FUENTES DEL DERECHO 1. 2. 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 4. 4.1 5. 6. 7. 8. 9.

Introduccin Definiciones Fuentes del Derecho Clasificacin Fuentes Histricas y Vigentes. Fuentes Materiales y Reales. Fuentes Formales. Fuentes Directas e Indirectas. Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares. Fuentes del Derecho Interno Fuentes del Derecho internacional La Ley Caracteres de la Ley Jurisprudencia Costumbre Doctrina Legislacin Conclusiones

1. Introduccin : Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vincu latoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular y las pre scripciones para la resolucin de conflictos. Esta expresin, fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones difer entes. En primer lugar se puede hablar de fuente, como la fuente de conocimiento , es decir, lo que es y ha sido histricamente el derecho. En segundo lugar se hab la de fuente de inspiracin. A travs de esto se estudian las bases en las que se in spira el legislador para crear leyes. Se plantea el problema de saber de dnde surge el derecho. Segn su reflexin, esto co nduce a otro problema: saber de dnde extraen su validez las normas jurdicas, a tra vs de qu fuente fundamentan su obligatoriedad. Esta es la tercera significacin de l a expresin, fuente formal o de validez, cmo tienen que manifestarse los mandatos j urdicos para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el ca rcter de normas que obligan de forma general. Lo que importa son las fuentes en s entido formal, es decir, cul es la forma del derecho que nos va a obligar. En contraposicin al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente material o de produccin. sta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norm a de derecho. No se trata de saber cul es la forma de la norma, sino cul es su mat eria o su contenido. El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogneo. Sobresale la disposicin jerrquica de este sistema, donde la costumbre regir en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, s in perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. La jerarqua de las fuentes hace que en la llamada pirmide normativa, la cspide de n uestro Derecho se encuentre ocupada por la constitucin, como norma de normas. Baj o ella, rigen las normas que cuentan con carcter de ley formal, mientras que en l a base de dicha pirmide hallamos los reglamentos. Por ley se entiende la norma escrita de carcter general emanada de un Parlamento; la costumbre es la reiteracin de conductas aceptadas por la sociedad por gozar d e obligatoriedad jurdica; y los principios generales del Derecho son las reglas c omunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la r ealidad jurdica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretr oactividad de normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la inter

diccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos o la presuncin de inocencia). Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo, inte rnacional) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del Derecho penal, donde no existe la costumbre y slo se aplica la constitucin y la norma pena l con rango de ley orgnica, con el fin de establecer las necesarias garantas de pr oteccin de los ciudadanos. En Derecho administrativo, la costumbre juega un reduc idsimo papel, limitado a la organizacin de la sociedad y bienes de comunidades rur ales (uso por los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por innumerables reglamentos. Adems, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organizacin territoria l. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el rest o de los ordenamientos de un modo diferente. 2. Definiciones de "Fuentes del Derecho": La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de ag ua es el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente del Derecho es el acto, el rgano, el fenmeno, etc., "donde bro ta" el Derecho. En este sentido: "Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterrnea; buscar la fuente de una norma jurdica es buscar e l punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho". Segn Hans Kelsen, en su Teora pura de Derecho, afirma que la expresin es utilizada para hacer referencia: o Razn de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuent e de lo inmediatamente inferior. o Forma de creacin de la norma. As el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetud inaria, etc. o Forma de manifestacin de las normas. La constitucin, la ley, los decretos serian en este sentido fuentes del Derecho. o Por ltimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por va loraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del le gislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurdica. Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o id eologas que resultan determinantes para la creacin, modificacin o sustitucin del Der echo, tanto desde su perspectiva histrica, como de los mecanismos necesarios para la produccin de nuevas disposiciones jurdicas que se adecuen a los jueces, los le gisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un senti do determinado en el acto de crear una norma jurdica. 3. Clasificacin:

Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las fuentes del Derecho: 3.1 Fuentes Histricas y Vigentes. 3.2 Fuentes Materiales y Reales. 3.3 Fuentes Formales. 3.4 Fuentes Directas e Indirectas. 3.5 Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares. 3.1 Fuentes Histricas y Vigentes: Son documentos histricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigedad esto s documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurdicas segn su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las fuentes positivas actual es que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substit uido por otro. Sern histricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitan en la historia de l Derecho Positivo.

3.2 Fuentes Materiales o Reales: Son los problemas que surgen de la realidad histrica de cada pueblo y que son reg ulados por el Derecho. 3.3 Fuentes Formales: Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una esp ecfica aptitud para crear normas jurdicas. Se considera que las fuentes formales s on las mismas directas. Pero, se les da esta denominacin pretendiendo aludir a do s aspectos: o A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo. o A la forma misma de la creacin de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho. o Para otros, las fuentes formales son nicamente: La ley y la costumbre. Es te sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinin, no obstante, que de acuerdo con la definicin, serian tambin formales: La doctrina y la jurisprudencia. La prim era, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del traba jo en los tribunales. 3.4 Fuentes Directas e Indirectas: o Directas, cuando encierran en s las normas jurdicas aplicables (ley, costu mbre). Se refiere a las fuentes jurdicas segn que estas contengan la norma en s mis mas. Sern directas las que contienen, Verbi Gratia: La Constitucin, la ley, los re glamentos, las ordenanzas, etc. o Indirectas, cuando, sin contener en s mismas las normas jurdicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicacin a su explicac in y sirven para sus conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho, analoga y equidad. 3.5 Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares: Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurdicas. Fuente principal, de acuerdo a su acepcin ser aquella que es mas considerable que las dems. Sin embargo, en Derecho debemos usar la expresin como sinnima de fundamental. Es decir, ser pri ncipal aquella que sirve de fundamento a las dems. Ejemplo: La Constitucin y la le y. Ser subsidiaria, segn un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dad o sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la analo ga. O aquellas a las cuales se puede recurrir en ltima instancia para resolver una situacin planteada. Por ejemplo: Los principios generales del Derecho. Otros tra tadistas dicen que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto materia l" para la comprensin de las fuentes principales. Sera el caso de la doctrina y la jurisprudencia. En cambio, la doctrina ms generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por ejemplo, el Derecho comparado, la sociologa, la psicologa y otras ciencias y disciplinas aplicable al Derecho en algunos aspectos. Segn otras clasificaciones tenemos: 3.6 Fuentes del Derecho interno: Segn la doctrina comnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno: o La Constitucin, en algunos pases, la constitucin puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajn. o La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal ema nadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definicin seria: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohbe aloja en concor dancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos o La Costumbre, La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se en cuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo qu e la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma socieda d, que mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun as, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundament os de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente s upletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espaol. o Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complement

an y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la prctica tienen mucha importancia. o Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarro llan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin perju icio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autno ma. o La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criteri os de interpretacin. La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajn. 3.7 Fuentes del Derecho internacional: En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a: o Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las r elaciones entre los Estados. o La costumbre internacional. o Los Principios generales del Derecho. o Las opiniones de la Doctrina. o Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo). o Adems, es posible mencionar tambin a: o Los actos unilaterales de los Estados. o Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales. Ahora definiremos las fuentes de derecho, mencionadas en la clasificacin anterio r. 4. La Ley: La acepcin ley, que se origino en la latina ligare (enlazar, obligar), en un sent ido amplio se refiere a todo dictamen que exprese relaciones generalizadas entre fenmenos de distinta ndole pudiendo ser aplicada a distintas voces, como la ley m atemtica, ley causal, ley lgica, ley natural, entre otros. Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la socie dad caera por sus cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislacin de contextura seria alcanzan las ms altas cumbres de la civilidad. Por el contrario , cuando ellos estn regidos por una legislacin precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energas. Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado est relacionado con lo s comportamientos humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libert ad de su cumplimiento, distinguindose entre las morales y las jurdicas, siendo est as ltimas generales y abstractas. En los sistemas jurdicos continentales, es la fuente ms importante. El vocablo ley , puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad c ompetente, no solo el Poder Legislativo. As seran leyes las Constituciones, las or denanzas municipales, los decretos del Poder Ejecutivo, los edictos policiales, etc. En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo, exclusi vamente. Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus caractersticas so n: la generalidad de su alcance, no para individuos determinados sino para todos o para grupos con determinadas caractersticas comunes (conductores, estudiantes, comerciantes, etc.), y la obligatoriedad de su observancia para todos los habit antes, que no pueden alegar su desconocimiento. Son, adems, permanentes, pues exi sten hasta que sean derogadas por una ley posterior. Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretacin , o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe rec

urrirse a otros medios de llegar a la solucin de la cuestin planteada, y es as, com o otras fuentes aparecen como creadoras de normas Ley en Sentido Amplsimo: La ley es "Toda norma jurdica obligatoria". Se incluyen aqu toda clase de normas j urdicas: la Constitucin, Leyes, Reglamentos, Convenios, etc., incluso la costumbre no escrita y los actos de autoridad". Ley en Sentido Amplio: Es "Toda norma jurdica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne. A la ley tomada en este sentido amplio se oponen: la costumbre (norma jurdica no estatutaria; y la prescripcin autonmica que procede de un poder no estatal), pero caben dentro de ella actos que no proceden del legislativo, Ejemplo: la Constitu cin, reglamentos. Ley en Sentido Restringido: En este sentido ley es "El mandato de carcter general emanado del rgano del Estado a quien corresponde la funcin legislativa mediante el proceso establecido en la Constitucin". Por ejemplo: La Ley Orgnica del Trabajo, es ley en sentido restringi do; el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo la ley en sentido amplio. Leyes Morales y Leyes Jurdicas: Kant distingui entre la ley causal (de cumplimiento necesario) y la ley normativa (de cumplimiento eventual), pudiendo ser estas ltimas morales o jurdicas, fijando las primeras apriorsticamente los principios determinantes de los comportamiento s y las segundas, regulando las acciones externas. Desde la perspectiva del Derecho, la doctrina ha utilizado dos acepciones del co ncepto de ley jurdica: ley en sentido formal, que se refiere al rgano y al procedi miento seguido para su creacin, independientemente de su contenido, y ley en sent ido material, que atiende a las caractersticas propias de la ley sin importar el r gano que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creacin. 4.1 Caracteres de la Ley: Muchos de los caracteres de la ley coinciden con los caracteres de la norma jurdi ca. Distinguimos los caracteres en externos e internos. Caracteres Externos: o Generalidad y abstraccin, es decir, la ley no se dicta para casos particu lares ni personas individualmente consideradas, sino que estn sometidas a ella to dos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hiptesis de la misma. o Permanencia, porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los pr ocedimientos establecidos en la Constitucin o en las leyes. Si puede cambiar con excesiva facilidad peligra la seguridad jurdica. Pero, por la parte contraria, un apego excesivo a las normas ya establecidas, si la sociedad se muestra en desac uerdo con ellas, sera contraproducente. o Legitimidad formal, es decir, debe ser dictada por el poder social compe tente, ordinariamente el Poder Legislativo por medio de sus rganos, las cmaras o l a Cmara Legislativa; tambin por el Poder Ejecutivo por medio de los Decretos-Leyes . Caracteres Internos: Son, ms bien, condiciones esenciales para la ley llene su funcin rectora y humana. "La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las cos tumbres del lugar, conveniente en el tiempo, provechosa y clara (...) y estatuid a para utilidad de los .ciudadanos y no para beneficio particular". o Debe ser honesta, significa que la ley no debe estar en pugna con un pri ncipio superior perteneciente al Derecho natural ni con ley de jerarqua superior en el Derecho Positivo. Justa: que se ordena al bien comn. Por eso no es justa una ley cuando se ordena a conseguir el bien privado de una persona o de un grupo social sin mirar al bien de toda la comunidad. Justa: que guarda la justicia distributiva y a social. No es justa, por ejemplo, una ley de impuesto cuando impone cargas excesivas o repartidas sin proporcin a las riquezas de los contribuyentes. o Debe ser justa. El que una ley sea justa se entiende en varios sentidos: o La ley debe ser posible, es decir, que ordinariamente no debe exigir act os heroicos. Sin embargo, algunas leyes especiales para alguna clase de la socie

dad, pueden exigirlos, Ejemplo: El Cdigo de Justicia Militar, para los militares; y en casos de emergencia, extraordinarios, tambin pueden ser obligados todos los ciudadanos a esa clase de actos, por ejemplo, en caso de ser invadida la nacin p or el ejrcito extranjero. o Debe ser adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo: Es la influencia de la sociedad en el Derecho, que aspira a hacer de la ley en p arte- un "producto social". o Debe ser clara: Es la tcnica jurdica y de interpretacin. o Debe ser provechosa y estatuida para utilidad de los ciudadanos y no par a beneficio particular; es decir, que este orientada a la obtencin de los fines d el Derecho, especialmente al bien comn en armona con la seguridad jurdica y la just icia. o Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. El mandato de la ley impone un deber para obtener el bien comn. Precisamente, la dignidad del Derecho consiste en establecer por s mismo, de acuerdo a la ley natural y a las circunsta ncias concretas, la materia justa, y no limitarse a sancionar con penas la trans gresin de sus normas de conducta. De ah que exista una obligacin moral de obedecer el Derecho. Y tambin es coercible, es decir capaz de ser exigida por la fuerza cu ando no se cumple espontneamente como medida necesaria, para asegurar el bien comn ante el egosmo o la indolencia de los que no la cumplen voluntariamente. 5. Jurisprudencia: Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que hacen los tri bunales en sus resoluciones de las normas jurdicas, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede decirse que es el conjunto de fallo s firmes y uniformes dictados por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto si gnifica que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que consi derar cmo se vienen aplicando en cada momento. Es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos simi lares. Cuando un juez decide una cuestin sobre un tema determinado, sienta un pre cedente, que podr ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. Otra definicin es que hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos judiciales. Es decir; cuando existe una sucesin de veredictos judiciales que man tienen similitudes; o cuando de una nica sentencia judicial se puede extraer una regla de carcter general que incida y repercuta en la decisin de casos posteriores . El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la m ejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayo r exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo qu e en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin ofic ial. Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de l se logra despre nder una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis jurisprudenc iales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal. Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma slo en sistemas jurdicos de derecho comn, como se dan en Inglaterra y en Estados Unidos. As es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente de validez del derech o. Es decir que, de las sentencias que se decretan en casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en casos semejantes. Se le lla ma la doctrina del precedente obligatorio. Esto significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar pre cedentes, el juez debe resolver basndose en argumentos de justicia, objetividad y eficacia. La decisin del juez generar una obligacin en futuros casos similares; no como gua, sino como verdadera regla obligatoria. Es la regla de stare decisis, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya determinado anteriormente. En los hec hos, esto ocurre notoriamente en el derecho Privado, el cual regula intereses pa rticulares y las relaciones de sus sujetos.

La diferencia entre cada sistema se encuentra en que en el derecho comn la influenc ia es obligatoria. En cambio, en los sistemas de codificacin es simplemente una i nspiracin que se puede dar. En otros trminos, as como en los pases de codificacin un abogado cita un artculo del Cdigo para argumentar su postura, un abogado anglosajn se funda en un precedente judicial, y cada uno tiene validez en su respectivo si stema. Lo analizado anteriormente no le quita importancia a la jurisprudencia en los tr ibunales de los pases con rgimen de codificacin. A pesar de que no sea tomada en cu enta como fuente de validez posee un valor significativo en su practicidad, ya q ue las indicaciones jurisprudenciales creadas obtienen una eficacia semejante a un sistema de precedentes, aunque no obligatorio, de gran poder persuasivo. La n o obligacin implica que cada juez puede no aplicar la jurisprudencia anterior si s ta le parece errada. Como mtodo para no caer en la aplicacin de una jurisprudencia muchos pases aplican el mecanismo de casacin. ste es un recurso complejo que permite garantizar el domi nio del poder de cambiar la jurisprudencia en el tribunal superior, sin perturba r el principio de la libertad de decisin de los jueces. No existen reglas universales de cmo interrumpirse la jurisprudencia, sino que ca da pas tiene sus propias reglas de cmo realizarlo En materia internacional, la doctrina del precedente obligatorio no domina, es s olo un medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho. Es tomada como fuen te de conocimiento y no de validez. A pesar de esto, en la prctica las decisiones judiciales tienen gran peso. Se ha comprobado una inclinacin a seguir los preced entes determinados. No hay pauta que pueda imposibilitar que un veredicto tenga valor persuasivo com o prueba del derecho en uso. Las sentencias de un tribunal demuestran lo que ese mismo tribunal considerar en el futuro como derecho en uso. En la actualidad hay una tendencia al acercamiento de los dos sistemas, y una di sminucin de la posicin radical entre uno u otro. Los abogados de la codificacin han percibido que los principios y reglas generales no son suficientes para resolve r todos los problemas. En el Derecho anglosajn es una fuente de primera magnitud, debido a que los juece s deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio m inucioso de los precedentes. En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente formal, aunque vara sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada pas. Es as que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores s on de aplicacin obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas circunst ancias especficas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencia s plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como alternativa ms extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurdicos, puede que los fallos de niv el superior, en ningn supuesto resulten obligatorios para el resto de los tribuna les, aunque s suelen ostentar importante fuerza dogmtica a la hora de predecir fut uras decisiones y establecer los fundamentos de una peticin determinada frente a los tribunales inferiores. En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisin con otros poder es del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno que no puede desconocerse complet amente al elaborar una teora del Derecho, a riesgo de que aparezca como totalment e separada de la realidad jurdica y social. La jurisprudencia se inspira en el propsito de obtener una interpretacin uniforme del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces.

6. Costumbre: La costumbre representa aquellos hbitos o usos de la sociedad que repetidos varia s veces en el tiempo definen una norma consuetudinaria. La prctica repetida de ci ertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente vlida del derecho, de creacin espontnea, stos muchas veces se con vierten en ley, o modifican las leyes existentes. De todas maneras no toda prctica ms o menos repetida constituye una costumbre jurd ica vlida como fuente formal, sino que se exigen ciertos requisitos. Primero; deb e existir el elemento material, el cual hace referencia a que debe ser una condu cta o prctica reiterada de manera durable, constante y ntida, es decir debe tratar se de actos precisos mantenidos durante un lapso prolongado de tiempo. Segundo; el elemento psicolgico, que consiste en que tiene que existir una certeza de la s ociedad de que esa es la conducta imperativa, es decir, su acatamiento debe mani festar un requerimiento jurdico. Ambos requisitos deben estar presentes para que una conducta se transforme en una regla consuetudinaria ya que ofrecen cierta ga ranta en la solidez de la conducta y no dan lugar a la ambigedad de la misma. La costumbre es una importante fuente material del derecho en la medida en que p roporciona al legislador normas que ste frecuentemente aprovecha. Desde esta pers pectiva la funcin de la costumbre es muy importante ya que a travs de ella se refl eja la realidad social, la cual sufre variaciones segn el momento histrico y el lu gar. Por lo tanto debemos afirmar que la costumbre no es fuente formal del derecho, e n nuestro sistema positivo. Por otro lado hay autores que opinan lo contrario. Uno de ellos es Duverger, qui en sostiene que en los hechos la costumbre constituye una fuente del derecho. In cluso advierte que en muchas ocasiones se aplica una solucin establecida por la c ostumbre, aunque contradiga el procedimiento establecido por la Constitucin escri ta. De todas formas su argumento es discutible ya que no explica si estas distor siones consuetudinarias se ajustan a lo permitido por la ley. La costumbre, desde el punto de vista tcnico, no es una fuente formal del derecho . Pero no se descarta la importancia que puede tener como elemento de interpreta cin o de integracin para llenar los vacos de las normas escritas. El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de a ctitudes autnomas, para convertirse en socialmente obligatoria. Igualmente, conti na siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el d erecho. Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria. De manera que, la costumbre surge como un hbito social, que se reitera por rutina , por comodidad, o por imitacin hasta que surge la conviccin de que ese suceso fre cuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio. La costumbre es la fuente material del derecho, proporciona la materia de la nor ma, no la forma y la estructura. La costumbre origina y promueve el contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente social y no i ndividual del derecho, que surge gradualmente del medio social y no conscienteme nte de la sentencia de Jueces. Vale aclarar que este concepto de costumbre como fuente material del derecho es vlido para los Estados con Constitucin escrita, debido a que aquellos con Constitu cin consuetudinaria se valen de la costumbre como fuente del derecho. Esto se exp lica ya que la Constitucin consuetudinaria es aquella formada por reglas jurdicas de costumbres vlidas como fuentes de derecho. Por lo tanto, el derecho consuetudi nario es la costumbre que se ha transformado en imperativa por la actividad del uso. En la actualidad, la costumbre qued desplazada y pas a ocupar un lugar secundario con respecto a la ley. De todos modos, es significativa hoy en da aunque no en la misma proporcin que lo fue anteriormente. Fue tal su importancia en pocas anterio res; que logr perdurar hasta el da de hoy, especialmente en el Derecho Internacion al. Originariamente, la costumbre era el nico recurso del que se podan valer en los ti empos primitivos como fuente del derecho. Era la nica forma de expresin, ante la n

o existencia de legisladores y normas formales y escritas. An cuando apareci la le y y luego la escritura, sigui ejerciendo una labor esencial en la vida del Derech o. Es inevitable realizar una comparacin entre la costumbre y la ley, ya que dan lug ar a varias interpretaciones sobre la posicin de cada una ante el derecho. Dentro de cada una se hallan puntos a favor y puntos en contra con respecto a que sean o no fuente formal del derecho. En primer lugar, analizaremos las ventajas de l a costumbre. Al haber surgido, la costumbre, de forma espontnea, brinda ciertas g arantas de la aprobacin por parte de las personas a quienes se les ser aplicada la norma. A su vez, esta espontaneidad, permite una flexibilidad que la ley no tien e. De esta forma la costumbre se va amoldando y va acompaando los cambios que se den segn el lugar, y la poca. Es una norma en permanente renovacin. Por otro lado, la ley tiene otras ventajas. La ley es precisa, no da lugar a dud as mas all de pequeas diferencias de interpretacin, las cuales aumentaran si se trat ara de una norma consuetudinaria como la que genera la costumbre. Adems, la ley s e crea involucrando un proceso de razonamiento, a travs del cual se logra contene r la costumbre y mejorarla, basndose en la Justicia. Se necesita de esta moderacin debido a que las costumbres populares son reaccionarias y no siempre estn a favo r de los cambios en cuanto al progreso. De esta forma se indica que el derecho c onsuetudinario es una premisa imprescindible del derecho escrito, y que la norma consuetudinaria toma validez en la medida en que complementa a la ley. Represen ta una participacin de la comunidad en el derecho.

7. Doctrina: Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de carcter cientfico, elaborado por profesores y escritores, sobre los cdigos, los textos le gales y las cuestiones jurdicas en general, es decir, acerca del derecho. Los con ocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese mbito por sus publicaciones , se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctr ina. Puede ser realizado con el simple propsito terico de sistematizar sus pautas , o con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin . Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma ti ene validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de ste. Esto se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer y estu diar los sistemas jurdicos de cada pas. A su vez, funciona como fuente de inspirac in de derecho, pero no es formal. Como la doctrina es la consecuencia de una actividad intelectual y especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de los juristas o profunda la influencia que sus ideas ejer zan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla. De todos modos, la doctrina puede transformarse en fuente formal del derecho en la medida en que exista una disposicin legislativa que le conceda tal carcter. Un ejemplo de esto es Roma, cuando la doctrina era considerada fuente de validez de l derecho. Las autoridades, para decidir un pleito, reciban el asesoramiento de e xpertos en materia jurdica. En primera instancia, los especialistas consultados e ran los pontfices, pero luego del laicismo del derecho acudan a jurisconsultos lai cos (juristas). stos exponan consejos en asuntos de derecho llamadas responsa. Las re sponsa no estaban a disposicin del que contrataba los servicios del jurisconsulto. sta es la primer gran diferencia entre la responsa, y la consulta que pronuncia ho y en da un abogado, en la cual se responde ante un pedido puntual de un cliente p articular. Otra de las diferencias es que en la actualidad el hecho mismo de con sultar a un abogado seala una opinin favorable al juicio que le interesa al consul tante. En cambio en la poca de los jurisconsultos; stos se manifestaban de forma i mparcial, ya sea un consejo para el magistrado o para una de las partes al inici ar un proceso. Adems, los jurisconsultos no cobraban por sus opiniones, ya que er a considerado un honor y una ocupacin pblica el hecho de ser consultado. Como ltima comparacin, las responsa consistan en un anlisis ante el problema jurdico p anteado, y no una decisin del caso como ocurre en la actualidad. Eventualmente, se comenzaron a notar los aspectos negativos que existan en recono

cer la doctrina como fuente de validez del derecho. Uno de los inconvenientes er a la presencia de opiniones contradictorias o discrepantes entre diversos autore s. Evidentemente, el papel de los jurisconsultos romanos fue elemental en la creacin de este derecho. Realizando una comparacin entre la doctrina y el derecho comn, se dice que; de la misma forma que en el derecho comn los jueces son quienes dictan el derecho al tribunal. 8. Legislacin: Podramos definir legislacin como el proceso por el cual uno o varios rganos o autor idades pblicas competentes declaran y promulgan determinadas reglas jurdicas de ob servancia general, sin relacin a una argumentacin concreta, a las que se les da el nombre especfico de leyes. En este sentido amplio, la legislacin comprende no slo la ley ordinaria, sino tamb in la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carcter general. En los pases de derecho escrito, es decir de codificacin, la legislacin es la mas valiosa y primordial de las fuentes del derecho. De acuerdo a algunos autores, la ley n o es fuente del derecho, sino producto de la legislacin. Consideran que ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad le gislativa. En varios textos, con el propsito de explicar esto, se realiza una com paracin entre la fuente del derecho y un ro en el que su fuente no es el agua que brota de un manantial, sino el manantial mismo. Como ya analizamos, en la historia las costumbres fueron anteriores a la obra de l legislador. En los perodos primitivos de la evolucin social exista una costumbre i ndiferenciada. Su nombre se debe a que consista en una combinacin de ticas, religios as, convencionales y jurdicas. Luego, al independizarse el derecho de la religin y la moral, conserv su naturaleza consuetudinaria. Recin en una poca relativamente r eciente el proceso legislativo se inici y aparecieron los primeros cdigos. A travs de la historia se evidencia el impulso constante hacia el derecho escrito . En la Edad Media se manifestaban las aspiraciones a la firmeza y determinacin q ue ofrece el registro escrito de las normas. Esto se realizaba para diferentes f inalidades; una de ellas era para la redaccin de escritos que establecan los derec hos respectivos del seor y sus sbditos; otro propsito era para la redaccin de costum bres, las cuales primero se realizaban por iniciativa individual y luego se come nzaron a hacer con validez oficial. A su vez, esto se reflej a lo largo de varias pocas en distinto lugares geogrficos. En el siglo XVIII, diversos Estados de Amrica del Norte enunciaron las primeras c onstituciones escritas. En la mayora de los Estados modernos la declaracin del de recho es casi exclusivamente ocupacin del legislador. La tendencia, la cual se conserva siempre creciente, hacia la codificacin del der echo, es considerada una exigencia de la seguridad jurdica. A pesar de su esponta neidad en cuanto a su surgimiento, el derecho consuetudinario carece de una form ulacin precisa, lo que hace difcil su aplicacin y estudio. Adems, el derecho consuet udinario es flexible, ya que se va modificando segn las necesidades del la poca y del lugar; pero la ley permite el factor de inteligencia en la elaboracin del der echo. De esta forma se hace evidente que la ley es la fuente formal del derecho y la c ostumbre es la fuente material. La costumbre suministra la materia de la norma, su contenido; la ley, su forma. A pesar de que la costumbre produzca la norma y suministre su materia, la que hace obligatoria esta costumbre, es la ley. Algunos autores plantean si es legtimo que la ley, fuente del derecho, pueda dete rminar la validez de otra fuente. Por un lado, se sostiene que la funcin de la le y de establecer para el porvenir su dominio y limitar la validez de las costumbr es no puede admitirse, y que esa disposicin por la cual una fuente de derecho pri va de autoridad a otra fuente de derecho presente y antagnico, constituye una ext ralimitacin del poder de ella. La costumbre no pudo valerse ms por s misma como fuente formal del derecho, desde el momento en que el derecho obtiene su mximo desarrollo, al unirse a la autorida d del Estado. Por lo tanto la costumbre persiste cuando es registrada por el Est ado, a travs de su nico modo de declarar su voluntad: la ley.

A pesar de que sigue prevaleciendo la ley en todos los pases, la costumbre ha adq uirido en varios de ellos un valor de alguna importancia, por lo menos para reem plazar los vacos de la ley. Indudablemente, a pesar de que la costumbre tiene ciertas ventajas sobre la ley, sta es una fuente superior. El derecho se apoya en la costumbre ante vacos legales, de la misma forma que se apoya en la doctrina y en la jurisprudencia. La doctrina es relevante para el derecho, como fuente de inspiracin. Proporciona una ayuda en la elaboracin de leyes, a travs de la crtica del derecho vigente y las reformas que sugiere. En su momento la doctrina fue reconocida como fuente de v alidez, pero luego funcion de beneficiosa influencia en el pensamiento jurdico. 9. Conclusiones: Luego de analizar cada fuente del derecho; costumbre, jurisprudencia, doctrina, y legislacin; he llegado ha la conclusin de que todas son relevantes en cierto niv el y cada una realizan un aporte significativo en el derecho. Pero este aporte s e refleja en un mbito que conduce a realizar determinada clasificacin. Dicha clasi ficacin consiste en diferenciar las fuentes materiales de las formales. Las mater iales son aquellas que producen el contenido concreto de la norma. Las formales son aquellas que consisten en los mtodos a travs de los cuales una norma adquiere valor y eficacia obligatoria. La costumbre, jurisprudencia, y doctrina estn dentro de la clasificacin de las fue ntes materiales, ya que funcionan como inspiracin para la creacin de leyes o la re solucin de juicios. La legislacin se clasifica como fuente formal del derecho, ya que es lo que hace que cada norma cobre valor y sea obligatoria. Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas qu e integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de h acer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Der echo surge o nace. stas, son las denominadas fuentes formales, de cuyo estudio no s ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento prescindiremos) son aq uellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado, que determi nan el contenido de las normas. Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el intrprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La nica con fue rza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por influen cia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas poda recurrirse a las dems. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de la ley, se acepta n como fuentes formales adems de la ley, la costumbre y la norma que surge de un tribunal de casacin. Las fuentes materiales, que se aplican solo cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctri na, la jurisprudencia, la equidad y el derecho comparado.