociales, entre los que figuran bsicamente los siguientes: a) el pago por horas de trabajo en sobretiempo; b) el pago de aquellas vacaciones no gozadas ms su correspondiente indemnizacin; c) el pago de las gratificaciones legales; d) el 5
gua prctica de prObanza de la relacin labOral
pago de la correspondiente compensacin por tiempo de servicio; y, e) el pago de la indemnizacin por despido arbitrario. En tal medida, en esta gua se conceptualiza y desarrolla cada uno de los temas medulares a la probanza de la relacin laboral; y, siendo ello as, se materializa el objetivo inicial de la obra: el de orientar a los operadores jurdico-laborales, empleadores, trabajadores y asesores en general sobre el reconocimiento y cumplimiento de la normativa relacionada al contrato de trabajo.
Los autores
TTULO I
EL CONTRATO DE TRABAJO Nocin y efectos jurdicos
CApTULO I
El contrato de trabajo
I.
1. Qu es el contrato de trabajo? El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes, el trabajador y empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada. Por su parte, el empleador puede ser una persona natural o jurdica que se obliga a una contraprestacin, es decir, se obliga al pago de una remuneracin. En tal medida, los frutos o resultados de los servicios que presta el trabajador pertenecen al empleador. Adems, en virtud del contrato de trabajo, el empleador se responsabiliza de los riesgos del negocio y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados por el trabajador. Por consiguiente, el contrato de trabajo es un contrato que da origen a un vnculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, as como las condiciones dentro de las cuales se desarrollar dicha relacin.
2. Cules son los elementos del contrato de trabajo? La doctrina ms autorizada clasifica los elementos del contrato de trabajo en: 1. elementos esenciales del contrato de trabajo; y, 2. elementos tpicos del contrato de trabajo. 3. Cules son los elementos esenciales del contrato de trabajo? Los elementos esenciales del contrato de trabajo son aquellos que permiten determinar la existencia de una relacin laboral y son: la prestacin personal de los servicios, el vnculo de subordinacin y la remuneracin, los que a continuacin se desarrollan. La prestacin personal de los servicios es la obligacin que tiene el trabajador de ejecutar las tareas indicadas por el empleador. As, la ejecucin de estas tienen que ser necesariamente efectuadas en forma personal por el trabajador comprometido, razn por la que el trabajador no puede delegarlas a un tercero, ni ser sustituido o auxiliado, constituyndose per se en una prestacin personal (intuito personae). No obstante ello, segn nuestra legislacin sociolaboral, la prestacin de servicios de los parientes consanguneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relacin laboral, salvo pacto en contrario. Tampoco genera relacin laboral, la prestacin de servicios del cnyuge (artculo 5 y 2 Disposicin Complementaria, Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo N 003-97-TR). La subordinacin es aquel vnculo de sujecin que existe entre el empleador y trabajador en una relacin laboral. El trmino sujecin nos indica la disposicin en la que se encuentra el trabajador con respecto a su empleador, pues tiene la obligacin, en virtud del contrato de trabajo, de poner toda su capacidad a servicio de aquel. De tal suerte, surge el poder de direccin. El poder de direccin que ostenta el empleador, implica la facultad de dirigir, fiscalizar y, cuando lo crea conveniente, 10
el cOntratO de trabaJO
sancionar al trabajador dentro de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La facultad de dirigir se hace efectiva mediante los mandatos genricos que dicta el empleador en forma de normas y reglas de comportamiento. As, el poder de direccin del empleador se manifiesta con la facultad que tiene de dictar reglamentos, rdenes o normas generales dentro del centro de trabajo. Asimismo, se manifiesta con las indicaciones e instrucciones que dicta a cada trabajador o grupo de trabajadores con la finalidad de cumplir con los objetivos y las necesidades de la empresa. La facultad de fiscalizacin se manifiesta con la posibilidad que tiene el empleador de verificar, supervisar y controlar el estricto cumplimiento de las rdenes que imparte para la ejecucin de las labores. Finalmente, la facultad sancionadora permite al empleador aplicar una sancin o castigo por los incumplimientos en los que incurre el trabajador en la ejecucin de su labor. Esta facultad es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de trabajo del contrato de locacin de servicios, ya que en este ltimo, los servicios que la persona presta son autnomos o independientes. Nuestra legislacin nicamente desarrolla el despido como la sancin ms severa y deja a criterio del empleador la regulacin de las dems. La remuneracin representa todo aquello que percibe el trabajador como contraprestacin por sus servicios, ya sea en dinero o en especie; sin embargo, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, esta debe estar a su libre disposicin.
4. Cules son los elementos tpicos del contrato de trabajo? Habitualmente al lado de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los cuales permiten identificar la existencia de una relacin laboral, se ubican otros elementos que, si bien no son indispensables como los primeros, facilitan la identificacin y determinacin de la existencia de un contrato de trabajo. Estos elementos denominados como los elementos 11
tpicos del contrato de trabajo son: la exclusividad, la existencia de un centro de trabajo determinado y que el contrato de trabajo haya sido celebrado a plazo indeterminado. La exclusividad nos evoca la idea de que se labore de forma exclusiva para un solo empleador, ello implica el privilegio que tiene el empleador para que la persona que le presta sus servicios no pueda establecer la existencia de una pluralidad simultnea de contratos de trabajo. En esa medida, el trabajador que admita una clusula de exclusividad en su contrato de trabajo se encuentra en la imposibilidad de prestar sus servicios a otra persona natural o jurdica. La existencia de un centro de trabajo determinado implica el lugar donde la prestacin del servicio se efecta. Es el lugar donde se ubica el personal y los instrumentos e insumos de la produccin de los bienes o servicios que el empleador ofrece en el mercado. Al centro de trabajo suele denominrsele tambin como establecimiento y puede estar constituido por un solo local o por ms. Sin embargo, no es necesario que la labor se ejecute en el centro de trabajo durante todo el tiempo que dure la jornada, puesto que, en la ejecucin de ciertas actividades, tales como el de los comisionistas, mensajeros, encuestadores, entre otros, solo se acude al centro de trabajo para recibir las rdenes, los encargos o las tareas a realizar, y para dar cuenta de la labor ejecutada. Por otra parte, tambin se debe tener en cuenta que, en otros casos el centro de trabajo cambia de lugar cada cierto tiempo, como en las obras de construccin civil o se desplaza permanentemente, como en las operaciones de pesca y transporte en barcos y aviones, etc. Con relacin a la existencia de un contrato de trabajo celebrado a plazo indeterminado cabe indicar que a la fecha, nuestro ordenamiento sociolaboral establece como regla general la celebracin de contratos de trabajo a plazo indeterminado, esto es, el contrato de trabajo deber prolongarse indefinidamente hasta que sobrevenga alguna causa legal que determine su resolucin, la misma que las partes no fijan al momento de dar inicio a la relacin.
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Sobre el particular, en nuestra legislacin se indica expresamente que [e]n toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado () (artculo 4, Decreto Supremo N 00397-TR). Y es que, el contrato de trabajo a plazo indeterminado puede celebrarse de manera verbal, enervndolo de mayor formalidad. Consiguientemente, el contrato de trabajo a plazo indeterminado debera ser utilizado por los empleadores para la ejecucin de labores de naturaleza permanente y continua que, por lo general, se encuentran relacionadas con la actividad principal de la empresa.
II. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

1. Qu son los contratos de trabajo sujetos a modalidad? La idea de otorgarles mayor competitividad a las empresas determin que entren en vigencia, a inicio de la dcada pasada, un variado nmero de contratos de trabajo denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad, pues se consider que estos se amoldan, en aplicacin del principio de causalidad, a determinadas circunstancias del ciclo productivo de las empresas. Estos contratos de trabajo sujetos a modalidad regulados en el Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, bsicamente son los contratos a plazo fijo reseados escuetamente por el derogado Decreto Ley N 18138. Sin embargo, el actual ordenamiento dispone una mayor variedad de contratos de trabajo sujeto a modalidad, o tambin conocidos como contratos de trabajo a plazo fijo o determinado. As, la mayora de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentran regulados en la indicada Ley, la misma que, como ya se seal, an da prioridad a la celebracin del clsico contrato de trabajo a plazo indeterminado. Entonces, para la contratacin de personal, an se presume como regla general la celebracin del contrato de trabajo de duracin indeterminada, y como regla de excepcin la suscripcin de los denominados contratos de trabajo sujeto a modalidad. 13
El hecho de que se llegue a considerar como regla general la celebracin del contrato de trabajo de duracin indeterminada, esto es, de aquel contrato cuya duracin tiende a prolongarse indefinidamente hasta que sobrevenga alguna causa de terminacin cuyo acaecimiento las partes no fijan al momento de dar inicio a la relacin, tiene que ver, entre otros, a la estabilidad y continuidad en el empleo que pueda tener el trabajador. En cambio, la celebracin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se sustentan, en virtud del principio de causalidad, en las necesidades o en la mayor produccin de la empresa, o cuando as lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, con excepcin de los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. De tal modo, la estabilidad del trabajador se encuentra relacionada a la causa que origine y fundamente la celebracin del contrato de trabajo sujeto a modalidad. La Ley establece un mximo de tiempo de duracin que variar dependiendo de la clase de contrato que se use. Esta limitacin se debe al carcter excepcional que la legislacin otorga a estos tipos de contratos de trabajo, cuya suscripcin es permitida en los casos que confluyan ciertas circunstancias y se cumplan con determinados requisitos. Consecuentemente, dentro de los plazos mximos establecidos para los distintos contratos de trabajo sujetos a modalidad, se podr celebrar contratos por periodos menores pero que sumados no excedan los lmites prescritos. Es ms, en los casos que corresponda segn las necesidades de la empresa, podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo, siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco (5) aos. Por tanto, se tiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad son contratos fundamentalmente temporales, en la medida que las partes conocen el plazo de duracin y expiracin de este. Por otra parte, en adicin a lo indicado, se precisa que los contratos de trabajo sujetos a modalidad son formales por antonomasia, pues deben cumplir con una serie de formalidades y condiciones para su validez, cuya inobservancia podra determinar su desnaturalizacin y, de ese modo, sean considerados como un contrato de trabajo de duracin indeterminada.
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JURISPRUDENCIA
El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duracin determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excepcional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado (Sentencia del Tribunal Constitucional N 1397-2001-AA/TC, Data 35 000, GJ).
2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen alguna clasificacin? El Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, desarrolla para los contratos de trabajo sujetos a modalidad la siguiente clasificacin: 2.1. Contratos temporales a. El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. b. El contrato por necesidades del mercado. c. El contrato por reconversin empresarial. 2.2. Contratos accidentales a. El contrato ocasional.
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b. El contrato de suplencia. c. El contrato de emergencia. 2.3. Contratos de obra o servicio a. El contrato especfico. b. El contrato intermitente. c. El contrato de temporada. 2.4. De los otros contratos sujetos a modalidad a. El contrato de trabajo a tiempo parcial. b. Los contratos laborales para exportacin no tradicional. c. Los contratos de trabajo en zonas francas. d. De las otras contrataciones bajo modalidad. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: arts. 53, 54, 55 y 56.
JURISPRUDENCIA
El artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 establece que el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado sujeto a modalidad, considerndose como tales: a) contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de nueva actividad, necesidad del mercado o, la reconvencin empresarial) b) contratos accidentales (ocasional, de suplencia o de emergencia) y c) contratos de obra o servicio (especficos o intermitentes o de temporada) (Casacin N 2134-2003 Lima, Data 35 000, GJ).
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III. Los contratos de trabajo de naturaleza temporal

1. Qu son los contratos de trabajo de naturaleza temporal? Los contratos de trabajo de naturaleza temporal son aquellos que se celebran a razn de un aumento extraordinario de la actividad de la empresa o para la realizacin de una actividad temporal. La celebracin de estas modalidades contractuales debera obedecer a circunstancias especiales y temporales que se presentan en el quehacer empresarial, y que es fundamento suficiente para proceder a la contratacin de cierto personal por un tiempo determinado, a fin de satisfacer los requerimientos de un aumento en la produccin o en la demanda del servicio que presta la empresa en un momento determinado, pues de no contar con esa mano de obra temporal, existira la posibilidad de desatender la oportunidad comercial presentada para la empresa. Como ya se indic, los contratos de trabajo de naturaleza temporal se clasifican en contratos por inicio o incremento de actividad, necesidades del mercado, o por reconversin empresarial. 2. Qu son los contratos por inicio o lanzamiento de nueva actividad? El contrato de trabajo por inicio o lanzamiento de nueva actividad es aquel que se utiliza para la contratacin de personal en una empresa que recin inicia sus actividades o para el desarrollo de nuevas actividades en una empresa existente. La Ley entiende por nueva actividad, a las siguientes situaciones: El inicio de la actividad productiva. La posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados. El inicio de nuevas actividades. El incremento de las actividades de la empresa. 17
As, por ejemplo, si una empresa que inicia sus actividades productivas reparando grupos electrgenos, de pronto, desea importar estos en vez de refaccionarlos, en el primer caso estaramos ante el inicio de la actividad y en el segundo, ante el inicio de una nueva actividad. Respecto a la duracin de este contrato, el plazo mximo incluidas sus prrrogas, es de tres (3) aos. Entonces, luego de este plazo, el cual debera contarse desde que se inician las actividades en la empresa, debera dejar de ser incierta la permanencia de los trabajadores en la empresa, ergo las posteriores contrataciones tendran que ser mediante contratos por tiempo indefinido. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 57.
3. Qu son los contratos de trabajo por necesidades del mercado? El contrato de trabajo por necesidades del mercado se utiliza con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Esta modalidad contractual es un tpico contrato de naturaleza eventual, pues con l se busca atender la demanda que en un momento determinado se presenta con una imprevista elevacin del volumen de los pedidos y/o en el requerimiento de servicios al que habitualmente se encuentra sometida la empresa. Al respecto, podernos citar como ejemplo el caso de una empresa comercializadora en la cual imprevisiblemente se incrementan las ventas, por lo que es necesario contratar ms personal para que efecte labores como ejecutivo de ventas. En los contratos temporales por necesidades del mercado se debe hacer constar la causa objetiva que justifique la contratacin temporal. As, la causa objetiva debe sustentarse en un incremento temporal e
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imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusin de las variables de carcter cclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carcter estacional. De no darse las condiciones indicadas estaremos ante un caso de desnaturalizacin del contrato de trabajo por necesidades del mercado, lo cual fundamentara la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato de trabajo por necesidades del mercado puede ser renovado sucesivamente hasta el trmino mximo de cinco (5) aos. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 58.
JURISPRUDENCIA
Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era coyuntural (Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N 3320-2007-PA/TC, Data 35 000, GJ).
4. Qu son los contratos de trabajo por reconvencin empresarial? El contrato de trabajo por reconvencin empresarial que se celebra entre un empleador y trabajador es aquel que se usa ante: La sustitucin, ampliacin, o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa. La variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos administrativos.
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La utilizacin de esta modalidad contractual se sustenta en la modificacin de la forma de organizacin administrativa de la empresa, la misma que se puede dar en los sistemas, mtodos y procedimientos productivos. Dicha modificacin debe de ser de tal magnitud que justifique la contratacin de personal por un tiempo determinado. Un ejemplo de este tipo de contratacin es el caso de una empresa dedicada a la fabricacin de productos que incursiona en otras actividades complementarias, como el diseo de dichos productos. El plazo de duracin mxima de esta modalidad contractual es de dos (2) aos. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 59.
IV Los contratos de trabajo de naturaleza accidental .

1. Qu son los contratos de trabajo de naturaleza accidental? Los contratos de trabajo de naturaleza accidental son aquellos contratos que se caracterizan por su breve duracin. Mediante estas modalidades contractuales, el empleador reemplaza al titular del puesto de trabajo por otra persona o dada las circunstancias especiales de un determinado acontecimiento requiere contratar un mayor nmero de personal o porque finalmente requiere atender actividades imprevisibles que no corresponden al proceso productivo de la empresa ni de la organizacin. Los contratos de trabajo de naturaleza accidental se clasifican en contrato de trabajo ocasional, suplencia y de emergencia. 2. Qu son los contratos de trabajo ocasional? El contrato de trabajo ocasional se debe utilizar con el objeto de atender las necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Entonces, se tratan de actividades que dada su imprevisibilidad
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no llegarn a constituirse como actividades ordinarias ni habituales en el quehacer productivo ni organizacional de la empresa. Algunos ejemplos de estas situaciones seran la instalacin o reparacin de mquinas, la habilitacin de un local comercial, etc. La duracin mxima de este contrato es de 6 meses al ao. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 60.
3. Qu son los contratos de trabajo de suplencia? El contrato de trabajo de suplencia es aquel que debe ser celebrado con la finalidad que un trabajador sustituya al titular del puesto cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa prevista en los dispositivos legales o en las disposiciones convencionales aplicadas en la empresa. Asimismo, el ordenamiento vigente autoriza el uso de esta modalidad contractual, cuando el titular del puesto, por razones de orden administrativo, debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. Podemos citar como ejemplo de esta modalidad de contratacin, el caso de una trabajadora que debe tomar su descanso pre y posnatal por noventa das, requiriendo ser reemplazada durante dicho periodo. En tal supuesto, la empresa podr contratar a un trabajador que reemplace a la trabajadora por el tiempo de subsidio. La duracin del contrato de trabajo de suplencia ser el que resulte necesario segn las circunstancias del caso en concreto. Siendo ello as, el empleador debe reservar el puesto a su titular, razn por la que este conserva su derecho de readmisin. Con la reincorporacin oportuna del titular del puesto, opera la extincin del contrato de suplencia. No obstante ello, legalmente se exige que en el contrato se estipule expresamente la fecha de extincin.
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Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 61.
4. Qu son los contratos de trabajo de emergencia? El contrato de trabajo de emergencia es aquel que debe ser utilizado para cubrir las necesidades temporales producidas en caso fortuito o fuerza mayor que generan una situacin de emergencia en la empresa, que genera una necesidad de requerir mayor nmero de personal, con la finalidad de atender la contingencia. Legalmente, se entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Entendido as, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como aquellos acontecimientos extraos a la voluntad y conducta del empleador, y que le resultan imposibles de prever o que pudiendo, no los puede evitar. Como ejemplos de estas situaciones tenemos los hechos de carcter catastrficos, tales como inundaciones, aluviones, sismos, actos de terrorismo, entre otros. El plazo de este tipo de contratacin se fundamentar con la duracin de la emergencia. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 62.
V .
Los contratos de trabajo para obra o servicio
1. Qu son los contratos de trabajo para obra o servicio? Los contratos de trabajo para obra o servicio son aquellos contratos que se celebran con el objetivo de que el trabajador ejecute una labor
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previamente establecida por el empleador, en virtud de su poder de direccin. La duracin de estas modalidades contractuales depender de la labor especificada o de la terminacin del encargo. Segn nuestra legislacin los contratos de trabajo para obra o servicio se clasifican en contratos para obra determinada o servicio especfico, para labores intermitentes o de temporada. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 63.
2. Qu son los contratos de trabajo para obra determinada o servicio especfico? El contrato de trabajo para obra determinada o servicio especfico es aquel que se celebra para la realizacin de un objeto previamente establecido y de una duracin determinada. La caracterstica de estos contratos es que al trabajador se le requiere para que ejercite una obra, sea material o intelectual, o un servicio especfico, y no para que simplemente preste su servicio durante un periodo de tiempo. Por tanto, aqu se exige un resultado. La doctrina afirma que esta modalidad contractual, en cierta forma, es el mismo contrato de locacin de obra de naturaleza civil, pero desarrollados por un trabajador de manera personal y bajo subordinacin. Por tal razn, en este tipo de contratos se deber sealar expresamente su justificacin y objeto. En este tipo de contratos se podr celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin. Finalmente, se precisa que el plazo de duracin de esta modalidad contractual ser el que resulte necesario, a fin de concluir la obra o servicio objeto de la contratacin.
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Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 64.
JURISPRUDENCIA
El contrato para obra o servicio especifico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin de determinada. Por lo tanto, si bien esta forma de contratacin laboral en virtud de su especial regulacin a diferencia de lo que s ocurre generalmente con los dems contratos de trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo mximo para su duracin, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vaco un supuesto de ejercicio abusivo del derecho que por tal razn su lmite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad (Casacin N 2182-2005-Puno, Data 35 000, GJ). Los contratos celebrados no se configuran como contratos para servicios especficos, por cuanto esta modalidad tiene la caracterstica de celebrarse por un periodo determinado con indicacin de la culminacin de la obra o servicio y con el establecimiento del objetivo especfico, elementos que no han sido establecidos en los contratos mencionados, razn por la cual estas no pueden tener la categora de una obra eventual o para un servicio especfico, en tanto constituyen labores que deben de ser realizadas en forma permanente (Expediente N 6981-2005 (AyS), Data 35 000, GJ). En relacin con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio especfico, debemos sealar que esta modalidad contractual es de duracin determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebracin la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebracin se deber tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempee labores de naturaleza permanente y no temporales, se habra simulado la celebracin de un contrato de duracin determinada en vez de uno de duracin indeterminada. Por consiguiente,
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para determinar si el contrato de trabajo para servicio especfico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante (Expediente N 00808-2006-PA/TC, Data 35 000, GJ).
3. Qu son los contratos de trabajo para labores intermitentes? El contrato de trabajo para labores intermitentes es aquel que se celebra para cubrir necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas, es decir, hay periodos de tiempo en los cuales no se desarrollan actividades. Por ejemplo, en la actividad pesquera es habitual el uso de esta modalidad contractual, en los cuales se prestan servicios durante la poca de pesca y se suspende el vnculo durante todo el tiempo que dure la veda. Estos contratos pueden efectuarse con el mismo trabajador, pues de acuerdo a la legislacin, tienen el derecho preferencial en la contratacin. Tal derecho puede consignarse en el contrato primigenio, el cual operar automticamente sin necesidad de requerirse de nueva celebracin o renovacin del contrato. En consecuencia estamos ante una relacin indeterminada pero con lapsos de inactividad. El plazo para que el trabajador ejerza el derecho preferencial antes mencionado es de 5 das hbiles contados a partir de la notificacin al trabajador del reinicio de la actividad de la empresa. En el contrato debe consignarse con la mayor precisin, las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinaran en funcin del tiempo efectivamente laborado.
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Esta modalidad contractual no tiene plazo de duracin especfico, en todo caso ser el que la actividad requiera. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 65.
4. Qu son los contratos de trabajo de temporada? El contrato de trabajo de temporada es aquel que se utiliza con la finalidad de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y estn sujetos a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo, en funcin de la naturaleza de la actividad productiva. Siendo ello as, se asimila al rgimen legal del contrato de trabajo de temporada las actividades feriales. En el contrato de temporada debe constar necesariamente por escrito lo siguiente: La duracin de la temporada. La duracin de la actividad de la empresa, establecimiento o explotacin. La naturaleza de las labores del trabajador.
Por otra parte, la normativa vigente determina que, si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por 2 temporadas consecutivas o 3 alternadas tendr derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. De tal suerte que, para hacer efectivo el referido derecho preferencial, el trabajador deber presentarse en la empresa, explotacin o establecimiento, dentro de los 15 das anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducar su derecho a solicitar su readmisin. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 67.
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VI. De los otros contratos sujetos a modalidad

1. Existen otros tipos de contratos sujetos a modalidad? El artculo 82 de la Ley, faculta la celebracin de cualquier tipo de contrato sujeto a modalidad siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duracin adecuada al servicio que deba prestarse. No obstante, en la misma Ley tambin existen otros regmenes especiales, como el contrato de trabajo a tiempo parcial, el contrato a domicilio, el contrato de trabajo del rgimen de exportacin de productos no tradicionales y el contrato de trabajo en zona franca. En los tres supuestos antes sealados, se aplican supletoriamente las disposiciones establecidas en la Ley relativas a los requisitos formales para la presentacin de los contratos y a los derechos y beneficios de los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad, en todo lo que no se oponga a la normatividad especfica que regula dichos regmenes especiales. 2. Cules son las caractersticas del contrato a tiempo parcial? El contrato a tiempo parcial es aquel contrato mediante el cual los trabajadores se encuentran obligados a cumplir una jornada inferior a cuatro horas diarias en promedio a la semana. Los trabajadores contratados bajo esta modalidad pueden percibir una remuneracin menor a la remuneracin mnima vital, siempre y cuando sea proporcional al nmero de horas laboradas para el empleador. A diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no estn obligados al pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios ni a las vacaciones, pero s al pago de la asignacin familiar, las gratificaciones legales, participacin en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mnima de trabajo de cuatro horas diarias.
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3. Cules son las caractersticas del contrato a domicilio? El trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o ms empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisin directa e inmediata del empleador. Sin embargo, el empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodologa y tcnicas del trabajo a realizarse. La Ley establece que en la produccin de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual del bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario. El contrato a domicilio genera una relacin laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, siempre que este ltimo sea el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos ltimos se encuentren debidamente registrados. La remuneracin en esta modalidad contractual es fijada por las partes, con base en criterios de produccin, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido. Por otra parte, los trabajadores contratados bajo esta modalidad tienen derecho a: Primero de mayo, equivalente a una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios que a continuacin tambin se detalla. Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centsimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el ao cronolgico anterior de servicios prestados al empleador. Compensacin por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centsimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el ao cronolgico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los diez (10) das
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siguientes de cumplido el ao cronolgico de servicios y tiene efecto calendario. Sobre los referidos derechos, es oportuno sealar que el pago adelantado de cualquiera de ellos tiene efecto cancelatorio. Finalmente, se debe precisar que no es considerado trabajo a domicilio, el realizado por trabajadores del hogar, trabajo autnomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar. 4. Cules son las caractersticas del contrato de trabajo del rgimen de exportacin de productos no tradicionales? Los contratos de trabajo del rgimen de exportacin de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N 22342, Ley de Promocin de Exportaciones no Tradicionales, se regulan por sus propias normas. Sin embargo, les son aplicables las disposiciones establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en lo relativo a la aprobacin de los contratos. Segn la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, solo basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N 22342 para que la empresa se encuentra facultada para la contratacin de personal bajo este rgimen. Consiguientemente, las empresas industriales de exportacin de productos no tradicionales podrn contratar personal en el nmero que requieran para atender operaciones de produccin para exportacin en la medida que cumplan los siguientes requisitos: Que la contratacin dependa del contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin. Que los contratos de trabajo para obra determinada se celebren en trminos del programa de produccin y/o de sus labores parciales integrantes y podrn celebrarse entre las partes cuantas veces sea necesarios.
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Que en cada contrato se especifique la labor a efectuarse y el contrato de exportacin, orden de compra o documento que la origine. Que estos contratos sean por escritos y presentados a la autoridad administrativa de trabajo.
Es el caso destacar que, a nivel jurisprudencial, se ha determinado que este tipo de modalidad contractual por su naturaleza es estrictamente temporal, aun cuando superen el plazo mximo de duracin de los contratos sujetos a modalidad, a decir, de cinco (5) aos. Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 80.
JURISPRUDENCIA
El solo hecho de que el contrato de exportacin no tradicional tenga una duracin superior a tres aos no lo desnaturaliza, pues el artculo 32 del decreto Ley N 22342 no circunscribe la celebracin de los contratos de trabajo bajo su amparo a un periodo mximo de tiempo. Debindose, en todo caso, examinarse para determinar la desnaturalizacin: 1) el nmero de trabajadores que la emplazada ha contratado bajo el rgimen del artculo treinta y dos del Decreto Ley nmero veintids mil trescientos cuarenta y dos; 2) el volumen y porcentaje de su produccin que dedican a la exportacin y al mercado interno; 3) el nmero de trabajadores de la emplazada, sujeto al rgimen laboral comn de la actividad privada; y, 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del rgimen del Decreto Ley nmero veintids mil trescientos cuarenta y dos; sin embargo, las instancias han omitido discernir estos aspectos (Casacin N 13702005-Lima, Data 35 000, GJ).
5. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral se aplica para el contrato de trabajo en zona franca? Los contratos de trabajo temporales que se ejecuten en las zonas francas se regulan por sus propias normas. Sin embargo, s se aplica la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en lo que resulte pertinente. 30
Base legal:
D. S. N 003-97-TR: art. 81.
VII. Disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad

1. Cules son las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad? Con relacin a las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad encontramos el tema referido al periodo de prueba, a la desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad y los derechos y beneficios de los trabajadores. 2. Qu es el periodo de prueba? El periodo de prueba est regulado en nuestro ordenamiento en el artculo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esta norma establece un derecho potestativo que tiene como titular al empleador, y lo faculta para extinguir la relacin laboral sin que tal decisin unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo. Segn la doctrina, se trata de una institucin que ofrece beneficios a ambas partes de la relacin laboral. Por un lado, beneficia al trabajador porque persigue dos finalidades: a) comprobar si efectivamente el trabajo que se le ofrece puede por l ser desempaado; y, b) advertir, adems, si las condiciones, genricas y concretas a un tiempo, en que ha de desarrollarse su tarea, han de satisfacerle. A su vez, de otro lado, tambin, resulta beneficiosa para el empleador porque igualmente cumple dos objetivos: a) comprobar la aptitud tcnica, as como, las condiciones personales del trabajador sometido a prueba, y b) evitar, negativamente, los riesgos de un contrato de trabajo celebrado ya inicialmente, con carcter definitivo, dado los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer. As, esta institucin sirve bsicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la capacidad del trabajador que est contratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en efecto, la aptitud que dice tener, 31
ya que luego de que pase este periodo de gracia para el empleador no podr despedirlo por ineptitud que pudo y debi ser constatada durante este periodo. En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en el cual el empleador evala si el trabajador se desempea de acuerdo con las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. El plazo de duracin del periodo de prueba por lo general es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, con lo cual se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebracin; pudiendo despus de cumplido el plazo solo poder extinguir la relacin laboral por las causales sealadas en el artculo 16 de la ley. Pero el plazo sealado en el artculo 10 de la ley no debe ser tomado como uno de carcter imperativo, ya que esta norma tiene la naturaleza jurdica de ser una de mximo derecho necesario o de topes, es decir, ya sea a travs de los contratos individuales, convenios colectivos o la costumbre, existe la plena libertad para pactar un periodo de prueba por debajo del lmite establecido. Asimismo, el artculo 10 de la ley adems de establecer este plazo general de tres meses, establece tambin otros plazos adicionales que se aplicarn a determinados supuestos. La norma seala que las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. Y establece que la ampliacin del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicndose los siguientes plazos:
TRAbAJADoRES PlAzo
Trabajadores calificados Trabajadores de confianza Personal de direccin
6 meses 6 meses 1 ao
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En este caso, como lo hemos sealado lneas arriba, estamos ante plazos mximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a estos, si lo consideran pertinente, pues son techos que se imponen a la autonoma privada. Pero, adems se puede apreciar que esta ampliacin del plazo de prueba requiere bsicamente dos supuestos: a) que la ampliacin sea justificada, es decir, como lo seala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de direccin; entindase en el primer caso de aquellos trabajadores que estn especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un mdico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida); y en el caso de los trabajadores de confianza y direccin, se refiere a aquellos que realizan las labores sealadas en el artculo 43 de la ley. Otro requisito necesario tambin es que esta ampliacin de plazo sea por escrito. En este caso la forma establecida por la LCPL adquiere un valor constitutivo puro, pues la ausencia de este determina automticamente que solo se aplique en periodo de prueba general tres meses, as se cumplan los dos supuestos sealados lneas arriba. 3. Qu implica la desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizarn, esto es, se considerarn como contratos de trabajo de duracin indeterminada, en los siguientes casos: Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado. Cuando el trabajador contina laborando despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido.
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Cuando se trate de un contrato para obra determinada, si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovacin. Cuando se trate de un contrato de servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovacin. Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratado contina laborando. Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la ley.
Asimismo, la ley determina, en su artculo 78, la prohibicin expresa de contratar a trabajadores permanentes que hayan cesado, bajo cualquiera de las modalidades de contrato a plazo fijo existentes, salvo que haya transcurrido un ao desde su cese. En consecuencia, en el supuesto que se produzca dicha contratacin, sin mediar el plazo respectivo, en flagrante vulneracin al aludido dispositivo, tambin se habra incurrido en una causal de desnaturalizacin del contrato sujeto a modalidad. De tal suerte, se considerar la existencia de un contrato a plazo indeterminado.
JURISPRUDENCIA
Los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excepcional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el TUO del Decreto Legislativo
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N 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el contrato temporal y el contrato accidental-ocasional. Mientras que el primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de una entidad, el segundo se utiliza cuando se requiere la atencin para necesidades transitorias, distintas a las actividades habituales de una empresa. Para ambos supuestos la ley establece plazos mximos de duracin, as como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratacin consten debidamente por escrito. Cabe sealar que, conforme al artculo 77 de la misma norma, los contratos sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que suscribi se fundament en la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales, situacin que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duracin indeterminada (Sentencia del Tribunal Constitucional N 1397-2001-AA/ TC, Data 35 000, GJ).
4. Cules son los derechos y beneficios de los trabajadores contratados al amparo de las reglas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? Los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad deben percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duracin indeterminada del respectivo centro de trabajo. Los trabajadores contratados a modalidad tienen derecho a la proteccin contra el despido arbitrario que la normativa sociolaboral otorga, 35
pero nicamente durante el tiempo que dure el contrato y una vez superado el periodo de prueba. As, si un empleador resolviera arbitrariamente el contrato de trabajo sujeto a modalidad, una vez cumplido el periodo de prueba, debe abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de 12 remuneraciones. 5. Qu formalidad se debe cumplir con la celebracin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? De acuerdo con lo desarrollado en nuestra legislacin, los contratos de trabajo sujetos a modalidad son formales por antonomasia. En ese sentido, se debe cumplir con una serie de formalidades y condiciones para su validez. As, en el segundo prrafo del artculo 4 de la ley se determina que: Artculo 4.- () El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la Ley establece (). De la norma glosada se desprende que el contrato de trabajo a plazo indeterminado puede celebrarse de manera verbal, enervndolo de mayor formalidad en su suscripcin; en cambio, para la validez del contrato de trabajo sujeto a modalidad, se deben cumplir con una serie de formalidades legales cuya inobservancia podra determinar su desnaturalizacin. 6. Cul es el trmite para la presentacin de contratos ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo? Mediante la Resolucin Ministerial N 192-2008-TR, publicada el 3 de julio de 2008, se modific el procedimiento para la presentacin de los contratos de trabajo ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. As, se dispuso que a partir del 1 de agosto de 2008, los empleadores de Lima Metropolitana y los que se encuentren en la Provincia 36
Constitucional del Callao, debern registrar los contratos de trabajo y sus respectivas prrrogas, a travs del portal institucional (web) de la mencionada autoridad administrativa, utilizando para ello la clave SOL otorgada por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria. Consiguientemente, se deber seguir las instrucciones que aparecern en el sistema de registro <http://luna.mintra.gob.pe/si.contratos/index.jsp>. En tanto que, para el resto de empleadores de todo el pas, la presentacin de los contratos de trabajo continuar realizndose en fsico hasta que se implemente el sistema de registro en las respectivas localidades.
TRmITE PARA lA PRESENTACIN DE CoNTRAToS ANTE El mINISTERIo DE TRAbAJo y PRomoCIN DEl EmPlEo
Registro de los contratos sujetos a modalidad 1. Dentro de los 15 das naturales de suscrito el contrato de trabajo, el empleador debe ingresar al Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas (http://luna.mintra.gob.pe/si.contratos/index.jsp). 2. Luego debe registrar los datos del contrato de trabajo y adjuntar el archivo que contiene el contrato escaneado en formato PDF, previa firma entre el empleador y trabajador. 3. Finalmente, debe digitar los datos del comprobante de pago de la tasa abonada en el Banco de la Nacin, el cual equivale a la fecha al 0.33% de 1 UIT, a decir, S/. 12. Y en caso de que se produzca la presentacin extempornea la tasa asciende al 0.85% de 1 UIT, esto es, S/. 30. Sobre el particular, se tiene que precisar que los referidos montos varan si el registro corresponde a un contrato de trabajo a tiempo parcial. En principio, el trmite para la inscripcin de esta modalidad contractual es gratuito, siempre y cuando se realice en el plazo correspondiente (15 das naturales); y en caso de presentacin extempornea, se debe pagar una tasa ascendente a 0.88% de 1 UIT, el cual equivale a S/. 31.00.
7. Cules son las infracciones a la normativa sobre el contrato de trabajo? Las infracciones al marco normativo sobre el contrato de trabajo se pueden apreciar en la siguiente tabla:
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gua prctica de prObanza de la relacin labOral Nmero de trabajadores afectados 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 51-80% 141 a + 81-100%
tipo de infraccin
Base de clculo
Infraccin leve
1a5 UIT
5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50%
- No comunicar y registrar ante la autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, documentacin o informacin siempre que no est tipificado como infraccin grave. - No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidacin de compensacin por tiempo de servicios, participacin en las utilidades u otros beneficios sociales o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposicin. - El incumplimiento de las obligaciones sobre planillas de pago o registro que las sustituya, o registro de trabajadores y prestadores de servicios, siempre que no est tipificado como infraccin grave. - Cualquier otro incumplimiento que afecte obligaciones meramente formales o documentales, siempre que no est tipificado como infraccin grave.
Infraccin grave 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
- No registrar trabajadores en las planillas de pago o en registros que las sustituyan, o no registrar trabajadores y prestadores de servicios en el registro de trabajadores y prestadores de servicios, en el plazo y con los requisitos previstos, incurrindose en una infraccin por cada trabajador o prestador de servicio afectado. - El incumplimiento de las siguientes obligaciones sobre planillas de pago o registros que las sustituyan, o registro de trabajadores y prestadores de servicios: no encontrarse actualizado, no encontrarse debidamente autorizado de ser exigido, no consignar los datos completos, no presentarlos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o no presentarlos dentro del plazo, o presentarlos incluyendo datos falsos o que no correspondan a la realidad. - No celebrar por escrito y en los plazos previstos contratos de trabajo, cuando este requisito sea exigible, as como no presentar una copia de estos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y registro.
Infraccin muy grave 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
- El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratacin a plazo determinado, cualquiera que sea la denominacin de los contratos, su desnaturalizacin, su uso fraudulento y su uso para violar el principio de no discriminacin.
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De acuerdo al numeral 2 del artculo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, la sancin en el caso de micro y pequeas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, tanto en la Ley General de Inspeccin del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa ms de una vez una infraccin del mismo tipo y calificacin ya sancionada. El incremento se producir de la siguiente manera: Para el caso de reiteracin de multas leves, estas se incrementarn en un 25% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas graves, estas se incrementarn en un 50% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas muy graves, estas se incrementarn en un 100% de la sancin impuesta.
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CApTULO II
La remuneracin: condiciones de pago y proteccin
I.
La remuneracin
1. Qu es la remuneracin? La remuneracin es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo; y es que la entrega de una remuneracin es la obligacin de todo empleador como contraprestacin por la fuerza de trabajo que pone a su disposicin el trabajador. Consiguientemente, siempre que se verifique que el empleador tuvo la posibilidad de disponer de la fuerza de trabajo ofrecida por el trabajador estar en la obligacin de efectuar el pago de la correspondiente remuneracin.
JURISPRUDENCIA
La existencia del contrato de trabajo depende nica y exclusivamente de la permanencia de los elementos que lo caracterizan: prestacin de servicios, percepcin de una remuneracin, subordinacin o dependencia y el cumplimiento de una jornada legal o contractual mnima. En tal sentido, al darse su verificacin, resultar totalmente irrelevante la denominacin que las partes le hayan dado a dicho contrato (Expediente N 105-89-1JTA-Arequipa, Data 35 000, GJ).
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2. Cul es la definicin legal que existe sobre la remuneracin en nuestro pas? Segn la legislacin nacional, constituye remuneracin todo lo que los trabajadores reciben por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin, esto es, que le represente una ventaja patrimonial. Asimismo, se llega a considerar de forma expresa en la legislacin que las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tiene naturaleza remunerativa. En esa medida, la remuneracin ha merecido proteccin constitucional, ya que mediante ella los trabajadores procuran, tanto para ellos como para sus familias, el bienestar material y espiritual; razn por la que el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 6
3. Cules son los criterios que tienen incidencia en la determinacin de la remuneracin en nuestra legislacin? Los criterios que tienen incidencia en la clasificacin de las remuneraciones en nuestra legislacin son los que a continuacin se detallan: Por la forma de determinacin: unidad de tiempo o unidad de trabajo (comisin y destajo). Por la forma de pago: en efectivo o en especie. Por la oportunidad de pago: semanal, quincenal, mensual o por un periodo mayor. Segn como est integrada la remuneracin: remuneracin fija o remuneracin variable o imprecisa.
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la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin
Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 8. CRITERIoS PARA DETERmINAR lA REmUNERACIN
Por unidad de tiempo (valor hora) Por la forma de determinacin Por unidad de trabajo u obra (segn el trabajo producido) En efectivo (en moneda de curso legal o en moneda) Pago en especie (mediante bienes u objetos) Depsitos semanales, quincenales o mensuales Remuneracin bsica o fija (el mismo monto todos los meses) Remuneracin variable o imprecisa (ingreso que no es constante ni en cantidad ni en monto) Destajo (piezas elaboradas, metros) Comisin (productos vendidos o colocados en el mercado)
Por la forma de pago CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIN Por la oportunidad de pago
Por la forma como se integra la remuneracin
4. El trabajador, aparte de la remuneracin semanal, quincenal o mensual, fija o variable que le abona su empleador por los servicios prestados, goza de otros ingresos y/o beneficios que tengan igual naturaleza que la remuneracin? En efecto, por mandato expreso de la actual normativa, el trabajador percibe del empleador diversos ingresos y/o beneficios que tienen igual naturaleza que la remuneracin. As, encontramos a la asignacin familiar, las gratificaciones legales y vacaciones. 43
gua prctica de prObanza de la relacin labOral CRITERIoS PARA DETERmINAR lA REmUNERACIN
Trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva. Tengan hijos menores a su cargo o hijos mayores que estn cursando estudios superiores (hasta un mximo de seis aos desde que adquiri la mayora de edad). Percibirn el 10% de la Remuneracin Mnima Vital, desde que se acredite la paternidad o maternidad.
Asignacin familiar
CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIN
Gratificaciones legales
Se otorgan en los meses de julio y diciembre. Son de libre disposicin .
Es un derecho que se configura como un beneficio en virtud del contrato de trabajo. Vacaciones El pago que otorga durante esas fechas es considerado como remuneracin para todo efecto legal.
JURISPRUDENCIA
El artculo quinto del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 035-90-TR establece que para tener derecho a percibir la asignacin familiar, el trabajador tenga relacin laboral vigente y mantener uno o ms hijos menores de dieciocho aos, estando obligado el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere; en ese sentido, el requisito de tener el vnculo laboral vigente no implica que al cesar este el trabajador no pueda reclamar el derecho originado durante la misma, constituyendo ms bien el lmite para su percepcin, y la obligacin del trabajador de acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere puede ser ejercida en el proceso judicial en
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el cual se discute precisamente la naturaleza jurdica de la relacin habida entre las partes (Expediente N 1966-2005 BE (A-S), Data 35 000, GJ). Las gratificaciones percibidas por el trabajador durante el ao, entendidas como aquellas que por mandato legal se otorgan por motivo de Fiestas Patrias y Navidad, si bien es cierto tienen la calidad de remuneraciones, no tienen la misma calidad que aquellas otras gratificaciones que puedan entregarse al trabajador y que excedan a las dos legales (Casacin N 1502-2000-Piura, Data 35 000, GJ).
5. Qu otros ingresos puede percibir el trabajador? El trabajador durante el tiempo de vigencia del contrato de trabajo puede recibir del empleador diversos ingresos. Sin embargo, dichos ingresos no tienen una naturaleza similar a la remuneracin. Siendo ello as, se mencionan los siguientes:
INgRESo CARACTERSTICAS
Gratificaciones extraordinarias que perci- Las gratificaciones extraordinarias son sumas ba el trabajador ocasionalmente a ttulo de de dinero otorgadas por el empleador proliberalidad del empleador ducto de un acto de liberalidad, a ttulo de gracia o por su propia voluntad. No son otorgadas como contraprestacin por los servicios del trabajador y o por motivo alguno. Bonificacin por cierre de pliego Materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o por laudo arbitral. Participacin en las utilidades de la El derecho de los trabajadores de parempresa ticipar en las utilidades en la empresa est regulado por ley. Sin embargo, tambin pueden ser otorgadas por mandatos contenidos en convenios individuales o colectivos. Costo o valor de las condiciones de Por ejemplo: ropa de trabajo, herramientrabajo tas, tiles de aseo que se apliquen a la labor desempeada. La canasta de Navidad o similares Beneficio otorgado a los trabajadores con ocasin de las fiestas navideas, Fiestas Patrias, Da de la Madre o el Padre, etc.
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El valor del transporte La asignacin o bonificacin por educacin
Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia produccin, en cantidad razonable, para el consumo directo del trabajador y su familia. Sumas entregadas al trabajador con ocasin de sus funciones o desempeo de su labor. La alimentacin que se entrega como condicin de trabajo. Las prestaciones alimentarias bajo la modalidad de suministro indirecto.
Est referido al monto de dinero otorgado al trabajador para su traslado a la asistencia al centro de trabajo. Esta comprende a las otorgadas con ocasin de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso, sean estos preescolares, escolares, superiores, tcnicos o universitarios. Su entrega procede ya sea por convenio individual o colectivo, por decisin unilateral del empleador o por costumbre.
Por ejemplo: aguas gaseosas, cerveza, ropa, etc. Por ejemplo: movilidad, viticos, gastos de representacin, etc., que no se conviertan en un beneficio patrimonial. Por ejemplo: campamento minero, trabajadores de hoteles. Esta modalidad de prestaciones alimentarias incluye las otorgadas a travs de empresas administradoras que tienen convenio con el empleador a travs de la entrega de cupones, vales u otros anlogos.
5.1. Cul es la importancia de reconocer los ingresos que tienen una naturaleza similar a la remuneracin de aquellos otros que no la tienen? La importancia radica en el hecho de que aquellos conceptos que tienen igual naturaleza contraprestativa que la remuneracin ingresan en el clculo de determinados derechos y/o beneficios sociales, a decir, en el clculo del pago por el trabajo en sobretiempo u horas extras, de la compensacin por tiempo de servicios, de gratificaciones legales, de aportes al sistema privado de pensiones, etc. As, dichos conceptos remunerativos se debern tener en cuenta para todo efecto legal.
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En tanto que aquellos ingresos que se determinen como no remunerativos, esto es, que no tengan una naturaleza contraprestativa similar a la remuneracin, no ingresarn en el clculo de los derechos y/o beneficios sociales que correspondan, consiguientemente, al no considerar estos conceptos en el clculo de derechos y/o beneficios sociales, se incentiva a que el empleador las conceda o contine otorgndolas.
II.
La Remuneracin Mnima Vital y la remuneracin integral
1. Qu es la Remuneracin Mnima Vital? La Remuneracin Mnima Vital (RMV) es el monto mnimo que un trabajador de la actividad privada percibe como contraprestacin por sus servicios prestados. La RMV se aplica a todos los que trabajan cuatro o ms horas diarias; a aquellos que laboran menos se le abona la parte proporcional de la remuneracin. No puede ser reducida unilateralmente o por acuerdo entre el empleador y el trabajador. En caso de que el trabajador labore menos de cuatro (4) horas diarias en promedio, percibir por lo menos el equivalente de la parte proporcional de la RMV, tomndose como base de clculo el correspondiente a la jornada ordinaria del centro de trabajo donde presta servicios. Las remuneraciones mnimas son reguladas por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Base legal:
D.L. N 14222: art. 1.
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EVolUCIN DE lA REmUNERACIN mNImA VITAl Dispositivos D.U. N 074-97 D.U. N 012-2000 D.U. N 022-2003 D.S. N 016-2005-TR D.S. N 022-2007-TR D.S. N 022-2007-TR Fechas 03/08/97 09/03/2000 13/09/2003 29/12/2005 29/09/2007 29/09/2007 Vigencia 01/09/97 al 09/03/2000 10/03/2000 al 14/09/2003 15/09/2003 al 31/12/2005 01/01/2006 al 30/09/2007 01/10/2007 al 31/12/2007 A partir del 01/01/2008 Monto de remuneracin Mnima Vital S/. 345.00 S/. 410.00 S/. 460.00 S/. 500.00 S/. 530.00 S/. 550.00
2. Qu conceptos integran la Remuneracin Mnima Vital? Se consideran parte de la RMV los alimentos crudos o por prepararse que se entreguen al trabajador como parte de su remuneracin y que sean de su libre disposicin. Consiguientemente, la partes de la relacin laboral deben valorizar la remuneracin en especie, si no existe acuerdo, se tendr en cuenta el valor de la alimentacin en una proporcin que no exceder del 25% de la RMV, si comprende desayuno, almuerzo y comida. Base legal:
D.L. N 14222: art. 10.
3. Qu conceptos no integran la Remuneracin Mnima Vital? No son considerados parte de la RMV los alimentos preparados que se entregan al trabajador para su consumo directo en el centro de trabajo, ni tampoco los beneficios que no resulten susceptibles de evaluacin cierta e inmediata. Cualquier otro pago en especie que forma parte de la remuneracin del trabajador pueda computarse a efectos del pago de la RMV. Tampoco son considerados parte de la RMV las primas de estmulo a la produccin, las bonificaciones o recargos por guardia nocturna,
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las horas extras y pagos por feriados, as como las sumas que no sean de libre disposicin por el trabajador. Base legal:
D.L. N 14222: art. 13.
4. Los comisionistas y trabajadores a destajo tendrn derecho a percibir la Remuneracin Mnima Vital? Los comisionistas tienen derecho a la RMV siempre y cuando presten sus servicios de forma exclusiva para un solo empleador. Sin embargo, se debe tener en cuenta que a los comisionistas puros, esto es, aquellos a quienes se les paga una remuneracin calculada ntegramente por las comisiones que obtienen y que no cuentan con una remuneracin bsica o fija, se les debe comparar, al vencimiento de cada mes, las comisiones percibidas con la RMV, debiendo el empleador pagar la diferencia, si las primeras son diferentes a la segunda. De tratarse de comisionistas mixtos, se comparan el sueldo bsico y las comisiones percibidas con la RMV, y se procede de la misma forma que en el caso de los comisionistas puros. Por otra parte, los trabajadores a destajo (unidad de obra, tarea o pieza) que laboran en la jornada mxima legal o contractual debern percibir la RMV, respectivamente. Base legal:
R.M. N 091-92-TR: art. 13.
5. Cul es la diferencia que existe entre la Remuneracin Mnima Vital y la remuneracin integral? La RMV es el monto mnimo que un trabajador de la actividad privada percibe como contraprestacin por sus servicios. En cambio, la remuneracin integral es aquel monto que el empleador pacta con el trabajador por un monto mensual no menor a dos UIT.
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La remuneracin integral es computada por periodo anual y comprender todos los derechos legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepcin de la participacin de las utilidades. 6. Qu conceptos comprende la remuneracin integral? El convenio mediante el cual se establece la remuneracin integral debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisin unilateral del empleador, o si excluye uno o ms de ellos. As, a falta de precisin, se debe entender que comprende a todos los beneficios, con la sola excepcin de la participacin de las utilidades. Base legal:
D.S. 003-97-TR: art. 8.
7. Existe alguna periodicidad en el pago de la remuneracin integral? Las partes son las que determinarn la periodicidad de pago de la remuneracin integral. As, si se establece una periodicidad mayor a la mensual, el empleador debe registrar mensualmente en la planilla el importe de la alcuota correspondiente a cada mes de labores. Asimismo, el empleador deber realizar las aportaciones mensuales de ley que afecten dicha remuneracin, deduciendo dichos montos en la oportunidad que corresponda. Base legal:
D.S. 003-97-TR: art. 8.
III. Modificacin de la remuneracin

1. Puede modificarse la remuneracin? La remuneracin puede modificarse en el tiempo, esto es, la remuneracin puede aumentarse o reducirse. Sin embargo, como principio 50
general la remuneracin del trabajador no puede ser reducida por voluntad general, pues nicamente puede reducirse cuando media aceptacin expresa del trabajador. Siendo ello as, la reduccin inmotivada de la remuneracin se considera como un acto de hostilizacin equiparable al despido.
AUmENTo y REDUCCIN DE lA REmUNERACIN
- Por acuerdo de partes. - Por voluntad unilateral del empleador. - Por resultado de una negociacin colectiva. - Por laudo arbitral. - Mediante resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo que ponga trmino a la huelga prolongada excesivamente en el tiempo que comprometa gravemente a la empresa, derive de actos de violencia o que asuma caractersticas graves por sus consecuencias.
Aumento
se produce por
Reduccin
se produce por
- La reduccin de la remuneracin procede por acuerdo entre trabajador y empleador. - La reduccin de la remuneracin es invlida, en aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos, cuando se pacta una cantidad menor a la Remuneracin Mnima Vital.
JURISPRUDENCIA
La remuneracin de los trabajadores puede generalmente incrementarse entre otras formas por: 1) mandato de la ley, 2) acuerdo de las partes a travs de un convenio colectivo; y, 3) por decisin unilateral del empleador, en ejercicio de sus facultades de direccin y administracin (Casacin N 221-2006-Lima, Data 35 000, GJ). La reduccin remunerativa solamente ser vlida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reduccin inmotivada constituira una rebaja inmotivada de la remuneracin, lo que se encuentra prohibido por
51
ley y se considera un acto hostilizatorio (Casacin N 2224-2005Lima, Data 35 000, GJ). Los intereses sobre incremento de remuneraciones o beneficios econmicos acordados en convencin colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abonarse retroactivamente se devengan a partir del da siguiente del que se celebra o se lauda la convencin colectiva o de la fecha que se seale en ella para su cumplimiento (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999. Trujillo. Acuerdo 04-99, Data 35 000, GJ).
IV Pago de la remuneracin .
1. Cmo debe efectuarse el pago de la remuneracin? El pago de la remuneracin, as como sus reintegros, debe hacerse en forma directa al trabajador, salvo que se trate de apoderado que tenga la calidad de cnyuge, hijo, hermano mayor o padre del trabajador. Solo a falta o impedimento de estos podr ser designada cualquier otra persona. A efectos del otorgamiento del poder por parte del trabajador a terceros debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1. Ms de una unidad impositiva tributaria 2. Media unidad impositiva tributaria 3. Cantidades menores a media unidad impositiva tributaria Escritura pblica Poder fuera de registro Carta poder con firma legalizada por notario o, a falta de este, por juez de paz
El incumplimiento total o parcial por parte del empleador del pago oportuno de las remuneraciones y dems beneficios sociales origina que dichos montos devenguen automticamente el inters legal fijado por el Banco Central de Reserva. As, de acuerdo con el Decreto Ley N 25920, el inters legal laboral no es capitalizable y se devenga a partir del da siguiente a aquel en que 52
se produce el incumplimiento, hasta el de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligacin por parte del empleador o pruebe haber sufrido dao alguno. Base legal:
D.L. N 14044: arts. 1 y 2. D. L. N 25920: art. 1.
JURISPRUDENCIA
El pago de intereses sobre deudas laborales actualizadas no se encuentra regulado en la Ley N 25920, por lo que, frente a dicho vaco normativo debe concluirse que si se actualiza una deuda laboral, trayendo a valor presente una deuda adquirida en el pasado, utilizando como factor de actualizacin la Remuneracin Mnima Vital, el clculo de intereses procede desde el da siguiente a la fecha de actualizacin de la deuda (Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2008. Tema N 3, Data 35 000, GJ).
V .
Sobre la proteccin de la remuneracin
1. Cul es la proteccin legal que nuestro ordenamiento brinda a la remuneracin? El carcter alimentario de la remuneracin determina que la legislacin establezca ciertos parmetros que permiten su proteccin frente a terceros e incluso ante el empleador. As tenemos lo siguiente:
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a. Proteccin frente al empleador:

Ante la reduccin LA PROTECCIN FRENTE AL EMPLEADOR Reduccin de la remuneracin. Solo se puede reducir la remuneracin si el trabajador acepta.
Legales No se puede descontar parte de la remuneracin, salvo por los siguientes motivos
Aporte a los sistemas de pensiones (AFP u ONP) e Impuesto a la Renta
Ante los descuentos
Judiciales
Descuentos para garantizar obligaciones alimenticias Decididos por el trabajador y admitidos por la ley, con el objeto de pagar prstamos, comprar o arrendar una vivienda, etc.
Voluntarios
b. Proteccin frente a terceros:

Proteccin frente a los acreedores del trabajador Son inembargables las remuneraciones que no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (cada URP equivale al 10% de la UIT), siendo el exceso embargable hasta una tercera parte. Entre dichos conceptos tenemos a las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones, todos los beneficios establecidos por ley, los aportes impagos a los sistemas pensionarios (SNP y SPP) y los intereses. Los conceptos calificados como crdito laboral tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin de la empresa o empleador, o de quien sustituya parcial o totalmente a estos. Los bienes de la empresa o empleador se encuentran afectos al pago del ntegro de los crditos laborales adeudados. La Ley General del Sistema Concursal reconoce el orden preferente del pago de los crditos laborales, dndoles preferencia sobre otros crditos.
LA PROTECCIN FRENTE A TERCEROS
Conceptos remunerativos considerados crditos laborales para los efectos de la proteccin y prioridad de pago
Proteccin frente a los acreedores del empleador
Pago preferencial
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VI. Las infracciones a la normativa sobre remuneraciones

1. Cules son las infracciones a la normativa sobre remuneraciones? Las infracciones al marco normativo sobre remuneraciones se pueden apreciar en la siguiente tabla:
tipo de infraccin Infraccin grave Base de clculo 6 a 10 UIT Nmero de trabajadores afectados 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 41-50% 111-140 141 a + 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 51-80% 81-100%
- N
- No pagar u otorgar ntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, as como la reduccin de estos en fraude a ley. Infraccin muy grave 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
- No pagar la remuneracin mnima correspondiente.
De acuerdo al numeral 2 del artculo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, la sancin en el caso de micro y pequeas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, tanto en la Ley General de Inspeccin del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por ms de una vez una infraccin del mismo tipo y calificacin ya sancionada. El incremento se producir de la siguiente manera: Para el caso de reiteracin de multas leves, estas se incrementarn en un 25% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas graves, estas se incrementarn en un 50% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas muy graves, estas se incrementarn en un 100% de la sancin impuesta. 55
CApTULO III
El pago de las gratificaciones legales
I.
Las gratificaciones legales
1. Cul es la definicin y regulacin del pago de las gratificaciones legales? Las gratificaciones legales se constituyen en aquel beneficio social que surgen en virtud de aquel vnculo laboral que mantienen el empleador y trabajador. Este beneficio se otorga dos (2) veces al ao y sus abonos deben efectuarse en la primera quincena de los meses de julio y diciembre de cada ao, de modo que el pago de este beneficio coincide con las Fiestas Patrias y Navidad. Es opinin mayoritaria sealar que las gratificaciones legales tienen como finalidad cubrir los gastos en los que incurre el trabajador en las fechas festivas mencionadas, ya sea por esparcimiento, compras u otros anlogos. La Ley N 27735 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-2002-TR, determinan los requisitos con los que debe cumplir los trabajadores con la finalidad de que los empleadores se encuentren obligados a su pago.
57
Base legal:
Ley N 27735: art. 1.
2. Cul es el mbito de aplicacin de la ley y su reglamento? Tanto en la ley como en su reglamento se establece que tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, es decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades pblicas que por norma expresa se encuentran sujetas al rgimen laboral de la actividad privada. De tal suerte, este beneficio resulta de aplicacin sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo, a decir, contrato a plazo indeterminado o sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Entonces, tambin tienen derecho al mentado beneficio los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores y los trabajadores extranjeros. Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este beneficio aquel personal que presta servicios al amparo de cualquier modalidad formativa laboral o que se encuentre contratado en virtud de un contrato de locacin de servicios, a razn de que en dichas relaciones no existe un vnculo laboral. Base legal:
Ley N 27735: art. 6. D.S. N 005-2002-TR: art. 2.
JURISPRUDENCIA
Los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones al ao, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se encuentran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta ley los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y del tiempo de prestacin de servicios que vinieren realizando (Casacin N 898-2001-Arequipa, Data 35 000, GJ).
58
el pagO de laS gratiFicaciOneS legaleS
A pesar de que el contrato de trabajador extranjero del actor no consideraba el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, percibiendo beneficios superiores a los de los trabajadores nacionales porque su remuneracin tena la calidad de integral, dichas gratificaciones resultaban exigibles porque el trabajador extranjero tiene derecho a los beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisamente prestacin de servicios que vinieren realizando (Casacin N 898-2001del tiempo delas mencionadas gratificaciones (Casacin N 1936-98-Lima, Arequipa, Data 35 000, GJ) Data 35 000, GJ).
3.
de los meses de julio y diciembre, pues as lo establece claramente la ley que determina el otorgamiento de pago para las gratificaciones legales? se deber 3. Cul es el perodo y oportunidad de este beneficio. El periodo que computar ser desde el primer da en la primera quincena de lossemestrejulio y codel primer mes del meses de que Las gratificaciones legales se deben abonar rresponda (enero-junio y julio-diciembre) hasta el ltimo da del este en diciembre, pues as lo establece claramente la ley que determina el otorgamiento de mes beneficio. El computar ser desde el da del que termina perodo que se deberJunio y Julio - Diciembre) primerel ltimo primer mes del el periodo. semestre que corresponda (Enero hasta da del mes en
que termina el perodo.
Fecha lmite para el abono de la gratificacin por Fiestas Patrias
A pesar de que el contrato de trabajador extranjero del actor no consideraba el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, percibiendo beneficios superiores a los de los trabajadoreses el periodo y oportunidad de calidad de integral; dichas Cul nacionales porque su remuneracin tena la pago para las gratifigratificaciones resultaban exigibles porque el trabajador extranjero tiene derecho a los caciones legales? beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisamente las mencionadas gratificaciones Las gratificaciones legales se deben abonar en la primera quincena (Casacin N 1936-98-Lima, Data 35 000, GJ)
PRIMER SEMESTRE DEL AO Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Gratificacin por fiestas
JULIO
do. lu. ma. X X mi. X X 16 23 30 ju. X X 17 24 31 vi. X X 18 25 s. X X 19 26
X X
X X 21 28
15
22 29
X Plazo para el pago de la gratificacin durante la primera quincena del mes de julio.
20 27
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SEGUNDO SEMESTRE DEL AO Julio Agosto Setiembre Octubre Noviembre Diciembre
Fecha lmite para el abono de la gratificacin por Navidad
Gratificacin por Navidad
DICIEMBRE
do. lu. X X X 15 22 29 ma. X X 16 23 30 mi. X X 17 24 31 ju. X X 18 25 vi. X X 19 26 s. X X 20 27
X X
X Plazo para el pago de la gratificacin durante la primera quincena del mes de julio.
21 28
nible para las partes, lo cual implica que el pago de las gratificaciones Entonces, las gratificaciones legales ni postergado por ms en las fechas legales no puede ser modificadodeben pagarse necesariamente acuerdo privado expresamente establecidas por la ley, esto es, hasta el 15 de julio y 15 de diciembre, no quesiendo posible adelantarser el caso ese acuerdo un acuerdo de las partes. exista, pues de ni diferir su pago, aun si mediase es nulo e inexistente y, por lo tanto, se ha configurado una verdadera contingencia administrativa y 3. Cmo se efecta el clculo por el semestre computable para el pago de la judicial para el empleador. Gratificacin por Navidad? en las fechas legal, se tiene que toda gratificacin por la determina y es, hasta el en de expresamente establecidas legal se ley, esto paga teniendo 15 Por mandato julio y 15 semestre que corresponda, los meses completamente laborados y los das de de diciembre, no siendo posible adelantar ni diferir su pago, cuenta el aunservicios efectivos. acuerdo de las partes. si mediase un 4.
Empero, para el pago de la gratificacin por navidad, se observa que para efectos del cmputo de la gratificacin, se presume que el trabajador labora durante todo el mes de diciembre, pese a que le faltan 15 das de prestacin efectiva de labores. Por ejemplo, quien Cmo se efecta el clculo por el semestre computable ingres a trabajar el 1 de diciembre, al 15 de este mes tendr derecho a un sexto (1/6) del para esto es, como si hubiese prestado servicios efectivos durante beneficio,el pago de la gratificacin por Navidad?todo el ltimo mes del ao. En lo que se refiere al pago de la Gratificacin por Navidad, la misma que debe ser pagada Entonces, las gratificaciones legales deben pagarse necesariamente hasta el 15 de diciembre, surge una situacin singular que merece la pena destacar.
El plazo para que se efecte el abono de aquel beneficio, es indisponible para las partes, lo cual implica que el pago de las gratificaciones legales no puede ser modificado ni postergado por ms acuerdo privado que exista, pues de ser el caso, ese acuerdo es nulo e inexistente y, para quese ha configurado abono de aquel beneficio es indispoEl plazo por tanto, se efecte el una verdadera contingencia administrativa y judicial para el empleador.
En lo que se refiere al pago de la gratificacin por Navidad, que debe Aquella presuncin y aplicacin del pago de la gratificacin por navidad no generara ser mayores inconvenientes en el diciembre, surge una situacin singular que mepagada hasta el 15 de supuesto de que el trabajador efectivamente labore durante todo pena destacar. rece la el mes de diciembre; en cambio, las complicaciones se presentan cuando el trabajador
no presta servicios efectivos a partir del dcimo sexto da de aquel mes. En este ltimo supuesto, consideramos que el empleador deber descontar de la liquidacin de beneficios sociales no nicamente los das faltantes sino todo el sexto (1/6) correspondiente al mes de
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Por mandato legal se tiene que toda gratificacin legal se determina y paga teniendo en cuenta el semestre que corresponda, los meses completamente laborados y los das de servicios efectivos. Empero, para el pago de la gratificacin por Navidad se observa que a efectos del cmputo de la gratificacin se presume que el trabajador labora durante todo el mes de diciembre, pese a que le faltan 15 das de prestacin efectiva de labores. Por ejemplo, quien ingres a trabajar el 1 de diciembre, al 15 de este mes tendr derecho a un sexto (1/6) del beneficio, esto es, como si hubiese prestado servicios efectivos durante todo el ltimo mes del ao. Aquella presuncin y aplicacin del pago de la gratificacin por Navidad no generara mayores inconvenientes en el supuesto de que el trabajador efectivamente labore durante todo el mes de diciembre; en cambio, las complicaciones se presentan cuando el trabajador no presta servicios efectivos a partir del dcimo sexto da de aquel mes. En este ltimo supuesto, consideramos que el empleador deber descontar de la liquidacin de beneficios sociales no nicamente los das faltantes sino todo el sexto (1/6) correspondiente al mes de diciembre pues este no fue completado, ya que la ley exige completar el mes calendario del semestre.
SEGUNDO SEMESTRE DEL AO Julio Agosto Setiembre Octubre Noviembre Diciembre
Fecha lmite para el abono de la gratificacin por Navidad
Gratificacin por Navidad
DICIEMBRE
do. lu. 1 8 ma. 2 9 Y Y Y mi. 3 10 Y Y Y ju. 4 11 Y Y vi. 5 12 Y Y s. 6 13 Y Y
7 14
15
Y Y
Y das en los cuales el trabajador an no presta servicios efectivos para su empleador. Base Legal: D.S. N 005-2002-TR: art. 3, num. 3.4
Y Y
3. Cules son los requisitos legales para el goce del beneficio?
61
Como ya se indic, tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, a decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades pblicas, que por norma expresa, se encuentran sujetas al Rgimen Laboral de la Actividad Privada.
Base legal:
D.S. N 005-2002-TR: art. 3, num. 3.4.
5. Cules son los requisitos legales para el goce del beneficio? Como ya se indic, tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, a decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades pblicas, que por norma expresa se encuentran sujetas al rgimen laboral de la actividad privada. Sin embargo, no es suficiente estar dentro del universo de trabajadores favorecidos sino que, adems, es necesario que el trabajador se encuentre prestando de forma efectiva sus servicios al 15 de julio y 15 de diciembre; en caso contrario, no tendr derecho a percibir la gratificacin que corresponda. Si bien es cierto que las premisas que anteceden se constituyen en un regla genrica para el pago de las gratificaciones legales, tambin es cierto que por mandato legal existen supuestos y/o circunstancias excepcionales en los que sin que el trabajador est prestando de forma efectiva sus servicios en las mencionadas fechas, tiene igualmente el derecho de recibir el abono que corresponda por este beneficio. Estas exclusiones legales son: a. El periodo de tiempo que corresponde al descanso vacacional del trabajador. b. El periodo de tiempo en el cual el trabajador se encuentra de licencia con goce de haberes. c. El periodo de tiempo constituido por el descanso o licencia determinada por las normas de seguridad social y que establecen el pago de prestaciones econmicas (subsidios). d. Cuando el trabajador no presta servicios efectivos por alguna causa o motivo, pero que la ley entiende como da laborado para todo efecto legal, a decir: 62
La licencia o permiso sindical hasta el lmite de treinta (30) das por ao, por dirigente. Los das de suspensin de los efectos del contrato de trabajo cuando se comprueba que la causal invocada es inexistente o improcedente. Los das que transcurran luego de un despido nulo declarado como tal y hasta que el trabajador es efectivamente repuesto. Los das de suspensin de la relacin de trabajo como consecuencia del cierre temporal del establecimiento en aplicacin de una sancin de ndole tributaria al empleador. La suspensin de las labores por caso fortuito o fuerza mayor.
Base legal:
Ley N 27735: art. 6. D.S. N 005-2002-TR: art. 2.
JURISPRUDENCIA
Si el trabajador convino con su empleador para el otorgamiento de una licencia sin goce de haber en los meses de julio y diciembre, y no se ha acreditado el error, dolo u otro vicio de la voluntad en la celebracin del acuerdo, mxime si efectivamente el trabajador hizo uso de dichas licencias en dichos meses, ni denunciando ante las autoridades competentes tales hechos, tenindose que esos documentos llevan la firma de decenas de trabajadores, no se cumplen los requisitos que exige la ley (una prestacin efectiva en dichos meses), por lo que el beneficio de pago de gratificaciones no puede ampararse (Expediente N 4848-97-DA-S, Data 35 000, GJ). Para tener derecho a la gratificacin es requisito indispensable que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponde percibir el beneficio. Complementariamente, son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efectivamente
63
laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refieren los Decretos Leyes Ns 22482 y 18846. En tal sentido, cuando la ley se refiere a que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificacin, debemos entender que se refiere a la prestacin de labores efectivas (Casacin N 968-2001-Santa, Data 35 000, GJ). De acuerdo a las normas que regulan el otorgamiento de las gratificaciones legales para los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, el derecho a percibir las gratificaciones se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio, es decir, en las quincenas de julio y diciembre, respectivamente (Resolucin N 0425-2004/TDC-Indecopi, Data 35 000, GJ).
6. Cul es la remuneracin computable para el pago de las gratificaciones legales? Como bien se sabe, si el trabajador ha laborado durante todo el semestre que corresponda (enero-junio y julio-diciembre), el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneracin que perciba en la oportunidad en que se le abone el beneficio. En cambio, si nicamente ha laborado unos meses, le corresponder como pago la parte proporcional a dicha remuneracin, a razn de los meses calendarios completos laborados en cada uno de los semestres computables. Para este efecto, se considera como remuneracin a la remuneracin bsica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin de su labor, cualquiera sea su origen o la denominacin que se les d, siempre que sean de su libre disposicin, es decir, entre otras, la alimentacin en dinero, asignacin familiar, bonificacin por riesgo de caja o manejo de fondos, bonificacin por tiempo de servicios, bonificacin por 25 o 30 aos de servicios, bonificacin por turno rotativo, bonificacin por zona, comisiones, destajo, gratificaciones ordinarias anuales, horas extras, sueldo bsico y el jornal bsico. 64
Se excluyen de la remuneracin computable los conceptos contemplados en el artculo 19 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. Empero, el estado de la cuestin radica en saber discernir cul es la remuneracin que debemos considerar para el mencionado cmputo, dado que existe una prescripcin reglamentaria que es la antpoda de lo establecido expresamente por la ley. Aquella aludida prescripcin reglamentaria establece que la remuneracin computable ser la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente, en tanto que el artculo 2 de la Ley N 27735 dispone que la remuneracin computable ser la que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio. Es obvio que en este ltimo supuesto estamos haciendo referencia a la remuneracin que el trabajador percibe al 15 de julio para la gratificacin por Fiestas Patrias y 15 de diciembre para la de Navidad, pues son las fechas mximas o lmites en las que se debe pagar el beneficio. Entonces, de un estricto y crtico anlisis se aprecia que ambas disposiciones son incongruentes entre s, y lo ms grave an es, que una norma reglamentaria vulnera lo normado en una ley. As pues, si realizamos un aplicacin irrestricta de lo estipulado en el reglamento, tenemos para el caso del pago de la gratificacin de Navidad que la remuneracin computable sera la vigente al 30 de noviembre, la cual no necesariamente coincidira ni correspondera con la remuneracin vigente en la oportunidad de pago del beneficio, a decir, el 15 de diciembre, puesto que el empleador podra haberle otorgado a su trabajador un incremento en los primeros das del mes de diciembre y con efectos inmediatos para todo efectos legales. En consecuencia, somos de la opinin que debe primar lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposicin reglamentaria en funcin a los principios de legalidad y jerarqua normativa, por lo que se deber considerar como remuneracin computable para el pago de las gratificaciones legales las remuneraciones vigentes al 15 de julio y 15 de diciembre, y no la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, segn sea el caso.
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Base legal:
Ley N 27735: art. 2. D.S. N 005-2002-TR: arts. 3 y 5.
7. Para el clculo de las gratificaciones legales se debe tener en consideracin las remuneraciones complementarias y variables? De acuerdo a lo preceptuado en la ley, la remuneracin computable para las gratificaciones legales est conformada por el sueldo bsico ms todas aquellas cantidades que regularmente percibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestacin a sus labores, aun cuando sus montos puedan variar en razn de incrementos u otros motivos, cualquiera sea su origen o denominacin que se les d, siempre que sean de su libre disposicin. En el caso de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera que dichas cantidades son percibidas de forma regular cuando el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres oportunidades dentro de los seis (6) meses anteriores al goce del beneficio, en cuyo caso para su incorporacin se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis. La referida regla es aplicable tanto para aquellos trabajadores que perciben un sueldo bsico ms comisiones, denominados comisionistas mixtos, como para quienes nicamente perciben comisiones, llamados tambin comisionistas puros. Asimismo, aquella regla que permite determinar el monto de la remuneracin variable o imprecisa se aplica en el caso que el trabajador haya realizado trabajo en sobretiempo u horas extras en el semestre. Consiguientemente, resulta claro que para la gratificacin por Fiestas Patrias el monto se determinar en funcin del promedio de lo percibido por el trabajador en los meses comprendidos entre enero y junio. Sin embargo, el inconveniente surge cuando se procede a determinar el monto de la gratificacin por Navidad, ya que al 15 de diciembre no ha transcurrido el semestre que corresponde desde que finaliza el primer semestre del ao (enero-junio), pues por un mandato expreso las gratificaciones legales se determinan teniendo en cuenta los meses completamente laborados. 66
En la casustica se aprecia que para la gratificacin por navidad, al momento de calcular las comisiones u horas extras a fin de obtener el promedio de las remuneraciones complementarias y/o variables de los comisionistas y del trabajo en sobretiempo, el total de meses comprendidos en el semestre julio-diciembre no permite reunir los seis (6) meses que seala la ley. En atencin a dicha cuestin, en la prctica se suele tomar la comisin percibida en el mes de junio que si bien no corresponde al semestre (julio-diciembre), es til para cumplir con la exigencia normativa de obtener el promedio de los seis (6) meses anteriores a fin de incorporarse a la remuneracin computable. Obviamente que este procedimiento se realiza por la defectuosa tcnica legislativa de considerar un semestre en donde en realidad, al 15 de diciembre, no existe.
Se obtiene del promedio de los conceptos remunerativos percibidos en los meses de enero a junio.
GRATIFICACIN POR FIESTAS PATRIAS GRATIFICACIONES LEGALES DE LOS TRABAJADORES COMISIONISTAS PUROS O MIXTOS Y HORAS EXTRAS GRATIFICACIN POR NAVIDAD
Se obtiene del promedio de los conceptos remunerativos percibidos en los meses de junio a noviembre, aun cuando estemos tomando el mes de junio que no corresponde al semestre julio-diciembre.
8. Qu ingresos del trabajador no forman parte de la remuneracin computable? Segn mandato expreso del artculo 19 del TUO del Decreto Legislativo N 650, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, no se incluyen en la determinacin de la remuneracin computable para el pago de las gratificaciones legales los siguientes conceptos: a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o 67
que hayan sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o establecidas por resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre de pliego. b. Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. c. El costo o valor de las condiciones de trabajo. d. La canasta de Navidad o similares. e. El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. f. La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva. h. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. i. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. La alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable
j.
68
para la prestacin de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal. 9. Cmo se efecta el pago proporcional de las gratificaciones legales? Como ya se indic, si el trabajador ha laborado durante todo el semestre que corresponda (enero-junio y julio-diciembre), el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneracin que perciba en la oportunidad en que se le abone el beneficio. En cambio, si nicamente ha laborado unos meses, le corresponder como pago la parte proporcional a dicha remuneracin en funcin de los meses calendarios completos laborados en cada uno de los semestres computables. De tal suerte, aquella persona que prest sus servicios de forma subordinada durante cuatro meses percibir cuatro sextos (4/6); cinco sextos (5/6) para quien solo labor cinco meses, y as sucesivamente segn los meses que completamente haya laborado. 10. Las gratificaciones estn inafectas de las obligaciones o tributos? Mediante la Ley N 29351, Ley que reduce los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, se ha dispuesto la incorporacin del artculo 8-A a la Ley N 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, estableciendo lo siguiente: Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, correspondientes al 2009 y 2010, NO se encontrarn afectas a: Aportaciones Contribuciones Descuentos de ndole alguna 69
Los nicos descuentos que estarn autorizados son: Los establecidos por ley Los autorizados por el trabajador
Adicionalmente, en los artculos 2 y 3 de la citada ley, se dispone que: La referida inafectacin es aplicable por el mismo periodo- a los aguinaldos o gratificaciones entregados a los trabajadores con rgimen laboral del Sector Pblico. El monto que los empleadores abonan a EsSalud (9%) por concepto de gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad de los referidos periodos 2009 y 2010- debern ser abonadas a los trabajadores bajo la modalidad de Bonificacin Extraordinaria, la misma que tendr carcter: Temporal No remunerativo No pensionable.
De esta manera, con la entrada en vigencia de las modificaciones, el tratamiento de los aportes, contribuciones y otros descuentos, respecto al pago de las gratificaciones ser el siguiente:
APoRTE, CoNTRIbUCIN y/o DESCUENTo AfECTACIN
AFP/ONP EsSalud SCTR Senati Conafovicer Renta 5ta Alimentos Prstamos
No X X X X X
X X X
70
Base legal:
Ley N 29351 D.S. N 007-2009-TR
11. A qu se denomina gratificacin trunca? Los trabajadores que no tengan relacin laboral al 15 de julio o al 15 de diciembre, pero que, por lo menos, hayan laborado un mes calendario completo tienen derecho a percibir las gratificaciones legales por el tiempo proporcional de labores que prestaron en el semestre que corresponda. A este beneficio se le conoce como gratificacin trunca y debe ser abonado de conformidad con las reglas que se aplican para determinar la remuneracin computable. Sin embargo, cabe sealar que la remuneracin computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese. Tambin se precisa que para estos fines se deber considerar como das efectivamente laborales aquellos indicados en el numeral 4 del presente captulo. Finalmente, se debe tener en cuenta que la gratificacin trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese. Base legal:
D.S. N 005-2002-TR: art. 5.
12. Hay incompatibilidad entre las gratificaciones legales con otro beneficio similar? El artculo 8 de la Ley N 27735 seala que la percepcin de las gratificaciones legales es incompatible con cualquier otro beneficio econmico de naturaleza similar que con igual o diferente denominacin se reconozca al trabajador, en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre. Sin embargo, de coexistir, el trabajador solo tendr derecho a percibir uno de ellos, esto es, el ms favorable. La referida prescripcin normativa contiene una cuestin particular que resulta interesante destacar y se encuentra relacionada con el uso de 71
los vocablos de naturaleza similar. As, la interrogante inmediata que surge es la siguiente: qu es lo que la ley quiere determinar con el uso de los mencionados vocablos? Al respecto, suele indicarse que con dicho enunciado la ley est haciendo referencia a cualquiera de los supuestos que a continuacin se detallan: Similitud en cuanto a las fechas y/o festividades que motivan su otorgamiento. Ejemplo, gratificaciones que se otorgan tambin por concepto de Fiestas Patrias y Navidad. Similitud en cuanto a la periodicidad de su pago. Similitud en cuanto al monto.
BENEFICIO ECONMICO DE NATURALEzA SIMILAR
Similitud en cuanto a las fechas y/o festividades que motivan su otorgamiento
Similitud en cuanto a la periodicidad de su pago
Similitud en cuanto al monto
Lo cierto es que, teniendo en cuenta lo anterior, la casustica es interesante toda vez que en muchas ocasiones la cuestin a resolverse no se presenta de forma clara y sencilla. Por ejemplo, cuando en una organizacin se abona en una sola fecha un concepto por gratificacin anual por Navidad y no por Fiestas Patrias, pero esta es equivalente a cuatro gratificaciones legales; o cuando existe un pago por concepto de gratificacin superior a las legales, pero que son abonadas en el dcimo sexto da o a partir del primer da de la segunda quincena del mes de julio y diciembre, respectivamente. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que aquel beneficio econmico de naturaleza similar a las gratificaciones legales se otorga en virtud de 72
los convenios o pactos colectivos o costumbre o en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, consideramos que sern las partes quienes determinarn cul es el concepto ms beneficioso para el trabajador y, que en caso de que no llegaran a un acuerdo, el trabajador ser quien tendr que decidir por el beneficio que desea percibir, de forma expresa y por escrito. 13. Cules son las infracciones a la normativa sobre gratificaciones legales? Las infracciones al marco normativo sobre el pago de las gratificaciones legales se pueden apreciar en la siguiente tabla:
tipo de infraccin Infraccin leve Base de clculo 1a5 UIT Nmero de trabajadores afectados 1-10 5-10% 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 51-80%
141 a +
81-100%
11-15% 16-20%
21-40% 41-50%
No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia de las boletas de pago de remuneraciones u otros beneficios sociales, o cualquier documento que deba ser puesto a su disposicin. Infraccin grave 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
No pagar u otorgar ntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, as como la reduccin de estos en fraude a la ley.
De acuerdo al numeral 2 del artculo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, la sancin en el caso de las pequeas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, tanto en la Ley General de Inspeccin del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100% en aquellos casos en que el infractor cometa por ms de una vez una infraccin del mismo tipo y calificacin ya sancionada. El incremento se producir de la siguiente manera: Para el caso de reiteracin de multas leves, estas se incrementarn en un 25% de la sancin impuesta.
73
Para el caso de reiteracin de multas graves, estas se incrementarn en un 50% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas muy graves, estas se incrementarn en un 100% de la sancin impuesta.
Base legal:
D.S. N 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.
74
CApTULO IV
El descanso vacacional
I.
1. Qu es el descanso vacacional? El descanso vacacional es aquel derecho que tienen los trabajadores, luego de que cumplan con ciertos requisitos, a suspender la prestacin efectiva de sus servicios durante un periodo determinado de tiempo, sin prdida de su remuneracin. En el Per, el descanso vacacional es un derecho constitucional y se encuentra regulado en el artculo 25 de la Constitucin Poltica de 1993. Base legal:
Const: art. 25.
2. Cules son los requisitos legales para acceder al descanso vacacional? En el Per tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mnima de cuatro horas, siempre que haya cumplido dentro del ao de servicios, el rcord vacacional respectivo.
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As, para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacional, tiene que cumplir dos requisitos indispensables que deben darse de manera conjunta: Contar con un ao continuo de labor Base legal:
D. Leg. N 713: arts. 10 y 11. D.S. N 012-92-TR: art. 13.
Haber cumplido con un determinado nmero de das efectivos de labor durante dicho ao
3. Cul es el nmero de das efectivos de labor para acceder al descanso vacacional? Dentro del ao de servicios, el trabajador debe cumplir con un determinado nmero de das efectivos de labor o no sobrepasar ciertos lmites de inasistencias injustificadas. Dicho requisito varia en funcin de los das que se labore semanalmente en la empresa o las paralizaciones temporales autorizadas que esta sufra.
Trabajadores con jornada ordinaria de 6 das a la semana Para gozar del descanso vacacional estos debern haber prestado labor efectiva, por lo menos, durante 260 das dentro del ao de servicios. Trabajadores con jornada ordinaria de cinco das a la semana Estos deben contar con por los menos 210 das de labor efectiva en dicho periodo. Si el plan de trabajo se desarrolla en solo tres o cuatro das a la semana o este sufre paralizaciones temporales autorizadas por la AAT Los trabajadores tendrn derecho al goce vacacional siempre que sus faltas injustificadas no excedan de 10 en dicho periodo. Se consideran faltas injustificadas las ausencias que no pueden considerarse como das efectivos de trabajo.
Base legal:
D. Leg. N 713: art. 10.
76
el deScanSO VacaciOnal
4. Cmo se efecta el cmputo de los das efectivos de trabajo? A efectos del cmputo del rcord vacacional antes mencionado se consideran como das efectivos de trabajo los siguientes: La jornada ordinaria mnima de cuatro horas. La jornada cumplida en da de descanso, cualquiera que sea el nmero de horas laborado. Las horas de sobretiempo en nmero de 4 o ms en un da. Las inasistencias por enfermedad comn, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos y solamente los primeros 60 das dentro de cada ao de servicios. El descanso previo y posterior al parto. El permiso sindical. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo, o decisin del empleador. El periodo vacacional correspondiente al ao anterior. Los das de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
Base legal:
D. Leg. N 713: art. 12. D.S. N 012-92-TR: art. 12.
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JURISPRUDENCIA
No tiene derecho a vacaciones el trabajador que goz de licencia en el periodo correspondiente, no habiendo efectuado prestacin alguna a pesar de que se le abone su remuneracin durante todo el periodo de licencia (Expediente N 6431-96-BS (S), Data 35 000, GJ). Para la determinacin del rcord vacacional solo son computables los das de trabajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los das no laborados como consecuencia de un proceso de calificacin de despido (Expediente N 459-2002-B.E. (S), Data 35 000, GJ).
5. Se puede fraccionar el periodo de goce del descanso vacacional? La duracin del descanso vacacional es de 30 das continuos, sin embargo, se permite fraccionar su goce. De este modo, existen casos en los que el trabajador no disfruta de 30 das de descanso, sino de ms o menos das, dependiendo de que se pacte acumular o reducir las vacaciones. As, a solicitud escrita del trabajador el empleador podr autorizar el goce vacacional en periodos que no podrn ser inferiores a 7 das naturales. Base legal:
D. Leg. N 713: art. 17.
6. Se pueden acumular las vacaciones? El trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin necesidad de poner el acuerdo en conocimiento de la AAT o de que este sea aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que despus de un ao de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete das naturales, los cuales son deducibles del total de das de descanso vacacional acumulados. 78
Tratndose de trabajadores contratados en el extranjero, estos podrn convenir por escrito la acumulacin de periodos vacacionales por 2 o ms aos. Base legal:
D. Leg. N 713: art. 18. D.S. N 012-92-TR: art. 22.
7. Se puede reducir el descanso vacacional? El descanso vacacional puede reducirse de 30 a 15 das, con la respectiva compensacin de 15 das de remuneracin, la cual deber abonarse independientemente de la remuneracin vacacional correspondiente. El acuerdo de reduccin debe constar por escrito. Dado que el Decreto Legislativo N 713 hace alusin a la reduccin de las vacaciones de 30 a 15 das, consideramos que este es un lmite mximo y, por lo tanto, no existira inconveniente alguno en que la reduccin del descanso vacacional sea de menos das (que se descansen 16 o ms das y se laboren los restantes). Base legal:
D. Leg. N 713: art. 19.
8. Cmo y quin fija la oportunidad del descanso vacacional? Las vacaciones sern otorgadas al trabajador en el periodo anual sucesivo a aquel en que alcanz el derecho al goce de dicho descanso. La oportunidad del descanso vacacional ser fijada de comn acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidir el empleador en uso de su facultad directriz. 9. Es posible otorgar el descanso vacacional cuando el trabajador est incapacitado por enfermedad o accidente? El descanso vacacional no podr ser otorgado cuando el trabajador est incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el periodo de vacaciones. Asimismo, una vez 79
establecida la oportunidad de descanso vacacional, esta se inicia aun cuando coincida con el da de descanso semanal, feriado o da no laborable en el centro de trabajo. 10. Cmo se determina la remuneracin vacacional? La remuneracin vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, se considera remuneracin la computable para la CTS. 11. Cmo se determina la remuneracin vacacional de los comisionistas, los agentes exclusivos de seguros y los trabajadores destajeros? La remuneracin vacacional de los comisionistas se establece sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre. A la remuneracin vacacional de los agentes exclusivos de seguros debe aadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovacin de plizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional. Para establecer la remuneracin vacacional de los trabajadores destajeros o que perciben remuneracin principal mixta o imprecisa, se toma como base el salario diario promedio correspondiente a las cuatro semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional. 12. Procede el descanso fsico para los casos de trabajo discontinuo o de temporada? En los casos de trabajo discontinuo o de temporada, por su propia naturaleza, no procede el descanso fsico sino el pago al trabajador de un dozavo de la remuneracin vacacional por cada mes completo de labor efectiva y de toda fraccin de mes por treintavos.
80
13. En qu oportunidad se efecta el pago de la remuneracin vacacional? La remuneracin vacacional ser abonada al trabajador antes del inicio del descanso, sin embargo, esta debe registrarse en la planilla en el mes al que corresponde dicho descanso, de tal modo que el pago adelantado de la remuneracin vacacional no tendr incidencia alguna en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones correspondientes por dicha remuneracin al RCSSS, SCTR y ONP, ni respecto del pago de la prima del seguro de vida, las cuales se cancelarn en la fecha habitual correspondiente al mes del descanso. El trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusin de su descanso, los incrementos de remuneracin que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones. Si el trabajador acord la reduccin del descanso recibir antes de que se inicie este, adems del monto correspondiente a los das de descanso, el monto de la compensacin extraordinaria. El empleador est obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas la fecha del descanso vacacional y el pago de la remuneracin correspondiente. 14. Qu ocurre cuando el trabajador ha cumplido con el rcord vacacional pero no ha disfrutado del descanso fsico dentro del ao siguiente a la fecha en que le corresponda hacer uso de este? Puede ocurrir que el trabajador cumpla con el rcord vacacional pero no disfrute del descanso fsico dentro del ao siguiente a la fecha en que le corresponda hacer uso de este. En ese caso, percibir una triple remuneracin que se computar en la forma siguiente: Una remuneracin por el trabajo realizado.
81
Otra remuneracin por el derecho al descanso vacacional adquirido y no gozado. Una indemnizacin por no haber disfrutado del descanso (la ltima no est sujeta a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo). Esta indemnizacin no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir la oportunidad del goce del descanso vacacional, y que hayan decidido no hacer uso de este.
El monto de las remuneraciones indicadas ser el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago. 15. Cmo se determina el descanso vacacional a la finalizacin de la relacin laboral? Al momento del cese, cualquiera que sea la causa, pueden presentarse, conjuntamente o por separado, tres situaciones:
a. Que el trabajador haya cumplido con el rcord vacacional y no haya disfrutado del descanso vacacional dentro del ao siguiente a la fecha en que adquiri el derecho, habiendo acumulado otro rcord vacacional. Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado dentro del ao siguiente. Una remuneracin por la labor realizada en esos 30 das (normalmente cancelada al momento de realizacin de la labor). Una indemnizacin, equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso, la cual como ya sealamos no est sujeta a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo. Adems le corresponde percibir la remuneracin vacacional por haber acumulado otro rcord vacacional.
El monto de las remuneraciones indicadas ser el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago.
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b. Que el trabajador haya cumplido un ao de servicios, el correspondiente rcord y est dentro del ao en que le corresponde gozar de sus vacaciones. c. Que el trabajador an no haya cumplido el rcord vacacional.
En este caso percibir el ntegro de la remuneracin vacacional, entendida sta como la vigente al momento de efectuarse el pago, adems de la remuneracin por el rcord trunco vacacional. Recibir, por concepto de rcord trunco vacacional, tantos dozavos y treintavos de la ltima remuneracin como meses y das computables hubiera laborado, respectivamente.
16. Cules son las infracciones a la normativa sobre el derecho al descanso vacacional? Las infracciones al marco normativo sobre el descanso vacacional se pueden apreciar en la siguiente tabla: De acuerdo al numeral 2 del artculo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, la sancin en el caso de micro y pequeas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, en la Ley General de Inspeccin del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por ms de una vez una infraccin del mismo tipo y calificacin ya sancionada. El incremento se producir de la siguiente manera: Para el caso de reiteracin de multas leves, estas se incrementarn en un 25% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas graves, estas se incrementarn en un 50% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas muy graves, estas se incrementarn en un 100% de la sancin impuesta.
Base legal:
D.S. N 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.
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CApTULO V
La compensacin por tiempo de servicios
I.
1. Qu es la compensacin por tiempo de servicios? La compensacin por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia. La finalidad previsional se cumple proporcionando al trabajador, con ocasin de su cese, la suma acumulada durante su prestacin de servicios que le permita hacer frente a las necesidades que origina la prdida de trabajo. En cambio, su fin promocional se presenta desde que el trabajador tiene a su libre disposicin el 50% de la suma acumulada de su CTS, y de esa manera, puede satisfacer determinadas necesidades para l como para su familia, a lo que se suma el hecho de que se convierta en sujeto de crdito, gozando as de tasas preferenciales de intereses, prstamos inmediatos, seguros de vida, educacional, hospitalario, de invalidez temporal o permanente, emergencia, desempleo y de sepelio; desgravmenes hipotecarios, descuentos en establecimientos de salud, centros de estudios, 85
aerolneas y otros establecimientos afiliados, tarjetas de crdito, becas de enseanza, etc.

JURISPRUDENCIA
La compensacin por tiempo de servicios constituye un beneficio social laboral de carcter econmico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo N 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo, establece un rgimen de depsitos de cumplimiento obligatorio; estos depsitos, que deben realizarse en forma semestral, estn a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo excepcin referida a los convenios individuales de depsitos que la propia ley regula (Casacin N 963-98-Cusco, Data 35 000, GJ).
2. A quines comprende y ampara la compensacin por tiempo de servicios? Estn comprendidos nicamente en este beneficio los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad privada que cumplan, cuando menos, en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro horas, esto es, aquellos trabajadores cuya jornada semanal del trabajador dividida entre seis o cinco das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias. As tambin se encuentran amparados por el rgimen de la CTS, aquellos trabajadores sujetos al rgimen laboral y compensatorio de la actividad privada, aun cuando tuvieran un rgimen especial de remuneracin. De tal suerte, la determinacin de la remuneracin se efecta atendiendo a dicho rgimen. Base legal:
D.S. N 001-97-TR: art. 4.
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la cOMpenSacin pOr tieMpO de SerViciOS
JURISPRUDENCIA
Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relacin entre las partes es de naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 650 relativo a cumplir como mnimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada; que si bien es cierto obra en el expediente un contrato de locacin de servicios que firma el actor con la emplazada, de las instrumentales se establece que el actor ha laborado bajo las caractersticas de un contrato de trabajo al haberse demostrado la subordinacin, dependencia y el pago de remuneraciones (Expediente N 5547-96, Data 35 000, GJ). Si bien se aprecia de las tarjetas de asistencia que los horarios del actor eran variables, existiendo ciclos en que cumpla ms de cinco horas diarias y otros en que haca solo dos o tres; la relacin que ha mantenido era de carcter permanente, por lo que al habrsele reconocido este beneficio (la CTS) durante la mayor parte de su tiempo de servicios, no puede deducirse los periodos en que no cumpla el requisito por decisin arbitraria del empleador (Expediente N 1832-95, Data 35 000, GJ).
3. Qu trabajadores estn excluidos de la aplicacin de la normativa sobre CTS? No estn comprendidos en el rgimen de la CTS los trabajadores que perciben el 30% o ms del importe de las tarifas que paga el pblico por los servicios. Con relacin a la tarifa, se debe indicar que la legislacin expresamente seala que las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisin y el destajo no se consideran tarifas. Se encuentran tambin excluidos de la normativa sobre la CTS los trabajadores sujetos a regmenes especiales de compensacin por tiempo de servicios, tales como construccin civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos anlogos que continan regidos por sus propias normas. 87
Base legal:
D.S. N 001-97-TR: art. 6.
JURISPRUDENCIA
Se tiene entonces que la actora mantuvo un rgimen de coparticipacin de las ganancias del negocio, situacin que a tenor de lo prescrito en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 650 Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios est excluida a gozar de dicho beneficio por lo que deviene improcedente su pretensin (Expediente N 5586-96, Data 35 000, GJ).
4. Cundo nace y se devenga la compensacin por tiempo de servicios? El derecho a la CTS nace desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral, cuando se cumpla este requisito toda fraccin se computa por treintavos. Siendo ello as, se debe tener en cuenta lo siguiente: El mes de servicios es el de vigencia de la relacin laboral y no los das efectivamente trabajados; El mes de vigencia de la relacin laboral se cumple siempre el da anterior al equivalente del da de ingreso; y, Cuando se cumpla la condicin para el nacimiento del derecho, este se devenga retroactivamente desde el primer da de vigencia de la relacin laboral. El beneficio as generado se computa semestralmente, al 30 de abril y al 31 de octubre de cada ao. Como consecuencia de lo anterior, a las indicadas fechas se establece cuantos meses y das acumulo el trabajador, con descuento de los das de inasistencia no computables.
88
Asimismo, se precisa que, si el trabajador al 30 de abril o al 31 de octubre no cumple el requisito de un mes completo de servicios desde su fecha de ingreso, su importe se calcular y depositar conjuntamente con la que corresponda al siguiente periodo. Base legal:
D.S. N 001-97-TR: art. 8.
JURISPRUDENCIA
La compensacin por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral, dando como derecho al trabajador a que semestralmente este monto le sea depositado en una entidad bancaria de su eleccin teniendo estos depsitos efecto cancelatorio si el trabajador no los observa dentro de las setentids horas, periodo que no puede volver a computarse (Casacin N 1562-97-Lima, Data 35 000, GJ).
5. Cul es el tiempo que se debe tener en cuenta para el clculo de la CTS? Para el clculo de la CTS nicamente se tiene que tener en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Per, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Per. As, solo son computables los das de trabajo efectivo. En consecuencia, los das de inasistencia injustificada, as como los das no computables se deducirn del tiempo de servicios a razn de un treintavo por cada uno de estos das. Sin embargo, por excepcin, se tienen en cuenta para el clculo de la CTS los siguientes das: Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 das al ao. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un ao y el 31 de octubre del ao siguiente. Los das de descanso pre y posnatal. 89
Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador. Los das de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. Los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificacin de despido. 6. Cul es la remuneracin computable para el pago de la CTS? La remuneracin computable para el pago de la CTS es la remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestacin de su labor, cualquiera sea la denominacin que se les d, siempre que sean de su libre disposicin. Por mandato expreso de la ley, se incluye en este concepto el valor de la alimentacin principal cuando es proporcionada en especie por el empleador con exclusin de aquellas que han sido especficamente establecidas por la ley. Base legal:
D.S. N 001-97-TR: art. 9.
7. Qu debemos entender por las cantidades que regularmente perciba el trabajador? En principio, la remuneracin regular es aquella que percibe habitualmente el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razn de incrementos u otros motivos. Sin embargo, tratndose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, como por ejemplo las que se abonan por trabajos de horas extras o bonificaciones por cumplimiento de metas o productividad, o por asistencia y puntualidad, se considera que dichas cantidades han sido percibidas con regularidad por el trabajador, cuando este las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de seis. Consecuentemente, para su incorporacin a la remuneracin computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis.
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De igual forma, es exigible el requisito establecido en el prrafo anterior, si el periodo a liquidarse es inferior a seis meses. En este ltimo caso los montos percibidos se incorporan a la remuneracin computable dividiendo el resultado de la suma de ellos entre el periodo a liquidarse.
JURISPRUDENCIA
Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carcter principal o de carcter complementario, constituyendo las horas extras una remuneracin complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la compensacin por tiempo de servicios si son regulares; este requisito de regularidad se cumple si el trabajador ha percibido horas extras cuando menos tres meses en un periodo de seis (Expediente N 5618-93-Lima, Data 35 000, GJ). El incentivo de asistencia y puntualidad no adquiere carcter remunerativo al no cumplir con el requisito de regularidad, por estar condicionado a la asistencia y puntualidad del trabajador y a los recursos con los que cuente la institucin (Expediente N 097-97-BS(S), Data 35 000, GJ).
8. Qu se entiende y cmo se valoriza la alimentacin principal para el clculo de la CTS? Se entiende por alimentacin principal, indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio de medioda cuando lo sustituya, y la cena o comida. As, la alimentacin principal otorgada en especie se valorizar de comn acuerdo y su importe se consignar en el libro de planillas y boletas de pago. Si las partes no se pusieran de acuerdo, regir la que establezca el Instituto Nacional de Alimentacin y Nutricin u organismo que lo sustituya. Por otra parte, si la alimentacin es otorgada en especie o a travs de concesionarios, u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerar el valor que tenga en el ltimo da laborable del mes anterior a aquel en que se efecte el depsito correspondiente.
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El valor mensual se establecer a partir del mes del respectivo semestre en que el trabajador acumul mayor nmero de das de goce de este beneficio consignndose en el libro de planillas y boletas de pago. Sobre el particular se debe tener en cuenta que, hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley de Prestaciones Alimentarias, Ley N 28051, el refrigerio expresamente no constitua alimentacin principal, es decir, el alimento ligero que se toma para reparar las fuerzas o mitigar la fatiga fsica, que se diferencia de la alimentacin principal que resulta fundamental para la subsistencia del ser humano, estaba expresamente regulado como una remuneracin no computable para efectos del clculo de la CTS (inciso j del artculo 19 del Texto nico Ordenado). Sin embargo, la ley en mencin derog dicho inciso, procedindose a contemplar al refrigerio solamente en el artculo 5 del reglamento de la Ley de CTS, el Decreto Supremo N 004-97-TR; en ese sentido, podra ser computable en la medida que se le considere alimentacin principal. 9. Cmo se realiza el clculo de la CTS de aquellos trabajadores (comisionistas, destajeros, etc.) que perciben una remuneracin principal imprecisa? En el caso de aquellos trabajadores que perciben una remuneracin principal imprecisa, como es el caso de los comisionistas y destajeros, la remuneracin computable se establece a partir del promedio de las comisiones, destajo o remuneracin principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. En caso de que el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneracin computable se establecer a partir del promedio diario de lo percibido durante dicho periodo. Base legal:
D.S. N 001-97-TR: art. 17.
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10. Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan en el clculo de la CTS? Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneracin computable a razn de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. De tal suerte, las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se incorporan en el clculo correspondiente. En tanto que aquellas remuneraciones que se abonen por un periodo mayor se incorporarn a la remuneracin computable a razn de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Sin embargo, las remuneraciones que se abonen en periodos superiores a un ao no son computables. Finalmente, las remuneraciones fijas de periodicidad menor a un semestre pero superior a un mes, se incorporan a la remuneracin computable (se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis), sin que sea exigible el requisito de haber sido percibida cuando menos tres meses en cada periodo de seis. Base legal:
D.S. N 001-97-TR: art. 18.
II. Conceptos remunerativos que no ingresan al clculo de la CTS

1. Cules son los conceptos remunerativos que no ingresan al clculo de la CTS? Los conceptos remunerativos que no se consideran remuneraciones computables para el clculo de la CTS son aquellas sealadas en los artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado de la Ley de CTS, entre las cuales podemos mencionar a las gratificaciones extraordinarias, u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador, cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa, las condiciones de trabajo, la canasta de Navidad o similares, entre otros. 93
CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS DE ACUERDO CON LOS ARTCULOS 19 Y 20 DEL TUO DE LA LEY DE COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS)
Siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y razonablemente cubra el respectivo traslado. EL VALOR DEL TRANSPORTE No se otorga cuando el trabajador no realiza trabajo efectivo, sea por inasistencias, licencias o vacaciones. Se exige que lo entregado sea proporcional al gasto que realiza el trabajador para el respectivo traslado. Siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. Otorgadas con ocasin de los estudios del trabajador o de sus hijos. LA ASIGNACIN O BONIFICACIN POR EDUCACIN Se han incluido todos los aspectos educativos que implican un costo determinado para el trabajador (derechos acadmicos, materiales de estudios, etc.). Este concepto debe estar sustentado, sea con boletas o facturas.
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ASIGNACIONES O BONIFICACIONES POR CUMPLEAOS, POR NACIMIENTO DE HIJO, MATRIMONIO, FALLECIMIENTO Y AQUELLAS DE SEMEjANTE NATURALEzA. Su entrega procede ya sea por convenio individual o colectivo, por decisin unilateral del empleador o por costumbre laboral. ASIGNACIONES QUE SE ABONEN CON MOTIVO DE DETERMINADAS FESTIVIDADES SIEMPRE QUE SEAN CONSECUENCIA DE UNA NEGOCIACIN COLECTIVA. LA ALIMENTACIN CONSIDERADA COMO CONDICIN DE TRABAJO Y LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS DE SUMINISTRO INDIRECTO. Las fiestas en las que se otorga esta asignacin podra ser cualquiera que las partes acuerden, de alcance nacional o de mbito menor (por ejemplo aniversario de la empresa o del sindicato), etc. El carcter no remunerativo de este beneficio tambin ha sido establecido en el artculo 3 de la Ley N 28051, Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. LOS BIENES QUE LA EMPRESA OTORGUE A SUS TRABAJADORES DE SU PROPIA PRODUCCIN, EN CANTIDAD RAzONABLE, PARA EL CONSUMO DIRECTO DEL TRABAJADOR Y SU FAMILIA. Las entidades empleadoras deben considerar un lmite mximo para el otorgamiento de este beneficio, de lo contrario ser considerado como remunerativo.
Pagos que percibe el trabajador ocasionalmente a ttulo de liberalidad del empleador. Aqu se ubican los pagos que han sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o por laudo arbitral.
LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS
No son otorgadas como contraprestacin por los servicios del trabajador y/o por motivo alguno.
Nuestra jurisprudencia laboral seala que la entrega de un mismo beneficio de periodicidad anual durante 2 aos consecutivos, determina la prdida de su carcter excepcional convirtindose en un beneficio ordinario y, por tanto, en un concepto remunerativo.
CUALQUIER FORMA DE PARTICIPACIN EN LA EMPRESA
El derecho de los trabajadores de participar en las utilidades de la empresa, reguladas en el Decreto Legislativo N 892 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 009-98-TR, como las otorgadas por convenios individuales o colectivos y las que voluntariamente son entregadas por parte del empleador no son consideradas como remuneracin.
Son cantidades de dinero o bienes que el empleador entrega al trabajador para posibilitar o facilitar su labor. Por ejemplo, los montos que se otorgan al trabajador para el desempeo de su labor (movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario, etc.) y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
EL COSTO O VALOR DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO
La alimentacin directamente otorgada por el empleador tambin puede ser considerada como una condicin de trabajo, cuando sea indispensable para la prestacin de los servicios del trabajador.
El empleador debe justificar el otorgamiento de las condiciones de trabajo en criterios objetivos, adems estos montos deben ser razonables a la labor que se ejecuta.
LA CANASTA DE NAVIDAD O SIMILARES
Beneficio otorgado a los trabajadores con ocasin de las fiestas navideas, fiestas patrias, entre otras. Este beneficio puede ser entregado en dinero o en especie.
III. Sobre el depsito y los retiros de la compensacin por tiempo de servicios

1. Cundo debe el empleador realizar los depsitos de la CTS? El empleador debe realizar los depsitos de la CTS dentro de los primeros quince (15) das naturales de los meses de mayo y noviembre de cada ao. Si el ltimo da es inhbil, el depsito puede efectuarse el primer da hbil siguiente. As, si el empleador no cumple con realizar los depsitos que le corresponda, quedar automticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depsito de haberse efectuado oportunamente y en su caso, a asumir la diferencia de cambio, si este hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de la multa administrativa correspondiente, y de las responsabilidades en que pueda incurrir. El depsito debe ser efectuado por el empleador a nombre del trabajador y, a eleccin individual de este, en moneda nacional o extranjera. En este ltimo caso el empleador, a su eleccin, efectuar directamente el depsito en moneda extranjera o entregar en moneda nacional al depositario elegido con instrucciones en tal sentido, siendo de cargo del depositario efectuar la transaccin correspondiente. Elegido el depositario el trabajador puede decidir que una parte de la compensacin por tiempo de servicios se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera. Los depsitos una vez efectuados no pueden ser motivo de convenio individual a cargo del empleador. La CTS se deposita semestralmente en la institucin elegida por el trabajador. Efectuado el depsito, se cumpli y pag la obligacin, sin perjuicio de los reintegros que deban realizarse de ocurrir depsitos insuficientes o diminutos, en cuyo caso el empleador deber abonar los intereses que hubiera generado el depsito de haberse hecho oportunamente y asumir la diferencia de cambio si la hubiera. Los montos que se depositen en exceso se imputarn al siguiente depsito, no constituyendo precedente para los que se practiquen en el futuro salvo convenio o decisin unilateral del empleador que expresamente los incluyan.
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Base legal:
D.S. N 001-97-TR: arts. 21, 22 y 23.
2. El trabajador puede realizar retiros parciales o totales de su CTS? Mediante la Ley N 29352 se aprob la Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensacin por Tiempo de Servicios, la cual establece que: De los depsitos por CTS efectuados en los meses de mayo y noviembre de 2009, se podr disponer hasta el 100%.
A partir del ao 2010, se restringir progresivamente la disponibilidad de la CTS de acuerdo con el siguiente cronograma: De los depsitos efectuados en mayo de 2010, se podr disponer hasta del cuarenta por ciento (40%). De los depsitos efectuados en noviembre de 2010, podr disponerse hasta del treinta por ciento (30%).
A partir del mes de mayo de 2011 y hasta la extincin del vnculo laboral, los trabajadores podrn disponer solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis remuneraciones brutas, para lo cual, las entidades empleadoras estarn obligadas a comunicar a las instituciones financieras sobre el equivalente del monto intangible de cada trabajador. Por otro lado, se ha dispuesto que la Ley N 29352 se aplicar sin perjuicio de lo establecido en el artculo 37 del Decreto Supremo N 00197-TR, TUO de la Ley de CTS, que estipula el carcter intangible e inembargable del beneficio social en mencin. Sobre el particular debemos anotar que, al haber regulado la Ley N 29352 exclusivamente el tratamiento y consideraciones de la disponibilidad de la CTS, las dems disposiciones de la legislacin marco se encuentren plenamente vigentes y sin variaciones, entre las que se encuentran los siguientes supuestos de afectacin:
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i.
Retencin de los depsitos de la CTS por la comisin de falta grave del trabajador que origina perjuicio econmico al empleador.
ii. Embargo de la CTS por disposicin judicial en un proceso de alimentos. iii. Pago de prstamos otorgados por el empleador garantizados con la CTS. Base legal:
Ley N 29352
3. El trabajador puede solicitar la revisin de la liquidacin sobre la CTS? En caso el trabajador no se encuentre conforme con la liquidacin que efectu su empleador con relacin a los depsitos de la CTS, podr observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisin en el plazo mximo de tres das tiles de recibida la observacin, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Luego de ello, el trabajador podr recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo.
JURISPRUDENCIA
Los trabajadores tienen expedito su derecho de observar los depsitos de compensacin por tiempo de servicios dentro de los tres das de efectuados por el empleador. De no hacerlo o en caso de no haberse entregado la constancia respectiva, se debe accionar por hostilidad y no esperar el cese del vnculo laboral, como sucedi en el presente caso (Casacin N 1562-97-Lima, Data 35 000, GJ).
4. Es intangible e inembargable tanto la CTS como sus intereses? Los depsitos de la compensacin por tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangibles e inembargables salvo por alimentos y
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hasta el 50%. Su abono solo procede al cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive, con las nicas excepciones previstas en la ley. Siendo ello as, todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho. En atencin a lo referido, el trabajador podr efectuar retiros parciales de libre disposicin con cargo a su depsito CTS e intereses acumulados siempre que no exceda del 50% de estos. Pero, en ningn caso los retiros podrn exceder en su conjunto del 50% del total de la CTS depositada y sus intereses, computada desde el inicio de los depsitos. El clculo se efectuar a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial. Por otra parte, no proceder el retiro parcial de la CTS, si la cuenta correspondiente est garantizando sumas adeudadas por el trabajador a su empleador, ya sea por prstamos, adelantos, entre otros conceptos, en la medida que hayan alcanzado el lmite antes previsto. Cualquier exceso es de cargo y responsabilidad del depositario. Base legal:
D.S. N 001-97-TR: art. 37.
5. A quin y en qu momento debe efectuarse el pago de la CTS? nicamente se debe efectuar el pago de la CTS y sus intereses al trabajador o a sus derechos habientes (caso de fallecimiento) al producirse su cese, salvo en el caso de la excepcin mencionada. As, el depositario no podr bajo ningn sistema o modalidad retener la CTS una vez abonada al trabajador. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho. Empero, si el empleador proporciona casa-habitacin al trabajador, y este cesa, deber cumplir con desocuparla y devolverla al empleador en un plazo no mayor de 30 das naturales contados a partir de la conclusin del vnculo laboral. Entonces, solo podr retirar el depsito de la CTS y sus intereses a la devolucin de la casa-habitacin, y con el previo resarcimiento al empleador de las costas que se hubieren originado en caso de haber tenido que recurrir al Poder Judicial para obtener la recuperacin del inmueble. En este supuesto, quedan incluidos en los
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alcances de este artculo los familiares y dependientes del trabajador que habiten con l. 6. Qu se requiere para el retiro de los depsitos y de los intereses de la CTS? Para el retiro de los depsitos e intereses de la CTS se requiere la solicitud del trabajador, a la cual deber acompaar la certificacin del empleador en la que se acredita el cese. El empleador entregar dicha certificacin al trabajador dentro de las 48 horas de producido el cese. Si existiera alguna causa injustificada, demora del empleador o abandono de la empresa por sus titulares, o cualquier otro caso que imposibilite el otorgamiento de la constancia de cese dentro de las 48 horas de producido este, dar lugar a que, acreditado el cese, la Autoridad Inspectiva de Trabajo, sustituyendo al empleador, extienda la certificacin de cese que permita al trabajador el retiro de sus beneficios sociales. En consecuencia, este derecho es exigible al cese, lo que no debe confundirse con el derecho que igualmente tiene el trabajador de exigir a su empleador que efecte los depsitos semestralmente que correspondan. Por otra parte, se debe tener en cuenta que la CTS devengada al cese del trabajador por un periodo menor a un semestre, ser pagada directamente por el empleador dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese y con efecto cancelatorio. Tratndose de trabajadores contratados para obra determinada, sometidos a condicin o sujetos a plazo fijo, el pago de la CTS ser efectuado directamente por el empleador al vencimiento del contrato y con carcter cancelatorio, siempre que su duracin, incluida prrrogas, no sea mayor a seis meses. Si fuera mayor, no proceder el pago directo del beneficio, debindose efectuar los depsitos de acuerdo con el rgimen general.
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Si el empleador no cumple con efectuar los pagos directos que le corresponden, quedar automticamente obligado al reconocimiento de los intereses que hubiera generado dicho importe.
IV La asignacin provisional por nulidad de despido .

1. Qu implica la asignacin provisional por nulidad de despido? La asignacin provisional por nulidad de despido implica que la CTS podr ser entregada al trabajador en la oportunidad y montos que el Juzgado de Trabajo respectivo ordene. Esta entrega puede ser paulatina hasta cubrir el 100% del depsito y de los intereses. Entonces, cuando se ordene judicialmente la reposicin del trabajador se proceder a deducir de las remuneraciones devengadas a que tenga derecho, el importe de las asignaciones provisionales, las cuales se entregarn al depositario designado y el saldo de aquellas, si lo hubiera, al trabajador. Cuando el importe de las remuneraciones devengadas y sus intereses no permitieran restituir el importe otorgado por el depositario y los intereses que estos hubieren generado para cubrir el pago de las asignaciones provisionales, ser de cargo del empleador la diferencia resultante. El plazo para el cumplimiento es de cinco das hbiles de la notificacin de la resolucin que ordena el pago de las remuneraciones devengadas, bajo apercibimiento de duplicarse la suma que corresponda por los intereses. Cabe precisar que esta asignacin solicitada por el trabajador solo podr ser otorgada con cargo a su CTS e intereses, de existir un saldo a su favor, luego de deducirse de esta, las garantas relativas a derechos y prstamos y la suma demandada por el empleador.
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V .
Retencin de sumas adeudadas por los trabajadores
1. Puede el empleador retener sumas adeudadas por los trabajadores? El artculo 51 del TUO de la Ley de CTS dispone que es vlido retener dicho beneficio social con ocasin del cese del trabajador, no as los dems beneficios generados al cese como vacaciones truncas o gratificaciones truncas, en la medida que el ex empleador siga el siguiente procedimiento: Despedir al trabajador por una falta grave (previo procedimiento de ley), la cual debe haberle generado un perjuicio econmico. Notificar a la entidad financiera depositaria de la CTS para que dicho beneficio e intereses quede en custodia a resultas del juicio que promueva la empresa. Antes de iniciar el proceso, la empresa debe entregar al banco depositario la CTS que an mantenga en su poder. Interponer una demanda legal de daos y perjuicios dentro de los 30 das naturales de producido el cese ante el Juzgado de Trabajo respectivo, debiendo acreditar ante el depositario de la CTS el inicio de la referida accin. Vencidos los 30 das sin presentarse la demanda, caducar el derecho del empleador y el trabajador podr disponer de su CTS e intereses. Si el empleador no presentase la demanda dentro del plazo indicado, quedar obligado, en calidad de indemnizacin, al pago de los das en que el trabajador estuvo impedido de retirar su CTS, as como de entregar la certificacin de cese de la relacin laboral. La norma en mencin no regula la obligacin del empleador de acreditar el perjuicio econmico ante la entidad depositaria al solicitar la retencin al depositario. Creemos que debera exigirse, quizs no con la intensidad exigible en sede judicial, pero s a fin de evitar retenciones de CTS basadas en decisiones subjetivas y motivadas en el nimo de perjudicar al trabajador.
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Adicionalmente, se debera indicar expresamente que si el empleador no logra un fallo favorable en su demanda de daos y perjuicios, el trabajador podr disponer de su CTS, la cual ha generado intereses por encontrarse en la institucin financiera depositaria, no existiendo sancin laboral para el empleador.
JURISPRUDENCIA
Cuando los trabajadores adeuden a sus empleadores sumas por conceptos de prstamos, dichos montos se descontarn, en primer lugar, de los montos que deba abonar directamente el empleador al trabajador al cese del trabajador por concepto de compensacin por tiempo de servicios (CTS) (Casacin N 2788-97-SCON, Data 35 000, GJ).
VI. La compensacin de crditos

1. El empleador puede compensar los crditos que se pagan al trabajador? El artculo 57 del Texto nico Ordenado permite que el empleador deduzca de aquellas cantidades que el juez le ordene pagar como consecuencia de alguna demanda interpuesta por el trabajador, todas aquellas sumas otorgadas, con ocasin de su cese o con posterioridad a aquel, de manera pura, simple, incondicional. Para que proceda la compensacin, la norma en mencin, exige que conste en documento de fecha cierta que la suma se paga conforme al citado artculo. Posteriormente, mediante Ley N 27326 del 24 de julio de 2000 se modific el texto legal citado, aadindose que las sumas que el empleador otorgue como incentivo para el cese del trabajador, cualquiera sea la denominacin que se les de, no son compensables de la liquidacin de beneficios sociales o de la que mande a pagar la autoridad por dicho concepto.
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JURISPRUDENCIA
El artculo 47 del Decreto Legislativo N 650, no establece lmites para la disposicin de la compensacin por tiempo de servicios del trabajador al momento del cese, por cuanto el sentido de la norma es claro al sealar que los adeudos del trabajador sern descontados en su totalidad hasta que sea cubierta la acreencia y se reafirma este supuesto cuando dispone que si quedara saldo le ser entregado al trabajador, debiendo constar en un documento este hecho. En consecuencia se ha interpretado adecuadamente la citada norma al aprobar la compensacin propuesta por la demandada por el total de la compensacin por tiempo de servicios del trabajador al momento de su cese (Casacin N 862-2003-Lima, Data 35 000, GJ).
VII. Las infracciones a la normativa sobre CTS

1. Cules son las infracciones a la normativa sobre CTS? Las infracciones al marco normativo sobre la CTS se pueden apreciar en la siguiente tabla:
Base de clculo Nmero de trabajadores afectados 1-10 11-20 11-5% 21-50 16-20% 51-80 21-40% 81-10 41-0% 111-140 51-80% 141 a + 81-100%
tipo de infraccin
Infraccin 1 a 5 UIT 5-10% leve -
No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidacin de compensacin por tiempo de servicios, participacin en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposicin. 6 a 10 UIT 5-10% 11-5% 16-20% 21-40% 41-0% 51-80% 81-100%
Infraccin grave -
No pagar u otorgar ntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, as como la reduccin de estos en fraude a la ley.
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De acuerdo con el numeral 2 del artculo 48 del reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, la sancin en el caso de las pequeas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, en la Ley General de Inspeccin del Trabajo como en su reglamento, se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por ms de una vez una infraccin del mismo tipo y calificacin ya sancionada. El incremento se producir de la siguiente manera: Para el caso de reiteracin de multas leves, estas se incrementarn en un 25% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas graves, estas se incrementarn en un 50% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas muy graves, estas se incrementarn en un 100% de la sancin impuesta. Base legal:
D.S. N 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.
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CApTULO VI
Participacin de los trabajadores en las utilidades
I.
La participacin de los trabajadores en las utilidades
1. Qu es la participacin de los trabajadores en las utilidades? La participacin de los trabajadores en la distribucin de utilidades de las empresas es un beneficio social reconocido en la Constitucin Poltica. Por este beneficio, los trabajadores reciben un porcentaje de las utilidades que genere en cada ejercicio la empresa para la que prestan sus servicios. La participacin de los trabajadores en la distribucin de las utilidades de las empresas tiene por objetivo buscar la identificacin de estos con aquella, a fin de lograr el aumento de la produccin y productividad de sus centros de trabajo.
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JURISPRUDENCIA
La doctrina laboral sustenta y considera que el derecho de los trabajadores en la participacin sobre las utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo econmico les es reconocida, por cuanto en el mismo interactan tanto el empleador como el trabajador, los cuales tienen una participacin conjunta e indispensable con la finalidad de lograr los objetivos econmicos de la empresa; que es sobre la base de esta igualdad de esfuerzos que la ley les otorga a los trabajadores el derecho a compartir los beneficios econmicos, lo cual se efectiviza con una participacin proporcional de los trabajadores en las utilidades generadas (Expediente N 3819-97-Lima, Data 35 000, GJ). Los Decretos Legislativos Ns 677 y 892 establecen que cuando una empresa tiene utilidades en un ejercicio econmico se cubren primero las prdidas de los ejercicios anteriores y si hubiera excedente, los trabajadores participarn en las utilidades mediante la distribucin por parte de la empresa de un porcentaje de la renta anual libre de impuestos (Casacin N 1564-98-La Libertad, Data 35 000, GJ).
2. Quin tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa? Tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa, los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada que presten servicios en empresas que realicen actividades generadoras de rentas de tercera categora. (Es decir, empresas que desarrollen cualquier actividad que constituya negocio habitual de compra o produccin y venta, permuta o disposicin de bienes) y que hayan mantenido un promedio anual de 20 o ms trabajadores. Es importante sealar que tendrn derecho a este beneficio los trabajadores que hayan cumplido la jornada mxima de trabajo establecido en la empresa, independientemente del tipo de contrato que hayan celebrado, ya sea a tiempo indeterminado, a plazo fijo o sujeto a modalidad. Asimismo, los trabajadores con contrato a tiempo parcial, tambin podrn
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participacin de lOS trabaJadOreS en laS utilidadeS
gozar de este beneficio pero en forma proporcional a las remuneraciones percibidas durante el ejercicio. Los trabajadores destacados en virtud de contratos de intermediacin laboral tendrn derecho a participar en las utilidades de la empresa que los haya contratado mas no en las utilidades de la empresa usuaria. Por otro lado, el personal que presta servicios mediante contratos civiles de locacin de servicios y los jvenes en formacin bajo cualquier modalidad de convenio, con los cuales no existe vnculo laboral, no tendrn derecho a la participacin en las utilidades de la empresa.
JURISPRUDENCIA
Los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categora y que estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, participan de las utilidades de la empresa mediante la distribucin por parte de esta de un porcentaje de la renta anual, que equivale a la renta neta resultante despus de la compensacin de las prdidas de ejercicios anteriores (Casacin N 089-2000-Ica, Data 35 000, GJ).
3. Qu tipos de empresas no se encuentran obligadas a repartir utilidades? No se encuentran obligadas a distribuir utilidades las cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.
Empresas no obligadas a repartir utilidades
Las cooperativas. Las empresas autogestionarias. Las sociedades civiles. Las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.
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JURISPRUDENCIA
El reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que generan renta de tercera categora, esto es, en las empresas de comercio, industria y otras expresamente consideradas por ley, conforme al Decreto Legislativo N 892. En consecuencia, siendo la demandada una asociacin civil sin fines de lucro, entonces la pretensin de utilidades insolutas deviene en infundada (Expediente N 4859-98Lima, Data 35 000, GJ).
4. Cmo se determina el nmero mnimo de trabajadores para que la empresa se encuentre en la obligacin de repartir utilidades? Para determinar el nmero mnimo de trabajadores que se exige para la reparticin de las utilidades se deber sumar el nmero de trabajadores que hubiera laborado en cada mes del ejercicio correspondiente y el resultado final dividirlo entre doce (12). Si en un determinado mes vara el nmero de trabajadores contratados por la empresa, se tomar en consideracin el nmero mayor. En caso de que el nmero resultante incluya una fraccin, se aplicar el redondeo a la unidad entera superior, siempre y cuando dicha fraccin sea igual o mayor a cero punto cinco (0.5). Por ejemplo:
mES N DE TRAbAJADoRES
ENERO FEBRERO MARzO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO
17 20 22 19 17 16 17 17
108
SETIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ProMeDIo
21 20 21 20 18.91
a) La empresa Alfa S.A.C. registra la siguiente cantidad de trabajadores contratados en el ao: Aplicando el redondeo, el promedio resultante no supera 20, por lo que la empresa no deber repartir utilidades en ese ejercicio.
mES N DE TRAbAJADoRES
ENERO FEBRERO MARzO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SETIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ProMeDIo
22 24 21 19 20 19 20 21 19 20 23 22 20.83
b) La empresa Beta S.A. ha registrado la siguiente cantidad de trabajadores durante el ao. Aplicando el redondeo, el promedio resultante supera los 20 trabajadores, por lo que la empresa deber repartir utilidades en ese ejercicio.
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5. Existe algn porcentaje que determine la distribucin de las utilidades? El porcentaje de las utilidades a distribuir entre los trabajadores se determina en funcin de la actividad econmica que desarrolla la empresa. Este porcentaje se aplica sobre la renta anual imponible antes de impuestos, segn lo calculado por la empresa en su declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta. Los porcentajes son los siguientes: a. Empresas pesqueras b. Empresas de telecomunicaciones c. Empresas industriales d. Empresas mineras e. Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes f. Empresas que realizan otras actividades 10% 10% 10% 8% 8% 5%
La determinacin de la actividad que realizan las empresas se efecta segn la Clasificacin Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas. En el caso de que la empresa desarrolle ms de una actividad para determinar el porcentaje de participacin en las utilidades, se deber considerar la actividad principal, entendindose como tal a la que gener mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio.
JURISPRUDENCIA
Conforme se advierte de lo previsto por el artculo 7 de la Ley N 26221, Ley Orgnica de Hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petrleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislacin propia, actividad que se encuentra exceptuada tambin del mbito de aplicacin de la Ley General de Minera, segn se aprecia del artculo I del Ttulo Preliminar del Texto nico
110
Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM; por consiguiente, resulta evidente la distincin entre las actividades mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al reparto de utilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extraccin de petrleo crudo y gas natural es de 5% pues corresponde al rubro empresas que realizan otras actividades, conforme al artculo 2 del Decreto Legislativo N 892 (Casacin N 2046-2005-Lima, Data 35 000, GJ).
6. Cul es el procedimiento para la distribucin de las utilidades? El procedimiento para la distribucin de las utilidades se realiza en funcin de los das laborados por cada trabajador y en proporcin a la remuneracin de cada uno de ellos: a. en funcin de los das laborados por cada trabajador El 50% de la renta antes de impuestos ser distribuido en funcin de los das real y efectivamente laborados por cada trabajador. Se debe entender como das laborados aquellos en los cuales el trabajador cumpla de forma efectiva la jornada ordinaria de la empresa. Asimismo, se deber considerar aquellas ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato expreso de la ley. Luego, se dividir dicho monto entre la suma total de das laborados por todos los trabajadores, y el resultado se multiplica por el nmero de das laborados por cada trabajador.
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DAS REAl y EfECTIVAmENTE lAboRADoS
DAS No ComPUTAblES
- Los das de permiso otorgados a los dirigentes sindicales (licencias sindicales). - Los das no laborados (inasistencias) por encontrase cerrado temporalmente el centro de trabajo por orden de la Administracin Tributaria como consecuencia de una infraccin, segn lo establecido en el Cdigo Tributario (no se incluye al trabajador responsable de la infraccin). - El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de que el despido sea declarado nulo, el cual establece como nica excepcin el cmputo del rcord vacacional. - La hora de permiso por lactancia materna. - El periodo dejado de laborar ante una suspensin temporal perfecta de labores, por caso fortuito o fuerza mayor, cuya solicitud haya sido declarada improcedente y, como consecuencia de ello, la Autoridad de Trabajo haya ordenado la reanudacin de labores.
- Los das de descanso vacacional. - Los das de permiso con goce de haberes. - Los das de incapacidad para el trabajo (por ejemplo, descanso por accidente, enfermedad, etc.). - Los das de descanso semanal obligatorio. - Los feriados no laborables. - Los das parcialmente laborados. - No se computa el tiempo de las horas extras o sobretiempo.
Es preciso resaltar que se entender como das real y efectivamente laborados nicamente aquellos en los que el trabajador haya laborado en forma completa. En ese sentido, los das que se consideran das real y efectivamente laborados para todo efecto, y aquellos das que no son computables a efectos de la distribucin de las utilidades son los siguientes: para el personal no sujeto al cumplimiento de un horario o control de ingreso y
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salida, se considerar como das efectivos de trabajo todos los das laborables en la empresa, salvo prueba en contrario. En tanto que, tratndose de personal que labora a tiempo parcial (part time), se sumar el nmero de horas laboradas de acuerdo con su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa.
JURISPRUDENCIA
La participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de tercera categora, sujetos al rgimen laboral de la actividad privada se determina a partir de los das laborados y la remuneracin del trabajador. En ese sentido, debe entenderse como das laborados los das real y efectivamente trabajados (Expediente N 0995-2002-PU, Data 35 000, GJ).
b. en proporcin a las remuneraciones El otro 50% se distribuir en funcin de las remuneraciones de cada trabajador. As, se dividir el total de remuneraciones de cada trabajador entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplica por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. Se considera remuneracin el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, ya sea en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre que sea de su libre disposicin. Asimismo, las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. En ese sentido, los conceptos que no son considerados para el clculo de la distribucin de utilidades son los siguientes:
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CoNCEPToS No ComPUTAblES
- Gratificaciones extraordinarias o cualquier otro concepto que perciba el trabajador ocasionalmente a ttulo de liberalidad. - Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. - El costo o valor de las condiciones de trabajo. - La canasta de Navidad o similares. - El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que, razonablemente, cubra el respectivo traslado. - La asignacin o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. - Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia produccin, en cantidad razonable, para su consumo directo y de su familia. - Todos aquellos montos que se otorguen al trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. - La alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro de acuerdo con su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
Finalmente, cabe sealar que los subsidios o prestaciones econmicas tambin quedan excluidos de la base de clculo por no corresponder a las caractersticas y exigencias determinadas por la ley, ya que no constituye remuneracin sino un beneficio otorgado por la seguridad social para cubrir una contingencia, que est a cargo de EsSalud.
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7. En qu consiste la compensacin por prdidas anteriores en la distribucin de utilidades? Como se recordar, la participacin de utilidades se debe calcular sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte despus de haber compensado prdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta. En ese sentido, mediante la Ley N 28873 (del 15 de agosto de 2006) se precis que el saldo de la renta imponible es aquel que se obtiene luego de compensar la prdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que se incluya la deduccin de la participacin de los trabajadores en las utilidades. As, necesariamente tenemos que remitirnos a la legislacin tributaria, en lo referente al mecanismo de compensacin de las prdidas, en cuyo caso, de conformidad con lo sealado por el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, las compensaciones podrn hacerse de cualquiera de las siguientes dos maneras:
foRmAS DE ComPENSACIN DE lAS PRDIDAS
1. Las prdidas netas compensables de ejercicios anteriores se compensarn contra la renta neta de tercera categora, empezando por la ms antigua.
Las prdidas de ejercicios anteriores no compensadas podrn ser arrastradas a los ejercicios siguientes siempre que no haya vencido el plazo de cuatro (4) aos contados a partir del ejercicio siguiente al de la generacin de cada prdida. Los saldos no compensados sern considerados como la prdida neta compensable del ejercicio que podr ser arrastrada a los ejercicios siguientes.
2. En el caso de que se obtenga una renta neta positiva en el ejercicio, las prdidas compensables de ejercicios anteriores se debern compensar hasta el 50% de la renta neta de tercera categora.
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JURISPRUDENCIA
Si bien el artculo 2 del Decreto Legislativo N 677 establece que los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categora y que estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada participan de las utilidades de la empresa mediante la distribucin por parte de esta de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto, por su parte la stima disposicin complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N 26513 precisa que la renta anual a que se refiere la norma antes aludida es la renta neta despus de compensar las prdidas de ejercicios anteriores (Casacin N 089-2000-Ica, Data 35 000, GJ). La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determina sobre la renta neta, compensando las prdidas arrastradas en el ejercicio anterior. En el presente caso, habindose determinado que la demandada tuvo prdidas en el ejercicio anterior mayores a la utilidad que se obtuvo en el presente ejercicio, no corresponde la distribucin de utilidades que el sindicato demanda (Expediente N 6401-96-Lima, Data 35 000, GJ).
8. Existen lmites a la participacin en las utilidades? El lmite que tienen los trabajadores al momento de participar en las utilidades de las empresas lo constituye el monto mximo que pueden percibir por concepto de participacin en las utilidades, el cual es equivalente a dieciocho (18) remuneraciones mensuales vigentes al cierre del ejercicio, por cada trabajador. Para determinar este lmite, el empleador deber considerar tanto la remuneracin mensual o sueldo bsico del mes de diciembre de cada ao, incluyendo los dems conceptos remunerativos que el trabajador perciba. Al fijarse lmites para el otorgamiento de participacin en las utilidades, del total del porcentaje destinado a la distribucin podr quedar un remanente no repartido. Este remanente no puede reingresar a la empresa ni puede capitalizarse (pues forma parte del porcentaje que la ley ha separado para beneficio de los trabajadores), sino que se utilizar en 116
la capacitacin de trabajadores y promocin del empleo, as como en obras de infraestructura vial a travs del Fondo Nacional de Capacitacin Laboral y de Promocin del Empleo - Fondoempleo. 9. Existe un plazo para el pago de la participacin en las utilidades? El pago de la participacin en las utilidades debe ser efectuado dentro de los treinta (30) das naturales siguientes al vencimiento del plazo para la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Si el pago se efecta dentro del plazo antes referido ser considerado como gasto para dicho ejercicio, de lo contrario (si se realiza dentro de los 30 das calendario siguientes) ser gasto del ejercicio siguiente. Los trabajadores que hubiesen cesado antes de la fecha del cierre del ejercicio, tendrn derecho al beneficio por el tiempo efectivamente laborado.
JURISPRUDENCIA
La Constitucin del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, lo que debe efectuarse de acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo N 677, por razones de temporalidad; as, los trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha en la que se distribuye la participacin de utilidades tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda, debiendo la empresa mantener la suma correspondiente a los montos no reclamados en una cuenta a disposicin de los ex trabajadores, es decir, el trabajador conserva su derecho a las utilidades, pese a haber cesado con anterioridad a la distribucin (Casacin N 3784-97-Lima, Data 35 000, GJ).
10. Qu ocurre cuando el pago de la participacin en las utilidades se efecta de forma extempornea? Vencido el plazo para el pago de la participacin en las utilidades, y previo requerimiento por escrito del trabajador, la participacin no 117
entregada genera inters moratorio conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley N 25920, excepto en los casos de suspensin de la relacin laboral en el cual el plazo se contar desde la fecha de reincorporacin al trabajo. Estos intereses no sern aplicables a los trabajadores que hayan cesado antes de la fecha prevista para la distribucin de utilidades. 11. Cules son los documentos que el empleador debe otorgar a los trabajadores luego de repartir las utilidades? Los empleadores que hayan repartido utilidades debern entregar a sus trabajadores una liquidacin donde se detalle el procedimiento y clculo utilizados para llegar al monto otorgado. Esta liquidacin deber contener como mnimo: Nombre o razn social del empleador. Nombre del trabajador. Renta anual de la empresa antes del pago de impuestos. Nmero de das laborados por el trabajador. Remuneracin del trabajador considerada para el clculo. Nmero total de das laborados por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades. Remuneracin total pagada a todos los trabajadores de la empresa. Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso.
12. Cmo opera la distribucin de utilidades en caso de fusin de empresas? En el supuesto de fusin de empresas, el clculo de la participacin en las utilidades se efectuar de la siguiente forma:
118
1. Se har un corte a la fecha de otorgamiento de la escritura pblica por la cual se formaliza la fusin, determinndose el monto a pagar hasta esa fecha. 2. Luego, a partir de la fusin, la participacin se calcular en funcin de los estados financieros consolidados. Es preciso destacar que esta forma de clculo es aplicable a las dos modalidades de fusin reguladas en la Ley General de Sociedades (fusin por absorcin y fusin por incorporacin)
JURISPRUDENCIA
Al realizarse la fusin (31/12/1994), los trabajadores demandantes cambian de empleador, pues su primigenia empresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, por lo que se puede inferir que durante ese estado de trnsito inmediato entre su ex empleador y su nuevo empleador oper un cese ficticio, pues la relacin laboral contina vigente sin desmedro del cambio de empleador efectuado, empleador este ltimo que asume la obligacin de pago, por lo que se tiene que a los demandantes les asiste el derecho a cobrar el monto que le es propio por haber generado utilidades durante el ao 1994, criterio corroborado en el artculo 8 del Decreto Legislativo N 892 que precisa la forma de pago de la participacin de utilidades en caso de fusin de empresas (Expediente N 381997-Lima, Data 35 000, GJH).
13. Cul es el plazo de prescripcin del cobro de las utilidades? La accin para el cobro del beneficio obtenido de la participacin en las utilidades, al igual que otros beneficios y/o derechos sociales, prescribe a los cuatro (4) aos luego de extinguido el vnculo laboral. No obstante, en el caso de que el trabajador cese sus actividades en la empresa antes que las utilidades del ejercicio sean distribuidas, el plazo
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antes referido se computar a partir del da siguiente de la fecha en que se deban repartir las utilidades.
II. Infracciones a la normativa sobre la participacin de los trabajadores en las utilidades
tipo de infraccin
Base de clculo
Nmero de trabajadores afectados
1-10 5-10%
11-20 11-15%
21-50 16-20%
51-80 21-40%
81-110 41-50%
111-140 51-80%
141 a + 81-100%
Infraccin leve -
1a5 UIT
No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidacin de compensacin por tiempo de servicios, participacin en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposicin. 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
Infraccin grave -
No pagar ntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios sociales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, as como la reduccin de estos en fraude a la ley.
1. Cules son las infracciones a la normativa sobre la participacin de los trabajadores en las utilidades? Las infracciones al marco normativo sobre la participacin de los trabajadores en las utilidades se pueden apreciar en la siguiente tabla: De acuerdo con el numeral 2 del artculo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, la sancin en el caso de pequeas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%. Asimismo, en la Ley General de Inspeccin del Trabajo como en su reglamento, se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por ms de una vez una 120
infraccin del mismo tipo y calificacin ya sancionada. El incremento se producir de la siguiente manera:
-
Para el caso de reiteracin de multas leves, estas se incrementarn en un 25% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas graves, estas se incrementarn en un 50% de la sancin impuesta. Para el caso de reiteracin de multas muy graves, estas se incrementarn en un 100% de la sancin impuesta.
Base legal:
D.S. N 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.
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CApTULO VII
El principio de primaca de la realidad
I.
Concepto
1. Qu es el principio de primaca de la realidad? El principio de primaca de la realidad es una de las reglas rectoras o lneas directrices que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral. Adems, este principio se constituye en fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de conflictos, mediante su interpretacin y aplicacin. Siendo ello as, para algunos este principio es aquel instrumento procesal que deben utilizar los magistrados al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso laboral o constitucional, cuando en un caso en concreto existe discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales.
123
2. nicamente los magistrados pueden aplicar el principio de primaca de la realidad? En nuestro pas, no solo los magistrados estn llamados a aplicar este principio, sino tambin los inspectores de trabajo, al amparo del numeral 2 del artculo 2 de la Ley General de Inspeccin del Trabajo y del artculo 3 del Decreto Supremo N 019-2006-TR, reglamento de la mencionada ley. 3. Qu determina la aplicacin del principio de primaca de la realidad? En la interpretacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores, el principio de la primaca de la realidad determina que se tenga en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solo aquello que las partes pueden informar documentalmente a la autoridad correspondiente. Y es que ante la aplicacin de este principio, no importa la autonoma de la voluntad, sino la demostracin de una real subordinacin y/o dependencia que existe en la relacin entre trabajador y empleador. As, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta ltima la que tiene efectos jurdicos, lo que da lugar al reconocimiento del contrato de trabajo a plazo indeterminado. 4. Qu tipo de situaciones comprende la aplicacin del principio de primaca de la realidad? La aplicacin del principio de primaca de la realidad es general y comprende todo tipo de situaciones en las que se presente una discordancia entre los hechos y la formalidad, tanto para la determinacin de la existencia de relacin laboral como para definir situaciones que se presentan en su ejecucin, ya que el desajuste entre la realidad y los documentos pueden estar motivado en una infinidad de causas, siendo una de ellas la intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica distinta de la real, esto es, simulacin absoluta o relativa. 5. Cundo estamos ante una simulacin absoluta de la relacin laboral? Estaremos ante una simulacin absoluta de la relacin laboral cuanto se pretende presentar un contrato de locacin de servicios cuando en 124
el principiO de priMaca de la realidad
realidad no existe. Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato de locacin de servicios, donde el primero disminuye sus obligaciones bajo el amparo de ese contrato. Sin embargo, comprobada que la realidad de la relacin es la de un contrato de trabajo, se aplicarn las reglas que rigen la naturaleza de este. As, la forma cede ante los hechos, los cuales determinan la naturaleza jurdica de la situacin producida, esto es, la existencia de una relacin laboral. 6. Cules son los efectos jurdicos de la aplicacin del principio de primaca de la realidad en el caso de una simulacin absoluta de la relacin laboral? La aplicacin del principio de primaca de la realidad en una simulacin absoluta de la relacin laboral tiene como efecto el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, de los beneficios sociales que por ley se reconocen, es decir, el pago de la remuneracin mnima, de las gratificaciones legales, del trabajo en sobretiempo, de las vacaciones, de la compensacin por tiempo de servicios, de las utilidades, y dems beneficios y/o derechos que correspondan, de ser el caso. 7. Cundo estamos ante una simulacin relativa? En cambio, estaremos ante una simulacin relativa, cuando se simula la celebracin de un contrato sujeto a modalidad, una intermediacin laboral, una tercerizacin de servicios, un convenio de modalidades formativas laborales, etc., cuando en realidad se est sustituyendo la celebracin del clsico contrato de trabajo a plazo indeterminado. 8. Qu otras situaciones pueden presentarse para determinar la aplicacin del principio de primaca de la realidad? Otras situaciones de desajuste entre la realidad y los documentos que permiten determinar la aplicacin del principio de primaca de la realidad son aquellas que provienen de un error en la calificacin de un trabajador, o de la falta de actualizacin de datos del trabajador en las planillas y dems documentos de trabajo. Consiguientemente, en estos supuestos se comprenderan situaciones propias de la ejecucin de la relacin laboral tales como el pago de un 125
beneficio calificado formalmente como no remunerativo cuando en realidad se trata de verdadera remuneracin, o bien la desnaturalizacin de un beneficio que se otorga por determinado concepto pero que resulta un monto desproporcionado para tal fin. 9. La aplicacin del principio de primaca de la realidad es subjetiva? La aplicacin de este principio no tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, es decir, hechos que una vez que son demostrados no pueden ser neutralizados por documento o formalidad alguna. De tal modo, la aplicacin del principio de primaca de la realidad significar la revisin de cada situacin en particular, a fin de acreditar los hechos que permitan determinar, de forma indubitable, el reconocimiento de la realidad sobre la formalidad. Por lo tanto, se trata del reconocimiento de los hechos y no de la interpretacin de una situacin dudosa. 10. A quin corresponde la carga de la prueba en la aplicacin del principio de primaca de la realidad? Para la aplicacin del principio de primaca de la realidad es necesario e imprescindible que el trabajador aporte los medios e instrumentos probatorios que permitan determinar la existencia de un contrato de trabajo. As, se tiene que la carga de la prueba corresponde al trabajador. En ese sentido, mientras el trabajador interesado no demuestre que la conducta de las partes contratantes fue distinta de lo pactado prevalecern los trminos contenidos y expresados en los documentos. Consecuentemente, la presuncin que prevalecer en la autoridad ser que el documento refleja la verdadera intencin de las partes. Por ejemplo, ante la celebracin de un contrato de locacin de servicios, el trabajador tendr no solo que argumentar, sino tambin demostrar y/o probar que no existe este, ello con el objeto de acreditar la verdadera existencia de una relacin laboral que emana de un contrato de trabajo. Lo referido es conforme al principio protector o tuitivo del trabajador, ya que la autoridad competente no puede emplear presunciones a favor del trabajador para subsanar una insuficiencia probatoria de este, salvo 126
el principiO de priMaca de la realidad
que el trabajador pruebe la existencia de indicios que puedan dar a entender la existencia de una relacin de trabajo, en cuyo caso s estara facultado para considerar probados los hechos relacionados con los indicios. Por tanto, el principio de primaca de la realidad es de mucha ayuda para establecer o determinar cundo estamos frente a una relacin laboral, la cual tiene elementos que van a permitir identificarla: la prestacin personal, el pago de una remuneracin y la subordinacin. En tal medida, acreditados los hechos, la formalidad no puede ser opuesta a ellos para cuestionarlos o quitarles validez, pues es la realidad la que se impone.
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APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD
128
HECHOS PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD DOCUMENTOS
PRESTACIN PERSONAL DE LOS SERVICIOS SUBORDINACIN Por ejemplo, cando el empleador dirige y fiscaliza la ejecucin de las labores Por ejemplo, existe un contrato de locacin de servicios pero la relacin entre las partes se desenvuelve con subordinacin
CONTRATO DE TRABAJO REMUNERACIN
ELEMENTOS ESENCIALES
DISCORDANCIA
Por ejemplo, se denomina condicin de trabajo a un concepto que tiene naturaleza remunerativa Por ejemplo, cuando se sostiene que existe una tercerizacin de servicios o una intermediacin laboral y no se cumplen las caracersticas y requisitos determinados por ley
PREFERENCIA POR LOS HECHOS
TTULO II
pRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL VNCULO LABORAL
CApTULO I
Conceptos generales
I.
Contratos civiles y mercantiles utilizados para la prestacin de servicios
A. Contrato de locacin de servicios 1. Qu es un contrato de locacin de servicios? El contrato de locacin de servicios es aquel contrato tpico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado locador se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un servicio (material o intelectual) a cambio del pago de una retribucin otorgada comitente o locatario. 2. Cules son los elementos que contiene un contrato de locacin de servicios? El contrato de locacin de servicios se rige por lo dispuesto en el Cdigo Civil y contiene los siguientes elementos: a) La autonoma: la esencia del contrato de prestacin de servicios recae en la autonoma del prestador locador, quien tiene los conocimientos tcnicos para la satisfaccin del inters del acreedor. As, la autonoma se manifiesta en la libertad de actuacin y decisin del deudor en la realizacin del servicio, siempre que acte de modo diligente y en la 131
bsqueda de satisfacer el inters del acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que confa en su pericia o especialidad. Por esta razn, es que se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locacin de servicios y un contrato de trabajo es la subordinacin, la cual se encuentra regulada en el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR. Se entiende que existe subordinacin cuando el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar sus labores, dictar rdenes y sancionar disciplinariamente dentro de los lmites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestacin de servicios, entre otros. As, si una persona realiza actividades bajo subordinacin del contratante se presumir que existe una relacin laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de locacin de servicios por aplicacin del principio de primaca de la realidad. b) Por cierto tiempo o trabajo determinado: el contrato de locacin es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulacin de un contrato de trabajo. Sobre el particular, el artculo 1768 del Cdigo Civil seala que el plazo mximo de este contrato es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite mximo indicado solo puede invocarse por el locador. c) La contraprestacin: la retribucin puede ser dineraria o en especie, segn lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneracin por el hecho de que esta ltima no se agota en el carcter contraprestativo que tiene la retribucin que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin que el trabajador realice la labor para la cual se le contrat. La retribucin en la locacin es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningn otro monto ms que el pactado en el contrato.
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cOnceptOS generaleS
Para la contratacin de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo contratarse en la forma escrita o de manera verbal. 3. El Ministerio de Trabajo efecta algn control respecto a los locadores de las empresas privadas? En el marco de la implementacin del Plan Reto, programa que busca reducir la informalidad laboral, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo ha publicado en su pgina web el Lineamiento N 001-2009MTPE/2/11.4 (22/01/2009), denominado Lineamiento a seguirse a nivel nacional para la fiscalizacin a centros de labores dentro del Plan Reto con informacin de la planilla electrnica sobre locadores de servicios. Este documento tiene la finalidad de establecer los criterios de fiscalizacin que seguirn los inspectores de trabajo dentro de las empresas respecto de la informacin que estas consignaron en sus planillas electrnicas sobre los locadores de servicios que han contratado. El referido lineamiento, adems, establece que las dependencias regionales, en mrito de la informacin remitida por la Direccin Nacional del Inspeccin del Trabajo, realizarn aleatoriamente actuaciones inspectivas en la ltima semana de cada mes, en las que debern requerir informacin detallada y actualizada de la totalidad de locadores que prestan servicios para empresarios previamente seleccionados. El plazo de las actuaciones inspectivas tendr una duracin de 30 das. Asimismo, se seala que los inspectores debern solicitar a los empresarios informacin sobre el cargo u ocupacin que ostentan los locadores, su tiempo de servicios, la existencia de un lugar fsico dentro la empresa donde el locador desarrolla sus labores, si tiene horario de ingreso o salida, entre otras informaciones. Igualmente, se ha establecido que deber ser el empresario quien demuestre que la relacin con los locadores es de naturaleza civil y autnoma. En caso de que el empresario no pruebe que el vnculo con el locador es de naturaleza civil y no laboral el inspector estar facultado para requerir que el locador ingrese a la planilla de la empresa como trabajador.
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Finalmente, la Direccin Nacional del Inspeccin del Trabajo ha sealado que en caso de que se produzca la obstruccin de la actuacin inspectiva, negndose el acceso del inspector al centro de labores, este deber solicitar la presencia de la autoridad policial a fin de que verifique el hecho, y expedir el acta de infraccin correspondiente; luego deber informar del hecho a la Direccin Nacional del Inspeccin del Trabajo, rgano que deber realizar la denuncia respectiva ante el Ministerio Pblico por el delito de violencia y resistencia a la autoridad.
DIfERENCIA ENTRE UN CoNTRATo DE loCACIN DE SERVICIoS y El CoNTRATo DE TRAbAJo
Locacin de servicios Partes: comitente - locador Independiente Autnomo No sujeto a horario No recibe directivas de su comitente No recibe sanciones disciplinarias Pago: retribucin
Contrato de trabajo Partes: empleador - trabajador Dependiente Subordinado Sujeto a horario Recibe directivas de su empleador Puede recibir sanciones disciplinarias Pago: remuneracin
Base legal:
Cdigo Civil: art. 1764 y ss.
JURISPRUDENCIA
La subordinacin es el elemento determinante para establecer la existencia de un vnculo laboral, ya que l constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. Ahora bien, la subordinacin implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisin o sujecin a las directrices que se dicten en la empresa, imposicin de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente (Expediente N 7191-2005 BE (S), Data 35 000. GJ).
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cOnceptOS generaleS
B. Contrato de obra 4. Qu es un contrato de locacin de obra? Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin. En este caso estamos ante un contrato que crea una obligacin de resultado y cuyo objeto consiste en la ejecucin de una obra, que puede tener un contenido material o inmaterial. El contratista cumplir su obligacin entregando la obra completa, con todos sus elementos, tal y como fueron especificados por el comitente. La labor ejecutada por el contratista no abarca ms que los resultados que se pactaron y especificacin en el contrato. Debe tenerse presente que la esencia de este contrato es que el contratista entregue un resultado y no que ejecute alguna labor o servicio para el comitente como ocurre en el contrato de locacin. Base legal:
C. Contrato de mandato 5. Qu es un contrato de mandato? Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante. En este caso estamos ante un acuerdo de voluntades que crea una obligacin que consiste en simplemente celebrar actos jurdicos excluyndose labores meramente materiales; la labor que presta el mandatario consiste en una actividad de tipo jurdico y no material. Ahora bien, si bien los actos jurdicos que celebra el mandatario son cuenta e inters del mandante, el mandatario opera con total autonoma frente al mandante, incluso con respecto a las instrucciones recibidas. Base legal:
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JURISPRUDENCIA
Por el mandato, el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante; entonces, con la definicin precedente conforme lo han establecido las sentencias de las instancias de mrito se ha determinado la existencia de relacin laboral entre demandante e impugnante, en virtud a los contratos de trabajo que ambas partes han celebrado para que el demandante se desempee como contador de la asociacin demandada; en ese sentido, cabe concluir que el presupuesto fctico a partir del cual el rgano jurisdiccional ha decidido el fondo del asunto no puede ser examinado a partir de una figura contractual de naturaleza civil, ya que se ha determinado la presencia objetiva de los elementos constitutivos del contrato de trabajo (Casacin N 1680-2003-Lima, Data 35 000. GJ).
D. Contrato de comisin mercantil 6. Qu es un contrato de comisin mercantil? Es el contrato en virtud de cual el prestador (comisionista) ejecuta actos de comercio en nombre del beneficiario (comitente), siendo comerciante o agente mediador de comercio por lo menos uno de ellos (por ejemplo: para vender mercadera en una zona geogrfica determinada). El comisionista podr desempear la comisin, contratando en nombre propio o en el de su comitente. Base legal:
Cdigo de Comercio: art. 237 y ss.
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cOnceptOS generaleS
DIfERENCIAS ENTRE El CoNTRATo DE TRAbAJo y loS CoNTRAToS DE PRESTACIN DE SERVICIoS Contrato de trabajo Normas aplicables Forma de la prestacin Beneficio econmico Legislacin laboral Subordinada Remuneracin Contrato de locacin de servicios Cdigo Civil Autnoma Retribucin econmica Contrato de obra Cdigo Civil Autnoma Retribucin econmica Contrato de mandato Cdigo Civil Autnoma Retribucin econmica Contrato de comisin mercantil Cdigo de comercio Autnoma Retribucin econmica
II. Derecho a la estabilidad laboral

1. Cul es la relacin entre la estabilidad laboral y el despido? El despido tiene lmites constitucionales y legales a fin de resguardar los derechos fundamentales del trabajador. Estos lmites se fundamentan en el derecho a la estabilidad laboral. 2. Qu es el derecho a la estabilidad laboral? El derecho a la estabilidad laboral es el derecho que busca la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, lo cual implica, como manifestacin del principio de continuidad, la conservacin del contrato de trabajo, toda vez que el clsico contrato de trabajo a tiempo indeterminado tiene vocacin de permanencia ante la infinidad de vicisitudes que se presentan en el desarrollo de la relacin laboral. Justamente, es del principio de continuidad de donde dimana el concepto de la estabilidad, la que opera en los dos extremos de la relacin laboral: 1. en la contratacin, con la llamada estabilidad de entrada; y, 2. en el despido, con la denominada estabilidad de salida. 3. Qu se entiende por estabilidad de entrada? La estabilidad de entrada es aquella garanta jurdica que debera operar desde el inicio del contrato de trabajo, toda vez que en atencin 137
al principio de continuidad, el trabajador tendra derecho a una relacin a plazo indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores sea indefinida. As, se llega a sostener que la estabilidad de entrada da preferencia por la contratacin de duracin permanente sobre la temporal. 4. Qu se entiende por estabilidad de salida? La estabilidad de salida es la proteccin que se reconoce al trabajador frente al trmino de la relacin laboral. A su vez, esta se clasifica en estabilidad absoluta y estabilidad relativa: La estabilidad absoluta es aquella que asegura la reincorporacin efectiva del trabajador a su puesto de trabajo, cuando el despido no se fundamenta en una causa legal, objetiva y justa; descartndose as la voluntad unilateral del empleador como motivo vlido y suficiente para el despido. En cambio, cuando en trminos generales se habla de estabilidad relativa se entiende que no existe la posibilidad de reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva ni justa que determine la resolucin del contrato de trabajo, pues con el pago de una indemnizacin el empleador podr extinguir la relacin de trabajo sin importar la causa. As, la voluntad del empleador por s misma es una razn vlida para el despido.
5. Cul es el desarrollo constitucional y legal del derecho a la estabilidad laboral en nuestro pas? Sobre la estabilidad laboral, el artculo 27 de la Constitucin de 1993 nicamente dispone que: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. As, con la entrada en vigencia del aludido artculo, el legislador desarroll el rgimen resarcitorio contra el despido arbitrario, el cual nicamente se limita a reparar al trabajador con una compensacin econmica o indemnizacin por el accionar arbitrario del empleador en contra de su derecho a la estabilidad laboral. Este rgimen se encuentra expresamente
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cOnceptOS generaleS
regulado en el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Consecuentemente, cuando el empleador no expresa o no demuestra causa alguna que fundamente la extincin del contrato de trabajo o no cumpla con el procedimiento que por ley se determine, tendr que proceder al pago de una indemnizacin como reparacin por el dao ocasionado al trabajador, conforme lo prescribe el prrafo segundo del aludido artculo. Esto nos lleva al hecho de que en un inicio, segn nuestra legislacin, el trabajador debe primero adquirir la estabilidad de entrada (la que se obtiene una vez superado el periodo de prueba), pues dentro de este periodo, por una opcin legislativa, el empleador puede prescindir unilateralmente del trabajador, a menos que este exonere al trabajador de aquel periodo. En este ltimo supuesto, el trabajador habr adquirido la estabilidad de entrada de forma automtica con el inicio del vnculo laboral. En atencin a lo indicado, no es suficiente que se labore continuamente para adquirir la estabilidad, sino que adems es necesario cumplir con los requisitos legales para ello, ms an cuando la legislacin laboral peruana y comparada permiten al empleador que dentro del periodo de prueba pueda prescindir unilateralmente al trabajador. Base legal:
Constitucin: art. 27.
6. A cunto asciende la compensacin econmica que debe pagar el empleador al trabajador en caso de extinguir de forma unilateral el contrato de trabajo? Segn nuestra legislacin, aquel trabajador contratado a plazo indeterminado y que supere el periodo de prueba tendr derecho a una indemnizacin por despido arbitrario ascendente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones; y, de ser el caso, las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda.
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De igual forma, los trabajadores contratados a modalidad tienen derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, pero nicamente durante el tiempo que dure el contrato y una vez superado el periodo de prueba. As, si un empleador resolviera arbitrariamente el contrato de trabajo sujeto a modalidad, una vez cumplido el periodo de prueba debe abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de 12 remuneraciones. El aludido monto remunerativo sustituye a la indemnizacin por despido arbitrario que se otorga en los casos en los que dicho despido afecta a un trabajador contratado a plazo indeterminado y para demandar su pago, el trabajador cuenta con un plazo de 30 das hbiles contados a partir de la fecha en que se produjo el despido1. En este ltimo supuesto, el clculo de la indemnizacin se efectuar en funcin al tiempo laborado de forma continua por el trabajador. A manera de ejemplo, si un trabajador es contratado a plazo fijo o determinado por un lapso de ocho meses, con una remuneracin de S/. 800.00, y el empleador decide extinguir el vnculo sin causa justa al cuarto mes, este deber abonar al trabajador una indemnizacin por los cuatro meses dejados de laborar, la misma que asciende a la suma de S/. 4,800.00; ello, teniendo en cuenta que la remuneracin indemnizable asciende a S/. 1,200.00. En este mismo caso, si el trabajador alega que el contrato de trabajo a plazo fijo se desnaturaliz por uno a plazo indeterminado, la indemnizacin que se pague al trabajador se calcular sobre la base del periodo efectivamente laborado, esto es, por los cuatro meses de labor, correspondiendo as que se le abone la suma ascendente a S/. 400.00. Indudablemente, somos de la opinin que al trabajador le beneficia invocar la primera forma de clculo y al empleador la segunda. Pero, al final, y conforme se presente la casustica, ser el trabajador quien decida la forma de reparacin, pues ello forma parte de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
1 Cfr. Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Laboral 1999.
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7. Existe otro mecanismo de proteccin contra el despido arbitrario? Para el Tribunal Constitucional uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido, salvo que se efecte por causa justa. As, para el supremo intrprete de la Constitucin, el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al habilitar el despido arbitrario, vaca totalmente el contenido de aquel derecho constitucional, a menos que la indemnizacin prevista, a decisin del trabajador, sea la forma de restitucin complementaria o sustitutoria ante aquel acto. En esa lnea, el Tribunal seal que entre otras formas de proteccin se encuentra la va procesal restitutoria. As, con relacin a la va procesal, el TC indic que este tipo de proteccin determina la readmisin en el empleo de aquel trabajador cuyo despido se configura en uno arbitrario, injustificado o por la infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o en los tratados relativos a derechos humanos; y ello en la medida que el trabajador no haya optado por la tutela indemnizatoria anteriormente referida. En esa medida, el TC viene dictaminando que la demanda de amparo resulta infundada o improcedente cuando el trabajador acepta y cobra los beneficios sociales y/o la indemnizacin ofrecida por el empleador como consecuencia del despido efectuado, pues sostiene que ello refleja la aceptacin del trabajador de dar por extinguido definitivamente su vnculo laboral. 8. Los trabajadores de direccin y los de confianza gozan de algn mecanismo de proteccin frente al despido arbitrario? En trminos generales, nuestro ordenamiento laboral protege al personal de direccin y de confianza frente al despido arbitrario. En ese sentido, cabe indicar lo siguiente: a. En principio, el personal de direccin y de confianza gozan de estabilidad laboral relativa, lo cual significa que ante un supuesto de despido arbitrario ellos podrn accionar para el pago de la 141
indemnizacin correspondiente (rgimen resarcitorio), de ser el caso. As, es preciso indicar que a la fecha existen pronunciamientos judiciales que postulan la imposibilidad que un trabajador de direccin o confianza sea repuesto y/o reincorporado en su puesto de trabajo. b. El Tribunal Constitucional viene sealando que en el caso de aquellos trabajadores de confianza o de direccin que accedieron a dichos cargos por promocin o ascenso, la prdida de la confianza no determina la terminacin de la relacin de trabajo, toda vez que el trabajador deber retornar al puesto o cargo que desempe antes de la referida designacin. Para el aludido tribunal, admitir lo contrario sera el ejercicio abusivo de un derecho: el ius variandi.
DERECHo A lA ESTAbIlIDAD lAboRAl
Estabilidad laboral de entrada
Al finalizar el periodo de prueba de tres, seis o doce meses, segn corresponda
Se inicia la proteccin contra el despido, ya sea va la indemnizacin o la reposicin, de ser el caso.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
Estabilidad laboral absoluta
Asegura la reincorporacin efectiva del trabajador a su puesto de trabajo.
Estabilidad laboral de salida
Estabilidad laboral relativa
No existe la posibilidad de reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine el despido.
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III. El despido
A. Concepto 1. Qu es el despido? Nuestra legislacin se circunscribe al despido a la extincin de la relacin por incumplimiento del trabajador o medida disciplinaria, excluyndose del alcance del despido cualquier otra forma de extincin de la relacin laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. De esta manera, se excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este ltimo al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador. Conforme con la postura doctrinal asumida por nuestra legislacin, el despido guarda las siguientes caractersticas: a. es un acto unilateral, pues la extincin se produce por la sola voluntad del empleador sin la participacin alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley seale. La jurisprudencia seala que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos (Exp. N 0976-2001-AA, Data 35,000 Gaceta Jurdica). b. es un acto recepticio, pues su eficacia est relacionada con la efectiva comunicacin del empleador al trabajador que va ser despedido. Sobre esta caracterstica la jurisprudencia ha sealado que al ser el despido un acto recepticio una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocacin, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirta la
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ruptura unilateral del vnculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores (Exp. N 375-2002-IND(S), Data 35,000 Gaceta Jurdica). c. es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo l quien extingue la relacin jurdica laboral. d. es un acto extintivo, pues la relacin laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebracin del contrato de trabajo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado (Exp. N 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurdica). 2. Cules son los requisitos para que se pueda configurar un despido? El despido es un acto extintivo de la relacin laboral que en nuestra legislacin exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias. Sobre el particular, y con relacin a las contingencias que se puede presentar por el despido, el artculo 22 del Decreto Supremo N 00397-TR, seala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada que labora cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, cuando exista una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, nicamente tienen la proteccin contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador. Se excluye as de la proteccin referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos de cuatro horas diarias), de quien el empleador podr prescindir de sus servicios simplemente cursndole una carta de cese y pagndole sus beneficios de ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia econmica negativa que
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afecte al empleador en este caso, como s lo es, por ejemplo, la indemnizacin por despido arbitrario. b) el trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir, que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser despido sin mediar razn alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante derecho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extinguir la relacin laboral sin que tal decisin unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo. El periodo de prueba es lapso de tiempo en el cual empleador evala si el trabajador se desempea de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. Es una institucin que bsicamente sirve para que el empleador se cerciore de la capacidad del trabajador que contrata; para verificar si este tiene en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este periodo de gracia solo se podr extinguir la relacin laboral por las causales sealadas en el artculo 16 de la LPCL. Es decir, que a partir de la superacin del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo y los efectos de este ltimo se consideran producidos desde el momento inicial de su celebracin. El plazo de duracin del periodo de prueba por lo general es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de carcter imperativo, ya que la norma tiene aqu la naturaleza jurdica de ser una de mximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a travs del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede pactarse un periodo de prueba de menor duracin a la estipulada. Por otro lado, adems de establecer este plazo general de tres meses, el artculo 10 de la LPCL fija plazos adicionales de periodo de prueba que se aplicarn en determinados supuestos. Se seala as que las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin, 145
o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin resulte justificada. La ampliacin del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicndose los siguientes plazos mximos:
TRAbAJADoRES PlAzo
Trabajadores calificados Trabajadores de confianza Personal de direccin
6 meses 6 meses 12 meses
Se puede apreciar que la ampliacin del plazo de prueba exige que se den dos presupuestos: a) que la ampliacin sea justificada, es decir, como lo seala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de direccin; entindase en el primer caso a aquellos trabajadores que estn especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un mdico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores de confianza y direccin, se refiere a aquellos que realizan las labores sealadas en el artculo 43 de la LPCL. Un requisito final es que la ampliacin del plazo de periodo de prueba conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere un valor constitutivo puro y su ausencia determina automticamente que se aplique el periodo de prueba general de tres meses, as se hayan cumplido los dos presupuestos antes sealados. c) La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la ley y debe ser comprobada. Se exige as que la causa del despido est relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos establecidos en la normativa.
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cOnceptOS generaleS
B. El despido permitido por la ley 3. En qu casos el despido es permitido por el ordenamiento? El despido, para que est permitido por el ordenamiento, siempre debe estar fundamentado en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisin de manera justificada, lo cual tiene su origen en el principio de tipicidad, y es que las normas sancionadoras sean penales, administrativas o laborales deben ser claras y precisas. nicamente debe penarse aquello que esta claramente invocado. Por esta razn es criticable el inciso 1) del artculo 25 de la LCPL que seala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la cual acta como un cajn de sastre, pues se trata de una causal poco clara e imprecisa que no est acorde con el principio antes sealado. En ese sentido, solo ser vlido el despido cuando este se motiva en una causa prevista legalmente, si no este acto extintivo carece de validez y eficacia. Teniendo siempre presente que solo los artculos pertinentes de la LCPL tipifican las causas justas de despido y que las disposiciones reglamentarias lase D.S. N 001-96-TR solo tienen la tarea de especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, y no pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente. Sin embargo, no solo basta con que se configure la causal, adems, debe ser debidamente comprobada, pues si bien puede haber una motivacin real para despedir a un trabajador, si no existen documentos que sustenten la causal cometida, el despido que ejecute podra ser considerado igualmente invlido o nulo. Precisamente, con este fin es que nuestra legislacin ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobacin implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputacin mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos, no sean suficientes se proceda a la despedirlo. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 22.
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JURISPRUDENCIA
Un despido ser justificado o injustificado, legal o arbitrario en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin o sin expresin de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa en caso de haber sido esta invocada en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados (Expediente N 0976-2001-AA/TC, Data 35,000, G J). El despido debe ser probado objetivamente pues no se lo presume ni se lo deduce como lo seala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (Expediente N 10264-91-Lima, Data 35,000, G J).
4. Cules son las causas legales por las cuales puedo despedir a un trabajador? En nuestra legislacin las causas justas pueden ser de dos tipos: a) causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, en estos casos el trabajador no es idneo para realizar el servicio que presta, no tiene desempeo ptimo en el centro de trabajo; y b) causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador, en estos casos el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa. Estas causales se encuentran normadas en los artculos 23, 24 y 25 del LCPL, normativa que pasaremos a analizar. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: arts. 23, 24 y 25.
5. Cules son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador? Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a) el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud 148
cOnceptOS generaleS
sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas; y b) el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 23.
6. Qu implica como causal de despido el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas? En este caso, estamos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y fsicas, y que lo convierten en un inepto laboral. Es una ineptitud que debe ser sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribir el contrato, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extincin. Se trata de una disminucin de la facultad fsica o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de invalidez parcial permanente, excluyndose los supuestos de invalidez parcial temporal, ya que esta es causal de la suspensin del contrato de trabajo; siendo improcedente el despido cuando esta se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador. La prdida o disminucin de la facultad fsica o mental debe ser declarado por EsSalud, el Ministerio de Salud o la junta de mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador; es decir, es un requisito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certificado expedido por las mencionada autoridades. Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa del estado de enfermedad, y que est gozando de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 23.
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7. Qu implica como causal de despido el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares? En este caso, estamos ante el trabajador que tiene una productividad permanente por debajo del promedio de los dems trabajadores. No estamos ante el supuesto de la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino en el supuesto de aquel trabajador que quiere rendir y no puede rendir ms. El rendimiento deficiente se evaluar en relacin con el rendimiento precedente del trabajador, con el rendimiento promedio de sus compaeros y bajo condiciones similares; y siempre dentro de la actividad que realiza peridicamente, no deben tomarse en cuenta aquellas que no le corresponden. Asimismo, se requiere que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador, siendo el tiempo un factor esencial para determinar la existencia del rendimiento deficiente, y es que se requiere que sea una situacin permanente. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 23.
JURISPRUDENCIA
En el caso concreto de la falta de bajo rendimiento productivo, para aplicar esta causal de despido es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador, debiendo adems dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 34 del Decreto Supremo N 001-96-TR, relativo a la verificacin por la Autoridad de Trabajo del rendimiento deficiente (Expediente N 2505-2003IDA(S) Data 35 000, GJ). Si bien la falta imputada conforme a la carta de despido estara prevista en el inciso b) del artculo 23 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, es decir, el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad de la trabajadora; sin embargo, dicha
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cOnceptOS generaleS
disminucin de capacidad de una representante de ventas solo poda ser determinado mediante el volumen de ventas o de cobranzas efectuadas en un periodo determinado y no mediante actividades que no le corresponderan como son las de la entrega de una orden de compra; (Expediente N 2960-2004 IDA (S), Data 35 000, GJ).
8. Qu implica como causal de despido la negativa injustificada del trabajador a someterse a exmenes mdicos? En este caso, se considerar causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exmenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencias de sus propios incumplimientos. Esta causal acta como un eximente de responsabilidad respecto a su deber de brindar al trabajador seguridad y prevencin al trabajador. Y es que si bien el empleador tiene este deber, y el trabajador el deber de cumplir con las medidas impuestas para este fin. El incumplimiento del trabajador no libera al empleador de su responsabilidad, en la medida que es titular de este deber, ms an cuando el trabajador sigue trabajando. En ese sentido, solo se libera del deber de brindar al trabajador seguridad y prevencin si despide al trabajador que se niega a cumplir con las obligaciones bsicas de seguridad y salud. Pero debe tenerse que solo se puede someter a un trabajador a exmenes mdicos cuando concurran simultneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y, b) el examen haya sido pactado con anterioridad o haya sido establecido por la ley. Si no se presenta alguno de estos requisitos, el trabajador podr oponerse, pues se estara afectando su derecho a la intimidad. La misma lgica se cumple en el caso de las medidas profilcticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo. Solo podr existir oposicin del trabajador cuando no se cumplan los dos requisitos antes referidos.
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Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 23.
9. Cules son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador? Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) la comisin de falta grave; b) la condena penal por delito doloso; y c) la inhabilitacin del trabajador. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 23.
10. Qu implica como causal de despido la comisin de falta grave? La falta grave es la infraccin cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que haga irrazonable la continuidad de la relacin laboral. En ese sentido es un requisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una amonestacin verbal o escrita o suspensin sin goce de haber por uno o mas das. La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrnseca del hecho; en este caso son faltas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por s mismas la extincin del vnculo laboral. Aunque tambin en algunas ocasiones derivan de su reiteracin, as aisladamente consideradas pueden no reputarse graves, pero apreciadas como conducta permanente en el tiempo pueden configurarse como faltas graves. Las faltas graves se configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. Asimismo, debern ser cometidas directamente por el trabajador y tendrn que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral entre empleador y trabajador. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 25.
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JURISPRUDENCIA
Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del trabajador, la cual deber ser, adems, similar a las que efecta al servicio del empleador. Asimismo, la falta deber ser cometida directamente por el trabajador y tendr que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral entre empleador y trabajador (Casacin N 620-98-SCON, Data 35 000, GJ). La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su comisin. Es una constatacin de la falta en el momento mismo de su realizacin, ante lo cual no cabe la concesin del derecho de defensa, dada la evidencia de la falta cometida (Casacin N 915-99-Ayacucho, y Exp. N 4748-99-B.E. (S), Data 35 000, GJ).
11. Cules son las faltas graves reguladas en nuestro ordenamiento laboral? Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto, de la polica o de la fiscala, si fuere el caso, quienes estn obligadas bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin, verificada 153
fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, que podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. c) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebida de estos en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. d) El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador, la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa, la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja, y la competencia desleal. e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo. f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l, cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. g) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta. h) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre 154
cOnceptOS generaleS
que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 25.
12. Qu implica como causal de despido la condena penal por delito doloso? En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisin de delito doloso, aunque no se produzca la privacin efectiva de su libertad en el supuesto de suspensin de la ejecucin de la pena. Se requiere que la sentencia haya quedado firme y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razn por la cual debe realizarse el control en mrito del principio de inmediatez. En este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opcin de despedirlo. En ese sentido, el trabajador mantendr su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, y b) cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. Debe hacerse hincapi en que no se puede despedir a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra l o porque exista, una sentencia, digamos, de primera instancia, ya que en este caso cabra la reposicin, como bien lo ha dejado en claro la jurisprudencia. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 27.
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JURISPRUDENCIA
La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razn por la cual debe realizarse el control en mrito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opcin de despedirlo (Expediente N 05412-2005-AA/TC, Data 35 000, GJ).
13. Qu implica como causal de despido la inhabilitacin del trabajador? Esta falta est relacionada con la actividad pblica y se configura cuando se impone al trabajador la sancin de inhabilitacin para el desempeo de su actividad, profesin u oficio. La hiptesis est referida al caso de que se requiera un permiso, una autorizacin o una licencia para poder desempear la tarea y el trabajador se ve privado de ella. Para que proceda el despido, la inhabilitacin debe tener una duracin igual o superior a los tres meses; si el plazo es menor, solo origina la suspensin de su relacin laboral. La inhabilitacin no extingue por s misma la relacin laboral, sino que requiere la decisin del empleador de despedirlo y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razn por la cual debe realizarse el control en mrito del principio de inmediatez. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 28.
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cOnceptOS generaleS
14. Cul es el procedimiento para despedir correctamente a un trabajador? El empleador solo podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador si inicia el procedimiento de despido sealado en el artculo 31 de la LCPL, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad. La ejecucin correcta del procedimiento de despido es de suma importancia en el tema del despido, ya que de no seguirse correctamente este puede conllevar a la reposicin del trabajador a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere bsicamente seguir los siguientes pasos: a) emplazamiento del trabajador. El despido se inicia con una carta de imputacin de cargos que tiene como fin que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho. As, el empleador debe cursar inmediatamente, despus de haber conocido de la causa justa de despido, una carta de emplazamiento o de imputacin de cargos a fin de que en un plazo razonable el trabajador efecte sus descargos. En la carta de imputacin de cargos deben precisarse detalladamente los hechos que constituyen la falta, ya que no se considera cumplido este requisito si solo existe una mencin en forma genrica de la falta imputada. El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene una relacin directa con la investigacin preliminar que el empleador realiz, pues en algunas ocasiones la falta imputada al trabajador amerita la necesidad de que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador cometi la falta imputada.
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moDElo
MoDeLo De Carta De IMPutaCIN De Cargos Lima, . de de 200 Seor Presente.De nuestra consideracin: Por medio del presente documento tengo a bien indicarle que usted ha incurrido en la comisin de falta grave contemplada en el inciso ... del artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL), referido al incumplimiento injustificado de sus obligaciones laborales. En cumplimiento de lo establecido en el artculo 31 de la LPCL, a partir de la recepcin de la presente comunicacin se le otorga el plazo de ley de seis (6) das para que usted tenga la posibilidad de defenderse de los cargos formulados sobre la falta a la que se ha hecho referencia y que a continuacin se expone: 1. Se ha podido verificar que usted no cumpli con ...... 2. La situacin antes descrita ha motivado un perjuicio de tipo ...... para la empresa ............... 3. Por tanto, la falta en mencin constituye una grave trasgresin a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida a la obligacin del trabajador de ................. En funcin de lo expuesto, la empresa estima que usted habra incumplido sin justificacin legal alguna sus obligaciones laborales y, por lo tanto, se ha producido el quebrantamiento de la buena fe laboral. En el caso de no realizar los descargos pertinentes en el plazo de ley que se le otorga, procederemos a ejercitar nuestro derecho de acuerdo a lo establecido en el artculo 31 de la LPCL y en el artculo
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cOnceptOS generaleS
42 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. Finalmente, durante el tiempo que dure el procedimiento de despido, usted se encuentra exonerado de asistir a prestar servicios al centro de trabajo, lo cual no afectar sus remuneraciones y los beneficios sociales que se generen. Atentamente, ___________________________________ (Firma del representante de la empresa)
b) Descargos del trabajador. Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mnimo de seis das si la causa de despido est relacionada, con la, conducta o capacidad del trabajador, o de treinta das si la causa est relacionada con su capacidad. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido. Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito. El empleador deber tener presente que el procedimiento de despido por una causa justa, segn lo seala el artculo 31 de la LCPL en su ltimo prrafo, deber regirse por el principio de inmediatez, el cual constituye un lmite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigacin ante la comisin de una falta laboral, como al comunicar la sancin aplicable al trabajador. En esa lnea, el procedimiento previo de investigacin de la falta grave deber iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de
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esta; y luego de comprobada la comisin de la falta grave se proceder a la comunicacin inmediata de la sancin correspondiente. En ese sentido, se puede afirmar as que existe una condonacin de las faltas cometidas por un trabajador y una decisin tcita del empleador de mantener vigente el vnculo laboral, si entre la fecha de la comisin de las presuntas faltas graves y la de despido transcurre un periodo prolongado. Sin embargo, dado que en nuestra legislacin no existen plazos expresos de prescripcin extintiva para que el empleador, sancione, con el despido, la falta grave, para la determinacin del plazo razonable en un procedimiento de despido el principio de inmediatez debe aplicarse conjuntamente con principio de razonabilidad. Este ltimo acta como un lmite o freno formal y elstico, aplicable en aquellas reas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir lmites muy rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad. Con la aplicacin del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carcter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relacin directa con la investigacin preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cul fue la conducta del empleador durante el periodo de investigacin preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Por ejemplo, existir una vulneracin al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusin de la investigacin preliminar y la fecha de imputacin de cargos transcurre un tiempo prolongado. La conducta del empleador reflejara as que se ha condonado la falta cometida y se mantiene vigente el vnculo laboral. c) remisin de la carta de despido. Luego de producido el descargo del trabajador o vencido el plazo de 6 das sin que este haya presentado el descargo, el empleador podr despedir; para lo cual se deber comunicar por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Respecto a la notificacin efectuada en el domicilio del trabajador, tiene valor cuando la comunicacin se remite a la direccin registrada en la empresa, aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador. 160
cOnceptOS generaleS
El despido se efecta mediante el envo de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibirla; o en su defecto, a travs del juez de paz o de la polica a falta de aquellos. El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite.
moDElo
MoDeLo De Carta De DesPIDo Lima, .........de...........de 200..... Seor: ...................... (Domicilio) Presente.De nuestra consideracin: Por medio de la presente acusamos recibo de su carta de descargos de fecha ................. contra las faltas graves que le imputramos a travs de nuestra carta de preaviso de despido del ..... de ........... del ........, y a la vez cumplimos con indicarle que, luego de haber revisado los descargos realizados en dicha carta, nuestra empresa ha decidido extinguir la relacin laboral que vena manteniendo con usted, debido a que luego de una exhaustiva y minuciosa investigacin, hemos determinado que ha cometido las faltas graves tipificadas en los incisos .... y ...... del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL).
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Asimismo, debemos indicarle que la empresa ha cumplido con las disposiciones legales que exigen que en un procedimiento de despido el empleador realice un exhaustivo y pormenorizado anlisis de los hechos a fin de no violentar el derecho de defensa del trabajador. De este modo, la empresa se ha visto en la necesidad de efectuar un minucioso recuento de los sucesos acontecidos. As pues, con la finalidad de demostrar que la imputacin de las faltas graves sealadas anteriormente no constituye una actitud antojadiza ni arbitraria de nuestra empresa hacia su persona, consideramos necesario hacer un breve recuento de los hechos ocurridos para luego analizar y desvirtuar uno por uno los argumentos de su defensa. I. Anlisis de los hechos ocurridos: . . II. Incumplimiento de sus obligaciones laborales: . . En tal sentido, el incumplimiento de esta obligacin laboral ocasiona un grave y evidente perjuicio econmico para nuestra empresa. Por este motivo, podemos concluir que usted ha incumplido con la obligacin de ............. , por lo que consideramos que su conducta laboral se encuentra tipificada de acuerdo al inciso ........ del artculo 25 de la LPCL y en virtud a este artculo es causal de despido justificado. De esta manera, hemos cumplido con desvirtuar los descargos planteados en vuestra carta del ... por tales motivos, la empresa ha decidido extinguir el contrato de trabajo que mantena con usted. Para tal efecto, consideraremos el da de hoy ....... como el ltimo da de labores.
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cOnceptOS generaleS
Por tales motivos, solicitamos se sirva apersonarse a nuestra oficina de Recursos Humanos con la finalidad de recoger su certificado de trabajo, liquidacin de beneficios sociales y certificado de retiro de CTS. Atentamente, _____________________________________ (Firma del representante de la empresa)
Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 31.
JURISPRUDENCIA
La pretendida nulidad del contrato de trabajo del recurrente constituye, en realidad, un acto de despido, no obstante lo cual la emplazada no ha seguido el procedimiento previsto, el cual seala que el empleador no podr despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir, que el despido se inicia con una carta de imputacin de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho (Expediente N 2458-2003-AA-TC, Data 35 000, GJ). El hecho de que transcurra menos de treinta das entre la fecha de la comisin de la supuesta falta grave y la notificacin de la carta de imputacin de cargos no vulnera el principio de inmediatez (Casacin N 677-2006 La Libertad, Data 35 000, GJ).
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- Se individualiza la falta - Hay pruebas suficientes Carta de preaviso de despido Carta de descargo del trabajador - no hay pruebas suficientes - no se logra demostrar la comisin de la falta 6 das de plazo Se puede elegir? S no se sanciona al trabajador no Carta de despido AMOneStACin SUSPenSin
Falta cometida por un trabajador
S Se puede considerar como falta grave? no
Cuadro tomado de la exposicin del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso Actualizacin Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
cOnceptOS generaleS
IV Despidos prohibidos por la ley . 1. Cules son los despidos prohibidos por la ley? Dentro de nuestro ordenamiento, los tipos de despido prohibidos por la ley son los siguientes: a) El despido nulo. b) El despido indirecto. c) El despido arbitrario. 2. Qu es el despido nulo? El despido nulo es aquel que tiene como causa la afectacin de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en despidos que afectan gravemente el ordenamiento, en cuanto suponen la trasgresin de los derechos ms elementales de la persona humana, que en nuestro caso como sealamos estn especficamente establecidos en el artculo 29 de la LCPL y las normas especiales. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 29.
3. Cules son las causales que configuran el despido nulo? Se produce el denominado despido nulo cuando: Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales. Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin) Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc.
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Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los noventa das posteriores al parto). Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley N 26626). Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).
Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 29.
4. Qu es el despido indirecto o acto de hostilidad? Los actos de hostilidad son aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de direccin y que tienen como nica finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relacin laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a travs de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad y la necesidad de la empresa. La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrndose la rebaja remunerativa y la baja de categora como una muestra de ellos. Pero para calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivacin por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de direccin del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado. En ese sentido, son tres requisitos de fondo necesarios para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificacin expresa del incumplimiento anotado en la ley, artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisin del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisin del actor como consecuencia del acto hostil. As, no ser necesario que el trabajador que se tiene por despedido pruebe la intencin del empleador de lograr su retiro de la empresa. El 166
cOnceptOS generaleS
legislador ha establecido una presuncin juris et de jure a favor de que las conductas tipificadas en el artculo 30 del Decreto Supremo N 00397-TR obedecen al propsito del empleador de separar al trabajador de la empresa. As, bastar probar la existencia de los hechos atribuidos al empleador y su encuadramiento en alguno de los supuestos constitutivos de actos de hostilidad para que se tenga por responsable al empleador de la terminacin de la relacin laboral. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 30.
JURISPRUDENCIA
Para calificar los actos de hostilidad, estos deben carecer de motivacin por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de direccin del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado. La necesidad de la empresa podra obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar la remuneracin y modificar la categora del empleado, sin que esto signifiquen actos hostiles (Casacin N 624-2002-Lima, Data 35 000, GJ). El Colegiado arriba a conviccin de que en autos se configuran los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: 1) tipificacin expresa del incumplimiento anotado en Ley, Artculo 30 inciso a) del Decreto Supremo N 003-97TR; 2) proporcionalidad en la decisin del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones y 3) oportunidad-inmediatez en la decisin del actor como consecuencia del acto hostil, por lo que resulta arreglado a derecho establecer la procedencia de la pretensin de indemnizacin por despido ante la verificacin en autos de la existencia de un despido indirecto, motivacin por la que procede confirmar el pronunciamiento apelado (Expediente N 094-2003-BS(S), Data 35 000, GJ).
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5. Cules son las causales que configuran el despido indirecto? Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo por razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Los actos de hostigamiento sexual (Cfr. Ley N 27942).
Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 30.
6. Qu es el despido arbitrario? El despido arbitrario, regulado en el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, supone la ruptura del vnculo laboral por parte del empleador sin expresar causa alguna por tal hecho, no se cumple con el procedimiento o no puede demostrar la causa justa dentro del proceso laboral. En este sentido, se considera que es arbitrario 168
cOnceptOS generaleS
el despido que se realiza sin seguir el procedimiento formal para el mismo (no se expresa la causa) o sustentndolo en causal no demostrable en juicio; es decir, si el trabajador realmente incurri en causa justa de despido, pero no se sigui el procedimiento previsto en la ley, dicho cese es arbitrario en tanto se viol su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputndole al trabajador hechos que jams ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la va judicial. As, la ley ha previsto como forma de resarcimiento por tal hecho que el trabajador tenga el derecho al pago de una indemnizacin, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo de manera unilateral. La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios como un mximo de doce remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. En el caso de los contratos sujetos a modalidad, si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce remuneraciones. Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 34.
7. Cul es el criterio del tribunal Constitucional en relacin con el despido arbitrario? El Tribunal Constitucional seala que un despido ser justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin o sin expresin de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa en caso de haber sido esta invocada en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados. 169
La extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. La prdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexin directa e inmediata entre el acto de extincin de la relacin laboral y la contravencin de la Constitucin o los tratados en materia de derechos humanos. As, se encontrar afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o ms de sus dependientes. En ese sentido, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que contra el despido arbitrario la ley dispensar una proteccin adecuada, no puede entenderse en el sentido de que es constitucional el derecho del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar a trabajador. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente, el ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios, sancin al despido arbitrario que pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una proteccin de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria. As, el Tribunal ha dejado sentado que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo: esta modalidad se configura de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del Decreto Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin. b) Despido incausado: se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
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cOnceptOS generaleS
c) Despido fraudulento: se produce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad, o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. El Tribunal Constitucional estima que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso. Con lo cual se genera un reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral.
JURISPRUDENCIA
Al fundarse el despido nica y exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, constituye un acto arbitrario, lesivo de los derechos fundamentales, razn por la cual carece de efectos legales. En consecuencia, procede la reposicin del trabajador a su puesto de labores, ya que el empleador con solo abonar la respectiva indemnizacin por despido arbitrario no ha conseguido la ruptura total del vnculo laboral (Expediente N 5596-2005-PA/TC, Data 35 000, GJ). Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, debe abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por das fraccin del mes, toda vez que el artculo 76 del Decreto
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Supremo N 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe desestimarse el pago de los 22 das, conferido por indemnizacin por despido arbitrario (Casacin N 460-2006Lima, Data 35 000, GJ).
V .
Teora de la prueba
A. Finalidad 1. Cul es la finalidad de la prueba? Cuando hacemos referencia al probar significa demostrar la certeza de un hecho o la verdad de las proposiciones. La prueba tiene un basamento en el principio de veracidad, es decir, la certeza de los hechos y no solamente en la verificacin de las aseveraciones de los litigantes. En el mbito laboral, los sistemas procesales vienen confiando, cada vez ms, al juez una misin de averiguacin y de investigacin jurdica. As, en el artculo 194 del CPC y el artculo 28 de la LPT, sealan que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para producir certeza y conviccin, el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios que considere pertinente. De este manera los medios probatorios en el proceso laboral se orientan a la acreditacin de los hechos expuestos por las partes; es decir, producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar su decisin. En ese sentido, sern admisibles todos los medios probatorios que sean tiles para la formacin de la conviccin del juez, siempre que no est expresamente prohibido ni sea contrario al orden pblico o a la moral. Base legal:
Ley N 26636: art. 25. Cdigo Procesal Civil: art. 188.
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cOnceptOS generaleS
JURISPRUDENCIA
Las pruebas en la jurisdiccin laboral no estn sujetas a ninguna figura tcnica ni conformacin ritualista para producir eficacia, sino a la apreciacin valorativa en conciencia, por su naturaleza social bsica, que induce a investigar fundamentalmente la realidad del hecho por encima de calificaciones o denominaciones que no se ajustan a la realidad (Expediente N 0448-90-TT-LL, Data 35 00, GJ).
2. La prueba es lo mismo que los medios probatorios? La prueba no es lo mismo que los medios probatorios, sino en realidad estos ltimos solo son una parte de la compleja problemtica de la prueba. La prueba engloba varios aspectos: a) los medios probatorios, b) el procedimiento probatorio, y c) el resultado del procedimiento probatorio. B. Los medios probatorios en el proceso laboral 3. Qu son medios probatorios? Los medios probatorios son aquellos instrumentos que permiten al juez establecer la veracidad de la afirmacin de las partes, y crear un estado de conviccin en el juez que le permitir resolver aplicando las reglas de la carga del prueba. 4. Cules son los medios probatorios que se admiten en el Derecho Laboral? En nuestro ordenamiento se ha adoptado un criterio de nmero abierto de medios probatorios. Esto viene refrendado por lo establecido en el artculo 191 del Cdigo Procesal Civil al sealar que todos los medios de prueba, as como sus sucedneos, aunque no estn tipificados en este Cdigo, son idneos para lograr la finalidad prevista en el artculo 188 del CPC; y el artculo 25 de la LPT que establece que es admisible todo medio probatorio que sirva a la formacin de la conviccin del juez. No obstante en el mbito laboral se establece como lmite para esta regla
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que los medios probatorios no estn expresamente prohibidos ni sean contrarios al orden pblico o a la moral. Dado que la LPT en relacin con los medios probatorios se remite al CPC, al igual que en el proceso civil en materia laboral, los medios probatorios se pueden clasificar en medios tpicos, que seran los mencionados en 192 del CPC (declaracin de parte, declaracin de testigos, documentos, pericia y la inspeccin judicial); y los atpicos, que seran los que no se encuadran dentro de los supuestos previstos por la norma procesal, que estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Base legal:
Ley N 26636: art. 25. Cdigo Procesal Civil: arts. 188, 191 y 192.
5. Qu requisito exigen los medios probatorios para su admisin? La presentacin de estos medios probatorios exige como requisito sine qua non que la prueba sea pertinente, es decir, que los medios aportados por las partes produzcan en el juez certeza y conviccin, conforme se colige del artculo 31 de la LPT, donde se seala que el juez no debe admitir una prueba cuando esta resulte impertinente, improcedente o innecesaria.
PRUEBA PERTINENTE PRUEBA IMPERTINENTE Aquella que versa sobre la proposiciones y hechos afirmados por la partes. Aquella que no versa sobre la proposiciones y hechos afirmados por la partes. Hace referencia a las pruebas que no se adecuan a la ley, porque fueron ofrecidas fuera la de oportunidad procesal, o porque resultan extemporneas. Aquella que versa sobre hechos notorios, hechos que la ley presume iure et de iure, hechos afirmados por la otra parte.
PRUEBA IMPROCEDENTE
PRUEBA INNECESARIA
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cOnceptOS generaleS
Base legal:
Ley N 26636: art. 31.
6. En qu momento deben ser presentados los medios probatorios? Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposicin legal distinta. Es decir, los medios probatorios deben ser ofrecidos en la demanda, en el caso del demandante, y con la contestacin de la demanda, cuando sea el demandado el que la ofrece. Aunque tambin es posible que el juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para producirle certeza y conviccin. Base legal:
Ley N 26636: art. 26. Cdigo Procesal Civil: art. 189.
C. La carga de la prueba 7. Qu es la carga de la prueba? La carga de prueba es el deber impuesto a una o ambas partes dentro de un proceso para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. En nuestro ordenamiento jurdico la regla general es que el demandante es el que debe probar los cargos que le imputa al demandado. En caso de que el primero de los mencionados no pueda probar sus aseveraciones el demandado ser absuelto por no haberse acreditado la existencia de la obligacin o la responsabilidad. 8. Qu es la inversin de la carga de la prueba? Es el traslado de la obligacin de probar de quien alega un hecho a quien niega su existencia. Es decir, es el demandado quien debe desvirtuar los afirmado por el demandante, y en caso de que no lo hiciera se le dara la razn al demandante. Esta excepcin se establece porque en 175
algunos supuestos es el demandado quien est en mejor posicin para que brinde los medios probatorios necesarios para llegar a la verdad. Aunque materia laboral el fundamento ms bien sera el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo, y el hecho de que al trabajador como la parte dbil de la relacin laboral le es ms difcil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos; toda vez que el empleador, como la parte dominante, tiene ms facilidad para acceder a los medios de prueba. 9. Cmo se aplica la inversin de la carga de la prueba en el Derecho Laboral? La inversin de la carga de la prueba se aplica a favor del trabajador. Toda vez que, al permitirse dentro del proceso laboral que el empleador pueda ser demandante, la inversin de carga de prueba no corresponde necesariamente al demandante, sino ms bien al trabajador. As, de darse el caso de que el empleador sea el demandante, le correspondera probar sus aseveraciones. Este mismo razonamiento es el que sigue el artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que en su primer prrafo recoge la regla general cuando seala que corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente. No obstante lo antes afirmado, debemos dejar sentado que la LPT exige que ambas partes prueben determinados hechos desde sus posiciones dentro de la relacin laboral, lo cual esquematizamos en el cuadro que viene a continuacin.
CARGA DE LA PRUEBA
Trabajador
Empleador
Deber probar la existencia del vnculo laboral.
De probar la existencia del despido, su nulidad o la hostilidad.
Probar el cumplimiento de las obligaciones laborales.
Probar la causa del despido.
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cOnceptOS generaleS
Base legal:
Ley N 26636: art. 28.
D. Clases de medios probatorios a) Las declaraciones 10. Cmo se presentan las declaraciones como medios probatorios? Respecto a las declaraciones que se pueden presentar existen dos clases de declaraciones permitidas, las cuales se encuentran definidas por la LPT:
DECLARACIN
DE PARTE
DE TESTIGOS
Es la declaracin verbal que hace ante el juez una de las partes en el proceso, a solicitud de colitigante sobre los hechos materia de litis. Si es persona jurdica, la hace el representante.
Es la declaracin que hacen aquellas personas que sin ser parte en el proceso se presume conocen los hechos controvertidos los cuales deben declarar. Pueden incluso los trabajadores con vnculo vigente.
Base legal:
Ley N 26636: arts. 32 y 33.
11. Cul es procedimiento para solicitar las declaraciones de parte o de testigos? La declaracin de las partes o los testigos se solicitar con la demanda o la contestacin mediante la presentacin de un pliego cerrado de posiciones que se materializa a travs de la presentacin de preguntas, las 177
cuales deben tener las siguientes caractersticas: a) las preguntas deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa, y b) no podrn tener ms de veinte preguntas por cada pretensin. Base legal:
Cdigo Procesal Civil: art. 213 y ss.
moDElo
MoDeLo De PLIego INterrogatorIo PLIEGO INTERROGATORIO CONFORME AL CUAL PRESTAR SU DECLARACIN DE PARTE EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA. (nombre de la empresa empleadora) EN LA DEMANDA INTERPUESTA POR (nombre del trabajador), SOBRE INDEMNIzACIN POR DESPIDO ARBITRARIO PARA QUE DIGA COMO ES VERDAD: Primero.- Que trabaj para su empresa como OPERADOR ELCTRICO durante 2 aos, 1 mes y 28 das. Segundo.- Que 31 de enero del presente ao me curs una carta con la cual se me sealaba que se pona fin al contrato de locacin de servicios que tena con su empresa. tercero.- Que durante el periodo en el cual labor se me exigi ingresar al centro de labores a la ocho de la maana (8 a.m.), bajo la sancin de no dejarme entrar si pasaba la hora antes referida. Cuarto.- Que durante el periodo laborado en su empresa nunca se me solicit ningn informe como condicin para que se me abone mi retribucin econmica. () Dcimo cuarto.- Que no se me curso el preaviso, otorgndome los 30 das de ley, comunicndome la conclusin de mi contrato. Lima, 20 de octubre del 2008 __________________________ Firma del demandante
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cOnceptOS generaleS
12. Cmo se realiza la declaracin de parte en el proceso laboral? En el caso de la declaracin de parte, el interrogatorio ser realizado por el juez, una vez concluida la absolucin, las partes, a travs de sus abogados y con la direccin del juez pueden hacer nuevas preguntas o solicitar aclaraciones a las respuestas. Asimismo, el juez tambin puede hacer las preguntas que estime conveniente. Las respuestas deben ser categricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Aunque tambin existe la posibilidad que el interrogado guarde silencio o conteste con evasivas, ante lo cual el juez podr requerir que conteste las preguntas del pliego; en caso de persistir con su conducta, el juez apreciar al momento de resolver la aptitud de la parte, no podr presumirse ninguna manifestacin de voluntad por la conducta referida. Base legal:
13. Cmo se realiza la declaracin de testigos en el proceso laboral? Con respecto a la declaracin de testigos, esta se realizar de manera individual y separadamente, previa identificacin y lectura de los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal, que tipifican los delitos de negativa a colaborar con la administracin de justicia (incomparecencia) y la falsedad del testimonio a la justicia. La parte que solicit la declaracin del testigo puede hacerle preguntas, por si o por su abogado. La otra parte tambin podr formular contrapreguntas. El testigo que sin justificacin alguna no asista a prestar su declaracin ser sancionado con una multa no mayor de cinco unidades de referencia procesal, sin prejuicio de ser conducido al juzgado por la autoridad policial si se considera necesario.
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Artculo 371.- Negativa a colaborar con la administracin de justicia - incomparecencia El testigo, perito, traductor o intrprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio respectivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intrprete ser sancionado, adems, con inhabilitacin de seis meses a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. artculo 409.- Falso testimonio a la justicia El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos. El juez puede atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal o eximir de sancin, si el agente rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio.
Base legal:
b) Documentos 14. Qu es un documento? Documento es todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho. Pueden ser los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas y otras
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cOnceptOS generaleS
reproducciones de audio o video, telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho o una actividad humana o su resultado. En tal sentido, a pesar de que la LPT haga solo referencia a las boletas de pago y planillas de pago, tendrn validez a efectos de demostrar la existencia de una relacin cualquier documento que pueda demostrar la presencia de cualquiera de los elementos configurantes de un contrato de trabajo. Base legal:
Ley N 26636: arts. 34 y 35. Cdigo Procesal Civil: arts. 233 y ss.
15. Cul es el valor de los documentos pblicos dentro del proceso laboral? Remitindonos al CPC, un documento pblico es aquel que: a) sea otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y b) la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. Aunque el CPC ni la LPT ha establecido cual es el valor probatorio del los documentos pblicos, se puede colegir de diversas normas de nuestro ordenamiento como por ejemplo, el artculo 24 del Decreto Legislativo N 1049 o el artculo 58 de la Ley N 26497 que esta clase de documentos probarn fehacientemente los hechos a que se refieren, salvo que sean declarados falsos o nulos. Debe tenerse en cuenta, que la legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico. Base legal:
Cdigo Procesal Civil: arts. 235.
16. Cul es el valor de los documentos privados dentro del proceso laboral? Remitindonos al CPC, un documento privado es aquel que no tiene las caractersticas del documento pblico. Aunque ni el CPC ni la LPT han establecido cul es el valor probatorio de los documentos privados, se puede colegir de lo establecido en l varias normas del CPC (como por 181
ejemplo, el artculo 442 o el artculo 429) que todo documento se presumir autntico hasta que sea desconocido expresa o tcitamente por la otra parte. De este modo, si el documento es presentado por una de las partes y se atribuye la paternidad del mismo a la otra parte, esta ltima deber desconocerlo en la primera oportunidad que tenga; en caso contrario, debe presumirse autntico. Por otro lado, en caso de que el documento tenga como autor a un tercero, debern aplicarse las normas referidas al reconocimiento sealadas en el artculo 246 y siguientes. Base legal:
17. Cmo se debe proceder si el documento est en posesin de un tercero? En estos casos, si el documento que se quiere incorporar como prueba al proceso est en posesin de un tercero, solo surgir en l el deber de exhibir cuando el documento pertenezca a una de las partes o est referido a alguna de las partes. De no ser esta alguna de las circunstancias el tercero podr oponerse a la exhibicin. Si el tercero no se opone y tampoco exhibe el documento, se le impone una multa no menor de 3 ni mayor de 5 URP, la que podr ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha indicada por el juez. Base legal:
JURISPRUDENCIA
[E]l reporte elaborado por la [enfermera] de lo acontecido durante el primer y segundo turno del da 21 de febrero de 2004, lo cual pone de manifiesto que esta deba rendir cuenta de las labores desempeadas; y de fojas 35 a 39, los turnos de trabajo de la recurrente, que dejan constancia que la recurrente deba cumplir un horario determinado. En consecuencia, existen en el caso de autos elementos probatorios suficientes para afirmar que el elemento subordinacin estaba presente en la relacin mantenida entre la recurrente y la emplazada (Expediente N 07920-2006-PA/TC, Data 35 000. GJ).
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cOnceptOS generaleS
18. Qu documentos se solicitan expresamente en un proceso laboral? En lo que respecta al proceso laboral, la LPT solicita explcitamente la presentacin de dos documentos: las boletas de pagos y las planillas. Con respecto al primero, la LPT seala que el demandante deber presentar con la demanda las boletas de pago que tenga en su poder necesarias para sustentar su pretensin. Este supuesto hace referencia bsicamente a los procesos en que la relacin es fcil de comprobar, como es el caso de las pretensiones que deriven del incumplimiento del contrato de trabajo por parte del empleador. Pero en el caso especfico de las pretensiones de despido de hecho la presentacin de este documento; como es lgico, debe ser dejado de lado, porque aqu antes que el despido lo que se discute es la presencia de una relacin laboral. Respecto al segundo documento podemos afirmar que la presentacin de este tendr nuevos matices a raz de la implementacin de la planilla electrnica. Ya que la regulacin de su presentacin establecida en el artculo 35 de la LPT estaba pensada para la planilla tradicional, vigente en algunos casos; para el caso de la planilla electrnica no seran aplicables muchos de los supuestos de la norma. Cuando sea solicitada ser presentada en un soporte informtico; el juez deber verificar los datos y luego dejar constancia en acta de la informacin necesaria. La presentacin de la planilla electrnica resulta desde nuestro punto de visto un elemento importante en caso se produzca el cese de un persona que tenga una relacin laboral encubierta, pues en este documento se deben informar los datos del prestador de servicio, lo cual resulta til para probar una relacin laboral. Base legal:
Ley N 26636: arts. 34 y 35.
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c) Pericia 19. Qu es la pericia? Siendo escrupulosos en este tema, la pericia no es el medio probatorio en s, sino el informe o dictamen pericial que emite el perito. La pericia es el medio como se obtiene el medio probatorio, mientras que el informe o dictamen pericial es el medio probatorio en s. Al proceso no ingresa la prueba pericial, sino los hechos esclarecidos por personas especializadas (los peritos) cuyo resultado est explicado y justificado en los informes periciales (documentos). La pericia tiene una connotacin especial porque no se solicita ni se debe solicitar respecto de todas las pretensiones, sino cuando se intente probar hechos que no son de fcil apreciacin, que requieren de ciertos conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga, que no posee el juez, de ah que tiene que recurrir al auxilio de personas especializadas (los peritos). En ese sentido, la pericia no ser procedente cuando se requieran probar hechos simples o aspectos de puro derecho, pues el juez tiene el deber de conocer el derecho. Base legal:
Ley N 26636: art. 36. Cdigo Procesal Civil: arts. 262 y ss.
20. Cmo se regula la pericia en materia laboral? La pericia en materia laboral es esencialmente contable y es practicada por peritos e inspectores judiciales dependientes de los juzgados de Trabajo. Su finalidad es presentar al rgano jurisdiccional la informacin obtenida de los libros y documentacin contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio. En caso de que se requiera de otros conocimientos de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica o anloga, puede actuarse la prueba pericial correspondiente, solicitando la intervencin de entidades oficiales o designando a peritos en la forma prevista por la ley.
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cOnceptOS generaleS
Base legal:
Ley N 26636: art. 36.
21. Cul es el mbito dentro del cual pueden pronunciarse los peritos? El Juez debe sealar en forma precisa los puntos que sern objeto de pericia. En ningn caso los peritos emiten opinin legal sobre la materia que se les somete a informe. 22. Cul es el plazo para que el perito presente el informe pericial? El informe pericial debe ser emitido en un plazo no mayor de treinta das. Es puesto en conocimiento de las partes, las que pueden formular sus observaciones en el trmino de cinco das, acompaando de ser pertinente, pericias de parte. Las observaciones deben ser resueltas por el juez y solo en el caso de ser declaradas fundadas total o parcialmente se ordenar que se emita un nuevo informe sobre las modificaciones o aclaraciones que precise. Base legal:
Ley N 26636: art. 37.
JURISPRUDENCIA
La observacin de todo informe pericial debe hacerse aportando un medio probatorio que desvirte la pericia practicada (Expediente N 3150-97-BS-A, Data 35 000, GJ). Resulta infundada la observacin formulada contra un informe pericial que reitera la observacin formulada contra un informe anterior que fue declarado improcedente por extemporneo (Expediente N 6091-96.CD.(A), Data 35 000, GJ).
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d) Inspeccin judicial 23. Qu es la inspeccin judicial? La inspeccin judicial constituye el nico medio probatorio directo, pues el juez cuando practica este acto examina y observa con sus propios sentidos (todos sus sentidos) los hechos que ocurren en el momento mismo del acto de inspeccin, o los rastros o huellas de hechos del pasado que se encuentren en un determinado lugar. Base legal:
Ley N 26636: art. 38.
24. En qu casos procede la inspeccin judicial en materia laboral? La inspeccin judicial procede cuando subsistan las circunstancias materiales que deban constatarse. En casos excepcionales y en resolucin fundamentada, el juez puede encargar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la realizacin de una inspeccin de carcter especial, sealando con precisin los aspectos a ser constatados. Base legal:
Ley N 26636: art. 38.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia que omite pronunciarse sobre la inspeccin judicial ofrecida por la demanda por cuanto transgrede el derecho de defensa de la demandada (Expediente N 5166-2003-IND (AyS), Data 35 000, GJ).
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CApTULO II
El objeto de la prueba en el despido
I.
Probanza del despido
A. Despido verbal o de hecho 1. ante el despido expresado en forma verbal cul es el medio ms idneo para probarlo? El trabajador puede adoptar diversas acciones segn la actitud que asuma el empleador frente a la situacin creada por el despido arbitrario. Siendo el medio probatorio ms idneo el acta de verificacin de despido arbitrario emitida por el Sistema de Inspeccin del Trabajo, debiendo ponerse especial cuidado con los trminos que consigne el inspector de trabajo dado que del contenido del acta depende el xito de la demanda. Por otro lado, no es recomendable sustentar exclusivamente la probanza del despido en una certificacin policial, dado que la jurisprudencia se inclina por no darle suficiente crdito; sin embargo, comoquiera que en numerosos casos el Ministerio de Trabajo oficia a la autoridad policial delegndole la constatacin del despido, se sugiere que se insista ante el ministerio para que practique una inspeccin especial y en el caso de que no haya ms remedio que aceptar la constatacin policial debe requerirse al oficial de polica que consigne todos los datos de identificacin del representante de la empresa que brind sus declaraciones y que consigne
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expresamente si se constat o no el despido, a efectos de evitar que la constancia policial sea desestimada por la judicatura. a) solicitud de una actuacin inspectiva 2. Cmo puede iniciarse una actuacin inspectiva? Las actuaciones inspectivas se originan por una orden superior del sistema de inspeccin de trabajo; dicha orden puede derivar de alguno de los siguientes actos: a) denuncia; b) decisin interna del sistema de inspeccin de trabajo; c) solicitud de otro rgano del Sector Pblico u rgano jurisdiccional; d) iniciativa del inspector de trabajo; y, e) pedido de los empleadores, trabajadores u organizaciones sindicales. Pero, adems el artculo 6 del reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, faculta tanto a los inspectores de trabajo como a los inspectores auxiliares a realizar actuaciones inspectivas con la finalidad de verificar el despido arbitrario por negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso al centro de trabajo o labores, lo que se har constar en el acta correspondiente conforme formato aprobado por la Direccin Nacional de Inspeccin del Trabajo. En estos casos este procedimiento tendr como fin que el trabajador cuente con un acta de verificacin sobre los hechos suscitados en relacin con la negativa injustificada de un empleador de no permitir su ingreso al centro de labores, permitiendo que estos puedan acudir rpidamente al Poder Judicial y no se vean afectados por el plazo perentorio establecido para reclamar el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, el cual de acuerdo con el artculo 36 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es un plazo de 30 das naturales de producido el hecho. As, la verificacin se circunscribe nicamente a una constatacin sobre la existencia o no del impedimento de ingreso del trabajador al centro de labores, as como las razones alegadas por las partes para la procedencia o no de dicha accin, dejndose tambin constancia sobre lo manifestado por las partes en relacin con los adeudos laborales pendientes. Finalmente, debe tenerse presente que el despido arbitrario no se encuentra regulado como infraccin en el reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, por lo cual en este caso los inspectores solo 188
el ObJetO de la prueba en el deSpidO
tienen la funcin de verificacin de los hechos acaecidos, mas no conlleva a una sancin del procedimiento inspectivo. Base legal:
Resolucin Directoral N 073-2007-MTPE/2/11.4.
3. Cmo se solicita una verificacin de despido arbitrario? Para estos efectos, el trabajador deber presentar una solicitud de verificacin por despido arbitrario en la mesa de partes paran su derivacin inmediata al rea de Programacin o la dependencia que haga sus veces de la Direccin de Inspeccin Regional correspondiente, la cual ser la encargada de evaluar la solicitud y en caso de cumplir con los requisitos de forma emitir la orden de inspeccin de forma inmediata, teniendo como plazo mximo de emisin dos das hbiles siguientes despus de recepcionada la solicitud bajo responsabilidad, debiendo ser entregada de ser el caso directamente y bajo cargo al supervisor inspector encargado o al inspector de trabajo o inspector auxiliar, respectivamente; de ser necesario tambin se podr conformar equipos de inspectores de trabajo, atendiendo a la complejidad del caso, cuando el nmero de despedidos as lo amerite. Base legal:
Directiva N 06-2008-MTPE/2/11.4.
4. Qu aspectos debe verificar el inspector de trabajo que se apersona al centro o lugar de trabajo? En el plazo mximo de cuatro das hbiles siguientes de distribuida la orden de inspeccin, el inspector de trabajo o inspector auxiliar se apersonar al centro o lugar de trabajo, debiendo verificar en una sola visita los siguientes puntos: a) Los datos del empleador y la ubicacin geogrfica de la empresa. b) Los datos del trabajador y su domicilio actual.
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c) El lapso de tiempo que habra desempeado labores el o la solicitante a favor del empleador, con precisin de la fecha de ingreso y fecha de cese as corno el ltimo da de labores, el cargo u ocupacin del trabajador, su jornada y horario de trabajo, la ltima remuneracin percibida as como la periodicidad de pago. d) Las circunstancias especficas en que se habra producido el despido arbitrario a travs de las manifestaciones y aportes de pruebas tanto del trabajador y empleador, as como, de ser el caso, de terceros. e) De existir referencia del empleador de que el trabajador no hubiese laborado en el centro de trabajo, corresponder al inspector a cargo de la verificacin realizar las actuaciones inspectivas que coadyuven a establecer la existencia o no de la relacin laboral. Los hechos verificados, y de ser el caso la manifestacin que realicen el empleador o su representante y el trabajador, se harn constar en el acta conforme al formato aprobado, debiendo suscribir dicho documento los intervinientes y en caso de negativa corresponder dejar constancia de dicho hecho al inspector responsable de la actuacin inspectiva. Base legal:
5. Qu ocurre en caso de que al inspector de trabajo o inspector auxiliar no se le permita el acceso al centro de trabajo? En estos casos deber entenderse que ha existido obstruccin a la labor inspectiva, debiendo emitirse acta de infraccin por tal hecho, al margen de agotarse y seguir las acciones de verificacin dentro del plazo otorgado. Base legal:
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6. Qu ocurre en caso de que el empleador no se encontrara presente en la actuacin de visita inspectiva sobre verificacin del despido arbitrario ordenado y no existiera persona alguna para atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado? Se notificar al sujeto inspeccionado para una segunda y ltima visita de verificacin, debiendo entenderse que existe un adecuado conocimiento de la diligencia notificada. En el caso de ausencia o negativa de atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar en esta segunda visita, conllevar tambin a que deba entenderse que ha existido una obstruccin a las labores del inspector comisionado y deber de emitirse un acta de infraccin por obstruccin a la labor inspectiva. En caso de que se produzca la obstruccin por segunda vez se deber dejar constancia de dicho hecho en el acta de verificacin a emitirse con lo cual se finaliza con dicho trmite y se dar inicio a un procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo a las pautas establecidas por la Ley N 23106 y su reglamento, dejndose a salvo el derecho del trabajador mediante la expedicin del acta de verificacin sin la firma del empleador o de su representante. Base legal:
7. Qu ocurre en caso de que el trabajador se encuentre ausente en la diligencia de verificacin? En caso de que se produzca la ausencia del trabajador hasta en dos oportunidades a la diligencia de verificacin programada, conllevar a que se ordene el cierre del expediente, indicando el inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado la ausencia del trabajador en el informe de actuaciones inspectivas a emitirse. Base legal:
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8. Cul es el siguiente paso una vez finalizada la verificacin? Una vez finalizada la diligencia de verificacin, el inspector de trabajo o inspector auxiliar deber hacer entrega de copias a cada una de las partes intervinientes, bajo responsabilidad, debiendo dejarse constancia de la recepcin de esta, con indicacin de los nombres y apellidos y documento de identidad de quienes recepcionen dicho documento. En el caso de la existencia de varios denunciantes, debern designar un representante para la entrega del acta de verificacin. Base legal:
9. Qu ocurre si adems de la verificacin se solicita la fiscalizacin del cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales? Si adems de la verificacin del despido arbitrario se solicitara la fiscalizacin del cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales o se denunciara infracciones que sean objeto de verificacin por la inspeccin del trabajo, considerando que estas se encuentran sujetas a plazos de prescripcin, el rea de consulta o responsables del rea de Defensa Gratuita del Trabajador u otros responsables de recepcin de solicitudes o denuncias debern reportar dicha solicitud o denuncia a los responsables de programacin de la inspeccin del trabajo a efectos de que se pueda procesar dicha informacin en una base de datos unificada, y trimestralmente se definan actuaciones inspectivas por criterio de programacin hacia los sujetos verificados, salvo que se trate de afectacin de derechos fundamentales, los que debern ser reportados inmediatamente a efectos de expedirse la orden de inspeccin correspondiente en el da. Base legal:
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moDElo
ACTA DE VERifiCACiN DE DESPiDo ARBiTRARio Por medio de la presente acta y en cumplimiento de la Orden de Inspeccin N .., siendo las horas . del da se deja constancia de las actuaciones inspectivas sobre verificacin de despido arbitrario dentro de los alcances del Art. 45 del D.S. N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo - Decreto Legislativo N 728, en el centro o lugar de trabajo de la empresa que se identifica, practicando las diligencias que correspondan, de conformidad con el artculo 6 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, aprobada por el Decreto Supremo N 019-2006-TR, y modificada por el Decreto Supremo N 019-2007-TR, en los siguientes trminos: .............................................................................................................. DATOS DEL EMPLEADOR Y UBICACIN GEOGRFICA: Nombre o razn social del empleador: ............................................ .............................................................................................................. N de RUC: ................ Actividad Econmica: .. Nombre del Representante de la Empresa: .................................................................................. DNI: Cargo: Domicilio Fiscal: ................................................................................. .. Direccin donde se verifica las actuaciones inspectivas: .............................................................. Departamento: . Provincia: Distrito:
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DATOS DEL TRABAjADOR: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) Nombres y apellidos: DNI, carnet de extranjera: Domicilio actual: Fecha de ingreso: Fecha de despido: ltimo da de labores: Cargo u ocupacin: jornada de trabajo: Horario de trabajo:
10) ltima Remuneracin percibida: 11) Periodo de la remuneracin: Mensual Quincenal Semanal. Otros HECHOS Y DOCUMENTOS VERIFICADOS EN RELACIN CON EL DESPIDO ARBITRARIO: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. ..............................................................................................................
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.............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. ADEUDOS LABORALES: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. MANIFESTACIN DE LAS PARTES: EL EMPLEADOR: .............................................................................................................. .............................................................................................................. ..............................................................................................................
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.............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. EL TRABAjADOR: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. OBSERVACIONES: .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. .............................................................................................................. Siendo las horas del da se concluy con la diligencia, firmando los asistentes en seal de conformidad.
Firma Trabajador DNI N Firma y Sello Inspector
Firma Empleador o Representante Legal DNI N
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b) solicitud de una constatacin policial 10. Cul es el procedimiento que se sigue para solicitar una constatacin policial? Tal como lo establece el numeral 55 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el trabajador despedido deber presentar una solicitud segn el formato, dirigida a la Subdireccin de Inspeccin Laboral, dentro de los 30 das de producido el cese, adjuntado una copia de su DNI y un plano de ubicacin del su centro de labores. Esta dependencia proporcionar al trabajador un documento con el cual debe acudir a la delegacin policial en cuya jurisdiccin se ubica el centro de trabajo, para que un miembro de esta institucin constate el despido. 11. Qu caractersticas debe tener el acta de constatacin policial para efectos probatorios? Las actas que elaboran tanto la autoridad administrativa de trabajo como la autoridad policial en virtud de lo prescrito en el artculo 45 del Decreto Supremo N 001-96-TR constituyen documentos de vital importancia en un proceso sobre nulidad de despido o indemnizacin por despido arbitrario, dado que la carga de probar la existencia del despido recae en el trabajador, de conformidad con el artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo. El acta de constatacin policial por tener la calidad de documento pblico tiene mrito probatorio en el proceso laboral. Sin embargo, debe cumplir con ciertas formalidades, es decir, debe especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia y la manifestacin de las partes. Toda manifestacin de las partes acerca de los hechos que originan la constatacin policial deben ser transcritos en el acta, lo que resulta trascendental, dado que el agente policial dar fe de este acto, valorndose en el proceso dicha manifestacin por tener la calidad de declaracin asimilada.
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En la medida que el acta policial de constatacin de despido arbitrario contenga la declaracin de las partes involucradas en el proceso, y que su contenido no haya sido materia de cuestionamiento por alguna de ellas, el juez puede fundamentar su decisin con la sola valoracin de dicho documento. Por el contrario, en el supuesto que el acta policial solo contenga la manifestacin de una de las partes, su valoracin tendr que desarrollarse en conjunto con otros medios probatorios, a fin de que el juez pueda sustentar su decisin a favor de una de ellas. Es oportuno advertir que la falsificacin o adulteracin de un acta de constatacin policial puede dar lugar a un delito de falsedad material o a un delito de falsedad ideolgica, artculos 427 y 428 del Cdigo Penal, respectivamente.
JURISPRUDENCIA
La carga de la prueba del despido la tiene el trabajador, quien est obligado a ofrecer los medios probatorios capaces de demostrar fehacientemente que la terminacin del vnculo laboral obedeci a una decisin unilateral del empleador, siendo el caso que la sola constatacin policial no cumple esta finalidad, pues dichos documentos por lo general recogen la declaracin unilateral y son elaborados por la autoridad policial sin la posibilidad de que las partes puedan contradecir el contenido de estos (Expediente N 4356-2001B.E. (S), Data 35 000, GJ). La constatacin policial que acompaa el jugador no es concluyente en cuanto a que se haya producido un despido, habida cuenta de que la manifestacin de la representante del club expresa a la letra que por orden del jefe de equipo y la dirigencia del club de Ftbol Profesional esta persona ya no deba de entrenar, no indicando los motivos. En efecto, la simple inaccin del empleador al no impartir rdenes de trabajo o encargar tareas al trabajador, o la mera separacin de un jugador de un determinado entrenamiento, no constituyen en s mismos actos que evidencien o menos an generen un despido sino, en estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prcticas hostilizatorias (Laudo N 040-2007-CCRD-FPF-B, Data 35 000, GJ).
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Si la constatacin policial que consign el trabajador no cumple con los requisitos previstos en el segundo prrafo del artculo 45 del Decreto Supremo N 001-96-TR esto es, la de especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realiz la diligencia y la manifestacin de las partes, debe entenderse que no cumpli con la carga procesal sealada en el artculo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo; es decir, que no present documento alguno que pruebe que fue despedido o impedido de ingresar a laborar en su centro de trabajo (Expediente N 54512006-IND(S)-Lima, Data 35 000, GJ). Si bien es cierto, como indica el empleador, en el acta de visita inspectiva manifest que no ha existido despido, es de advertirse de la constatacin policial, no cuestionada por esa parte, que su representante manifest como motivo del fin de la relacin laboral la falta de campaa, con lo cual queda demostrado el despido reclamado. (Expediente N 0611-2002 BE (S), Data 35 000, GJ).
B. Despido directo 12. ante el despido directo cul es el mecanismo ms idneo para probarlo? El despido no se deduce ni presume, de modo que el demandante est obligado a acreditar de modo fehaciente que dicha decisin del empleador se ha materializado. Si el cese se produjo previo seguimiento del procedimiento de despido regulado en el artculo 31 de la LPCL, la comunicacin o carta de despido que el empleador curs al trabajador constituye prueba indubitable de la materializacin del cese por voluntad del empleador. En el caso particular de un despido fraudulento, el despido se efecta mediante el envi de una carta simple al trabajador. En este caso, estamos ante un documento que se emite sin haberse respetado el procedimiento sealado en el artculo 31 de la LCPL, las conductas citadas como graves que no se subsumen en las causales legales de despido, o simplemente 199
no existen documentos que sustenten la causal cometida. En estos casos el trabajador estar legitimado a iniciar la accin judicial por despido arbitrario. Vale mencionar que en alguno casos se utiliza el argumento de retiro de confianza para cesar al trabajador, particularmente en el caso de los trabajadores de direccin y de confianza. En estos casos, si bien por la naturaleza la relacin el retiro de confianza podra ser una causal legtima de extincin de la relacin laboral, en nuestro ordenamiento utilizar esta causal para extinguir la relacin laboral es ilegal; en ese sentido, en estos casos estaremos tambin ante un despido arbitrario, donde cabe la indemnizacin, pero no la reposicin de estos trabajadores. Excepto, cuando sean trabajadores de confianza promovidos, en cuyo caso deben retornar a su puesto original.
moDElo
CARTA DE DESPiDo ARBiTRARio Lima,.de..de 200
Seor ..................... (nombre del trabajador) Presente.De nuestra consideracin: Por medio del presente documento, tengo a bien comunicarte que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios a partir.. En consecuencia, de conformidad a lo establecido en el artculo 34 del TUO de Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, srvase
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acercarse a nuestras oficinas para cobrar los beneficios que pudieran corresponderle. Atentamente, ________________________________ Firma del representante de la empresa
II. Probanza de la configuracin de los tres elementos esenciales

A. La relacin laboral 1. Cules son los elementos esenciales de una relacin laboral? Los elementos esenciales de la relacin laboral son tres: la prestacin personal, subordinacin y remuneracin. Debe tenerse presente que solo estaremos ante una relacin laboral cuando estos tres se presenten en forma conjunta, si alguno de estos fallara la relacin jurdica tendra otra naturalezas; asimismo, debe tenerse en cuenta que la presencia de otros factores adicionales junto a estos elementos solo servirn para determinar el rgimen laboral o el acceso a un determinado beneficio.
Prestacin personal
Subordinacin
Remuneracin
RElACIN lAboRAl
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Base legal:
D.S. N 003-97-TR: art. 4.
JURISPRUDENCIA
Un contrato civil suscrito sobre la base de una prestacin de servicios en forma personal, subordinada y remunerada se debe considerar un contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa, establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configurara un despido arbitrario (Expediente N 04699-2005-PA/TC, Data 35 000, GJ). Cuando se configuran los elementos tpicos de un contrato de trabajo, como son la prestacin personal, la subordinacin y la dependencia, lo que, sumado al hecho que las labores prestadas constituyen actividades propias de la empresa empleadora, determina, en primer lugar, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y, en segundo lugar, que en dicha relacin laboral, necesariamente, deba existir causalidad para su extincin (STC N 2040-2004-AA/ TC, Data 35 000, GJ).
B. Elementos de la relacin laboral a) La prestacin personal 2. Qu implica la prestacin personal dentro de la relacin laboral? El trabajador es siempre una persona natural a diferencia del empleador, que puede ser una persona natural o jurdica, adoptando cualquier forma asociativa, lucrativa o no. El trabajador debe ejecutar la prestacin comprometida sin asistirse por dependientes a su cargo, ni menos an transferirla en todo o en parte a un tercero. La relacin se desnaturaliza si el trabajador puede contratar por su cuenta a sujetos que lo apoyen o lo reemplacen en sus obligaciones. 202
De lo expuesto se desprende que si el trabajador se incapacita para el cumplimiento de su actividad, de manera temporal o definitiva, o fallece, la relacin laboral se suspende o se extingue, segn los casos. Lo que no ocurre en el caso del empleador. Si es una persona natural, las reglas son similares a las expuestas. La LPCL prev la extincin del vnculo por fallecimiento del empleador cuando es persona natural. En caso de que el empleador sea una persona jurdica: si se disuelve y liquida esta, las relaciones se extinguen, previo procedimiento administrativo; pero si se transfiere a otros propietarios o se fusiona con otra empresa por incorporacin o por absorcin o se escinde en dos o ms, en atencin al principio de continuidad, los vnculos prosiguen. b) La subordinacin 3. Qu implica la subordinacin dentro de la relacin laboral? La subordinacin es un vnculo jurdico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujecin, de un lado, y direccin, del otro, son dos aspectos centrales del concepto. En este contexto el empleador puede exigir: El cumplimiento de una jornada y horario de trabajo, uniformes, existencia de documentos que demuestren la subordinacin. Imponer sanciones disciplinarias o someter procedimientos disciplinarios al personal dependiente. Emitir comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc. 4. La subordinacin puede presentarse en otros tipos de relaciones distintas de la relacin laboral? La subordinacin es propia del contrato de trabajo; es su elemento distintivo por excelencia; no podramos hablar de que se ha configurado un relacin laboral si no se demuestra en un caso especfico la presencia
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de subordinacin del prestador de servicios con respecto a la persona que los contrat. 5. Cul es la naturaleza jurdica de la subordinacin? La subordinacin conlleva un derecho potestativo. Por tratarse de un derecho potestativo, su ejercicio no es obligatorio para quien lo detenta. El empleador puede decidir si lo ejerce o no y en qu grado, segn las necesidades de la empresa y la diversidad de trabajadores. No obstante, para poder configurar la subordinacin tambin interesa la ubicacin de una de las partes de la relacin laboral frente a la otra, no la situacin socioeconmica ni la preparacin tcnica de aquellas. As, el trabajador est subordinado porque le cede al empleador la atribucin de organizar y encaminar su prestacin, al margen de que necesite o no de la remuneracin que percibe para subsistir o de su nivel de calificacin. Estos dos ltimos conceptos, conocidos como dependencia econmica y direccin tcnica, suelen acompaar a la subordinacin, incluso constituyen fundamento de la intervencin protectora del Estado en las relaciones laborales, pero no son elementos esenciales de contrato de trabajo. 6. Qu es el poder de direccin? El poder de direccin permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar. El empleador puede impartir instrucciones, tanto de forma genrica, mediante reglas vlidas para toda o parte de la empresa incorporadas comnmente al reglamento interno del trabajo, como de forma especfica, destinadas a un trabajador concreto; verificar si se cumplen adecuadamente o no. 7. El poder de direccin es ilimitado? El poder de direccin que el empleador adquiere a partir del contrato de trabajo se plasma en algunas atribuciones y se somete a ciertos lmites: El primer lmite se refiere a la labor para cuya ejecucin se ha celebrado el contrato de trabajo, as como al tiempo y al lugar. Si se ha convenido una labor a desempear de modo genrico, el empleador podra hacer cambios dentro de ella o con otras tareas equivalentes en categora; 204
pero si se ha pactado de modo especfico, ya no cabra el traslado a otra. El tiempo y el lugar de trabajo, salvo que se hubiese acordado expresamente, admiten modificaciones razonables por el empleador. Esto significa que el poder del empleador de dirigir y el deber del trabajador de acatar se restringen a los factores sealados. Sin embargo, las obligaciones no cesan todas las obligaciones de un sujeto frente al otro, cuando la relacin laboral se interrumpe. El segundo lmite comprende los derechos fundamentales. Las rdenes impartidas no pueden vulnerar el derecho del trabajador a la vida, a la salud, a la dignidad, a la libertad, etc. De este modo, sera arbitrario exigirle a un trabajador la realizacin de una tarea que ponga en peligro su integridad fsica o moral. Pero tambin lo sera no otorgarle ninguna labor, lo que provoca humillacin y descalificacin. c) La remuneracin 8. Qu es la remuneracin? La remuneracin es la retribucin otorgada en el contrato de trabajo, y que en nuestro ordenamiento se considera como tal al integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de libre disposicin. De esta definicin resulta importante resaltar dos aspectos importantes: a) el carcter contraprestativo. La remuneracin tiene carcter contraprestativo, es decir, el pago corresponde al trabajador por la puesta a disposicin de su actividad. Pero es ms que una contraprestacin, ya que la inactividad temporal del trabajador originada en ciertas causas, no conlleva la suspensin de la remuneracin. As, tenemos supuestos en los cuales se recibe a pesar de que el trabajador no ejecuta su prestacin personal, como por ejemplo, la que recibe por descanso vacacional, por licencia por enfermedad, la gratificacin por fiestas patrias o navideas, etc. b) Los bienes en que se materializa. El pago puede hacerse en dinero o en especie. Pero dado que la remuneracin es de libre disposicin, 205
el bien con el que predominantemente se materializa debe ser el dinero y tratndose de otros objetos, se aceptan si sirven para el consumo del trabajador o este puede venderlos sin dificultad en el mercado, a un precio equivalente a la suma adeudada. 9. Cmo se calcula la remuneracin? La unidad de clculo de la remuneracin est constituida, comnmente, en funcin del tiempo en que el trabajador est a disposicin del empleador, medido en das y horas. Pero a veces se pacta parcialmente en funcin del rendimiento del trabajador, como es el caso de los destajeros o comisionistas. En este ltimo caso, si bien al igual que cualquier trabajador promete su actividad y no el resultado, en caso se produzca un exceso sobre un monto bsico se les paga con relacin a este; aunque el riesgo del trabajo sigue siendo asumido por el empleador. C. Demostracin de la relacin laboral aplicando el principio de primaca de la realidad 10. Qu aspectos debemos tener en cuenta para identificar una relacin laboral? Aparte de los elementos de la relacin laboral antes sealados, y que en muchas ocasiones son difciles de apreciar, tambin pueden presentarse dentro del caso otros elementos conocidos como rasgos sintomticos que servirn para determinar la existencia de una relacin laboral. As, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo: remuneracin, prestacin personal y subordinacin, se pueden observar a travs de las siguientes situaciones: a) el tiempo de trabajo. Si los horarios reales de trabajo se asemejan a lo que sera una jornada segn lo dispuesto por la legislacin laboral, es muy posible que se trate de una verdadera relacin de trabajo. Por ejemplo, el caso de un maestro electricista, contratado como locador, que se ocupa de darle mantenimiento a las mquinas de produccin de la empresa durante la jornada de esta y no se puede retirar antes de la hora de la salida, asiste todos los das laborables de la empresa y se reporta justamente a la hora de ingreso. En este caso es probable que estemos frente a una relacin laboral. 206
b) La forma de determinar el trabajo, mediante la cual se puede presumir que el objeto real del contrato ha sido la prestacin de trabajo en general y no la de un trabajo en particular. Por ejemplo, el caso de una digitadora que supuestamente se le contrat como locadora para que actualice datos en el sistema de cobranzas, sin embargo, despus de haber actualizado el sistema contina trabajando y realizando labores cotidianas necesarias para el funcionamiento del sistema. c) La forma de efectuar el pago de la retribucin, ya que si se realiza en intervalos regulares es muy posible que la relacin sea de naturaleza laboral. Por ejemplo, el caso de una persona que supuestamente brinda servicios de asesora en informtica y le pagan cada fin de mes al igual que al resto del personal, y en los meses de julio y diciembre se le abona el doble de su retribucin. En este caso, aparentemente le estaran pagando en julio y diciembre su respectiva gratificacin y sera razonable pensar que hay una relacin laboral. d) el trabajo personal, supervisin y control disciplinario constituyen otros criterios para poder determinar el carcter laboral o no de una relacin entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, como por ejemplo, descuentos por tardanzas. Este podra ser el caso del contador de una empresa que no obstante ejerce una labor que puede ser desarrollada independientemente, tiene la obligacin de asistir todos los das a trabajar, cumpliendo un horario, utilizando los bienes y materiales de la empresa, recibiendo rdenes e incluso sanciones por tardanza, en este caso estaramos frente al caso de un trabajador dependiente. e) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, al de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa. Una secretaria de administracin que gira recibos por honorarios y en la planilla hay otras 4 secretarias que s estn registradas como trabajadoras. f) La inclusin dentro del organigrama de la institucin, por ejemplo, un asesor que figura como gerente en el organigrama. g) el supuesto locador aporta solo su trabajo, no puede subcontratar el trabajo, no aporta sus propios materiales para realizarlo, no aporta herramientas y equipos propios de su oficio, no se expone personalmente 207
a ningn riesgo financiero por el hecho de realizar el trabajo, no asume ninguna responsabilidad por concepto de inversiones o gestin del negocio, carece de oportunidades para beneficiarse pecuniariamente de la correcta gestin del trabajo o la ejecucin de las labores encomendadas. h) Le pagan los gastos de subsistencia o transporte, o ambos; tiene derecho al pago de horas extraordinarias o a la concesin de un descanso compensatorio. i) Haber ejecutado ese mismo trabajo anteriormente en calidad de empleado registrado en planillas, y no presentar indicios de realizar actividades empresariales. j) usar el uniforme, tarjetas y correo electrnico de la empresa. k) La continuacin de los convenios de modalidades formativas ms all de los lmites legales. En este caso la persona contina prestando los mismos servicios a la empresa que lo contrat. Debe tenerse en cuenta que estos no son todos los rasgos sintomticos que pueden presentarse, estas seas estn en funcin del caso concreto que se presente. No obstante, la sola presencia de cualquiera de ellas no demuestra que estamos ante una relacin laboral, sino que deben una suma de varios de estos rasgos, lo que deben llevar al juez, en mrito de la primaca de la realidad, que estamos ante una autntica relacin laboral. Para lo cual, dado que el trabajador tiene la carga de la prueba respecto del vnculo laboral, en el caso especfico de una simulacin de una relacin laboral, es de vital importancia que el trabajador en su demanda anexe todos los medios posibles que pueda obtener, solo as existe una garanta de xito. D. Aspectos esenciales de la tutela judicial del trabajador despedido arbitrariamente 11. ante un despido arbitrario cul es la va idnea para demandar? La va en que deber tramitarse una demanda por despido arbitrario es la del proceso ordinario regulado por la seccin sexta de la Ley 208
N 26636, Ley Procesal del Trabajo. Establecindose un plazo de 10 das para contestar la demanda y 15 das luego de la audiencia nica o concluida la actuacin de pruebas para emitir la sentencia. 12. Qu aspectos deben ser analizados antes de iniciar una demanda por despido arbitrario? Antes de iniciar una demanda por despido arbitrario es conveniente verificar los detalles: 1. Verificar la existencia de relacin laboral entre el probable demandante y el probable demandado; aplicando, si fuese necesario, el principio de primaca de la realidad. 2. Determinar si existe disposicin o norma que confiera derechos al probable demandante y obligaciones al probable demandado. Es decir, si existe sustento jurdico para las futuras pretensiones a hacerse valer en el proceso. 3. Determinar cuales de los derechos que la ley confiere al probable demandante no han sido reconocidos o cumplidos por el probable demandado, para delimitar las futuras pretensiones. 4. Verificar que el derecho no haya caducado, si as fuere la demanda ser improcedente. 5. Verificar que la accin no haya prescrito. Si se produjo la prescripcin puede interponerse la demanda, pero su eficacia est supeditada a que el demandado no deduzca la excepcin de prescripcin. 6. Determinar el valor econmico de los derechos incumplidos no caducados. 7. Determinar cules de los hechos narrados por el probable demandante corresponden a las pretensiones no caducadas.
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8. Acopiar los medios probatorios relevantes para la acreditacin de los hechos. 9. Acopiar la documentacin referida al probable demandante y su representante. 10. Determinar qu juez laboral es competente para el conocimiento de las pretensiones, si la competencia recae en uno solo, las pretensiones pueden acumularse objetivamente. 13. Qu requisitos debe contener especficamente la demanda por despido arbitrario? La demanda por despido arbitrario deber contener los datos precisos sobre el vnculo laboral, tales como fecha de inicio, fecha de cese, rcord laboral, motivo de cese, ltima remuneracin, etc. Adems, ser imprescindible que el demandante describa los hechos que lo motivaron a considerar la arbitrariedad del despido. Por otro lado, es necesario detallar el monto de la remuneracin mensual, as como precisar la vigencia del vnculo laboral, a fin de determinar a cunto asciende la indemnizacin reclamada. 14. En el caso de una impugnacin de despido qu debe probar especficamente el demandante? Como sealamos lneas arriba, el artculo 27 de la LPT atribuye al ex trabajador la carga de probar los hechos que afirma y esencialmente la existencia del vnculo laboral y la produccin del despido; as como su nulidad y la comisin de actos hostiles por parte del empleador cuando corresponda. En el caso particular de una demanda de impugnacin de despido el demandante afirma que el cese de su vnculo laboral se ha producido sin seguirse el procedimiento preestablecido en la ley, o que no ha incurrido en ninguna causal de despido, o que su despido se produjo de modo indirecto por la comisin de actos hostiles por parte del empleador, o que su caso se engloba en uno de los supuestos excepcionales de nulidad de despido contemplados en la LPCL, y dado que el inciso 3 del artculo 27 de la LPT y el artculo 22 de la LPCL (concordado con el artculo 32 de su reglamento) atribuyen la carga de la prueba de la 210
justificacin del despido al empleador, ser exigible al demandante solo la acreditacin del vnculo laboral y la existencia del despido. 15. El vnculo laboral se prueba o se presume? Si bien el artculo 4 de la LPCL establece que se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados. La presuncin del artculo 4 de la LPCL es relativa y por ello no solo admite prueba en contrario sino que adems para que opere la presuncin debe acreditarse la existencia de las condiciones que le sirven de base, esto es, el demandante debe acreditar haber prestado o encontrarse prestando servicios subordinados y remunerados. Y solo una vez acreditado el vnculo laboral podr debatirse la existencia y validez del despido. 16. en el caso de un trabajador formal cmo acredito la relacin laboral? El trabajador formal se encuentra registrado en planillas y el pago de su remuneracin consta en boletas de pago cuyas copias le son entregadas. Por lo tanto, bastar con acompaar copias de algunas de las boletas que tenga en su poder para que cumpla con la carga probatoria que le es exigible, posibilidad que es recogida en el artculo 34 de la LPT. En caso de que demandante no cuenta con boletas de pago, ya sea por habrsele extraviado o porque no se le hizo entrega de las copias respectivas, en dicho supuesto la acreditacin del vnculo laboral se producir con la exhibicin de las planillas de pago de la empleadora. 17. Puedo presentar la demanda sin adjuntar las boletas de pago? El artculo 16 de la LPT al establecer los anexos de la demanda cuya omisin deriva en admisin provisional sin trmite no considera a las boletas de pago (ni en original ni en copias certificadas), y dado que las copias simples de documentos privados tienen eficacia probatoria en tanto no sean objeto de tacha o desconocimiento, y el artculo 34 de la LPT seala que el demandante acompaar las boletas de pago que tenga en su poder y que sean necesarias para sustentar su pretensin. En caso 211
el trabajador no tenga ninguna boleta en su poder o no resulta necesaria para acreditar su derecho (porque existen otros medios probatorios) no le es aplicable tal exigencia. 18. en el caso de un trabajador informal cmo acredito la relacin laboral? En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el trabajador informal es aquel que no se encuentra registrado en planillas y que por ende el pago de su remuneracin no consta en boletas de pago, con independencia de si el empleador realiza o no actividades formales. En ese sentido, resulta habitual observar la prestacin de servicios laborales disfrazados bajo la figura de la locacin de servicios y cuya retribucin se efecta a ttulo de honorarios profesionales con la correspondiente expedicin de comprobantes de pago por parte del presunto locador; en este supuesto el debate se centra en si el vnculo fue laboral o civil. En otro extremo, tambin resulta cotidiano observar el desarrollo de la actividad laboral sin inscripcin en planillas y sin simulacin de la naturaleza de la relacin jurdica, centrndose el debate en si se prest o no el servicio. Es en este mbito de trabajo informal que se producir la aplicacin del principio de primaca de la realidad, siendo la actividad probatoria la siguiente: a) Si el servicio se prest bajo la figura de la locacin de servicios no existe discrepancia respecto a la prestacin de servicios ni a la existencia de contraprestacin, por lo que el demandante deber centrarse en la acreditacin de la existencia de la subordinacin. Para lo cual deberemos recurrir a verificacin a la bsqueda de rasgos sintomticos de la subordinacin. Cualquier medio de prueba documental es eficaz, pero el ms idneo resulta ser el acta inspectiva que contenga una constatacin de existencia del vnculo laboral. b) Si el servicio se prest sin inscripcin en planilla, sin prueba del pago y sin disfrazarlo como locacin de servicios la controversia se centrar en la existencia de la prestacin de servicios, la que de ser probada conllevar a la acreditacin del vnculo laboral. En este supuesto el medio probatorio idneo (y a veces el nico posible de obtener) es el acta inspectiva que contenga una constatacin de existencia del vnculo laboral, dado que la ausencia de comprobantes de pago y la insuficiencia de las declaraciones testimoniales dificultan la probanza de la relacin laboral. 212
CoNSUlTA
Desde febrero de 2007, un joven universitario trabaja en un fast food muy concurrido de la capital. Su jornada de trabajo es de lunes a viernes de 2:30 p.m. a 6:00 p.m., sin embargo los das mircoles, jueves y viernes debe retirarse a las 7:00 p.m. toda vez que son los das de mayor concurrencia de consumidores. A pesar de que este trabajador se encuentra en planilla y la empresa le reconoce las horas extras laboradas, el trabajador no goza de vacaciones y la empresa no le deposita el monto correspondiente a su CTS, pues segn su empleadora no tiene derecho a estos beneficios. El joven trabajador desea acudir al Ministerio de Trabajo a indagar si efectivamente le corresponden estos beneficios, pero teme las represalias de su empleadora. En lo particular, el trabajador nos consulta si tiene derecho a una indemnizacin por despido arbitrario en caso de que su empleadora decida despedirlo antes del vencimiento del plazo de su contrato de trabajo, lo cual ocurrir el 30 de octubre del presente ao.
Respuesta: El Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), establece en su artculo 4, la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin limitacin alguna. Por su parte, el artculo 11 del Decreto Supremo N 001-96-TR, reglamento de Ley de Fomento al Empleo, dispone que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepcin no se exija el cumplimiento del requisito mnimo de cuatro (4) horas diarias de labor. Si bien el artculo 4 de la LPCL no define expresamente al contrato a tiempo parcial se puede entender que son aquellos en los que la jornada ordinaria del trabajador no supere las cuatro horas diarias. As tendremos un trabajador a tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas en cinco o seis, segn corresponda por los das trabajados, resulte una jornada inferior a cuatro (4) horas diarias.
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En cuanto a los beneficios que le corresponden a los trabajadores a tiempo parcial, segn el artculo 11 del Decreto Supremo N 01292-TR, reglamento del Decreto Legislativo N 713, norma referida a los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, tienen derecho al descanso vacacional los trabajadores que cumplan una jornada ordinaria mnima de cuatro (4) horas diarias, por lo cual este trabajador no tendra derecho a gozar de vacaciones anuales remuneradas. Por otro lado, en lo referente a la compensacin por tiempo de servicios, el Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios seala en su artculo 4, que solo estn comprendidos en este beneficio los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro (4) horas. Al igual que en lo que se refiere al tema vacacional, para tener derecho a estos beneficios el trabajador debe cumplir con el requisito de laborar por lo menos cuatro (4) horas diarias. Tal como se seala en la consulta, aparentemente este trabajador no cumple este requisito, sin embargo los das mircoles, jueves y viernes labora una hora ms de la convenida, por lo cual si promediamos las horas realmente trabajadas entre los das que el trabajador ha laborado obtendremos el siguiente resultado: Da Lunes Martes Horario de trabajo Horas trabajadas
2:30 p.m. - 6:00 p.m. : 3 horas y 30 minutos 2:30 p.m. - 6:00 p.m. : 3 horas y 30 minutos
Mircoles 2:30 p.m. - 7:00 p.m. : 4 horas y 30 minutos Jueves Viernes Total 2:30 p.m. - 7:00 p.m. : 4 horas y 30 minutos 2:30 p.m. - 7:00 p.m. : 4 horas y 30 minutos : 20 horas y 30 minutos
214
Promedio de horas y das trabajados 20 horas y 30 minutos 5 das
resultado 4 horas y 6 minutos
Como se aprecia, en realidad este trabajador s cumple con el requisito de laborar al menos cuatro (4) horas diarias con lo cual este trabajador s tiene derecho a gozar de vacaciones, as como a la CTS. Asimismo de acuerdo con el artculo 5 del Decreto Legislativo N 892, norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora y posteriormente modificada por el Decreto Supremo N 002-2005-TR, este trabajador tiene derecho a percibir la gratificacin legal correspondiente al mes de julio, de forma proporcional, es decir, recibir 5/6 de su remuneracin por concepto de gratificacin, ya que no labor todo el periodo completo, as como 1/6 de su remuneracin con respecto a la gratificacin de diciembre. Adicionalmente este trabajador tendra derecho a otros beneficios laborales tales como la asignacin familiar y todos aquellos que por ley le correspondan a los trabajadores que incluso no superen las cuatro (4) horas diarias de trabajo. Si bien el artculo 4 de la LPCL prev la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin limitacin alguna, esta misma premisa establece como regla que si una prestacin es subordinada y remunerada goza de la presuncin de ser a plazo indeterminado. Como hemos sealado, este trabajador tiene un contrato a tiempo parcial, pero realiza regularmente horas extras. Teniendo en consideracin la naturaleza del trabajo en sobretiempo, es decir, que es un hecho excepcional que no tiene continuidad ni periodicidad, creemos que esta situacin es objeto de una simulacin por parte del empleador, ya que este est manipulando la figura contractual a tiempo parcial para evitar una jornada mayor a las cuatro (4) horas diarias y as evadir el reconocimiento de algunos beneficios laborales del trabajador. Por ltimo, creemos que en caso de que el empleador decida hacer uso de sus facultades direccionales, si consideramos que el
215
trabajador tiene un promedio menor a las cuatro (4) horas diarias, podra despedir al trabajador sin una causa justa ni motivacin alguna. Diferente sera el caso si tenemos en cuenta que el trabajador tiene un rcord superior a las cuatro (4) horas diarias, ya que amparndose en el artculo 22 de la LPCL este trabajador tiene proteccin contra el despido arbitrario.
Base legal:
Decreto Supremo N 012-97-TR, reglamento del Decreto Legislativo N 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (03/12/92): art. 11. Decreto Supremo N 001-96-TR, reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26/01/96): art. 11. Decreto Legislativo N 892, regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora (11/11/96): art. 5. Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (01/03/97): art. 4. Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27/03/97): arts. 4 y 22.
216
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL Presentacin ............................................................................................................. 5
TTULO I EL CONTRATO DE TRABAJO Nocin y efectos jurdicos
CApTULO I
I. el contrato de trabajo 1. Qu es el contrato de trabajo?................................................................... 2. Cules son los elementos del contrato de trabajo? ................................... 3. Cules son los elementos esenciales del contrato de trabajo? .................... 4. Cules son los elementos tpicos del contrato de trabajo?........................ II. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad 1. Qu son los contratos de trabajo sujetos a modalidad? ............................ 2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen alguna clasificacin? ........................................................................................................... III. Los contratos de trabajo de naturaleza temporal 1. Qu son los contratos de trabajo de naturaleza temporal?........................ 2. Qu son los contratos por inicio o lanzamiento de nueva actividad? ....... 3. Qu son los contratos de trabajo por necesidades del mercado? .............. 4. Qu son los contratos de trabajo por reconvencin empresarial? ............ 17 17 18 19 13 15 9 10 10 11
219
IV. Los contratos de trabajo de naturaleza accidental 1. Qu son los contratos de trabajo de naturaleza accidental?...................... 2. Qu son los contratos de trabajo ocasional? ............................................. 3. Qu son los contratos de trabajo de suplencia? ........................................ 4. Qu son los contratos de trabajo de emergencia? ..................................... V. Los contratos de trabajo para obra o servicio 1. Qu son los contratos de trabajo para obra o servicio? ............................ 2. Qu son los contratos de trabajo para obra determinada o servicio especfico? ......................................................................................................... 3. Qu son los contratos de trabajo para labores intermitentes?................... 4. Qu son los contratos de trabajo de temporada? ...................................... VI. De los otros contratos sujetos a modalidad 1. Existen otros tipos de contratos sujetos a modalidad? ............................. 2. Cules son las caractersticas del contrato a tiempo parcial? ................... 3. Cules son las caractersticas del contrato a domicilio? ........................... 4. Cules son las caractersticas del contrato de trabajo del rgimen de exportacin de productos no tradicionales? ................................................... 5. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral se aplica para el contrato de trabajo en zona franca? ............................................................ VII. Disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad 1. Cules son las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad?............................................................................................... 2. Qu es el periodo de prueba?.................................................................... 3. Qu implica la desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? ....................................................................................................... 4. Cules son los derechos y beneficios de los trabajadores contratados al amparo de las reglas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad?...... 5. Qu formalidad se debe cumplir con la celebracin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? ...................................................................... 6. Cul es el trmite para la presentacin de contratos ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo? ........................................................ 7. Cules son las infracciones a la normativa sobre el contrato de trabajo? ... 31 31 33 35 36 36 37 27 27 28 29 30 22 23 25 26 20 20 21 22
220
ndice general CApTULO II
La remuneracin: condiciones de pago y proteccin

I. La remuneracin 1. Qu es la remuneracin?........................................................................... 2. Cul es la definicin legal que existe sobre la remuneracin en nuestro pas? ............................................................................................................ 3. Cules son los criterios que tienen incidencia en la determinacin de la remuneracin en nuestra legislacin?......................................................... 4. El trabajador, aparte de la remuneracin semanal, quincenal o mensual, fija o variable que le abona su empleador por los servicios prestados, goza de otros ingresos y/o beneficios que tengan igual naturaleza que la remuneracin? ............................................................................................ 5. Qu otros ingresos puede percibir el trabajador? ..................................... 5.1. Cul es la importancia de reconocer los ingresos que tienen una naturaleza similar a la remuneracin de aquellos otros que no la tienen? .................................................................................................... ii. La Remuneracin Mnima Vital y la remuneracin integral 1. Qu es la Remuneracin Mnima Vital? ................................................... 2. Qu conceptos integran la Remuneracin Mnima Vital? ........................ 3. Qu conceptos no integran la Remuneracin Mnima Vital? ................... 4. Los comisionistas y trabajadores a destajo tendrn derecho a percibir la Remuneracin Mnima Vital? .................................................................... 5. Cul es la diferencia que existe entre la Remuneracin Mnima Vital y la remuneracin integral? ........................................................................... 6. Qu conceptos comprende la remuneracin integral? .............................. 7. Existe alguna periodicidad en el pago de la remuneracin integral? ....... iii. Modificacin de la remuneracin 1. Puede modificarse la remuneracin? ........................................................ iV. Pago de la remuneracin 1. Cmo debe efectuarse el pago de la remuneracin?................................. 52 50 47 48 48 49 49 50 50 41 42 42
43 45 46
221
V. sobre la proteccin de la remuneracin 1. Cul es la proteccin legal que nuestro ordenamiento brinda a la remuneracin? .................................................................................................... VI. Las infracciones a la normativa sobre remuneraciones 1. Cules son las infracciones a la normativa sobre remuneraciones? ......... 55 53
CApTULO III
El pago de las gratificaciones legales

i. Las gratificaciones legales 1. Cul es la definicin y regulacin del pago de las gratificaciones legales? .............................................................................................................. 2. Cul es el mbito de aplicacin de la ley y su reglamento? ..................... 3. Cul es el periodo y oportunidad de pago para las gratificaciones legales? .............................................................................................................. 4. Cmo se efecta el clculo por el semestre computable para el pago de la gratificacin por Navidad? ..................................................................... 5. Cules son los requisitos legales para el goce del beneficio? ................... 6. Cul es la remuneracin computable para el pago de las gratificaciones legales? ....................................................................................................... 7. Para el clculo de las gratificaciones legales se debe tener en consideracin las remuneraciones complementarias y variables? ................................ 8. Qu ingresos del trabajador no forman parte de la remuneracin computable?........................................................................................................... 9. Cmo se efecta el pago proporcional de las gratificaciones legales? ..... 10. Las gratificaciones estn inafectas de las obligaciones o tributos? .......... 11. A qu se denomina gratificacin trunca? .................................................. 12. Hay incompatibilidad entre las gratificaciones legales con otro beneficio similar? ................................................................................................. 13. Cules son las infracciones a la normativa sobre gratificaciones legales? .............................................................................................................. 57 58 59 60 62 64 66 67 69 69 71 71 73
222
ndice general CApTULO IV
I. el descanso vacacional 1. Qu es el descanso vacacional? ................................................................ 2. Cules son los requisitos legales para acceder al descanso vacacional? .. 3. Cul es el nmero de das efectivos de labor para acceder al descanso vacacional? ................................................................................................. 4. Cmo se efecta el cmputo de los das efectivos de trabajo?................. 5. Se puede fraccionar el periodo de goce del descanso vacacional? ........... 6. Se pueden acumular las vacaciones? ........................................................ 7. Se puede reducir el descanso vacacional? ................................................ 8. Cmo y quin fija la oportunidad del descanso vacacional? .................... 9. Es posible otorgar el descanso vacacional cuando el trabajador est incapacitado por enfermedad o accidente? ......................................................... 10. Cmo se determina la remuneracin vacacional? .................................... 11. Cmo se determina la remuneracin vacacional de los comisionistas, los agentes exclusivos de seguros y los trabajadores destajeros? .............. 12. Procede el descanso fsico para los casos de trabajo discontinuo o de temporada? ................................................................................................. 13. En qu oportunidad se efecta el pago de la remuneracin vacacional? .. 14. Qu ocurre cuando el trabajador ha cumplido con el rcord vacacional pero no ha disfrutado del descanso fsico dentro del ao siguiente a la fecha en que le corresponda hacer uso de este? ........................................... 15. Cmo se determina el descanso vacacional a la finalizacin de la relacin laboral? ............................................................................................... 16. Cules son las infracciones a la normativa sobre el derecho al descanso vacacional? ................................................................................................. 75 75 76 77 78 78 79 79 79 80 80 80 81 81 82 83
223
gua prctica de prObanza de la relacin labOral CApTULO V

I. La compensacin por tiempo de servicios 1. Qu es la compensacin por tiempo de servicios? ............................. 2. A quines comprende y ampara la compensacin por tiempo de servicios? ............................................................................................................ 3. Qu trabajadores estn excluidos de la aplicacin de la normativa sobre CTS? ........................................................................................................... 4. Cundo nace y se devenga la compensacin por tiempo de servicios? .... 5. Cul es el tiempo que se debe tener en cuenta para el clculo de la CTS? ........................................................................................................... 6. Cul es la remuneracin computable para el pago de la CTS? ................ 7. Qu debemos entender por las cantidades que regularmente perciba el trabajador? .................................................................................................. 8. Qu se entiende y cmo se valoriza la alimentacin principal para el clculo de la CTS?...................................................................................... 9. Cmo se realiza el clculo de la CTS de aquellos trabajadores (comisionistas, destajeros, etc.) que perciben una remuneracin principal imprecisa? ....................................................................................................... 10. Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan en el clculo de la CTS? ............................................................................................. ii. Conceptos remunerativos que no ingresan al clculo de la CTS 1. Cules son los conceptos remunerativos que no ingresan al clculo de la CTS? ........................................................................................................... III. sobre el depsito y los retiros de la compensacin por tiempo de servicios 1. Cundo debe el empleador realizar los depsitos de la CTS? .................. 2. El trabajador puede realizar retiros parciales o totales de su CTS?.......... 3. El trabajador puede solicitar la revisin de la liquidacin sobre la CTS? 4. Es intangible e inembargable tanto la CTS como sus intereses? .............. 5. A quin y en qu momento debe efectuarse el pago de la CTS? .............. 6. Qu se requiere para el retiro de los depsitos y de los intereses de la CTS? iV. La asignacin provisional por nulidad de despido 1. Qu implica la asignacin provisional por nulidad de despido? .............. 100 95 96 97 97 98 99 93 85 86 87 88 89 90 90 91 92 93
224
ndice general
V. retencin de sumas adeudadas por los trabajadores 1. Puede el empleador retener sumas adeudadas por los trabajadores?........ VI. La compensacin de crditos 1. El empleador puede compensar los crditos que se pagan al trabajador? VII. Las infracciones a la normativa sobre Cts 1. Cules son las infracciones a la normativa sobre CTS? ........................... 103 102 101
CApTULO VI
Participacin de los trabajadores en las utilidades

I. La participacin de los trabajadores en las utilidades 1. Qu es la participacin de los trabajadores en las utilidades? .................. 2. Quin tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa? ........... 3. Qu tipos de empresas no se encuentran obligadas a repartir utilidades? 4. Cmo se determina el nmero mnimo de trabajadores para que la empresa se encuentre en la obligacin de repartir utilidades? ........................ 5. Existe algn porcentaje que determine la distribucin de las utilidades? 6. Cul es el procedimiento para la distribucin de las utilidades? .............. 7. En qu consiste la compensacin por prdidas anteriores en la distribucin de utilidades? ...................................................................................... 8. Existen lmites a la participacin en las utilidades? ................................. 9. Existe un plazo para el pago de la participacin en las utilidades? ......... 10. Qu ocurre cuando el pago de la participacin en las utilidades se efecta de forma extempornea?....................................................................... 11. Cules son los documentos que el empleador debe otorgar a los trabajadores luego de repartir las utilidades? ........................................................ 13. Cul es el plazo de prescripcin del cobro de las utilidades?................... II. Infracciones a la normativa sobre la participacin de los trabajadores en las utilidades 1. Cules son las infracciones a la normativa sobre la participacin de los trabajadores en las utilidades? .................................................................... 120 105 106 107 108 110 111 115 116 117 117 118 119
12. Cmo opera la distribucin de utilidades en caso de fusin de empresas? 118
225
gua prctica de prObanza de la relacin labOral CApTULO VII
El principio de primaca de la realidad

I. Concepto 1. Qu es el principio de primaca de la realidad? ........................................ 2. nicamente los magistrados pueden aplicar el principio de primaca de la realidad? ................................................................................................. 3. Qu determina la aplicacin del principio de primaca de la realidad? .... 4. Qu tipo de situaciones comprende la aplicacin del principio de primaca de la realidad? .................................................................................. 5. Cundo estamos ante una simulacin absoluta de la relacin laboral? .... 6. Cules son los efectos jurdicos de la aplicacin del principio de primaca de la realidad en el caso de una simulacin absoluta de la relacin laboral? ....................................................................................................... 7. Cundo estamos ante una simulacin relativa? ........................................ 8. Qu otras situaciones pueden presentarse para determinar la aplicacin del principio de primaca de la realidad?.................................................... 9. La aplicacin del principio de primaca de la realidad es subjetiva? ....... 10. A quin corresponde la carga de la prueba en la aplicacin del principio de primaca de la realidad? ......................................................................... 123 124 124 124 124 125 125 125 126 126
TTULO II pRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL VNCULO LABORAL

CApTULO I
Conceptos generales
I. Contratos civiles y mercantiles utilizados para la prestacin de servicios a. Contrato de locacin de servicios 1. Qu es un contrato de locacin de servicios? ........................................... 2. Cules son los elementos que contiene un contrato de locacin de servicios? ............................................................................................................ 131 131
226
ndice general
3. El Ministerio de Trabajo efecta algn control respecto a los locadores de las empresas privadas?........................................................................... B. Contrato de obra 4. Qu es un contrato de locacin de obra? .................................................. C. Contrato de mandato 5. Qu es un contrato de mandato? ............................................................... D. Contrato de comisin mercantil 6. Qu es un contrato de comisin mercantil? .............................................. II. Derecho a la estabilidad laboral 1. Cul es la relacin entre la estabilidad laboral y el despido? ................... 2. Qu es el derecho a la estabilidad laboral? ............................................... 3. Qu se entiende por estabilidad de entrada?............................................. 4. Qu se entiende por estabilidad de salida? ............................................... 5. Cul es el desarrollo constitucional y legal del derecho a la estabilidad laboral en nuestro pas? .............................................................................. 6. A cunto asciende la compensacin econmica que debe pagar el empleador al trabajador en caso de extinguir de forma unilateral el contrato de trabajo? .................................................................................................. 7. Existe otro mecanismo de proteccin contra el despido arbitrario? ......... 8. Los trabajadores de direccin y los de confianza gozan de algn mecanismo de proteccin frente al despido arbitrario? ...................................... III. el despido a. Concepto 1. Qu es el despido? .................................................................................... 2. Cules son los requisitos para que se pueda configurar un despido? ....... B. El despido permitido por la ley 3. En qu casos el despido es permitido por el ordenamiento? .................... 4. Cules son las causas legales por las cuales puedo despedir a un trabajador? .. 5. Cules son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador? ............................................................................................ 6. Qu implica como causal de despido el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas? ................................................................................................... 7. Qu implica como causal de despido el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares? ........................................................
133 135 135 136
137 137 137 138 138 139 141 141
143 144 147 148 148 149 150
227
8. Qu implica como causal de despido la negativa injustificada del trabajador a someterse a exmenes mdicos? .................................................... 9. Cules son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador? ............................................................................................ 10. Qu implica como causal de despido la comisin de falta grave? ........... 11. Cules son las faltas graves reguladas en nuestro ordenamiento laboral? .. 12. Qu implica como causal de despido la condena penal por delito doloso?............................................................................................................... 13. Qu implica como causal de despido la inhabilitacin del trabajador?.... 14. Cul es el procedimiento para despedir correctamente a un trabajador? . IV. Despidos prohibidos por la ley 1. Cules son los despidos prohibidos por la ley? ........................................ 2. Qu es el despido nulo? ............................................................................ 3. Cules son las causales que configuran el despido nulo? ......................... 4. Qu es el despido indirecto o acto de hostilidad?..................................... 5. Cules son las causales que configuran el despido indirecto? .................. 6. Qu es el despido arbitrario? .................................................................... 7. Cul es el criterio del Tribunal Constitucional en relacin con el despido arbitrario? .............................................................................................. V. teora de la prueba a. Finalidad 1. Cul es la finalidad de la prueba? ............................................................. 2. La prueba es lo mismo que los medios probatorios? ................................ B. Los medios probatorios en el proceso laboral 3. Qu son medios probatorios? ................................................................... 4. Cules son los medios probatorios que se admiten en el Derecho Laboral? ...................................................................................................... 5. Qu requisito exigen los medios probatorios para su admisin?.............. 6. En qu momento deben ser presentados los medios probatorios?............ C. La carga de la prueba 7. Qu es la carga de la prueba? ................................................................... 8. Qu es la inversin de la carga de la prueba? ...........................................
151 152 152 153 155 156 157
165 165 165 166 168 168 169
172 173 173 173 174 175 175 175
228
ndice general
9. Cmo se aplica la inversin de la carga de la prueba en el Derecho Laboral? ...................................................................................................... D. Clases de medios probatorios 10. Cmo se presentan las declaraciones como medios probatorios? ............ 11. Cul es procedimiento para solicitar las declaraciones de parte o de testigos? .......................................................................................................... 12. Cmo se realiza la declaracin de parte en el proceso laboral? ............... 13. Cmo se realiza la declaracin de testigos en el proceso laboral? ........... 14. Qu es un documento?.............................................................................. 15. Cul es el valor de los documentos pblicos dentro del proceso laboral? .. 16. Cul es el valor de los documentos privados dentro del proceso laboral? .. 17. Cmo se debe proceder si el documento est en posesin de un tercero? .. 18. Qu documentos se solicitan expresamente en un proceso laboral? ........ 19. Qu es la pericia?...................................................................................... 20. Cmo se regula la pericia en materia laboral?.......................................... 21. Cul es el mbito dentro del cual pueden pronunciarse los peritos? ........ 22. Cul es el plazo para que el perito presente el informe pericial? ............. 23. Qu es la inspeccin judicial? .................................................................. 24. En qu casos procede la inspeccin judicial en materia laboral? .............
176 177 177 179 179 180 181 181 182 183 184 184 185 185 186 186
CApTULO II
El objeto de la prueba en el despido

I. Probanza del despido a. Despido verbal o de hecho 1. Ante el despido expresado en forma verbal cul es el medio ms idneo para probarlo? ............................................................................................. 2. Cmo puede iniciarse una actuacin inspectiva? ..................................... 3. Cmo se solicita una verificacin de despido arbitrario? ......................... 4. Qu aspectos debe verificar el inspector de trabajo que se apersona al centro o lugar de trabajo? ........................................................................... 187 188 189 189
229
5. Qu ocurre en caso de que al inspector de trabajo o inspector auxiliar no se le permita el acceso al centro de trabajo? ......................................... 6. Qu ocurre en caso de que el empleador no se encontrara presente en la actuacin de visita inspectiva sobre verificacin del despido arbitrario ordenado y no existiera persona alguna para atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado? ...................................................... 7. Qu ocurre en caso de que el trabajador se encuentre ausente en la diligencia de verificacin? ............................................................................... 8. Cul es el siguiente paso una vez finalizada la verificacin? ................... 9. Qu ocurre si adems de la verificacin se solicita la fiscalizacin del cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales? ........................... 10. Cul es el procedimiento que se sigue para solicitar una constatacin policial? ...................................................................................................... 11. Qu caractersticas debe tener el acta de constatacin policial para efectos probatorios? .......................................................................................... B. Despido directo 12. Ante el despido directo cul es el mecanismo ms idneo para probarlo?.... ii. Probanza de la configuracin de los tres elementos esenciales a. La relacin laboral 1. Cules son los elementos esenciales de una relacin laboral? ................. B. Elementos de la relacin laboral 2. Qu implica la prestacin personal dentro de la relacin laboral? ........... 3. Qu implica la subordinacin dentro de la relacin laboral? ................... 4. La subordinacin puede presentarse en otros tipos de relaciones distintas de la relacin laboral? ........................................................................... 5. Cul es la naturaleza jurdica de la subordinacin?.................................. 6. Qu es el poder de direccin? ................................................................... 7. El poder de direccin es ilimitado? .......................................................... 8. Qu es la remuneracin?........................................................................... 9. Cmo se calcula la remuneracin? ........................................................... C. Demostracin de la relacin laboral aplicando el principio de primaca de la realidad 10. Qu aspectos debemos tener en cuenta para identificar una relacin laboral? ..........................................................................................................
190
191 191 192 192 197 197 199
201 202 203 203 204 204 204 205 206
206
230
ndice general
D. aspectos esenciales de la tutela judicial del trabajador despedido arbitrariamente 11. Ante un despido arbitrario cul es la va idnea para demandar? ............ 12. Qu aspectos deben ser analizados antes de iniciar una demanda por despido arbitrario? ...................................................................................... 13. Qu requisitos debe contener especficamente la demanda por despido arbitrario? ................................................................................................... 14. En el caso de una impugnacin de despido qu debe probar especficamente el demandante? ................................................................................ 15. El vnculo laboral se prueba o se presume?.............................................. 16. En el caso de un trabajador formal cmo acredito la relacin laboral?.... 17. Puedo presentar la demanda sin adjuntar las boletas de pago? ................ 18. En el caso de un trabajador informal cmo acredito la relacin laboral? ... 208 209 210 210 211 211 211 212
231

Probanza de La Relacion Laboral - Normas Legales

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DE PROBANZA DE LA RELACIN LABORAL

hecho el dePsito legal en la biblioteca nacional del Per

leY n 26905 / d.s. n 017-98-ed isbn: 978-603-4038-07-3 registro de ProYecto editorial

gACetA JurdiCA s.A.

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

EL CONTRATO DE TRABAJO Nocin y efectos jurdicos

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

II. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

III. Los contratos de trabajo de naturaleza temporal

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

IV Los contratos de trabajo de naturaleza accidental .

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

Los contratos de trabajo para obra o servicio

gua prctica de prObanza de la relacin labOral

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VI. De los otros contratos sujetos a modalidad

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VII. Disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad

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Trabajadores calificados Trabajadores de confianza Personal de direccin

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5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50%

La remuneracin: condiciones de pago y proteccin

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la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin

Por la forma como se integra la remuneracin

gua prctica de prObanza de la relacin labOral CRITERIoS PARA DETERmINAR lA REmUNERACIN

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIN

Se otorgan en los meses de julio y diciembre. Son de libre disposicin .

la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin

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El valor del transporte La asignacin o bonificacin por educacin

la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin

La Remuneracin Mnima Vital y la remuneracin integral

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la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin

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III. Modificacin de la remuneracin

la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin

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la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin

Sobre la proteccin de la remuneracin

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a. Proteccin frente al empleador:

Aporte a los sistemas de pensiones (AFP u ONP) e Impuesto a la Renta

Ante los descuentos

b. Proteccin frente a terceros:

LA PROTECCIN FRENTE A TERCEROS

Proteccin frente a los acreedores del empleador

la reMuneracin: cOndiciOneS de pagO Y prOteccin

VI. Las infracciones a la normativa sobre remuneraciones

- No pagar la remuneracin mnima correspondiente.

El pago de las gratificaciones legales

Las gratificaciones legales

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el pagO de laS gratiFicaciOneS legaleS

PRIMER SEMESTRE DEL AO Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio