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CTUALIDAD DOCTRINARIA
SUMARIO:
I. Introduccin. II. El rgimen en la constitucin. III. Ley orgnica de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. IV. Proteccin ambiental de los recursos naturales. V. A manera de conclusin.
TEMA DE DISCUSIN
I. INTRODUCCIN
Las economas que tienen grandes dotaciones de recursos naturales, especialmente aquellas abundantes en petrleo y minerales, son consideradas a menudo por gran parte de la doctrina econmica como poco probables de alcanzar altos niveles de desarrollo. Se ha sealado que las rentas que se originan de la extraccin de los recursos minerales, que podran utilizarse para iniciar un proceso de crecimiento econmico en el pas, tienen en la prctica una serie de efectos negativos que sobrepasan sus potenciales contribuciones positivas(1). Pero estas afirmaciones son ms bien discutibles, puesto que la explotacin de recursos naturales constituye una actividad productiva que genera beneficios econmicos y que, a partir de una regulacin adecuada, puede originar resultados favorables respecto de la poblacin, a travs de mecanismos como el canon o las regalas. En este orden de ideas, consideramos ms bien que los recursos naturales son muy relevantes para comprender la dinmica de las economas de pases en vas de desarrollo, ya que estos representan una gran parte de su produccin agregada puesto que son a menudo su principal exportacin. Por ello los recursos naturales son de especial importancia para el crecimiento de la economa del pas y tambin para poder entender el funcionamiento de la economa de pases como el nuestro. En consecuencia, la dotacin de recursos naturales y la superficie apta para la actividad productiva son, sin dudas, factores estructurales bsicos para la supervivencia de una Nacin, como la existencia de nuestra geografa, el grado de desarrollo regional, la existencia de articulacin
territorial entre las diversas regiones del pas y la cuestin de fronteras. Adems existe la preocupacin de que la utilizacin de los recursos naturales renovables y no renovables se haga no respetando el desarrollo sostenible que es uno de los retos que tiene nuestro pas, ya que no solo hay que explotar los recursos naturales mediante el sistema de la concesin como lo veremos ms adelante, sino que adems hay que hacer que nuestra riqueza natural sea aprovechada de manera responsable y sobre todo respetando nuestro medio ambiente y no atentar contar la seguridad jurdica de nuestro sistema legal que pone en riesgo el reto de un Per sostenible, que es una de las metas mayores de la regulacin de los recursos naturales en nuestra pas.
A su vez, son recursos renovables aquellos que no se agotan con su explotacin y que su obtencin no altera ni disminuye la sustancia del bien del cual se extrae el recurso, como podran ser los recursos agrcolas. Son recursos no renovables, entonces, los que se agotan con su primera explotacin o aprovechamiento, como los recursos minerales e hidrocarburos. Ahora bien, el rgimen constitucional aplicable a los recursos naturales podra estar generando una confusin porque existen dos sujetos con titularidad sobre un mismo bien, que son la Nacin por un lado, y el Estado, por el otro. Es importante sealar que el Estado sera quien tiene el dominio sobre los citados
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Abogada especialista en Derecho Pblico. Adjunta de docencia en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) Sobre el particular: PERLA, Cecilia. Cul es el destino de los pases abundantes en recursos naturales?. En: Documentos de Trabajo. N 242. PUCP. Lima, 2005. Pg. 4 y sgtes. (2) Constitucin de 1993: Artculo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. (3) LASTRES BERNINZON, Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. En: Ius et veritas. N 9. Ao V. PUCP. Lima, 1994. Pg. 137.
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de nuestra actual Constitucin Poltica el que hace mencin de la definicin de dominio publico, en cuanto seala que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, estableciendo adems que los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a la ley, para su aprovechamiento econmico. Como por ejemplo cuando el Estado celebra un contrato de compraventa en el cual puede, o adquirir bienes que son domino privado o transferirlos, a diferencia de los bienes pblicos que no son susceptibles de ser transferidos dada su condicin de inalienables al haberse separado del mercado (trfico jurdico) precisamente por el uso pblico al cual han sido afectados. Como lo hemos esbozado, los bienes de dominio pblico son inalienables, imprescriptibles y no son susceptibles de gravamen, siendo inembargables(10). En este orden de ideas, se entiende que todo rgimen jurdico especial de los bienes de dominio pblico est en funcin de su afectacin a un fin pblico. En este orden de ideas, los recursos naturales en general se configuran como bienes de dominio pblico en su fuente, como lo hemos sealado, hasta que sean explotados por el concesionario, momento en el cual pasan a ser su dominio privado el cual a su vez es susceptible de participar del trfico jurdico. Los bienes de dominio privado, son susceptibles de ser transferidos, de ser adquiridos por prescripcin y de ser gravados, sin que sea relevante quien sea su titular, los particulares o el propio Estado; no obstante que este ltimo adolece de determinadas restricciones para disponer de los bienes de los cuales es propietario.
(4) Debe tenerse en cuenta que la Constitucin de 1979 estableca claramente que los recursos naturales pertenecan al Estado, lo cual dejaba en claro el rgimen de naturaleza regalista que rodeaba a los recursos naturales y respecto del cual se elabor el texto inicial de la Ley General de Minera. (5) Constitucin Poltica de 1993. Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal. (6) LASTRES BERNINZON, Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. Ob. cit. Pg. 140. (7) Este sistema refiere a los recursos naturales como bienes de propiedad exclusiva del estado; y que podr otorgar a los particulares disponiendo de ella a su arbitrio, mediante el pago respectivo de los productos que generen dichos recursos. En su carcter de titular del derecho de dominio sobre los recursos naturales, el Estado puede usar, gozar y disponer de ellos con entera libertad y as podr venderlos, permutarlos, arrendarlos, concederlos, e incluso explotarlos por su cuenta y riesgo. (8) Sentencia de fecha 01 de abril de 2005, emitida en el proceso de inconstitucionalidad iniciado por Jos Miguel Morales Dasso, en representacin de ms de cinco mil ciudadanos, contra los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N 28258 Ley de Regala Minera, sus modificatorias y las dems normas que por conexin sean materia de la causa. (9) Confrontar: MARTINEZ VASQUEZ, Francisco. Qu es Dominio Pblico?. En: Themis. N 40. PUCP. Lima. Pg. 272. (10) GONZALES PEREZ, Jess. Los derechos reales administrativos. Civitas. Madrid, 1989. Pg. 20.
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traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre los recursos naturales. Como bien se seal, el atributo de soberana no es sinnimo de pertenencia o propiedad alguna por parte del Estado, sino ms bien de un ejercicio de autoridad sobre los recursos naturales de la Nacin, en mrito de la teora dominalista. y, por ello, la propiedad de los frutos y productos a extraerse, configurndose con ello un derecho real a favor del titular de la concesin.
Minera(11) establece que los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible, lo cual por un lado, parece indicar, que los citados recursos son de propiedad privada del Estado, razn por la cual este podra disponer libremente de ellos; y por otro lado, la calificacin de inalienabilidad e imprescriptibilidad que se seala en la citada norma pareciera mostrarnos que en realidad nos encontramos ante bienes de dominio pblico, cuya propiedad no le corresponde al Estado de manera alguna, sino que el Estado en representacin de la Nacin, es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Es importante aclarar que pese a ello el concesionario s adquiere un derecho de propiedad sobre las sustancias minerales una vez que estas han sido extradas y, en consecuencia, puede disponer libremente de ellas. A fin de generar contraprestacin por ello, se determina el pago de la respectiva regala, conforme a la discutida norma vigente sobre el particular, cuyo anlisis excede las finalidades del presente trabajo.
(11) Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera. II. Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible. El Estado evala y preserva los recursos naturales, debiendo para ello desarrollar un sistema de informacin bsica para el fomento de la inversin; norma la actividad minera a nivel nacional y la fiscaliza de acuerdo con el principio bsico de simplificacin administrativa. El aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a travs de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el rgimen de concesiones. (12) GARCIA MONTUFAR, Guillermo. Derecho Minero. Grfica Horizonte. Lima, 2001. Segunda Edicin. Pg. 59. (13) Sobre el particular: PARADA, Ramn. Derecho Administrativo Parte General. Marcial Pons. Madrid, 1996. Tomo I. Pg. 455. (14) GARCIA MONTUFAR, Guillermo. Ob. cit. Pg. 80-81.
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(15) Sobre el particular: MORALES SARAVIA, Francisco. Derecho a la paz y tranquilidad. Derecho al medio ambiente. En: GUTIERREZ, Walter (dir.) La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. T. 1. Pgs. 211-212. (16) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999. T. 3. Pg. 341. (17) Ley General del Ambiente: Artculo I.- Del derecho y deber fundamental Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida; y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente, as como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del pas. (18) CAILLAUX ZAZZALI, Jorge. Poltica Ambiental. En: GUTIERREZ, Walter (dir.) La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. T. 1. Pg. 929-930. (19) Ley General del Ambiente. Artculo III.- Del derecho a la participacin en la gestin ambiental Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestin ambiental.
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pudiendo alterar los sistemas ecolgicos, poniendo en peligro a los animales, plantas y al hombre mismo, siendo que para evitar todo ello hay que lograr el equilibrio de la naturaleza. Ahora bien, en la legislacin ambiental peruana existen valiosas normas en favor del medio ambiente y del patrimonio gentico, las que deben ser aplicadas coherentemente a fin de asegurar una explotacin eficiente y sostenible de los recursos naturales, que permitan beneficios tanto para los inversionistas como para la colectividad. En este orden de ideas, la Constitucin tiene naturaleza especial de norma fundante creada mediante el consenso y pensada con un horizonte de largo plazo que otorgue estabilidad y seguridad jurdica. Una Carta Poltica que no asegure nuestro desarrollo sostenible, devendr rpidamente en ilegtima. Por ello, como lo hemos sealado, la Constitucin de 1993 establece un conjunto de regulaciones necesarias para un uso adecuado de los recursos naturales en una lgica de economa social de mercado. Por ello para evitar que esto suceda se deben asegurar la proteccin de la integridad de los recursos naturales; la existencia de sanciones penales, administrativas y civiles para los que daen al Medio Ambiente; obligacin de presentar estudio de impacto ambiental para toda obra que lo amerite; restauracin de los espacios impactados por cualquier actividad; proteccin de los conocimientos ancestrales; educacin ambiental; entre otros. Pero ello va ligado a una regulacin medioambiental y en materia de recursos naturales clara y eficiente, que favorezca la inversin privada, permitiendo al particular, una vez que se ha garantizado su beneficio, la realizacin de su actividad econmica libremente. Por todo ello el rol del Estado tiene que ser el de asegurar y garantizar nuestro desarrollo sostenible y el derecho fundamental de gozar de un ambiente sano y saludable; en aplicacin del principio precautorio(21). Adems hay que promover la aplicacin de instrumentos de gestin ambiental a nivel nacional, tanto en nuevos proyectos como en empresas en marcha, orientados a asegurar el desarrollo sostenible y preservar el medio ambiente; as como tambin hay que desarrollar un marco de proteccin, promocin e inversin respecto a los recursos naturales del pas. En consecuencia, llegamos a la conclusin de que los recursos naturales son la base de la economa de la sociedades humanas, de su buen uso, y de una regulacin eficiente, depende la sostenibilidad de las actividades econmicas y del pas.
control conducentes a asegurar la proteccin ambiental(20). En este orden de ideas, el artculo 28 de la Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. La norma seala seguidamente que el aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovacin, evitando su sobreexplotacin y reponindolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. Ello es aplicable en especial en el caso de recursos naturales renovables, los cuales deben ser explotados permitiendo que el recurso de mantenga, sin perjudicar su fuente. Ahora bien, en cuanto al aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables como por ejemplo los recursos minerales o los hidrocarburos la norma seala que ello consiste en su explotacin eficiente, bajo el principio de sustitucin de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente. Ello significa, en primer lugar, permitir que la explotacin del recurso natural genere un beneficio global mayor a los costos esperados, sin afectar otros recursos naturales, ni el ambiente circundante. De ah la necesidad de los estudios ambientales previos, necesarios por ejemplo para el inicio de la respectiva actividad por parte del inversionista minero.
V. A MANERA DE CONCLUSIN
Por todo lo dicho, debemos reconocer que los recursos naturales son los elementos que sirven para dar bienestar y seguridad a nuestra poblacin. A la vez tambin el impacto del hombre sobre el medio ambiente aumenta cada vez ms,
(20) CAILLAUX ZAZZALI, Jorge. Ob. cit. Pg. 931. (21) Ley General del Ambiente. Artculo VII.- Del principio precautorio Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente.
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