Poltica Criminal Definicin de Poltica Criminal Para el profesor Jimnez de Asa, citado por Manuel Ossorio , poltica criminal

es El conjunto de principios fundados en la investigacin cientfica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen valindose tanto de los medios penales (pena) como de los de carcter asegurativo (medidas de seguridad). Alberto Binder por su parte nos manifiesta que a lo largo del tiempo al trmino poltica criminal se le han asignado diversos significados, as por ejemplo se le ha dado un aspecto poltico, pero tambin se le ha considerado como ciencia, en ocasiones se le ha referido la calidad de escuela, y tambin se le us para englobar a todas las escuelas de pensamiento sobre ese tema. Para los efectos del presente trabajo, usaremos la connotacin poltica que se le ha asignado, es decir que la poltica criminal ser para nosotros uno de los aspectos de la poltica del Estado. Binder nos anota que la poltica criminal: constituir pues, no una ciencia sino un sector de la realidad. Y un sector de la realidad que tiene que ver con cuatro conceptos bsicos: el conflicto, el poder, la violencia y el Estado. Obviamente, estas cuatro realidades son fenmenos sociales. Al mismo tiempo toda sociedad supone un modo de ejercicio del poder, que la organiza y la sustenta. En otras palabras: el poder es una realidad intrnseca al Por nuestro lado consideramos que la poltica criminal no es una ciencia, sino que es, lisa y llanamente una poltica ms, al igual que la poltica educativa, la poltica econmica, etc. que no son ciencias en s mismas sino un determinado sistema de decisiones. Lo anterior lo anotamos dado que toda sociedad se caracteriza por un cierto nivel de conflictos, ya que en la misma se generan escasez de bienes o bien hay descuerdo respecto del modo de distribucin de esos bienes, o bien hay desacuerdo respecto del modo de organizar la sociedad misma, por lo que resulta casi imposible un cierto grado de conflicto social. Indica Binder que el conflicto, la sociedad y el poder, conllevan necesariamente una cuarta realidad que es la violencia, y esta cobra importancia desde un doble punto de vista, ya que el Estado ejerce algn tipo de violencia para calmar otros tipos de conflictos, estimando que el ejercicio del poder penal es producto de ms violencia. Es as que lo primero que hace la poltica es organizar estos cuatro conceptos bsicos: El conflicto, el poder, la violencia y el Estado dentro de dos grandes campos; uno de ellos se refiere al fenmeno criminal; y el segundo a la respuesta a dicho fenmeno. Nos toca en este captulo sobre poltica criminal ampliar el marco sobre el que hasta ahora se ha venido considerando, es decir, poder judicial y legislacin procesal penal.

En efecto, poder judicial y legislacin procesal penal son dos captulos de la mayor importancia a considerar por la poltica criminal, pero tambin lo son los de la legislacin penal material, polica, sistema penitenciario, sistema post-penitenciario, justicia de menores y, como actualmente se menciona, las formas no penales de resolucin de conflictos. Todo esto, si nos referimos a la poltica criminal en sentido estricto, implcita en los principios rectores en materia de prevencin del delito y Justicia Penal. Hay que tener tambin en cuenta, sin embargo, otra acepcin ms amplia de poltica criminal, referida a la totalidad del sistema de control social (no slo al sistema penal) y que intercepta con otras reas de la poltica estatal, particularmente del sector social -tales como la salud, la vivienda, la educacin, el trabajo, etc.- con su incidencia en la prevencin primaria de la criminalidad y en la mayor o menor frecuencia de ciertas formas delictivas. Es el concepto implcito en los principios rectores de la poltica criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal que debe acompaar todo cambio, cuando se refieren a la prevencin del delito como parte de la poltica social, diciendo que el sistema de justicia penal, adems de ser un instrumento de control y disuasin, debe contribuir tambin al objetivo de mantener la paz y el orden y de reparar las desigualdades y proteger los derechos humanos con miras al logro de un desarrollo econmico y social equitativo. A fin de relacionar la prevencin del delito y la justicia penal con las metas del desarrollo nacional, hay que esforzarse por obtener los recurso humanos y materiales necesarios, incluida la asignacin de fondos adecuados y por utilizar en la mayor medida posible todas las instituciones y recursos pertinentes de la sociedad, para garantizar as la adecuada participacin de la comunidad". Es as como consideramos que deben existir actividades de planificacin intersectorial que deben tender a lograr la interaccin y la cooperacin entre los planificadores econmicos, los organismos y los sectores de la justicia penal, a fin de establecer o reforzar mecanismos de coordinacin adecuados y aumentar la capacidad de respuesta a la poltica de prevencin del delito a las necesidades del desarrollo y a las condiciones cambiantes. Por otro lado ha sido muy sealada la no existencia de polticas criminolgicas integrales para los componentes del sistema de justicia penal, la realidad general de pases como Guatemala es que los subsistemas policial, judicial, penitenciario, postpenitenciario, de menores y de legislacin penal, accionan cada uno de ellos en forma muy autnoma e impulsados con frecuencia por criterios encontrados entre s. Y es lgico que se d tal ausencia de polticas, Etapa de Prevencion Anterior al Hecho Delicitivo: La prevencin anterior al delito ha venido descansando- sin mayor eficacia por cierto- casi con exclusividad en la polica, y el incremento del delito ha servido de fundamento, ante la

ausencia de polticas criminolgicas que den otra respuesta, para multiplicar los efectivos policiales. La prevencin primaria de la criminalidad, por medio del sector de bienestar social (deportes, salud, educacin, recreacin, etc.), es en general muy reducida. La prevencin por medio de la organizacin de la comunidad (seguramente la de mayor importancia), es incipiente. Sera deseable que adquiriera un desarrollo importante en los aos futuros, en la medida en que se consoliden verdaderos procesos democrticos en la regin. Hasta el momento ha tenido un muy escaso desarrollo, en gran parte justamente por la existencia de gobiernos no democrticos o de democracias de fachada, que ms bien perseguan o en el mejor de los casos obstaculizaban toda forma de organizacin comunitaria por el peligro que stas implican para tales regmenes. El Fenmeno Criminal Son dos reas las que el fenmeno criminal ha abarcado a lo largo de la historia: la primera de ellas se refiere a las infracciones a ciertas y determinadas reglas

establecidas; mientras que la otra se refiere a ciertos estados o conductas que anteriormente se denominaban estados peligrosos, desviadas o antisociales. As que es precisamente aqu mismo donde aparece el primer elemento importante a tener en cuenta para comprender el carcter poltico de la poltica criminal y ste es la definicin de las infracciones, de aquello que una determinada sociedad, en un cierto momento, va a considerar como un crimen, es decir que es una definicin relativa. La definicin de crimen se establece a partir de mltiples criterios expresados y de un modo diferente para cada sociedad. Mismos que no son uniformes sino que a veces incluso son contradictorios. Es as por ejemplo que habitualmente estos criterios de los que hablamos tienen su raz en las concepciones religiosas, como lo es el caso del declogo de la religin judeo-cristiana, la cual dentro de los mandamientos ordena: no robar, no matar, no levantar falso testimonio. Con el paso del tiempo las valoraciones que se le han otorgado actualmente a conductas como las anotadas en el prrafo precedente son diferentes, por ejemplo, el Corn coincide en la mencin de algunos de los delitos a que se refiere el declogo, pero les otorga una gravedad diferente. An en la actualidad, la blasfemia es decir, el pronunciar de un modo injurioso el nombre de Al- es una infraccin mucho ms fuerte en el islamismo que lo que hoy representa para la religin cristiana. As mismo junto a los criterios religiosos, hay otros que tambin han tenido mayor o menor influencia segn el caso, en la configuracin de la definicin de delito tales como criterios sociales o polticos. Para explicar esta afirmacin, pondremos el ejemplo del aborto durante el rgimen fascista de Mussolini, el cual era considerado un atentado

contra la poltica demogrfica del Estado. O por ejemplo algunas formas de adulterio de la Alemania nazi, las cuales eran vistas como delitos contra la pureza de la raza aria. Es necesario entender que es la poltica criminal la que decide llamar crmenes, en sentido amplio a algunos de los conflictos sociales que se presentan, lo cual trae como consecuencia lgica que siempre existirn diferencias de criterio para su eventual sancin, y esto es producto del carcter poltico de la definicin del delito en un momento determinado en un Estado determinado. Por supuesto que esta relatividad explicada en el delito, tambin se da en el segundo de los grandes campos abarcados por el fenmeno criminal, es el de todos aquellos actos que no constituyen infracciones propiamente dichas, sino que representan conductas disarmnicas o desviadas con relacin al orden social en general. Es lo que algunos llaman el estado peligroso, trmino que ha sido empleado desde la antigedad por los estados como instrumento de su poltica criminal. Es decir, que el concepto de estado peligroso siempre fue un elemento manejado por la poltica criminal aunque no analizado en trminos tericos, el cual no podemos dejar de lado para comprender la totalidad del fenmeno criminal. La Respuesta al Fenmeno Criminal Una vez definido el fenmeno criminal dentro de una sociedad, la poltica criminal da paso al segundo gran aspecto de su manifestacin el cual es la respuesta al fenmeno criminal, para lo cual organiza los cuatro conceptos bsicos, es decir el conflicto, el poder, la violencia y el Estado. De lo anterior establecemos que la respuesta al crimen es variable. Es decir que a lo largo de la historia, no se han utilizado siempre los mismos instrumentos para reaccionar ante el fenmeno criminal, lo cual queda demostrado con la evolucin de las penas, tal y como lo cita Alberto Binder : La crcel, tal como la conocemos actualmente, es un fenmeno relativamente moderno, que no alcanza a tener 300 aos de antigedad. Hace 300 aos, precisamente, no se utilizaba la pena de prisin sino la mutilacin, por ejemplo. Exista una escala de penas que iban desde las simplemente infames que consistan en pasear a una persona por el pueblo- hasta la mutilacin de la mono del ladrn en sociedades musulmanas-. Por otro lado y de manera bastante acertada agrega Binder : Esta variedad no slo se da en la reaccin ante los delitos consumados sino tambin en las medidas preventivas, que es otra de las formas de respuesta al fenmeno delictivo propia de la poltica criminal. Tambin se comprueba una relatividad en la respuesta que han dado las sociedades a los estados definidos como peligrosos. Dentro de las variaciones observadas, se

comprueba que, en general, el objetivo de estas respuestas consiste en someter al

individuo a las reglas del grupo social, a la norma de cultura admitida, por medios ms o menos violentos. Lo interesante es que siempre vamos a encontrar que esta respuesta del Estado, a travs de su poltica criminal, es en todos casos una respuesta organizada. Con base a lo anteriormente anotado, podemos llegar a una primera definicin de la poltica criminal, la cual tomamos de la autora francesa Delms-Marty, citada cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal. Es el mismo profesional del derecho ut supra, quien no apunta en el mismo trabajo sealado, la definicin de Anselm Von Feuerbach, quien dice afirma que: La poltica criminal es el conjunto de medios represivos para encarar la lucha contra el delito Definicin de Derecho Penal Los autores guatemaltecos Hctor Anbal de Len Velasco y Jos Francisco de Mata Vela , nos sealan que: Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bipartita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo; consideramos que esta divisin an sigue siendo vlida Desde el punto de vista subjetivo (jus puniendi) Es la facultad de castigar que tiene el Estado como nico ente soberano (Fundamento filosfico del Derecho Penal), es el derecho del Estado a determinar los delitos, sealar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso Desde el punto de vista objetivo (jus poenale). Es el conjunto de normas jurdico penales que regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado, a travs del principio de legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro Cdigo Penal en su articulo 1. (Nullum crimen, nulla poena sine lege), y que se complementa con el articulo 7. Del mismo Cdigo (Exclusin de analoga) siguiente manera: Finalmente agregan estos autores: En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material (como tambin se le llama), como parte del derecho compuesto por un conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y/o medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen. Con lo anteriormente anotado podemos sealar las caractersticas del Derecho Penal: el derecho penal para su estudio se define de la por Alberto Binder : La poltica criminal es el conjunto de mtodos por medio de los cuales el

1- Pblico 2- Normativo 3- Valorativo 4- Finalista 5- Sancionador 6- Cultural 7- Preventivo y 8- Rehabilitador As mismo podemos sealar las diferentes denominaciones que el Derecho Penal ha recibido: 1- Derecho Criminal 2- Derecho Penal 3- Derecho de Castigar 4- Derecho Represivo 5- Derecho Sancionador 6- Derecho Determinador 7- Derecho Reformador 8- Derecho de Prevencin 9- Derecho Protector de los Criminales 10- Derecho Protector de la Sociedad 11- Derecho de Lucha Contra el Delito y 12- Derecho de Defensa Social De acuerdo con la evolucin histrica del Derecho Penal, las pocas que se le conocen son: 1- De la Venganza Privada; 2- De la Venganza Divina; 3- De la Venganza Pblica; 4- Perodo Humanitario; 5- poca cientfica; 6- poca moderna.

Naturaleza Juridica del Derecho Penal El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan dar cierta intervencin a los particulares en la sustanciacin del proceso o en la iniciacin del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte interesada por ser delito privado, el perdn del ofendido y el sobreseimiento del proceso en ciertos delitos privados, etc.), no es ninguna justificacin vlida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado (como el derecho civil y el derecho mercantil); la venganza privada como forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia ha sido formalmente desterrada del derecho penal moderno, y si bien es cierto que an pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurdicamente organizada donde solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer las penas o medidas de seguridad. La intervencin de los particulares en la ejecucin de la pena, es en los libros tan slo un recuerdo histrico de las formas primitivas de castigar. Algunos tratadistas, en poca reciente y amparados por las novedosas corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al Derecho Penal dentro del derecho social (como el derecho de trabajo y el derecho agrario), sin embargo tampoco se ha tenido xito. El Derecho Penal es una rama del Derecho Pblico Interno que tiende a proteger intereses individuales y colectivos (pblicos o sociales); la tarea de penar o imponer una medida de seguridades una funcin

tpicamente pblica que solo corresponde al Estado como expresin de su poder interno producto de su soberana, adems de que la comisin de cualquier delito (privado, pblico o mixto) genera una relacin directa entre el infractor y el Estado que es el nico titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho Penal sigue siendo de naturaleza pblica. Es necesario indicar, que la relacionada distincin entre derecho pblico y derecho privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la prctica, hay muchas actividades del derecho privado que se ven inmersas en el derecho pblico y viceversa, al extremo que se piensa que la gran polaridad entre lo pblico y privado, existente en la poca de filsofos del derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en crisis. EL DERECHO PENAL DEL AUTOR La nocin de derecho penal de autor deviene de antigua data. Roxin ha definido a este concepto, clarificando que existe cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sancin. Lo que hace

culpable aqu al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que slo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal En resumen, para esta concepcin de raigambre positivista-criminolgica, la calidad o personalidad del autor constituye un elemento tipificante de la accin jurdicamente reprobada. Implica una perspectiva determinista de las personas, en las cuales se afirma su inexorable destino delictivo prescindiendo de su propia voluntad. Ahora bien, habiendo hecho esta aclaracin previa, podra sorprender a ms de uno el afirmar que hoy en da se siguen sosteniendo tales doctrinas. Sin embargo, me inclino en esta postura. Identifico este etiquetamiento criminal en dos formas distintas: respecto de determinados sectores y sociales y tambin mediante la utilizacin de trminos lingsticos ideados al efecto. No es novedosa la identificacin de pobreza delito, pero la crtica que deseo resaltar recae en el supuesto carcter negador del libre albedro de las personas de bajos recursos. Desde hace tiempo se demoniza en forma generalizada a este sector de la sociedad y el sistema penal pareciera estar destinado exclusivamente a tramitar causas no pocas veces rayanas al principio de insignificancia. No escapa a esta cuestin que coadyuva a esta realidad la aplicacin irrestricta de nuestro principio de legalidad procesal, pero ste es un tema ms complejo y que escapa de este breve anlisis. Otro respecto constituye a los menores. Se afirma (en forma expresa o tcita) casi con una frialdad absoluta que los chicos aprovechan o abusan de su carcter de inimputables para cometer delitos en forma masiva, sin el menor respeto por los dems, ya sea de su propiedad o incluso de su vida. Este tipo de identificacin de los menores como delincuentes no hace ms que contribuir al mantenimiento de un derecho penal de autor. DOCTRINA EUROPEA DEL DERECHO PENAL DEL AUTOR: La doctrina europea (principalmente alemana) ha dado una definicin de autor como aqul sujeto a quien se le puede imputar uno de tales hechos como suyo, es decir, aquel sujeto que lo realiza y del cual se puede afirmar que lo ha realizado l. Hay dos vertientes en el Cdigo Penal acerca del concepto de autora: En sentido estricto el cdigo Penal establece un concepto de autor orientado en esta vertiente doctrinal, concretamente en el primer apartado del artculo 28 que dice as: son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Ejemplo: A apuala a B. Por tanto A es el autor. En sentido amplio en el cdigo Penal, en la

continuacin del artculo 28 son considerados autores tambin los participes, el inductor y el cooperador necesario para la realizacin del hecho tpico. Sin embargo los autores en sentido amplio de autor estn sometidos al principio de accesoriedad de la participacin respecto del hecho del autor, es decir, el participe solo puede ser castigado si existe un hecho antijurdico por parte del autor en sentido estricto. Ejemplo: A convence a C para que mate a B y C termina matando a B. Teoras del Concepto de autor El concepto unitario y el concepto extensivo de autor. El Concepto Unitario de Autor: Afirma que todo sujeto que interviene en un hecho debe ser considerado autor del mismo. Esta teora parte de la contemplacin del delito como obra en comn de todos aquellos que contribuyen al hecho y se castiga por igual a todos, sin aplicar el principio de accesoriedad de la participacin. El Concepto Extensivo de Autor: Por el contrario afirma que aunque todos los sujetos que aportan alguna intervencin al hecho son causa del mismo, reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participacin aparecen como causas de restriccin de la pena, de lo contrario debera castigarse a todos los intervinientes como autores. Para distinguir el autor del participe debemos acudir a la teora subjetiva de la participacin que explica mediante el grado de actuacin en la conducta tpica la distincin entre el que acta con nimo de autor y el que acta con nimo de participe. Distincin entre autora y participacin conforme a la teora objetiva de la participacin: A) Teora objetivo formal B) Teora del dominio del hecho C) El autor en sentido estricto Parte de que el hecho de que alguien sea causa de un delito no significa que sea su autor, debido a que la acusacin no es igual a la realizacin de un delito. Respecto al grado de contribucin necesaria para ser considerado autor hay diferentes teoras:

Teora objetivo-formal: Es la teora dominante en Espaa y trata de que lo decisivo es solo la realizacin de todos o algunos actos ejecutivos previstos en el tipo penal, es decir, que es autor todo aquel que participa directamente o coopera en la realizacin de una conducta tpica.

Teora objetivo-material: Considera autor al sujeto que aportase la contribucin objetivamente ms importante. La doctrina alemana abandono esta teora debido a que se aleja demasiado de lo subjetivo y adems no sirve como criterio delimitador de autora puesto que por la teora de la equivalencia todas las condiciones de un hecho (necesarias) son tambin causales.

La teora del dominio del hecho es la teora dominante en Alemania y parte de la tesis de que en los delitos dolosos se considera autor el que tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder tpico. En esta teora son autores los que realizan directamente el hecho, los utilizan a otro como instrumento y los que realizan una parte necesaria de la comn resolucin delictiva.

Clases de Autora:

Autora nica inmediata: Este tipo de autora corresponde con un nico sujeto, el cual realiza directamente la accin tpica mediante actos ejecutivos tpicos. Pueden colaborar otros sujetos en la conducta tpica pero no realizan actos ejecutivos sino que se tratan de conductas accesorias por lo que se les considera participes del la conducta tpica del autor. Ejemplo A mata a B.

Coautoria: Supone la colaboracin de dos o ms personas de mutuo acuerdo para realizar de forma colectiva la accin tpica, cada uno de los autores ejecuta parte del hecho delictivo, pero actuando en comn. A ninguno de ellos puede considerarse participe del otro. Ejemplo: A y B amenazan a un transente con una pistola para robarle.

Autora mediata: Es autor mediato quien realiza el hecho tpico utilizando a otro como instrumento. El autor es el que est detrs del que realiza directamente la accin tpica, puede ser porque acta sin libertad o sin conocimiento de la situacin. Por tanto solo es imputable el autor mediato debido a la falta de dolo e imprudencia de los que realizan directamente el supuesto tpico en este supuesto. Ejemplo: A cambia la medicacin de B por veneno y C se lo prepara y sirve a A pensando que era su medicacin.

Cuando la accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible (delito o falta) es cometida por un solo sujeto, no hay problema; la dificultad aparece cuando son varias las personas que intervienen para llevarla a cabo. Existen varas teoras para delimitar jurdicamente la autora de un delito:

Teora extensiva Se basa en la idea causalista de que las aportaciones de todos los que intervienen en la ejecucin del acto tienen el mismo valor (equivalencia de condiciones), de modo que se aproxima al concepto unitario de autor.

Teoras restrictivas Segn la teora subjetiva, es autor quien realice cualquier aportacin causal con nimo de ser autor, y partcipe el que realice cualquier aportacin causal con nimo de ser partcipe. El primero pretende realizar su propio hecho, el segundo

quiere intervenir en un hecho ajeno. Esta teora ha sido rechazada expresamente por la jurisprudencia espaola.

Teora Objetivo-Formal, el autor acta tpicamente, mientras que el partcipe no; es decir, es el primero quien ejecuta la accin siguiendo los elementos tpicos, mientras que el segundo lleva a cabo una aportacin causal de menor relevancia que no se puede considerar tpica. Delimita la autora de la participacin, pero no supera las dificultades de la autora mediata ni de la coautora.

La Teora Objetivo-Material apuesta por las doctrinas individualizadoras de la causalidad, que estiman que entre las distintas fuerzas que han contribuido a la realizacin del resultado se puede diferenciar entre causa y condiciones. Por ello, quien pone la causa ser el autor, mientras que el que aporte solamente una condicin ser cmplice. La dificultad radica en distinguir entre causa y condicin.

La Teora del Dominio del Hecho, que nace con Hans Welzel, defiende que es autor aquel que por la direccin final y siendo consciente del desarrollo causal hacia el resultado tpico es seor de la realizacin del tipo. Esto es, el autor se caracteriza por el dominio final del suceso, mientras los partcipes carecen de tal dominio. El autor domina, dirige el curso de los hechos y puede interrumpirlo; los partcipes se limitan a auxiliar.

EL MODELO DE LA DEFENSA SOCIAL: La ideologa de la Defensa Social surge en el contexto de la revolucin burguesa, al tiempo que se realizaba el proceso de codificacin penal como un elemento que garantizaba la reproduccin de la Burguesa. Asume una funcin legitimadora del sistema penal, fundamentada cientficamente. Los principios que la caracterizan son los siguientes: Principio de Legitimidad: El estado es el agente encargado de reprimir la criminalidad. Principio del Bien y del Mal: El delito es nocivo para la sociedad y como contracara la sancin penal es expresin del bien y de la normalidad social. Principio de Culpabilidad: El delito es una expresin reprobable por ser contrario tanto a la norma social como a la norma legal. Principio Preventivo: La pena tiene como fin prevenir el crimen antes que retribuir con una sancin abstracta el delito. Principio de Igualdad: La ley penal se aplica sin distinciones a todos los que han cometido un hecho ilcito. La diferencia en la aplicacin residir en la escala penal segn el delito del que se trate. Principio del Inters Social y del Delito Natural: El derecho penal protege intereses comunes a todos los ciudadanos respetuosos de la ley. La ideologa de la Defensa Social es un nudo terico fundamental que gua el pensamiento criminolgico. Es comn tanto a la Escuela Clsica como a la Escuela

Positivista, con independencia de las diferencias que separan a amabas. En definitiva, para las dos, la tarea de la criminologa se reduce a una explicacin causalista del comportamiento criminal basada en la hiptesis del carcter complementario del obrar delictuoso y no de la diferencia entre autor y no autor del hecho ilcito. Las variantes principales que existen entre la Escuela Clsica (Von Listz) y la Positivista (Lombroso, Garfalo, Ferri) residen tan slo en el abordaje metodolgico al explicar la criminalidad. As, si bien ambas parten de la idea de culpabilidad, la Escuela Clsica subraya el elemento moral normativo (disvalor), en tanto que la Escuela Positivista destaca el elemento psicosociolgico (peligrosidad social). De esta manera, el modelo terico en ambos casos persigue el mismo propsito, que es el integrar la dogmtica del delito y la ciencia social de la criminalidad, puesto en duda luego por la orientacin tcnico jurdica de Rocco y de Beling, no obstante lo cual estos autores no logran una revisin de la Ideologa de la Defensa Social, sino que, por el contrario, terminan por reafirmarla. Desde una postura crtica, la alternativa genuina a la misma surgira de teoras sociolgicas de orientacin marxista. Estas ltimas indican que para superar el ahistoricismo y la concepcin abstracta de la sociedad, se requiere un abordaje integrado y situado en un marco econmico social especfico; el que se caracterizar por las consecuentes contradicciones que emanen de las relaciones de produccin segn el contexto particular del que se trate.

LA DEFENSA SOCIAL: Se entiende por defensa, a todo aquello que sirve para obstaculizar la accin de un adversario y a toda aquella proteccin adoptada frente a un dao o a un peligro. Ampliando el concepto al conjunto de la sociedad bajo la ptica criminolgica, sera toda accin ejecutada en forma individual o conjunta, para escudar a un pueblo de cualquier agresin delictiva.Filippo Gramatica Fue el fundador de la escuela de Defensa Social, que considera a la personalidad del delincuente y su grado de antisociabilidad, como el eje central de su teora.Propugnaba la reparacin del dao producido a la vctima, daba responsabilidad por intencionalidad al autor -an con prescindencia de la consecuencia producida, la abolicin de la culpa, la preterintencionalidad y la responsabilidad objetiva, como as tambin de la pena de muerte y el trmino mnimo de las penas.Enrique Ferri sostena que la conservacin y la defensa son reacciones primarias e instintivas de todo ser en procura de su subsistencia. En su "sociologa criminal" sostena que "la forma individual y la forma colectiva de la defensa han coexistido siempre y coexisten todava, aunque, en su oposicin, predomine la una o la otra.-

De esta manera asociaba su postura, donde la responsabilidad moral es sustituida por la responsabilidad social.As no se imputa al hecho delictivo como un acto de libre voluntad, sino como un acto de comportamiento individual, lo que justifica la reaccin jurdica por parte de la sociedad contra quien cometi el delito, no como retribucin tica a travs de la pena, sino como medio de defensa social. A la pena tambin le adhiere, todo el sistema prevencional bajo la denominacin de "sustitutivos penales", entendiendo que sta no acta de modo exclusivamente represivo segregando al delincuente y disuadindolo para otros casos o como medio de disuasin para otros, sino con un carcter curativo y reeducativo. Por ello, el tiempo de la misma no debe ser acorde al dao ocasionado por el accionar antijurdico, sino a las necesidades que imponga el tratamiento del sujeto para su mejora y reeducacin.La nueva posicin dogmtica de la defensa social sostiene

como principios fundamentales, la necesidad de la interrelacin multidisciplinaria de la criminologa, el derecho penal y la poltica criminal para enfrentar al delito y a sus causales de produccin; es humanista con el delincuente, esforzndose en su recuperacin y en la asistencia social del reeducado, actuando en forma solidaria bajos frreos conceptos de legalidad y libertad, considerando la personalidad peligrosa del delincuente o potencial delincuencial, su tratamiento y resocializacin. En resumen se basa en la prevencin, proteccin y reintegracin social. Es indudable, que la poltica criminal y la defensa social, dependern de los escenarios donde se apliquen. Las distintas culturas, costumbres, tradiciones, formas y estatus de vida, ideologas y las dinmicas evolutivas temporales, no pueden estandarizarse, sino que deben ser estatuidas para cada caso y para Cada poca y lugar, es decir son mudables y deben ser acomodados a las distintas circunstancias histricas, sociales, culturales y temporales.* Zonas con diferentes tipos de concentracin criminal * Nacimiento de nuevas subculturas criminales * Desorganizaciones institucionales y comunitarias * Violencia por frustraciones ante expectativas insatisfechas Tieghi antes de exponer su teora holstica criminal, aclara que los criminales se agrupan formando subculturas y que cuanto mayor es la desorganizacin socio jurdica y conductual, habr mayor ndice de criminalidad. Sin pretender dar una explicacin de la fenomenologa delictiva, poniendo orden en la metodologa cientfico-emprica de la conducta social desviada, sostiene que "ms all de la existencia de los diferentes niveles de interpretacin y explicacin (neurofisiolgico, psicolgico, etc.), las

convergencias conductolgicas permiten hoy articular los datos recogidos en todos los

campos de la investigacin, sea para el desenvolvimiento de la teora no diferencial, interdisciplinaria y holstica del comportamiento humano (normal o patolgico, social o delictivo), sea para la prevencin o profilaxis, la reduccin de la tasa criminal operante o el tratamiento del delincuente".

Principales postulados o principios que sostienen la teora de la necesidad de una defensa social: Principio de Legitimidad: el Estado como custodio del bien comn, est legitimado para reprimir la criminalidad a travs de las instancias oficiales de controlsocial (legislacin, polica, magistrados, instituciones penitenciarias) interpretando la reaccin de la sociedad o de la gran mayora de ella, que reprueba y condena los comportamientos desviados individuales, reafirmando los valores y normas sociales. Principio del bien y del mal: el concepto del bien est dado por la sociedad como un conjunto de personas organizadas, en tanto que el dao que produce el delito a travs de la disfuncional o negativa figura del delincuente, representan al mal que debe ser combatido. Principio de culpabilidad: el delito, por ser una conducta reprobable y contraria a los valores y a las

Ferri Enuncia una Teora de la Defensa Social: Los individuos son siempre responsables ante la sociedad Sancin social es la reaccin natural contra el delito. La pena se aplica: en razn solamente de la peligrosidad del delincuente la naturaleza y extensin sern las necesarias para neutralizar la peligrosidad. Desaparecen las consideraciones sobre la culpabilidad La teora de la defensa social impulsada por Ferri elimina de la defensa jurdica el lmite del respeto de la dignidad humana Caractersticas de la teora de Ferri: Reduccin del derecho a la sociologa: el delito en relacin con los individuos y la sociedad, no con abstracciones lgicas. Necesidad de encontrar leyes generales sobre la criminalidad: una forma cientfica para distinguir un comportamiento penal del que no lo es. rechazo de principios clsicos del derecho penal: p.e. discusin entre libre albedro y determinismo. El determinismo de FERRI libre albedro es una ilusin subjetiva antropologa criminal el delincuente no es normal estadstica el origen, aumento o desaparicin de delitos depende de razones distintas que las establecidas por los cdigos. Factores del delito:

Antropolgicos: constitucin orgnica; psquica y caractersticas personales Factores fsicos o cosmo-telricos: Clima, la naturaleza del suelo, la produccin agrcola, etc. Factores sociales (ambiente social): Densidad, costumbres, religin, familia, alcoholismo, las leyes civiles y penales, etc. Lo que es socialmente daoso se establece partiendo del estudio mismo de la sociedad relacin entre accin individual y reaccin defensiva de la sociedad.

LA PELIGROSIDAD SOCIAL: La peligrosidad social se define en trminos generales como la inclinacin de un sujeto a delinquir. Si esta inclinacin se manifiesta en ocasin de cometer un delito, se denomina peligrosidad criminal y si se manifiesta aunque no se cometiera delito, se denomina peligrosidad social o predelictiva. Originalmente la peligrosidad estaba limitada a los delincuentes, es decir, era una consecuencia de la responsabilidad criminal. Partiendo de la mayor o menor inclinacin del sujeto a repetir su conducta criminal se le consideraba peligroso y se le impona un tratamiento especial despus de extinguir la sancin principal. La misma sentencia judicial que declaraba la responsabilidad por un hecho delictivo y adecuada pena, sealaba medidas de seguridad aplicables segn la mayor o menor peligrosidad revelada por la conducta o el hecho considerado delito. La peligrosidad social ha sido estudiada desde su surgimiento a partir de dos posiciones opuestas: manifestada en el hecho o en el sujeto. El Derecho Penal acoge ambas formas de peligrosidad. Sin embargo la Ley es omisa en cuanto a definirlas confundindose ambas categoras. Por cuanto la peligrosidad social del hecho y la peligrosidad del sujeto son diferentes instituciones, para las cuales la ley establece efectos distintos. En la doctrina y la jurisprudencia existe diversidad de criterios al momento de identificarlas lo cual conlleva la aplicacin inadecuada del Derecho. Al valorar si la conducta constituye delito se ha de tener en cuenta la peligrosidad social del hecho, en razn del perjuicio significativo que cause a la sociedad el peligro producido. Mientras la peligrosidad del sujeto representa la proclividad a delinquir, la misma no lesiona o pone en riesgo bien jurdico alguno en tanto el agente no comete delito. A partir de su distincin pueden ser impuestas penas o medidas de seguridad, en dependencia del tipo de peligrosidad manifestada. Por ello es propsito de la investigacin determinar la distincin entre la peligrosidad social del hecho y la peligrosidad del sujeto. La peligrosidad del sujeto: La peligrosidad social no ha sido tratada nicamente en relacin al hecho delictivo, sino tambin referida al sujeto susceptible de cometer delitos. Su definicin dirigida al hombre

aparece en oposicin a los criterios asumidos por la Escuela Clsica del Derecho Penal. La misma le atribua una escasa importancia al delincuente como ser humano con respecto al acto. La Escuela Positiva surgida a finales del siglo XIX, al contrario de la anterior, reconoca como la verdadera causa del delito al factor biolgico en primer lugar y en segundo el social. En el ao 1791, antes del surgimiento de esta Escuela, ya romagnosi haba visualizado la peligrosidad en la persona al sostener que la pena debe estar proporcionada ms que al delito, a la impulsin criminal. Carrara, sin haber destacado al individuo, tambin se haba pronunciado al respecto. Distingue el peligro appreso del corso. El primero es un peligro inmediato, probable, por correr, pero no se ha hecho efectivo todava, por lo que no es susceptible de ser incriminado sino que cae bajo la accin de las medidas de un buen gobierno, por el contrario, el peligro corso, efectivo o corrido nace de un estado de hecho que en un momento dado hace inminente la violacin del derecho. A pesar de ser Carrara el mximo exponente de la Escuela Clsica, su definicin del peligro appreso est relacionado con la peligrosidad predelictiva, apreciada en determinadas personas que an no han delinquido. La primera definicin de la peligrosidad del sujeto fue alegada en 1800 por Feuerbach, para quien consiste en una cualidad presente en algunas personas que hace presumir fundadamente que violar el derecho. Criterio similar asume Grispigni al considerar que se est en presencia de la misma cuando la probabilidad de un delito futuro emane del especial carcter de una persona. Segn el pensamiento anterior, la peligrosidad criminal es un modo de ser, un atributo, una condicin psquica. Se destaca el factor biolgico como causa fundamental del delito a partir de que Lombroso publicara en 1876 la obra: El hombre delincuente, en la cual se refiere a las anomalas orgnicas que presentan los autores de delitos. Compara esas anomalas con las que se observan en personas no criminales. Expresa su teora del criminal nato al considerar que el delincuente lo es desde el embrin por determinadas caractersticas biolgicas. La nocin de estado peligroso aceptable, segn Soler, es la que prescinde de abrir juicio sobre la normalidad o anormalidad del sujeto. Porque la peligrosidad en una persona es ante todo un reflejo humano de males colectivos que han trabajado la personalidad. Las apariencias espiritualmente enfermizas del sujeto, no son una anomala; son un aprendizaje. No obstante, el mrito de Lombroso estuvo en llamar la atencin de los penalistas para que se fijaran menos en el delito y ms en los sujetos. Para que fuera reconocida en la ciencia jurdico-penal, el estado peligroso de la persona, se requera que se diera toda su

importancia al sujeto del crimen, al hombre como tal. Es a partir de 1901, que se comienza a hablar de estado peligroso para referirse a la peligrosidad como cualidad presente en algunas personas. La escuela de la defensa social integrada por penalistas como Hamel, Von Liszt, y Prins, contribuy a la formacin de conceptualizar en trmino doctrinal la peligrosidad social. Von Liszt propuso el estado peligroso para cubrir con el mismo a los menores delincuentes, a los alcohlicos, a los disminuidos mentales y al reincidente mltiple. Sus criterios se impusieron y fueron seguidos por muchos otros penalistas de la poca. Para Rocco la peligrosidad es la potencia, la actitud, la idoneidad, la capacidad de la persona para ser causa de acciones daosas o peligrosas y por consiguiente de dao y de peligro. Para los partidarios de la teora en cuestin, se trata de un concepto relativo a la persona, en cuanto sus caractersticas revisten importancia penal. Los afiliados a dicha doctrina consideran que lo peligroso no est en el hecho de que se haya cometido un delito, sino en la posibilidad de que se cometan otros. En consecuencia, la peligrosidad social del hecho es la particular condicin en la cual se haya un sujeto para delinquir. Para estimar que el mismo se encuentra en estado peligroso debe apreciarse un ndice de peligrosidad de los establecidos en la Ley y adems, existir la certeza real de que violar la norma penal.

Particularidades de la Peligrosidad en el Sistema Cubano El Cdigo Penal cubano acoge en sus normas la peligrosidad del sujeto. Dicha cuestin se fundamenta por la subsistencia de ciertas conductas que se hallan en contradiccin con los principios ticos de la sociedad. Se declara la peligrosidad en la persona ya sea por la comisin de un delito o por su especial gnero de conducta que lo hace proclive a delinquir. Frente al estado peligroso en el que se hallen algunas personas, el Estado dispone de las medidas de seguridad reguladas en la parte general del Cdigo. Las medidas son aplicadas por el Tribunal en atencin a la peligrosidad relevada por el sujeto. Se imponen las medidas predelictivas cuando se trate de una peligrosidad sin delito, y posdelictiva para los sujetos peligrosos que hayan delinquido. En el artculo 72 del citado cuerpo legal se define el estado peligroso como la especial proclividad en que se halla una persona para cometer delitos, demostrada por la conducta que observa en contradiccin manifiesta con las normas de la moral socialista. As mismo, en el precepto siguiente quedan definidos los ndices de peligrosidad: la embriaguez habitual y la dipsomana, la narcomana y la conducta antisocial. Tambin los enajenados mentales y las personas de desarrollo mental retardado son considerados peligrosos siempre que sus estados representen una amenaza para la seguridad de las personas y el orden social. De la definicin del estado peligroso plasmada en artculo aludido y el establecimiento de

ndices de peligrosidad, es deducible la frmula utilizada para determinar la peligrosidad del sujeto. Para decretar la existencia de dicho estado, no basta con que el sujeto manifieste alguno de los ndices sealados. Es preciso que exista realmente un peligro o posibilidad de que el mismo quebrante la ley, o sea, deben concurrir en la persona ndice y probabilidad de delinquir. En relacin a la embriaguez habitual, la Ley Penal, adems de estipularla como supuesto del estado peligroso, la aprecia tambin como circunstancia agravante de la responsabilidad penal. Mientras el Cdigo de Defensa Social consider la ingestin de sustancias estimulantes como una circunstancia agravante, el Cdigo actual solo las regula en tal sentido cuando se comete un delito bajo los efectos de las mismas. Desde un punto de vista mdico-legal existen dos tipos de alcoholismos: el crnico o habitual y el agudo. En cualquier caso no hay reglas fijas que establezcan un nivel especfico de afectacin mental para determinada cantidad de consumo de cualquier sustancia psicotrpica. El grado de afectacin depende tanto de la cantidad ingerida, como del tiempo empleado en dicho consumo, la vulnerabilidad o tolerancia del consumidor. El nivel de afectacin depende adems, de otros factores que pueden variar circunstancialmente, por ejemplo: estado fsico y emocional, experiencia previa de consumo, de la privacin de sueo o alimentacin, hidratacin y otros. En la embriaguez aguda la ingestin de alcohol provoca en la persona una conducta nociva inmediatamente y no necesariamente tiene que ser en grandes cantidades. Esta forma de conducta puede durar poco o un largo perodo de tiempo. La ingestin no se produce de forma frecuente. Su diferencia fundamental con la embriaguez habitual est en el elevado grado de violencia con el que se comporta el sujeto, lo cual impide que pueda conducir su conducta de forma ordenada. El alcoholismo habitual tiene otras caractersticas: el sujeto ingiere alcohol frecuentemente, esto quiere decir que lo hace a diario y en ocasiones varias veces el mismo da. Se le denomina tambin crnico porque puede convertirse en una intoxicacin crnica. Puede manifestarse sin enajenacin mental, con breves perodos de enajenacin mental o con enajenacin mental crnica. El alcohlico puede sufrir una prdida o disminucin de su sentimiento de responsabilidad. De ah que sea acogida por la legislacin Penal cubana como ndice de peligrosidad. La narcomana es la segunda conducta establecida en el artculo 73 en relacin a la peligrosidad subjetiva. Se define por la medicina legal como el uso legal, prolongado y continuado de narcticos en cantidades pequeas pero suficientes para producir los efectos deseados por los viciosos y los habituados. Los narcmanos son sujetos peligrosos tanto por la perturbacin producida por consumir la droga, como por la irritabilidad que acarrea no consumirla en momentos determinados. Cuando el individuo acta bajo el efecto de la droga pierde el sentido de sensatez. Cuando no la ha consumido y la necesita, el estado de irritabilidad lo pone propenso a reacciones

delictivas de toda clase. Segn el artculo 73.2, la conducta antisocial se entiende como el quebrantamiento habitual de las reglas de convivencia social mediante actos de violencia. Tambin resulta antisocial la violacin constante de los derechos de los dems y los comportamientos que daan las reglas de convivencia o perturban el orden de la comunidad. As como el vivir como un parsito social del trabajo ajeno. Se subsume en ste los ndices de proxenetismo, ejercicio de la prostitucin, explotacin o el ejercicio de vicios socialmente reprobables, y la vagancia habitual. La prostitucin se incluye en la conducta antisocial por ser una actividad socialmente reprobable. En Cuba desaparecieron las causas y factores22 que la producan, por lo que ha dejado de ser un fenmeno masivo. La prostitucin est estrechamente vinculada con el proxenetismo, estado en el que se comprende al que coopere, proteja, o explote u obtenga beneficios de la prostitucin. Al ser considerado una conducta antisocial el vivir como un parsito social del trabajo ajeno, se incluye la vagancia habitual. Se es un parsito social cuando se vive del sudor y trabajo de los dems, cuando sin dedicarse al estudio y en buenas condiciones fsicas y mentales no se labora. El artculo 75.1 del Cdigo aludido, establece que la persona que pueda resultar proclive al delito por otras razones no previstas en el artculo 73 ser objeto de advertencia policaca. De lo anterior se colige que se trata de una nueva modalidad del estado peligroso, cuya consecuencia es la advertencia oficial, que tiene el efecto de convertirse en circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el hecho llega a cometerse. Los Efectos Penales Derivados de la Peligrosidad del Sujeto. La peligrosidad del sujeto es la condicin especial de la persona para convertirse con probabilidad en autor de delito. Frente a su manifestacin, Feuerbach advirti la necesidad de tomar medidas para proteger a la sociedad de los peligrosos. El Derecho Penal como el derecho de defensa integra penas y medidas de seguridad, cuya aplicacin depende de la forma de manifestacin de la peligrosidad. El sujeto no culpable pero peligroso no puede ser castigado, no obstante, en inters de la poblacin se le puede impedir que cometa hechos punibles mediante la imposicin de una medida. Las medidas de seguridad, segn ramos smith, son tratamientos penales preventivos, establecidos en la ley y aplicados judicialmente a las personas que se encuentran en estado peligroso. Menndez expresa que Son todas aquellas medidas adoptadas por el tribunal en atencin a la manifiesta peligrosidad revelada por un sujeto, ya sea por la comisin de un delito, por especial gnero de conducta que lo hicieren proclive al delito. Menndez toma como base la legislacin Penal cubana y expone que se clasifican o dividen en: medidas pre-delictivas y medidas post-delictivas. Las primeras constituyen el efecto penal atribuible al sujeto cuando existe peligrosidad sin delito en l. Las segundas se imponen a la persona en razn del peligro que encierra, manifestado por su actuar delincuente. Cuando una persona se declara en estado peligroso sin la comisin

de delitos, se le debe imponer la medida de seguridad pre-delictiva ms adecuada. El Cdigo penal establece tres tipos de medidas a imponer: teraputicas, reeducativas y de vigilancia por los rganos de la Polica Nacional Revolucionaria. La peligrosidad del sujeto es la cualidad especial del individuo de la cual se presume que cometer un delito. Su determinacin depende de la subjetividad del juzgador, quien se basa en la manifestacin del individuo, de alguno de los comportamientos previstos en la ley como ndice de peligrosidad. Conjuntamente, se valora la existencia de circunstancias que lo hacen proclive a delinquir. Lo cual es aun ms subjetivo, pues la concurrencia de ambos factores no asegura que la persona llegara algn da a violar la norma penal. De lo anterior se colige que con la imposicin de una medida de seguridad a un individuo, por razn de su peligrosidad, se adelanta la respuesta correctiva del Estado sin justificacin. La afirmacin anterior est basada en que tal condicin del sujeto no lesiona ningn bien jurdico penal en tanto no delinque. TRATAMIENTO: PRINCIPIOS BASICOS PARA TRATAR UN RECLUSO: 1. Todos los reclusos sern tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos. 2. No existir discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otros factores. 3. Sin perjuicio de lo que antecede, es necesario respetar las creencias religiosas y los preceptos culturales del grupo a que pertenezcan los reclusos, siempre que as lo exijan las condiciones en el lugar. 4. El personal encargado de las crceles cumplir con sus obligaciones en cuanto a la custodia de los reclusos y la proteccin de la sociedad contra el delito de conformidad con los dems objetivos sociales del Estado y con su responsabilidad fundamental de promover el bienestar y el desarrollo de todos los miembros de la sociedad. 5. Con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, as como de los dems derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas. 6. Todos los reclusos tendrn derecho a participar en actividades culturales y educativas encaminadas a desarrollar plenamente la personalidad humana. 7. Se tratar de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sancin

disciplinaria y se alentar su abolicin o restriccin. 8. Se crearn condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales remuneradas y tiles que faciliten su reinsercin en el mercado laboral del pas y les permitan contribuir al sustento econmico de su familia y al suyo propio. 9. Los reclusos tendrn acceso a los servicios de salud de que disponga el pas, sin discriminacin por su condicin jurdica. Con la participacin y ayuda, con la participacin y ayuda de la comunidad y de instituciones sociales, y con el debido respeto de los intereses de las vctimas, se crearn condiciones favorables para la reincorporacin del ex recluso a la sociedad en las mejores condiciones posibles. 10. Los principios que anteceden sern aplicados en forma imparcial.

ORIGEN Y SIGNIFICADO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen, algunos tratadistas consideran que estas han existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese comparativo, as por ejemplo se ha dicho que dispocisiones de esta naturaleza ya se encontraban en las Leyes de Man donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo que robaba mas de dos veces (medida de seguridad eliminatoria para el delincuente reincidente), tambin en las mismas Leyes de Indias se destinaron medidas especiales para los vagos, estableciendo que estos (mestizos o espaoles) deberan de ser sometidos a un oficio para que no resultasen perjudiciales; tambin contemplaban disposiciones especiales para la proteccin de menores estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara un tutor y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de los indios, con el objeto primordial de evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo hasta la poca de la escuela clsica, podemos decir que tcnica y cientficamente el Estado no contaba contra la criminalidad, mas que con el dispositivo de la pena; el derecho penal clsico se concreto a considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo en primer lugar a su condicin o no de la pena como la nica consecuencia del delito, atendiendo tambin a la gravedad o magnitud del dao causado, es decir de los clsicos no se preocuparon mas que del castigo y retribucin del delito cometido, sin considerar as la prevencin especifica del crimen y la rehabilitacin de Fue realmente la Escuela Positiva la que introdujo al campo del DerechoPenal la aplicacin de las Medidas de Seguridad,

partiendo del estudio de la personalidad del delincuente; los positivistas vieron en las Medidas de Seguridad el complemento necesario de la pena, pues estas tratan de impedir la realizacin 2 de futuros delitos y se orientan a la prevencin especial,

imponindolas a los inimputables peligrosos, y aun a los no peligrosos. En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos Stoos, la consagracin

de la dualizacin pena y medida de seguridad en el anteproyecto del Cdigo Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo normativo que contemplo en forma homognea las medidas de seguridad; sin embargo Federico Puig Pea asienta: El principio de peligrosidad criminal que se infiltra a travs del edificio levantado por la escuela clsica adquiere forma y vida en las medidas de seguridad; despus de la famosa monografa de Garofalo ( Di un criterio positivo de la penallitta), publicada en el ao de 1878, la formula y sus consecuencias toman corporeidad legislativa poco a poco. En primer lugar el principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el cdigo mexicano de 1872, la ley inglesa de 1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase se caracteriza por la aparicin del proyecto Ferri en el ao 1921, que representa el ms cumplido ensayo de reforma integral, despus vienen las realizaciones sucesivas. Inicialmente aparece la Amrica Latina, que como cita del Rosal, limpia del peso de la tradicin, podra acoger los principios innovadores con ilusin y entusiasmo; el proyecto Ortiz del ao 1926 intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri; tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Cdigo Penal de Argentina; en ese sentido nace el cdigo peruano en 1924, el de Costa Rica en la misma fecha, los proyectos colombianos de 1925 y 1928, y sobretodo el Cdigo de Mxico en 1929. Finalmente, se centra el movimiento con el carcter dualista, penas y medidas de seguridad, responsabilidad moral y social, y aparece el Cdigo Rocco, al que siguen todos los cdigos publicados en los ltimos tiempos que, contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o prefieren conservar la estructura que responde a las nuevas orientaciones; solamente algunos cdigos y proyectos sudamericanos rompen en desviacin moderna este eclecticismo dualista, con 3 arreglo al cual se esta llevando a la practica la reforma de las legislaciones penales del mundo. En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es actualmente es indiscutible que la funcin del estado en relacin a la criminalidad no debe circunscribirse a la mera represin (castigo), retribucin o prevencin o prevencin (individual o general), sino tambin debe realizar una funcin profilctica a travs de la aplicacin de las medidas de seguridad, Novelli, citado por Puig Pea, dijo que las medidas de seguridad pueden situarse sobre las grandes

reformas penales que en la historia han sealado una etapa gloriosa en el camino de la civilizacin. Revindose a las medidas de seguridad, Puig Pea, [1959:331] dice que hoy se dispone de otros modelos de lucha contra el delito, nuevas armas de cmbate; el enemigo que tenia el Estado era el delincuente moralmente responsable, en cuanto a los dems aunque realizan actos daosos para la sociedad y constituyeren un estado latente de perturbacin, el Estado nada poda hacer frente a ellos ( innimputables), y esto porque la pena tiene que estar en relacin con la culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en el libre albedro; hoy la peligrosidad es la nueva formula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el estado. La peligrosidad, nace con Garofolo que polariza en su famosa obra temilibilita, referida solo al delincuente y atendiendo al mal

previsto que hay que tener por expresin al delincuente y otros con mas acierto la extienden a otra clase de sujeto como vagos, alcohlicos, menores de edad, etc. De todo el debate se distingue la peligrosidad de Filippo Grispigni que dice Es la condicin especial de una persona para convertirse con probabilidad en autora de delitos. La esencia de la peligrosidad no es la posibilidad de cometer delitos (porque como dice Snchez Tejerina, toda persona es posible delincuente), sino la probabilidad de cometerlos; no se puede hablar de una causa nica de peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas. El significado fundamental delas medidas de seguridad radica en la prevencin del delito y pueden aplicarse simultneamente con la pena o bien independientemente de ella, a los siguientes sujetos: 4 A delincuentes

peligrosos, que se les aplicara simultneamente con la pena y aun despus de cumplida esta con un propsito puramente preventivo. A declarados inimputables quienes por estado peligroso representan un riesgo para la misma sociedad. A delincuentes no peligrosos con el objeto de verificar si efectivamente no representan un peligro para la sociedad. Al respecto Domnguez Estrada manifiesta: A los delincuentes peligrosos debern aplicrseles medidas de seguridad que en concordancia con la sancin re adaptadora y reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la adquisicin de hbitos provechosos de trabajo y adecuadas formas de conducta. A los delincuentes que no manifiesten o representen mayor peligro social deber ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por ejemplo, nicamente como medio para controlar sus actividades y comprobar su convencimiento de cumplir una funcin del provecho social correspondiente con el beneficio que se les ha otorgado. De tal manera que la aplicacin de medidas de seguridad en forma adecuada, no solo previene la comisin de posteriores delitos, sino anticipadamente a ello cumplen una funcin de reeducacion, reforma, tratamiento o rehabilitacin del delincuente para que nuevamente pueda reincorporarse a la vida social como un ente til a ella sin representar ningn peligro inminente para los dems.

Definicin de Las Medidas de Seguridad:

Al igual que los otros institutos penales que conforman el objeto de estudio del Derecho Penal ( el delito y la pena), las medidas de seguridad se han definida de 5 manera diversa atendiendo al particular punto de vista de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las describen como medios o procedimientos que utiliza el Estado en pro de la defensa social identificndola con fines reeducadores y preventivos, apartndola de la retribucin y el castigo que identifica a la pena algunos tratadistas a pesar de que se refieren a ellas no precisan su definicin, quizs por la confusin que aun existe en su

naturaleza jurdica, tal es el caso de Rodrguez de Vesa en Espaa y Carranca, as como Trujillo en Mxico. Algunasf ormas de definir las medidas de seguridad son las siguientes: Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a determinados delincuentes encaminados a obtener su adaptacin a la vida social (medidas de educacin, de correccin y curacin) o su segregacin de la misma (medidas de seguridad en sentido estricto). Eugenio Cuello Calon. Es una medida no penal que, despus de haberse cometido un delito, se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a titulo de castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos posteriores, exponindolo a peligro el orden jurdico. Guiseppe Maggiore. Ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educacin o curacin segn que tenga necesidad de una u otra parte, ponindolo en todo caso en la imposibilidad de perjudicar. Francesco Antolisei. Aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el Estado trata de obtener la adaptacin del individuo a la sociedad (medidas educadoras o correccionales), o la eliminacin de los inadaptables (medidas de proteccin en sentido estricto) Federico Puig Pea. Caractersticas De las definiciones expuestas por varios autores se puede identificar las siguientes caractersticas: Son medios o procedimientos que utiliza el Estado. Esto indica que la imposicin de medidas de seguridad corresponde con exclusividad al Estado, que como ente

soberano es el nico facultado para crearlas e imponerlas a travs de los rganos jurisdiccionales. Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no retributivo. En ese sentido las medidas de seguridad pretenden prevenir la comisin de futuros delitos, a travs de la educacin, correccin y rehabilitacin de los sujetos con probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio. Son medio de defensa social. En virtud de que su imposicin

depende de la peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo, esto es prevenir y rehabilitar en defensa de los intereses sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad que revelan ciertos sujetos. Puede aplicarse a peligrosos criminales y peligrosos sociales. En este sentido se entiende como peligroso criminal al sujeto que luego de delinquir presenta

probabilidades de volver a delinquir; en cuanto que el peligroso social sin haber delinquido presenta probabilidades de delinquir. Su aplicacin es por tiempo indeterminado. Siendo as que una vez impuestas, deben revocarse o reformarse una vez haya desaparecido la causa o el estado peligroso que las motivo. As el Articulo 85 del Cdigo Penal establece que las medidas de seguridad se aplicaran por tiempo indeterminado salvo disposicin expresa de la ley en contrario, y el segundo prrafo del

Articulo 86 del mismo Cdigo dice que en cualquier tiempo podrn reformar o revocar sus resoluciones, si se modifica o cesa el estado peligroso del sujeto. Responden a un principio de legalidad. Esto indica que no podrn imponerse sino nicamente aquellas que estn con anterioridad establecidas en ley. As el artculo 84 del Cdigo Penal establece que no se decretaran medidas de seguridad sin dispocisin legal que las establezca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley. Naturaleza y Fines No existe un criterio unificado en cuanto a la naturaleza de las medidas de seguridad; se ha discutido sobre si estas deben ser de carcter judicial o bien 8administrativo, prevaleciendo el criterio de que deben ser de carcter judicial, en nuestro caso el Articulo 86 del Cdigo Penal establece que las medidas de seguridad previstas solo podrn decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. Existe en la doctrina tambin la discusin respecto de resulta necesario hacer distincin entre aquellas medidas que se incorporan al dispositivo de defensa con ocasin de un delito que son propiamente dichas Las medidas de seguridad, y aquellas que suponen un dispositivo de defensa aun no existiendo la comisin de un delito, que puedan aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicmanos, rufianes, vagos, etc. Algunos tratadistas estiman que las medidas predilectivas deben ser de orden administrativo, en cuanto que las que nacen de la comisin de un delito deben ser de orden judicial. No debe incluirse en las anteriores medidas de seguridad reservadas para imputables menores de edad normales que son tratamientos educativos con

caractersticas muy propias y especiales. La mayor discusin respecto de su naturaleza se ha circunscrito sin lugar a dudas, en la polmica de si existe o no diferencia alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo, producen sufrimiento y afliccin en el sujeto que las soporta; mientras otros sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en sus fundamentos y objetivos ya que la pena es consecuencia directa de la comisin de un delito y la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es preventiva, la pena se determina atendiendo a la culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la peligrosidad.

Clasificacin de las Medidas de Seguridad Clasificacin Doctrinaria Existen diversas formas diversas formas de agrupar las medidas de seguridad, sin embargo las mas importantes y aceptadas generalmente se hacen atendiendo al momento en que estas se imponen, a los fines que persiguen y a los bienes jurdicos que privan o restringen, las que pueden describirse de la siguiente manera: a) Medidas de seguridad propiamente dichas, y medidas de prevencin:

Las medidas de seguridad son aquellas que se aplican como complemento de la pena en atencin a la peligrosidad criminal, es decir son posdelictuales, que se aplican despus que el sujeto ha infringido la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atencin al delito o falta cometida. En cuanto que las medidas de prevencin no dependen de la comisin de un delito , son predelictuales, y se imponen en atencin a la peligrosidad social del sujeto con un fin profilctico, detal manera que se pueda la probable infraccin a la ley penal del Estado. b) Medidas de seguridad: curativas, reeducativas, o correccionales y eliminativos: Las medidas curativas son las que tienen por objeto el tratamiento clnico psiquitrico de los sujetos inimputables anormales por deficiencias mentales, as como de los ebrios consuetudinarios, y tratamiento. Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la reeducacin, la reforma del individuo, su rehabilitacin en sentido amplio con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad como un ser til para la misma. Se aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto que este en condiciones corregibles o readaptables, en centros o instituciones educativas, industriales, agrcolas correccionales. Las eliminatorias, de segregacin o de proteccin estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son inadaptables a ella, individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y habituales, que conlleva una custodia muy especial para evitar la comisin de nuevos delitos, aun dentro de los centros penales. c) Medidas de seguridades privativas de libertad, no privativas de libertad y los toxicmanos, y que requieran de centros especiales de

patrimoniales: Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad delocomocin del sujeto que la sufre, tal es el caso del internamiento en centros especiales como los centros de trabajo, agrcolas o industriales, casas de cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio. Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de locomocin, tal es el caso de la libertad vigilada, la prohibicin de residir en determinados lugares y la prohibicin de asistir a determinados lugares. Las medidas patrimoniales son aquellas que recaen directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se el impone, como la caucin de buena conducta con el animo de mencionar un ejemplo.

Clasificacin Legal en el Sistema Penal Guatemalteco: El Cdigo Penal en su artculo 88 describe como medidas de seguridad que pueden aplicarse en nuestro pas, las siguientes: El internamiento en establecimiento psiquitrico;

 El internamiento en granja agrcola, centro industrial, u otro anlogo; El internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento especial; La libertad vigilada; La prohibicin de residir en lugar determinado; La prohibicin de concurrir a determinados lugares; y La caucin de buena conducta. Partiendo de lo anterior son privativas de libertad los tres internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada y las prohibiciones; y es patrimonial o pecuniaria la

caucin de buena conducta.

LA LEY DE VAGOS Y MALEANTES EN EUROPA:

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penal espaol de 4

de

agosto de 1933, referente al tratamiento de vagabundos, nmadas, proxenetas y cualquier otro elemento considerado antisocial y que posteriormente fue modificada para reprimir tambin a los homosexuales. Tambin conocida popularmente como la Gandula, la ley fue aprobada por consenso de todos los grupos polticos de la segunda repblica para el control de mendigos, rufianes sin oficio conocido y proxenetas. Por ser una ley que no sancionaba delitos sino que intentaba evitar la comisin futura de los mismos no inclua penas, sino medidas de alejamiento, control y retencin de los individuos supuestamente peligrosos hasta que se determinara que se haba acabado su peligrosidad. Quedando as establecida poda ser utilizada arbitrariamente para la represin de las personas sin recursos. En 1970 fue sustituida y derogada por la ley sobre peligrosidad y rehabilitacin social,3 de trminos muy parecidos, pero que inclua penas de hasta cinco aos de internamiento en crceles o manicomios para los homosexuales y dems individuos considerados peligrosos sociales para que se rehabilitaran Uno de los ms extendidos mitos de la Espaa contempornea es que la Ley de Vagos y Maleantes fue promulgada por Franco. Sin embargo, la Ley de Vagos y Maleantes es de la Repblica, salida del sinistro magn de Manuel Azaa. Fue aprobada esta ley por las Cortes Constituyentes de la Repblica y firmada el 4 de agosto de 1933. Es curioso que el fundamento de la misma sea el famoso comienzo del artculo 1 de la Constitucin de la Repblica de 1931 que deca Espaa es una Repblica de trabajadores de toda clase. Es decir, era persona peligrosa la que no tuviera trabajo o no pudiera trabajar. Esa misma ley prevea el sometimiento de medidas de seguridad a las siguientes clases de ciudadanos: Vagos habituales; rufianes y proxenetas; los que no justificaran la posesin o procedencia del dinero u otros efectos, los mendigos profesionales o los que vivan de la mendicidad o exploten a los menores, enfermos mentales o lisiados; los

ebrios y toxicmanos; los que para su consumo inmediato suministren vino o bebidas espirituosas a menores de catorce aos en lugares y establecimientos de instruccin o en instituciones de educacin e instruccin y los que de cualquier manera promuevan o favorezcan la embriaguez habitual; los que ocultaren su verdadero nombre, disimularen su personalidad o falsearen su domicilio o tuvieren documentos de identidad falsos u ocultaren los propios; los extranjeros que quebranten una orden de expulsin del territorio nacional; y los que observen conducta de inclinacin al delito, manifestada por el trato asiduo con delincuentes y maleantes, por la frecuentacin de los lugares donde stos se renen habitualmente; por su concurrencia habitual a casas de juegos prohibidos y por la comisin reiterada y frecuente de contravenciones penales. A los incursos en alguna de estas circunstancias se les impona unas medidas de seguridad que iba desde el internamiento en centros de reeducacin por tiempo no superior a cinco aos, o la expulsin de los extranjeros, el asilamiento curativo en casos de templanza por tiempo absolutamente indeterminado o el destierro indeterminado. Durante ms de 40 aos gays, lesbianas y excluidos sociales, por el mero hecho de serlo, han sido tratados como peligrosos delincuentes. Encarcelados/as, humillados/as, vejados/as, chantajeados/as y avasallados/as sin ms delito que vivir, a escondidas, una sexualidad diferente. Las libertades individuales de las personas deberan ser inviolables para cualquier gobierno. El derecho al propio cuerpo es una de las encomiendas primigenias de todas las sociedades. Se dice que la ley de vagos y maleantes fue creada por el siniestro magn Azaa que personalmente es un personaje que no me cae del todo bien. (Por cierto, a los de derechas les pone mucho eso de utilizar palabrejas raras para demostrar su inteligencia superior, aunque no tengan idea de como usarlas correctamente, y magn" debe hacer referencia a "imaginacin". Se dice que era la Ley era "de izquierdas" cuando en realidad fue votada con el consenso de todos los partidos polticos, es decir, la Derecha estaba de acuerdo con el Gobierno de Azaa en la promulgacin de la Ley considerndola un gran avance social. Era entonces el propio diario ABC, entre otros, y doctos catedrticos los que defendan la Ley.

Al contrario de lo que se menciona en el artculo, los que no tenan trabajo, ni ganas de tenerlo, eran "vagos" y no tenan la consideracin de peligrosos si no de vagos, como ya enuncia el propio ttulo de la ley y el sentido comn del que carece el autor. Como dice a Ley para no ser condenados deban demostrar haber trabajado en los cinco aos anteriores.

En tiempo de la Repblica la marihuana se adquira en Farmacias y las prostitutas eran legales con la condicin de someterse a severos controles mdicos peridicos,;

numerosos avances ciertamente progresistas fueron cercenados tras una sangrienta guerra civil y 40 aos largos de dictadura han conseguido esta represin sexo-religiosa que pulula en el ambiente.

Se dice que era una Ley totalitaria, de la izquierda totalitaria entiendo, y en efecto, sigui vigente en tiempos de Franco, de la derecha totalitaria, que adems ampli su contenido modificando solo sus artcuos 2 y 6, para incluir la persecucin en 1954 a los homosexuales, disponiendo que fueran internados en centros especiales y en todo caso, separados de los dems para evitar contagios no deseados de su malfica perversin. Cuando se habla de que la dictadura se abland en su epoca final, se olvidan que en 1970,simplemente cambi de nombre llamndose "Ley sobre peligrosidad y rehabilitacin social" aument la dureza de las penas contra este colectivo y "para curarles" estableca hasta cinco aos de internamientos en manicomios o en prisines.

LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y LA IDEOLOGIA DEL TRATAMIENTO: Corriente que (con probables orgenes en Ferri y Prins) propugna desde 1947, ao en que la estructur Gramtica, por la transformacin del derecho penal basado en los conceptos de reato, responsabilidad y pena. Sustituyndolos por otro sistema cimentado en estos principios: 1) El Estado tiene el deber de socializar a los individuos y no el mero derecho de castigar. 2) El individuo que viole la Ley de Defensa Social ser declarado antisocial. 3) La antisocialidad ha de ser valorada con respecto a cada personalidad concreta. 4) Las medidas que tome la Defensa Social tienen una funcin preventiva, cuantitativa, educativa, y no de simple pena o retribucin. 5) La poltica de Defensa social comprende todo el ordenamiento jurdico, buscando crear una sociedad adecuada a las exigencias naturales del hombre. Sus aplicaciones, en consecuencia, se extienden desde el estudio del hombre en sociedad, hasta la bsqueda de medios de resocializacin incluyendo la poltica en general. Gramtica insiste en que la deteccin de las causas de la antisocialidad es la primera tarea de la Defensa Social, para lo cual tiene que recurrir a la antropologa, trmino que se usa como equivalente a la criminologa. M. Ancel, bajo el nombre de Nueva Defensa Social, lucha por su ejecucin con miras a una poltica criminal humanitaria centrada en el tratamiento de delincuente. La medida de defensa social la establece como curativa, educativa, orientada a proteger a la sociedad contra las empresas criminales, prima as, la llamada prevencin individual sobre la prevencin colectiva. La personalidad del criminal es eje de esta nueva concepcin. Reiteradamente, las ciencias humanas tienen dicho que el problema de la prisin es la propia prisin, es decir, el problema de esta institucin es el propio confinamiento. La prisin, segn Fragoso representa un trgico equivoco histrico, constituyendo la expresin ms caracterstica del vigente sistema de justicia criminal. Validamente slo es

posible pleitear que ella sea destinada exclusivamente para los casos en que no haber, en el momento, otra solucin. Las mismas ciencias, llegaron a la conclusin que el sistema de confinamiento no recupera el criminoso, muchas veces lo especializa como delincuente y, cuando no lo hace, aun lanza sobre l, al trmino de su ejecucin, el estigma de ex presidiario, su segunda condenacin, lo que acarrea la discriminacin y la marginalizacin social adquirida en el establecimiento provisional. Por ello, la pena privativa de libertad, en los moldes actuales, es un instituto que denigre, corrompe, avilta, desmoraliza y embrutece a la persona. El propio Foucault, en su obra, vigilar y castigar describe bien esta situacin y cuestiona si de hecho la pena de prisin ha fracasado. l mismo, de forma irnica, contesta afirmando que ella no ha fracasado, pues cumpli con el objetivo por la cual se propugna, de estigmatizar y segregar. Sin embargo, en otra etapa de la obra, seala que la misma es la detestable solucin del cual no se puede abrir mano. Es en finales del siglo XIX que realmente empieza a procrear el pensamiento de que la pena privativa de libertad no es el mejor medicamento de los sistemas punitivos de los ms diversos Estados en el combate a la criminalidad. En Alemania por ejemplo, Von Liszt, desde una apuesta por una ciencia universal del Derecho Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft) aboga por la eliminacin de las penas carcelarias de corta duracin y por la necesidad de potencializar nuevos sustitutos a las formas clsicas de cumplimiento condenatorio. Ello porque para el creador del Programa de Marburgo, las penas cortas de prisin no corrigen, ni intimidan, al contrario, arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo al crimen. Ya, en finales del siglo XIX, Ferri emprende la primera y fuerte campaa contra la pena privativa de libertad, sintetizada en su manifestacin sobre el rgimen de aislamiento celular, al afirmar que este rgimen caracterizaba una de las grandes aberraciones de aquel momento histrico. Este posicionamiento crtico comenzara a germinar en finales del mismo siglo, llegando a su madurez en meados del XX, cuando, precedido de una atencin doctrinal que se destinaba a los aspectos negativos de la prisin, se empieza a plantearse la necesidad de buscar mecanismos alternativos. Con origen en el positivismo criminolgico del siglo XIX, las penas alternativas a la prisin, ms all de los presupuestos humansticos de la pena, son reflejos de las alteraciones que el Estado viene sufriendo respecto de sus concepciones sobre el sistema de justicia penal y los fines de la pena en una sociedad compleja y llena de variaciones. Sin embargo, las alternativas penales, adquieren mayor dimensin y grado de importancia con la globalizacin del modelo norteamericano de control social sobre el delito.

Con todo, el abordaje propuesto no se limita al anlisis del derecho positivo en vigor en los pases centrales y del entorno, tampoco pretende interpretar sistemticamente las alternativas a la prisin existentes en el sistema con el objetivo de construir nuevos conceptos. Tratase, antes, de una investigacin que aprovecha las contribuciones de las dems ciencias humanas, tales como la sociologa y la criminologa para identificar el origen y las influencias determinantes en sus concepciones y practicas, pesquisando los objetos oficiales y efectivos de la poltica de control social subyacente a su utilizacin como especie de punicin y su discurso legitimante, contextualizndolos en el actual momento histrico. El discurso legitimador de los sustitutos alternativos a la crcel Roxin, observando el avanzo y retroceso de la historia de las ideas penales, arrisca un pronostico para el derecho penal del siglo XXI, creyendo que el mismo continuar existiendo como instrumento de control social secularizado: la gradual sustitucin de la pena de prisin por otras consecuencias jurdicas al ilcito; la supresin definitiva de las penas corporales, por se caracterizaren atentadoras a la dignidad humana; el retroceso de la utilizacin de la pena privativa de libertad y el surgimiento de nuevas formas de control electrnico y de medidas teraputicas sociales, adems de la mayor utilizacin del trabajo comunitario y de la reparacin civil del dao. El autor, justifica esta previsin por la inexistencia de plazas y recursos financieros para ejecutar la pena privativa de libertad de modo que respecte el principio humanitario comn a todas las penas en el Estado democrtico y por la imposibilidad de punir la mayora de los delitos con ella. A partir de esta perspectiva del siempre reverenciado autor, cabe sealar que la sustitucin de la pena privativa de libertad por nuevos sustitutos penales no genera necesariamente la humanizacin de las reacciones punitivas al ilcito penal, tampoco tiene como consecuencia necesaria la disminucin del sistema penal en las sociedades modernas, y, en Brasil y tambin por el que se percibe en Espaa, viene siendo realizada con el incumplimiento del principio de la legalidad de las condenas y dems garantas constitucionales, sin que tales presupuestos sean suficientemente mencionados y combatidos por los aplicadores y pensadores del derecho penal. El incumplimiento oficial de la humanizacin de las condenaciones penales que acompaan sobretodo el discurso de las alternativas a la pena de prisin sea compatible con la finalidad sui generis del Estado de Derecho, es fundamental llevar en consideracin los mitos no explicitados que sustentan el sistema de justicia criminal y que son reproducidos. Se sabe, de todas las formas, de la existencia de algunos elementos tramposos sobre los cuales se justifica la intervencin punitiva, entre ellas: que el sistema de justicia criminal

es neutralizador de la criminalidad; que la elevacin de las tajas de encarcelamiento reduce la criminalidad; que la poblacin, en especial la brasilea, quiere todos los delincuentes en la crcel. Tales afirmaciones, conforme Lemgruber, son contestadas por encuestas y estudios internacionales y nacionales que no reciben la debida divulgacin o no son llevados en consideracin en Brasil. En especial, cabe resaltar que los sustitutos penales fueron idealizados aun dentro del paradigma centrado en el crimen y en el hombre delincuente. Mencionado enfoque aun ignoraba el conocimiento advenido de las teoras sociolgicas del labelling approach y del reconocimiento del papel de los procesos sociales de definicin y seleccin de los delincuentes, que llevan a la relativizacin del objeto y funcin del derecho penal, la superacin de la concepcin ontolgica del delito y del delincuente, as como la contribucin de la perspectiva criminologica crtica al entendimiento del fenmeno criminal. Notase, por tanto, que las respuestas penales utilizadas en funcin de la razn mitolgica del derecho penal igualitario, garantista y teraputico, son equivalentes a los sustitutos penales, fieles a las propuestas del positivismo italiano y a la tendencia correccionalista subsiguiente, impermeables a los nuevos enfoques atribuidos a la pena introducidos por el pensamiento contemporneo. Adems, al ser aplicados a las personas clasificadas como recuperables, ya que no han cometido crimen violentos y, por tanto, no peligrosos, autorizan su convivo social. Su incapacitacin, de este modo, no interesa a penas para la manutencin de su status de consumidores en potencial, pero tambin porque acarrea un costo muy superior a su valor en el mercado. As, la bsqueda de resultados a la cuestin social por medio del derecho penal con vistas a una eficacia social lleva a la sustitucin de determinacin legal de la sancin criminal judicialmente impuesta por tcnicas indeterminadas de defensa social con naturaleza pedaggica y teraputica. En este sentido, conforme Ferrajoli, es que se dice que uno de los sntomas de la crisis de las penas privativas de libertad es, sin duda, el desarrollo de las medidas alternativas y de las sanciones sustitutivas, que representan quiz las principales innovaciones de este siglo en materia de tcnicas sancionadoras. Pero este desarrollo es tambin un signo de la resistencia tenaz del paradigma carcelario. Medidas alternativas y sanciones sustitutivas no han sustituido en realidad a la pena de crcel como penas o sanciones autnomas, pero se han sumado a ella como su eventual correctivo, terminando as por dar lugar a espacios incontrolables de discrecionariedad judicial o ejecutiva. Constatase, sin embargo, el aumento de la discricionariedad judicial y administrativa tanto en la forma cuanto en el contenido de la ejecucin penal, a ser definida conforme a las

caractersticas personales del individuo, con poca o casi ninguna correspondencia a la conducta rechazada. De esta forma, en la eleccin de la mejor medida a ser ministrada para corregir y adaptar el infractor a la vida social, desconsiderase, que en la sociedad, coexisten diversos conjuntos normativos, diferentes sistemas de valores, que deben tener convivencia pacfica en una sociedad plural dicha democrtica. Verificase todava que, el origen positivista cada vez ms viene sustituyendo el derecho penal del hecho por el derecho penal del autor, dndose mayor relevancia a las causas de la conducta y caractersticas personales y particulares del autor que el reproche tico-social de la conducta por la comunidad. Adems, la apertura del sistema criminal al espacio de consenso del proceso penal posibilit la equivocada costumbre de la fijacin de penas indeterminadas, aplicadas a reos plenamente capaces como resultados de acuerdos penales, as como condiciones judiciales, recibidas como medidas alternativas, en sede de suspensin condicional del proceso, suspensin condicional de la pena, reglas del rgimen abierto y del libramiento condicional, libremente previstos por el magistrado, incluso con la posibilidad de tratamiento teraputico, vinculase tan solamente a criterios subjetivos, vagos, poco claros y, en la gran mayora de las veces arbitrariamente impuestos, consecuencia de elementos flexibles y discricionarios orientados por una estrategia resocializadora. Desplazadas haca el derecho penal, tales medidas significan el cambio del foco del delito y de la pena, con sus valores limitadores asegurados por el ordenamiento jurdico, para medidas de seguridad, de prevencin y hasta mismo de polica, pre-sentenciis e incluso ante delictum, representando el redirecionamiento del derecho penal no simplemente a penas para el castigo, pero tambin para hacer jus a la peligrosidad de individuos que desvan sus conductas, causando la indefinicin entre las mltiplas formas del ejercicio del poder de punir. (8) Relativo a esta temtica, vale comentar, mas all los artculos que definen los delitos y cominan las penas de la ley 10.409/2002 brasilea, que ha cambiado la legislacin anterior tengan sido integralmente vetados, discutiese, en la actualidad, la posibilidad de la pena tratamiento establecida en carcter consensual. De esta forma, mantiene bajo el alcance del sistema penal, la cuestin de la dependencia qumica, que mejor seria resuelta por va diversa, ms apropiada a los propsitos de la reduccin gradual de los daos producidos en el individuo y en la sociedad. Adems, es posible que los programas de apoyo a los sustitutos penales extiendan las oportunidades de aquellos grupos que, por su propia marginalidad, fueron alcanzados por la selectividad del sistema de control penal, pero su utilizacin, no puede, sobretodo, se confundir con el propio castigo criminal.

Resaltase, todava, que las reformas puntuales han introducido la transaccin penal con aplicacin de la pena de cesta bsica prestacin innominada, art. 44, III y 45, prrafo 2, del CPB -, consensualmente ajustada, cuya opcin se fortaleci por el carcter asistencial para aquellas instituciones credenciadas, sin cualquier proporcionalidad con el hecho penal sancionado y de dudosa constitucionalidad. De la misma forma, conviene destacar el desarrollo de las penas pecuniarias en sustitucin a la crcel o, incluso, como pena autnoma, en sede consensual o condenatoria. As, tanto en Alemania como en los pases anglosajones constatase estadsticamente la preferencia por estos tipos de consecuencias jurdicas, sea por la multa o por otro tipo de prestacin, teniendo en vista la innecesidad de un desarrollado soporte organizacional para su ejecucin en relacin a las penas a ser cumplidas en provecho de la comunidad. Sin embargo, al privilegiar la aplicacin de condenas pecuniarias, en atencin a la potencialidad econmica del individuo sometido al sistema penal, as como en los crmenes culposos practicados en la direccin de vehculos automotores, en la criminalidad econmica y en los crmenes del cuello blanco, resta comprobada la observacin sobre el aumento de la utilizacin de la pena de multa en Europa del siglo XIX como caracterstica de la poltica criminal sustitutiva tpica del capitalismo. En este sentido, se puede observar que la pena de multa surge entre las modalidades sustitutorias como la ms apropiada en una sociedad focalizada en el capital. La diferenciacin de tratamiento que esta pena proporciona entre individuos de capacidad econmica diversa, en situacin desfavorable a los menos afortunados, cuya exigencia de cumplimiento de la condena puede sobretodo estimular el acometimiento de nuevos crmenes; la real posibilidad de la pena ser paga por terceros, y afectar otros diferentes del condenado y finalmente la ausencia de cualquier objetivo reformador. As, la multa a favor de la victima o sus representantes, al utilizar la norma punitiva como instrumento compensatorio de naturaleza civil, contribuye para una disfuncin axiolgica entre el mbito penal y el civil. Von Hirsch evaluando la experiencia anglosajn por tres dcadas de intensiva aplicacin de las penas sustitutivas, al tiempo en que reconoce la importancia de condenas no carcelarias como respuesta penal para los delitos considerados de media o pequea gravedad, identificando cuestiones ticas que muchas veces son subestimadas por el entusiasmo con que la temtica es tratada, tales como la proporcionalidad en la eleccin del tipo de pena y el modo de su ejecucin en relacin a la gravedad del hecho delictuoso, la individualizacin de la respuesta penal, as como la intensidad de la intervencin en la vida tanto de la persona cuanto de terceros e incluso en la sociedad. Aun, conforme el

autor, mismo una pena ejecutada en medio abierto, no puede perder el carcter punitivo que la diferencia de otras reacciones a las conductas desviantes, observados los lmites legales y morales. Para abordar este tema, afirma que es preciso redimensionar la teora de que cualquier cosa es mejor que la pena privativa de libertad, y que por ello, a nadie es dado recusar la alternativa concedida. Propone, entonces, que los institutos alternativos no sean solo asociados a los ideales utilitarios o meramente sustitutivos de la prisin, pero sean considerados verdaderos mecanismos racionales de punicin a los delitos de mediana o escasa gravedad. El mismo aun resalta que las condenas no carcelarias no pierden su naturaleza punitiva, pues el grado de severidad debe reflexionar el grado de censura atribuida a la conducta ilcita del individuo, pero entiende que las condenas alternativas deben ser consideradas como manifestacin del poder del Estado en la vida del individuo y de la comunidad, pues implican restriccin de derechos y de libertad en determinados horarios, supervisin e intromisin externa e interna del individuo, quiere por aparatos electrnicos como por visitas domiciliares, medidas estas que acarrean altos costos directos o indirectos al individuo y su familia, tales como la disminucin de la jornada laboral o descanso, desplazamiento hasta los locales de cumplimiento de la pena, refecciones, entre otros. Tambin destaca la exigencia tica de un patrn de dignidad a ser observado en la aplicacin de la ejecucin penal. Pues, aunque condenado, el individuo debe ser tratado como persona y, por ello, no debe sufrir ningn tipo de tratamiento inhumano o degradante. En este sentido, establece Von Hirsch algunos limites para las alternativas penales, con base en la experiencia tradicional del Common law, tales como las que no sometan a los condenados a situaciones humillantes como: auto-acusacin por la obligatoriedad de llevar consigo seales que lo identifiquen como para social pegatinas en el vehculo alertando que el motorista fue condenado por conducir embriagado, cortes de pellos especiales, letreros en su residencia sobre su condicin sexual, moral y etc. -, penas de naturaleza pecuniaria que no deben reducir su condicin econmica y de su familia a la pobreza extrema; trabajos comunitarios y no forzados, entre otros. El anlisis aun se aplica para los contenidos rehabilitadores de los programas, que no deben ser implementados de modo forzoso pero de modo que lleve en consideracin las convicciones personales y actitudes de vida del individuo, considerado como un sujeto racional y con libre albedrio.) Con todo, observase tambin que a pesar de todo el movimiento de las alternativas a la crcel, privilegiase las intervenciones positivas en la vida del ciudadano, poco se difunde el perdn judicial como sustitutivo a la pena de prisin, as como no se cojita en otros mecanismos de renuncia a la pena; tampoco es utilizada la posibilidad de otros modelos

de gestin de los conflictos penales, en la construccin de la relacin interrumpida por el delito, en aquellas situaciones en que la lesin al bien jurdico protegido pode ser restaurado, dentro de los moldes de la justicia restaurativa. De esa forma, es totalmente equivocado pensar en alternativas a la punicin como si la punicin de la norma penal fuese el mtodo normal de control social punitivo, cuando se sabe que hay otras formas de control que anteceden el propio control social institucionalizado.

Ampliacin de la red de control por intermedio de la justicia penal En los pases centrales, una de las principales consecuencias de la utilizacin de los sustitutos penales fue el aumento del control social por el sistema de justicia penal. En este sentido, aun en el inicio de la dcada de los 70, Cohen comprueba en un estudio estadstico, que la adopcin de las puniciones alternativas a la crcel, al revs de acarrear una disminucin de la incidencia del sistema penal, result en la ampliacin del alcance de la red del control social, a travs de un sistema disciplinar ms difuso y de calibres ms estrechos. Lo que esta ocurriendo para el autor, es la reproduccin literal, en nivel social ms amplio y complejo del esquema institucional de las prisiones del siglo XIX, con la nueva implementacin de nuevas modalidades y submodalidades de desvo y control; agencias especializadas, privadas o estatales, administrativas y profesionales delimitando nuevos mbitos de competencia en la ejecucin de las sanciones alternativas, independiente o bajo supervisin de la justicia criminal; una nueva comunicacin y con ella lo que era derecho se transforma en condicin consensualmente acordada o judicialmente determinada. Los individuos antes denominados de condenados actualmente son considerados clientes, beneficiarios o asistidos; el conocimiento producido por los diagnsticos y tratamientos, escalas de evaluacin, asemejase en todo aquel utilizado por el sistema carcelario. Sigue advirtiendo Cohen que, al reproducir la selectividad del sistema penal tradicional por medio de mecanismos suplementares de ejercicio del control penal sobre la persona, mantiene la prisin como centro del sistema punitivo. Para que sea comprendido el funcionamiento de este fenmeno, se hace necesario retomar el pensamiento de Foucault en el anlisis del discurso oficial de los sustitutos penales a la crcel. Apuntados como solucin a la sobrepoblacin carcelaria, alternativa a la crcel ante su notoria crisis y elevado costo, que debe ser reservada a los delincuentes ms peligrosos, remedio contra la reincidencia y respuesta a la impunidad, propone el discurso estatal oficial un aumento de la eficacia de la punicin en defensa de la comunidad, su aplicacin se basa en principios de disciplina y vigilancia. Aun segn el autor, a lo largo del proceso criminal y de ejecucin penal, prolifera una serie de

instancias anexas, pequeas justicias que realizan juicios paralelos en torno del juzgamiento central, elementos y personajes extrajurdicos que no se integran al poder de punir, pero gradualmente o justifican, transfiriendo y aumentando la discricionariedad de la practica punitiva. Tratase en realidad, de un remanejamiento del poder de castigar, multiplicando su incidencia, aumentando su eficacia y disminuyendo su costo poltico econmico, haciendo de la punicin y de la represin una funcin regular, coextensiva a la sociedad; no punir menos pero punir mejor; punir tal vez con una severidad atenuada, pero punir con ms universalidad y necesidad; insertar ms profundamente en la sociedad el poder de punir. Con el mismo punto de vista, Garland prev esta incidencia del control penal sobre individuos por la va de las alternativas, una lgica reproductiva panptica del sistema penal, as como el discurso de los reformadores de los siglos XVIII y XIX: reformar el sistema penal, humanizar las condenaciones, incentivando alternativas a la pena privativa de libertad que debern ser destinadas a los individuos violentos o como castigo a los reincidentes, ampliando el espectro de la ilegalidad punible y el control sobre el cuerpo y alma de los individuos, mejorndoles al revs de destruidlos. Cohen, sin embargo, utiliza algunos ejemplos para demostrar como es utpica la nocin de que el uso de las sanciones alternativas lleva a una menor incidencia del control social por el derecho penal. Para l, las condenas alternativas a la pena privativa de libertad, cuya la clave para el suceso no es a penas el desarrollo de programas pero tambin la disminucin de la intervencin del estado, cuando sometidas a la evaluacin de estar sustituyendo o meramente forneciendo apndices al sistema comn de encarcelamiento, comprueban que por claras evidencias estadsticas, en los pases anglosajones, los ndices de encarcelamiento no han disminuido y mismo aumentaron en ciertas reas, a pesar de la utilizacin de las alternativas penales.una evaluacin critica de los ndices de encarcelamiento de jvenes, realizada en Inglaterra en 1976, demostr que a penas la mitad de los individuos abarcados por los tratamientos comunitarios recibieron pena de prisin en su ausencia, y que en general, en la medida en que los nmeros de los programas alternativos a la prisin aumenta, el total de jvenes encarcelados tambin aumenta. As, Cohen resalta que estas condenas alternativas no son utilizadas como ltima opcin de intervencin penal para los jvenes infractores pero para aquellos que tenan pocas oportunidades de tener contra si incidente la pena de prisin. Por tanto, la cuestin principal que debe ser considerada en esta tendencia de poltica criminal de utilizacin cada vez mayor de las condenas alternativas a la crcel es la consciencia de que no representan una disminucin o modificacin del sistema criminal,

pues al revs de excluir o diferenciar el tratamiento concedido a las poblaciones tradicionalmente infractoras, estas continan a ser tradicionalmente procesadas, y las nuevas poblaciones son acogidas por la maquina punitiva; al revs de los individuos quedaren libres del sistema de justicia criminal, son atingidos por l, con todas las consecuencias del etiquetamiento y exclusin social que deriva de esta incidencia. Resalta Cohen aunque la benevolencia y suavidad de las condenas alternativas a la prisin tambin pueden ser ms aparentes que reales. Aplicndose del slogan de punicin social y comunitaria, aparentemente benfico al infractor, y empleando una racionalidad ms asistencialista que normativa, ni siempre su ejecucin es menos estigmatizante o ms humanizante que la crcel, y el entusiasmo de las alternativas muchas veces mascara la inexistencia de cualquier alternativa. La nocin de alternativa, sin embargo, segn el autor puede ser mistificadora y engaadora, porque convive con la pena privativa de libertad y es una etapa de ella. La diferencia del poder disciplinar aplicado en la crcel de este ejercicio a travs de las alternativas penales es que en el crcere esta utopa puede ser realizada en su forma ms directa, mientras que en este modelo difuso de control ejercido por el sistema penal, el principio disciplinar es indefinido, con juzgamiento permanentes, fiscalizacin practicada por la propia comunidad, conversiones, prorrogaciones y sustituciones arbitrarias, observaciones y anlisis que nunca acaban. Si esta dinmica es positiva o negativa, es difcil decir, estando todos inmersos en el proceso de mudanza social. Si las alternativas a la crcel, ejecutadas por agencias seleccionadas y plenamente fiscalizadas, por intermedio de profesionales preparados y bien intencionados, bajo supervisin judicial constante, en el inters del penado y de la colectividad, pueden ser alternativas genuinas a la prisin, ms humanas, evitando los efectos perversos del crcere, son transformaciones positivas de las especies de punicin en las sociedades democrticas avanzadas. Verificase, en este sentido, que la participacin de la comunidad en la ejecucin de la pena, especialmente notado en la ejecucin de los sustitutos penales alternativos a la pena de prisin, necesita de un avanzado planteamiento para se viabilizar como propuesta democrtica. Adems, es necesario delimitar lo que se entiende por sociedad y comunidad envuelta en la fase de ejecucin penal, definiendo los principios y valores que este grupo busca alcanzar y los modos de intervencin en las prcticas penales. Caso contrario, puede representar un estigma de cierta forma ms marcante al infractor que la prisin, al aumentar el nmero de personas que toman ciencia y fiscalizan el cumplimiento de la pena, en una cadena creciente y difusa de vigilancia conocida en la experiencia histrica de los pases totalitarios, buscando imponer su modo de ver el

mundo, sin respectar el derecho a la libertad y a la diferencia, presentes en sociedades democrticas y pluralistas.

La construccin de la nueva Poltica Criminal de la intolerancia Segn Bottoms, hubo tres significativos desarrollos en los sistemas penales occidentales en la segunda mitad del siglo XX: el crecimiento del uso de penas pecuniarias, el surgimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad como pena autnoma y el crecimiento de elementos de compensacin de los daos causados por el crimen. Seala, tambin, que en las ltimas dcadas ocurri el movimiento pendular inverso, con el aumento de tajas anuales de encarcelamiento proporcional, bajo influencia del modelo americano, al mismo tiempo en que permanece el discurso de las alternativas a la crcel. La emergencia de esta nueva mentalidad de punicin tras consigo un discurso gerencial, de probabilidades y riesgos, basado en estadsticas criminales y con la finalidad explicita de control de segmentos poblacionales, que de espacio sustituye el lenguaje clnica y los juzgamientos ticos retributivos, centralizados en el individuo, por un lenguaje gerencial, con el desarrollo de nuevas tecnologas que tratan los individuos sometidos al control penal como clientes, destinados ms a la eficiencia del propio sistema que a cualquier finalidad externa al sistema penal. De esta forma, Feeley Simon observan que las prcticas y el discurso penal se han tornado ms fuertes y conservadores durante los aos 70 y 80, originando lo que se conoce por la nueva penologa. La critica a la ideologa del tratamiento y contra la utilizacin de la crcel como principal medio empleado llev a la crisis del modelo resocializador, que culmin en los aos 70 con el abandono de la creencia en la fuerza de recuperacin de la pena. As en los Estados Unidos por ejemplo, donde se haba impuesto con gran importancia el ideal del tratamiento, verificase un retorno a la culpabilidad como fundamento y limite de la condenacin, en un nuevo contexto retribucionista bajo el lema just desert, el uso de la pena privativa de libertad como ultima ratio del derecho penal y la gradual introduccin de alternativas a la privacin de libertad, tales como perodos de pruebas bajo supervisin, servicios comunitarios y prisin domiciliar. (30) El cambio de finalidades de este tipo de abordaje da menos relevancia a la reincidencia, antes un criterio universal de evaluacin del suceso o fracaso de determinada poltica criminal, en la perspectiva del ideal resocializador. Ella pas considerar los niveles de encarcelamiento como un resultado del control efectivo realizado sobre las camadas sociales monitoreadas. Esa abordaje, en la medida que modifica el foco del sujeto y

evidencia la existencia de grupos sociales ms propensos a la criminalidad, o menos sometidos a la normalidad, fortalece el discurso de la pobreza como potencial productora de la criminalidad, no cuestionando los valores y el orden social impuestos como patrn, lo que ya fue fuertemente criticado por las teoras del etiquetamiento. Ello, incluso, uno de los objetivos de los programas de supervisin intensiva creados para posibilitar el cumplimiento de penas no carcelarias, en un ideal integrador, pasasen a ser considerados tcnicas eficaces de vigilancia y monitoracin. Ello tratase de una idea de pena propia del pos modernidad, en el cual los sustitutos penales desempean importante funcin. Mantiene el carcter retributivo oculto, pero utilizando pretextos supuestamente en beneficio del propio sujeto delincuente, tiene como objetivo simulado una supuesta rehabilitacin, aunque no pretenda atingir las causas que llevaron al delito, que es la eje de una cuestin social ms gravosa. (32) En esta paradjica, los sustitutos penales son presentados como institutos humanizantes, por ser alternativos al crcer. Esta afirmacin, desconsidera que la estigmatizacin no deriva a penas del cumplimiento de una pena carcelaria, pero es resultado de un complejo proceso de etiquetamiento, en el cual los registros criminales desempaan relevante papel y el crcer es su coroamento radical. Adems, omitiese que los sustitutos penales son aplicables solamente en las hiptesis de delitos de pequeo o medio potencial ofensivo, que no permitiran la manutencin de infractores en los establecimientos prisionales, excepto los multi- reincidentes, por lo que no reducen el nmero de encarcelados y tampoco disminuyen los costos en la ejecucin penal, ya que con la ampliacin del nmero de personas sometidas al control penal, ocurre la consecuente necesidad de planteamiento y continuo inversin pblica para la adecuada ejecucin de los programas creados. As, observa Cancio Meli el resurgimiento de un derecho penal con efectos meramente simblicos, que, utilizado en un sentido critico, haz referencia justamente a la funcin de determinados agentes polticos que a penas buscan el objetivo punitivista buscando alcanzar la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido, en una evidente actitud oportunista y populista, definiendo el derecho penal como un instrumento simblico que mantiene relacin fraterna con el positivismo. Se percibe, entonces que, bajo la apariencia de reforma humanitaria, la introduccin de los sustitutos penales en el ordenamiento jurdico, as como su expansin sin la necesaria disciplina legal una vez que en algunos casos los tipos son abiertos - y sin adecuado planeamiento para viabilizar su aplicacin y fiscalizacin, puede significar una nueva fase de exasperacin de las condenas, bajo la disculpa de la necesidad de resultados ms eficaces y humanitarios en el combate a la delincuencia.