Prlogo Acerca del concepto de arma impropia Gustavo A.

Bruzzone

En la edicin de 1946, Soler sealaba en su Tratado: Por arma debe entenderse tanto aquel instrumento especficamente destinado a herir o daar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado, aclarando en este sentido que con respecto a esta ltima categora de armas impropias, como ser piedras y palos, en caso de no haber sido empleadas efectivamente como medios de agresin, es necesario que el juez aprecie si, de hecho, por la forma en que fueron mostradas, representaban o no un argumento de violencia fsica inmediata. Esto puede o no ocurrir en la tenencia ostensible de un bastn; pero puede aplicarse la agravante si los bastones fueron varios, o si se trataba, en realidad, de garrotes1. Por su parte, al analizar el tipo penal del abuso de armas previsto en el artculo 104 del Cdigo Penal, deca lo siguiente: Arma es una expresin genrica que comprende no solamente los instrumentos que tcnicamente pueden llamarse as, sino todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre. No es necesario, pues, que se trate de un objeto duro, propio para golpear o herir: el que arroja un lquido inflamado comete agresin. Lo nico que requiere la ley es que algo se emplee como arma. En consecuencia, lo decisivo es siempre la forma en que el objeto se emplea, multiplicando las fuerzas. El puo cerrado no es un arma; pero la manopla s lo es2. Recalco la frase: Lo nico que requiere la ley es que algo se emplee como arma. Y al recalcar esta frase me pregunto por qu motivo, a rengln seguido, Soler se encarga expresamente de descartar que el puo cerrado sea un arma, cuando tanto el boxeo como las artes marciales nos demuestran que manos, brazos, pies y piernas,

1 Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, La Ley, Buenos Aires, 1946, t. IV, ps. 287 y ss. En particular, respecto de esta cuestin, no hubo modificaciones en las ediciones, o reediciones, posteriores. Por ejemplo, ver la edicin de TEA de 1978, p. 267. 2 dem, t. III, ps. 198-199. Igual en la edicin de TEA de 1978, t. III, ps. 264265. VII

utilizados de determinada manera pueden ser igual de letales que una pistola o revlver, incluso ms efectivos para ese fin, es decir, para matar en el sentido de generar, por s, suficiente amedrentamiento en la vctima. Probablemente, si esa aclaracin no se hubiera efectuado, por lo menos desde 1946, como estamos en presencia de algo, todos los supuestos de coaccin psquica donde alguien solicita a otro/a que le entregue una cosa que no le pertenece, hubieran volcado a nuestros jueces a tener que considerar en qu contexto se utiliz el puo cerrado o qu clase de entrenamiento tiene el autor, para poder establecer si, por el golpe propinado que concret el desapoderamiento, la conducta poda ser subsumida en el tipo agravado del robo con armas de la primera parte del inciso segundo del artculo 167 del Cdigo Penal argentino. Si comienzo este prlogo citando a Sebastin Soler es debido a la enorme importancia que la opinin de este autor ha tenido en la delimitacin de los tipos penales de la Parte Especial del Derecho Penal argentino desde la aparicin de su Tratado, que se mantiene hasta el presente y que, habitualmente, es mencionado como argumento de autoridad por su prestigio e influencia en la formacin de los penalistas en este pas. Postular una tesis contraria a la del arma impropia es, entonces, una tarea de envergadura que esta obra intenta remontar desde la existencia de una posicin, an, minoritaria que pretende remar a contracorriente de una catarata. Desde un comienzo debo sealar que, como lo ilustra la variada, aunque minoritaria, jurisprudencia que se releva al final del trabajo, mi postura sobre el tema coincide con la tesis central del trabajo, en el sentido de descartar la teora en cuestin, y debo destacar que el recorrido seguido por Cristian Penna me convence de la postura que asum en su momento, porque le otorga a la posicin que esa jurisprudencia en general refleja una fundamentacin amplia que justifica, como mnimo, repensar la cuestin una vez ms, especialmente para aquellos que no piensan como l, y realizar un intento por ser ms rigurosos en la interpretacin del tema del que esta obra se ocupa. Y digo ms rigurosos porque de lo que se trata es de dotar al principio de legalidad material de su capacidad limitadora, aportndole al intrprete nuevas herramientas para la aplicacin del Derecho Penal. Nadie discute tampoco lo hace Penna que alguien munido de una piedra o un palo que quiere desapoderar a otro no tenga mayor capacidad ofensiva generando para s una ventaja adicional que
VIII

aumenta la capacidad de lesin del bien jurdico en cuestin, la propiedad y, por ello, de la intensidad del reproche en punto a la culpabilidad; pero esto no puede, por s solo, desembocar en la utilizacin de la agravante con arma, precisamente, porque no lo son. De all que el recorrido que el autor nos propone es adecuado a la conclusin a la que arriba. Por ese motivo, el repaso introductorio sobre los diferentes mtodos utilizados por el intrprete que concluye en el pro homine es, a mi criterio, el adecuado. Normativamente, ese principio tiene consagracin, entre nosotros, en el actual artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pero es derivacin razonada del nullum crimen, a efectos de evitar, como desarrolla Bacigalupo, que los objetivos poltico-criminales se puedan llevar a cabo a cualquier costo3. Hace algunos aos tuve oportunidad de presenciar una discusin entre jueces y catedrticos en Espaa4, a propsito del concepto de

3 La funcin primordial del juez penal en cuanto en esta disyuntiva es que debe permanentemente enfrentarse a esa otra concepcin que supone, por el contrario, que los jueces penales tambin son responsables en el diseo de la poltica criminal del Estado. En realidad, lo son; pero al solo efecto de evitar que esa poltica se lleve a cabo sin limitaciones. 4 En Espaa, por lo menos hacia 1989, la distancia que haba entre la academia y la labor jurisdiccional era ms grande que la que se plantea entre nosotros, producto del carcter profesional de sus profesores universitarios y por su condicin de funcionarios pblicos con incompatibilidades similares a las que tienen los jueces; es decir, o son jueces o son profesores, con la excepcin de los que acceden a la magistratura por lo que se denomina cuarto turno, reservada para juristas reconocidos, que no es posible desarrollar en este lugar, as como los que lo hacen por tercer turno, que vienen a ser la contracara de los jueces por oposicin. Como sabemos, entre nosotros, no existe esa diferencia tajante, porque la enseanza universitaria, generalmente, es brindada por abogados que tanto trabajan en el Poder Judicial o en los Ministerios Pblicos como en la universidad. Si bien no todos lo hacen, es comn que los que trabajan en el sistema de administracin de justicia tengan tambin tareas docentes universitarias, lo que alcanza a la mayora de las universidades privadas. Si bien no hay un relevamiento exhaustivo de esa realidad, se podra arriesgar que el nmero de profesores titulares adjuntos, jefes de trabajos prcticos, ayudantes, etc., en esa condicin es muy elevado. Y si tenemos en cuenta la totalidad de cargos docentes, el nmero es an mayor. Esta cuestin, hace relativamente poco tiempo, fue planteada para su debate por parte de Martn Bhmer en el blog jurdico de Alberto Bovino (http://nohuboderecho.blogspot. com.ar/2009/10/contra-los-abogados-que-dan-clase.html), donde se seal, con diferentes argumentos, que los jueces no deberan poder ser profesores y, efectivamente, es una discusin pendiente entre nosotros para mejorar su nivel profesional al inclinarnos por la opcin dedicacin exclusiva de nuestros profesores. Hay IX

arma descargada o de juguete, que entre nosotros fuera resuelto por la reforma introducida por la ley 25.882. Si bien se admiten interpretaciones dispares, al introducirse la tesis subjetiva en punto al amedrentamiento que provoca, independientemente del efectivo peligro objetivo que corre el bien jurdico, la nueva redaccin del texto, con una pena reducida, resuelve la cuestin en forma plausible. En ese contexto, y para descalificar las tesis doctrinales que requeran el peligro concreto respecto del bien jurdico recuerdo que, frente a la posicin de los acadmicos, un juez espaol sostena que de seguirse buscando interpretaciones ms favorables al reo se poda concluir en que de acuerdo a cmo se presentara el autor para cometer el hecho, por ejemplo, diciendo: Dname todo lo que tienes, la subsuncin podra ser la de una donacin con vicio en el consentimiento, aun en el supuesto en que se hubiera utilizado un arma para concretarlo. No obstante lo dicho, conviene recordar que, en materia de interpretacin jurdica, el lmite a la ms favorable al reo viene dado por la interpretacin correcta dentro de las posibles5. Es decir, frente a diferentes interpretaciones, la que debe aplicarse es la correcta, de all que los otros mtodos de interpretacin, a efectos de evitar que se burle la adecuada aplicacin de la ley, tambin ingresan en la previa consideracin y resulta claro, incluso, que desde la perspectiva de las reglas del concurso aparente de delitos, una interpretacin posible de esa naturaleza sera descartada por incorrecta, ya que existe otra que, por especialidad, tiene mejor derecho a ser aplicada. Qu es lo correcto, entonces? Penna, para descartar que el arma impropia pueda ser considerada arma, parte de considerar que arma es igual a arma propia, que sera la primera premisa, y siendo que arma propia no es igual a arma impropia, ello sobre la base de la consideracin de las posturas doctri-

quienes, frente al estado de cosas que se construy desde sus orgenes, ven en esta propuesta una autntica revolucin. La referencia en este lugar vale slo como ejemplo, en sentido inverso, de cmo las interpretaciones novedosas de una norma, generalmente importadas del mundo acadmico, pueden no llegar con la contundencia correspondiente cuando las actividades se encuentran muy separadas. El intercambio de intrpretes, en uno y otro lugar del quehacer jurdico, tambin es indispensable, porque hace aterrizar a la realidad las especulaciones abstractas se torna en un imperativo. 5 Cfr. Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. 1, trad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, p. 208. X

nales y jurisprudenciales al efecto, se debe concluir en que arma impropia no es arma. Lo explica de la siguiente manera: no resulta vlido sostener que las armas pueden ser propias e impropias, y a la vez brindar una definicin de armas propias equivalente a la definicin de arma. En tal caso queda en evidencia, la inexistencia de elementos considerados armas impropias que pueden ser abarcados por el concepto arma () Es decir, que se sostiene que slo son armas impropias todas las armas que no son armas propias, y a la vez se sostiene que armas son las propias, entonces la categora armas impropias carece de contenido dentro del trmino arma, es decir, los objetos categorizados como armas impropias no pueden ser abarcadas por el concepto armas, son otra cosa (p. 71). El ejercicio bsico de lgica deductiva que nos propone es contundente, mxime si repasamos los ejemplos detallados en el captulo IV, notas 54 a 90 (ps. 63-66). El trabajo se encarga de relevar treinta y seis ejemplos de aquellos objetos que la jurisprudencia ha considerado arma impropia. Y se aclara: La lista contina y puede, eventualmente, abarcar a la totalidad de los objetos existentes. Frente a esta construccin de arma impropia, pareciera que es el legislador quien debe completarla. Al decir arma, sin ningn aditamento, y frente a la extendida y difundida discusin doctrinal y jurisprudencial al respecto, sera competencia del legislador ponerle un coto. Es correcto postular esa solucin o debemos seguir como hasta ahora respecto de un problema que por los adelantos tcnicos y los objetos de uso comn pueden hacerse infinitos y, cada vez, ms peligrosos? Mantenerlo as de indeterminado parece que dejar tranquila a la mayora, porque permite alcanzar todos los algos. As podrn aplicar la grave consecuencia prevista en el inciso 2 del artculo 166 del Cdigo Penal a un mayor nmero de casos. Es correcto mantener la indeterminacin? Armin Kaufmann, al ocuparse en 1970 de comentar la regulacin que en el artculo 34 del Cdigo Penal argentino tienen los defectos de conocimiento en el obrar consciente del autor (error), sostiene que lejos de constituir un defecto, la laxitud del texto es su virtud6. La evolucin de los estudios dogmticos, consciente de su responsabilidad en poder dotar al sistema penal de un discurso que impida lo menos

6 El Cdigo Penal argentino: artculo 34, inc. 1, y el error de prohibicin, ponencia presentada en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino realizadas en la Universidad de Belgrano, Buenos Aires, octubre de 1971, en Actas, ponencias y conclusiones, Cathedra, Buenos Aires, ps. 207 y siguientes. XI

posible el acaso y la arbitrariedad, evolucionan permanentemente en pos de obtener una solucin para el caso lo ms correcta posible. Esa evolucin, con ese fin, que requiere una absoluta cohesin interna del sistema, podra determinar cambios que una exhaustiva regulacin no permitira. En aquel momento, las enormes posibilidades de interpretacin inclinaban por incluir nuevas interpretaciones que las sostenidas por la doctrina clsica: Soler, Nez, Fontn Balestra. El haber destacado esa posibilidad fue, desde la opinin del experto, un claro acto poltico, de poltica criminal internacional, donde la conviccin en su postura lo conduce a defender en ese acto los ataques, muchas veces disparatados, que les dirigan a los importadores al Ro de la Plata de la teora estricta de la culpabilidad y, con ella, al finalismo. Pero lo cierto es que como virtud tiene un costado flaco: su indeterminacin parece contradecir el requisito de determinacin de la ley penal que surge como caracterizacin del principio de legalidad material. Si uno se pregunta cuntas veces frente a la Parte General no se cuestionaron precisiones que s se plantearon al tener que interpretar tipos de la Parte Especial, es que an no ha reflexionado sobre el particular. Prcticamente todos los institutos de la Parte General admiten distintas interpretaciones. Pinsese en la ya evocada teora del error; en materia de participacin, tanto en la caracterizacin de ciertas formas de intervencin en el hecho criminal como en lo que hace a las reglas en materia en de accesoriedad, conviene encorsetarlos? Ahora, si trasladamos esta cuestin a la Parte Especial, y frente a un elemento que la jurisprudencia completa permanentemente, es correcto admitir igual criterio? Jakobs nos hace reflexionar sobre el doble estndar de aplicacin del principio de legalidad, y lo plantea de la siguiente manera: Si como aqu se entiende el principio de legalidad ante todo como garanta de objetividad, hay que tratarlo con ms rigor cuanto ms propenso a las valoraciones sea en el campo de regulacin, valoraciones que hayan de adoptarse para la decisin del caso en cuestin y que no sean generalizables. Un campo que ya sea resistente frente a las manipulaciones en virtud de su amplitud, que comprenda todos o casi todos los delitos, tiene que estar determinado con menos precisin que uno pensado a la medida del caso individual () Al determinar el comportamiento delictivo, la ley procede de acuerdo con la regla, ya mencionada, de describir con menor precisin los elementos generales del delito que los de cada delito individual en el sentido de la Parte Especial. Casi todos los presupuestos generales de imputacin, cuanXII

do estn formulados en la ley, no lo estn de modo tan detallado como para llegar al estndar de la formulacin de los tipos en la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepciones; junto a numerosos conceptos en forma de clusula general en la Parte Especial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrinas generales que no aportan precisin alguna () Los lmites de las complementaciones permitidas, para precisar, de los preceptos legales, estn trazados con mayor amplitud para las reglas generales de la imputacin que en la Parte Especial. En las reglas generales de la imputacin estn permitidas complementaciones de los preceptos legales en tanto que no los contradigan; as pues, cabe introducir regulaciones ni siquiera establecidas a modo de sugerencia, con tal que no dejen de estar en consonancia con los preceptos legales. Por el contrario, en la Parte Especial slo estn permitidas las complementaciones que amplen el mbito de lo punible en tanto que se correspondan con los preceptos legales; no cabe introducir nuevas regulaciones no determinadas legalmente, sino slo hacer aplicables las existentes. Dicho de otro modo, en la teora general de la imputacin los preceptos legales constituyen puntos fijos de un sistema que por lo dems se ha formar sin direccin de la ley en su contenido y alcance; en la Parte Especial, los preceptos legales, en favor del autor, proporcionan todo el material disponible para la formacin del sistema, lo que desde luego cabe hacer aplicable mediante complementaciones7. Podemos concluir, entonces, que existe un doble estndar. La categora de armas impropias, aunque con el respaldo de autorizada doctrina, es una elaboracin de poltica judicial. Se puede afirmar que de esta forma se respeta la prohibicin de analoga in malam partem? Si luego de un elemental ejemplo de lgica deductiva descartamos la posibilidad de poder incluir dentro del elemento arma a las armas impropias, precisamente, porque no lo son, nos debemos preguntar con el autor cules han sido los motivos que conducen a los jueces a considerarlo posible, en el sentido de que esa sera la interpretacin correcta. Ms all de la ausencia de una certera definicin de arma en el Cdigo Penal, lo cierto es que la decisin pretoriana, acompaada de

7 Jakobs, Gunther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1995, ps. 89 y siguientes. XIII

elaboraciones doctrinales nos indica que la atencin no la debemos colocar en el objeto empleado sino en cmo se lo emplea. Y el problema reside all, porque el abanico de posibilidades que se abre a partir de ese momento es infinito, dividiendo aguas en el sentido que este libro intenta delimitar. La primera cuestin a recalcar es que el tipo penal en cuestin determina que el autor utilice un arma, sin haber establecido requisito alguno acerca de su uso, es decir, de cmo la utiliza para concretar el desapoderamiento de la cosa. Si reconocemos que el bien jurdico inmediatamente comprometido es la propiedad, debemos preguntarnos cul es el sentido de la agravante. Por qu el legislador ha considerado que debe amenazarse con un mnimo de 5 aos de prisin al que concreta un desapoderamiento de una cosa ajena mediante el empleo de un arma. La propiedad en la Argentina reconoce un contundente amparo en el artculo 17 de la Constitucin Nacional y, ms all de los cuestionamientos que puedan hacerse y las limitaciones que al ejercicio de ese derecho se vienen haciendo, especialmente desde 1968, por la reforma Borda al Cdigo Civil, lo cierto es que, desde siempre, no todos los ataques que se le puedan dirigir interesan al derecho penal. Como se trata de un derecho, se ejerce como tal y por eso es disponible de acuerdo a la decisin libre y voluntaria de su titular. En tanto no afecte alguna funcin social o que haga al inters general, la libre disponibilidad es la regla. El derecho penal, bsicamente, lo que intenta desalentar mediante la inclusin en su Parte Especial de ciertas conductas es aquellas que afectan esa libre disponibilidad del derecho en cuestin. Por ese motivo se prevn sanciones, penas, para los que lo afectan de manera clandestina, subrepticia, abusiva o violenta; y el concepto de violencia alcanza toda accin que neutralice la capacidad de defensa de la cosa, dicho en forma genrica, como por ejemplo, narcotizar a las vctimas para desapoderarla. En lneas generales se trata, siempre, de ataques que se dirigen a afectar la libre disponibilidad que se tiene sobre la cosa y en tanto la conducta es ms agresiva para afectarla, mayor es la sancin prevista por el legislador. Utilizar un arma para concretar el despojo es, por esos motivos, tan grave y para prevenir, entre otros, ataques a la libre disponibilidad de la propiedad, tambin se prevn sanciones para los que tienen o portan armas sin la debida autorizacin, circunstancia que puede ir del

8 Art. 189 bis, CP. XIV

delito8 a la contravencin, como sera el caso de ciertas armas, las blancas, cuya portacin se encuentra vedada en ciertos mbitos (no se puede ingresar a espectculos con cuchillos, por ejemplo). Que la tenencia y portacin de armas sin la debida autorizacin o justificacin, incluidas las blancas, se encuentren previstas como conductas disvaliosas que interesan al derecho penal (en sentido amplio), generando tipos penales que pretenden adelantarse a los resultados (Jakobs) provoca la conceptualizacin de bienes jurdicos ms amplios, como la seguridad comn, e ingresan a la consideracin la integridad fsica o la vida, como tambin justifican el aumento de pena para el que utiliza un arma en un desapoderamiento (lo que Penna presenta como consecuencia del mtodo teleolgico). Probablemente, por la concurrencia de bienes jurdicos afectados por la misma conducta, es que mentalmente, y aunque el tipo de aplicacin sea, por reglas de especialidad del concurso aparente, el del inciso 2, primera parte del artculo 166, CP, las otras afectaciones incidan en esta subsuncin. Resalta Penna que mientras se trate de armas propias parte de la doctrina considera suficiente su utilizacin meramente amenazante (consistente en blandirla o mostrarla de forma significativa); en cambio, si se trata de armas impropias, requieren su efectiva utilizacin (consistente en una accin de acometimiento), por lo que no es suficiente su empleo a modo de mera amenaza (p. 88). Inmediatamente, y para corroborar si ello es correcto, me represento el problema de la tentativa y la teora del error. Tentativa de robo con arma por exigir la entrega de una cosa blandiendo una bufanda? Qu autor puede suponer que una bufanda es un arma? Al reflexionar sobre los aspectos subjetivos del problema, deca Soler, paradjicamente: Hemos dicho que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la vctima, y que, en consecuencia, es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que, para la vctima, era un arma. Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revlver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma tambin para l. De este modo, el robo cometido en despoblado con un revlver de juguete es robo; pero no robo agravado. En este punto se muestra la influencia calificante del peligro personal corrido9.
9 Soler, Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 288. XV

Es importante establecer si lo que la doctrina y la jurisprudencia han construido bajo la denominacin arma impropia coincide con la percepcin que las personas en general tienen de lo que es un arma. Porque la contracara del principio de legalidad, en punto a la necesaria descripcin certera y anticipada de la conducta, viene dada por la efectiva posibilidad de motivacin del autor, lo que repercute desde el principio de culpabilidad. Penna nos ofrece una buena explicacin de esta cuestin cuando se ocupa de lo que denomina esencia y cualidad del arma, preguntndose si se debe estar a su destino natural o a su mera utilizacin. Tambin seala que el reconocimiento expreso de la operacin analgica que se realiza para justificar la teora del arma impropia es una elaboracin de poltica judicial10, citando a Carlos Borinsky, seala: Como en otros casos semejantes, la disputa se presenta slo como semntica, mas la intensidad del debate y las marchas y contramarchas de los tribunales demuestran claramente que la confrontacin trasciende el marco dogmtico, de interpretacin del derecho vigente del modo como ha sido formulado por el legislador, para transitar el terreno de la poltica criminal, de una orientacin en la lucha contra el delito que acta como directriz en la reformulacin de las reglas jurdicas. Se trata, aunque no se advierta con claridad, de una no muy estricta delimitacin entre el derecho y una clase de poltica, la poltica judicial, esto es los criterios de decisin que utilizan los jueces para resolver los conflictos concretos y a la vez influir en una para ellos necesaria reforma legislativa11. Y agrega que parece evidente que a la luz del principio de legalidad, puntualmente en funcin de la prohibicin de analoga in malam partem, no resulta aceptable tal tipo de temperamento de parte de los jueces, quienes no pueden arrogarse funciones legislativas. Ya se ha analizado la cuestin de la inexistencia de lagunas legales en el derecho penal, ya que lo que no est prohibido forma parte del mbito de lo permitido, en funcin del principio de reserva (art. 19, CN). Destacando que el tema fue captado y cuestionado por Colombo, quien se pregunta: Una elaboracin de poltica judicial como la de arma impropia utilizada para la interpretacin de un elemento obje-

10 Ver captulo V, nota 17, p. 74. 11 Borinsky, Carlos, Derecho penal y poltica judicial, A propsito del robo con armas, en LL 1989-C-535. XVI

tivo del tipo penal agravante de su figura bsica respeta la prohibicin de analoga penal en perjuicio del imputado?12. Fontn Balestra13, por su parte, aclara que la jurisprudencia puede asumir influencia en la interpretacin y en la reforma y sancin de las leyes penales, pero no es fuente de derecho. La individualizacin de la norma que se hace en los fallos debe atenderse como eleccin de aquella que resulte aplicable al caso, y su interpretacin, como eso, interpretar, pero nunca realizar una labor anloga a la del que legisla. Tajantemente, Zaffaroni, Alagia y Slokar14 enfatizan que es necesario extremar los recursos para que slo la ley formal sea fuente de criminalizacin primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos. Sobre esta cuestin de complementacin de los preceptos legales de la Parte Especial por va jurisprudencial, existen dentro del contexto histrico relativamente prximo porque sus ecos llegan al presente algunos jueces que consideraron no slo viable sino tambin necesaria la tarea de suplir la labor legislativa de complementacin de los tipos penales mediante la poltica judicial. Los ejemplos con los que contamos al respecto son variados pero, creo, pocos tan claros como el que se manifest en 1963, en el plenario Coronel15 de la Cmara del Crimen. All, el criterio expuesto por la mayora para fallar del

12 Colombo, Marcelo, El robo con armas: un tipo penal sin lmites. La peligrosa funcin del concepto de arma impropia, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 2003-E-22. 13 Fontn Balestra, Carlos, Derecho penal. Introduccin y parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 111. 14 Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 118. 15 Resuelto el 7 de junio de 1963, y publicado en Coleccin de Fallos Plenarios de la CCC, t. 1, p. 102 Rev. La Ley, t. 111, p. 270. All, frente a los cambios legislativos de la poca y por distintos criterios de interpretacin, se reedit la discusin planteada en torno al concepto de banda para la aplicacin de la agravante prevista en los arts. 166, inc. 2; 167, inc. 2, y 184, inc. 4, CP, y si sta deba reunir los requisitos de la asociacin ilcita previstos en el art. 210 del ritual. En este plenario se modific la doctrina sentada con anterioridad en los plenarios Mouzo (28 de julio de 1944; en Rev. La Ley, t. 36, p. 129) y Casanova (24 de noviembre de 1953; en Coleccin de Fallos Plenarios CCC, 1984, t. I, p. 79 Rev. La Ley, t. 72, p. 585), en los cuales se sostena que para la aplicacin del artculo 166 inc. 2, 167 inc. 2 y 184 inc. 4 del Cd.Penal robo y dao la calificante de banda, requiere la concurrencia en el hecho de los elementos propios de la asociacin ilcita o banda del artculo 210 del mismo Cdigo. Actualmente, luego de la creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, no existe jurisprudencia plenaria al respecto. Agradezco a Juan Ignacio Elas la bsqueda de informacin de esta nota. XVII

modo en que lo hicieron se fundament en la necesidad de dar respuestas a las exigencias de entonces, como medio de defensa ante el auge de delitos cometidos con ciertas caractersticas especiales (en banda) para lo cual, entendieron, corresponda interpretar la norma a la luz de las circunstancias fcticas del momento, respondiendo a exigencias impuestas por la realidad social. En este sentido, ante la ausencia de una definicin concreta del concepto de banda en el texto legal tras la derogacin de su artculo 78, el juez Luis Carlos Cabral sostuvo: A raz de la interpretacin que combato16, las disposiciones de los arts. 166, inc. 2, 167 inc. 2 y 184 inc. 4 han llegado a ser prcticamente inoperantes, privando a la sociedad de un medio eficaz de defensa en estos tiempos de auge de los delitos contra la propiedad cometidos por varias personas (el destacado me pertenece). Sobre el particular, al momento de fijar su posicin al respecto, el juez Jos Mara Lejarza, en disidencia a esa postura, expuso: No pienso as, pero si lo pensara tampoco podra echar mano de este remedio tab para los jueces () Decir que la banda mencionada en los arts. 166, 167 y 184, son tres o ms personas reunidas ocasionalmente para la comisin de un hecho, es la ms grave interpretacin analgica de que tenga yo noticia, en aras de una necesidad de defensa social no demostrada y que, en todo caso, escapa a nuestro menester. Reeditado el asunto en 1989 a travs del plenario Quiroz17, se alzaron algunas voces a favor y en contra de la interpretacin amplia de las normas de la Parte Especial. Al respecto, vale destacar la postura asumida por el juez Ral Madueo, quien argument en su voto que en lo que hace a la hermenutica en materia penal corresponde ser en extremo riguroso, porque si bien es vlido realizar una interpretacin dinmica o progresiva a la luz de las transformaciones sociales y cientficas, atendiendo a la nueva forma de comisin de delitos, debe cuidarse de no hacer un anlisis extensivo que desnaturalice la definicin legal del tipo penal. Por su parte, y adhiriendo al voto de Madueo, el juez Edgardo Donna agreg en aquella ocasin: A mi entender () se est violando el principio de legalidad, al dejar la comprensin del significado banda al total arbitrio de los jueces, ya que en forma intencional el intrprete se separa de lo querido por el

16 La forma en que se dicen ciertas cuestiones debe ser destacada; en este caso sorprende y demuestra que se pensaba en trminos blicos. 17 Resuelto el 4 de septiembre de 1989, en LL 1989-E; DJ 1989-2, 1000. XVIII

legislador cuando entendi qu era o qu se entenda por tal trmino () Toda cuestin de poltica criminal, atendible por supuesto, que no est basada en la ley debe quedar afuera del problema. Muchos aos despus, en 2006, fue el juez Daniel Morn, como integrante de un tribunal oral de esta ciudad, quien confront con esta concepcin, refirindose a la cuestin al votar en Ruiz18, en donde remarc que resulta indispensable que los jueces se atengan al sentido originario de la norma y no se conviertan en legisladores a travs de una interpretacin distorsionada que apunta a responder a los supuestos reclamos de mayor severidad de la poblacin, delimitando de esta manera las complementaciones de los preceptos legales de la Parte Especial. En realidad, nos est diciendo que si bien la tipificacin irresponsable por parte del legislador es un problema, como los jueces son los encargados de aplicar la ley, mayor an es el problema de la subsuncin temeraria que puedan hacer. En conclusin, se puede decir que cuando el legislador se vuelca por una interpretacin ms gravosa, debe decirlo expresamente, y establecerlo en el sentido literal del texto que no admita, sin forzarla, otra interpretacin. El sentido ms literal posible. Los jueces no deben forzar esa interpretacin para obtener otra cosa que no sea poner un freno, a que la poltica criminal del Estado se puede obtener a cualquier costo. Ms all de la reforma legislativa que pudiera sancionarse, otorgndole mayor certeza al concepto arma, lo cierto es que el trabajo de Penna constituye un esfuerzo importante de sistematizar las posturas al respecto, dndonos nuevos argumentos para seguir (re)pensando la labor del juez penal. Ciudad Autnoma de Buenos Aires 24 de julio de 2012

18 Causa 2496 del Tribunal Oral en lo Criminal N 7 de la CABA, resuelta el 20/12/2006. XIX