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INTRODUCCIN El Debido Proceso, adems de un derecho fundamental [1], es un principio rector del Derecho Procesal y de la actividad jurisdiccional del Estado, abarcando entre otros el Derecho a la Defensa, el mismo que a su vez incluye el Derecho a la Prueba[2], entendido este ltimo como el derecho de la defensa a presentar y actuar medios probatorios en el juicio y que los mismos san objetos de valoracin por el juzgador. En tal sentido, la prueba es uno de pilares fundamentales del proceso penal, sin embargo es tambin el elemento procesal ms susceptible de ser viciado durante sus distintos momentos en el proceso penal: obtencin, presentacin, admisin, actuacin y valoracin. Es en este contexto que la prueba ilcita o prohibida se ha convertido en una de las instituciones ms controvertidas del estado actual de la ciencia procesal penal[3]. En dicha institucin se observa claramente la confrontacin entre los intereses estatales por reprimir el fenmeno criminal y los intereses ciudadanos por preservar sus espacios de libertad y seguridad jurdica. La doctrina no es pacifica respecto a las implicancias de la prueba ilcita [4]. El presente trabajo parte de la postura que se inclina por la inadmisibilidad de la prueba ilcita, para as poder analizar lo referido al procedimiento de su exclusin del proceso penal. Sin embargo, antes de observar dicho procedimiento, daremos una breve aproximacin al concepto de Prueba Ilcita a fin de conocer las caractersticas de aquello que precisamente se debe excluir del proceso penal y trataremos las excepciones a la Regla de Exclusin de la Prueba Ilcita Antes de iniciar nuestro desarrollo, y con el objeto de dejar bien sentada nuestra posicin sobre el tema de la admisibilidad de la prueba ilcita, debemos recordar que el proceso es un instrumento de la realizacin del derecho material, por lo tanto su desarrollo no puede contradecir tal objeto. Como seala la profesora Pellegrini[5] la finalidad del proceso no es la de aplicar la pena al reo de cualquier modo, la verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma moral inatacable En tal orden de ideas, Beling, pionero en el estudio 3

de la prueba ilcita, caracteriz a esta ltima como el lmite de la averiguacin de la verdad en el proceso penal[6]. Dentro de un Estado Social y Democrtico de Derecho, donde el fin supremo es la persona humana (Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per), la exclusin de la prueba ilcita no es solo una norma jurdica sino principalmente una regla tica. Si bien es cierto el Estado tiene entre sus tareas la lucha contra la criminalidad, esta no se puede realizar obviando sus funciones bsicas como es la tutela de los derechos humanos. Al respecto, el artculo 44 de la Constitucin de 1993 y el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establecen con claridad meridiana el carcter primordial que el respeto a los derechos humanos entre ellos las garantas que la prueba ilcita lesiona en un Estado Democrtico y Social de Derecho.

LA PRUEBA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

1. PRUEBA. A. Concepto La prueba es una verificacin de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a travs de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantas. De tal concepto podemos extraer los siguientes elementos: A.1. Verificacin La prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La prueba en el nuevo proceso penal nicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es aqu donde el tribunal verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusacin y la defensa. Como veremos, toda la actividad que precede al juicio oral y que se lleva a cabo durante la etapa de investigacin no constituye propiamente actividad probatoria destinada a verificar hechos sino actividad de instruccin destinada a averiguarlos, lo que nos exigir reconocer las diferencias existentes entre los actos desarrollados en cada una de dichas etapas. A.2. Elementos de Prueba y Medios de Prueba El segundo aspecto que Resulta necesario destacar en la definicin es el referido a los elementos y medios de prueba, la que nos resultar de particular utilidad al estudiar los nexos entre los actos de investigacin y los actos de prueba. Elemento de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. Por medio de prueba entenderemos, en cambio, el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Otro aspecto a destacar est relacionado con la existencia, a travs del concepto de medios de prueba, de un procedimiento para la incorporacin de los elementos de prueba al proceso que debe respetar un cmulo de garantas y que tienen que ver con su licitud. Los medios de prueba son, de esta manera, un procedimiento formal para la incorporacin de elementos probatorios, que est regido por ciertas garantas y que tiene su razn de ser en la necesidad de controlar los instrumentos de los que se vale el juzgador para adquirir conocimiento de los hechos. Este control 5

es necesario en dos vertientes: por un lado, para asegurar que el convencimiento del juzgador se base en medios racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y no en meras sospechas o intuiciones ni en sistemas de averiguacin de corte irracional o comnmente tenidos como de escasa o nula fiabilidad; por otro, para asegurar que los elementos que el juzgador ha tenido constitucionales y legales. A.3. Actos de Investigacin y Actos de Prueba Actos de Investigacin son todos aquellos actos realizados durante la etapa de investigacin por el ministerio pblico la polica o el juez de garanta, que tienen por objeto obtener y recoger los elementos de prueba que sern utilizados en forma mediata para verificar las proposiciones de los litigantes durante el juicio y en forma inmediata para justificar, con grado de probabilidad, las resoluciones que dictar el juez de garanta durante las etapas preliminares del procedimiento. Actos de Prueba son todos aquellos actos realizados por las partes ante el tribunal del juicio oral con el objeto de incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar sus proposiciones de hecho. Cuando se trata del acto de prueba de la parte acusadora, la finalidad es persuadir al tribunal, con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los extremos de la imputacin delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre uno o ms de los extremos de la imputacin delictiva. Entre los actos de investigacin y los actos de prueba pueden observarse las siguientes diferencias: Oportunidad. Los actos de investigacin slo pueden ser realizados durante la etapa de investigacin, en tanto los actos de prueba por regla general- slo pueden ser realizados durante el juicio oral. El principio viene expresado as en el Nuevo Cdigo Procesal, que regula la oportunidad para la recepcin de la prueba, sealando que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley. En el mismo sentido, se precisa que El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el 6 en cuenta en la formacin de su convencimiento hayan sido producidos con respeto de las garantas

juicio oral. El citado cuerpo legal rendicin de la prueba

ha reservado de manera cuidadosa la

denominacin de pruebas y medios de prueba para referirse a los actos de que se ejecutan durante la fase de debate contradictorio. El nuevo Cdigo Adjetivo no slo impone a la Sala el deber de formar su conviccin exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral , sino que agrega que, por regla general, durante el juicio no se podr incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura a los registros y dems documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el Ministerio Pblico. No obstante, afirmar que la prueba, propiamente dicha, slo tiene lugar en el juicio oral, no implica desconocer que existe una actividad preprocesal que comienza en el momento mismo en que se inicia la investigacin, y que consiste en las actuaciones que la ley autoriza a la polica, al ministerio pblico y al juez de garanta para la obtencin de los elementos de prueba que han posteriormente de incorporarse al proceso como medios de prueba. Estos son los llamados actos de investigacin que, como tales, slo pueden desarrollarse durante la etapa de investigacin y tienen una eficacia limitada a las finalidades de dicha etapa. Por el contrario, los actos de prueba tienen por objeto incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar las proposiciones de hecho de las partes y por lo tanto slo pueden ser realizados durante el juicio oral. Esto es as porque es esta etapa la nica que ofrece las garantas de publicidad, oralidad, inmediacin, continuidad y concentracin, que rodean precisamente a la produccin de la prueba. Excepcionalmente, sin embargo, la ley procesal penal acepta que se produzca prueba en forma anticipada durante la etapa de investigacin o durante la etapa intermedia, pero rodeando el acto de las mismas garantas, cuando un testigo o perito se encontrare en la imposibilidad de concurrir a declarar al juicio oral. Sujeto. Los actos de investigacin son, en primer trmino, los actos realizados por el Ministerio Pblico y la Polica. El Cdigo Procesal Penal seala que Los fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismo o encomendar a la polica todas las diligencias de investigacin que consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos. Los actos de prueba slo pueden ser realizados por las partes. En el contexto de un sistema adversarial en que al 7

tribunal de la decisin le corresponde un rol pasivo, son las partes las que, en el desarrollo del debate contradictorio, deben probar las afirmaciones de hecho que fundamentan sus pretensiones de condena o absolucin. A la Sala del juicio oral se le reconoce slo excepcionalmente la posibilidad de realizar actos de prueba de contenido sumamente limitado, como sucede por ejemplo en la facultad que se le reconoce a sus miembros para formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos. Finalidad. La finalidad de los actos de investigacin y de los actos de prueba est determinada por la finalidad de cada una de las etapas dentro de las cuales se producen. De esta manera, los actos de investigacin, que son desarrollados, como tales, en una etapa preparatoria del proceso penal, no tienen por objeto producir una decisin de absolucin o condena, sino solamente reunir los elementos probatorios necesarios para fundar o desvirtuar una acusacin, esto es, aquellos elementos que se pretende producir durante el juicio oral para verificar las proposiciones de la parte acusadora y de la parte acusada en torno a la existencia del delito y la participacin punible del acusado. Los actos de prueba, por el contrario, tienen por precisa finalidad lograr la conviccin del tribunal del juicio oral en torno a las proposiciones fcticas hechas valer por las partes con el objeto de provocar la decisin de absolucin o condena. B. Momentos de la Prueba En la prueba se distinguen varios momentos: B.1. La Proposicin: Es la declaracin de voluntad hecha por una persona a fin de introducir en un proceso un determinado medio de prueba. B.2. La Recepcin: Es el momento en que el Juez toma conocimiento de la existencia de la prueba, debiendo decidir su admisin o rechazo. B.3. La Ejecucin: Es el acto en el que el Juez ordena la actuacin de las pruebas ofrecidas. B.4. Apreciacin o Valoracin: Es el proceso psicolgico mediante el cual el Juzgador verifica el valor de la prueba luego de haberla actuado. C. Comprensin Para comprender el significado de la prueba debemos atender los siguientes aspectos: C.1. La Actividad Probatoria.- Al respecto podemos decir que cuando el 8

representante del Ministerio Pblico, la parte civil, el defensor de oficio y el imputado solicitan (por ejemplo) una declaracin testimonial o presentan en el proceso un instrumento pblico, estn realizando una actividad probatoria. La cual incluso puede provenir del propio Juez. Es as que la prueba puede ser concebida como el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisin de un litigio sometido al proceso. C.2. El Significado Comn de la Prueba.- En su sentido jurdico, probar consiste en la demostracin legal de un hecho y, a su vez, la prueba debe estar relacionada con los fines del proceso. C.3. El Propsito de la Prueba.- En base a la doctrina llegamos a la conclusin de que la prueba no pretende arribar a la verdad sino slo crear certeza (convencimiento) en el Juez. El fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que le permitir adoptar su decisin. La justicia humana no puede aspirar a ms, la infalibilidad es una utopa. C.4. Los Medios de Prueba.- Son los instrumentos que se pueden utilizar para demostrar un hecho en el proceso. En base a lo expuesto, concluimos que en el proceso se aportan elementos de prueba para crear certeza en el Juzgador respecto a la existencia del hecho punible, as como, la responsabilidad de sus autores. La Teora de la Prueba trata de abarcar todos los problemas relacionados con la evidencia jurdica, con la formacin de la conciencia en el Juez, teniendo por eso estrecha relacin con la Teora del Conocimiento, que nos habla de la consecucin de la verdad filosfica. D. Elementos de la Prueba D.1. El Objeto de la Prueba Resulta menester precisar el significado del objeto de la prueba, los hechos que deben probarse y los medios probatorios: 1. El objeto de la prueba est dirigido a crear certeza en el Juez. 2. Los hechos que deben probarse son las realidades o actos. 3. Los medios probatorios son los signos sensibles (percibibles) de los que se hace uso con el fin de demostrar la existencia de los hechos. 9

El objeto de la prueba es la cosa, hecho, acontecimiento o circunstancia que debe ser demostrado en el proceso, a fin de que sean conocidos por el Juez y crearle certeza. En el Proceso Penal el objeto de la prueba se manifiesta en: a. Los Elementos de Hecho.- Comprenden los hechos en sentido restringido respecto a los acontecimientos, cosas, lugares, personas fsicas y documentos. Son objeto de prueba. b. Las Mximas o Principios de la Experiencia.- Son nociones o conocimientos Pueden ser suministrados por diversos factores (costumbre, comercio, objeto de prueba porque contribuyen al mejor conocimiento, industria, oficio, etc) y que tiene valor propio al ser utilizados en el proceso. explicacin y valoracin de ciertos hechos. c. Las Normas Jurdicas.- Son disposiciones de carcter general y obligatorio que buscan regular la conducta humana. Y no son objeto de prueba, dado que slo pueden serlo las cuestiones de hecho que surgen en el proceso. Sin embargo, existen algunas excepciones como la probanza de la vigencia del Derecho Extranjero o del Derecho Consuetudinario. El objeto de la prueba debe reunir dos condiciones: a. Pertinencia.- Es decir, que la prueba debe estar relacionada con las proposiciones o hechos que se buscan demostrar dentro del proceso. b. Utilidad.- Es decir, que la prueba incluida al proceso sea positiva e idnea. O sea, que demuestre la realizacin de un hecho y permita generar conviccin en el Juez. D.2. El rgano Es quien suministra al rgano jurisdiccional el conocimiento del objeto de la prueba. El rgano de prueba experimenta dos momentos: __Percepcin.- En el que aprecia el dato que va a ser objeto de prueba, y __Aportacin.- Cuando introduce el medio probatorio al proceso. D.3. Los Medios de Prueba Son las personas o las cosas aportados al proceso por el rgano de prueba que permiten generar conviccin en el Juez respecto al asunto en litigio, a fin de que ste pueda emitir su decisin. 10

E. La Prueba Penal y la Prueba Civil En primer lugar, cabe precisar que la Teora General de la Prueba no hace distincin alguna entre la Prueba Penal, Civil, Administrativa u otra ms, dado que los principios bsicos son aplicables a todas. Tanto as que ni siquiera hace distingue entre la Prueba Judicial y la no judicial, dado que sus fundamentos son aplicables a cualquier ciencia. La prueba adquiere categora judicial cuando es tomada en cuenta dentro de un proceso, sea ste civil, penal u otro. Si consideramos que la prueba en general lo que persigue es llegar a la verdad, mal podemos hablar de verdad real y de verdad formal. Pues, como ya expusimos anteriormente, la prueba tiene por objeto llevar al Juez al convencimiento de la existencia o inexistencia de un hecho; es decir, crear certeza. La misma que no necesariamente puede coincidir con la realidad. Sin embargo, podemos decir que: En el Proceso Civil, el Juez tiene que elegir entre dos versiones distintas u opuestas ofrecidas por las partes, para lo cual se ve obligado a verificar y confrontar sus afirmaciones y pruebas. Y en otro caso, al Juez le bastar con la apreciacin del derecho para declararlo y esclarecer una incertidumbre jurdica. Aqu el Juez muestra una actitud pasiva. En el Proceso Penal, al Juez le incumbe establecer los hechos, por lo que su rol es activo. En el Proceso Penal las partes no reconstruyen el hecho, es el Juez quien debe reconstruirlo y en base a ello discutir y resolver. La diferencia entre la Prueba Penal y la Prueba Civil ha constituido hasta la actualidad una discusin doctrinaria. De tal manera, podemos citar a Carnelutti que manifiesta que el Derecho Procesal es nico y que el proceso penal y el proceso civil se distinguen (no porque tengan diversas races sino porque son dos grandes ramas que se separan a una buena altura de un tronco comn, y que, en consecuencia, existen unidad sustancial de ambas clases de pruebas y si bien se advierten diferencias en cuanto a la manera de operar de la prueba en el proceso penal con relacin al proceso civil, ello no afecta la estructura y funcin de la prueba misma, como son la forma en que el Juez se sirve de la prueba, la forma de bsqueda, su inspeccin, su valoracin, etc. En cambio, Florin seala que existe una sustancial diferencia entre la prueba civil y la 11

penal, y que poco o nada existe para la prueba penal de cuanto se ha descrito en torno a la prueba civil. Siendo exquisitos en el anlisis de la prueba en el proceso penal y la prueba en el proceso civil puntualizamos los principales puntos de diferencia entre ambas: i) En cuanto al Objeto de la Prueba.- La materia a probarse no es la misma ni para el proceso civil ni para el penal. Es decir, la relacin del objeto de prueba frente a los sujetos de la relacin procesal es distinta. El objeto de prueba en el proceso civil est a disposicin de las partes y lo que se busca probar es lo afirmado por aqullos. El objeto de prueba en el proceso penal no consiste en comprobar afirmaciones de las partes sino en reconstruir el hecho desde su inicio y estudiar a su autor, a efectos de determinar su responsabilidad. En el proceso penal existe libertad de los medios de prueba. En el proceso civil la ley seala taxativamente cules son pertinentes. ii) En cuanto a la Actividad Probatoria.- En el proceso civil la actividad probatoria radica bsicamente en la actuacin de las partes, con escasa intervencin del Juez. En el proceso penal eso es distinto. iii) En cuanto al Procedimiento de la Prueba.- Es decir, la forma en la que debe desarrollarse y manifestarse la actividad probatoria, as como su actuacin. iv) En cuanto a su valoracin.- Esto es, la apreciacin de los fines del proceso que tanto el civil como el penal se proponan. F. Caractersticas de la Prueba Penal F.1. Histrica.- La prueba nos brinda el conocimiento de algo pasado, de aquello que modific el bien jurdico del sujeto. F.2. Sustancial.- El objeto de la prueba es el arribo de la certeza por parte del Juez respecto a la existencia o inexistencia de un hecho. F.3. Racional.- La relacin de causalidad (causa-efecto) slo puede determinarse en base al razonamiento. F.4. Subjetiva.- La prueba penal es el resultado de un trabajo crtico y reflexivo del investigador. G. Importancia del estudio de la Prueba Penal Para que el Juzgador declare la existencia de responsabilidad penal e imponga la sancin correspondiente al autor de un hecho punible, es preciso que adquiera la certeza de su comisin y de la vinculacin con el accionar del 12

procesado. O sea, el Juzgador debe

de adoptar tal criterio en base al

convencimiento generado por la certeza proporcionada tras la valoracin de los medios probatorios aportados por los rganos de prueba. He ah la importancia de la prueba para adquirir dicha certeza. H. Carga de la Prueba Penal En el proceso penal (cuando se trata del ejercicio de la accin pblica) la imputacin su titular, el Ministerio Pblico, que generalmente no representa la fuente primigenia de la acusacin, pues, casi siempre, formula la imputacin sobre una noticia del delito que ha recibido. Es el Ministerio Pblico quien tiene el deber de probar las imputaciones que promueve, pero no se le puede considerar como el nico administrador de la prueba. El Juez Penal debe llegar a la certeza libremente, no basta pues con las pruebas suministradas por el acusador, debe adems indagar de oficio, tanto en el perodo de instruccin como en el juicio oral. Nuestra legislacin en materia procesal penal nos muestra que la actividad probatoria es de tres tipos: __Cuando est confiada a una sola persona (Sistema Inquisitivo), __ Cuando est confiada a rganos distintos y separados (Sistema Acusatorio), y __Cuando ambos Sistemas se combinan (Sistema Mixto). Conforme al artculo 14 del Decreto Legislativo N 052 Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la carga de la prueba recae en el Fiscal en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, as como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie. El representante del Ministerio Pblico es el titular de la accin penal pblica y tiene la obligacin de formular la denuncia correspondiente y ofrecer la carga de la prueba a actuarse en el proceso. Dictado el auto de apertura de instruccin el inculpado, el agraviado o la parte civil pueden tambin ofrecer pruebas a su favor. El Juez Especializado en lo Penal (aun director de la investigacin judicial) tiene la facultad para ordenar la actuacin de pruebas que considere necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos. Ya en la etapa de Juzgamiento, la Sala puede disponer la actuacin de algunas pruebas, del mismo modo en que las partes pueden ofrecer la declaracin de nuevos 13

testigos o solicitar una nueva pericia (hasta 3 das antes de la iniciacin del Juicio Oral). IV. Pruebas en el Proceso Penal actual El Cdigo de Procedimientos Penales (aun vigente) en su artculo 72 establece que la instruccin o investigacin judicial tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, de las circunstancias en las que se ha perpetrado y de sus mviles, as como, establecer la participacin de los autores y cmplice en su ejecucin o despus de su realizacin, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para * Declaracin Instructiva * Declaracin Preventiva * Declaracin Testimonial * Confrontacin * Reconocimiento del Inculpado * Pericias * Inspeccin y Reconstruccin * Reconocimiento e Identificacin del Cadver * Autopsia o Necropsia * Exhumacin * Reconocimiento Mdico * Preexistencia de embarazo (aborto) * Preexistencia de la cosa (C/Patrimonio) * Exhibicin * Pericia Psiquitrica * Internamiento Concluimos, sealando que la Teora de la Prueba comprende tres cuestiones principales: 1. El Objeto y la Carga de la Prueba; 2. Los Organos y los Medios de Prueba; y 3. La Conviccin y la Apreciacin de la Prueba. aprovecharse de alguna forma del resultado. Dicho cuerpo legal seala las siguientes pruebas:

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2. TEORIA DE LA PRUEBA Este es uno de los captulos ms importantes del Derecho Procesal Penal. La Teora de la Prueba se encuentra relacionada con la Teora del Conocimiento, porque con ella se formar conviccin en el Juez. Podemos comenzar este punto precisando que la prueba consiste en una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de ciertos elementos para decidir un litigio sometido a proceso. La prueba no es el hecho mismo que se investiga. Una cosa es la prueba y otra el hecho conocido. La prueba es la reactualizacin, es la representacin de un hecho. A medida que el Juez va observando el estado de las cosas o la conducta de las personas (reuniendo elementos probatorios) ir formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y la responsabilidad del autor. La conciencia del Juez pasa as por etapas sucesivas, es as que, la certidumbre judicial se alcanza en base a los grados del conocimiento: 2.1 Grados de Conocimiento: a) Desde el Punto de Vista Objetivo: * Posibilidad.- Es la incapacidad de afirmar o negar algo. (duda) * Probabilidad.- Es lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero sin dejar de lado las contraposiciones. (Suposicin) * Evidencia.- Es el conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo. (certeza) b) Desde el Punto de Vista Subjetivo: * Duda.- Implicancia de la posibilidad. * Suposicin.- Implicancia de la probabilidad. * Certeza.- Implicancia de la Evidencia. Certeza y Verdad: La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hombres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la verdad, pero tienen la obligacin de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no siempre.

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3. VALORIZACION 1. NOCIN La actividad probatoria tiene tres momentos: en primer lugar, la conformacin del conjunto de elementos de juicio o pruebas (produccin de la prueba), la valoracin y la decisin sobre los hechos probados. La valoracin es la operacin intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a establecer cul es su real utilidad para los fines de la formacin de la conviccin en el juez sobre las afirmaciones sobre los hechos que dieron origen al proceso. Segn FERRER BELTRN, el objetivo de la valoracin es determinar el grado de corroboracin que el material probatorio aporta a cada una de las posibles hiptesis fcticas en conflicto . Para GASCN ABELLN, la valoracin de las pruebas es el juicio de aceptabilidad de las informaciones aportadas al proceso mediante los medios de prueba. Ms exactamente, valorar consiste en evaluar si esas afirmaciones (en rigor, hiptesis) pueden aceptarse como verdaderas . En tanto operacin intelectual realizada por los jueces, la valoracin de las pruebas presenta dos caractersticas: de una parte, ser un procedimiento progresivo y, de otra, ser una operacin compleja. En relacin con la primera de estas caractersticas, no se debe perder de vista que para poder dictar un relato de hechos probados, el juez debe previamente realizar diversas operaciones (valorar la fiabilidad probatoria del concreto medio de prueba, interpretar la prueba practicada, etc.), las cuales le suministran los elementos necesarios para la valoracin final de la prueba. En lo que respecta el carcter complejo de la actividad de valoracin, no se debe olvidar que en la valoracin de las pruebas el juez maneja un conjunto de elementos de diversa naturaleza que le permitirn llegar a deducir un relato global de los hechos probados . 2. SISTEMAS DE VALORACIN Los principales sistemas de valoracin son: el sistema de prueba legal o tasada, y el sistema de libre conviccin o sana crtica. 2.1. Sistema de prueba legal o tasada En el sistema de prueba legal o tasada, es la ley la que establece o prefija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba. Esto es, explicita la regla de experiencia conforme a la cual se establecer la credibilidad de una 16

prueba. En este sistema la ley seala las condiciones conforme a las cuales el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia, y en qu casos no puede hacerlo. La prueba tasada consiste en el establecimiento por parte del legislador, y consiguiente imposicin al juez, de un conjunto de reglas vinculantes mediante las cuales se limitan los elementos de prueba utilizables para formar la conviccin; esto es, se establece un de medios probatorios, sancionndose, adems, de forma previa en lo que constituye una sustitucin de la labor del juez por el propio legislador, el valor que ha de atribuirse a cada instrumento de prueba, as como las condiciones y requisitos que han de sucederse para alcanzar un determinado valor absoluto o parcial . Como apunta VARELA , el sistema de la prueba tasada, al menos en la poca moderna, fue impuesto como una reaccin contra fallos descalificantes debido a la arbitrariedad que ostentaban y para poner remedio a tal situacin. Tambin constituy un medio de civilizar la administracin de justicia frente a la existencia de jueces ignorantes o arbitrarios. Nuestro Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 se adscribi en materia probatoria al sistema de prueba legal o tasada. As, conforme a dicho cdigo, la prueba era plena cuando la nica consecuencia que de ella poda deducirse era la culpabilidad del acusado; y semiplena, cuando no exclua la posibilidad de que el acusado fuera inocente, o menos culpable, del delito que se le imputaba. Adems, varias pruebas semiplenas formaban plena prueba, cuando concurriendo contra una misma persona hacan imposible su inocencia. Si el acusado contradeca y destrua alguna prueba semiplena de las reunidas que formaban prueba plena, quedaba sta destruida (art. 99). Para que las declaraciones de los testigos sean prueba plena, se requiere que exista cuerpo del delito y que haya por lo menos dos testigos presenciales de excepcin, conformes en cuanto a la persona, al hecho, al tiempo y al lugar (art. 101). La declaracin de un testigo prueba semiplenamente, si da razn de su dicho. Si no la da, o hace una cita que no puede absolverse, se reputa presuncin (art. 101). Cuando no hay cuerpo de delito, la prueba testimonial no tiene valor alguno. 17

Los instrumentos autnticos y los pblicos hacen plena prueba, excepto en delito de falsificacin del mismo documento; en cuyo caso, se debe probar de otro modo la criminalidad del autor (art. 103). Los instrumentos privados, que se otorgaron antes de que se cometiese el delito, hacen prueba semiplena, cuando son legalmente reconocidos. La prueba oral consiste en la confesin del reo; y para ser plena, necesita los requisitos siguientes (art. 105): 1. Que est legalmente producida; 2. Que sea libre y espontnea; 3. Que exista cuerpo del delito; 4. Que cuando menos est probada semiplenamente, por otros medios distintos de la confesin, la criminalidad de que el reo se confiese delincuente. La confesin del reo, unida solamente a indicios, nada prueba en contra suya (art. 106). Si del proceso resulta plenamente probada la delincuencia del reo, se le condenar. Si no resulta prueba alguna contra el reo o acredita ste su inocencia, se le absolver definitivamente, condenando al querellante en costas, daos y perjuicios. Si solo hubiere prueba semiplena se le absolver de la instancia (la absolucin de la instancia deja abierto el juicio, para cuando se presenten nuevas pruebas en contra o a favor del reo, durante el trmino de la prescripcin del derecho de acusar). La sentencia condenatoria que no se funde en prueba plena es nula, y genera la responsabilidad del juez. El sistema de prueba legal o tasada fue abandonado al advertirse una serie de desventajas, sobre todo porque el riguroso estndar de prueba llevaba en muchos casos a dictar sentencias de absolucin de la instancia, en lugar de pronunciamientos sobre el fondo. Entre las desventajas de la prueba tasada se sealan: converta en funcin mecnica la tarea del juez en la valoracin de las pruebas, conduca con frecuencia a declarar como verdad una simple apariencia formal, y se produca un divorcio entre la justicia y la sentencia, sacrificando los fines del proceso a una frmula meramente abstracta . 18

Sin duda, tal sistema frente al propsito de descubrir la verdad real, no se evidencia como el ms apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por esa razn, por lo general hoy en da se ha abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora de la libre valoracin del juez. 2.2. Sistema de libre conviccin En el sistema de libre conviccin, el juez forma su conviccin sobre la base de las pruebas, sin sujetarse a reglas jurdicas preestablecidas. Se reconocen dos formas de libre conviccin: la ntima conviccin y la libre conviccin o sana crtica. En la ntima conviccin, la ley no establece regla alguna para la apreciacin de las pruebas. El juez es libre de convencerse, segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando las pruebas segn su leal saber y entender. A sta debe agregrsele otra caracterstica, cual es la inexistencia de la obligacin de fundamentar las decisiones judiciales. Si bien este sistema, propio de los jurados populares, tiene una ventaja sobre el de la prueba legal pues no ata la conviccin del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces ajenas a la verdad real), presenta como defecto evidente el hecho de no exigir la motivacin del fallo, generando el peligro de cometer una arbitrariedad y, por ende, una injusticia. El sistema de la libre conviccin o sana crtica, al igual que el anterior, establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige a diferencia de lo que ocurre en aqul que las conclusiones a las que se llega sean el fruto racional de las pruebas en que se apoyen. Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias facultades al respecto, su libertad encuentra un lmite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. La libre conviccin se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado obtenga conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razn, es decir las normas de la lgica, la ciencia y la experiencia comn. 19

La otra caracterstica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea la obligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a las que se llega, as como los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Para GASCN ABELLN la libre conviccin no es un criterio positivo de valoracin alternativo al de las pruebas legales, sino un principio metodolgico (negativo), que consiste simplemente en el rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la decisin. En tanto principio negativo, no nos dice cmo valorar ni cmo determinar la aceptabilidad de una hiptesis. Por ello la necesidad de construir criterios racionales para la valoracin de la prueba, que puedan ser justificados y controlados. La valoracin racional de la prueba se sustenta en que el grado de confirmacin de una hiptesis depende del apoyo que le prestan las pruebas . Es decir, una hiptesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas disponibles y stas la hacen probable (la confirman); o, mejor an, ms probable que cualquier otra hiptesis sobre los mismos hechos. Una hiptesis viene refutada por las pruebas disponibles si stas se hallan en contradiccin con aqulla. Una hiptesis viene confirmada por una prueba si existe un nexo causal o lgico entre ambas, que hace que la existencia de la prueba constituya una razn para aceptar la hiptesis. El grado de confirmacin de una hiptesis es, pues, equivalente a su probabilidad; es decir, a la credibilidad de la hiptesis a la luz del conjunto de conocimientos disponibles. 3. LAS REGLAS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL SOBRE LA VALORACIN Si bien el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se adscriba al sistema de libre conviccin, bajo el llamado criterio de conciencia previsto en el art. 283, en modo alguno constitua un criterio positivo de valoracin. Por el contrario, el nuevo Cdigo Procesal Penal no solo se adscribe al sistema de libre valoracin, sino que se decanta por una valoracin racional de la prueba, en la medida que contiene un conjunto de normas generales y especficas que constituyen pautas racionales, objetivas y controlables, en aras de garantizar un elevado estndar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. 20

El nuevo Cdigo Procesal Penal contiene normas jurdicas generales y especficas sobre la valoracin de la prueba, as como un conjunto de reglas extrajurdicas. Solo pueden ser objeto de valoracin las pruebas incorporadas legtimamente en el juicio oral (art. 393.1). No pueden ser utilizadas para la valoracin las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales (art. VIII T.P.). Para la valoracin de las pruebas, en primer lugar el juez proceder a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems (art. 393.2). En la valoracin de la prueba, el juez expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158.1). El artculo 394.3 del nuevo Cdigo exige que la sentencia contenga la motivacin sobre la valoracin de las pruebas que sustentan los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, con indicacin del razonamiento que la justifiquen. Los artculos 158.1 y 393.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal establecen que, en la valoracin de la prueba, el juez deber respetar las reglas de la sana crtica, especialmente los principios de la lgica, la ciencia o los conocimientos cientficos, y las mximas de la experiencia. El Cdigo Procesal Penal contiene diversas pautas o criterios para la valoracin de determinadas pruebas. As, el artculo 160 establece las condiciones para valorar la confesin del acusado. El artculo 158.2 seala que en los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos, colaboradores o situaciones anlogas, se hace necesario la corroboracin extrnseca. En tanto que el artculo 158.3 regula los requisitos o condiciones para la valoracin de la prueba por indicios. 4. LAS REGLAS DE LAS ANACRTICA Por disposicin del artculo 393.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal, la valoracin probatoria debe, especialmente, respetar las reglas de la sana crtica conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. 21

En principio, la sana crtica significa libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lgica y las reglas de la experiencia. Implica que en la valoracin de la prueba el juez adquiere la conviccin observando las leyes lgicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre stas y los hechos motivo de anlisis. El criterio valorativo est basado en un juicio lgico, en la experiencia y en los hechos sometidos a su juzgamiento, y no debe derivar solamente de elementos psicolgicos desvinculados de la situacin fctica. Ms que reglas especficas, los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme su conviccin sobre los hechos. 4.1. Los principios o reglas de la lgica El primer grupo viene a estar conformado por las leyes o principios lgicos que informan la validez del juicio de valor finalmente expuesto en los autos. Estos principios nos van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto estructura discursiva, es formalmente correcto; es decir, si no ha violado alguna ley del pensar. Los principios o reglas bsicas de la lgica aplicables en el proceso son: El principio de identidad, cuando en un juicio, el concepto-sujeto es idntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero. El principio de contradiccin: no se puede afirmar y negar respecto de algo una misma cosa al mismo tiempo. Segn este principio la misma cosa no puede ser y no ser a la vez, y bajo el mismo respecto; es decir, al mismo tiempo o en el mismo sentido. Por lo tanto, no es correcto afirmar y negar a la vez la existencia de un hecho, la calidad de una cosa, la aplicacin de una norma, etc. Se viola este principio cuando se afirma y se niega conjuntamente una cosa o una caracterstica de un mismo objeto. El principio del tercer excluido: de dos juicios que se niegan, uno es necesariamente verdadero. Se sostiene la verdad de uno y la falsedad del otro enunciado opuesto contradictoriamente, aunque sin precisar cul de ellos es el verdadero y cul el falso. Este principio es similar al de contradiccin; ensea que entre dos proposiciones contradictorias, necesariamente una es verdadera y la otra es falsa, y que ambas no pueden ser verdaderas y falsas a la vez. Se 22

afecta este principio, por citar un ejemplo, si se valora un medio probatorio que momentos antes fue declarado improcedente por ser manifiestamente impertinente (en efecto, al valorarlo se est reconociendo su pertinencia, a pesar de que momentos antes se dijo todo lo contrario); o cuando se dice que un testigo es idneo para acreditar determinado hecho y acto seguido que no lo es. El principio de razn suficiente: este es el principio de soldadura entre las reglas de la lgica y las reglas de la experiencia. La ley de la razn suficiente se formula as: para considerar que una proposicin es completamente cierta, ha de ser demostrada; es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en virtud de los cuales dicha proposicin se tiene por verdadera. El principio de verificalidad o de razn suficiente: permite controlar o verificar si la motivacin de la decisin en general, y el juicio de valor emitido sobre los medios probatorios y el material fctico en particular, estn lo suficientemente fundados para que la motivacin y la valoracin se consideren correctas. 4. PRINCIPIOS DE FORMACIN DE LA PRUEBA Los principios del juicio oral son el conjunto de ideas directrices o ideas polticas que inspiran y sobre las que descansa la actividad de juzgamiento de una persona. Estos principios son de aplicacin directa en el proceso y deben llenar los vacos, orientar la interpretacin y erigirse como argumentos ltimos del razonamiento judicial. En relacin con la actividad probatoria, en el juicio oral rigen especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y de contradiccin, tal como lo prescribe el artculo 356.1 del CPP. Tales principios permiten a las partes y al juez controlar adecuadamente la admisin y prctica de las pruebas, con el objeto de obtener resultados probatorios legtimos y altamente fiables. 4.1 PRINCIPIOS DE ORALIDAD, PUBLICIDAD 4.1.1 El principio de publicidad El juicio debe realizarse en presencia del pblico interesado. Toda persona tiene derecho a presenciar el juicio y a observar de qu manera jueces y abogados ejercen su labor ante el tribunal. Tiene que ver con la transparencia, 23

reduce espacios de corrupcin, legitima. La prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona; ya que, proyectada en el proceso, tiene un carcter social: hacer posible el juzgamiento de la persona en una forma adecuada y segura . La publicidad es un principio bsico en el proceso penal, en la medida que constituye una garanta para la sociedad que controla de este modo la justicia penal. Por ello deca con razn MIRABEAU Dadme el juez que queris, mi mayor enemigo si os place, con tal de que no pueda verificar acto alguno sino en pblico . La publicidad representa el ms intenso medio disuasivo en contra de las potenciales interferencias (rganos de prueba mentirosos, jueces arbitrarios) para los fines del juicio, de manera tal que los sujetos procesales viven la presin que imprime o puede imprimir el pblico, observando cmo los que intervienen en el juicio coadyuvan a la administracin del Derecho en el caso concreto. As, los testigos eventualmente mentirosos encuentran lmite en la contraexaminacin pblica; las partes vencen si convencen al tribunal; el tribunal no puede hacer lo que quiere, sino lo que debe. El nuevo Cdigo ratifica la publicidad del juicio como regla general, salvo los casos en que el juez, mediante resolucin motivada, acuerde realizar el acto del juicio oral total o parcialmente en privado, asumiendo el Cdigo determinados supuestos como el pudor, la vida privada, la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio, el orden pblico o la seguridad nacional, los intereses de la justicia o cuando est previsto en una norma especfica (artculo 357.1). Se faculta tambin al juez a disponer, individual o concurrentemente, con sujecin al principio de proporcionalidad, las medidas siguientes: prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la sala cuando afecten el orden y el decoro del juicio, reducir el acceso de pblico, ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas, prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabadoras, etc., siempre que considere que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes (artculo 357.2).

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4.1.2El principio de contradiccin Sobre la base de la separacin de las funciones de persecucin de las jurisdiccionales y la presuncin de inocencia, el nuevo Cdigo Procesal Penal ha reformulado el modelo procesal penal vigente, especialmente en materia probatoria, convirtindolo en un modelo acusatorio con rasgos adversativos. As, el artculo II de su Ttulo Preliminar seala que la declaracin judicial de responsabilidad requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. Lo acusatorio significa, en su esencia, la distincin entre las funciones acusadoras y las decisorias. O, dicho de otra manera, el principio acusatorio implica la instauracin de un proceso de partes, adversarial, de adversarios o partes enfrentadas. Lo que pretende, en ltima instancia, el sistema acusatorio es una distribucin de roles, una diferenciacin entre la parte acusadora, el imputado y el rgano jurisdiccional . El principio de contradiccin es una derivacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa (artculo 139.14 de la Constitucin). Por ello es que el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 seala que toda persona tiene derecho a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria, y en las condiciones previstas por la leya utilizar los medios de prueba pertinentes. A decir de ASENCIO MELLADO, el principio de contradiccin, que se manifiesta especialmente en el derecho de defensa, pero que excede al mismo en tanto garantiza la existencia de una dualidad de posiciones, es consecuencia del carcter dialctico del proceso en tanto mtodo de averiguacin de la verdad. Hallar la verdad exige que exista oposicin entre ambas partes y que cada una exponga sus argumentos y versiones con plenas facultades e igualdad de condiciones. El proceso, en suma, no puede ser un monlogo, pues en tal caso no podra cumplir su funcin . La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportunidad procesal de conocerla y discutirla . La defensa ha de contar en la prctica de la prueba con las mismas posibilidades de actuacin que la acusacin . As, en la fase intermedia la Fiscala puede ofrecer los medios de prueba de cargo al formular su acusacin (art. 349.1 h), que deben ser puestos en conocimiento 25

de las otras partes, las cuales en un plazo de diez das podrn ofrecer sus pruebas para el juicio (art. 350.1 f) y cuestionar las de la parte adversa (ya no hay posibilidad de tachar testigos o peritos). El interrogatorio directo (art. 375) y el contrainterrogatorio (art. 378.8) de los testigos y peritos corresponden al fiscal y a los abogados de las partes, y es en esos momentos cuando las partes, en igualdad de armas, controlan mediante sus preguntas y objeciones la prueba que se est practicando. La discusin de la prueba ocurre contradictoriamente en el momento de los alegatos finales o de clausura, comenzando primero por el alegato del fiscal, seguidamente el del actor civil, tercero civil, el abogado defensor y finalmente con la autodefensa del acusado (art. 386). 4.1.3 El principio de inmediacin La inmediacin supone la percepcin de la prueba por parte del juez y su participacin personal y directa en la produccin del medio probatorio . Si bien el Cdigo Procesal Penal de 2004 no define expresamente los alcances del principio de inmediacin, que configura su necesaria observancia cuando seala que el juez penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aqullas legtimamente incorporadas en el juicio (art. 393.1). El juicio oral ha de ser, necesariamente, inmediato en la medida en que es la nica forma de valorar correcta, adecuada y plenamente una prueba, especialmente si se trata de una prueba de naturaleza personal. Como apunta ANDRS IBEZ, lo esencial del juicio se cifra en la relacin directa del juez con las fuentes personales de prueba, que en la experiencia del proceso criminal son muchas veces las nicas y, por lo general, las de mayor rendimiento. Y, adems, vigente el principio de la libre conviccin, no existira otro modus operandi posible, puesto que el juzgador debe formar criterio con materiales de primera mano, en virtud de una apreciacin personalsima . Ahora bien, ocurre que la manera de entender la prctica de la inmediacin en el tratamiento de las pruebas personales ha sido peligrosamente contaminada por el modo irracionalista de concebir el principio de libre conviccin. Como ha sostenido IACOVELLO, la oralidad-inmediacin es una tcnica de formacin de las pruebas, no un mtodo para el convencimiento del juez . No puede ser tomada como forma de percepcin ntima extrasensorial casi ms que 26

sensorial, a tenor de ciertas formulacionesde un lenguaje gestual, subliminalmente emitido, fuente de datos esenciales. Sin embargo, tenidos por no expresables con palabras y por incomunicables de otro modo que el implcito en el sentido ltimo de la decisin, la inmediacin se convierte en una suerte de blindaje del juicio, de coartada o va de escape del deber de motivar. Y, con ello, en peculiar garanta de irracionalidad del enjuiciamiento . Como quiera que la inmediacin no es incompatible con el uso de la videoconferencia, como tecnologa que en tiempo real y en sentido bidireccional permite apreciar la declaracin de un testigo o perito con nitidez en audio y video, puescomo se ha dicholo relevante es la relacin directa, la percepcin de la verbalizacin y la posibilidad de control del examen. Obviamente, el uso de la videoconferencia no es un medio para ser usado por comodidad del testigo o perito, o para eludir su presencia en la audiencia, sino en aras de los intereses de la justicia, cuando en los casos previstos en la ley bien sea por medidas de proteccin, distancia o una razn plenamente justificada los rganos de prueba no puedan estar presentes en la sala de audiencias. Al servicio de la inmediacin se encuentran tambin los principios de . identidad del juzgador, concentracin y continuidad en las audiencias (art. 359). Se apuesta porque el juicio se realice en una sola sesin de audiencia y si no fuera posible por la complejidad del asunto, deber continuar en los das sucesivos en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin (art. 360). Con la finalidad de eliminar la prctica judicial actual de llevar a cabo audiencias diminutas con varios das de diferencia entre una y otra sesin, lo que afecta a la inmediacin, el nuevo Cdigo ha establecido que entre sesiones no podrn realizarse otros juicios, salvo que las caractersticas de la nueva causa lo permitan (art. 360.5). 4.1.4 El Principio De Oralidad La oralidad es principio esencial del proceso penal y constituye un instrumento ineludible para una correcta y adecuada valoracin de la prueba. De este modo, las pruebas personales (testificales e interrogatorio del acusado, as como de los peritos) deben ser practicadas, por regla general, en forma oral a los efectos de eludir cualquier tipo de influencia externa sobre los deponentes 27

y garantizar una plena asuncin de la informacin, lo que no permite la escritura siempre ms limitada. La oralidad, que exige la continuidad, permite que la atencin pblica d seguimiento al juicio, pues el debate se inicia y concluye en un breve lapso, en el cual se habr de respetar a pie juntillas la oralidad, evitndose que cualquier prueba til pueda ser incorporada al debate por la lectura del acta que la document durante la investigacin preparatoria, evitndose as la imposicin legal de su produccin personal en el juicio, que es el momento en el que brilla la pblica examinacin cruzada de la prueba . El artculo 361 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece que la audiencia se realiza oralmente. La oralidad es el medio apropiado para la prctica de la prueba, ya que a travs de la misma se expresan las partes, los testigos y los peritos. La oralidad permite la concentracin sumamente til para valorar en forma relacionada todos los elementos que influyen en la sentencia, garantiza la inmediacin, insoslayable en un rgimen de libre valoracin de la prueba, y da sentido a la publicidad . Los que concurren al juicio oral en condicin de rganos de prueba debern declarar espontneamente, en base a su memoria y a travs de la palabra, de modo que puedan ser odos directamente por los jueces. La lectura daa severamente la inmediacin de los jueces y el contradictorio. La mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictmenes periciales no constituye oralidad, ya que quienes los han emitido debern reproducirlos en juicio a viva voz, pues esa es la nica manera de controlar su fiabilidad probatoria y hacer realidad el principio de contradiccin y de inmediacin . Solo por excepcin se permite la oralizacin de ciertos medios de prueba (art. 383). Como se ha dicho, la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta. La audiencia podr registrarse tambin mediante un medio tcnico. Toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada en forma oral, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella. Est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieran hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete (art. 114 inciso 3). Las resoluciones sern dictadas y 28

fundamentadas verbalmente. Se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. 4.1.5 El principio de comunidad o readquisicin Por el principio de comunidad de la prueba o adquisicin procesal, los sujetos procesales pueden sacar ventaja o provecho de un medio de prueba ofrecido o incorporado al proceso, independientemente de quien lo haya planteado. En tal sentido, en el supuesto de que la parte que ofreci el medio de prueba para su actuacin en el juicio oral y pblico se desista del mismo, el juez debe correr traslado de inmediato a las dems partes para que convengan con el desistimiento o, por el contrario, en base al aludido principio insistan en su actuacin. Si ocurre esto ltimo, el juez debe realizar todos los actos de ordenacin para su debida y oportuna actuacin en el juzgamiento; en caso contrario, debe darse lugar al desistimiento. Cabe destacar que, cuando la parte se desiste de una prueba, por la razn que estime pertinente para su estrategia procesal, no puede pretender introducir como prueba de su alegacin un acto de investigacin o declaracin previa que no haya sido incorporado al juicio sin que las otras partes hubieran tenido oportunidad de contradiccin efectiva. Se exceptan los casos de fallecimiento o comprobado desconocimiento del paradero del rgano de prueba. 5. TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO Segn esta teora, toda prueba trada al proceso, tanto directa como indirectamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto alguno, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa con el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, incardinados en el derecho a la tutela judicial efectiva, as como la garanta de confidencialidad de las comunicaciones de los Abogados con sus clientes, esencial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer voluntariamente la culpabilidad. En derecho probatorio,
1

la

doctrina

del fruto

del

rbol

envenenado o venenoso hace referencia a una metfora legal empleada en algunos pases (Argentina y Estados Unidos al menos) para describir pruebas 29

recolectadas con ayuda de informacin obtenida ilegalmente.2 La lgica de la frase es que si la fuente de la prueba (el "rbol") se corrompe, entonces cualquier cosa se gana de l (el "fruto") tambin lo est. Esa prueba generalmente no es admisible ante los tribunales. 3 Por ejemplo, si un oficial de polica realiza una allanamiento inconstitucional de un hogar y obtuviera una llave de un armario de estacin de tren, y encontrara pruebas del crimen en el armario. En ese caso muy probablemente la prueba sera excluida bajo la doctrina del fruto del rbol envenenado. El descubrimiento de un testigo no es prueba en s misma, porque el testigo es atenuado por entrevistas separadas, testimonio de la corte y sus propias declaraciones. La doctrina est conforme a tres excepciones principales. La prueba corrompida es admisible si (1) fue descubierto en parte como resultado de una fuente independiente, impoluta; (2) se hubiese descubierto inevitable a pesar de la fuente corrompida; o (3) la cadena de causalidad entre la accin ilegal y la prueba corrompida es tenue. Tambin se han mencionado otras limitaciones a la aplicacin de las exclusiones probatorias, como la excepcin de la buena fe; el balancing test o principio de proporcionalidad y la teora del riesgo. Al desarrollar y analizar las excepciones, Hairabedian expone la correlacin que ha habido entre las distintas tendencias de la jurisprudencia en la materia y factores multidimensionales, tales como el contexto poltico, la procedencia, personalidad e ideologa de jueces, etc.4 Esta doctrina proviene del caso Silverthorne Lumber Co. vs. Estados Unidos de 1920.5 y "Nardone" de 1939. En Argentina fue aceptada en los casos "Montenegro, Luciano Bernardino s/Robo"6 y "Fiorentino".7 As, todo buen rbol da buenos frutos, pero el rbol malo da frutos malos. No puede el buen rbol dar malos frutos, ni el rbol malo dar frutos buenos. Todo rbol que no da buen fruto, es cortado y echado en el fuego. As que por sus frutos los conoceris.Mateo 7:17-20 Si el rbol es bueno, su fruto es bueno; si el rbol es malo, su fruto es malo, porque por el fruto se conoce el rbol. Mateo 12:33

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Esta teora surgi en 1920 en la jurisprudencia Norte Americana a partir del Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S. con referencia a un allanamiento ilegal. Su nombre se debe a la denominacin que le dio el Juez Supremo Frankfurte en el Caso Nardone en 1939, referido a grabaciones telefnicas no autorizadas. Otros casos relevante es el de United States vs Wade de 1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas. Toda prueba obtenida mediante vulneracin de derechos constitucionales carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de prueba que se obtenga de ella. Segn esta Teora el medio utilizado en el caso concreto puede ser lcito, pero si se arribo a dicha prueba por medios anteriores ilcitos, est ltima as como la prueba mediata, tambin deben ser excluidas. De tal manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas legales, por basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir una relacin de causalidad o de dependencia jurdico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTIN CASTRO: 1999, Vol. II, p. 655)[15]. 6. TIPOS DE PRUEBAS 6.1 PRUEBA PROHIBIDA A. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. (Art. VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal) La reconstruccin de la verdad histrica, o simplemente la bsqueda de la verdad, no es ya concebida como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantas procesales. Estos frenos se convierten en el lmite a la actuacin del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuacin fuera de los lmites impuestos 31

se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos lmites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida. La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino slo al precio legtimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho. El proceso penal, ha de estar rodeado de garantas tan firmes y consistentes que hagan imposible el error en contra del reo, evitndose de esta manera sustentar la condena en base a un universo de pruebas ilegalmente obtenidas. Como ha sealado el Tribunal Constitucional[2] el problema del proceso penal no consiste en slo conocer la verdad material, sino que sta debe ser obtenida con le respeto de un procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De all que slo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es jurdicamente valida. B. Incorporacin Ilegal b.1.- Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, As: - El artculo 2 inciso 24) prrafo h) de nuestra Constitucin establece que nadie puede ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...)[8]. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Esta norma constitucional no solo es vlida intra-proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigacin policial). - El inciso 1) del artculo 165 del C.P.P (2004) prescribe Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. Todos ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no est obligado, la declaracin no podr ser utilizada 32

como medio de prueba por ser prueba ilcita. As en una antigua Ejecutoria Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: es nula la declaracin prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaracin.[9] - El inciso 2 del artculo 265 del C.P.P. (2004) prescribe que Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado. Si por decisin judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisin, dicha declaracin es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto, su declaracin es vlida, pero responder por la divulgacin del secreto que se le confi. En este sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: en el caso materia de autos, se puede apreciar que la relacin que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de carcter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este ltimo, ms an si ste lo ha representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor Exp. N 1380-91 (Gaceta Jurdica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A). - El Cdigo Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaracin del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES: 1999, p. 34). - El inciso 2 del art. 166 del C.P.P. seala que Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistir, aun de oficio, en lograr la declaracin de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podr ser utilizado. La testimonial por referencia no es vlida si exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc.

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b.2.- Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaracin de un testigo, ste deber prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deber describir previamente, as el imputado deber ser presentado junto a otras personas que tengan similares caractersticas fsicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93-Lambayeque 09/12/93[10] se estableci que: No tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares caractersticas Fsicas.[11] b.3.- Pruebas obtenidas o practicadas con violacin de derechos fundamentales.- Son aquellos elementos de prueba que se incorporan al proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica, tratados internacionales o en normas de ius cogens. Como seala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneracin de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtencin de la fuente de prueba sino tambin en el momento de la incorporacin y produccin del proceso. Dentro de estas ltimas se encuentran aquellas pruebas en cuya prctica no se han respetado las garantas constitucionales de contradiccin, oralidad, publicidad e inmediacin y conectadas con el derecho fundamental de presuncin de inocencia. 6.1.1 Efectos de la prueba prohibida. Sobre los efectos de la prueba ilcita existe dos posiciones.

a.- La primera posicin sostiene que la prueba ilcitamente obtenida debe tener valor probatorio en el proceso penal, debindose sancionara nicamente al funcionario o servidor pblico que particip en su obtencin o incorporacin irregular. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso tiene como finalidad encontrar la verdad histrica o material no importando el costo de la misma. Consideramos que el fin no puede justificar la utilizacin de cualquier elemento de prueba para arribar va la verdad. El principio de libre apreciacin de la prueba no se puede utilizar para valorar las pruebas ilcitas, antes de apreciar una prueba primero se debe analizar si esta es lcita y, despus, valorarla. 34

b.- La segunda afirma que las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de validez y eficacia probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio y menos violndose derechos esenciales. VIVES ANTN[12] seala que solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas bsicas constituidas por los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente vlidos. Nuestro lesionan Tribunal derechos Constitucional[13], fundamentales o ha se sostenido viola la que la prueba es

procesalmente inefectiva e inutilizable si en su obtencin o actuacin se legalidad procesal. Por nuestra parte, precisamos que no tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida. En este mismo sentido el C.P.P. (2004) prescribe que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona o que no hayan sido incorporados por un procedimiento constitucionalmente legtimo. As pues, el nuevo Cdigo (2004) consagra la teora de la exclusin de la prueba prohibida (prueba obtenida directamente) y la teora del rbol envenenado (prueba obtenida indirectamente), las cuales se analizarn brevemente. b.1.- La Teora de la Exclusin Es la teora de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orgenes en la jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos (illegally obtained evidence), en el caso de Boyd vs. U.S en 1866; caso Weeks vs U.S en 1914[14], y los casos Rochin vs. California en 1952 y Elkins vs. U.S en 1960. A partir de estos procesos se desarroll a nivel de la doctrina procesal la Teora de las Reglas de Exclusin. 35

Segn esta teora las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser excluidas y apartadas del proceso (URIARTE MEDINA: 1999, p. A-53). Las excepciones a la exclusin de la prueba directa est determinada fundamentalmente por la inobservancia de garanta constitucional beneficiosa para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna garanta no puede perjudicar al imputado, si a partir de esta irregularidad se obtuviera informacin o elementos probatorios favorables a ste, no existe ningn impedimento para utilizarlos en el proceso a su favor. El Cdigo Procesal (2004) solo prescribe la inobservancia de garanta constitucional beneficiosa para el imputado como la nica excepcin a la teora de la exclusin de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han desarrollado otras excepciones como las que se enuncian a continuacin: La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prueba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada siempre y cuando el funcionario del Estado haya actuado de buena fe o sin dolo. La doctrina de la ponderacin.- Segn esta doctrina la prueba se valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejemplo, cuando un particular intercepta una conversacin telefnica donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito de terrorismo o genocidio debidamente comprobado. Segn esta doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con el derecho constitucional que se pretende proteger. 6.2 PRUEBA ILICITA 6.2.1 LOS LMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA El derecho a la prueba no es un derecho consagrado expresamente por la Constitucin de 1993, pero se reconoce su raigambre constitucional, y as lo ha hecho el Tribunal Constitucional en su sentencia normativa del 3 de enero de 2003, expediente N 010-2002-AI/TC, caso: Marcelino Tineo Silva y cinco mil ciudadanos, al establecer en los fundamentos 148 a 150 de dicho fallo: El 36

derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per. En el fundamento 149 de la aludida sentencia, el supremo intrprete de la Constitucin didcticamente seala:
Como todo derecho constitucional, el de la prueba tambin se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin. En trminos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. stos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites inmanentes a su ejercicio, esto es derivados de la propia naturaleza del derecho a la prueba.

Sobre la relatividad de los derechos fundamentales, en sentencia normativa de 21 de julio de 2005, expediente N 0019-2005-PI/TC, caso: Inconstitucionalidad parcial del artculo 47 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 28568, el Tribunal Constitucional ha sostenido:
ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin (Fundamento 12).

De modo tal que el derecho a la prueba, como cualquier otro derecho constitucional, tiene lmites, los mismos que se encuentran previstos en la propia Constitucin, en los principios y garantas de un debido proceso y en el respeto a la dignidad de la persona. En ese sentido, el principio de libertad de prueba, conforme al cual se puede probar un hecho con cualquier medio de prueba, tpico o atpico. En este ltimo supuesto, siempre que se observe en su prctica anlogamente los procedimientos estatuidos para una prueba semejante, se ve limitado por la observancia de los derechos fundamentales de toda persona. 37

Por ello, coincidimos con PELLEGRINI cuando seala que el derecho a la prueba, aun cuando se halla constitucionalmente asegurado, por estar inserto en las garantas de la accin y de la defensa, as como el contradictorio, no es absoluto, y le reconocen lmites. Ello se debe, a criterio de la autora, a que los derechos humanos, segn la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido absoluto a la luz de la natural restriccin resultante del principio de convivencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo daoso al orden pblico o a las libertades ajenas. Las grandes lneas evolutivas de los derechos fundamentales, despus del liberalismo, acentuaron la transformacin de los derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es ms en relacin exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su insercin en la sociedad que se justifican, en el Estado social de Derecho, tanto los derechos como sus limitaciones . Tratando de sintetizar la problemtica, GSSEL apunta que las pruebas ilcitas se caracterizan, por lo tanto, como lmites de la averiguacin de la verdad en un proceso penal (siguiendo las famosas palabras de BELING en el ttulo de su trabajo aparecido en 1903). Tales lmites (referidos al principio de licitud) son conocidos como prohibiciones probatorias o prohibiciones de prueba, de temas probatorios, de medios probatorios, de mtodos probatorios, condicional de la prueba y de utilizar la prueba . En conclusin, la reconstruccin de la verdad histrica, o simplemente la bsqueda de la verdad, no es concebida como un valor absoluto dentro del procedimiento penal , sino que, por el contrario, se erigen frente a ella determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Problema que es caracterizado por la Corte Suprema Federal Alemana con la siguiente cita: No es un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad deba ser investigada a cualquier precio.

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6.2.2 LA NOCION DE LA PRUEBA ILICITA 6.2.2.1 APROXIMACIN AL CONCEPTO DE PRUEBA ILCITA Los procesados dentro de los alcances del derecho constitucional a la defensa tienen derecho a presentar ante el rgano jurisdiccional los medios probatorios que consideren pertinentes. Sin embargo en trminos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad ylicitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho.[7] (el resaltado es nuestro) De ello se desprende que no comprende parte del derecho a la prueba la presentacin de pruebas ilcitas, por lo que trataremos de resumir las posiciones que sobre dicho concepto se han esgrimido. En cuanto a la definicin de prueba ilcita, la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas[8]. a. Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisin de sus definiciones, dando lugar a una posible restriccin del derecho a la defensa materializada a travs de la presentacin de medios probatorios. As posiciones extremas como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilcita como aquella que atenta contra ladignidad humana, sin precisar los lmites de tal concepto. Otras posiciones como la de Perrot sealan que las pruebas ilcitas son aquellas que violan una norma jurdica, sea cual se la jerarqua de la misma, incluso un principio contenido en la doctrina. Dentro de dicho grupo, posiciones mas moderadas establecen mayores criterios de acotacin del contenido de la institucin. As, Denti seala que la prueba ilcita es aquella obtenida en violacin de los derechos contenidos en normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal definicin se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilcitas. 39

Finalmente Conso, a cuya posicin nos adscribimos, seala que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garanta del acusado, por lo que su violacin implica una violacin al derecho de este ltimo a tener un proceso con las debidas garantas o debido proceso (Artculo 139, inc. 3 de la Constitucin Poltica del Per). Al respecto Pellegrini seala: las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garanta [9] b. La concepcin restrictiva define la prueba ilcita como aquella obtenida o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teora no toma en cuenta que la mayora de los principios procesales son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo; por lo tanto su violacin implica la violacin de las normas constitucionales que desarrollan. En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional defini la prueba ilcita en los siguientes trminos:
La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[10]

En esta sentencia podemos apreciar que el Tribuna Constitucional ha optado por una concepcin moderadamente amplia ya que considera ilcitos los medios probatorios obtenidos o actuados en violacin de una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posicin puede resultar demasiado amplia para los fines de la institucin, por cuanto si bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantas de un debido proceso, tambin dentro de ellas existen normas que son meramente formales cuya violacin no importa una alteracin seria al debido proceso. En tal sentido, consideramos que el mximo intrprete de la constitucin debera modificar ligeramente la jurisprudencia sentada, sealando que constituyen prueba ilcita aquellas obtenidas o presentadas en violacin de normas 40

constitucionales o en trasgresin de normas procesales que constituyan garantas de debido proceso para el procesado. Sin embargo, la posicin del Tribunal Constitucional concuerda muy bien con la definicin que de prueba ilcita da el Nuevo Cdigo Procesal Penal en su Ttulo Preliminar: Artculo VIII.- Legitimidad de la Prueba 1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Consideramos que la mencin que el inciso 2 del citado artculo hace sobre pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales incluye dentro del concepto de prueba ilcita a las obtenidas en violacin de las normas procesales que consagren garantas para el procesado A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilcitas por derivacin, es decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al carcter ilcito del medio probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teora de los frutos del rbol envenenado, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos[11]. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aplicacin de la prueba prohibida, o prueba ilcita en diversas ejecutorias, no ha trabajado un concepto de prueba ilcita. La 41

jurisprudencia nacional se ha esforzado ms bien por desarrollar criterios para excepcionar la regla de exclusin, esto es para no obstante verificar la lesin a un derecho fundamental en la obtencin de fuentes de prueba, poder utilizar dicha evidencia. Por el contrario, el Tribunal Constitucional s ha intentado configurar una nocin de lo que es prueba ilcita a efectos de establecer sus alcances. As, en sentencia del 15 de septiembre de 2003, expediente N 2053-2003-HC/TC, caso: Edmi Lastra Quinez, defini la prueba ilcita como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable. Como se puede advertir, nuestro Tribunal Constitucional asume un criterio sincrtico. De un lado, asume que estamos frente a una prueba ilcita cuando se lesiona un derecho fundamental y, por el otro, cuando se viole la legalidad procesal. El primero se puede estimar como un criterio estricto, y el segundo como un criterio amplio de la nocin de prueba ilcita. Autores tales como SILVA MELERO, que asumen el criterio amplio sobre la nocin de prueba ilcita, consideran que es aqulla que atenta contra la dignidad humana. Segn VSCOVI, prueba ilcita es la contraria a una norma de Derecho, es decir la obtenida o practicada con infraccin de normas del ordenamiento jurdico, con independencia de la categora o naturaleza de estas ltimas. Para CONSO todas las normas relativas a las pruebas penales son reglas de garanta del acusado, toda infraccin de las normas relativas a la obtencin y prctica de la prueba debe estimarse ilcita, por cuanto implicara una vulneracin del derecho a un debido proceso . Entre los que sostienen un criterio restrictivo de la nocin de prueba ilcita, al que nos adscribimos, MINVIELLE afirma que nicamente podemos hablar de prueba ilcita toda vez que comparezca un medio de prueba obtenido, fuera del proceso, en violacin de derechos constitucionales, principalmente los que integran la categora denominada derechos a la personalidad. PICO I JUNOY y GONZALES MONTES limitan el concepto de prueba ilcita a aqulla adquirida o realizada con infraccin de derechos fundamentales. ARMIJO agrega que deben implicar un perjuicio real y efectivo para alguna de las partes del proceso. 42

Asumiendo el criterio restrictivo, PARRA seala que prueba ilcita es la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violacin se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba. En el mismo sentido, PELLEGRINI apunta que se entiende por prueba ilcita la obtenida por medios ilcitos, la prueba recogida infringiendo normas de naturaleza material y principalmente constitucionales. Los lmites al derecho a la prueba tienen que suponer una infraccin del mismo nivel. Desde esta perspectiva existe, en un segundo nivel, la nocin de prueba irregular o ilegal, que es aquella generada con vulneracin de las normas de rango ordinario que regulan su obtencin y prctica, y como tal tienen como efecto la nulidad de actuaciones, no as la prueba prohibida, que genera una prohibicin de valoracin del resultado probatorio . SAN MARTN CASTRO se adscribe a un criterio restrictivo cuando estipula que para que pueda hablarse de prohibicin probatoria, la actividad probatoria (obtencin de la fuente o del medio de prueba) se debe generar o ser el resultado de lesionar el derecho fundamental. Es decir, se debe dar un nexo de causalidad entre prohibicin probatoria y menoscabo del derecho fundamental. Agrega dicho autor, aunque todos los derechos fundamentales son, en principio, susceptibles mediante su lesinde provocar la prohibicin probatoria, los que habitualmente conllevan prohibicin probatoria son los cometidos contra la integridad fsica, la libertad personal, la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la reserva y el secreto tributario y bancario, la autodeterminacin informativa en relacin con el uso de la informtica. En tanto que tratndose de derechos fundamentales de naturaleza procesal ( Art. 139), en principio, su vulneracin no implica un caso de prohibicin probatoria, aunque existen excepciones tales como aquellas garantas referidas a la asistencia letrada, el previo conocimiento de cargos, la no autoincriminacin, la no declaracin por razones de parentesco o secreto profesional . El nuevo Cdigo Procesal Penal asume un concepto estricto de prueba ilcita cuando seala en el artculo VIII.2 del Ttulo Preliminar: Ivid.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Y, al prescribir el artculo 159:

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El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Por otro lado, la prueba es ilegal o irregular toda vez que su obtencin configure violacin de normas legales o principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal o material. Cuando la prohibicin fue colocada por una ley procesal, la prueba ser ilegtima (o ilegtimamente producida); cuando, por el contrario, la prohibicin fue de naturaleza material, la prueba ser ilcitamente obtenida . Bajo la denominacin de prueba irregular se incluiran las fuentes de prueba logradas de modo ilegal, as como tambin los medios de prueba practicados irregularmente sin observar el procedimiento establecido, pero sin que a raz de tales infracciones se haya afectado un derecho fundamental. 6.2.2.2 POSTURAS SOBRE LA ADMISIN DEL APRUEBA ILCITA A criterio de BARBOSA MOREIRA existen dos opiniones radicales sobre las pruebas obtenidas mediante infraccin a una norma jurdica. Para la primera, debe prevalecer en cualquier caso el inters de la justicia por el descubrimiento de la verdad, de modo que la ilicitud de la obtencin no le quita a la prueba el valor que presenta como elemento til para formar el convencimiento del juez; la prueba es admisible, sin perjuicio del castigo que corresponda al infractor. Para la segunda, en cambio, el derecho no puede prestigiar una conducta antijurdica, ni consentir que de ella se derive un provecho para quien no haya respetado el precepto legal. Por consiguiente, el rgano judicial no reconocer eficacia a la prueba ilegtimamente obtenida. Entre estos extremos se han propuesto soluciones ms matizadas. Piensan muchos que la complejidad del problema repele el empleo de frmulas apriorsticas y sugiere posiciones flexibles. Sera ms prudente conceder al juez la libertad de evaluar la situacin en sus varios aspectos. Habida cuenta de la gravedad del caso, de la ndole de la relacin jurdica controvertida, de la dificultad para el litigante de demostrar la veracidad de sus alegaciones mediante procedimientos perfectamente ortodoxos, el juzgador

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decidira cul de los intereses en conflicto debe ser sacrificado, y en qu medida. 6.2.2.3 Posturas a favor de la admisibilidad de la prueba ilcita El juez norteamericano Cardozo, en el caso de 1926, Defoe vs. United States consideraba que la prueba obtenida ilcitamente deba ser vlida y eficaz, sin perjuicio de que los que ilegtimamente la haban conseguido (policas o particulares) fueran castigados por el hecho realizado. La prueba ilcitamente obtenida debe admitirse en el proceso, y ser eficaz pudiendo por tanto ser objeto de apreciacin por el juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba. Debe predominar el inters de descubrir la verdad y a los delincuentes. 6.2.2.4 Posturas en contra de la admisibilidad y apreciabilidad La prueba ilcita no es admisible. Debe ser excluida (exclusionary rules ). Existen lujos que el Estado no puede darse, como sera el hecho de violar los derechos constitucionales de las personas, que por definicin debe proteger. En 1928, en un voto particular, el juez norteamericano Holmes seal que era necesario elegir y preferir que algunos delincuentes escapen a la accin de la justicia, antes de que el gobierno desempee un papel indigno. Tampoco se puede cobijar bajo el manto de la impunidad la violacin de esos derechos y mucho menos llegar al colmo de estimar los frutos de esa violacin como si nada hubiera ocurrido. Es una consecuencia que el rechazo de la prueba ilcitamente obtenida desalentar a quienes recurren a tales medios, y eso ya supone un importantsimo paso para la consecucin del Estado de Derecho. Y no debe olvidarse que la polica est sometida a directivas y presiones gubernamentales dirigidas a la consecucin de una mejor estadstica de casos resueltos. Adems, la admisibilidad de la prueba ilcitamente obtenida produce una ausencia de control sobre la polica y ello, a nuestro modo de ver, no redunda en beneficios sociales.

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6.2.2.5 Posturas intermedias. 6.2.2.5.1 Teora de la ponderacin de intereses en conflicto: PASTOR BORGON estima que el inters pblico por la averiguacin de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en el que se integra el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurdicos que se protegen en el ordenamiento en tanto derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones que puedan proceder contra la persona responsable de ello. 6.2.2.5.2 Teora del mbito jurdico (Rechtskreistheorie): Se trata de una teora desarrollada por el Tribunal Supremo Federal alemn (BGH), conforme a la cual en aquellos casos en los que se transgredi la prohibicin de practicar la prueba, la utilizacin (mediante su valoracin o apreciacin) de la prueba as obtenida depende de La teora obliga a realizar un examen pormenorizado, caso por caso, teniendo en cuenta la formulacin general y las soluciones que la jurisprudencia proporciona en los distintos supuestos contemplados: filmaciones clandestinas y otros. 6.2.2.6 LOS EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA ILCITA Los efectos reflejos de la prueba ilcita se conocen tambin como pruebas ilcitas por derivacin, o sea aquellas pruebas en s mismas lcitas pero a las que se llega por intermedio de informacin obtenida por la prueba lcitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesin arrancada mediante tortura, en que el acusado indica dnde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente incautado. O el caso de interceptacin telefnica clandestina, por medio de la cual la polica descubre un testimonio de hecho que, en declaracin regularmente prestada, incrimina al acusado. La prohibicin de valoracin debe alcanzar no solo a la prueba obtenida ilcitamente sino tambin a todas aquellas pruebas que, a pesar de haber sido obtenidas o practicadas de forma lcita, tengan su origen en la primera. La ineficacia de la prueba ilcitamente obtenida debe alcanzar, tambin, a aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas lcitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, 46

dando lugar a que tampoco tales pruebas lcitas puedan ser admitidas o valoradas. Se trata de la aplicacin de la doctrina norteamericana de los frutos del rbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine ) y, consiguientemente, del reconocimiento de efectos reflejos o indirectos a las pruebas ilcitas. La llamada doctrina del fruto del rbol venenoso tuvo su origen en los Estados Unidos de Norteamrica. All recibe el nombre de fruit of the poisonous tree o, ms simplemente, fruit doctrine . Su origen se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. V.S. United States (1920) en el que la Corte estadounidense decidi que el Estado no poda intimidar a una persona para que entregara documentacin cuya existencia haba sido descubierta por la polica mediante un allanamiento ilegal. Posteriormente, en Nardone v.s. United Sates (1939), ese tribunal hizo uso por primera vez de la expresin fruto del rbol venenoso, al resolver que no solo deba excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se hubiera llegado aprovechando la informacin que surga de tales grabaciones. Para casos posteriores de aplicacin de esta doctrina, pueden verse, entre otros, Wong Sun v. United Status (1963): exclusin como prueba de dichos de testigos y de objetos a los que se lleg como consecuencia de un allanamiento y arresto ilegal; Brown v. Illinois (1975): exclusin de una confesin prestada por una persona arbitrariamente detenida; Davis v. Mississippi (1969): exclusin de huellas dactilares tomadas de una persona detenida ilegalmente, aun cuando correspondan a las halladas en la escena del crimen. Si agentes de la polica ingresan ilegalmente en el domicilio de una persona, o si interrogan a un sospechoso por medio de apremios, los elementos encontrados en el domicilio allanado o los dichos vertidos por quien ha sido coercionado, no sern admisibles como prueba en contra de quienes han padecido tales violaciones de sus garantas constitucionales. Siendo el procedimiento inicial violatorio de garantas constitucionales (el allanamiento o la confesin coactiva), tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven as alcanzados o teidos por la misma ilegalidad. De tal manera que no solo resultan inadmisibles en 47

contra de los

titulares de aquellas garantas las pruebas directamente

obtenidas del procedimiento inicial (en los ejemplos, los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesin misma), sino adems todas aquellas otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria. En los ejemplos, los dems testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de los interrogados o en otro lugar, etctera. Afirma PARRA que restarle mrito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en s mismas legales, estn basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegndose a concluir que tampoco tales pruebas legales pueden ser admitidas. Por ejemplo: si una persona es torturada y dice dnde estn las armas, no puede utilizarse la confesin ni tampoco endilgarle que l tena las armas, porque a pesar de que la segunda prueba la inspeccin judiciales vlida y legal, tiene como fuente un acto ilegal. Claro que la existencia de las armas, por ser una objetividad, no se puede negar, pero para poder condenar si es del caso a la persona, se requiere utilizar otras pruebas no contaminadas. 6.2.2.7 REGLA DE EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusin de la prueba ilcita, sin embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teora de proporcionalidad (Verhaltnismassigkeitsprinzip), la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente[12]. Sin embargo la regla de exclusin no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones que permitirn incorporar tales medios probatorios al proceso. 1. Fuente independiente. Esta excepcin consiste en considerar lcita aquella prueba prohibida si suprimiendo hipotticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepcin requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lcitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaracin de 48

un

procesado

sobre

ubicacin

de

los

bienes

hurtados

simultneamente otro procesado confiesa libremente la ubicacin exacta de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violacin de los derechos constitucionales de uno de los agraviados, seran admisible en el proceso debido a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilcito, por la declaracin del otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo. 2. Descubrimiento inevitable. Esta excepcin consiste en que la prueba ilcita y/o sus derivadas igualmente se hubiesen obtenido lcitamente a un cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un proceso por evasin tributaria se obtienen las declaraciones juradas del procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de las diligencias ordinarias. 3. Buena fe. Esta excepcin consiste en valorar las pruebas obtenidas ilcitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepcin pretende salvar aquellas pruebas ilcitas que fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de actos aparentemente lcitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptacin telefnica de un ciudadano sin fundamentar su resolucin y la interceptacin es afectivamente realizada, dicho medio probatorio de acuerdo a la presente excepcin debera ser admitido en el proceso pese a la grave afectacin al debido proceso se habra producido.

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4. Doctrina del tinte diluido La mencionada doctrina seala que los derivados de los derivados de las pruebas ilcitas pierden si tinte ilcito y por lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrnicos impresos en papel sealando que un nuevo envo de armas sera recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Polica, en presencia de su abogado defensor, sealando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposicin judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilcito, constituyendo prueba ilcita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raz ilcita de este medio probatorio es distante. 5. Proporcionalidad Esta excepcin busca ponderar los por una parte el inters social referido a la eficacia de la administracin de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilcitamente obtenida. Lneas arriba sealbamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla slo en casos excepcionales. Pellegrini[13] seala que la nica forma de aplicar esta excepcin sin afectar el derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo favorece. Nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretacin de la excepcin bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artculo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Ttulo Preliminar del sealado texto legal: La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Contrario sensus la violacin de una

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regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado si podr ser empleada a favor de este ltimo.

6.2.2.8 PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIN 1. Legitimacin. Miranda Estrampe[14] opina que la parte contra la cual se pretende utilizar el medio probatorio presuntamente ilcito es quien se encuentra legitimado para solicitar la exclusin de dicho medio pese a que el mismo no sea el sujeto pasivo del acto ilcito. La razn de tal afirmacin es que al final es el derecho del procesado a un procedo debido el que se encuentra en juego. Por su parte, Ramrez Bages[15] seala que solo la vctima del acto que genera la ilicitud del medio probatorio es el que se encuentra legitimado para solicitar la exclusin del mismo. Nosotros coincidimos con lo expresado por Miranda dado que no se puede impedir que el procesado interponga los recursos procesales que estime pertinente en defensa de sus derechos. Lo afirmado por Ramrez Bages implicara una limitacin excesiva al derecho a la defensa. Otro aspecto que debe analizarse es si la exclusin puede realizarse slo a pedido de parte o es que el juez tambin la puede de resolver de oficio. En tal sentido, de acuerdo a lo afirmado por el Tribunal Constitucional, la licitud es uno de los principios que regula la actividad probatoria de las partes, en tal sentido le corresponde al rgano jurisdiccional verificar que tal principio se cumpla. 2. Oportunidad Dada sus funciones de saneamiento y preparacin del juicio, la fase intermedia es la mejor oportunidad para que se analice la licitud de los medios probatorios a actuar en contradictorio. Los ms recientes cdigos procesales latinoamericanos chileno y peruano establecen la posibilidad de plantear la exclusin de la prueba ilcita en dicha fase. 51

Cdigo Procesal Chileno Artculo 272.- Debate acerca de las pruebas ofrecidas por las partes. Durante la audiencia de preparacin del juicio oral cada parte podr formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relacin a las pruebas ofrecidas por las dems, para los fines previstos en los incisos segundo y tercero del artculo 276. Artculo 276.- Exclusin de pruebas para el juicio oral. El juez de garanta, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios. () Del mismo modo, el juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. () Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. Artculo 352.- decisiones adoptadas en la audiencia preliminar () 3. La admisin de los medios de prueba [ofrecidos] Pese a lo sealado, nada impide que durante el juzgamiento el tribunal opte por excluir del proceso una prueba que reconozca como ilcita. As tambin opinamos que nada impide que durante la dicha etapa la defensa solicite la exclusin de una prueba ilcita, siempre que justifique satisfactoriamente las razones por las que no solicito la exclusin de dicho medio probatorio durante la etapa intermedia, ya que de lo contrario esta oportunidad podra ser empleada con fines dilatorios. Miranda Estrampes[16] seala que incluso durante la instruccin, el juez que instructor puede excluir un medio probatorio cuando este sea evidentemente 52

ilcito. Nosotros consideramos correcta esta afirmacin sin embargo debemos tener en cuenta que el instructor es principalmente un investigador y por lo tanto no esta dentro de sus funciones primordiales la de dirimir sobre la licitud de los medios probatorios. 4. Caractersticas del procedimiento de exclusin. Partiendo de la premisa que el momento ms oportuno para solicitar la exclusin de un medio probatorio que se reputa ilcito es durante la fase intermedia, nosotros consideramos que en la resolucin de tal incidente se deben respetar los principios de contradiccin, inmediacin, oralidad y publicidad, de forma similar a la fase de enjuiciamiento. En este procedimiento bsicamente se deben despejar dos incgnitas: primero, si es que el medio probatorio cuestionado ha sido obtenido ilcitamente o es derivada de otra que lo haya sido; y segundo, verificar si alguna de las excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin se presenta en el caso

6.3 PRUEBA IRREGULAR Son los elementos de prueba obtenidos antes del proceso. a.1.- Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola derechos fundamentales.- Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las garantas individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la conviccin del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garanta de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolucin dictada en contra del imputado si en ella se meritan pruebas recogidas mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14). En cuanto al derecho de violacin de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que es ilcita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e incautacin de papeles privados sin orden del juez, violndose el art. 2 inc. 9) 53

de la Constitucin de 1993 (inviolabilidad de domicilio), ms an si la persona intervenida tiene la condicin de abogada, y por lo tanto esta amparada por el secreto profesional. Exp. N 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44)[4]. En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988[5] se ha delineado que: ...las excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo constituyen a) Que se este cometiendo delito flagrante, b) Que haya peligro inminente de la perpetracin de un delito; c) Que se presenten razones de sanidad, d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo. Por ello, si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de manera categrica que el arma incautada al procesado se ha realizado violndose el artculo 2 inciso 8) de la Constitucin Poltica vigente (inviolabilidad de domicilio); dicha incautacin carece de mrito probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego . a.2.- Se considera prueba prohibida cuando se utiliza mtodos ilegtimos para la obtencin de la verdad.- Est prohibida toda forma de coaccin directa, fsica o squica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestacin policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, ms an si no se cont con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestacin no constituye prueba (Exp. N 100-89, Lima)[6]. En otra Ejecutoria Suprema se estableci que: La alegacin de haberse autoinculpado por la tortura inflingida es creble dado que la declaracin fue realizada en una base contrasubversiva, donde an la presencia del representante del Ministerio Pblico no es garanta suficiente para la seguridad del procesado (Ejecutoria N 755-94 JUNIN 28/06/95)[7].

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CONCLUSIONES 1. La solicitud de exclusin de prueba ilcita puede ser presentada en la fase intermedia o en la de enjuiciamiento, sin embargo el estadio procesal ms oportuno es en la primera. 2. Puede ser solicitada la exclusin de un medio procesal que se reputa ilcito tanto por quien sufri el acto violatorio de sus derechos como por el procesado, aunque este sea diferente de aquel. 3. El procedimiento de exclusin debe seguir las caractersticas bsicas del juicio. 4. Dicho procedimiento tiene por objeto determinar la ilicitud del medio probatorio o la derivacin del mismo de uno ilcito; y la existencia de una de las excepciones a la regla de exclusin. 5. La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino slo al precio legtimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho. 6. Se considera prueba ilcita aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. 7. Siguiendo a CAFFERATA NORES, se clasifican las pruebas ilcitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular (antes del proceso) y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso (investigacin y juzgamiento). 8. No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida (teora del rbol envenado). 55

9. Desde nuestro punto de vista el Cdigo Procesal Penal (2004) permite utilizar, como nica excepcin, elementos de prueba ilcitos, si a partir de su irregularidad se obtuviera informacin o elementos probatorios favorables al procesado; por tanto, no existe impedimento para utilizarlos en el proceso solamente a su favor. 10. Finalmente, consideramos que la jurisprudencia penal peruana no ha desarrollado profusamente lo relacionado a la prueba prohibida, sin embargo, ha sentado las bases para su progresivo perfeccionamiento.

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BIBLIOGRAFA BERNALES BALLESTEROS, Enrique; La Constitucin de 1993, Constitucin y Sociedad, 1997

CAFFERATA NORES, Jos I.: (1986): La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires.

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EXP. N. 00655-2010-PHC/TC LIMA ALBERTO QUIMPER HERRERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 das del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados
Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su fecha 12 de enero de 2010, que declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de junio de 2009 doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper interpone demanda de hbeas corpus a favor de don Alberto Qumper Herrera, contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instruccin de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Exp. N. 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instruccin. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificacin de los ilcitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Seala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo Cuarto Poder difundi cuatro audios ex-profesamente editados y que das despus el diario La Repblica tambin present nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razn por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Por ltimo refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elas Manuel Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto haba sido objeto de interceptaciones telefnicas. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin contravencin de algn derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Aade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado. 61

Realizada la investigacin sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigacin. Asimismo seala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario. El Quincuagsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de septiembre de 2009, declar infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hbeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloracin de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instruccin. La Sala revisora, revocando la apelada, declar improcedente la demanda por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin de la pretensin y de la materia controvertida 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N. 107-2008, en virtud del cual se resolvi abrir instruccin en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de trfico de influencias, y como presunto cmplice primario del delito de negociacin incompatible. Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexin con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instruccin son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefnicas. En dicha lnea argumentativa, tambin se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N. 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instruccin, debido a que no existen pruebas lcitas que sustenten la instruccin que se le sigue. 2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, tambin conocida en la doctrina como prueba ilcita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrn de responder las siguientes interrogantes cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida?; la prueba prohibida es un derecho constitucional explcito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implcito de un derecho constitucional?; y qu efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal? A continuacin de ello se analizar el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, as como sus lmites, debido a que en la demanda se alega que se habra producido la presunta vulneracin de este derecho. 62

2. Naturaleza jurdica de la prueba prohibida 3. En la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida. As, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garanta objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garanta objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fraccin IX, del inciso a, del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regir, entre otros, por el principio de que [c]ualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula. 4. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un autntico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba prohibida no era un autntico derecho constitucional. As, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destac que el principio de prohibicin de utilizar los medios de prueba ilcitamente obtenidos no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal principio y doctrina. 5. Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precis, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, pues se trata de supuestos de prueba prohibida. En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destac que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. 6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusin (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Polica que vulneren algn derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente no constituye un autntico derecho fundamental, sino que presenta una funcin disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilcitas.

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En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declar que la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violacin de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a travs de un efecto disuasorio (de la violacin misma) y no tanto como expresin de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. 7. En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud. 2.1. El fundamento de la prueba prohibida 8. Con relacin al fundamento que garantiza la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que tambin en la dogmtica constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida tiene un nico fundamento. 9. As, existen posiciones que consideran que la inutilizacin de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prr. 120]. En este sentido, se destaca que la presuncin de inocencia como primera garanta del proceso penal exige no slo que exista una mnima actividad probatoria de cargo, sino tambin que la obtencin de las fuentes de prueba se produzca sin la violacin de algn derecho fundamental. 10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida para decidirla situacin jurdica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos fundamentales previstas en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusin de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, tambin se ha sealado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. 12. Proponiendo una concepcin amplia sobre la fundamentacin de este derecho, el Tribunal Constitucional espaol en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha destacado que la interdiccin de la admisin de la prueba prohibida por vulneracin de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitucin, por la colisin que ello entraara con el derecho a un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes, y se basa asimismo en la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables. 2.2. La prueba prohibida en la Constitucin 13. Nuestra Constitucin prev pruebas expresamente prohibidas. As, conforme al inciso 10), del artculo 2 de la Constitucin, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psquica o fsica; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. 14. En el mbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuyo texto dispone que [e]l Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. 2.3. Los efectos de la prueba prohibida 16. En el mbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, al sealar que [e]l Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Como puede advertirse, el Nuevo Cdigo Procesal Penal plantea la prohibicin de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violacin de los derechos fundamentales. 65

17. En el mbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destac que el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin prescribe que el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato tiene como fin enervar el valor jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin anteriormente sealadas. 3. Interceptacin y grabacin de las conversaciones telefnicas 18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos protege las conversaciones realizadas a travs de las lneas telefnicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefnicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones tcnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabacin y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duracin de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabacin de las conversaciones. En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que la proteccin a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilcitamente el contenido de las conversaciones telefnicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicacin. 19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legtimo y ser idneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrtica (artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Semejante situacin sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil precis que la interceptacin telefnica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos. 20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefnicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron 66

interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefnicas del beneficiario no constituan informacin pblica, por lo que su divulgacin a travs de los medios de prensa sin la autorizacin del beneficiario se torn inconstitucional. Por esta razn este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptacin y divulgacin de sus conversaciones telefnicas, as como la entrega de las conversaciones telefnicas a los medios de comunicacin. Asimismo debe precisarse que la divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que se legtima. 21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situacin jurdica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectacin del derecho al debido proceso, y si la decisin sobre la situacin jurdica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal an no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente. Debe destacarse que el criterio del anlisis global para evaluar la relacin entre prueba prohibida y debido proceso penal tambin es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. As, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, se precis que no se puede excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente porque slo le corresponde averiguar si el proceso considerado en su conjunto fue un proceso justo. 22. Finalmente ante la prctica de pblicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que: a. Cuando las conversaciones telefnicas son de carcter privado y no constituyen informacin pblica, su divulgacin requiere de la autorizacin de los interlocutores, caso contrario, su divulgacin se torna ilegtima [prrs. 129 y147]. b. La divulgacin de cintas grabadas sin la autorizacin de los interlocutores configura una violacin del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, segn el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ledo en conjunto con los artculos 30 y 32.2 del mismo instrumento [prr. 147]. c. La divulgacin de conversaciones telefnicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputacin de los interlocutores [prr. 158]. 23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin dispone que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Por esta razn, los medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, 67

salvo que exista la autorizacin de los interlocutores grabados para que seaconocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin por ser de inters pblico, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publquese y notifquese. SS.

MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

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EXP. N. 00655-2010-PHC/TC LIMA ALBERTO QUIMPER HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y segundo prrafo del fundamento 23. En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba especficos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponder al juzgador penal verificar en definitiva, en el caso de Alberto Quimper Herrera, cules son los hechos definitivamente probados as como las respectivas afectaciones a bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal. En cuanto al segundo prrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen lmites a los derechos fundamentales a la libertad de expresin y libertad de informacin que ejercen los medios de comunicacin, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, tambin considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho prrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el ltimo mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilizacin del Derecho Penal, debe exhortarse a la materializacin del autocontrol de los medios de comunicacin o el control por rganos privados que asocien a tales medios, de modo que slo ante la inaccin o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos rganos jurisdiccionales. La libertad de expresin constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligacin de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto.
S. BEAUMONT CALLIRGOS

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EXP. N. 00655-2010-PHC/TC LIMA ALBERTO QUIMPER HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 1. El recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, seor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 21 de octubre de 2008, debindose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instruccin, puesto que se est afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificacin de los ilcitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Seala que en el programa televisivo Cuarto Poder se difundi audios ex profesamente editados y que das despus el diario La Repblica tambin present nueve audios editados y obtenidos con afectacin del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razn por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Es as que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instruccin, debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instruccin que se le sigue. 2. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente est circunscrito a que se anule el auto de apertura de instruccin bajo la argumentacin de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilcitamente, lo que anula cualquier imputacin en su contra. 3. El Tribunal Constitucional en la STC N. 2365-2002-HC/TC ha sealado que atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instruccin constituye pretensin imposible de satisfacer mediante esta accin de garanta, toda vez que sta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instruccin el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deber remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prev, y no va este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella. En sntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artculo 77. del Cdigo de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instruccin son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamacin 70

deber ser formulada al interior del proceso penal en trmite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias. 4. El Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artculo 4, segundo prrafo, prev la revisin de una resolucin judicial va proceso de hbeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolucin judicial firme y 2) que la vulneracin a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta. 5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisin de una resolucin judicial que en este caso constituye la expresin misma de la autonoma del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instruccin evacuados por la jurisdiccin ordinaria a nivel nacional, y tambin todos los autos que en la calificacin de demandas civiles las admita a trmite. 6. Es as que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hbeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instruccin resolucin que abre recin el proceso bajo el argumento de una indebida o deficiente motivacin, puesto que el auto de apertura, en puridad, no est vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolucin, medida contra la que la ley procesal permite la apelacin, situacin que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atencin a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de detencin provisorio se emite en funcin a otros presupuestos procesales, sealando al efecto el Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mnimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instruccin establecidos en el Artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. 7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal s incide directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendran que agotarse para obtener la firmeza de la resolucin en lo referente a la detencin preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instruccin contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estara acusando la violacin del debido proceso para lo que resultara va idnea la del amparo reparador y no la del hbeas corpus. 8. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el anlisis constitucional mediante el hbeas corpus de toda resolucin judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hbeas corpus contra resoluciones judiciales slo habilita de manera excepcional la va constitucional cuando la resolucin judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal. 71

9. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues ello significara abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendran al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal d trmite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso. 10. En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instruccin (as como los autos ampliatorios de la instruccin) no constituye la resolucin judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal, habilitando de ese modo su examen constitucional va el proceso de hbeas corpus. 11. No obstante lo expuesto considero necesario sealar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolucin en mayora (fundamento 7 de la resolucin puesta a mi vista), en la parte que seala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. 12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un anlisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmacin esbozada en los fundamentos de la resolucin trada a mi Despacho. Para ello es necesario sealar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisin de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilcito hasta el momento no ha obtenido respuesta unnime. Es as que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la proscripcin del uso de pruebas ilegtimamente adquiridas. 13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibicin de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilcito. Tal prohibicin afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal, volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, () no presenta las caractersticas de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano procesal, el ilcito sustancial de la autoridad requirente, cuando ms bien aquello de un verdadero y propio privilegio termino ste con el cual se seala una situacin subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio est subordinada la concretizacin misma de la libertad objeto de proteccin constitucional que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado. 14. En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilcitos por rganos pblicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibicin era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibicin aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se observa la distincin de los jueces americanos cuando la obtencin de la prueba 72

calificada como ilcita es realizada por un rgano pblico y cuando es realizada por un particular. Respecto del primero la prohibicin es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente. 15. Es as que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano () excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima, slo cuando el ilcito haya sido cometido por un funcionario pblico y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibicin no se aplica, salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilcito sea un ciudadano privado ().
16. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripcin de la prueba

prohibida, pero s considero necesario distinguir y saber cmo aplicar lo expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizar en una realidad diferente. 17. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilcitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instruccin el juzgador realiza un anlisis en conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectacin concreta de los derechos a travs de un acto con el cual recin se inicia el proceso. 18. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisin, la actuacin y la calificacin de los medios admitidos, en cuya ltima etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qu medios para l sirven a determinado hecho y qu medios no. Decimos entonces que es recin en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez recin nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instruccin) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recin de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusin al interior del proceso penal, medios probatorios que recin han de ser admitidos en el auto de apertura de instruccin para formar el iter procesal que al final lleve a la decisin justipreciada, atendiendo a que la investigacin preliminar que ha realizado el Ministerio Pblico ha significado la reunin de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho rgano realizar. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinin calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro, no correspondindole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instruccin decir que la obtencin de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es tambin menester considerar que el denominado fruto del rbol envenenado propio del sistema anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio segn las circunstancias de la obtencin y diferenciando la funcin pblica de la funcin privada. 19. Por todo esto considero necesario afirmar que sealar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a travs del presente proceso constitucional 73

de hbeas corpus es incorrecta en por prematura, quedndole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente est vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmacin realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (). 20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibicin impuesta a los medios de comunicacin respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de inters pblico o no, debindose tener en cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicacin en la formacin de opinin pblica, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es as que poner una mordaza o censurar determinada informacin constituye una intromisin ilegitima en los medios de comunicacin y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que slo por la propagacin realizada por los medios de comunicacin se han conocido las situaciones crnicas de corrupcin, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Adems aceptar dicha limitacin a los medios de comunicacin implicara la figura vedada por la Constitucin de censura previa, situacin por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolucin puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando ste slo est destinado al escndalo. Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus, debindose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto. Sr. VERGARA GOTELLI

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XP. N. 00655-2010-PHC/TC LIMA ALBERTO QUIMPER HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinin vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales 1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de comunicacin han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo inters pblico en su difusin cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia, manipular a la opinin pblica a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos. 2. En tal escenario, y ms an ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposicin meditica les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegtimamente obtenidas. Y es que, a fin de cuentas, la difusin de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace ms que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefnicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro pas ofrecen conversaciones privadas de la ms diversa ndole al mejor postor. 3. De ah que si bien la labor de la prensa contribuye a la formacin de una opinin pblica y la realizacin misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reida con los valores y principios democrticos; soy de la opinin que frente a la comisin de tales ilcitos de carcter penal, el Estado debe actuar con el mximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefnicas, as como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicacin para el cual trabajan, las difundan. Sr. LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 00655-2010-PHC/TC LIMA

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ALBERTO QUIMPER HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las siguientes consideraciones: 1. Si bien coincido nicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los dems fundamentos, en especial del segundo prrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional democrtico toda prctica que suponga una interceptacin o intervencin arbitraria en el mbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2 inciso 10 de la Constitucin, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios, autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prcticas inconstitucionales. 2. No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una prohibicin general a los medios de comunicacin como se hace en el fundamento 23 (segundo prrafo) de la sentencia. Tal interpretacin contrara lo dispuesto en el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin que, por un lado, proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de informacin y, de otro, determina la responsabilidad de los medios de comunicacin social. 3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicacin cumplen una funcin constitucional gravitante en la formacin de la opinin pblica; claro est dentro de los lmites que la Constitucin establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3). Sin embargo, ms que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya est, adems, contemplada en el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin), considero que lo compatible con la Constitucin y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulacin de los medios de comunicacin. 4. La autorregulacin supone as una va intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulacin del mundo de la comunicacin y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulacin) por un incremento de la regulacin estatal. Va intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a travs de su Resolucin 1003 ()[1]. Esta tesis, desde mi punto de vista, es compatible con la Constitucin, que no renuncia absolutamente a establecer lmites constitucionales a los medios de comunicacin social, ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa. 5. Debera distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurdica de los medios de comunicacin por la informacin que difunden y que est determinada en el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin; y la responsabilidad socialde aqullos y que est vinculada no solamente con la formacin de la opinin pblica, sino tambin con 76

su contribucin a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales, muchas veces, no estaran en posibilidad de conocer; ms an si tal informacin reviste especial inters pblico. 6. En ese sentido, considero que es ms adecuado desde un punto de vista constitucional, que los medios de comunicacin social, recurriendo al criterio de la autorregulacin deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el contenido de la informacin a difundir (es decir, distinguir si la informacin es de carcter pblico o privado) como sobre la relevancia jurdico-social que supone su difusin; antes que imponerles una prohibicin general y abstracta que puede terminar convirtindose en una forma de censura previa y en una desnaturalizacin de la funcin constitucional de los medios de comunicacin social. Sr. URVIOLA HANI

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