A FRATERNIDADE COMO CATEGORIA JURDICO-CONSTITUCIONAL

*Carlos Augusto Alcntara Machado: Promotor de Justia em Sergipe, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear, professor de Direito Constitucional em cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Tiradentes e da Universidade Federal de Sergipe, autor dos livros Mandado de Injuno um instrumento de efetividade da Constituio (Ed. Atlas) e Direito Constitucional (Editora Revista dos Tribunais). (**) Conferncia proferida no Congresso Nacional Direito e Fraternidade, promovido pelo Movimento Comunho e Direito, em 26 de janeiro de 2008, no Auditrio Maripolis Ginetta, Vargem Grande Paulista/So Paulo.

1.

Consideraes introdutrias

Tradicionalmente o tema FRATERNIDADE enfrentado como um ideal de filosofia poltica ou social, ou mesmo como categoria poltica, mas no como uma categoria jurdica. Logo, percebe-se uma natural dificuldade para a anlise do tema numa perspectiva jurdica, porquanto, como registra Fausto Goria1, em geral, compreende-se a fraternidade como algo que se desenvolve espontaneamente, o que seria incompatvel com o Direito, caracterizado pelo uso da coatividade. Como se sabe, fraternidade remete imediatamente idia de consanginidade, laos entre parentes, designando a qualidade que liga membros de uma mesma famlia. Tendo como referencial os documentos bblicos no Antigo Testamento, por exemplo o termo irmos era utilizado para indicar os membros da mesma famlia; da mesma tribo; como oposio aos estrangeiros; ou para indicar os originrios de um mesmo tronco familiar. Depois passou a ser utilizado para as pessoas ligadas pela mesma f; por aliana ou at por aqueles que desempenhavam os mesmos papis ou funes.

1 Fraternit e diritto:alcune reflessioni (mimeo). Interveno no Congresso patrocinado pelo Movimento Comunho e Direito, vinculado ao Movimento dos Focolares, em Castelgandolfo Itlia, 18 de novembro de 2005.

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No Novo Testamento, a doutrina crist, em face dos ensinamentos de Jesus Cristo, alargou sobremaneira a idia de fraternidade, com a afirmao e a proclamao de que todos so irmos, pois filhos do mesmo Pai que est no cu. Independentemente de convico religiosa, a fraternidade, nesta exposio ser apresentada como uma categoria relacional da humanidade, superando, inclusive o conceito aristotlico de amizade poltica, onde por meio dele o filsofo grego defendia que os cidados se unem, em consenso, para instituir uma determinada comunidade poltica. Como conciliar, por exemplo, os interesses, nessa linha de abordagem no dotada universalidade, dos pases pobres, em confronto com o dos pases ricos? A idia de fraternidade que se pretende difundir exprime igualdade de dignidade entre todos os homens, independente de organizao em comunidades politicamente institucionalizadas. Partir-se- da doutrina de Chiara Lubich2, quando afirma que a fraternidade a categoria de pensamento capaz de conjugar a unidade e a distino a que anseia a humanidade contempornea. Numa perspectiva puramente poltica, a anlise do tema poderia ser at mais assimilvel. Mas como abord-lo juridicamente ? A fraternidade e o direito no so necessariamente excludentes, uma vez que fraternidade, enquanto valor, vem sendo proclamada por algumas Constituies modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a liberdade. No entanto, para enfrentar um tema considerado por muitos e particularmente para os juristas em geral como extrajurdico ou meta jurdico, mister que seja posta uma premissa, sem qual a fraternidade no pode ser perseguida: o reconhecimento da igualdade entre todos os seres humanos. Evidentemente que tal igualdade antes de tudo uma igualdade em dignidade. No entanto, dignidade considerada
2 Fundadora do Movimento dos Focolares, com sede na Itlia, mas difundido em todo o mundo,.

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numa perspectiva dinmica e no esttica. dizer: entender a pessoa visando sua prpria realizao em comunidade; sua participao com outras pessoas, num contexto relacional3.

2. Liberdade, Igualdade constitucionalismo moderno

Fraternidade:

evoluo

do

O direito positivo nasce, como se sabe, de opes realizadas pelo legislador para, disciplinando condutas, estabelecer regras de convivncia social. Na clssica formulao kelseniana a produo do Direito ser sempre decorrente de um ato arbitrrio do poder. Todavia, ao longo da histria da humanidade, percebeu-se que h determinados direitos, pois decorrentes da prpria natureza humana, que tem que ser assegurados, visto que se inserem num conjunto de bens da vida no suscetveis de submisso ao arbtrio do Estado. Tais direitos, caracterizados como inalienveis, imprescritveis e irrenunciveis, foram gravados com a nota de fundamentalidade. A consagrao de direitos fundamentais nos ordenamentos jurdicos ocorreu paulatinamente e tem uma estreita relao com a necessidade de conteno do poder e o advento do chamado constitucionalismo moderno. As origens mais prximas do constitucionalismo moderno podem ser remetidas a dois importantes documentos do sculo XVIII: a Declarao de Virgnia, de 1776, no continente americano e, em 1789, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, conseqncia da Revoluo Francesa e da queda do regime absolutista. Neste ltimo documento histrico deu-se especial nfase aos valores liberdade, igualdade, propriedade e legalidade.

3 Ver, nesse sentido, os apontamentos (mimeo) com o ttulo El fundamento de la solidariedad: la persona humana de autoria de Gabriel Mora Restrepo, Professor Titular de Teoria Del Derecho da Faculdade de Direito da Universidade de La Sabana (Colmbia). Interveno oral no Congresso patrocinado pelo Movimento Comunho e Direito, vinculado ao Movimento dos Focolares, em Castelgandolfo Itlia, 18 de novembro de 2005.

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A Revoluo Francesa, portanto, com o seu iderio, o marco histrico inafastvel para o estudo do tema. O seu lema liberdade, igualdade e fraternidade cuja origem atribuda por alguns ao movimento maom ou mesmo aos iluministas, na verdade encontra razes na doutrina crist. A difuso de tal lema na cultura europia pode e deve ser tributada aos autores catlicos do sculo XVII, inspirados na tradio dos chamados Padres da Igreja. de se constatar, contudo, que a positivao das declaraes de direitos, com a incorporao dos valores liberdade, igualdade e fraternidade, sempre partiu de uma concepo flagrantemente individualista dos direitos estabelecidos. A idia de fraternidade universal, no limiar do desenvolvimento dos valores destacados, recebeu severas crticas dos iluministas, encontrando uma forte resistncia na consagrao jurdica, sob a justificativa de que enfraquecia a coeso cvica e somente deveria ser praticada no interior do prprio Estado4. Com o desenvolvimento do constitucionalismo moderno e depois de transcorridas duas dcadas do sc. XIX que as declaraes de direitos passaram a integrar o corpo formal das Constituies, destacando-se o pioneirismo da Constituio da Blgica de 1832 e, antes ainda, a Constituio Imperial brasileira de 1824, ao contemplar no seu art. 179, a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos brasileiros. O mundo conheceu, ainda nas primeiras dcadas do sc. XIX, a constitucionalizao da primeira gerao ou primeira dimenso dos direitos fundamentais, direitos de status negativus que limitavam a atuao estatal, impondo ao Estado um dever de absteno. Protegiam, por conseguinte, a liberdade dos indivduos. Nessa dimenso tambm estariam includos os direitos de status activus, que possibilitavam a participao do cidado na formao da vontade estatal.

4 Sobre a evoluo histrica do Princpio da Fraternidade, ver os Appunti privati per il seminario sul principio di Fraternit OHiggins (Argentina), 27 e 29 de julho de 2003, por Antonio Maria Baggio.

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Resumidamente, Sarlet5, de dimenso

invocando as lies de Ingo se afirmar que os direitos de

Wolfgang primeira

so o produto do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de no-interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. Direitos civis e polticos, enfim. Tratando do tema o Prof. Paulo Bonavides6 averba que no liberalismo, o valor da liberdade, segundo Vierkandt, cinge-se exaltao do indivduo e de sua personalidade, com a preconizada ausncia e desprezo da coao estatal. Quanto menos palpvel a presena do Estado nos atos da vida humana, mas larga e generosa a esfera de liberdade outorgada ao indivduo. Caberia a este fazer ou deixar de fazer o que lhe aprouvesse. Vive-se a era do Estado Liberal. O tempo fez com que o direito se ressentisse da situao e a sociedade reclamou igualdade, porquanto no liberalismo tal valor era meramente formal, inexistindo de fato. As gritantes desigualdades pessoais e sociais eram mascaradas e o povo oprimido exigia igualdade. O perodo que marca o fim da primeira grande guerra proporcionou um repensar do Estado e funcionou como um trampolim para que a sociedade alcanasse mais um estgio: o advento do Estado Social, com especial destaque para o valor igualdade. A sempre referida Constituio de Weimar de 1919 e a Constituio do Mxico de 1917 foram pioneiras na consagrao dos direitos de segunda gerao ou de direitos sociais, econmicos e segunda dimenso7,
5 A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 54. 6 Do Estado Liberal ao Estado Social, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 31. 7 Como recordam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: RT, 2006, p. 35, no se pode afirmar que o mundo desconhecia por completo

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culturais. No se pode olvidar, nesse contexto, o advento da Declarao dos direitos do povo trabalhador e explorado, de 1918, gestada no iderio da Revoluo Russa de 1917. Direitos de status positivus8 foram assegurados e os indivduos passaram a poder exigir do Estado prestaes especficas, materializadas em polticas pblicas. No Brasil, o marco de desenvolvimento dos direitos sociais e econmicos foi a Constituio de 1934. Ultrapassadas as dimenses iniciais dos direitos fundamentais, chega-se sua terceira gerao ou dimenso. Surge espao para a consagrao dos direitos de fraternidade e de solidariedade que, como lembra Ingo Wolfgang Sarlet9, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao), e caracterizando-se, conseqentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa. Inserem-se nessa categoria, por exemplo, os direitos paz, ao meio ambiente, autodeterminao dos povos e tm como distino o fato de serem universais, ou, quando menos, transindividuais ou metaindividuais. H, ainda, quem defenda a existncia de uma quarta dimenso, resultado da globalizao dos direitos. O Prof. Paulo Bonavides10 enquadra como de quarta dimenso os direitos democracia direta, informao e ao pluralismo. Dirley da Cunha Jnior11 , a seu turno, acrescenta os direitos contra manipulaes genticas, relacionados biotecnologia.

os direitos sociais, pois, na Declarao francesa de 1793 e na Constituio brasileira de 1824 alguns direitos dessa categoria j estavam consagrados (na primeira, assistncia aos necessitados e acesso educao e, na segunda, direito aos socorros pblicos e a instruo primria). 8 A classificao dos direitos fundamentais em categorias de direitos de status negativus, positivus e activus, j destacada, apresentada por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, op. cit., pp. 63 a 68, partindo da distino desenvolvida por Georg Jellinek no final do sc. XIX. 9 Ob. cit., pp. 56 e 57. 10 Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000, pp. 524 a 526. 11 Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora Podium, 2007, p. 573

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De terceira ou de quarta dimenso, os sistemas jurdicos, com essa nova etapa ou etapas dos direitos fundamentais, acolheram uma nascente e virginal fase na evoluo do constitucionalismo: do liberal para o social e agora, do social para o fraternal, como, com ineditismo, vem defendendo no Brasil, o Ministro Carlos Britto do Supremo Tribunal Federal12. O valor fraternidade foi, enfim, reconhecido. Recorde-se que tanto na Constituio Portuguesa de 1976, como na Brasileira de 1988, h referncias expressas fraternidade ou solidariedade. Na vigente Constituio lusitana, logo no prembulo, o constituinte portugus registrou um relevante compromisso: fazer de Portugal um pas mais fraterno. Logo no art. 1, um importante empenho: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. No decorrer do seu texto, por diversas vezes (arts. 63, 66, 71 e 73), foi empregado o substantivo solidariedade no trato de temas como deficientes, meio ambiente, educao e economia. Utilizou o texto magno portugus expresses como solidariedade entre geraes; solidariedade social, esprito de tolerncia e compreenso mtua. Na Carta-Cidad de 05 de outubro de 1988, de igual forma, o legislador constituinte ptrio, ao se comprometer com a construo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, apresentou os seus valores supremos, logo no Prembulo: liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justia. Em seguida, aps traar toda uma base principiolgica, estabeleceu como objetivo fundamental da Repblica Federativa a construo de uma sociedade solidria (art. 3, I CF). Para tanto, o Estado brasileiro ter que garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao; reduzir desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,

12 Conferir a obra O Humanismo como categoria constitucional, Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, e ainda, a editada h alguns anos, intitulada Teoria da Constituio, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, II a IV). Atingiu-se, por completo, aps alguns sculos de desenvolvimento, o antigo lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. A Carta Constitucional vigente absorveu os trs valores do movimento revolucionrio de 1789 ao definir como o primeiro objetivo da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria: liberdade, igualdade e fraternidade. Desde a consagrao do famoso mandamento inserto no art. 1613 da Declarao dos Direito do Homem e do Cidado de 1789 que os direitos fundamentais passaram a ser o ncleo material ou substancial das Constituies. No entanto, com o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada na Assemblia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, que importantes passos foram dados, indo muito alm daquela de 1789. Como aduz Marco Aquini14, a Declarao de 1948 diferenciase da Declarao Francesa de 1789, particularmente, pelo seu carter de universalidade e pelo expresso reconhecimento da responsabilidade de todos na realizao dos direitos humanos. Proclamou, no seu art. 1, que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir uns aos outros com esprito de fraternidade. No art. 29, item 1, outra importante disposio: toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel.

13 Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada no possui Constituio. 14 Apontamentos (mimeo) com o ttulo Fraternit e diritti umani. Larticulo 1 della Dichiarazione Universale. Interveno oral na Sessione diritto pubblico, no Congresso patrocinado pelo Movimento Comunho e Direito, vinculado ao Movimento dos Focolares, em Castelgandolfo Itlia, 18 de novembro de 2005.

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As Constituies vm, paulatinamente, assimilando valores universais e direitos que transcendem aos limites da soberania do prprio Estado. No caso especificamente brasileiro, aps a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 (acrscimo do 3 ao art. 5 da Constituio Federal), tambm os direitos humanos, objeto de tratados ou convenes internacionais, aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos e por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero considerados direitos fundamentais, porquanto ingressaro no sistema jurdico ptrio com status equivalente s emendas constitucionais.

3. A dignidade da pessoa humana Posta a questo dos direitos fundamentais em termos doutrinrios, com base sempre no entendimento dominante, imprescindvel dar mais um passo. Questiona-se: So os direitos fundamentais absolutos? Como tratar o ser humano, como titular de direitos fundamentais, numa sociedade pluralista, que tende para a fraternidade, como o desejo contemporneo, expresso, por exemplo, nas Constituies do Brasil e de Portugal? H, ainda, espao para nacionalismos ou individualismos sem limites? O mundo no est reclamando novos paradigmas, como se percebe hoje na formao da Unio Europia? Como enfrentar os conflitos sociais numa perspectiva de garantia dos direitos fundamentais? Ensina Vera Arajo15, citando Coser, que a existncia de conflitos no interior de um grupo e entre eles uma caraterstica perene da vida social, um componente essencial da interao em cada sociedade conhecida. No se pretende, como concluiu a douta sociloga citada, eliminar os conflitos, mas compreend-los, particularmente quando se tornam prejudiciais ou disfuncionais ao bemcomum.
15 O conflito luz do Carisma da Unidade. Texto em separado.

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Nesse contexto, assumir papel relevantssimo a anlise e compreenso do princpio da dignidade da pessoa humana. A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana, gravado hoje na Constituio brasileira, no seu art. 1, III, como em outras Cartas Constitucionais (Portugal, Alemanha, etc.) recebeu forte influncia da doutrina social da igreja catlica. As razes evanglicas do princpio esto claramente identificadas. Como registrado na exortao apostlica de Joo Paulo II, intitulada Christifideles Laici16, de todas as criaturas terrenas, s o homem pessoa, sujeito consciente e livre e, precisamente por isso, centro e vrtice de tudo o que existe sobre a terra. A doutrina social da Igreja sempre reconheceu que a dignidade pessoal o bem mais precioso que o homem tem, graas ao qual ele transcende em valor a todo o mundo material. Nessa linha, conclui o indigitado documento da igreja catlica que, em virtude da sua dignidade pessoal, o ser humano sempre um valor em si e por si, e exige ser tratado como tal, e nunca ser considerado e tratado como um objeto que se usa, um instrumento, uma coisa. Isto em razo das singulares caractersticas de unicidade e de irrepetibilidade relativas a toda pessoa. A dignidade pessoal constitui o fundamento de igualdade de todos os homens entre si. Partindo de tais premissas e reconhecendo que a pessoa humana no existe pra viver isoladamente, mas com os outros em comunidade17, de suma importncia a correta compreenso do valor dignidade. A dignidade da pessoa humana est na raiz da consagrao dos direitos fundamentais.
16 Item 37. 17 Concluso inserida no item 74 das recomendaes e propostas apresentadas pelos Bispos catlicos brasileiros, reunidos na XXVII Assemblia Geral da CNBB, em 1989 in Encclicas e Documentos Sociais. So Paulo: LTr, vol. II, 1993, p. 548.

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Buscar-se-, inicialmente, encontrar uma conceito de dignidade da pessoa humana.

delimitao

do

Entendida como um valor inerente a todo e qualquer ser humano, integrando a sua prpria natureza, a compreenso da dignidade da pessoa humana tem as suas razes no iderio cristo e sempre associado ao conceito de pessoa. Recorda Fernando 18 artigo , que o Ferreira dos Santos, em primoroso

O conceito de pessoa, como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqncia, possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge com o Cristianismo, com a chamada filosofia patrstica, sendo depois desenvolvida pelos escolsticos. Toms de Aquino, em sua Summa Theologica, encontra o fundamento da dignidade no fato de o homem ter sido criado imagem e semelhana de Deus. Com o desenvolvimento da doutrina jusnaturalista no mais fundamentada em razes teolgicas e passando o direito por um processo de racionalizao, com Immanuel Kant que se completa o processo de secularizao da dignidade19. Afirma Kant: O Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, no simplesmente como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado 20 simultaneamente como um fim .
18 Princpio Constitucional da dignidade da pessoa humana in Revista JF-PI, disponvel em www.pi.trf1.gov.br/Revista/revistajf1_cap3.htm, acesso em 28 de setembro de 2007. 19 Ver as lies de Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 32. 20 Fundamentao da Metafsica dos Costumes, in: Os Pensadores Kamt (II), Trad. Paulo Quintela. So Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 134.

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Kant legou ao mundo a constatao de que o homem ser sempre fim, nunca meio. Jamais poder ser instrumentalizado ou coisificado. No entanto, percebe-se que, independentemente de possuir fundamento teocntrico ou antropocntrico, a dignidade ser inexoravelmente compreendida como uma qualidade intrnseca da pessoa humana21. A dignidade da pessoa humana cumprir um papel de vital importncia na compreenso do alcance dos direitos fundamentais. Apresentada como fundamento do Estado Democrtico de Direito, todos os direitos fundamentais possuiro um contedo mnimo de dignidade. Tal contedo mnimo da dignidade, denominado como ncleo essencial22, mnimo existencial23, minimum invulnervel24, ou mesmo reconhecido como o corao do patrimnio jurdicomoral da pessoa25, no pode deixar de ser concebido com carter absoluto. Como elemento intrnseco ao ser humano no ser objeto de concesses, mitigaes ou relativizaes. o ncleo; o mnimo e, em nenhuma hiptese poder dar espao a outro princpio eventualmente em conflito. No texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, esse minimum invulnervel, encontrado, por exemplo, na clusula que assegura que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5, III), ou naquela outra que assegura aos presos o respeito integridade fsica (art. 5, XLIX), ou mesmo na regra que

21 Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 41. 22 Idem, p. 137. 23 Carlos Ayres Britto, O Humanismo como categoria constitucional, Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 98. 24 Fernando Ferreira dos Santos, Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 94. 25 Carmem Lcia Antunes da Rocha, O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e a excluso social, in: Revista Interesse Pblico, n 04, 1999, p. 32.

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traz a garantia do salrio mnimo (art. 7, IV). No h possibilidade alguma de concesses. Dignas de destaque 26 quando afirmou que as observaes de Jacques Maritain

a pessoa tem uma dignidade absoluta porquanto est em relao direta com o absoluto, no qual somente ela pode encontrar sua realizao; sua ptria espiritual todo o universo dos bens que tm valor absoluto, que refletem de algum modo um Absoluto superior ao mundo e que so atrados por Ele.

Recorde-se que o homem anterior ao Direito e ao Estado. Acima e antes de qualquer de coisa tem o direito de ser reconhecido como homem/pessoa. E no h homem/pessoa, destitudo de dignidade. Assim, a primeira e fundamental funo do direito a tutela da dignidade da pessoa humana. Depois, cabe ao Direito assegurar que as relaes entre os homens se desenvolvam regularmente27. Partindo desse novo paradigma, o carter relacional e intersubjetivo dos direitos relao entre sujeitos receber novos contornos. No se concebe uma intersubjetividade excludente. Precisamos compreender o Direito como um instrumento que regulamenta condutas visando fazer com que os seres humanos vivem com o outro e no apesar do outro. Em cada ser humano habita, num certo sentido, toda humanidade. O outro, tambm sou eu. Tudo se reduz unidade. Tudo um28. Os ordenamentos jurdicos contemporneos lograram certo xito em combater a opresso e o arbtrio, garantindo, dentro do possvel, liberdade e igualdade.

26 Os direitos do homem e a lei natural. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1967, p. 18 27 Ver as consideraes de Gianni Caso, La Parola e la giustizia, Roma: Cirtt Nuova, 2005, p. 128 e seguintes. 28 Hoje a humanidade tende a adotar uma viso holstica do mundo. H mais de dois mil anos Jesus Cristo lanou o seu testamento clamando que todos sejam um (Jo. 17,21).

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No entanto, sero fadados ao insucesso se mais um passo no for dado em busca da fraternidade, pois, em ltima anlise, tal valor torna-se premissa e condio dos outros dois valores (liberdade e igualdade). A sociedade, os ordenamentos jurdicos, os Estados, enfim, ao consagrarem os princpios da igualdade e da liberdade, traduzidos no plano jurdico, como averba Maria Voce29, reforaram somente os direitos individuais. Tal postura no suficiente e no fornece respostas satisfatrias para assegurar uma vida de relaes e de comunidade, pois se ressente de outro valor fundamental: a fraternidade. Mesmo, ainda, com carter individualista, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, no seu art. 4, consubstanciava o princpio de que a liberdade consiste em pode fazer tudo aquilo que no prejudique outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. O mundo atual no sobreviver sem prticas solidrias. Est na essncia do ser humano e uma exigncia inafastvel. Quando o texto da Repblica Federativa do Brasil indica como um dos seus objetivos o primeiro construir uma sociedade livre, justa e solidria, no est enunciando, como conclui Daniel Sarmento30, uma diretriz poltica desvestida de qualquer eficcia normativa. Pelo contrrio, ela expressa um princpio jurdico, que, apesar da sua abertura e indeterminao semntica, dotado de algum grau de eficcia imediata e que pode atuar, no mnimo, como vetor interpretativo da ordem jurdica como um todo. Aduz, com propriedade, ainda o mestre:

29 Interveno oral (Comunione e Diritto: le origini la proposta, le idealit) no Congresso patrocinado pelo Movimento Comunho e Direito, vinculado ao Movimento dos Focolares, em 18 de novembro de 2005, Castelgandolfo Itlia, publicado na coletnea Relazionalit nel diriritto: quale spazio per la fraternit ?, Atti del Convegno, Giovanni Caso ed., 2006, pp. 19 a 23. 30 Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2006., p. 295.

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Na verdade, a solidariedade [aqui tambm possvel referir-se fraternidade] implica reconhecimento de que, embora cada um de ns componha uma individualidade, irredutvel ao todo, estamos tambm juntos, de alguma forma irmanados por um destino comum. Ela significa que a sociedade no deve ser um locus da concorrncia entre indivduos isolados, perseguindo projetos pessoais antagnicos, mas sim um espao de dilogo, cooperao e colaborao entre pessoas livres e iguais, que se reconheam como tais. Hoje o direito j se fundamenta na solidariedade para justificar a consagrao de direitos transindividuais ou metaindividuais. Justifica, ainda, na solidariedade, afirmativas e de justia distributiva. Contudo ainda muito pouco. prticas de aes

4. O Advento do Constitucionalismo Fraternal

Como visto, o constitucionalismo moderno conheceu duas grandes fases: a primeira, fundada no liberalismo (constitucionalismo liberal), onde o valor liberdade esteve em destaque e a segunda, caracterizada pela social democracia (constitucionalismo social), com especial nfase ao valor igualdade. O texto da Constituio de 1988 inaugurou no nosso pas, como vem destacando o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Britto, num certo sentido em sintonia com o que prega o Movimento Comunho e Direito, o Constitucionalismo Fraternal ou, como afirmam outros, o Constitucionalismo Altrustico. Define o Douto Ministro da mais alta Corte brasileira, o constitucionalismo fraternal como a terceira e possivelmente a ltima fase, o clmax do constitucionalismo. Continua o jurista, tratando do constitucionalismo: Depois que ele assumiu uma feio liberal ou libertria, uma funo social ou igualitria,

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agora chega terceira fase, que a fraternidade, para ombrear todas as pessoas em termos de respeito, referncia e considerao.... s tradicionais dimenses consagradas nos ordenamentos jurdicos vigentes incorpora-se outra, de igual forma como categoria constitucional. Ao afirmar a Constituio brasileira que objetivo fundamental da Repblica Federativa construir uma sociedade livre, justa e solidria, constata-se, cristalinamente, o reconhecimento de dimenses materializadas em trs valores distintos, mas em simbiose perfeita: a) Uma dimenso poltica: construir uma sociedade livre; b) Uma dimenso social: construir uma sociedade justa; c) Uma dimenso fraternal: sociedade solidria. construir uma

Cada uma das trs dimenses, ao encerrar valores prprios, liberdade, igualdade e fraternidade, instituem categorias constitucionais. A Constituio busca com a dimenso fraternal, uma integrao comunitria31, uma vida em comunho. Se vivermos efetivamente em comunidade, estaremos, de fato, numa comum unidade. Em uma palavra: fraternidade. Uma sociedade fraterna uma sociedade sem preconceitos e pluralista. E esses valores esto presentes na Constituio de 1988. Averbe-se que a integrao comunitria mais do que incluso social. No se reduz a aes distributivistas, de incluso social que se situam somente no plano de gastos pblicos. E essa inegavelmente a tendncia que cada vez mais se observa nos ordenamentos constitucionais contemporneos,
31 Essa idia vem sendo objeto de uma srie de palestras proferidas, desde o ano de 2003, pelo Ministro do STF Carlos Britto.

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particularmente na Constituio de 1988: combate a qualquer forma de preconceito, aes afirmativas (deficientes, mulheres, negros), etc.. o ordenamento jurdico a servio da realizao ou pelo menos em busca da fraternidade. Urge que se inaugure, de fato, um Estado Fraternal. E a idia vem ganhando fora nos ltimos tempos. Na Enciclopdia livre WIKIPDIA32, divulgada na rede mundial de computadores, tratando do constitucionalismo, encontra-se um verbete com o ttulo constitucionalismo do futuro, merecendo transcrio:

Se o constitucionalismo tem sido marcado pela limitao do poder, opondo-se ao governo arbitrrio, o seu contedo mostra-se varivel, desde as suas origens. Uma nova era histrico-constitucional surge no alvorecer do sculo XXI, com a perspectiva de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade. Consoante assinala Dromi, o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado at identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participao, a integrao e a universalizao, alcanando um ponto de equilbrio as concepes extradas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporneo. Os valores acima apontados, e que marcaro, certamente, o constitucionalismo do futuro, podem ser assim resenhados: I) verdade as constituies no mais contero promessas impossveis de serem realizadas, nem consagraro mentiras. Para tanto, o referido publicista argentino analisa as normas que, de natureza programtica, encerram projetos inalcanveis pela maioria dos Estados, defendendo a necessidade de sua erradicao dos textos constitucionais. Por isso que o constitucionalismo ser verdadeiro, transparente e eficaz;

32

http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitucionalismo, acesso em 17 de janeiro de 2008.

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II) solidariedade as constituies do futuro aproximarse-o de uma nova idia de igualdade, baseada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justia social, com a eliminao das discriminaes; III) continuidade muito perigoso em nosso tempo conceber constituies que produzam uma ruptura da denominada lgica dos antecedentes, pelo que as reformas constitucionais, embora objetivando adaptar os textos constitucionais s exigncias da realidade, ocorrero com ponderao e equilbrio, dando continuidade ao caminho traado; IV) participao o povo e os corpos intermedirios da sociedade participaro de forma ativa, integral e equilibrada no processo poltico (democracia participativa) eliminando-se, com isso, a indiferena social; V) integrao haver integrao, prevista nas constituies, mediante clusulas que prevejam rgos supranacionais, dos planos interno e externo do Estado, refletindo a integrao espiritual, moral, tica e institucional dos povos; VI) universalizao os direitos fundamentais internacionais sero previstos nas constituies do futuro, com a prevalncia universal da dignidade do homem, e sero eliminadas quaisquer formas de desumanizao.

Na prtica forense, igualmente, decises com lastro princpio da fraternidade j podem ser encontradas. No julgamento da ADI 3.768-4/DF33, o Supremo Federal garantiu a gratuidade dos transportes urbanos e semi-urbanos para os idosos.

no

Tribunal pblicos

No voto da eminente Relatora, Ministra Carmem Lcia, com base no art. 230 da Constituio Federal, destaca-se a necessidade de se garantir o direito de qualidade de vida digna para aquele que no pode pagar ou j colaborou com a sociedade em perodos pretritos. Registrou a MinistraRelatora que aos idosos assiste, nesta fase da vida,

33 Deciso publicada no DJU de 26/10/2007 Ementrio n 2295-4. No julgamento da ADIMC/DF, versando sobre o Meio Ambiente, o STF aplicou o postulado da solidariedade (DJU de 03.02.2006), demonstrando a existncia de direitos de terceira dimenso que superam a individualidade natural das tutelas jurdicas.

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direito a ser assumido pela sociedade decorrente do uso do transporte pblico.

quanto

ao

nus

Digno de citao o seguinte trecho do seu voto: A gratuidade do transporte coletivo representa uma condio mnima de mobilidade, a favorecer a participao dos idosos na comunidade, assim como viabiliza a concretizao de sua dignidade e de seu bem estar, no se compatibiliza com condicionamento posto pelo princpio da reserva do possvel E continua, concluindo que aquele princpio haver de ser compatibilizar com a garantia do mnimo existencial.... Em manifestao de voto, o Ministro Carlos Britto, concluiu que o direito em discusso seria um direito fraternal, a exigir do Estado aes afirmativas, compensatrias de desvantagens historicamente experimentadas por segmentos sociais como os dos negros, dos ndios, das mulheres, dos portadores de deficincias e dos idosos. Nesse toar, possibilitando inovaes na prtica jurdica a Constituio e o prprio Estado adotam posturas sintonizadas com o constitucionalismo fraternal. Recordemos brilhante Operadores outubro de a afirmao do Dr. Munir Cury no final da sua exposio no I Congresso Norte-Nordeste de do Direito, realizado na cidade de So Lus, em 2007, valendo-se do magistrio de Chiara Lubich:

Os obstculos para a harmonia da convivncia humana no so apenas de ordem jurdica, ou seja, devidos falta de leis que regulem esse convvio; dependem de atitudes, mais profundas, morais, espirituais, do valor que damos pessoa humana, de como consideramos o outro.

A Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, de 16 de junho de 1776, reconhecendo direitos inatos de todos os homens, destacava o de buscar e obter a felicidade (item I, parte final).

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No se trata de ingenuidade34. Mas, se ingenuidade for defender prticas fraternas; que todos pertencemos uma mesma famlia; que somos responsveis uns pelos outros, e que a regra de ouro fazer ao outro aquilo que gostaria que fosse feito a mim torne-se uma realidade, que sejamos todos ingnuos !! A Declarao Universal dos Direitos Humanos, no seu prembulo, reconhece, desde 1948, que todos somos membros de uma mesma famlia, a famlia humana. Desde o surgimento do constitucionalismo moderno, mais de dois sculos se passaram e o mundo precisa compreender que prticas solidrias mais efetivas devem ser consagradas. Sem fraternidade no h felicidade. Concluo, invocando, mais uma vez o magistrio do Min. Carlos Britto35, quando afirma que a Fraternidade o ponto de unidade a que se chega pela conciliao possvel entre os extremos da Liberdade, de um lado, e, de outro, da Igualdade. A comprovao de que, tambm nos domnios do Direito e da Poltica, a virtude esta sempre no meio (medius in virtus). Com a plena compreenso, todavia, de que no se chega unidade sem antes passar pelas dualidades. Este, o fascnio, o mistrio, o milagre da vida. De tudo que foi exposto, penso que perfeitamente possvel concluir que no constitucionalismo contemporneo, a fraternidade, de fato, uma categoria jurdica.

(*) Promotor de Justia em Sergipe, Mestre em Direito Constitucional pela UFC, professor de Direito Constitucional em cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Tiradentes e da Universidade Federal de Sergipe, autor dos livros Mandado de Injuno um instrumento de efetividade da Constituio (Ed. Atlas) e Direito Constitucional (Editora Revista dos Tribunais).

34 Cf. texto de Antonio Maria Baggio, intitulado Igino Giordani ou o realismo da ingenuidade, Revista ABBA, Vol. V ano 2002 N2, Editora Cidade Nova. 35 Teoria da Constituio, op. cit,, p. 218.

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(**) Conferncia proferida no Congresso Nacional Direito e Fraternidade, promovido pelo Movimento Comunho e Direito, em 26 de janeiro de 2008, no Auditrio Maripolis Ginetta, Vargem Grande Paulista/So Paulo.

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