E SPECIAL

Los nuevos retos del Estado con relacin al proceso de consulta previa
Erick Leddy GARCA CERRN* **
SUMARIO
Introduccin: cmo llegamos a la decisin de consultar? I. Del proceso de aprobacin de la Ley de consulta previa. II. Del reglamento de la Ley de consulta previa y sus aspectos ms relevantes. A modo de conclusin.

MARCO NORMATIVO
Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), Ley N 29785 (07/09/2011): pssim. Reglamento de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Decreto Supremo N 001-2012-MC (03/04/2012): pssim.

El proceso de consulta previa, para medidas legislativas y administrativas, se constituye en uno de los principales retos para el modelo de inversin y desarrollo de actividades econmicas en nuestro pas. Sobre el particular, el autor reere que la reciente publicacin del Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, representa un avance para el reconocimiento y ejercicio de este derecho. Asimismo, precisa los alcances y procedimientos establecidos en el citado Reglamento con relacin al proceso de consulta previa.

INTRODUCCIN: CMO LLEGAMOS A LA DECISIN DE CONSULTAR? El nivel de proteccin jurdica de los intereses de los pueblos indgenas por parte del Estado ha sido durante mucho tiempo un tema controversial que, al encontrarse enmarcado entre concepciones distintas sobre desarrollo, gener una serie de estructuras jurdicas que resultaron difciles de conciliar. As, observamos que los niveles de desarrollo que ostenta actualmente nuestro pas han tenido como una de sus bases el aprovechamiento de recursos naturales (minerales, hidrocarburos, forestales, etc.); ello, bsicamente, a travs de la implementacin de medidas legislativas y administrativas que otorgaron a los inversionistas mecanismos de promocin y estabilidad jurdica. Por otro lado, durante los ltimos aos, empez el vertiginoso desarrollo de un nuevo orden normativo que resalt la importancia del componente social y ambiental en el aprovechamiento de estos recursos naturales.

Sin embargo, sera ante aquellas decisiones que buscaban la promocin de actividades extractivas que pudieran afectar los derechos de pueblos indgenas; donde nos encontraramos ante una situacin compleja que el ordenamiento jurdico peruano no haba an contemplado y cuyos nicos alcances resultaban insucientes para controlar la creciente conictividad social que se eriga en busca del reconocimiento del derecho a formar parte en la toma de decisiones a travs de los procesos de consulta previa reconocidos en el Convenio 169 de la Organizacin Mundial del Trabajo (Convenio 169 de la OIT). En este contexto, la agenda nacional se vera de pronto envuelta en las discusiones en torno al proceso de consulta previa; siendo el paradigmtico conicto social en Bagua y sus terribles consecuencias el escenario sobre el cual el Estado peruano erige la decisin de iniciar la construccin de un orden jurdico necesario para implementar el proceso de consulta previa tan reclamado por los pueblos indgenas amaznicos1.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales. Actualmente se desempea como profesional de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente. El autor agradece la colaboracin de Heidy Flores Pacheco, miembro del Taller de Derecho Ambiental Jos Antonio Bonifaz Moreno de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la realizacin del presente artculo. El 5 de junio de 2009, un grupo de indgenas amaznicos se enfrent contra las fuerzas polticas que se encontraban en la zona. La razn del conicto?: Lograr la derogatoria del Decreto Legislativo N 1090, que aprobaba la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, la que se manifestaba no haba sido consultada; murieron 34 peruanos entre policas e indgenas y la norma, nalmente, fue derogada por el Congreso das despus.

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TEMA RELEVANTE

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Sin embargo, el proceso no ha sido sencillo y siendo objetivos, consideramos que se encuentra en plena formacin. En este marco, la Ley y Reglamento sobre Consulta Previa constituyen un gran avance que tiene como principal reto resolver los problemas que enfrentan el proceso de consulta y la necesidad de alcanzar el consentimiento. Por lo tanto, se buscar incidir en el presente texto en aquellos aspectos complicados que tiene a cuestas la novsima normativa sobre consulta previa; as incidiremos en aquellos puntos que, si bien han sido regulados, versan sobre instituciones que mantienen vacos estructurales; aquellos que constituyen una tarea pendiente, donde la Ley y el Reglamento son apenas el primer paso de una serie de tareas y reEl proceso tos para la Administracin Pblica. Defensora del Pueblo. Si bien es cierto en el proceso de elaboracin de la propuesta de ley no se aplic un estricto proceso de consulta, pues, por ejemplo, no cont con la participacin de indgenas andinos, se trataba de un importante paso, pues de alguna manera reejaba consensos alcanzados entre el Congreso y los representantes nacionales de pueblos indgenas, un hecho sin precedentes.

Finalmente, en mayo de 2009 el Congreso aprob la autgrafa de la Ley de Consulta, la cual fue remitida al Poder Ejecutivo para su respectiva promulgacin; sin embargo, mediante Ocio N 142-2010-DP/SCM de 21 de julio de 2010, y haciendo uso de sus facultades establecidas en el artculo 108 de la de consulta preConstitucin, el Poder Ejecutivo presenvia para medidas legislativas t ocho (8) observaciones a la autgrafa y administrativas resulta uno en mencin, observaciones que fueron I. DEL PROCESO DE APROBAde los principales retos para remitidas a las Comisiones de ConstituCIN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA cin y Reglamento y a la Comisin de el modelo de inversin y dePueblos Andinos, Amaznicos, Afropesarrollo de actividades ecoEl Convenio 169 de la OIT se halla pleruanos, Ambiente y Ecologa del Connmicas que hasta la fecha namente vigente en el Per desde el ao greso de la Repblica, respectivamente. vena dndose en el pas. 1995 y su relevancia radica en el hecho Esta ltima acord aprobar la insistende haber insertado el proceso de consulta cia en el texto de la autgrafa original de como instrumento para institucionalizar el la ley, en tanto, la primera, decidi allanarse a las obserdilogo, evitar conictos sociales y dar legitimidad a las vaciones presentadas por el Ejecutivo, sin embargo, el medidas legislativas o administrativas que podran tener Congreso releg la discusin de dichas propuestas hasun impacto en los derechos reconocidos a los pueblos ta acabado su periodo (junio 2011). indgenas. Lamentablemente, desde la fecha de entrada de su vigencia, el Convenio 169 fue inobservado por el Estado y en algunos casos errneamente interpretado, persistiendo dicha situacin de indefensin hasta mediados del ao 2009, cuando una serie de conictos sociales (entre los que resalta Bagua) permitieron hacer eco de justas exigencias como el respeto a sus derechos colectivos, entre ellos, el derecho a la consulta. Ahora bien, como resultado de lo ocurrido en Bagua, en junio de 2009 el Estado peruano decidi iniciar procesos de dilogo con representantes de pueblos indgenas a n de construir propuestas de solucin. En ese sentido, el 10 de junio de 2009, mediante Resolucin Suprema N 117-2009-PCM, se constituy el denominado Grupo Nacional de Coordinacin para el Desarrollo de los Pueblos Amaznicos, el cual tuvo como objetivo formular un plan integral de desarrollo sostenible para los pueblos indgenas en el Per. Como parte de los acuerdos alcanzados por dicho grupo, se concert la conformacin de cuatro mesas de trabajo. La primera mesa fue la encargada de elaborar un informe sobre los hechos sucedidos en Bagua; la segunda, de discutir y proponer alternativas de solucin en relacin con los decretos legislativos cuestionados y que precisamente motivaron las protestas en Bagua; la tercera, de elaborar una propuesta normativa sobre el derecho a la consulta; y la cuarta, de formular una propuesta nacional de desarrollo amaznico. La propuesta presentada por la mesa 3, se realiz sobre la base del proyecto de Ley N 3370/2008-DP de la Es por todo ello que uno de los principales mritos reconocidos al gobierno actual es el haber promovido la aprobacin de la Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, y cuya promulgacin se dio precisamente en Bagua el 6 de setiembre de 2011, como una forma de reivindicar la irresponsable actuacin del Estado peruano que haba mostrado una actitud de irrespeto frente a las demandas de los pueblos indgenas por el respeto de su derechos. II. DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA Y SUS ASPECTOS MS RELEVANTES La aprobacin del Reglamento de la Ley de Consulta Previa - Decreto Supremo N 001-2012-MC ha sido, sin lugar a dudas, uno de los retos ms importantes al que ha debido hacerle frente el nuevo Gobierno. As, luego de recibir una serie de comentarios de diversas instituciones pblicas y privadas con relacin al proyecto del Reglamento, la realizacin de actividades acadmicas para compartir puntos de vista con distintos actores involucrados y diversos encuentros macroregionales donde se pudiera escuchar la opinin de los pueblos indgenas y sus representantes; nalmente, el 3 de abril de 2012 se promulgara la mencionada norma. Sin embargo, como era de esperarse, esta no ha estado exenta de observaciones y juicios de valor, sobre el n ltimo del contenido de cada uno de sus artculos. No obstante ello, sin el afn de desmerecer cada una de

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las crticas realizadas, consideramos que la validez de la norma se ver indefectiblemente en su puesta en prctica en los distintos proyectos de desarrollo que se lleven a cabo de ahora en adelante. Este es el reto que debern asumir la Administracin Pblica, las distintas entidades que la conforman y los funcionarios y servidores a cargo de estas; un reto que esperamos permita resolver los justos reclamos de los pueblos indgenas y permita alcanzar un modelo de desarrollo sostenible. Dicho esto, la presente seccin busca resaltar algunos de los aspectos ms relevantes del mencionado reglamento y que tienen entre sus elementos comunes el poco desarrollo que an se ha implementado la presencia de vacos normativos. 1. Quines son pueblos indgenas en el Per? Actualmente, nuestro ordenamiento jurdico no cuenta con una denicin legal de pueblos indgenas; si bien ya contamos con una Ley y un Reglamento del derecho a la consulta que tienen, dicha normas solo han brindado alcances en la forma cmo identicarlos. Por ello, resulta relevante establecer dnde comienza a regularse la materia indgena en el pas y as, poder abordar con mayor amplitud las disposiciones establecidas en la norma materia de anlisis. Debemos recordar que el tema indgena desde el punto de vista jurdico se ha encontrado histricamente vinculado a la relacin que estos pueblos han mantenido con sus tierras. Se podra sealar, incluso, que la idea de lo indgena a lo largo de la historia de nuestro ordenamiento legal ha sido denida en funcin de la disposicin que puedan tener sobre sus tierras2. Basta repasar los textos constitucionales para vericar que esta premisa es cierta; as, la Constitucin de 1920 sealaba en su artculo 41 que: Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades indgenas son imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca la ley. Para luego sealar: El Estado proteger a la raza indgena y dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura en armona con sus necesidades. La Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades de indgenas y la ley declarar los derechos que les correspondan (artculo 58). Es decir, el reconocimiento constitucional de las comunidades campesinas que se daba por primera vez en nuestra historia jurdica republicana y constitucional, vena de la mano con el reconocimiento de su carcter de propietarias sobre sus bienes (entindase tierras). Por su parte, la Constitucin de 1933 volvera a hablar de las comunidades indgenas, reconociendo su existencia legal y personera jurdica (artculo 207), vinculndolas siempre a la propiedad de sus tierras. As, el artculo 208 sealaba: El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley organizar el catastro correspondiente. Para agregar en el artculo siguiente, que su propiedad era imprescriptible e inenajenable, salvo el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin; siendo asimismo inembargable. Como puede observarse nuevamente, toda mencin a las comunidades vino seguida del reconocimiento de derechos sobre sus tierras. Ms an, el texto constitucional mostraba a un Estado peruano preocupado por adjudicar tierras para las comunidades indgenas que no las tuvieran en la cantidad suciente para su poblacin, considerando incluso la posibilidad de expropiar propiedad privada para tal propsito. Nada de ello se cumplira hasta la Reforma Agraria. Por lo tanto, se debe concluir que: toda denicin legal contenida en nuestro ordenamiento jurdico sobre comunidades indgenas, las describe en funcin a la relacin intrnseca que guardan con sus tierras; es decir, a los derechos que sobre esta ostentan las familias que la integran; lo cual, constituye una vericada visin legal de larga data. As, tambin, lo entendera la Ley General de Comunidades Campesinas, que las dene en su artculo 2 como: organizaciones de inters pblico con existencia legal y personera jurdica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra (...). Por su parte, el artculo 8 de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de SelvaDecreto Ley N 22175, dispone que estas son: aquellas que tienen origen en los grupos tribales de la selva y ceja de selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico dispone que la existencia legal de dicha institucin se encuentre supeditada a la constitucin de una personera jurdica; es decir, la conformacin de aquel sujeto de derecho colectivo que desde la ccin representa la existencia de toda su colectividad, sus capacidades, derechos, obligaciones y nes. Entonces, surge la siguiente interrogante: exista concordancia entre lo dispuesto en el marco legal vigente con la denicin de pueblos indgenas establecida en el Convenio 169 de la OIT? Quienes elaboraron la norma se percataron de la necesidad de establecer una correlacin, en tanto que resultaba fundamental para

Como se sabe, fue durante la Reforma Agraria impulsada por el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas que se dej de lado el nombre de comunidades indgenas, pasndose a denominarse a estos pueblos como comunidades campesinas y comunidades nativas, dado que durante aquella poca se otorgaba contenido peyorativo a lo indgena y a la palabra indio.

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comprender el mbito de responsabilidades que deberan asumir tanto el Estado como los particulares respecto a estos pueblos. afectados en sus derechos colectivos por la medida administrativas o legislativa y sus organizaciones representativas, ello a travs de la informacin contenida en la base de datos ocial.

Por lo tanto, teniendo presente que para la OIT los pueAsimismo, la norma ha considerado el derecho de petiblos indgenas son aquellas poblaciones con un pasacin de los pueblos indgenas, a travs de sus organizado en el pas al momento de la conquista o colonizacin ciones representativas, para solicitar su inclusin en un y que independientemente de su situacin jurdica conproceso de consulta; este derecho se ejercer por una servan sus propias instituciones sociales, econmicas, sola vez y nunca simultneamente. culturales y polticas, o parte de ellas; adems de poseer la denominada conciencia de identidad indgena Lo sealado resulta relevante en tanto nos introduce como criterio fundamental para ser salvaguardados por al contexto del marco institucional desarrollado para el la disposiciones del Convenio. La Ley N 29785 dispuso proceso de consulta previa. As, por un criterios de identicacin de los pueblos lado, tenemos que la consulta se llevar indgenas u originarios donde se estaadelante por las entidades promotoras El Viceministerio de Intercul3 blecieron criterios objetivos y subjetivos ; compuestas por la Presidencia del Conturalidad se constituir como precisando adicionalmente que las comusejo de Ministros (para el caso de decrela segunda instancia adminidades campesinas o andinas y las cotos legislativos), la que puede ser delenistrativa para resolver las munidades nativas o pueblos amaznicos gada a otro ministerio con competencias pueden ser identicadas tambin como apelaciones presentadas por afn a la materia de consulta; los ministepueblos indgenas u originarios, conforme los pueblos indgenas ante rios a travs de sus rganos competena los criterios sealados en dicho artculo. la negativa de ser incorpotes; los organismos pblicos, a travs de As, la Ley pas por alto una de las preguntas ms trascendentes en materia de legislacin indgena en el Per: A quines se aplica la Ley de Consulta Previa?

radas en el proceso de consulta por parte de la entidad promotora.

sus rganos competentes y los gobiernos regionales y locales, a travs de sus rganos competentes.

Dicho esto, corresponde indicar que el Reglamento no ha realizado precisin adicional en ese sentido; si bien se ha precisado la creacin de una base de ocial de los pueblos indgenas y sus organizaciones representativas, no se tiene claro la metodologa que se aplicar para elaborar este instrumento4. Ms an, el Reglamento precisa que dicha base de datos ocial no tiene carcter constitutivo de derechos; sin embargo, determinar quines s y no entran al proceso de consulta previa. Asimismo, se ha otorgado 30 das calendario para su aprobacin mediante resolucin ministerial. 2. Institucionalidad La Ley precis en su artculo 7, que las entidades competentes para llevar adelante el proceso de consulta son aquellas que habrn de emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indgenas u originarios. Segn los artculos 8 y 9 del Reglamento el proceso de consulta se puede iniciar de dos formas; la primera, es mediante la identicacin que debe realizar la entidad promotora de los pueblos indgenas que pudieran ser

Ahora bien, el rol de los gobiernos regionales y locales se encuentra restringido a las competencias otorgadas expresamente por sus leyes orgnicas y que hayan sido debidamente transferidas. Asimismo, en cuanto a los alcances de su potestad dentro de los procesos de consulta, resulta relevante que esta se encuentre sujeta a un informe previo favorable del Viceministerio de Interculturalidad, constituyndose esta entidad en el ltro que dene la participacin de estos niveles de gobierno. Este punto resulta realmente controversial, en tanto que no consideramos que existe argumento vlido para restringir la participacin de estos niveles de gobierno como entes promotores en aquellas medidas administrativas que se encuentren dentro de su mbito de competencia; ms an, cuando el Viceministerio de Interculturalidad ejerce el rol de rectora en todas las etapa de proceso de consulta y puede colaborar plenamente a que se alcancen los nes de la consulta. Adicionalmente, el Viceministerio de Interculturalidad se constituir como la segunda instancia administrativa para resolver las apelaciones presentadas por los pueblos indgenas ante la negativa de ser incorporadas en el proceso de consulta por parte de la entidad promotora.

Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional; b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan; c) Instituciones sociales y costumbres propias; y d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Elementos referenciales muy importantes podran resultar, por ejemplo, el reconocimiento de la rea de Conservacin Privada Tilacancha en predios de propiedad de las Comunidades Campesinas de Levanto y San Isidro de Mayno ubicados en la provincia de Chachapoyas, departamento de Amazonas, mediante Resolucin Ministerial N 118-2010-MINAM. Acaso el Poder Ejecutivo podra argumentar que estas comunidades que cuentan con documentos de la dcada del 50, reconocidas en 1991 y tituladas en 1996 no son pueblo indgenas? Ms an, cuando el Servicio de reas Naturales Protegidas - Sernanp, entidad adscrita al Ministerio del Ambiente, ha estimado conveniente otorgar una proteccin especial a parte de sus tierras, mediante la creacin de esta rea natural protegida, que no es otra cosa que un reconocimiento y promocin en pro de un manejo sostenible de la diversidad biolgica que all se encuentra. No obstante ello, tambin encontramos terribles denuncias contra comunidades nativas, como aquella planteada por el Ministro del Ambiente respecto a la explotacin de oro cerca de la zona de amortiguamiento de Parque Nacional Bahuaja Sonene, en las cuales estaran involucrados ciudadanos chinos y miembros de la Comunidad Nativa Kotsimba.

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Por otra parte, el Reglamento de la Ley no ha considerado dentro de su mbito de aplicacin el desarrollo del proceso de consulta previa para las medidas legislativas provenientes de iniciativas del Congreso de la Repblica; en ese sentido, se abre un abanico de posibilidades en tanto que si bien existe iniciativa legal por parte del Poder Ejecutivo, esta ser canalizada nalmente a nivel del Poder Legislativo; sin embargo, no se ha precisado nada al respecto de los proyectos de ley presentados por las distintas bancadas que conforma este poder del Estado y sobre cul ser el rol de las entidades gubernamentales durante el proceso de consulta. Sin duda, este ser uno de esos vacos que se resolvern en la prctica jurdica diaria. En est lnea, es importante resaltar lo sealado en el numeral 27.4 del artculo 27 del Reglamento, en el que se precisa que conforme a lo sealado en el numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica: Las medidas reglamentarias no pueden transgredir ni desnaturalizar las leyes, por lo que no pueden cambiar la situacin jurdica de los derechos colectivos de los pueblos indgenas previstos en la Ley. Es decir, consultada la Ley, ya no ser objeto de consulta el Reglamento. 3. El procedimiento de consulta para el caso de medidas legislativas Resulta oportuno sealar algunas inquietudes en relacin con la regulacin establecida por el Reglamento vinculada a los procesos de consulta aplicables a las medidas legislativas, puesto que consideramos no ha sido especco sobre las etapas de su aplicacin. Tomando en cuenta que las medidas legislativas, desde su planteamiento como proyecto de ley, modican su contenido durante todo el trmite, es importante denir las oportunidades en las que proceder la consulta, de modo tal que esta sea siempre previa a la toma de decisiones. En ese sentido, resulta sumamente importante que el Reglamento del Congreso incorpore disposiciones que denan reglas para el desarrollo de las consultas, tanto en debate de las comisiones como en el de las Plenarias del Congreso, las cuales adems debern tener en consideracin el respeto a los usos y costumbres de los pueblos indgenas, pequeos detalles que podran alterar los ya conocidos y tradicionales procedimientos para el debate y aprobacin de normas en el Congreso. 4. El consentimiento Si bien es cierto que, por un lado, el Reglamento presenta el mrito de haber incluido a las disposiciones de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas como referencia normativa de la consulta, ha obviado, por otro, mencionarla en los supuestos en los que la Declaracin ha sido ms enftica. As, por ejemplo, en la Stima Disposicin Complementaria del Reglamento, se menciona que: cuando excepcionalmente los pueblos indgenas requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se aplicar lo establecido en el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT as como lo dispuesto por la legislacin en materia de desplazamientos internos. As, el artculo en mencin, es quizs uno de los aspectos un tanto cuestionables del Convenio 169, pues se ha referido de manera ambigua sobre la obligatoriedad de obtener el consentimiento en supuestos que impliquen desplazamientos de pueblos indgenas; sin embargo, consideramos que, precisamente, tanto lo dispuesto en la Declaracin de la Naciones Unidas como lo sealado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de cuya competencia, dicho sea de paso, el Estado peruano se encuentra sometido; son instrumentos que deben coadyuvar a complementar la interpretacin de lo establecido por el Convenio 169 de la OIT, procurando siempre dar prevalencia a una interpretacin pro homine. En ese sentido, consideramos que resulta tambin aplicable al supuesto propuesto, lo dispuesto en el artculo 10 de la Declaracin, es decir, los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos; asimismo, resulta vlido recurrir a lo manifestado por la Corte IDH en la Sentencia Saramaka vs. Surinam, en la que se determin que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio de los pueblos indgenas, el Estado tiene la obligacin, no solo de consultar a los pueblos indgenas o tribales, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, segn sus costumbres y tradiciones. Consecuentemente, en virtud de lo dispuesto no solo en el Convenio 169 de la OIT, sino tambin en lo sealado en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y la jurisprudencia de la Corte IDH, el Estado deber encaminar el proceso de consulta a obtener no solo el consenso, sino tambin el consentimiento en los siguientes supuestos: desplazamientos de pueblos indgenas; almacenamiento de materiales peligrosos en sus territorios; antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios u otros recursos; y cuando se trate de planes de desarrollo o inversin a gran escala que tendran un mayor impacto en territorios indgenas. Por lo tanto, consideramos que pueden producirse determinados supuestos que, por la envergadura de los impactos que podran producir en la integridad, vida espiritual y desarrollo de pueblos indgenas, requerirn mayor participacin de los consultados en las decisiones que se adopten. En ese sentido, consideramos que tanto la consulta como el consentimiento hacen referencia al mismo derecho legtimo de participacin poltica, y que el concepto de consentimiento, no es ms que un efecto jurdico posible, y muchas veces necesario (como lo evidencia el caso Saramaka), de un proceso de consulta, pero que de ninguna manera se trata de un derecho de naturaleza diferente al derecho a la consulta. Es por ello que el debate centrado nicamente en saber si hay veto

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o no, desplaza la importancia de la naturaleza procesal que tiene el derecho a la consulta, otorgando muchas veces ms importancia a este mero procedimiento que a los derechos materiales en juego, lo que implica una inversin de fuerzas y atencin en conceptos y procesos equivocados. 5. La consulta en el caso de recursos naturales El artculo 6 del Reglamento precisa que en cuanto a la consulta previa respecto al aprovechamiento de los recursos naturales, esta se debe realizar de acuerdo a lo establecido en el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT5 y en el artculo 66 de la Constitucin Poltica del Per6; y siendo los recursos naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, patrimonio de la Nacin; se dispone como obligacin del Estado consultar a los pueblos que podran verse afectados en sus derechos colectivos por la medida administrativa que faculte el inicio de la actividad de exploracin o explotacin de dichos recursos naturales en los mbitos geogrcos donde se ubican el o los pueblos indgenas, conforme a las exigencias legales de cada caso. Es decir, el Reglamento reconoce el dominio eminente del Estado sobre sus recursos naturales7, estableciendo la primaca del principio de soberana en cuanto a los actos de disposicin que tiene la Administracin para entregarlos en concesin. Partiendo de esta premisa, por ejemplo, el otorgamiento de concesiones mineras no constituye una medida administrativa que sea objeto de consulta previa. A MODO DE CONCLUSIN Durante muchos aos, el desarrollo de proyectos y actividades (principalmente en el mbito de las industrias extractivas) se realiz sin incorporar criterios de consulta previa a los pueblos indgenas. Sin embargo, fenmenos sociales como los de Bagua demostraron que haba una necesidad contenida de manifestar la disconformidad respecto al modo de actuar del Gobierno en cuanto a las decisiones que tomaba referidas al aprovechamiento de los recursos naturales a los que se encontraban ms vinculados. A partir de este contexto, el derecho a consulta previa se ha visto fortalecido no solamente por el empoderamiento de los pueblos indgenas en el Per; sino adems, a travs de sentencias favorables a sus intereses obtenidas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que obliga al Estado peruano asumir una conducta proactiva y preventiva respecto a la necesidad de respetar, de una buena vez y con todas las cartas puestas sobre la mesa, la opinin de los pueblos indgenas respecto a su modelo de desarrollo. En esa medida, el proceso de consulta previa para medidas legislativas y administrativas resulta uno de los principales retos para el modelo de inversin y desarrollo de actividades econmicas que hasta la fecha venia dndose en el pas; especcamente en cuanto al tema de plazos. Pues, si bien la norma consigna plazos perentorios y la potestad que mantiene la Administracin de tomar la decisin nal a pesar de la oposicin que esta pueda generar, lo importante realmente se encuentra en la verdadera vocacin que muestra la Administracin Pblica por consultar y ello no se resolver con consignar una serie de principios en la Ley o el Reglamento. Este ser el verdadero estado de la cuestin para los prximos meses, veremos si el Estado peruano y los funcionarios y servidores que lo conforman estn a la altura del reto.

En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a n de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se jan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. El dominio eminencial es una gura legal, que reconoce al Estado ciertos atributos de propietario respecto a los recursos naturales, con la nalidad de que este pueda administrarlos con cierta libertad en nombre de la Nacin. En el dominio eminente, el Estado nunca deja de ser el principal titular de los recursos naturales; sin embargo, al no reconocerse en esta gura las potestades propias de la propiedad privada sobre aquellos, el Estado se encuentra restringido en la posibilidad de enajenarlos, es decir, entregarlos en propiedad a particulares, aunque en la prctica el efecto de los derechos que se adquieren sobre los recursos naturales sea el mismo.

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