Professional Documents
Culture Documents
RESUMEN
El proyecto de investigacin presente se planteo como ema los factores de limites de la funcin jurisdiccional del tribunal constitucional ant las pretensiones garantistas de las sociedades mercantiles en el Per, teniendo en la unid 1 la introduccin y en la unidad 2
el respectivo resumen.
Para su desarrollo se considera en la unidad 3 el marco terico y en el captulo I tratar sobre el Tribunal Constitucional, su definicin conceptual e institucional jurdica segn la
Constitucin Poltica del Per de 1993 vigente y su regulacin en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional sobre su composicin, requisitos para la eleccin de magistrados del Tribunal Constitucional en el Per y en la experiencia legislativa comparada, los limites y derechos de los magistrados constitucionales, las competencias y alcances de la jurisdiccin constitucional; el rgimen de los procesos donde se sustancian las garantas constitucionales segn la Constitucin Poltica vigente segn el Cdigo Procesal Constitucional. En el capitulo II se aborda la seguridad jurdica y el rgimen jurdico de las sociedades mercantiles en el Per segn la Ley General de Sociedades vigente Ley N
constitucionales emitidas por el tribunal constitucional peruano del periodo 2006 al 2009
II. INTRODUCCIN
El presente Proyecto de Investigacin tuvo como motiva la indagacin sobre los
factores limitantes de la funcin jurisdiccional del Tribunal Constitucional ante las pretensiones garantistas de las Sociedades Mercantiles en el Per, dentro del contexto del auge econmico en la economa social de mercado en nue ro pas en los aos 2006 a 2009 dentro del marco constitucional regido en el Rgimen E onmico de la Constitucin Poltica vigente de 1993.
Para ello, nos planteamos examinar el marco Constitucional y jurdico del rol del Tribunal Constitucional en el Per, su naturaleza jurisdiccional especial y sus competencias conforme a la Constitucin Poltica de 1993 y su Ley O gnica especial vigente.
Tambin, era necesario evaluar los derechos y lmites de los magistrados constitucionales, as como los procesos de garantas constitucionales previsto en el art. 200 de la citada Constitucin Poltica de 1993 y su rgimen en el Cdig Procesal constitucional - Ley N 28327.
Asimismo, nos planteamos analizar el rgimen jurdico de las sociedades mercantiles en el Per conforme el marco de la Constitucin Poltica Vigente y la Ley General de Sociedades vigente Ley N 26887 y dentro de su ejercicio de la actividad econmica la interposicin de las garantas constitucionales y al examen de los pronunciamientos y alcances de las fallas del Tribunal Constitucional Peruano en el perodo 2006 al 2009 para determinar los lmites de la funcin jurisdiccional ante las acciones incoadas en dicha materia constitucional que ventile la eficacia de dicho rgano autnomo en nu stro sistema jurdico nacional ante las controversias generadas por las empresas en defensa de sus derechos fundamentales vinculados al dinamismo de su actividad econmica en el pas.
un deporte nacional, sobre todo si se trata de instituciones pblicas muy trascendentales como el Congreso, la Polica y otras. Si tenemos en cuenta que a travs de los procesos constitucionales, cualquier
persona puede quejarse y solicitar la tutela de sus derechos fundamentales a travs de los
jueces ordinarios y, en recurso extraordinario, ante e Tribunal Constitucional, podemos concluir que estos procesos, en los hechos, estn convirtiendo a los ciudadanos en guardianes del la ley fundamental y de los derechos ci anos reconocidos por la jurdicas no hay
SUSAN A INS
ESAL CONSTITUCIONAL,
Constitucin propiamente dicha; podemos concluir tambin que sin un tribunal Constitucional ntegro y cumplidos no hay garantas co stitucionales que valgan. La gran mayora de los ciudadanos no entiende mucho d los tecnicismos jurdicos del textoconstitucional, por ello el Tribunal Constitucional co el renombre que viene alcanzando y con la eficaciade sus resoluciones es la llamada ha hacer entender a a
ciudadana que el respetoa la Constitucin nos diferencia de los regmenes auto itarios y
dictatoriales y nos protege contra la autocracia pasada o futura.
De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional acta como un egislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, pero en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la nstitucin, tiene poder para
expulsarla del ordenamiento jurdico, derogndola total o parcialmente. Teoras ms recientes, sostienen que la tarea del Tribunal titucional es ejercer una
IU S ET PRAXIS, N 16. LIMA: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UN IVERSIDAD DE LIMA, 1990.
Algunos pases siguen el modelo estadounidense de una Corte Suprema que interpreta la constitucin y posee el control de constitucionalidad de las leyes, mientras que otros siguen el modelo austraco de un Tribunal Constitucional sepa ado. De todos modos, no es inusual, como en ciertos Estados iberoamericanos, que control de constitucionalidad se
Constitucional se le ha confiado la defensa del principio de supremo constitucional, contra las leyes o actos de los rganos del Estado que pretendiesen socavarlo; interviene para restablecer el respeto a la Constitucin en general y e los derechos constitucionales en particular la misma que ejerce fundamentalmente a travs de las acciones de inconstitucionalidad, pero adems, a travs de los rec habeas corpus, amparo, habeas data y accin de cumplim de competencias y de atribuciones. Es autnomo e independiente porque en el ejercicio de atribuciones no depende de extraordinarios en procesos de travs de los conflictos
Orgnica.
Los rganos constitucionales del pas son: El Poder Ejecutivo, El poder Legislativo, El Poder Judicial , el Consejo Nacional de la Magistratura, el JNE, el Sistema Electoral, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo. El Tribunal se compone de siete miembros elegidos por el Congreso de la Repblica por un periodo de cinco aos.sus atribuciones estn fijadas en el articulo 202 de la Constitucin Poltica, segn el cual, el Tribunal resu lve:
Las acciones de inconstitucionalidad. Los recursos extraordinarios en ultima instancia, en los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento.
ORTECHO VILLENA, VCTOR. JURISDICCIN Y PROCESOS CONSTITUCION ALES. LIMA: RODH AS, 2000.
embargo, desde un punto de vista mas estricto y cientfico procesal, se trata de procesos constitucionales, que en nuestro ordenamiento procesal constitucional son siete
Proceso de Habeas Corpus Proceso de Amparo Proceso de Habeas Data Proceso de Cumplimiento (accin de cumplimiento) Proceso de Inconstitucionalidad (accin de inconstitucionalidad) Proceso de Accin Popular Proceso de Conflicto de competencia o de atribuciones Constitucin). rt. 202, inc. 3 de la
Procesos de tutela de derechos.- Tienen por objeto la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales y son los siguientes: proces de habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento (accin de cumplimiento)4 .
Procesos de control normativo.- Tienen por objeto proteger jurdicamente la primaca de la Constitucin respecto a las normas que tienen rango de ey, en el caso del proceso inconstitucionalidad, y de la primaca de la Constitucin y de la ley respecto al resto de normas de jerarqua inferior a la ley, en caso del proceso de accin
de las normas) de nuestro sistema jurdico el que cons ituye el objeto de proteccin de esta clase de procesos5.
Proceso de conflicto competencial.- Tiene por objeto la proteccin de las competencias que la Constitucin y las leyes orgnicas atribuyen a los poderes del Estado, rganos
6
constitucionales
los
gobiernos
regionales
locales
nflictos constitucionales o de
El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los procesos de inconstitucionalidad (accin de inconstitucionalidad) el proceso de conflicto de
competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de derechos (habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento) conoce solament n ltima instancia a travs del
denominado recurso extraordinario, pues la primera y s unda instancia se sustancian ante el Poder Judicial a travs de sus Juzgados y Cortes competentes. El Poder Judicial tiene competencia exclusiva para conocer el proceso Constitucional de accin popular y los procesos de tutela derechos en primera y segunda instancia.
2.2.1.1.HABEAS CORPUS 7
Cuando se vulnera o amenaza la libertad individual, o derechos constitucionales
conexos con ella, por una autoridad, funcionario o persona , sea por accin u o misin. A modo de ejemplo, son derechos conexos con la libertad, la libertad de conciencia y de religin, el derecho a no ser violentado para obtener eclaraciones, no ser exiliado o
LA AUTONOMA
ER PRIVADO , EN REVISTA TC
GACET A D EL TRIBUN AL CONSTITUCIONAL: CARLOS MESA RAMREZ: LIMIT AR FUNCION E DEL CON STITUCIONAL?
TRIBUNAL
JURISPRUD ENCIA CONST ITUCIONAL : RESUELVEN RECURSO DE ACLARACIN D E SENTENCIA RELACIONADA CON ARANCELES AL CEMENTO. EDICIN MENSU AL PGINA 2. 2 N 15, ABRIL DEL 2010,
desterrado o confinado sino por sentencia firme, no ser secuestrado, no ser detenido por deudas, etc. Quienes pueden ejercer el habeas corpus? La persona perjudicada o cualquier otra en su nombre y el Defensor del Pueblo. Cmo y ante que Juez se presenta el habeas corpus? Por escrito en cualquier papel o en forma verbal o telegrfica, ante el Juez Penal del lugar donde se encuentre el detenido o el lugar donde se hay dictado o ejecutado la medida. En Lima y en la provincia constitucional del Callao, se p Derecho Pblico. enta ante el Juez especializado de
2.2.1.2.PROCESO DE AMPARO
Procede contra el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos constitucionales que no son protegidos por los procesos de habeas corpus, habeas data y de cumplimiento. As a ttulo de ejemplo, el derecho al trabajo, a la contratacin, a la sindicalizacin y a formar sindicatos, a la propiedad y a la herencia, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. etc. Quien puede ejercer la Accin de Amparo? El afectado, su representante, o el representante de la entidad afectada. En caso de ser imposible la presencia fsica del afectado8 , puede ser ejercida por una tercera persona y, por cualquiera, cuando se trata de violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales de naturaleza ambiental.(Ej:ruidos molestos, basural, humos txicos, tala indiscriminada de reas verdes, entre otros.) Ante quien se presenta la demanda de amparo? Ante los Jueces de Primera Instancia en lo Civil del lugar donde se afect el derecho o se mantiene la amenaza
INFORMAT IVO MENSUAL TRIBUNAL CO NSTITU CIO NAL. AO 1, N 3 DICIEMBRE 2008 ENE 2009,
PAG. 2: PRECEDENTES CONSITUCIONALES. TRIBUN AL UN IFICA PRECEDENTES SOBRE SEGUROS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. DE CARG O DE COMPA IAS ASEGURAD ORAS.
Procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los siguientes derechos:
A solicitar la informacin que requiera o a recibirla e cualquier entidad pblica, salvo aquella que afecte la intimidad personal o que tiene que ver con la seguridad nacional.
A que los servicios informticos computarizados o no, blicos o privados, no den informacin que afecte la intimidad personal y familiar.
Ante quien se presenta la demanda de habeas data? Ante los Jueces de Primera Instancia en lo Civil del lugar donde ocurrieron los hechos o del domicilio del autor de tales hechos. En Lima y en a provincia constitucional del Callao, se presenta ante el Juez especializado de Dere Cuando procede la accin de cumplimiento? Cuando una autoridad o funcionario de administracin pblica es renuente a acatar lo establecido por una norma legal o un acto administrativo. Pblico.
municipales).
En que casos el Tribunal Constitucional puede declarar que una norma es inconstitucional?
L, EDICIONES
10
SUSANA IN S
Cuando contravenga o infrinja la Constitucin en aspec os materiales o de fondo; o, Cuando no hayan sido aprobadas, promulgadas o publicad s en la forma establecida por la Constitucin. Quienes pueden interponer accin de inconstitucionalidad? Estn facultados para interponer dicha accin: -El Presidente de la Repblica. -El Fiscal de la Nacin. -El Defensor del Pueblo -El 25% del nmero legal de Congresistas. -Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas. -El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal. -Los Presidentes de Regiones. -Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo. -Los Colegios Profesionales. En que plazo se puede interponer la accin de inconstitucionalidad? En el plazo de seis meses contados a partir de la publicacin de la norma. Que efectos tiene la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma? La norma declarada inconstitucional por la sentencia pierde efectos al da siguiente de que esta se publica. Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen autoridad de cosa juzgada? La norma declarada inconstitucional por la sentencia pierde efectos al da siguiente de que esta se publica.
10
11
Es aquel medio impugnativo, que procede contra las sentencias denegatorias expedidas en segunda instancia en el poder Judicial, que posibilita a las personas cuyos derechos constitucionales han sido violados o amenazados a acud r al Tribunal Constitucional como ltima instancia para obtener en el restablecimiento d sus derechos. El demandado, es decir, la persona que afect o viol el derecho del demandante, no puede interponer el recurso extraordinario. Que objeto tienen el recurso de queja? Tiene por objeto que el Tribunal Constitucional revise extraordinario para que resuelva si lo concede o no. Dnde se presenta el recurso de queja? resolucin que deneg el recurso
del recurso extraordinario, la misma que eleva el cuad rno de queja al Tribunal
Cuando alguno de los poderes del Estado o de las entid des pblicas toma decisiones que no le corresponden o rehuye actuaciones que son propia de su competencia, interfiriendo en las atribuciones de otros rganos que las tienen asignadas po la Constitucin o las Leyes Orgnicas. Entre quienes puede producirse estos conflictos? Puede producirse entre:
EDICIONES
11
-Gobiernos Regionales -Gobierno Locales -Gobiernos Regionales y Locales. Que establece el Tribunal Constitucional en la senten competencia o de atribuciones? en procesos de conflicto de
expidi.
1.
Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la supremaca de
la Constitucin en su condicin de Ley Suprema. Ella o enta el mximo nivel normativo, por cuanto es la Carta fundamental obra del Poder Constituyent que contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica dentro del pas; crea y regula el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico na ional y establece los derechos
infracciones contra su jerarqua normativa. Artculo q e realiza una clara alusin al principio de jerarqua normativa que es el que, en lt y definitiva instancia, determina
la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con rango de ley. De la norma acotada adems se entiende que la infraccin a la Constitucin puede ser: A) En forma directa, cuando la infraccin a la constitucin por una norma con rango de ley es
12
12
por la forma o por el fondo; en de manera parcial o total, y; B) En forma indirecta cuando
la infraccin afecta a materia orgnica, cuando indirectamente se afecta la supremaca de la Constitucin afectando una ley de desarrollo constitucional como es una ley orgnica.
2.
corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. En los procesos de mayor importancia y en los que radica principalmente la razn de su justificacin social en lo referido a las acciones de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento; el Tribunal Constitucional conoce del proceso slo en el Recurso de agravio constitucional es decir slo en la ltima instancia y, cuando en las dos primeras instancias la sentencia ha sido denegatoria d la demanda. El Tribunal no llega al conocimiento del proceso cuando en la etapa judicial no obtiene sentencia favorable el demandado.
3.
Constitucin, conforme a ley. Los procesos competenciales que le corresponde dirimir al Tribunal Constitucional pueden ser de dos tipos: A) PROCESO COMPETENCIAL PURO.- Cuando el conflicto de competencias se produce entre diversos niveles de gobierno; ent e el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales. B) PROCESO COMPETENCIAL DE
ATRIBUCIONES.- Que se produce cuando se debe dirimir las competencia que les
corresponde a los Poderes del Estado frente a los que les corresponde a diferentes rganos Constitucionales. En ambos casos puede tratarse bien d contiendas activas o positivas, cuando lo que se reclama es una atribucin que pretende ejercer, afirmando que otro le viene usurpando; o bien de contiendas negativas o pasivas o negati os, cuando el rgano reclamante pretende sustraerse de alguna competencia y afirma que otro es el rgano el competente.
13
de la Repblica mediante Resolucin Legislativa con el voto mnimo de dos tercios del nmero legal de sus miembros, es decir con el voto de por lo menos 80 congresistas. Para ser Magistrado del Tribunal Constitucional de ac erdo al artculo 201 de la Constitucin se exigen los mismos requisitos que para er vocal de la Corte Suprema. Es decir ser peruano de nacimiento, ser ciudadano en ejercicio, ser mayor de cuarenta y cinco aos y, haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria n materia jurdica durante quince aos. Estos requisitos se repiten en el artculo 11 d Constitucional. El requisito de la nacionalidad se cumple acreditando que el postulante ha nac do dentro de los lmitesterritoriales del Per. Sin embargo de acuerdo al artculo 52 de la Constitucin, tambin se consideran peruanos de nacimiento a los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. El requisito de la ciudadana en ejercicio, se cumple alcanzando la mayora de edad y la inscripcin electoral que se prueba con el Documento Nacional de Identidad. La ciudadana es el vnculo poltico entre un ser humano el Estado. De acuerdo al artculo la Ley Orgnica del Tribunal
53 de la constitucin el ejercicio de la ciudadana se suspende por resolucin judicial de interdiccin, por sentencia con pena privativa de libertad y, por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos. Sin embargo estas condiciones generales de ciudadana o exigencias se amplan en la ley Orgnica del Tribunal Constitucional en su articulo 12 que estab ece que existen causales de impedimento para ser magistrado del Tribunal Constitucional para:
1.
Los Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que hayan sido objeto
2.
Los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial o por resolucin del
Congreso de la Repblica;
3.
doloso;
4. 5.
Los que han sido declarados en estado de insolvencia Los que han ejercido cargos polticos o de confianza
14
Estas causales son muy importantes y antes de la dacin de la Ley Orgnica del Tribunal constitucional exista un sentimiento de vac porque la Constitucin no prev ninguna causal de impedimento y por tanto exista la desconfianza en el sentido que personas sin las suficientes calidades morales y sin una trayectoria poltica democrtica limpia puedan acceder a este cargo tan importante. Ent otros, las personas que han
servido a gobiernos de facto en cargos polticos o de onfianza, los inhabilitados en proceso judicial o polticamente por el Congreso Etc.. Los requisitos de la edad y la experiencia, no requieren mayor esfuerzo de comprensin, sino mas bien la expresin de anlisis o critica, en el sentido de que la edad de cuarenta y cinco aos, es una edad muy adecuada para que una persona pueda acceder a un cargo tan importante como es el de ser magistrado d slo tiene que ver con el conocimiento, sino con toda Tribunal Constitucional, que no a trayectoria de vida y record de
desempeo profesional visible que convenza sobre el grado de formacin del postulante.
2.5.-
ELECCION
DE
LOS
MAGISTRADOS
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERU.La eleccin de los magistrados del Tribunal Constituci nal,se produce por el Congreso de la Repblica,conforme el art.201 de la Constitucin Poltica del Per,concordante con el art.. 8 de la ley nro.283401 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,concordante con el art. 93 del Reglamento del Congreso de la Repblica, al respecto el art.8 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en su segundo prrafo se menciona "para tal efecto, el pleno del congreso designa una comisin especial integrada por un mnimo de cinco y un mximo de nueve congresistas,respetando en lo posible la proporcin de cada grupo parlamentario en el congreso para encargarse de recibir propuesta y seleccionar a los candidatos que , a su juicio,merecen ser declarados ap os para ser elegidos.La comisin especial pblica en el Diario Oficial El Peruano la co propuestas. Asimismo ,publica la relacin de las personas propuestas a fin de que se puedan formular tachas ,las que deben estar acompaadas con prueba instrumental. Los declarados aptos uno o ms candidatos el congreso procede a la eleccin mediante votacin individual por cdula. atoria para la presentacin de
15
Son elegidos el magistrado o los magistrados, segn el caso, que obtenga la mayoria prevista por el ltimo prrafo del art.201 de la Const ucin Poltica.si no se obtiene la mayora requerida , se procede a una segunda votacin. Si concluidos los cmputos, no se logra cubrir las pla s vacantes , la comisin procede, en un plazo mximo de diez das naturales,a formular suce realice la seleccin. Asimismo debe concordarse con el art.93 del vigente reglamento del congreso ,en la que se menciona literalmente: "tratndose de procedimiento de seleccin de altos funcionarios no congresistas, en los que se requiere el sistema de vot secreta y por cdula, el acto de as propuestas ,hasta que se
eleccin podr efectuarse,simultneamente ,durante el ranscurso de la respectiva sesin del pleno del congreso, debiendo establecerse, obligatoriamente,l hora del inicio,cierre de la votacin y del correspondiente escrutinio,lo que de posibilidad del receso o suspensin de la sesin. Durante el proceso de votacin, el pleno podr tratar los dems asuntos contenidos en la agenda respectiva, siempre y cuando no tenga por objet la eleccin de los miembros de la mesa directiva. Los reglamentos especiales para la designacin y ratificacin de los funcionarios del estado que sealan la Constitucin ,forman parte del presente reglamento del Congreso(artculo modificado por Resolucin Legislativa del Congreso Nro .029-2004-cr, publicada el 22 de julio de 2005)". efectuarse,el mismo da sin
2.5.1.TIPOS TRIBUNAL
DE
ELECCION
DE
MAGISTRADOS
14
ANTE
EL DE
CONSTITUCIONAL(CONTROL
14
CONSTITUCIONALISMO
JUSTICIA
MEMORIA DEL VII CO NGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CO NSTITUCIO NAL. MXICO: U NAM,
2002.
16
2.5.1.1.COLOMBIA.La Corte Constitucional de Colombia,por disposicin de art.231 de la Constitucin,est integrada por un numero impar de magistrados, cuyo num debe fijar la Ley Estatutaria
,la Corte Constitucional est integrada por nueve magistrados elegidos por el Senado de la Repblica sobra la base de ternas presentadas por el P designacin de tres magistrados,la Corte Suprema de Ju idente de la Repblica para la para la designacin de tres
magistrados y el Consejo de Estado para la designacin de los restantes tres magistrados. Los magistrados duran en sus funciones por el periodo individual de 8aos y no pueden ser designados nuevamente.Se establece como requisito para su designacin entre otros el de ser abogado y haber desempeado,durate diez aos como judicial o en el ministerio pblico, o haber ejercido nimo,cargos en la rama
2.5.1.2. COSTA RICA.La Sala Constitucional de Costa Rica est integrada por siete Magistrados,los que son elegidos por la Asamblea Legislativa con dos tercios de votos del total de sus miembros.Los magistrados duran en sus funciones ocho a y pueden ser reelegidos.
2.5.1.3. BOLIVIA- .
El Tribunal Constitucional,como el organismo especializado encargado del control concentrado de constitucionalidad, forma parte de la e tructura orgnica del Poder Judicial,as dispone la norma orgnica del Poder Judic al,as dispone la norma prevista por el art.116 de la Constitucin.Dada la naturaleza de la funcin que desempea,la norma
17
enfermedad,excusa,vacaciones o acefalia por renuncia,muerte o cesacin,la ley ha previsto la existencia de cinco magistrados suplentes,quenes ac titularidad para reeemplazar a los Magistrados titulres. -Los magistrados titulares y suplentes,son designados p tercios de los votos presentes.Son requisitos para su el congreso nacional por dos esignacin ser boliviano de en circustancialmente a la
origen,ciudadano en ejercicio,haber cumplido la edad mnima de 35 aos,tener ttulo en en provisin nacional de abogado,haber ejercido la profesin,la judicatura o docencia universitaria por 10 aos.Los magistrados tienen un pe odo de funciones por 10 aos sin
2.5.1.4. CHILE..La Constitucin chilena,contempla la existencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ,integrado por diez magistrados designados de la siguiente forma :.tres representates propuestos por el Presidente de la Repblica,dos por el senado,otros dos por el mismo
denominado CONSEJO CONSTITUCIONAL, que no es propiamente un rgano judicial,establecido ello en la reforma constitucioal de 1985, en el Ttulo VII, arts.56 al 63 de la Constitucin, se ha instituido el Consejo Constitucional,si bien como un sistema de control poltico de constitucionalidad,pero con carct rsticas muy prximas al sistema de control jurisdiccional dadas sus atribuciones y funciones establecidas por el texto constitucional. Conforme la norma jurdica citada en lneas arriba, el Consejo Constitucional, est conformado por nueve miembros elegidos a los que se agrega los miembros natos..Son miembros natos los expresidentes de la Repblica.Los j eces electivos son nombrados :tres miembros por el Presidente de la Repblica,tres por el Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el Presidente del Senado.Su perodo en es d nueve aos, se renuevan en un
18
tercio cada tres aos. El Presidente del Consejo Constitucional es nombrado por el Presidente de la Repblica entre los miembros del Consejo,tiene derecho a voto en calidad de empate. Por disposicin del art.62 de la Constitucin, los fallos del Consejo son inapelables, es decir ,no admiten recurso ulterior alguno,obliga a los poderes pblicos y a todas las autoridades admistrativas y jurisdiccionales.
2.5.1.6. AUSTRIA.Segn Louis Favoreu,mediante una Ley aprobada por la A amblea Nacional provisional en fecha 25 de enero de 1919, se reeemplazo al Tribunal d l Imperio por un alto Tribunal Constitucional al que mediante Ley de 14 de Setiembre e 1919,se le atribuy la facultad de verificar a peticin del gobierno federal y antes d leyes votadas por las asambleas provinciales. Por disposicin del art.147 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional en Austria est publicacin,la conformidad de las
NACIONAL,el CONSEJO FEDERAL .El mencionado tribunal funciona en sala nica con los 14 miembros, es decir el Presidente,Vicepresidente y 12 jueces titulares,de manera que no se organiza ni divide por salas o senados como en otros pases.
2.5.1.7. ALEMANIA.Los fundamentos jurdicos del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL estan establecidos en los arts.92,94,99,100 inc.g ; 115 incs. G;H, de la Ley Fundamental de
Alemania.
La organizacin,funcionamiento, procedimientos, estn ormados por la Ley del Tribunal constitucional Federal y su Reglamento interno. El Tribunal Constitucional Federal est integrado por 6 miembros denominados jueces: Se organiza en dos senados ,cada una con 8 jueces, la eunin de 16 jueces incluido el presidente y vicepresidente, constituye el plenario.El Presidente y Viceprersidente de la Corte Constitucional Federal son jueces de dicha corte asumen la presidencia del senado para la cual fueron elegidos.
19
El art.94 de la Ley Fundamental de Alemania seala que los jueces de cada senado son elegidos por mitades por los dos cuerpos legislativos de la Federacin, es decir el Parlamento Federal y el Consejo Federal. En el Consejo Federal la eleccin es directa.En el Parlamento Federal es indirecta las elecciones a cuyo fecto se conforma una Comisin de
2.5.1.8. ESPAA .Por disposicin del art.159 de la Constitucin , el Tribunal Constitucional est compuesto por 12 miembros nombrados por el Rey,cuatro a propuest efectuada por el Congreso de Diputados por votacin mayoritaria de 3/5 de sus miemb s,otros cuatro a propuesta efectuada por el Senado por votacin de 3/5 de sus ,miembros, dos a propuesta del gobierno y dos a propuesta del ConsejoGeneral del Orga udicial. .
Los miembros del Tribunal constitucional son designados por un periodo de nueve aos y se renuevan por terceras partes cada tres aos. Los miembros del Tribunal Constitucional son nombrados entre magistrados y Fiscales, profesores de Universidad, funcionarios pblicos y abo dos, todos ellos juristas.
20
2.6.-
LIMITES
DERECHOS
15
DE
LOS
MAGISTRADOS
CONSTITUCIONALES EN EL PERU .
La Carta de 1993 Art. 201. caracteriza al Tribunal Constitucional como el rgano de control de la Constitucin, autnomo e independiente, ntegrado por siete miembros elegidos por cinco aos, y que no pueden ser reelegidos. Los magistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades qu los congresistas. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favorable de los os tercios del nmero legal de sus miembros. En este sentido, para que exista un eficaz control de os actos de los poderes pblicos se requiere contar con rganos jurisdiccionales independientes, autnomos e imparciales que protejan a las personas frente a los excesos del poder La Carta de 1993 dispuso que los siete integrantes del Tribunal Constitucional seran elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros (artculo 201). Este sistema otorgaba legitim dad democrtica al Tribunal pues la seleccin recaera en un rgano de eleccin popular; s n embargo, la realidad condujo a situaciones en las que prim un espritu marcadamente poltico. El sistema de eleccin de los magistrados requiere de condiciones polticas y jurdicas. Poltica, por cuanto el Congreso es la sede de la repr sentacin popular y en un Estado Constitucional y Democrtico la eleccin de los magist ados expresa jurdicamente el consenso democrtico parlamentario, y si presenta dificultades para asegurar la renovacin de los magistrados, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ha previsto los mecanismos para realizar finalmente la seleccin. Y de no ser posible, deberan estudiarse las reformas constitucionales y/o legales que le permitan ofrecer transparencia y gobernabilidad al proceso de seleccin y eleccin de los mismos. Alternativas existen varias, pero es una competencia exclusiva que la
15
IU S ET PRAXIS, N 16. LIMA: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UN IVERSIDAD DE LIMA, 1990.
21
2.7.1.
REGLAMENTO
NORMATIVO
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
Artculo 18.- Los Magistrados del Tribunal Constitucional no estn etos a mandato
imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad e inmunidad. No responden por los votos u opiniones emitidos en el ejercicio de su funcin. No pueden ser detenidos ni procesados penalmente sin a orizacin del Pleno del Tribunal, salvo flagrante delito. Artculo 20.- Los Magistrados tienen derecho de: Artculo modificado por el Artculo Primero de la Resolucin Administrativa N 034-2005-P-TC, publicada el 23 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente: 1. Participar con voz y voto en las sesiones del Pleno; 2. Contar con los servicios de personal, asesora y ap yo logstico para el desempeo de sus funciones; 3. Percibir un ingreso adecuado sujeto al pago de los ributos de Ley, que ser del mismo monto y por los mismos o anlogos criterios que el que ciben los Congresistas y que se
publicar en el diario oficial El Peruano, al iniciar sus funciones; 4. Recibir el pago por gastos de instalacin, por una a vez; y,
5. Gozar del derecho vacacional durante treinta das al ao, segn el orden que, a propuesta del Presidente, apruebe el Pleno.
16
22
En forma adicional a los servicios de seguridad social en materia de salud a argo del Estado, los Magistrados tienen derecho a los beneficios de seguros privados que se contraten en su favor y de sus familiares dependientes (cnyuge e hijos menores); as como a los gastos de sepelio y a los honores inherentes a su cargo en caso de muerte."
2000.
23
La garantas constitucionales constituyen hoy en da el tema ms importante de la Jurisdiccional constitucional y que afirman el control de la Constitucin, adems nos proporcionan, proteccin a los derechos humanos, que r ren estar debidamente
garantizados para que los ciudadanos cuenten con medios e instrumentos procesales que garanticen su plena vigencia en la vida cotidiana, est proteccin est a cargo de las garantas constitucionales.
18
violado"
La Constitucin de 1993 ha establecido en el Ttulo V, De las Garantas Constitucionales, un conjunto de normas que regulan no slo los procesos constitucionales, sino tambin lo relativo a la naturaleza, composicin y competencias del Tribunal Cons itucional.
18
19
IU S ET PRAXIS, N 16. LIMA: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UN IVERSIDAD DE LIMA, 1990.
24
sistema jurdico y la necesidad de someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto d los principios, valores y normas establecidas en el texto fundamental. Dentro de la jurisdiccin constitucional es donde se e erce la actividad del control constitucional. Por ende, viabiliza la utilizacin del conjunto de procesos que permiten asegurar la plena vigencia y respeto del orden constitucional, al cual se encu ntra sometido toda la normatividad que emane de los poderes constituidos y la conducta funcional de sus apoderados polticos. Dicha tutela necesariamente revierte en la proteccin os derechos fundamentales de la
persona; ms an , tal actividad contralora implica la culminacin del Estado de Derecho, en la medida que constituye la mxima expresin del pr ceso de justificacin y racionalizacin de la vida poltica.
como el vnculo de armona y concordancia plena entre la Constitucin y las dems normas que conforman el sistema jurdico que esta disea En ese aspecto, la jurisdiccin constitucional supone a imagen de un guardin de la constitucionalidad. El control que se ofrece dentro de la jurisdiccin constitucional implica asegurar la regularidad del ordenamiento jurdico, as como la tar paulatina de su integracin
mediante la interpretacin dinmica de la Constitucin; en este ltimo rubro expresa la actividad de intrprete sumo de la constitucionalidad. Esta labor interpretativa-integrativa de la constitucionalidad es vinculante para todos los poderes pblicos y expone una accin creadora de efect s genricos.
20
Y LA SOBERANA POPULAR. EN: IUS ET PRAXIS, N 14. LIMA: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA, 1989.
25
Entre los fundamentos sobre los cuales se erige la nocin de jurisdiccin constitucional, tenemos los cuatro siguientes: a) La Constitucin es un corpus normativo que enuncia normas,principios y valores que a elevan a la condicin de centro del ordenamiento jurdico-poltico-social de una colectividad y por donde transitan todos los aspectos centrales del derecho nacional. En ese contexto, las normas constitucionales no derivan ni son consecuencia del desarrollo de otros preceptos superiores que pudieran orientar y/o condicionar su aplicacin, sino que se trata de un conjunto de normas de normas. La existencia de las normas constitucionales tiene una relacin inmediata y directa con los hechos polticos, histricos y culturales determinantes de su tendencia, contenido y finalidades de su modo de ser preceptivo, hechos que son condicionantes a su vez de todo el orden normativo nacional. La Constitucin es el referente de vida de todas las dems normas positivas; por ende no es un mero catlogo de ilusiones (wish list) en donde e apilan y amontonan las
aspiraciones sociales, sino que es fuente de legalidad; cuyos preceptos obligan de manera
imperativa.
Al colocarse a la Constitucin en la cspide o cima del ordenamiento jurdico se requiere y exige que las dems normas del sistema le deban fidelidad y acatamiento; de all que estas ltimas tengan que ser redactadas y aprobadas de maner consistente, congruente y
compatible con sus sentidos y alcances axiolgicos, teleolgicos, basilares y preceptivos. b) La Constitucin tiene efectos vinculantes erga omnes , ya que es de acatamiento obligatorio tanto por los gobernantes como por los gobernados. c) La Constitucin contiene a travs de los principios, valores y normas que declara un proyecto de vida comunitaria que se debe asegurar en s proclamacin y goce, teniendo los derechos fundamentales de la persona, en ese contexto, particular importancia. d) La relacin entre gobernantes y gobernados y todo el funcionamiento de la organizacin estatal se rige por la Constitucin. Esto es, la sociedad poltica vive bajo una Constitucin; empero no debe olvidarse que la Constitucin es aquello que sus intrpretes oficiales dicen que es. Alrededor de la jurisdiccin constitucional se entrela an los sistemas o modelos encargados de la tarea de la salvaguarda de la constitucionalidad, y los procesos a travs de los cuales se vela por la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. La existencia de la jurisdiccin constitucional se justifica en razn de la necesidad de revisar la inquietante y creciente voracidad legislativa de los rganos estatales; por la 26
necesidad de asegurar la vigorosa defensa de los derechos fundamentales como valladar frente al abuso y la arbitrariedad estatal; y por la n esidad de integrar las lagunas constitucionales.
5.1.1.
LOS
PRESUPUESTOS
21
JURDICOS
DE
LA
JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL
ara el establecimiento de la
denominada jurisdiccin constitucional seran los tres siguientes: a) La existencia de una Constitucin morfolgicamente gida Las constituciones rgidas son aquellas que formalmente solo pueden ser modificadas mediante un procedimiento especial de reforma. En ese sentido, la nota caracterizadora de un texto de esta denominacin radica en su superioridad sobre los estatutos ordinarios. En ese contexto, la rigidez es la expresin denotadora para percibir a la Constitucin com una superley. b) La existencia de un rgano de control de la constit cionalidad dotado de competencias resolutivas Los rganos encargados de la defensa y control de la constitucionalidad deben encontrarse dotados de competencias que les permitan separar, anular o inaplicar la normatividad infraconstitucional contraria a los principios, valore y normas de la Constitucin. Por consiguiente, no basta la mera indicacin, sugestin, o advertencia; se requiere
c) La existencia de un conjunto de procesos y procedimientos quepermitan orientar las demandas o solicitudes relativas a la defensa del cont ol de la constitucionalidad; los mismos que deben concluir con resoluciones o sentencias en donde se utilicen las tcnicas propias del derecho
21
ROLLA, GIANCARLO. EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONST ITUCIONAL EN EL MARCO DEL CONTEMPORNEO. EN: TRIBU NALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONALISMO
2002.
27
En ese sentido, se deben determinar los tipos de accio es, reglas de organizacin judicial, marco competencial, trmite de los procesos y ejecucin de las decisiones relativas al rgano contralor. Asimismo, deben precisarse los instrumentos procesales que permitan realizar a plenitud dicha tarea. Las decisiones que se adopten deben responder al conju o de rubros vinculados con el quehacer jurdico (lxico, forma de razonamiento, tipo d interpretacin, aplicacin e integracin normativa, etc.).
5.1.2.
LA
NATURALEZA
DE
LA
JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL 22
Los rganos encargados del control de la constituciona idad tienen una naturaleza funcional binaria; vale decir, constan de dos elementos: el jurdico y el poltico. El primer elemento es jurdico en la medida en que dirimen conflictos y controversias vinculadas con las conductas institucionales sujetas a un orden coactivo, mediante decisiones que adquieren la autoridad de cosa juzgada y que son factibles de ejecucin. El segundo elemento es poltico en la medida que ejercitan dos de las funciones de gobierno: la contralora y la gubernativa. As, mediante la funcin contralora en una suerte de contrapoder en tanto cautelan que las actividades legislativas y las conductas de direccionalidad poltica sean compatibles y armoniosas con la Constitucin; la que como tal devien simultneamente en el proyecto de vida comunitaria pactado por el pueblo, en el estatuto de poder de las relaciones entre gobernantes y gobernados, en la pliza de salvaguardarla de los derechos fundamentales de la persona y en la base y fundamento del orden poltico-jurdico. Igualmente, ejecutan incidentalmente una funcin gubernativa en la medida que algunas de sus decisiones determinan el trazado de especificas polticas globales e incentivan la ejecucin de acciones concretas destinadas a su verificacin en la praxis poltica. El elemento poltico aparece ntidamente en lo que denomina fallos institucionales. En ese sentido, dichos fallos expresan decisiones trascendentes y relevantes para el cuerpo poltico, y en donde lo que se determina excede con largueza el mero inters de las partes y
22
IU S ET PRAXIS, N 16. LIMA: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UN IVERSIDAD DE LIMA, 1990.
28
el futuro comprometido de todos los integrantes de la colectividad. Los rganos encargados del control de la constituciona idad mediante los fallos institucionales ejercitan un poder poltico, en razn que participan decisivamente en la e
indican el rumbo de las polticas generales y hasta orientan a la adopcin de medidas polticas, sociales o econmicas concretas en un espacio y un tiempo determinado. La funcin poltica de los rganos encargados del control de la constitucionalidad queda patentizada, en su esfuerzo para preservar el orden constitucional y los derechos y las libertades ciudadanas. En ese contexto opera como un poder moderador y corrector de los excesos o incurias funcionales de los poderes constituidos. Es evidente que tras la actuacin de los rganos encargados de la jurisdiccin constitucional en pro del afianzamiento de los mandatos, valores y principios constitucionales, estos por s mismos despliegan una funcin poltica al encauzarse la forma y modo de actuacin de los poderes pblicos y la conciencia ciudadana. En ese contexto aparecen la potestatum correctionen y la potestatum moderaru que se dirigen de un lado a corregir, enmendar y rectificar lo defectuoso derivado de la accin poltica de los poderes constituidos y tambin a moderar, reducir o hacer que estos acten en su justa medida establecida por la Constitucin. El elemento poltico surge en las cinco circunstancias siguientes: - Al declararse fundada una accin de inconstitucionali d se abroga una ley o una norma con rango de ley, por consiguiente, los magistrados co stitucionales aparecen como legisladores negativos.
Cuando los rganos de control jurisdiccional ejercen dicha actividad dejan de ser meros
rganos encargados de ejecutar la decisin poltica y convierten por propio derecho en
detentadores de un poder semejante, cuando no superior a los de otros detentadores del poder instituido. - Al declararse fundada una accin de inconstitucionalidad por ocio legislativo, por consiguiente, puede ordenarse entre otras opciones la expedicin inmediata de una ley reglamentaria de la Constitucin. - Al plantearse un caso de conflicto de competencia, se resuelve la discrepancia de
en
competencial entre dos rganos u organismos constitucionales, a efectos que se determine la titularidad de las mismas, as como se anulen las disposiciones,resoluciones u actos viciados de incompetencia. 29
En consecuencia, el pronunciamiento sobre la titularidad de una competencia y la carencia de legitimidad de una determinada decisin emitida con vicio de poder de actuacin de por medio,rebasa lo meramente jurdico y alcanza los fueros de una funcin poltica. - Al emitirse una sentencia interpretativa manipulativa, una ley impugnada de inconstitucionalidad sale del proceso constitucional con un alcance y un contenido normativo diferente al que originalmente la haba asignado el rgano legisfererente; por ende, los magistrados constitucionales ejercitan una a tividad paralegislativa. - Al resolverse una controversia o conflicto de naturaleza constitucional, la decisin surge luego de una predeterminacin de las consecuencias polticas, sociales y econmicas que estas ocasionan sobre la actividad del Estado y sobre la vida cotidiana de los ciudadanos. Es incuestionable que el fenmeno de lo poltico no solo se presenta en el mbito de la decisin sino que abarca el referido a la reflexin. La funcin poltica de los rganos encargados del control de la onstitucionalidad se liga con los orgenes mismos de la institucionalizacin de cin constitucional.
23
a) El mbito o espacio orgnico en donde se cautela que la actividad legislativa de los rganos con funciones legisferantes sea armnica y coh rente con la Constitucin. b) El mbito o espacio personalista en donde se cautela que las conductas funcionales o ciudadanas sean armnicas y coherentes con la parte dogmtica y principista de la Constitucin; vale decir, resguarda la libertad y dems derechos fundamentales. c) El mbito o espacio competencial de los distintos ganos estaduales, en donde se cautela que las tareas asignadas por la Constitucin a un rgano del cuerpo poltico no sean invadidas por entes no legitimados o abandonadas p r su legtimo titular.
5.1.4.
LOS
OBJETIVOS
24
DE
LA
JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL
23
2000.
30
La jurisdiccin constitucional se orienta a afirmar el principio de soberana constitucional, la racionalizacin del ejercicio del poder, la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y la accin interpretativa e integradora de la Constitucin. Al respecto, veamos lo siguiente: a) La afirmacin del principio de soberana constitu ional Alude a las cualidades o propiedades centrales de la C incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilid constituidos al interior del Estado. En ese sentido es notorio que frente a los mandatos de la Constitucin no cabe oposicin, resistencia u obstculo que impida su verificacin pr tica; los cuales no pueden ser objeto de transferencia, cesin o delegacin por parte de los obligados ante ell superponerse en su juridicidad y valor poltico sobre amn de tucin en lo relativo a su e imperio sobre los poderes
los poderes constituidos (Ejecutivo,Legislativo y Judicial). Es de verse que el orden jurdico y poltico del Estado, se encuentra estructurado sobre la base del imperio de la Constitucin que obliga simtrica y homlogamente a gobernantes y gobernados. En funcin a los alcances de la soberana de la que a Constitucin es portadora, esta se impone dentro de una comunidad poltica en dos aspectos:En el primero, la Constitucin aparece en el pice de la pirmide jurdica de un Estado, constituyndose, por lo tanto, en la fuente y fundamento de todas las dems normas resta es imperantes dentro del Estado; no admitindose formal o sustancialmente contradiccin al una. En el segundo, la Constitucin aparece en el pice del orden poltico al constituirse en la fuente de legitimacin del poder poltico, ya que como bien afirma Jos Rivera S.(19) esta tiene implcita toda una filosofa que sirve de orientacin no s tambin a los gobernados. La soberana de la Constitucin resulta del hecho qu esta es la queestablece y organiza las competencias de los rganos dotados con poderes po ticos, por lo que es superior a las autoridades que se encuentran investidas con las competencias de la naturaleza descrita. a los gobernantes sino
24
2000.
31
Tras el principio de soberana de la Constitucin ap ece que la actuacin de los rganos polticos y la conducta de los gobernantes y gobernados debe necesariamente operar dentro del cauce constitucional. En ese contexto, se acredita dicha soberana por cuanto: - Las normas dictadas por los rganos polticos que sea rarias al texto o el espritu de
la Constitucin, sern consideradas nulas y desprovistas de valor jurdico. - Los actos realizados por los rganos polticos que se la Constitucin, sern declarados nulos y sin efecto l ontrarios al texto o el espritu de alguno.
- Las delegaciones o comisiones de competencias privativas de los rganos polticos, sern declaradas nulas y sin efecto legal alguno. - El incumplimiento de aquellas normas y disposiciones manadas de los rganos polticos que hubieren acreditado armona y coherencia con la Co titucin, ser objeto de sancin poltica, judicial o administrativa, segn sea el caso. Es dable consignar que del principio de soberana constitucional se desprenden las reglas de supremaca jerrquica y de control de la constitucionalidad. La regla de supremaca jerrquica de la Constitucin hace referencia a la prelacin de la Constitucin sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado. Tal como lo plantea la doctrina, en el ordenamiento constitucional de un Estado debe acreditarse una actividad legisferante sujeta a la regularidad constitucional; vale decir, debe existir una relacin de correspondencia y conformidad superiores de dicho ordenamiento. En ese orden de ideas las normas constitucionales pose n supremaca jerrquica sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando estas se le oponen formal o materialmente, se preferir aplicar las primeras. La regla de control de la constitucionalidad hace refe encia a la existencia de acciones procesales concretas destinadas a asegurar la vigencia plena de la Constitucin. E ese sentido, consigna la necesidad de la existencia de mecanismos de resolucin de los conflictos polticos, sociales o jurdicos que se manifiestan ya sea como actos normativos propiamente dichos; como relaciones intersubjetivas sujetas al derecho constitucional; o como comportamientos poltico-jurdicos que constituyen amenazas de violacin a la Constitucin. b) La racionalizacin del ejercicio del poder ntre los grados inferiores y
32
Con ello se busca organizar la sujecin del ejercicio del poder pblico al control del derecho, as como armonizarlo con los fines y valores de la sociedad. Es por ello que se crea un conjunto de rganos y mecanismos procesales vinculados con la tarea de examinar integralmente la constitucionalidad de las normas que se dictan en el seno de una colectividad poltica, y que adems permit n resolver los conflictos de competencia que pudieran presentarse entre los rganos con poder estatal y los dems organismos constitu cionales. c) La vigencia plena de los derechos fundamentales Con ello se busca asegurar el respeto y proteccin de humana. Como bien se afirma , la justicia constitucional ha r esentado la principal y ms eficaz a tutela efectiva de los derechos bsicos de la persona e este busca alcanzar en el plano
tanto,constitucionalismo y justicia constitucional constituyen hoy un binomio indivisib le. En ese contexto, es claro que adicionalmente a su rol derechos fundamentales de la persona, tambin acta en e implementacin de los mismos. La accin cvica y didctica sobre esta materia es incuestionable;consiguindose as no solo el goce pleno de dichos derechos; sino tambin in rmacin general y fomento de una cultura ciudadana en pro de su respeto y promocin. cautelador de la defensa de los de la difusin, generalizacin
d) La afirmacin de la accin interpretativa e integra ora de la Constitucin Con ello se busca afirmar los valores y principios contenidos en el corpus constitucional, as como asegurar su correspondencia con la realidad, presencia permanente. Mediante la accin interpretativa se determinan o asignan los sentidos y alcances de las normas constitucionales, en relacin con un suceso o c njunto de sucesos frente a los cuales pueden o deben ser aplicados. En ese contexto, interpretacin constitucional se n de preservar su vocacin de
consagra cuando al percibir in totum los elementos que integran la norma objeto de determinacin, se elige aquella facultad o deber compr fines y valores que cimientan el corpus constitucional. Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del oder Judicial es decidir qu es ley. Los que aplican normas a casos particulares deben por ecesidad exponer e interpretar esa 33 en ella, que se adecua a los
norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s, el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo, cuando un ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la corte debe decidirlo conforme a ley desechando la Constitucin, o conforme la Constitucin desechando la
ley, la corte debe determinar cul de las normas en co flicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administ ar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin, y no la ley, la que debe regir el caso a cual ambas normas se refieren. Quienes niegan el principio de que la corte debe consi erar la Constitucin como ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitucin y mirar solo a la ley.
Esta doctrina subvertira los fundamentos mismos de to a Constitucin escrita. Equivaldra a declarar que una ley totalmente nula con e a los principios y teoras de
nuestro gobierno es, en la prctica, completamente obligatoria. Significara sostener que si el Congreso acta de un modo que le est expresamente prohibido la ley as sancionada sera, no obstante tal prohibicin, eficaz. Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo al ento
con el cual profesa la restriccin de sus poderes dent o de lmites estrechos. Equivaldra a
establecer al mismo tiempo los lmites y el poder de transgredirlos a discrecin. Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado el ms grande de los logros en materia de instituciones polticas una Constitucin escrita sera por s mismo suficiente en Amrica, donde las Constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para rechazar la tesis.
5.2.LOS
SISTEMAS
MODELOS
DE
CONTROL
DE
LA
CONSTITUCIONALIDAD 25
Estos sistemas o modelos presentan la caracterstica d ser originarios o derivados.
25
ROLLA, GIANCARLO. EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONST ITUCIONAL EN EL MARCO DEL CONTEMPORNEO. EN: TRIBU NALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONALISMO
2002.
34
Los sistemas o modelos de control de la constitucionalidad originarios son aquellos que histricamente han surgido como consecuencia de la actividad creadora de p incipios, categoras y reglas destinadas a asegurar la supremaca de la Constitucin. Estos son de dos clases: control poltico y control jurisdiccional concentrado y difuso). Los sistemas de control de la constitucionalidad derivados son aquellos que recogiendo la matriz de algn modelo originario sufren la adaptacin a una necesidad o realidad polticoconstitucional especfica. Se insertan en estados carentes de tradicin jurdica propia; los cuales en ese contexto se empean en desarrollar una t transplante de instituciones, te ltimo tiene dos variables:
como sucede con los pases del rea latinoamericana. En ese orden de ideas, son dos las adaptaciones conocidas a la fecha: el control mixto y el control dual. Ahora bien, la diferenciacin de los sistemas o modelos se hace por el tipo de rgano estatal que tiene a su cargo la responsabilidad del co trol de la constitucionalidad.
legisvus.
En atencin a que la magistratura no proviene de la voluntad ciudadana, sino de la designacin por un rgano estatal; por tal motivo se encuentra impedido de anular o abrogar una ley, que es la expresin suma de aquella soberana. Enrique lvarez Conde expone que en este modelo un mismo rgano el Parlamento se convierte simultneamente en juez y parte de sus propias decisiones. y confiar en la capacidad institucional de la autocens o supone el apostar
y la moderacin corporativa; as
como en la presencia activa de las minoras parlamenta ias como agentes de control de los excesos legisferantes de la mayora.
35
Este modelo se sustenta en la premisa que el Parlament como expresin directa de la soberana popular, representa un valor poltico absoluto que no admite ninguna erosin del principio de la omnipotencia de la ley; amn de preservar la renovacin legislativa y la accin reformadora que el propio rgano parlamentario pudiera estar llevando a cabo. Como bien se afirma, este sistema deposita el control constitucionalidad, en un rgano enteramente poltico. Las razones de su aplicacin se basan en lo siguiente: a) Concentracin y unidad de las funciones de elaboracin-control de la legislacin en el rgano parlamentario, al que se considera como supremo poder estatal. Se asume que siendo aquel rgano el portador de la soberana popular, le corresponde en exclusividad el ejercicio del control de la constitucionalidad. Como consecuencia de lo expuesto, surge la atribucin de establecer la normati idad; verificar que su actividad legisferante sea armnica y coherente con el texto fundamental; y vigilar la efe tividad de su aplicacin. b) Defensa del principio de exonerabilidad consistente en la no posibilidad de que los actos parlamentarios puedan ser objeto de observancia o cont ol por otros rganos estata les. La tutela de la defensa de la constitucionalidad se deposita en el propio rgano Legislativo, como consecuencia de razones histricas, ideolgicas y pragmticas que tienden a relievar el papel de dicho ente; a manifestar una vocacin recelosa de la ac tividad jurisdiccional; as como a generar una motivacin prejuiciosa contra el rgano Ejecutivo, acusado de salvaguarda de la
voraz y
abusivo. As pues, le corresponde al rgano parlamentario el conocer de las infracciones constitucionales provocadas por las normas por l mismo expedidas, as como por los actos del Ejecutivo y por los particulares. Entre los procedimientos utilizados por los rganos de control poltico,tenemos el procedimiento de la cuestin previa y el procedimiento por accin popular. a) El procedimiento de la cuestin previa se manifiesta en el momento de deliberar sobre una propuesta o proyecto de ley. En este caso, corresponde al presidente del ente parlamentario el declarar de oficio o a peticin de parte que no abrir paso a la deliberacin de fondo de un proyecto de ley, en razn de que la propuesta nor ativa es aparentemente inconstitucional. Por lo dems, cualquier parlamentari por la razn expuesta. En ambos casos se apela al Pleno del Parlamento para q e se decida preliminarmente sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del proye to presentado. 36 de solicitar dicha declaracin
b) El procedimiento por accin popular se manifiesta mediante una peticin formulada por un mnimo determinado de ciudadanos, a fin de que se reexamine la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley. Como puede observarse, existe en el primer caso un control a priori, y en el segundo un control a posteriori o reexaminador de una decisin normativa emanada del Parlamento.
26
Se trata de un modelo que confa el control de la constitucionalidad de manera directa o puede ser clasificado en
inconstitucionalidad de las normas dentro del marco de una controversia judicial concreta; esto es, los alcances de dicha inconstitucionalidad so aplicables nica y exclusivamente a las partes intervinientes en dicho proceso judicial. En este caso no existe un rgano contralor especial o ad hoc , sino que son los jueces comunes los que ante una determinada controversia debe examinar si existe
contradiccin entre la norma invocada tericamente aplicable para amparar un supuesto derecho, y los alcances de la propia Constitucin, por lo que de ser el caso, aplicarn el texto fundamental y dejarn de hacer uso de la ley inc nstitucional. En efecto, la facultad contralora no se concreta en una sola sala o tribunal, sino que se disemina en la vastedad de todos los rganos jurisdiccionales del ente judicial, los cuales
26
CONSTITUCIONALISMO
JUSTICIA
2002.
37
poseen el poder-deber de no aplicar una ley inconstitucional en aquell s casos sometidos a su conocimiento. La situacin de inconstitucionalidad debe entenderse como una cuestin incidental respecto a la controversia concreta; ergo, no puede ser planteada como una accin directa. Por otra parte, la decisin judicial tiene efectos declarativos; consiguientemente, al
derechos, derivado ello de la voluntad del poder constituyente, conformado por el pueblo, y tambin de organizacin del Estado estableciendo su estructura poltica y las atribuciones y obligaciones de los distintos poderes e instituciones del Estado.
su vigencia.
5.3.1. LA CONSTITUCIN
La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis . El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no slo dimana del vrtice de su posicin en el ordenamiento jurdico, sino
tambin del signif icado que tiene, y de la funcin que est llamada a c
ir.
27
2000.
38
Una de las formas cmo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea jurdicamente l Estado, organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin de un royecto nacional, que es encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que la n cin peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una nor a jurdica . En efecto, si expresa la
autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado de Derecho Social de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Es ado Constitucional, el status de Poder
La Constitucin, as, termina convirtindose en el fun amento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y c mportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. La Constitucin que actualmente rige en el Per es la Constitucin Poltica de 1993.
normativo (). Por lo que las sentencias del Tribunal constitucional que establezcan precedente vinculante son de obligatoria observancia en los procesos sucesivos. Ello encuentra su fundamento en el carcter de mximo intr rete de la Constitucin que tiene el Tribunal constitucional. Las sentencias del Tribunal Constitucional, en el proceso de inconstitucional, tiene efectos erga omnes por lo que el Tribunal Constitucional,mediante una sentencia estimatoria,
28
EDICIONES
39
puede, si as lo dispone, expulsar una norma - o parte de ella - del ordenamiento por ser esta inconstitucional.
29
Cuando el sujeto que siente que ha sido vulnerado en s derecho ha agotado la va interna, puede acudir a los organismos internacionales para garantizar la tutela de sus derechos. As tenemos que una persona puede acudir ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos y, po eriormente, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de Costa Rica. As tambin pueden acudir al Comit de Derechos Humanos de las Naciones as y aquellos otros
que se constituyan en el futuro y que sean aprobados y ratificados mediante tratados por el Per.
30
conexos a ella (Art. 200-1). El modelo del habeas corpus se innova en relacin
supone la existencia, de un ncleo duro de derechos fu damentales en torno a la libertad individual, directamente tutelados por el habeas corpu como: la libertad y seguridad
29
30
2000.
40
personal. la integridad personal y la libertad de trn o -ius movendi e ius amhulandi-. Las cuales, muchas veces, son vulneradas en conexin con otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho de residencia, la libertad de comunicacin o inclusive el derecho al debido proceso sustantivo. La experiencia judicial de los habeas corpus en el Per a un nivel prc ico antes que terico, ha sido asumir una interpretacin restringida de la libertad individual, en particular de la libertad fsica, seguridad personal y libertad d trnsito, bsicamente; a pesar que el artculo 12 de la Ley de Habeas corpus y Amparo, establece enunciativamente los supuestos de la procedencia de dicha garanta, habiend quedado desprotegida la libertad en la mayoritaria jurisprudencia nacional en los casos vinculados, al derecho a la vida en las demandas por detenidos-desaparecidos, a la integridad fsica, psquica y mora ; a no ser incomunicado; y a la excarcelacin en el caso del reo o, entre otros supuestos.
Sin embargo, con la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia en materia de proteccin de la libertad personal y derechos conexos a ella, fue mayoritariamente tutelar, aunque ha ido variando ostensiblemente. En ese sentido, no obstante que los hbeas corpus tengan un escaso desarr lo jurisprudencial, se puede encontrar jurisprudencia minoritaria innovadora, que t a resolver en trminos
individual.
41
c. Hbeas corpus correctivo.- En los casos de actos lesivos a la integridad personal -fsica, sicolgica o moral-, procedera un hbeas corpus correctivo, en tanto se sca que cesen
los maltratos contra un detenido, reo en crcel, preso o interno de instituciones totales privadas o pblicas-, como centros educativos en calidad de internados, entidades encargadas del tratamiento de toxicmanos, enfermos me ales, etc. Incluso este hbeas corpus sera extensible al caso de retencin por violencia domstica o familiar hacia las mujeres, menores de edad, ancianos y otros dependientes.
condicin jurdica del status de la libertad de los procesados, afectadas por las burocracias judiciales que indebidamente pudieran estar extendiendo la restriccin o privacin de la libertad de los detenidos en un proceso judicial.
f. Hbeas corpus innovativo.- A pesar de haber cesado o haberse convertido en irrep able
la violacin de la libertad individual, sera legtimo que se plantee un hbeas corpus innovativo, siempre que el afectado de esa manera no v a restringido a futuro su libertad y derechos conexos. En efecto, "el hbeas corpus debe interponerse contra la amenaza y la violacin de este derecho, aun cuando ste ya hubiese sido consumado". Este sera el caso de una persona que es detenida arbitrariamente por la olica y expulsada inmediatamente del pas, pero que el hbeas corpus por ser extemporneo podra ser declarado improcedente, por sustraccin de la materia ; pero, como fue expulsado ilegalmente se entendera fundado su hbeas corpus, para que tenga el derecho de regresar libremente y
42
no encontrar una ficha policial que restrinja o afecte su libertad personal por haber sido expulsado del pas. g, Hbeas corpus instructivo.- Ante el caso de una persona detenida-desaparecida por una autoridad o particular que niega la detencin y por eso es imposible ubicada, se ocasiona a la persona afectada la violacin de sus derechos a la bertad, a la comunicacin, derecho de defensa y por lo general a la vida y a la integrida personal. Situacin perversa frente a la cual slo quedara la posibilidad de utilizar un hbeas corpus instructivo; en virtud de ste, el juez del hbeas corpus, a partir de las indagaciones sobre el paradero del detenidodesaparecido, busca identificar a los responsables de violacin constitucional, para su
posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria, en base al artculo 11 de la Ley 23506. Ello es posible en base a que "el hbeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sin tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y en ltima ins ancia, asegurar el derecho a la
vida".
arbitraria.
c. No exista otro medio de defensa en el orden legal, se trate de evitar un dao irreparable. lvo que por esta va extraordinaria
2000.
43
de la tutela del derecho a la intimidad frente a la vo gine de la obtencin, registro y procesamiento de datos personales de los sistemas info ticos pblicos y privados.
En la Constitucin de 1993, se incorpor el habeas dat fundamentalmente como una garanta tutelar del derecho a la informacin de los ciudadanos, y de la defensa del derecho a la intimidad; motivo por el cual, el hbeas data poda ser invocado en los siguientes supuestos: a. El derecho a solicitar informacin de las personas aturales y jurdicas a cualquier entidad pblica, con excepcin de informaciones relativas a la intimidad, seguridad nacional u otros lmites que establezca la ley (Art. 2-5) . b. El derecho de las personas naturales y jurdicas a ue los servicios informticos o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que familiar (Art. 2-6). c. El derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la voz y a la imagen propias (primer prrafo del Art. 2 - 7). d. El derecho de rectificacin de forma gratuita, inme ata y proporcional en los medios de comunicacin, por afirmaciones inexactas o agraviantes contra una persona (segundo prrafo del Art.2 -7). Estos derechos consagrados en el artculo 2, incisos 5, 6 Y 7 de la Constitucin, con caracteres de valores y principios constitucionales, eran pasibles de proteccin mediante el hbeas data, en virtud de lo dispuesto en el artculo 200-3 de la Constitucin. Sin embargo, en 1995 la Constitucin fue rpidamente reformada por Ley N 26470, como se explica a continuacin, eliminando el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin de la proteccin del hbeas data, relativo al derecho a la r ctificacin en los medios de comunicacin; desvinculando as el hbeas data de la t ela del derecho a la intimidad cuando es afectada por los medios de comunicacin. En efecto, en 1994 el Poder Judicial admiti las dos p imeras acciones de hbeas data, procesndolas y desestimndolas ante la falta de la le constitucionales que normase ese nuevo proceso constit cional. orgnica de garantas en la intimidad personal y
44
regula al hbeas data, eliminndose el supuesto de la proteccin del derecho a la intimidad y/o el derecho a la rectificacin que tiene "toda persona fectada por afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social e..)", establecido en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin, cerrando as la posibilidad de que mediante el artculo 2 -7, vuelvan a colisionar concretamente el derecho a la tificacin con el
derecho a la libertad de expresin, cuando ese fuese r clamado preventivamente; habida cuenta que en materia de libertad de expresin la Constituci n prohbe (Art. 2-4) cualquier tipo de censura o impedimento previo alguno. En efecto, ante la amenaza de violacin del derecho al honor por un medio de comunicacin social, poda interponerse un hbeas data preventivo para impedir que se propale dicha informacin; sin embargo, esta postura e traba en confrontacin con lo
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley (...). Los
delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dem dios de comunicacin social se
tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn (...). Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o lo imp de circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin". Pero, es del caso mencionar que el derecho a la intimi ad del artculo 2-7 no queda en indefensin, por la reforma constitucional dictada; sino que, a nivel de su proteccin constitucional cabra plantear, residualmente, una accin de amparo, inclusive de carcter preventivo, segn dispone el artculo 2004 de la Const cin, dejando a salvo el ejercicio
de las acciones judiciales ordinarias del presunto afe tado, a fin de que el juez determine las responsabilidades civiles de ley; ms an, el agravio o la afectacin mencionada podra tornarse en un supuesto de responsabilidad penal contra el autor y/o responsables de la informacin del medio de comunicacin, si se determina judicialmente que hubo
difamacin o injuria grave, mediante la difusin de la informacin denunciada. En consecuencia, si la Constitucin ofrece el derecho de rectificacin y en todo caso la responsabilidad penal por los delitos de prensa, es lgico entender que para la libertad de informacin no exista ningn tipo de limitacin o censura previa, sino responsabilidad posterior, en caso que el ejercicio de esa libertad vulnere derechos fundamentales de las personas.
45
En ese sentido, el proceso constitucional del hbeas data se presenta slo como una garanta constitucional que protege el derecho a la "autodeterminacin informativa", compuesta del derecho al acceso a la informacin pblica y el derecho a que la informacin computarizada no suministre datos que afecte el derecho a la intimidad personal y familiar, establecidos en el artculo 2, in isos 5 y 6 de la Constitucin y los tratados internacionales de los que el Per es parte.
32
La Constitucin de 1993 ha mantenido la garanta constitucional de la accin de amparo reconocida constitucionalmente, por vez primera, en la Constitucin de 1979. Procede la Accin de Amparo contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos fundamentales, distintos a los de la libertad individual o conexos a ella, as como tambin distintos a los derechos al acceso a la informacin pblica y el derecho a que la informacin arizada no suministre datos
que afecten el derecho a la intimidad personal y famil ar; tampoco procede contra normas
32
46
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimi nto regular, seala el inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin. El Amparo esta destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a aquellos tutelados por el hbeas data, vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona33. Cuando tratamos de introducimos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos encontramos con el empleo de una terminologa variable. En efecto, si acudimos a la experiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carcter de "juicio" -as lo dispone el artculo 107 de su Constitucin-; en Argentina y Colombia, en cambio, se prefiere la expresin "accin" -artculo 43 de la Constitucin Argentina y artculo 86 de la Carta colombiana-; mientras que en Espaa se le califica como "recurso" -artculo 53.2 de la Constitucin de 1978- . En el Per, tanto la Constitucin de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz accin. Por su parte, la Ley 23506, sobre hbeas corpus y amparo, lude a la expresin "acciones de
garanta". Sin embargo, cabe preguntamos en realidad stamos ante una accin, un juicio
o un recurso?, se tratan, acaso, de conceptos similares?
33
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CO NSTITU CIO NAL. EXP. N 03610 -2008-PA/TC ICA WORLD CARS IMPORT. Y EL MINISTERIO DE E DISPOSITIVOS
DEMANDA D E AMPARO CONTRA MINISTERIO DE ECONOMA Y FIN ANZAS TRANSPO RTES Y COMUNICACIONES, SOLICITANDO SE DECLARE I LEGALES QUE LE IMPIDE IMPORTAR VEHCULOS AUTO MOTORES,
34
Idem 32
47
establecidas en la Constitucin y en la ley, sino que engan vigencia. En este sentido, la accin de cumplimiento esencialmente busca asegurar, he aq la novedad, la eficacia de
las normas legales y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de las normas legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho fundamental de los ciudadanos35 . Esta nueva garanta constitucional pretende que el Est de Derecho, consagrado en la
Constitucin, segn los artculos: 38 relativo al deber de los ciudadanos de respetar el ordenamiento jurdico, 51 referido a la supremaca de Constitucin sobre la ley, de sta
sobre los decretos, y 138 concebido para que lo jueces puedan hacer el control judicial de las leyes , no sean normas meramente declarativas que econocen la existencia de un sistema de fuentes del derecho, sino que la misma sea constitucional especial en caso de incumplimiento. No obstante, la Ley N 26301 Ley de Hbeas data y de la Accin de Cumplimiento, consagra apenas dos disposiciones procesales para su ejecucin judicial, relativas al requerimiento notarial a la autoridad pertinente, para el cumplimiento de la norma legal que se considera debida, el cumplimiento del correspondiente acto administrativo o hecho de la administracin, con una antelacin no menor de quince das, antes de interponer la accin de garanta, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. La accin de cumplimiento incorporada, por vez primera, en nuestro sistema constitucional fue tomada del sistema colombiano; pero, encuentra sus antecedentes en el derecho constitucional comparado, en particular en el Derecho jn, donde segn el viejo ficaz creando un proceso
Derecho Ingls, el writ of mandamus, "se expide por las cortes (...) a cualquier individuo o entidad que tenga un cargo pblico, para que cumpla co sus funciones en caso de pasarlas por alto". En tal sentido, el cumplimiento de los mandatos legale y administrativos, si bien es una obligacin jurdica concreta de las autoridades y funcionarios estat , se convierte ahora
tambin en un derecho subjetivo de los ciudadanos; con la suficiente validez como para demandar judicialmente la expedicin de una orden o mandato judicial de cumplimiento que compela, tanto a las autoridades y funcionarios pblicos como a los particulares que
35
48
La ley orgnica que reglamente plenamente esta nueva garanta constitucional o la jurisprudencia que sobre la materia se dicte sin perjuicio de los contenidos bsicos del proceso de accin de cumplimiento, podra tomar en cuenta lo siguiente: a. Definir taxativa o enunciativamente los tipos de normas legales y actos administrativos especficos, cuyo incumplimiento baste para la interpo y no slo mencionar de manera genrica a stos, como l e esta garanta constitucional a hecho la ley comentada.
b. No debera exigirse a los accionantes el agotamiento de las vas previas, salvo que se trate de actos administrativos, ya que en estos supues se cuentan con los recursos
impugnatorios que confieren las normas generales sobre procedimientos administrativos; pero, en el caso del manifiesto incumplimiento de una norma legal por parte de la autoridad o funcionario podra accionarse directamente la accin de cumplimiento; es decir que, si bien la accin de cumplimiento debe ser una ac se debera requerir el agotamiento de las vas previas. c. Otorgar medidas cautelares provisionales, siempre que la demanda se haya interpuesto, para evitar que se cause un dao, satisfacer una necesidad urgente o evitar perjuicios. Pero, en cualquier caso, debera instaurarse la cautela o contracautela, pero con fianzas patrimoniales, que disuadan los recursos obstruccionistas de la justicia constitucional. d. Si la accin de cumplimiento fuese declarada fundad demostrara, en principio, la residual, excepcionalmente no
responsabilidad de la autoridad o funcionario en el incumplimiento de las normas legales; lo que, salvo falsa o errnea interpretacin o in aplicacin de las normas, habra responsabilidad del funcionario o autoridad; es decir ue el desconocimiento, el abuso o desviacin de poder, debera ser materia de sancin legal en el procedimiento judicial que corresponda, a nivel penal, civil o administrativo. Finalmente, es interesante vincular la accin de cumplimiento y la accin de amparo desde dos perspectivas: una como vas paralelas, otra, como vas en conflicto. En tal sentido, se puede concebir la accin de cumplimiento como una va aralela de la accin de amparo; por cuanto, sta protege directamente derechos fundamentales subjetivos y concretos de rango constitucional y, en todo caso, se interpone para impedir que los efectos de una norma se apliquen a una persona por lesionar derechos nstitucionales; en tanto que la
49
legales y actos administrativos, que se caracteriza bsicamente por ser un derecho objetivo, pero con un componente subjetivo subsidiario y no menos importante, en tanto que el incumplimiento de dichas normas y actos afecta derechos lquidos y concretos de los ciudadanos.
Sin embargo, se podra presentar el caso de vas en conflicto, cuando una persona demande
en va de la accin de amparo que no se aplique una no ma legal que afecta sus derechos fundamentales, mientras que la persona demandada podr interponer una accin de
cumplimiento, para que la autoridad o funcionario cumpla o no sea renuente de umplir con dicha norma o acto administrativo, que seguramente le otorga o reconoce un derecho. Por ejemplo, en el caso de la intervencin del gobierno a la Universidad Particular San Martn de Porres mediante Ley N 26251 del Congreso, la Comisin Interventora creada por ley no pudo ocupar ni cumplir sus funciones, por i destituidas; pues, sucedi que las autoridades plantearon una acci ento de las autoridades de amparo para que no
se aplique la norma legal, en tanto violaba el derecho consitucional a la autonoma universitaria, y la Comisin Interventora evalu plant ar una accin de cumplimiento, para que se aplique la ley en mencin por los funcionarios universitarios. Pues bien, de haberse concretado la accin de cumplimiento, sobre el mismo bien jurdico en conflicto podran haber habido sendas sentencias es imatorias; lo cual luego de las apelaciones correspondientes, slo hubieran podido ser integradas uniformemente ante el Tribunal Constitucional, si es que hubiesen recibido e segunda instancia, sentencias
desestimatorias a sus respectivas demandas. En virtud e ello, el Tribunal Constitucional como instancia final de fallo de las resoluciones denegat
de cumplimiento, entre otras, hubiera podido integrar jurisprudencialmente ambas acciones llegadas con resoluciones judiciales en contra. Lo cierto es que la Universida d San Martn de Porres obtuvo sentencia favorable del Poder Judicial a su accin de amparo y la comisin gubernamental no pudo intervenir la mencionad niversidad particular.
36
50
La Constitucin de 1993 ha regulado en el artculo 200 inciso 5, la accin popular dentro de las garantas constitucionales232. Al respecto, el accin popular, procede, por infraccin de la Constitu ionado artculo seala que: "la y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y d cretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen". Si bien las dems garantas constitucionales son resueltas en ltima instancia por el Tribunal Constitucional, la Constitucin ha omitido indicar que este proceso constitucional sea de competencia del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial, como a este poder se le otorg en la Constitucin de 1979. La accin popular, por sus orgenes histricos que se emontan al siglo XIX, ha sido usualmente entendida como el recurso para formular denuncias contra las autoridades que cometan infracciones y delitos contra los deberes de procesadas y sancionadas; al respecto se puede ver el n, a fin de que fueran
1920 y en el artculo 231 de la Constitucin de 1933, como ltimos antecedentes; pero, en estos casos la accin popular tena un carcter procesal penal. Sin embargo, ser a partir del artculo 133 de la Constitucin de 1933, el artculo 295 de la Constitucin de 1979 y el artculo 200-5 de la Constitucin de 1993, que se regula la accin garanta constitucional. La accin popular como garanta constitucional cabe de inirla como un proceso r como una
constitucional de tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y legal, ontra las
normas reglamentarias o administrativas, contrarias a Constitucin y a la ley. Es decir aractersticas sustantivas y
procesales que permiten delimitar sus alcances y eficacia normativa. Desde el punto de vista sustantivo, la accin popular estrechamente vinculada a la
accin de inconstitucionalidad contra las leyes, en la medida que su objeto tambin es asegurar el orden constitucional objetivo, adems del legal; pero, examinando las normas inferiores a la ley. En ese sentido, mediante la accin popular los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad con carcter general de la norma a legal que sea contraria a la
Constitucin ya las leyes. Este control abstracto de constitucion dad y legalidad, sin
embargo, no concluye en la expulsin judicial de la no infractora del ordenamiento
jurdico, sino que los jueces slo pueden declarada inaplicable parcial o totalmente, pero con efectos generales, que casi es lo mismo a declarada nula.
51
Al respecto, cabe mencionar que el control de los decretos, reglamentos y dems normas administrativas, debe realizarse no slo en relacin a las normas constitucionales y legales, sino tambin a las sentencias del Tribunal Constitucional que hayan, desde luego, estimado o tambin desestimado la declaracin de una ley como inconstitucional. Es tan necesaria la unidad jurisprudencial en materia constitucional, que el artculo 39 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece que: "los jueces suspenden la tramitacin de los procesos de accin popular sustentados en normas respecto de la cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que ste expida su resolucin". En cuanto a los aspectos procesales, cabe mencionar que, siendo la proteccin del orden constitucional y legal valores supremos no slo del Es ado, sino tambin de la sociedad, la legitimidad procesal activa es a formal y material; es decir que cualquier ciudadano puede incoar disposiciones reglamentarias y administrativas e el Poder Judicial, por
inconstitucionales e ilegales, incluso, los ciudadanos extranjeros residentes en el pas, pueden ser titulares de esta accin, as como tambin, el Poder Judicial debe tutelar ese derecho a la accin de cualquier ciudadano. El plazo para incoar la accin popular contra las norm s administrativas prescribe a los 5 aos si se trata de normas constitucionales y de 3 ao si se trata de normas legales, segn dispone el artculo 6 de la Ley N 24968, eso no impide que luego de la prescripcin, los jueces puedan hacer uso del artculo 138 de la Constitucin. Es decir que, en caso de conflicto entre una norma constitucional y otra legal, as como de una norma legal y una norma administrativa, los jueces prefieren la norma su sobre toda otra norma de
rango inferior; es decir, podran inaplicar normas administrativas contrarias a la Constitucin y a la ley, vencido el plazo prescriptorio, pero en va incidental en un proceso judicial ordinario, mas ya no en un proceso de accin opular.
37
La accin de inconstitucionalidad procede contra las n mas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso de la Repblica, normas regionales de carcter general y ord nanzas municipales que contravengan la Constitucin Poltica en la forma o en el fondo. Corresponde al Tribunal Constitucional, conocer en ins ancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
37
Idem 34
52
La sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, de una norma legal .
6.2.3.CONFLICTO DE COMPETENCIAS
38
Es un proceso constitucional que tiene por finalidad q e se respeten las competencias que la Constitucin y las leyes atribuyen a los Poderes del Estado, los rganos constitucionales (Por ejemplo, el Concejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, l Defensora del Pueblo), los gobiernos regionales o municipales. Se presenta ante el tribunal Constitucional, quin lo resuelve como instancia nica. El propsito de este proceso es que no se vulnere la distribucin de competencias que el ordenamiento jurdico ha establecido, ya sea invadind e un mbito competencial ajeno (conflicto positivo) o rehuyndose a una atribucin pr pia (conflicto negativo). La sentencia respectiva determina el poder, rgano o ente a la que pertenece la competencia o, en su caso ordena que sea ejercida por el poder, rgan o ente renuente.
Unidas, la comisin interamericana de derechos humanos de la Organizacin de Estados Amricanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sea aprobados por tratados que obliguen al Per.
38
ARTCULO: LA DISPUTA POR LAS TIERRAS DE JEQUETEPEQUE -ZAA PUEDE REGRESAR AL TC.
DIARIO GESTIN, SECCIN GESTIN IN VESTIGA, MARTES 20 DE ABRIL DEL 2010, P AGINA 8.
53
CAPITULO II
LAS GARANTIAS DE SEGURIDAD JURIDICA
Para la presente Investigacin resulta pertinente el desarrollo de la seguridad jurdica efectuada por el autor en nuestro trabajo3 9 LIMITES DE LA FUNCION
JURISDICCIONAL CIVIL Y COMERCIAL DEL PODER JUDICIAL Y INVERSIONES EN EL PERU en el captulo III del Marco Terico: Las Inversiones y la Seguridad Jurdica. Que exponemos a continuacin.
1. CONCEPTO DE SEGURIDAD 40
La palabra seguridad deriva del latn securitas, -atis, que significa cualidad de seguro o certeza, as como cualidad del ordenamiento jurdico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicacin.
La seguridad es el valor fundamental de lo jurdico; sin ella no puede haber derecho. La seguridad es el motivo de ser del derecho, y su fin es la realizacin de valores superiores; por tanto, se deduce que la seguridad tambin es un valor en el sentido funcional del derecho.
La seguridad jurdica parte de un principio de certeza en cuanto a la aplicacin de disposiciones tanto constitucionales como legales que, a un tiempo, definen la forma en
39
INFORME F INAL DEL PROYECTO DE INVESTIGAC IN: LIMITES DE LA FUNCION JURISDICCIONAL CIVIL Y COMERCIAL DEL PODER JUDICIAL Y LAS INVERSIONES N EL PERU, AUTOR: DANIEL DEMETRIO MORAN SALAZAR, IN IFCE, C, 2008. 40 www.iurisperu.com
41
AMORETT I PACHAS,MARIO. EVOLUCION Y REFORMA DEL PODER U DICIAL.EDIT. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA.REVISTA BIBLIOTECA. LIMA,PERU.OCTU BRE EL 2,004.
54
que las autoridades del Estado han de actuar y que la jurdico a los gobernados ser eficaz.
Esta clase de seguridad no solo implica un deber para as autoridades del Estado; si bien stas deben abstenerse de interferir en el abanico de derechos de los gobernados, stos no deben olvidar que tambin se encuentran sujetos a lo d spuesto por la Constitucin Poltica y las leyes es decir, que pueden y deben ejercer su li ertad con la idea de que sta podra ser restringida en aras de que el orden social se mantenga
La garanta del derecho humano de seguridad jurdica p tege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales, patrimoniales y cvicos de los particulares en sus relaciones con la autoridad, como compendio o resume e las principales garantas
especficas ya examinadas, e incluye un conjunto bastante extenso de prevenciones constitucionales que tienden a producir en los individuos la confianza de que en sus
facultades de los propios rganos, los cuales necesita estar creados en. Una disposicin legislativa y sus atribuciones necesitan a su vez esta definidas en textos legales o reglamentarios expresos42.
CERIAJUS. RESUMEN EJECUTIVO COMISION ESPECIAL P ARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIO N DE JUSTICIA. EDIT. PJ.LIMA .2,005.
55
fundamentales que tutelan. Por el contrario, las garantas de seguridad jurdica valen por s mismas, ya que ante la imposibilidad material de qu en un artculo se contengan todos los derechos pblicos subjetivos del gobernado, que no se contenga en un
precepto constitucional, debe de encontrarse en los dems, de tal forma, que el gobernado jams se encuentre en una situacin de incertidumbre jurdica y por lo tanto, en estado de indefensin.
En efecto, las garantas de seguridad jurdica entraan la prohibicin para las autoridades de llevar a cabo actos de afectacin en contra de particulares y, cuando deban llevados a cabo, debern cumplir con los requisitos previamente establecidos, con el fin de no vulnerar la esfera jurdica de los individuos a los que dicho acto est dirigido. Ello permite que los derechos pblicos subjetivos se mantengan inde es es decir, que las personas no
44
43
USAID,GTZ
56
a un negocio de Capital intensivo y largo plazo como lo es la de las Industrias y se habla de la Seguridad Jurdica, es porque sta est fallando.
que se vive en la Sociedad como algo real y tangible. Continuando con nuestra descripcin, la Seguridad Jurdica se genera por el modo de conducirse tanto del Poder Ejecutivo como Legislativo y Judicial, en el sentido de asegurar, que los cambios son ponderados, que se adoptan despus de ser escuchados los factores intervinientes y que las normas, no son innecesariamente cambiadas, por ideologa o por inters. Pero como veremos, es superlativo el rol del Poder Jud cial. A l y slo a l, le encomienda la Constitucin, la misin de full-back, de valla infranqueable. Cuando todo fall, la Sociedad espera que los jueces paren la injusticia.
57
e la Seguridad Jurdica, es un
factor resistente al cambio, un factor de quietud, de nalterabilidad. Nada ms lejano de la verdad. La Sociedad ms moderna del Mundo, los Estados Unidos, son la Sociedad donde existe ms cambio y al mismo tiempo ms Seguridad Jur a.
Es a la inversa de lo que se ha expresado. La Seguridad Jurdica, es un agente generador de cambios, puesto que la creatividad, la valenta y la capacidad de generar propuestas, aumentan geomtricamente, en una Sociedad que sabe que el cambio, no le traer aparejado perjuicio alguno. Por eso la leccin americana es que a mayor Seguridad Jurdica, mayor cambio social, jurdico y econmico en definitiva mayor progreso, may espiritual y econmico. evolucin, mayor crecimiento
4.2.
FACTORES
NOTABLES
CARACTERSTICOS
DE
INSEGURIDAD JURDICA.
En esta descripcin que venimos realizando, es til detenerse un momento, en ver cuales son los factores tpicos, que generan Inseguridad Jurdica en una Sociedad, para as continuar recortando el concepto de Seguridad Jurdica.
despus, normalmente al ao o ao y medio de plazo, estos mpetus desmesurados, cesan. Pero el dao enorme, ya est causado. La Sociedad teme, la Comunidad de Negocios teme y el temor pa raliza.
58
es la certeza de que los Mercados se desenvolvern libremente, dentro de sus reglas bsicas y que los cambios sern ponderados, consultados y paulatinos45. Es la tranquilidad que proporciona saber que los Contratos sern cumplidos, por el Estado y por los Particulares y que las consecuencias del incumplimiento son tan graves y fulminantes, que desaniman a los potenciales infractor s. Y que aunque los Gobiernos
cambian los compromisos anteriores, sern cumplidos, ma grado la opinin que les
merezca a los nuevos. Y finalmente, por arriba de todo, que cualquier alteracin de los derechos subjetivos de los Particulares, ser intentada ante el Poder Judicial.
potenciales lugares de localizacin de sus inversiones productivas, refiere: La del Per no es considerada una economa que posea un entorno institucional slido que eva la
competitividad, en particular el componente seguridad urdica y respeto a los contratos. Segn la encuesta a ejecutivos realizada por el WEF, entre los factores ms problemticos para hacer negocios en el Per se seala la inestabilidad de polticas como el primer factor, seguido de la ineficiente burocracia gubernamental y la corrupcin. Slo despus aparecen factores macroeconmicos como los impuestos o las deficiencias de infraestructura. Tambin se han identificado como principales barreras institucionales, la independencia del Poder Judicial y los derechos de propiedad. El Latinobarmetro ubica al Per como el pas menos confiable de Amrica Latina y lo sita como el tercer pas en la regin, despus de Ecuador y Mxico, respecto de la percepcin de corrupcin de funcionarios. En la misma ccin, transparencia
45
VAZQUEZ VELIZ, HUGO. MAR CO LEGAL DE LA INVER SION PR IV DA.REVISTA G ACETA JURIDICA.ACTUALIDAD JU RIDICA .LIMA.AGOSTO 2,002.
46
ARAOZ BERMUDEZ, Mercedes (2006). Compe titividad e in egracin con la economa mundial.CIES. Unive rsidad de l Pacfico, Lima. 1ra. e dicin
59
corrupcin. Los indicadores de cumplimiento de la ley del Banco Mundial ubican al Per en el puesto 10 en Amrica Latina, con un subndice de desaprobacin debajo de la media. El Per se encuentra en el puesto 110 de la evaluacin respecto a la independencia del Poder Judicial, el mismo muestra un nivel de confianza del 17%, uno de los ms bajos de la regin. La falta de independencia y desconfianza que genera el Poder Judicial se traduce en un menor nivel de competitividad al no existir seguridad en la aplicacin de las normas establecidas. Asimismo dicha autora refiere que en cuanto a las gara de los derechos de propiedad,
nuestro pas se encuentra en el puesto 98, lejos de Chile (31), Colombia (51) y Brasil (60). La falta de mecanismos adecuados que garanticen el respeto a los derechos de propiedad desincentiva la inversin en general, pues no hay cert za de que los derechos de propiedad mueble e inmueble puedan ser usados de garanta o que a inversin en investigacin y desarrollo redite a la empresa que la realice, pues e iste un alto grado de informalidad y piratera.
hoy, alrededor del 63% de PBI se genera fuera de la ley en actividades no delictivas. Cerca
del 62% la fuerza laboral del pas se desempea en iguales condiciones. En general, un 50% de la poblacin, como promedio, ignora respetuosamente las leyes nacionales de carcter obligatorio47 . Esto hace que en nuestro pas haya mucho ms pobla dores que desobedecen abierta y deliberadamente las leyes del Congreso, y las normas del Ejecutivo, que enfermos cardacos, de cncer, de sida, o de cler que personas que no tienen acceso
a servicios mdicos, a educacin gratuita, a agua y de age, o a cualquier otro servicio pblico, o que es responsabilidad del Estado. Sin embargo, y sorprendente mente, esta situacin nos parece, de alguna manera, normal. Y todo los intentos serios, respaldados por experiencias internacionales, nos parecen "que no son prcticos". Es a esta situacin
47
INTERPRETACIONES SOBRE EL RGIMEN ECON MICO CO NSTITUCIO NAL, EN GACET A JURDICA, LIMA, 2004.
60
especfica a la que se refiere la siguiente sugerencia - propuesta que el Colegio de Abogados de Lima, a travs de su Comisin de Reforma j dicial, le dirige al Congreso de la Repblica, a la vez que le ofrece su asesoramiento gratuito al respecto48. Cuando el 10% de la poblacin de un pas desobedece o ignora una ley, esto es un problema de aplicacin de la ley. Pero si el grupo que desobedece representa e140% 50% de la poblacin, entonces se trata ya de un problema distinto, se trata de un problema de
eficiencia social de la ley, que no puede ser solucionado s o con la accin de la polica y
las sanciones de los tribunales, sino que requiere un oque distinto y adecuado. Esto
ltimo es la situacin que representa, en el umbral de tercer milenio, el mis grande desafo que, no slo el sistema legal peruano, sino todos los as legales de Latinoamrica
enfrentan y que nosotros debemos solucionar con el fin de crear un ambiente favorable para el comercio, las inversiones, el desarrollo, la e pansin de los mercados, la
integracin en una economa global y una democracia estable y eficaz49 . El gran dao que
los gobiernos y sistemas legales autoritarios y elitis as han causado en Latinoamrica, es el haber estado alimentado una cultura de indiferencia y escepticismo sobre la ley, acerca de la cual se cree que nada puede ser cambiado, excepto por el gobierno como un regalo paternalista, o a travs de la violencia y la fuerza f sica. De este modo, las leyes son obedecidas formalmente, pero sectores importantes de la poblacin tratan y encuentran modos de dejar de lado los objetivos reales de las leyes, rompiendo su racionalidad monoltica, ya sea con la corrupcin o la inercia. Est sndrome, si bien est enraizado profundamente en muchas partes de Latinoamrica, no est de ninguna manera limitado a ella. Naciones en Asia y Africa tambin estn sufriendo de los mismos sntomas. Y la misma situacin se ha extendido a muchos pases de Europa central y del este, en la transicin de economas estatales hacia un mercado competitivo y abierto. En la mayor parte de Latinoamrica, as como en muchas naciones de Asia y frica, cuando es necesario hacer una nueva ley, la mayor difi ad, en diecinueve oportunidades tema a legislar. No hay e realizados, ninguna otra
de veinte, es que no hay suficiente informacin sobre estadsticas, no hay estudios, no hay anlisis previam
informacin. De hecho, ste es uno de los sntomas de la falta de desarrollo. Sin embargo,
48
GRUPO DE TRABAJO DE LA COMISIN I. Modernizacin del stema de Justicia del Ministerio de Justicia. La Corte Suprema de Justicia y la Carrera Judicial. Revista del Foro. Ao XCIII N 2, 2007, Lima. pags. 57-73
49
STITUCIN DE 1993, EN
61
los legisladores, los asistentes de investigacin, los consultores o los expertos internacionales y nacionales tienen una herramienta a cual recurren frecuentemente -aun
cuando no hagan siempre uso de todas sus posibilidades y recursos ni utilicen sensatamente lo mejor que tiene para ofrecer-: el derecho comparado. Si un legislador no tiene suficiente informacin sobre los hechos y no pue e percibir la realidad en una medida satisfactoria, entonces, una ley extranjera, una ley modelo uniforme o inclusive un tratado internacional, a veces se convierten en fuentes convenientes de inspiracin. A esto le podemos agregar la doctrina legal extranjera con toda su sabidura y sus conocimientos. Como resultado de esta prctica, los pases en vas de desarrollo tiene las mejores leyes que el dinero puede comprar. Como alguna vez dijo un profe belga, refirindose a las leyes
del proceso civil: "los mejores cdigos procesales civiles del mundo estn en Latinoamrica". Y durante los debates en los Estados Unidos de Norteamrica sobre el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, a todo los que se opusieron porque Mxico no prestaba tanta atencin al medio ambiente como ellos pensaban que debera, la respuesta fue que las leyes mexicanas sobre el medio ambiente eran, quizs, aun ms completas que las de los Estados Unidos, y no tenan nada que aprender al respecto. Aun as, en ambos ejemplos hay algo que no est bien. Un elemento importante est faltando. Una chispa de vida que no ha sido convocada. Y lo mismo pasa con los cdigos civiles y comerciales, leyes antimonoplicas, constituciones, reglamentos funcionamiento de restaurantes y muchas ms. El propsito de esta propuesta que presenta el Colegio de Abogados de Lima por iniciativa de su Comisin de Reforma judicial al Congr so de la Repblica, es explorar algunos aspectos de este fenmeno tal como es percibido principalmente desde la experiencia latinoamericana, para reafirmar la coincidencia de esta experiencia con otras observadas en otras partes del mundo. Cul, si hay alguno, es el comn denominador en todas ellas, el que no debera darse por descontado ni debera ser dejado de lado por los gobiernos, los reformadores de leyes las instituciones internacionales, y cul es su impacto en la economa y en el sistema poltico de un pas, y en nuestro caso el Per en el que 63% del PBI, 62% de la fuerza laboral, y un promedio de 50% de la poblacin nacional ignora y hace deliberadamente caso omiso de las leyes nacionales, segn cifras oficiales del gobierno y, con anterioridad, cifras del Instituto Libertad y Democracia, Grupo Apoyo, y el Banco Mundial. No hace muchos aos cerca de 70,000 peruanos murieron a causa del terrorismo demencial que cuestionaba la legitimidad de nuestro sistema legal y de justicia 62 que regulan el
del hombre. Ellas no son un fin en s mismas, sino un instrumento para el orden, la paz, la prosperidad, y felicidad. Ellas no son un aparato acadmico intelectual para asombrarnos, sino un instrumento poltico para hacer de la sociedad mbiente mejor y ms vivo. Las
leyes no son propiedad del Estado de la autoridad o los legisladores sino que, como el lenguaje, pertenecen a la comunidad en su totalidad. Solamente en tal contexto los ciudadanos se comportarn como componentes de un siste a, y las leyes, si bien no son perfectas, sern eficientes para ayudar a todos a llenar nuestras expectativas, lograr nuestros proyectos y concretar nuestras ambiciones. El Colegio de Abogados de Lima, a travs de sus Comisi es "A" y "B" de Reforma
Judicial, se pone a disposicin del Congreso de la Repblica para la necesaria asesora tcnica gratuita en la implementacin concreta y prctica de los puntos materia de esta propuesta.
adquiere relevancia tanto la Funcin que le corresponde desempear a la Corte Suprema, as como la temtica de la carrera judicial. La funcin que le corresponde desempear a la Corte Suprema de la Repblica est en el centro del debate de la reforma judicial peruana. As, es recurrente or las preguntas: debe ser rgano con jurisdiccin slo limitada a las cuestiones jurdicas con exclusin de las cuestiones de hecho?; debe tener el poder de decidir discrecionalmente cules casos conoce en funcin de su objetiva importancia jurdica ms bien debe conocer de todos
los casos que renan los requisitos establecidos en la ley?; sus interpretaciones jurdicas deberan ser vinculantes para los dems rganos jurisdiccionales o ms bien solo deberan ser "persuasivas"? Y an ms: cmo debe organizarse?: por salas especializadas o como "corte nica"?:
50
GRUPO DE TRABAJO DE LA COMISIN I. Mode rnizacin del istema de Justicia del Ministe rio de Justicia. La Corte Suprema de Justicia y la Carre ra Judicial Revista del Foro. Ao XCIII N 2, 2007, Lima. pags. 57-73.
63
c) En el mbito contencioso-administrativo, el recurrente se puede fundar en las mismas causales previstas en el CPC (art. 33 Ley 27584); d) En el mbito penal, el nuevo Cdigo Procesal Penal tablece que el recurrente
solo se puede fundar en la inobservancia o indebida o rrnea aplicacin de las garantas constitucionales de carcter procesal o material; en la inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad; en la indebida aplicacin, errnea interpretacin v falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas; en la falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, siempre que el vicio resulte del tenor de la
resolucin, o, finalmente, en el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o cl Tribunal Constitucional. Con ello, el legislador ha circunscrito los motivos de los diversos recursos de casacin a los solos errores in iudicando "de derecho", excluyend tambin in iudicando, "de hecho", (en especial, los como consecuencia, los errores,
que se hubieran, al decir, del recurrente, cometido e la resolucin a impugnar En cambio, para los errores in procedendo tanto en el mbito civ y administrativo) corno en el penal
se tiene una amplia cobertura. Los vicios in procedendo, sin embargo, no pueden fundar un recurso de casacin en materia laboral. Todo ello sera instrumental al fin buscado con los diversos recursos de Casacin: provocar la "nomofilaqueia" y la unificacin de la interpretacin judicial del derecho por parte de la Corte Suprema de la Repblica. A las objetivas limitaciones, se han agregado sendos controles, por parte de las correspondientes Salas Supremas, de los requisitos del recurso, como filtro previo al respectivo pronunciamiento sobre el fondo del recurso. Todo lo cual revela que desde la ptica del legislador ordinario el acceso a la Corte Suprema en su calidad de "tercer juez" es un "plus" que procede solo en algunos casos y siempre que en el concreto se renan los requisitos de ley. Ello se justifica diciendo que la Corte Suprema no interviene para tutelar al justiciable frente a una decisin que se postula "injusta" (en cl sentido (le "incorrecta"...), sino que cl ordenamiento mismo "se sirve" de ese inters para lograr fines (de "inters publico " que trascienden la esfera privada de aqul, que seran la "nomofilaquia" y la unificacin en la interpretacin del derecho. En suma, la Corte Suprema intervendra
en
litigatoris. Luego, se puede bien concluir que el acceso :a la C e Suprema en funcin de tercer
legal, en tanto y en cuanto su situacin procesal se a uste a las previsiones legales. Lo es, en cambio, cuando, la Corte Suprema debe intervenir como "segundo juez" y, naturalmente, cuando la propia Constitucin le atribuya la c mpetencia originaria para actuar como juez de primera instancia.
6. RESTRICCIONES
ECONOMICAS
51
INSTITUCIONALES
LAS
POLITICAS
una sociedad o, ms formalmente, son las restricciones ideadas que dan forma a la interaccin humana, plantendose dos problemas: el primero es si las instituciones econmicas son exgenas al sistema econmico o no. El segundo es cmo se integran los comportamientos microeconmicos de las personas, familias o empresas, con las macroinstituciones que representan a todo un pas, reg n o sector social, utilizando las teoras econmicas que integran la NUEVA ECONOMA INSTITUCIONAL (NEI), basada en las contribuciones de Coase (1937), Hirschman (1970), Sen (1979), Williamson (1985, 1986), Bromley (1986), Langlois (1986), Hodgson (1988), Platteau (1990), Kervyn (1989) y North (1990), siendo el objetivo principal de la NEI, tratar de dar un marco interpretativo coherente del sistema institucional en instituciones mercantiles y las no mercantiles, su int conjunto, relacionando las ccin y las normas que rigen los
52
de acuerdo a su
creacin: 1. Las que se crean por acuerdo de un grupo social que tiene inters colectivo que
51
ABANTO TORRES,JAIME DAVID. LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURIDICA NO SON COMPATIBLES.EDIC.PUCP.L IMA .2007.
52
GONZALES DE OLARTE, EFRAN . RESTRICCIONES INSTITUC IONALES A LAS ECONMICAS EN EL PER. EDITORIAL INSTITUTO ESTUDIOS
POLTICAS
65
resulta siendo menos costosa y ms eficaz su accin colectiva. Ejemplo: creacin de un Comit de Regantes. 2. Las que emanen del Estado, por ecisin de todo un pas, para
Este autor describe los principios de la NEI que explican la dinmica funcional de dichas instituciones. El primer principio considera que las instituciones son necesarias para el
funcionamiento del mercado. El segundo principio es el relacionado con el comportamiento individual de las personas basado en el beneficio individual, con
transaccin, definidos como todos aquellos costos, dis intos al precio, que permiten una compraventa o una transaccin econmica. Por ello, se e que son costos de las
relaciones entre personas de una organizacin, lo que ncluye costos de obtencin de informacin, de negociacin para establecer y hacer cumplir contratos, de fijacin de derechos de propiedad, o para cambiar acuerdos institucion . El quinto principio es
econmicas y las
instituciones en la regulacin del mercado, como institucin econmica primaria las polticas econmicas y como instituciones secundarias o generadas el Ministerio de Economa o el Banco Central de Reserva. Asimismo describe la relacin de la poltica monetaria con las funciones del Banco Central de Reser a y la poltica tributaria con las funciones de la Superintendencia de la Administracin Tributaria y la coordinacin
exponiendo en la experiencia
peruana la inestabilidad institucional de las mencion as entidades con las polticas econmicas aplicadas en los ltimos 30 aos., concluy do en su trabajo que las instituciones macroeconmicas estudiadas no han llegado a ser buenos
amortiguadores de las oscilaciones polticas; en consecuencia han contribuido poco a lograr la estabilidad econmica. El Banco Central de R erva se presenta como una institucin relativamente estables, en cambio, la SUNAT aparece como inestable. Esto debido a factores de ineficiencia e ineficacia institu al creados a lo largo de su
evolucin, las cuales tuvieron como principal caracterstica en la fuerte oscilacin de los costos de transaccin en relacin a la oferta monetaria o a la masa tributaria, no an minimizado dichos costos mostrando limitaciones en su eficiencia.
La seguridad jurdica y a la estabilidad institucional como marco esencial para el desar rollo de esta actividad, se integra y complementa con dos fa res decisivos para el desarrollo de
esta actividad: el establecimiento de una poltica de ncentivos para las inversiones a mediano y largo plazo y la cuestin de la estabilidad fiscal.
econmica
para decidir qu, cunto y cmo producir bienes y serv cios. Significa utilizar bienes
53
ALEGRE CHA NG,ADA. TRA TAMIENTO DE LA INVERSIO N EXTRANJERA EN EL MARCO DE LOS ORGANISMOS INTER NACIONALES R EGULADORES DEL COMER CIO Y U INCIDENCIA EN EL DESA RROLLO ECONOMICO.REVISTA DE DERECHO THEMIS.No42.EDIT UPCP.LIMA.2,006
67
productivos escasos y consecuentemente costosos, entre diferentes usos valiosos alternativos. Este proceso se compone de tres partes, que relacionadas entre s, forman un todo: 1) eficiencia de asignacin, 2) eficiencia de gestin y 3 financiamiento del programa de
inversin.
La primera bsicamente implica que el valor de lo prod cido por la inversin permita cubrir todos los costos, es decir que se obtenga un excedente econmico. Ello se trata de obtener a travs de la evaluacin y seleccin de proye tos. La segunda etapa refiere ya a la ejecucin de tales pr yectos, siendo necesario que las condiciones imperantes permitan realizarlos al menor costo posible. El financiamiento es un punto clave para la inversin. Un buen financiamiento posibilita una mejor ejecucin y por el contrario, un financiamiento irregular, puede ser verdaderamente desastroso para la eficiencia de gestin en la ejecucin del proyecto. La legislacin eligi entonces la poltica de incentivos para fomentar la inversin, estableciendo por un lado reglas de juego transparente y estables; y fijando por el otro lado metas de calidad de servicio y obligacin de suministro en severas condicione a fin de que las empresas no puedan asimismo descuidar el nivel de inversin. Sin duda entonces, la preocupacin por establecer nece arios incentivos a la inversin es de orden poltico econmico y se encuentra vinculada con la necesidad de configurar un patrn ptimo de explotacin y de estmulo a la eficiencia empresaria l, el que debe ser compatible con el desarrollo de la competencia y el de cho de los usuarios54. Para ello debe entonces definirse el rgimen de inversiones a partir de la fijacin no slo de metas fsicas sino tambin de metas dinerarias que aseguren calidad de la inversin, o
54
JURIDICA .SU PLEMENTO DE ANALISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PER UANO.No114. LA REFO RMA DEL SISTEMA DE JUSTICIA .LIMA .PERU.03 DE OCT BRE D EL 2,006.
68
bien a travs de la combinacin de parmetros que interrelacionen metas obligatorias del servicio en cuanto a su calidad con determinacin de i La realidad indica que la empresa est dejando la ofer de servicios integrados. De lo expuesto y a modo de sntesis, puede afirmarse q en materia de inversin privada rsiones obligatorias5 5. unitaria para ofrecer un conjunto
la realidad ha demostrado que salvo algunas excepciones circunstanciales, si el proyecto es rentable se llevar a cabo puesto que de esta manera se cubre el costo de financiamiento que se requiera. Deber ponerse el acento en que los p oyectos se ejecuten en el menor plazo posible, asegurando un financiamiento fluido y cierto en tal ejecucin, sin descuidar el adecuado mantenimiento y operacin de las inversiones. Hay que tener entonces en claro que la inversin slo e alentar si se dan las siguientes condiciones mnimas: Seguridad jurdica, estabilidad en las normas y previsibilidad en las polticas econmicas. Estabilidad institucional: respeto por parte del Estado de los compromisos asumidos y en la forma en que ellos fueron contrado. Seguridad en cuanto a la inexistencia de riesgos de ambios abruptos de polticas. Inexistencia de riesgos de conflictos armados
55
ED ITORIAL ECO NOMA Y FIN ANZAS Y CALLE FIO CCO, JOS MANUEL MANU AL SOCIET ARIO (LEY NANZAS S.R.L., LIMA, AGOSTO 1998.
56
www.peru.gob.pe
69
El crecimiento econmico es importante, no como objetivo per se, que trata de cmo aumentar la produccin, sino como el medio para que los individuos podamos elevar nuestra calidad de vida. Porque est demostrado que sin crecimiento econmico no es posible erradicar la pobreza. Esta es la razn simple la que nos preocupa lograr
crecimiento econmico, y por la que nos preguntamos po qu algunos pases crecen ms que otros y estn mejor. Hay muchos estudios econmicos que se han realizado para tratar de explicar cules son esos factores que determinan el crecimiento. Las teoras de crecimiento tradicionales explicaban el crecimiento econmico como producto del mento de la inversin
productiva y la creacin de ms empleos. Sin embargo, as nuevas teoras toman en cuenta que una buena parte de ste se origina por el aumento en la productividad total de los factores o lo que llamamos "eficiencia econmica." Esta, a su vez, depende de condiciones como la estruct ra competitiva de la economa y de su apertura al comercio internacional; la estabilidad oltica; el nivel del capital humano; la eficiencia del gobierno y de las polticas econmicas. Dentro de estas nuevas visiones tenemos algunos economistas que tambin ven en variabl como la democracia y la
comportamiento de organizaciones e individuos dentro d una sociedad. Estas pueden ser formales (constituciones, leyes, reglamentos, contratos, procedimientos internos de determinadas organizaciones) o informales (valores o normas)57.
www.bcrp.gob.pe
70
determinar la estructura interna del sistema judicial, y para resolver disputas entre partes privadas, o entre partes privadas y el Gobierno. Terce informales aceptadas, que generalmente se entiende fun la costumbre y otras normas an para limitar las acciones de
los individuos o las instituciones. Cuarto, el carcte de los intereses sociales en la sociedad, y el balance entre ellos, incluyendo el rol capacidad administrativa de la nacin. Cuando todos estos elementos funcionan adecuadamente las transacciones entre los individuos se realizan de forma ms eficiente. Los individuos necesitamos las reglas para vivir juntos, por la simple razn de que sin ellas seguramente nos pelearamos, pues lo que un individuo desease sera apetecido, casi con certeza, por cualquier otro. Las reglas definen los espacios privados, dentro de los cuales ca a uno de nosotros podemos llevar a cabo nuestras propias actividades, y esto hace ms eficiente la vida en sociedad. Por su parte , en un estudio emprico entre pases, demuestra que los pases que han mantenido por ms tiempo un Estado de Derecho han regi trado crecimientos econmicos ms favorables. Para Barro, el concepto de Estado de Derecho incluye la calidad de la burocracia, la corrupcin poltica, el riesgo de expropiacin por parte del gobierno y el mantenimiento en general de lo que l llama la "regla de derecho," que no es ms que tener efectividad en la ley, el respeto a los contratos y la seguridad de la propiedad privada. e la ideologa. Finalmente, la
Para lo relacionado con la estructura legal y derechos de propiedad el ndice se mide a travs de la calificacin que reciben las siguientes variables: A. Seguridad legal de los derechos de propiedad privada (riesgo de cin)
B.
C.
Viabilidad de los contratos (riesgo de tener el contr o repudiado por el gobierno) Estado de Derecho e instituciones legales, incluyendo el acceso a la no
discriminacin judicial, que es un soporte a los principios del Estado de Derecho. Cmo pueden medirse la seguridad de los de rechos de propiedad y la presencia del Estado de Derecho? El Reporte del Indice de la Libertad (1998 utiliza la gua International
Country Risk Guide, 1a cual le sigue la huella a lo poltico, lo financiero y los riesgos
71
desde 1982. Esas calificaciones son publicadas mensualmente y ofrecidas a los empresarios, los inversionistas y los analistas financieros. ientras que las calificaciones
cubren diversas reas, tres de ellas- riesgo de expropiacin, riesgo de violacin de contrato y presencia de un Estado de Derecho son particularmente pertinentes con respecto a la estructura legal. El riesgo de confiscacin indica la probabilidad de que una propiedad pueda ser expropiada. El componente para el riesgo de ntratos refleja el "riesgo de que
una modificacin en un contrato tome la forma de repudio o se posponga." La variable del Estado de Derecho "refleja el grado sobre el cual los iudadanos de un pas estn
aceptando el establecimiento de instituciones para hacer e implementar leyes y adjudicar disputas." Los autores otorgan una calificacin alta cuando estn presentes "instituciones polticas, un sistema independiente de cortes y provisiones para una ordenada sucesin de poder." Bajas calificaciones indican "una tradicional dependencia sobre la fuerza fsica o medidas ilegales para colocar una demanda."
Mientras esas calificaciones involucran evaluaciones sub etivas por parte del panel de
expertos del Grupo PRS, los publicadores de la Gua, e los reflejan la visin al tiempo en que las calificaciones fueron hechas. Su credibilidad realzada por el hecho de que
quienes toman las decisiones empresariales estn siend pagados por ello y el servicio calificado tuvo que sobrevivir en el mercado por algn periodo de tiempo. A la fecha, ellos parecen ser el mejor indicador evaluado sobre la solidez de la estructura legal y la seguridad de propiedad. Los datos originales para los componentes de las variables de "estructura legal y derechos de propiedad" fueron establecidos en una escala entre ero y diez. Con esta explicacin de cmo se evala el ndice, la pregunta ahora es qu calificacin recibe Guatemala? Y lo que encontramos es lo siguiente: Mejorar y fortalecer las instituciones en el mbito jurdico, necesariamente requiere el reconocimiento de que: a) Los derechos de propiedad son cruciales para el desempeo de una economa de mercado y la proteccin de la libertad personal. Si no estn bien definidos la seguridad de
72
de los mercados y el
incentivo para producir un crecimiento estarn severamente erosionados. Ms importante an, la ausencia de estos factores no determina una ec noma libre. , b) Los altos niveles de violencia afectan negativamente la inversin, el empleo y el consumo. Las prdidas materiales y en salud son consid rables. Las vidas humanas que se pierden son invaluables. La erosin que el crimen prov ca en el capital social e institucional del pas imposibilita que se den las condiciones para un desarrollo sostenible. Adems, la inseguridad que perciben los ciudadanos deteriora su salud mental y, en definitiva, su bienestar. c) Para que la seguridad jurdica se convierta en un elemento que apoye, eficientemente, el desarrollo econmico del pas, deberemos avanzar en una mejor definicin de los derechos de propiedad, y en buscar mecanismos eficient de las instituciones judiciales (ineficiencias de las otros)58. Finalmente, slo, quisiera terminar que tenemos una gran responsabilidad en el futuro del pas. Hemos visto ya en esta breve presentacin cmo las normas y las instituciones legales determinan una buena parte del potencial en que el pas puede desarrollarse. James M. Buchanan, Premio Nobel de Economa en 1986, deca lo siguiente: ... lo crucial aqu no es ni los motivos del actor ni los criterios de valoracin, sino, de alguna manera, la disposicin a examinar el proceso po tico en los mismos trminos en que generalmente examinamos los mercados. Los individuos se relacionan entre s, cada uno con sus propios objetivos, bajo un conjunto de reglas (instituciones polticas), para promover esos objetivos y para que la interaccin sirva fundamentalmente para establecer un resultado particular que sea algo as como un equilibrio. Si las capacidades de los individuos y los objetivos estn dados, el nico modo e poder cambiar las pautas de a disminuir la vulnerabilidad uciones judiciales, el crimen
organizado, la violencia en reas urbanas, las violaciones a los derechos humanos, entre
58
ALEGRE CHA NG,ADA. TRA TAMIENTO DE LA INVERSIO N EXTRANJERA EN EL MARCO DE LOS ORGANISMOS INTER NACIONALES R EGULADORES DEL COMER CIO Y U INCIDENCIA EN EL DESA RROLLO ECONOMICO.REVISTA DE DERECHO THEMIS.No42.EDIT UPCP.LIMA.2,006
73
comportamiento es mediante la alteracin de las reglas Y los cambios en las reglas, por contrapartida, alterarn los resultados que surgen de cualquier sociedad de indi iduos . Esa "alteracin de las reglas" de la que habla Buchanan, se encuentra en gran parte en sus manos, por lo que un buen entendimiento de esa relacin reglas resultados es importante. Si el conjunto de reglas e instituciones legales, de las que ustedes sern parte del diseo, es el mejor esquema para llevar a los individuos a promov los intereses de los dems o al
menos evitar el causar daos a los dems. Si la respuesta es positiva ustedes, a travs de su participacin en el diseo de la institucionalidad jurdica estarn contribuyendo al desarrollo econmico.
59
PEDRO FLORES POLO COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES ED. CCL 1997; RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES ED. SM 1998 TERESA DE JESS SEIJAS RENGIFO DERECHO SOCIETARIO ED. FRS 2005
74
3 mas del treinta y cinco por ciento de su capital pertene e a ciento setentaicinco o mas accionistas cuya tendencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital 4 se constituya como tal 5 todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimida la adaptacin a dicho rgimen Art 250 denominacin: la denominacin debe incluir la Abierta o las siglas S . A. A Sociedades en Comandita En las sociedades en comandita los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales en tanto que los socios comanditarios responden solo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar el acto constitutivo debe indicar quienes son los socios colectivos y quienes puede ser imple o por acciones Razn social La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo a razn social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos o de algunos alguno de ellos agregndose segn corresponda las expresiones Sociedad en comandita o ociedades en comandita por acciones o sus respectivas siglas S en C o S en C por A el socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razn social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo Sociedad en comandita simple A la sociedad en la comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente edicin Sociedad en comandita por acciones A la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad annima siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente seccin Sociedad comercial de responsabilidad limitada En la sociedad comercial de responsabilidad limitada el capital esta dividido en participaciones iguales acumulables e invisibles que n pueden ser incorporados en ttulos ni denominarse acciones los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales Denominacin La sociedad comercial de responsabilidades limitada tiene una denominacin pudiendo utilizar adems un nombre abreviado al que en todo caso debe aadir la indicacin sociedad comercial de responsabilidad limitada Definicin clases y responsabilidad in sociedad Annima
La sociedad civil La sociedad civil se constituye para un fin comn de c cter econmico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesin oficio pericia practica u otro tipo de actividades personales por alguno algunos o todos los socios
75
La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidades limitada en primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria con beneficio de excusin por las obligaciones sociales y lo hacen salvo pacto distinto proporcin a sus aportes en la segunda cuyos socios no pueden exceder de treinta no responden pe onalmente por las deudas sociales Razn social La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razn social que se integra con el nombre de uno o mas socios y con la indicacin sociedad civil o su expresin abreviada S . civil o sociedad civil responsabilidad limitada o su expresin abreviada s civil de r. l
76
1.
Exp N 00017-2008-PI/TC: Casos Filiales; segn el TC es inconstitucional la prohibicin de crear nuevas filiales universitarias pues ello no cumple la finalidad de estimular la creacin de nuevas universidades ni mejor la calidad educativa.
2.
contra las empresas Occidental Petrolera del Per, LLC Sucursal del Per, Repsol y
Petrobrs, el T.C. con sentencia del 19-02-2009 lo declara fundada prohibiendo la
3.
Exp. N 05427-2009-PC/TC. Caso consulta indgena; se acredit que el Ministerio de Energa y Minas incumpli su deber de reglamentar el derecho a la consulta y se le orden hacerlo. Se consolida la doctrina jurisprudencial respecto a este derecho previsto en el Convenio 169 de la OIT que tiene incidencia ante las inversiones nacionales y extranjeras bajo formas societarias en la Amazona con las concesiones de exploracin y explotacin a cargo del Ejecutivo pen tes de ejecucin.
4.
Exp. N 05012 -2009-PA/TC Austral y Crata contra RBC Televisin, se declara fundada la accin de amparo aplicando una norma derogada hace 15 aos (Art. 44 Dec. Leg. 728), con presuncin de prevaricato (art. 41 C. Penal), pasibles de
acusacin constitucional ante el Congreso de la Repblica, y la controversia de los propietarios de RBC Televisin por la continuidad de la autorizacin de uso de la seal, a la libertad empresarial y libertades de expr sin y comunicacin.
5.
Exp. N 4227-2005-PA-Royal Gaming S.A. (Casinos y Tragamonedas) contra SUNAT y MINCE provocando se vulneran sus derechos a la propiedad, iniciativa
77
Privada y libertad de empresa, no confiscatoriedad, co fecha 02.02.2006 se declara infundada con carcter vinculante, en el mismo sentido en el Exp. N 00301 2008DA/TC Ancash, interpuesta por Tragamonedas Barcelona S.A.C. con el cual el TC declara la plena competencia del MINCETUR en el control y supervisin tcnica y administrativa de las actividades de Casinos y Tragamonedas en nuestro pas.
6.
Exp. N 0213 8-2009-PA/TC Lima, Messer Gases del Per S.A. interpone amparo contra la SUNAT por aplicar Ley 28424 que crea Impuesto Temporal a los activos netos que se declara infundada.
7.
Exp. N 1993-2008-PA/TC, Baruch Ivcher Bronstein y Compaa Latinoamericana de Radio Difusin S.A. con amparo contra la SUNAT, solicita Resoluciones y acciones de cobranza coactiva, se decla deje sin efecto
improcedente.
8.
9.
Exp. N 7320-2005-PA/TC, Lima, Empresa de Transporte y Turismo Pullman Corona Real S.R.L. interpone amparo contra el Minister o de Transporte y Comunicaciones para que se declare inaplicable el D.S. N 006-2004-MTC que viola sus derechos a la irretroactividad de la ley, libertad de empresa y libertad de contratacin y se declar el 23.02.2006 infundada la demanda.
10.
En el ao 2007 el Tribunal Constitucional (TC) ha levantado el tope de inversin al capital extranjero en los medios de comunicacin siemp inversionista tampoco limite la participacin de empre y cuando el pas de este peruanos por un criterio
de reciprocidad y se declara inconstitucional el segundo prrafo del artculo 24 d la Ley de Radio y Televisin que establece que los extran eros no pueden exceder su participacin del 40% del total de las acciones del medio de comunicacin y que adems deben ser titulares o tener inversiones en empresas de radiodifusin en sus pases de origen. Responde al principio de igualdad qu entre capitales peruanos y forneos en el pas.
11.
Un fallo del Tribunal Constitucional parece poner en d a el desarrollo del Proyecto Jequetepeque Zaa y permitir el retorno al terreno de la inversin agr ria a la familia Aspllaga Anderson, al declarar inconstitucional la norma Ley de Presupuesto del Sector Pblico para 1990 (Decreto Legislativo N 556 Artculo 410, aprobado el 30.12.1989) se orden transferir al dominio de las autoridades autnomas y proyectos especiales del Inade ubicadas en la costa, las tierras eriazas comprendidas 78
tierras en concesin o adjudicarlas en propiedad a ttulo oneroso. El 2009 declara fundado su pedido, para el TC las transferencias de dominio a favor del Inade resultan inconstitucionales y por ello orden a la Oficina Registral de Chiclayo dejarlas sin efecto.
12.
Medidas cautelares que hayan inaplicado la legislacin sobre la prohibicin d la libre importacin de autos usados y que hayan posibili o el ingreso de estos
vehculos al pas, desde el pasado 6 de noviembre de 2 8, carecen de eficacia, determin el Tribunal Constitucional (TC), tras ordenar a los jueces del Poder Judicial que ya no podrn autorizar la libre importacin de estas unidades por sociedades mercantiles y de responsabilidad limitada p anas.
La sentencia recada en el Expediente N 05961 2009 PA/TC, como precedente vinculante. En el proceso se comprob la existencia de medidas cautelares que inaplicaban las normas que regulan los requisitos para la importacin de autos usados, a pesar de que el TC en uniforme y reiterada jurisprudencia haba establecido que dichos requisitos legales eran conforme con la Con podan ser inaplicados. Prefiri declara la ineficacia de las resoluciones judiciales que contravienen la uniforme jurisprudencia del TC y no su nulidad, a fin de garantizar el debido proceso. Por la razn de que no se declar la nulidad de las resoluciones judiciales, es que se ha habilitado, excepcionalmente, al Ministerio de Transporte y Comunicaciones el plazo de prescripcin para que pueda demandar va el proceso de amparo la nulidad de las resoluciones judiciales que inaplicaron las normas legales que regulan los requisitos para la importacin de autos usados. ucin, por lo que no
13.
Demanda de amparo planteada por Alfonso Leonardo Lizar so Alarcn y Compaa Industrial Alfisa S.R.L. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 02953-2008PA/TC LIMA, declar fundada en parte la demanda para que se rectifique las informaciones aparecidas en la edicin del diario La Repblica del da 14 de octubre de 2006, pgina 5, bajo el ttu lo Ministro pide informe al Jefe del Ejrcito, ordenando la difusin de un artculo periodstico en el que se precise que la Compaa Industrial Alfisa S.R.L., si bien es cierto q e se vio favorecida por la compra directa mediante la modalidad de exoneracin por emergencia, esta no se encontraba dentro de las empresas que proveyeron produ 79 s defectuosos.
14.
Tribunal Constitucional (TC) se declara fundada la demanda del Sindicato nico de Trabajadores que exige la negociacin a ese nivel (por rama) con la Asociacin
15.
Expediente N 05828-2009-PA/TC. En el uso de distintos contratos de trabajo a plazo fijo existe simulacin si stos se justifican en la misma causa contractual temporal. Lo estableci el Tribunal Constitucional, mediante sentencia se concluy que la empresa minera despidi arbitrariamente al dema dante.
16.
prohibicin de autorizar ese pago se debe vigilar el horario de salida de sus trabajadores y as impedir que se realice el sobretiempo.
17.
TC da razn a pescadores, la Sala Primera del Tribunal Constitucional (TC) emiti un fallo que declara infundada la demanda de un grupo e industriales pesqueros que desde 2005 pretendi desconocer los derechos de los pe cadores beneficiarios de la Ley N 28193 y su modificatoria, Ley N 28320.
18.
Amparo seguido por PERUVAL, propietario del 50% de acciones de Ferrocarril Trasandino (FETRANS), contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, modificacin del Reglamento Nacional de Ferrocarriles ) D.S. 031-2007-MTC
19.
TC confirma la vigencia y aplicacin de Ley General del Sistema Concursal. Ley N 27809, publicada el 8 de agosto del 2002, el art. 133.1 de esta ley, que con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, del 1 de embre del 2004, se
produjo una derogatoria tcita de esta norma, definidas mediante la STC N 1889-
20.
El lunes 14 de diciembre del 2009, el TC declara infundada demanda contra ley de habilitaciones urbanas, Ley 29090, que busca reducir los trmites para la construccin, pero en mayo del 2008 el Colegio de Arquitectos del Per (CAP>) present dicha demanda, donde participan empresas de diversas formas societarias.
80
21.
exterior establecidos en forma gradual y bajo el amparo de un tratado de libre comercio. Se acusa al TC que para la redaccin de la sentencia copiaron extractos de una sentencia colombiana sin citar a esa Corte, generando controversia por dicha actuacin.
22.
El
Tribunal
Constitucional
el
11.03.2010
desestim
la
enuncia
de
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1084 que aprob los lmites mximos de captura de anchoveta por embarcacin del sector pesque , que busca tutelar el derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idneo a garantizar la adecuada captura y extraccin de la anchoveta.
23.
Expediente N 05923-2009 -PA/TC. Caso Arbitraje; Sala Superior que declar nulo un laudo arbitral que se pronunci sobre asuntos que n fueron sometidos a los rbitros es competente para resolver el fondo de la controversia. Ante reiterados fallos del TC declarando nulos laudos arbitrales, la Cmara de Comercio de Lima en representacin de las empresas agremiadas ha declarado su preocupacin por la seguridad jurdica del arbitraje como medio de soluci inversionistas que participan bajo diversas formas societarias. de conflictos entre los
24.
Expediente N 03347-2009-PA/TC. Caso PUCP; La junta integrada por el Arzobispado debe administrar a perpetuidad los bienes rentas heredados por la
PUCP de conformidad con la ltima y autntica voluntad de Don Jos de la Riva Agero. Contra esta decisin, la PUCP ha recurrido a la jurisdiccin internacional, siendo esta controversia por la administracin de dich gestin econmica de las autoridades de la Pontificia bienes signif icativa ante la iversidad Catlica del Per,
por la seguridad jurdica de los contratos en los locales en dicha propiedades de carcter comercial sitos en el Fundo Pando y en le Centro Comercial San Miguel en la Av. La Marina de dicho distrito que tiene un gran empresarial. amismo econmico y
81
investigacin est determinado por los ingresos de expedientes en la Mesa de Partes del Tribunal Constitucional Peruano de ejercicio de garant como son: Procesos de Amparo,
Habeas Corpus, Accin Popular, Accin de Inconstitucio alidad y Accin de Cumplimiento, Quejas y Procesos de Competencia y de lo resueltos, durante los aos 2007, 2008 y 2009
Donde:
N= tamao de la muestra Z =Grado de confianza: 95% N = la poblacin: 60 p = probabilidad de xito 50% q = probabilidad de fracaso 50% e = error de estimacin 5% n = 24 elementos
sustanciados y terminados en
82
83
84
V. RESULTADOS
AO 2007
PROCESOS DE AMPARO 4,696 (69%); PROCESOS DE HABEAS CORPUS 1,129; PROCESOS DE HABEAS DATA 75; PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 24, PROCESOS DE CUMPLIMIENTO QUEJAS 265. 590; PROCESOS DE COMPETENCIA 7;
AO 2008
PROCESOS DE AMPARO 4,011 (73%); PROCESOS DE HABEAS CORPUS 978; PROCESOS DE HABEAS DATA 69; PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 15, PROCESOS DE CUMPLIMIENTO QUEJAS 282. 385; PROCESOS DE COMPETENCIA 3;
85
5;
AO 2007
PROCESOS DE AMPARO 6,406 (69%); PROCESOS DE HABEAS CORPUS 1,367; PROCESOS DE HABEAS DATA 81; PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 38, PROCESOS DE CUMPLIMIENTO QUEJAS 301. 1,130; PROCESOS DE COMPETENCIA 8;
AO 2008
PROCESOS DE AMPARO 4,011 (70%); PROCESOS DE HABEAS CORPUS 978; PROCESOS DE HABEAS DATA 69; PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 15, PROCESOS DE CUMPLIMIENTO QUEJAS 282. 385; PROCESOS DE COMPETENCIA 3;
AO 2009
PROCESOS DE AMPARO 1,149 (54%); PROCESOS DE HABEAS CORPUS 283; PROCESOS DE HABEAS DATA 22; PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 6, PROCESOS DE CUMPLIMIENTO 100; PROCESOS DE COMPETENCIA 1; QUEJAS 262. En estos aos la carga procesal descendi y la capacidad de atencin fue de 96%.
AO 2006
PROCESOS DE AMPARO 3. Tipos de Sociedad: Sociedad Annima 2, E.I.R.L. 1
AO 2007
PROCESOS DE AMPARO 2. Tipos de Sociedad: Sociedad Annima 2.
86
AO 2008
PROCESOS DE AMPARO 3. Tipos de Sociedad: Sociedad Annima 2, E.I.R.L. 1
AO 2009
PROCESOS DE AMPARO 16. Tipos de Sociedad: Sociedad Annima 16.
Total de Procesos de Amparo: 100% Total de Sociedades Annimas litigantes: 92% Otras Empresas: 8%
AO 2006
Con Resoluciones Fundadas: 0. Con Resoluciones Infundadas: 3. Con grado de seguridad jurdica: 3. Con incertidumbre y controversia jurdica: 0.
AO 2007
Con Resoluciones Fundadas: 1. Con Resoluciones Infundadas: 1. Con grado de seguridad jurdica: 2. Con incertidumbre y controversia jurdica: 0.
AO 2008
Con Resoluciones Fundadas: 1. Con Resoluciones Infundadas: 2.
87
AO 2009
Con Resoluciones Fundadas: 11. Con Resoluciones Infundadas: 5.
an tenga dudas para invertir, queriendo mejor reglas de juego y eficacia en la funcin jurisdiccional en la tutela de los derechos fundamenta es inherentes a la actividad econmica de los inversionistas privados en el Per, sugirindose reformas sobre la idoneidad de los magistrados.
88
VI. DISCUSIN
Los resultados obtenidos al trmino de la presente investigacin ,no pueden ser objeto de discusin con resultados obtenidos por otros investigadores .Esto se debe a que este tema de investigacin es escaso y no existen estudios especializados sobre el tema, slo hay temas accesorios. Se tiene que afirmar que las conclusiones obtenidas en esta investigacin ,se han encontrado por un procedimiento ordenado de investigac n ,sobre un tema que es original. En conclusin: Se ha demostrado la validez de las hiptesis enunciadas al formular el proyecto de
investigacin.
89
GACETA
JURDICA: DE
DILOGO IMPACTO:
CON
LA
JURISPRUDENCIA, SOBRE EL ,
JURISPRUDENCIA
INTERPRETACIONES
2004. GARCA, VCTOR. ASPECTOS DEL REGIMEN ECONMICO EN LA CONSTITUCIN DE 1993, EN GACETA JURDICA, DOCTRINA, LIMA, 2002. EDITORIAL ECONOMA Y FINANZAS Y CALLE FIOCCO, JOS MANUEL,
MANUAL SOCIETARIO (LEY GENERAL DE SOCIEDADES N 26887), EDITORIAL ECONOMA Y FINANZAS S.R.L., LIMA, AGOSTO 1998.
CERIAJUS.
RESUMEN
EJECUTIVO
COMISION
ESPECIAL PARA
LA
USAID,GTZ
ESTRUCTURAL
CENTER.LIMA,PERU.2,004.
90
VAZQUEZ
VELIZ,
HUGO.
MARCO
LEGAL
DE
LA
INVERSION JURIDICA
PRIVADA.REVISTA
GACETA
JURIDICA.ACTUALIDAD
INTEGRACIN CON LA ECONOMA MUNDIAL.CIES. UNIVERSIDAD DEL PACFICO, LIMA. 1RA. EDICIN
91
DIARIOS Y REVISTAS
INFORMATIVO MENSUAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. AO 1, N 3
DICIEMBRE 2008 ENE 2009, PAG. 2: PRECEDENTES CONSITUCIONALES. TRIBUNAL UNIFICA PRECEDENTES SOBRE SEGUROS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. DE CARGO DE
COMPAIAS ASEGURADORAS.
LA
SOLICITANDO
92
DISPOSITIVOS
LEGALES
QUE
LE
IMPIDE
IMPORTAR
VEHCULOS
AUTOMOTORES, CON MOTORES DIESEL, SIN LMITE DE ANTIGEDAD, DONDE SE RESUELVE: DECLARAR INFUNDADA LA DEMANDA.
ACLARACIN DE SENTENCIA RELACIONADA CON ARANCELES AL CEMENTO. EDICIN MENSUAL AO 2 N 15, ABRIL DEL 2010, INA 2.
A LA LEY GENERAL DE
www.peru.gob.pe
93
VIII.APENDICE
94
CUADROS
95
96
97
Tribunal Constitucional
Oficina de Planeamiento y Presupuesto
98
Tribunal Constitucional
Oficina de Planeamiento y Presupuesto
99
Tribunal Constitucional
Oficina de Planeamiento y Presupuesto
100
101
102
Tipo de Sociedad o de Derechos Fundamentales AO Empresa litigante vinculados a la actividad empresarial S.A. E.I.R.L./S.R.L. 2006 3 (P. Amparo) 2 1 Propiedad, A la igualdad A la vida, A la propiedad, 2007 2 (P.Amparo) 2 - .Libre competencia, Medio ambiente. A la educacin, Propiedad, 2008 3 (P.Amparo) 2 1 a la Contratacin, Libertad empresarial A la vida, a la Identidad, a la Salud, al Medio 2009 16 (P. Amparo) 16 - .Ambiente, a la Propiedad, al Trabajo, Libertad Empresarial. TOTAL 24 (P. Amparo) 22 2 Fuente: Elaborado por el autor. Daniel Moran Salazar. Garanta Constitucional
103
Resoluciones Fundadas - .1 1 11 13
Resoluciones Infundadas 3 1 2 5 11
104
GRAFICOS
105
106
107
108
109
110
111
112
113
114
115
116
117
118
119
120
121
122
123
124
125
126
IX. ANEXOS
127
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Cdigo Procesal Constitucional Ley General de Sociedades Ley N 26887
Rgimen de las modalidades societarias.
128
129
21. Ley N 27972 - Ley Orgnica de Municipalidades. 22. Ley N 28059 - Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada.
130