Belo Horizonte 2010

RECURSOS:
Recurso Inominado (Lei 9.099/95); Embargos de Declarao; Agravo Retido; Agravo de Instrumento; Apelao.

Roteiro de Estudos

PROF. ANDR LUIZ LOPES ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CMARA

RECURSO INOMINADO CONCEITO - o recurso cabvel contra as sentenas proferidas nos Juizados Especiais (Lei 9.099/95 e Lei 10.259/01 Juizado Especial Federal) art. 41 da Lei 9.099/95. PRAZO PARA INTERPOSIO: 10 dias contados da cincia da sentena, por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente art. 42. PRAZO PARA RESPOSTA CONTRA-RAZES: 10 dias art. 42, 2 PREPARO: O preparo ser feito, independentemente de intimao, nas 48 horas seguintes interposio, sob pena de desero, contando-se o prazo hora a hora art. 42, 1. EFEITOS DO RECURSO: O recurso ter somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparvel para a parte art. 43. QUESTES PROCESSUAIS: O recurso deve ser feito por advogado, mesmo que o valor da causa seja abaixo de 20 salrios mnimos; Se o recorrente perder o recurso, arcar com as custas e honorrios de sucumbncia, que sero fixados entre 10% e 20% do valor da condenao ou, no havendo condenao, do valor corrigido da causa; O recurso julgado pelas turmas recursais, que so compostas de juzes togados em exerccio no primeiro grau de jurisdio;

Art. 41. Da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o prprio Juizado. 1 O recurso ser julgado por uma turma composta por trs juzes togados, em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado. 2 No recurso, as partes sero obrigatoriamente representadas por advogado. Art. 42. O recurso ser interposto no prazo de (10) dez dias, contados da cincia da sentena, por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente. 1 O preparo ser feito, independentemente de intimao, nas quarenta e oito horas seguintes interposio, sob pena de desero. 2 Aps o preparo, a Secretaria intimar o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias. Art. 43. O recurso ter somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparvel para a parte. Art. 44. As partes podero requerer a transcrio da gravao da fita magntica a que alude o 3 do art. 13 desta Lei, correndo por conta do requerente as despesas respectivas. Art. 45. As partes sero intimadas da data da sesso de julgamento.

Art. 46. O julgamento em segunda instncia constar apenas da ata, com a indicao suficiente do processo, fundamentao sucinta e parte dispositiva. Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo. Art. 47. (VETADO) Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independer, em primeiro grau de jurisdio, do pagamento de custas, taxas ou despesas. Pargrafo nico. O preparo do recurso, na forma do 1 do art. 42 desta Lei, compreender todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdio, ressalvada a hiptese de assistncia judiciria gratuita. Art. 55. A sentena de primeiro grau no condenar o vencido em custas e honorrios de advogado, ressalvados os casos de litigncia de m-f. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagar as custas e honorrios de advogado, que sero fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenao ou, no havendo condenao, do valor corrigido da causa.

PRTICA FORENSE

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 05 Secretaria do Juizado Especial das Relaes de Consumo desta Capital.

PROCESSO N: 9385268.66.2009.813.0024 CLEIDE MOREIRA LUZ, j devidamente qualificada nos autos deste processo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, propor o presente RECURSO INOMINADO, com base nos arts. 41 e seguintes da Lei 9.099/95, contra sentena de fls., pelos fatos e fundamentos a seguir exposto:

I - DA NECESSIDADE DA ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA A Autora/Recorrente solicita, nos termos do art. 4 da Lei 1.060/50, o benefcio da assistncia judiciria gratuita, visto que sua situao econmica no lhe permite pagar as custas do processo, bem como suportar a

sucumbncia sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia, pois, est professora do sistema pblico e ganha um salrio que mal d para pagas contas fixas do ms. Sem a pleiteada assistncia judiciria a Autora/Recorrente no tem condies de exercer seu constitucional direito de defesa e acesso ao judicirio, pois, optou pelo Juizado Especial em face da ausncia de recursos para custear uma ao judicial. Assim, requer seja deferida a assistncia judiciria, conhecendo do recurso. II - RAZES DO RECURSO A sentena de fls. decidiu bem a matria, contudo, na quantificao dos danos morais no aplicou a costumeira justia o magistrado sentenciante, pois, a fixao de indenizao em R$3.000,00 (trs mil reais), a ttulo de danos morais, no serve sequer de reprimenda ou atinge o carter pedaggico da condenao, devendo este ser majorado sob pena de banalizar-se a dor alheia. III DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer: a) Seja dado provimento ao presente recurso para reformar parcialmente a sentena, majorando o valor da condenao por danos morais sofrida pela Recorrida para R$10.000,00 (dez mil reais), levando-se em conta que foi desprezada a boa tcnica e cuidados indispensveis ao manejo da medicina, que trata da vida e sade de pessoas, culminando no indesculpvel esquecimento de gaze no interior do corpo da Autora/Recorrente, aps procedimento cirrgico, provocando-lhe grande sofrimento e dor, bem como infeco, alm do abalo de sua relao conjugal; b) Seja deferida a assistncia judiciria, nos termos do art. 4 da Lei 1.060/50; c) Seja a R/Recorrida condenada no pagamento das custas e honorrios sucumbenciais no importe de 20% do total da condenao.

Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 2010.

Andr Luiz Lopes

OAB/MG 70.397

EMBARGOS DE DECLARAO

CONCEITO - Humberto Theodoro Jnior o conceitua como sendo o recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da deciso que afaste obscuridade, supra omisso ou elimine contradio existente no julgado - (arts. 535 a 538 do C.P.C). O que se pode deduzir que os embargos de declarao so o remdio criado por lei e utilizvel pela parte que, sentindo-se prejudicada por vcio na deciso, em razo de obscuridade, omisso ou contradio, solicita desse mesmo rgo julgador que afaste tais vcios, esclarecendo a obscuridade, completando a deciso ou eliminando a contradio, a fim de tornar compreensvel o julgado. NATUREZA JURDICA: Como os recursos so instrumentos pelos quais a parte

reclama um novo exame da deciso que lhe causa prejuzos, e como os Embargos de Declarao buscam justamente este outro pronunciamento, h de se concluir que os Embargos de Declarao so realmente recurso que possibilita a modificao da deciso, conforme o art. 463, II do C.P.C., bem reala:
Art. 463. Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, s podendo alter-la: II - por meio de embargos de declarao.

E por serem recursos, so, portanto, possuidores de sua maior caracterstica, qual seja, o poder de modificar uma deciso. A esse efeito primordial de todo recurso, d-se o nome de infringente. A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declarao, no sentido de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentena, e no to somente esclarec-la, san-la, ou suprir determinada omisso. Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos Embargos de Declarao, a possibilidade de atravs de sua utilizao alterar total, ou parcialmente uma deciso, podendo, inclusive, consistir no proferimento de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja decorrente de obscuridade, contradio ou omisso.
CABIMENTO: Quando houver na sentena ou no acrdo, obscuridade, contradio ou omisso art. 535, I e II do C.P.C. Apesar do art. 535 do C.P.C., referir-se apenas aos embargos de declarao contra sentena ou acrdo, admitem-se tambm contra deciso interlocutria, tendo em vista a prpria natureza e finalidade desse recurso, que a de sanar contradio, obscuridade ou omisso, que podem ocorrer em qualquer espcie de deciso, causando evidente prejuzo parte, pois lhe impedem ou dificultam a compreenso, impossibilitando a recorribilidade.

PRAZO PARA INTERPOSIO: Os embargos sero opostos, no prazo de 05 (cinco) dias, em petio dirigida ao juiz ou relator, com indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso, no estando sujeitos a preparo art. 536 do C.P.C. PROCEDIMENTO: Os embargos devem ser manejados dentro de 5 dias, a contar da cincia da deciso embargada. So dirigidos ao prprio prolator da deciso, independendo de preparo, consoante a norma prevista no art. 536, in fine, C.P.C. A petio deve indicar com preciso o fundamento do recurso, se omisso, contrariedade ou contradio, sob pena de inpcia. A interposio se d pela forma escrita, muito embora diplomas mais modernos admitam a interposio oral, como por exemplo, o art. 49 da Lei dos Juizados Especiais Cveis Lei 9.099/95. Inexiste previso para contraditrio em sede de embargos, uma vez que a unilateralidade do procedimento no acarreta prejuzo ao embargado, dado a impossibilidade de alterao substancial no julgado. Quanto ao resultado, os embargos podero ser conhecidos ou no, caso presentes ou ausentes seus pressupostos de admissibilidade (em especial, a mera alegao da ocorrncia de uma das trs hipteses do art. 535). Se conhecidos, podero ser acolhidos, caso os magistrados se convenam da efetiva presena dos vcios elencados, ou desacolhidos, quando tal premissa no se confirmar. PREPARO: Os embargos de declarao no esto sujeitos a preparo art. 536, pargrafo nico do C.P.C.

EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAO: EFEITO DEVOLUTIVO - Que significa devolver ao rgo julgador o conhecimento da matria impugnada, restringindo-se a reanlise to-somente as questes suscitadas. EFEITO SUSPENSIVO Como a disciplina dos embargos de declarao no contm restrio alguma quanto sua eficcia, impe-se reconhecer sua fora suspensiva, preleciona o Mestre Humberto Theodoro Jnior. EFEITO INTERRUPTIVO - Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes. (artigo 538 do C.PC). EFEITO PREQUESTIONADOR - possui os Embargos de Declarao o objetivo de prequestionar a matria que ser apreciada em sede de Recurso Especial e/ou Extraordinrio. Caso seja omissa a deciso vergastada sobre o ponto a ser ventilado nos recursos elencados, deve anteriormente sua interposio serem opostos Embargos de Declarao, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal (Smulas ns 282 e 356). EFEITO INFRINGENTE OU MODIFICATIVO - Surgido atravs de criao jurisprudencial e doutrinria, amparada principalmente pelo art. 463, II, do C.P.C., e pela atual viso instrumentalista do processo. Segundo referido efeito, possvel atravs da utilizao dos Embargos de Declarao modificar a subsistncia do ato judicial embargado, desde que tal modificao seja decorrente de obscuridade, contradio ou omisso.

DIFERENA ENTRE SUSPENSO E INTERRUPO DO PRAZO: A diferena que, na suspenso, to logo cessada a causa suspensiva, o prazo voltava a fluir pelo restante, enquanto que na interrupo, o prazo reiniciado, ou seja, o prazo volta a fluir por inteiro. EMBARGOS DE DECLARAO NA LEI 9.099/95 - A Lei n 9.099/95, em seu artigo 50, houve por bem em, nos casos de interposio de embargos de declarao, suspender o prazo para eventual recurso, ao contrrio do que disps o Cdigo de Processo Civil, fazendo com que o tempo j decorrido entre a publicao da deciso embargada e a interposio dos embargos declaratrios seja descontado do prazo para eventual recurso. EMBARGOS PROTELATRIOS: Quando o juiz ou o tribunal verificar o intuito manifestamente protelatrio dos embargos de declarao, poder condenar o embargante a pagar ao embargado, uma multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa. o que estabelece o disposto no pargrafo nico do artigo 538 do C.P.C. REITERAO DE EMBARGOS DE DECLARAO: possvel a interposio de sucessivos embargos de declarao, desde que a nova deciso esteja eivada de um dos vcios embargveis.

DOS EMBARGOS DE DECLARAO (artigos 535 a 538) Art. 535. Cabem embargos de declarao quando: I - houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Art. 536. Os embargos sero opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petio dirigida ao juiz ou relator, com indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso, no estando sujeitos a preparo. Art. 537. O juiz julgar os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator apresentar os embargos em mesa na sesso subseqente, proferindo voto. Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes. Pargrafo nico. Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo.

PRTICA FORENSE

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator da 10 Cmara Cvel do TJMG Alberto Aluzio Pacheco de Andrade.

PROCESSO N: 1.0024.02.703.357-0/002 ANTNIO ORLANDO GRECO ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA E OUTRO, ambos j devidamente qualificados nos autos deste processo, vm respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor EMBARGOS DE DECLARAO COM EFEITO INFRINGENTE (MODIFICATIVO), nos termos dos artigos nos termos dos artigos 535/538 e 463, II - todos do C.P.C ., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

Os Embargos de Declarao recurso oponvel contra sentena, acrdo, deciso interlocutria e despachos de mero expediente, objetivando esclarecer possvel obscuridade, sanar contradio, e evitar que determinada deciso judicial seja omissa em determinado ponto, estando previsto em nosso Cdigo de Processo Civil em seus artigos 463, II, e 535 a 538, sendo, portanto, o caso do presente recurso. I - DA CONTRADIO E OMISSO - DA IMPOSSIBILIDADE DE MUDANA DA SENTENA EM SEDE DE LIQUIDAO DE SENTENA ART. 475-G DO C.P.C Em fls. 1011/1014 a MM. Juza foi omissa/contraditria quando fixou juros de 0,5% ao ms at a data de 11/03/2003 e a partir de 11/01/2003 juros de 1,0% ao ms, alterando/contrariando a deciso monocrtica, confirmada pelo TJMG, que determinou a aplicao de juros pactuados no contrato restituio dobrada do valor de R$9.517,03 indo contra o art. 475-G do C.P.C., que veda a mudana da sentena em sede de liquidao de sentena.

Posto isso, ACOLHO PARCIALMENTE a presente impugnao ao cumprimento da sentena, apenas para autorizar impugnante a compensao entre os crditos e dbitos recprocos, bem como para determinar o refazimento dos clculos com a incidncia de juros de 0,5% at a data de 11/01/2003, e, 1,0% da em diante, conforme fundamentao supra.

O MM. Juiz sentenciante, quando da prolao da sentena, decidiu pela aplicao dos juros, praticados no contrato celebrado pelas partes, para remunerar este valor a ser devolvido dobrado, conforme determinou o TJMG, equilibrando as partes, tendo sido apurado no laudo pericial juros de 3,6 % a 6,0 % ao ms. Esta deciso teve a finalidade de equilibrar a relao contratual, pois, no seria justo manter os juros pactuados no contrato e, na devoluo da quantia cobrada indevidamente, restitu-la aos Agravantes aplicando juros legais de 01% ao ms, vindo esta deciso, portanto, igualar as condies das partes contratantes.

Julgo procedente em parte o pedido para: I (...); II decotar a cobrana da importncia de R$9.517,03 debitadas em 28/03/01, a ttulo de juros sobre adiantamento a depositante, ressalvada a aplicao dos juros remuneratrios segundo as taxas pactuadas; Nobres Julgadores, a prpria legislao, atravs do art. 475-G do C.P.C., veda discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou em sede de liquidao de sentena, sendo a deciso combatida contrria dispositio legis, devendo ser modificada por este Tribunal. Vejamos: Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou.

Verifica-se no acrdo, da mesma forma que na deciso da impugnao da execuo de sentena, que sequer foi mencionada a sentena monocrtica, que fixou os juros para a devoluo do numerrio, ressalvada a aplicao dos juros remuneratrios segundo as taxas pactuadas, ocorrendo a OMISSO e CONTRADIO, ora combatidas, pois, no pode na execuo de sentena o juiz alterar os juros fixados nesta. A deciso da impugnao da execuo de sentena, bem como deste Acrdo, estariam perfeitos se no fosse o comando da sentena que determinou a aplicao dos juros segundo as taxas pactuadas, ou seja, as taxas de juros aplicadas no contrato que foi revisado judicialmente neste processo, detectada na percia no importe de 3,6 % a 6,0 % ao ms. Assim, o Acrdo foi omisso e contraditrio, pois, no analisou a deciso combatida sob a tica da sentena monocrtica, onde est o comando da aplicao de juros remuneratrios segundo as taxas pactuadas. Seria uma aberrao jurdica, nos termos do art. 475-G do C.P.C., ( defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou.), mudar a sentena monocrtica na fase executria, o que veda a Lei.

II - DO EFEITO DECLARAO

INFRINGENTE

(MODIFICATIVO)

DOS

EMBARGOS

DE

Hoje se tem admitido o efeito infringente, ou modificativo, dos Embargos de Declarao, surgido atravs de criao jurisprudencial e doutrinria, amparada principalmente pelo art. 463, II, do C.P.C., e pela atual viso instrumentalista do processo. Segundo referido efeito possvel atravs da utilizao dos Embargos de Declarao modificar a subsistncia do ato judicial embargado, desde que tal modificao seja decorrente de obscuridade, contradio ou omisso, conforme o caso. Como os recursos so instrumentos pelos quais a parte reclama um novo exame da deciso que lhe causa prejuzos, e como os Embargos de Declarao buscam justamente este outro pronunciamento, h de se concluir que os Embargos de Declarao so realmente recurso que possibilita a modificao da deciso, conforme o art. 463, II do C.P.C., bem reala:

Art. 463. Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, s podendo alter-la: II - por meio de embargos de declarao.

E por serem recursos, so, portanto, possuidores de sua maior caracterstica, qual seja, o poder de modificar uma deciso. A esse efeito primordial de todo recurso, d-se o nome de infringente. A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declarao, no sentido de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentena, e no to somente esclarec-la, san-la, ou suprir determinada omisso. Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos Embargos de Declarao, a possibilidade de atravs de sua utilizao alterar total, ou parcialmente uma deciso, podendo, inclusive, consistir no proferimento de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja decorrente de obscuridade, contradio ou omisso, conforme se verifica no caso presente. Nossos tribunais assim tm entendido na esfera Cvel, vejamos: 116043855 PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DECLARAO OMISSO EFEITO MODIFICATIVO Excepcionalmente, pode-se conferir efeitos infringentes aos embargos declaratrios, quando a alterao do julgamento decorra da necessidade de correo de um dos vcios indicados no artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. 2. Precedentes. 3. Recurso no conhecido. (STJ RESP 358428 DF 6 T. Rel. Min. Paulo Gallotti DJU 09.02.2004 p. 00211) JCPC.535

16032379 PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DECLARATRIOS ERRO MATERIAL EXISTNCIA RECONHECIMENTO 1. Conforme determina o art. 535, do CPC, os embargos de declarao consubstanciam instrumento processual destinado a expungir do julgamento obscuridades ou contradies, ou ainda para suprir omisso sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo Tribunal, sendo possvel a concesso de efeito modificativo quando em decorrncia dos citados defeitos ou erro material reconhecido. 2. Embargos acolhidos. (STJ EDAG 320045 SP Rel. Min. Castro Meira DJU 12.08.2003 p. 00208)

EMBARGOS DECLARATRIOS Se uma parte inteiramente vencedora, no recurso, deve ser condenada no total das custas. Embargos de declarao acolhidos, com efeito modificativo. Art. 21, 1, do CPC. (TJMG EDEC 000.240.550-4/01 6 C.Cv. Rel. Des. Jarbas Ladeira J. 10.03.2003) JCPC.21 JCPC.21.1

III - DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer a V. Exa., seja admitido os embargos, dando-lhe o efeito infringente (modificativo), a fim de reformar a deciso embargada para aplicar ... juros remuneratrios segundo as taxas pactuadas., conforme comando da sentena mantida pelo TJMG, ou seja, juros de 3,6% a 6,0 % ao ms, detectados na percia, ao valor de R$9.517,03 - pois, no pode na execuo de sentena o juiz alterar os juros fixados nesta (art. 475-G do C.P.C) .

Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 03 de agosto de 2007.

Andr Luiz Lopes OAB/MG 70.397

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator da 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado Alberto Aluzio Pacheco de Andrade.

PROCESSO N: 1.0024.08.062377-0/001 AUREA PEDROSA E OUTROS, todos j devidamente qualificados nos autos desta AO DE USUCAPIO EXTRAORDINRIO, COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA que movem contra RUS INCERTOS E DESCONHECIDOS, vm respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, propor os presentes EMBARGOS DECLARATRIOS, COM EFEITO INFRINGENTE E PREQUESTIONADOR, nos termos dos artigos 535/538 do C.P.C., para fins, se necessrio, de oferta de RECURSO ESPECIAL, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I - DAS RAZES DO RECURSO Ao contra-razoar o Recurso de Apelao as Recorrentes suscitaram preliminares, dentre elas, a de NO CONHECIMENTO DO RECURSO POR COMPLETA INADEQUAO. Conforme dito tambm naquela oportunidade, no h dvida alguma quanto ao sentido de que a antecipao de tutela sempre deferida atravs de DECISO INTERLOCUTRIA, porquanto no coloca fim ao processo que, evidentemente, seguir adiante, conforme se nota do prprio despacho lanado s fls. 02 da inicial, no fosse a afoita Apelao ofertada pelo ilustre Representante do Ministrio Pblico que, em razo das fortes palavras empregadas, data venia, demonstra desconhecimento do Instituto da Tutela Antecipada, j no to recente em nosso direito, eis que introduzido no ordenamento jurdico processual desde 13.12.1994, pela Lei n 8.952. Assim, insistem as Recorrentes que o recurso correto no caso presente seria o de Agravo de Instrumento, ex vi do disposto no artigo 162, 2 do Cdigo de Processo Civil, e, por conseguinte, em face ao disposto no artigo 518, 2 do Cdigo de Processo Civil, no poderia esta Egrgia Cmara ter conhecido do Recurso de Apelao. Ao assim agindo, esta ilustrada Cmara negou vigncia ao artigo 162, 2 do Cdigo de Processo Civil, razo do presente questionamento, para fins de manejo de RECURSO ESPECIAL, em razo de negativa de vigncia de Lei Federal, no caso presente, o prprio Cdigo de Processo Civil. O cerne da questo posta entender o instituto da antecipao de tutela, como mera deciso interlocutria. No caso presente, basta ler o despacho do douto Juzo a quo, que, aps antecipar a tutela, determinou s Recorrentes o aditamento da inicial.

Em hiptese alguma, como absurdamente tambm entendeu esta Egrgia Cmara, foi a deciso antecipatria da tutela, terminativa ou sentena de mrito. Conforme se verifica na inicial, o pedido da ao de usucapio a declarao da propriedade do imvel e a abertura de sua respectiva matrcula junto ao cartrio de imveis competente, o que foi feito deferido pelo juiz a quo, via tutela antecipada, quando este declarou a propriedade e mandou abrir a matrcula do imvel, como no poderia ser diferente, deciso esta que dever ou no ser confirmada pela deciso meritria, via sentena. Nada to lgico, e que culminaria no prosseguimento normal do processo, inclusive com a intimao do M.P., desta deciso. Nota-se que no voto do douto Relator, que foi reconhecido que a deciso atacada pelo Parquet se trata de deciso interlocutria. Com efeito, consta do voto que:

A despeito das divergncias doutrinrias acerca da matria, de que a tutela antecipada na sentena no faz parte da sentena, sendo outra deciso atacvel com o recurso de agravo de instrumento, entendo que, contra a deciso de fls. 67/69, o recurso cabvel a apelao, pois o sentenciante ps fim demanda, ao declarar a propriedade do imvel usucapiendo em nome dos autores, determinando ainda, o registro do mesmo junto ao competente Cartrio de Registro de Imveis.

Data venia, labora V. Exa., tambm em alguns equvocos. Primeiro no h divergncia doutrinria acerca do tema, eis que, como de elementar sabena, contra deciso interlocutria o nico recurso cabvel o de agravo. No existe, como est acontecendo absurdamente nestes autos, sentena interlocutria, fato que escandalizou a todos os advogados que assistiram a defesa oral efetivada na tribuna.. Depois, toda antecipao de tutela antecipa os efeitos da sentena, como o prprio nome indica. Em segundo lugar, como j dito inmeras vezes, inclusive nestes EMBARGOS DECLARATRIOS PREQUESTIONADORES, no foi colocado fim no processo, que apenas teve seu incio com a deciso que antecipou a tutela antecipada antecipandolhe o mrito, tendo o juiz a quo, inclusive, determinando o aditamento da inicial. A respeito do assunto ora focado, doutrina o festejado processualista mineiro, HUMBERTO THEODORO JNIOR (in: Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, Editora Forense: Rio de Janeiro, 2007, pg. 420):

Como simples incidente do curso do processo, no se submete apreciao do pedido de antecipao de tutela a nenhum procedimento especial, sendo, pois, objeto de uma deciso interlocutria. A deliberao a seu respeito desafiar o recurso de agravo de instrumento, quando a parte puder demonstrar risco de leso grave e de difcil reparao (artigo 522, com redao da Lei n 11.187, de 19.10.2005). (grifamos)

 por esta razo que os Recorrentes discordam tambm do voto de V. Exa., a acatar a nulidade da sentena, na verdade mera deciso interlocutria, quando afirma que o ilustre Representante do Ministrio Pblico no foi intimado acerca do processo. Data vnia, para proferir deciso interlocutria, no h que se ouvir previamente o ilustre Representante do Ministrio Pblico, como alguns juzes fazem, comodamente. A intimao ocorre da deciso, como aconteceu no caso presente, ocasio em que o Parquet ofertou o teratolgico Recurso de Apelao. Entender o contrrio seria postergar e desvirtuar o instituto da tutela antecipada, sempre manejado em casos de urgncia e verossimilhana, como no caso destes autos. Portanto, inexiste nulidade processual e sim uma precipitao do M.P., que, intimado para ter cincia da ao e da tutela antecipada deferida, ao invs de invocar a costumeira Recomendao n 03/07, preferiu apelar da deciso antecipatria, atropelando o tramite lega e regular do processo. O V. Acrdo negou tambm vigncia ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil ao no admitir antecipao de tutela na ao de usucapio. Acerca do tema antes posto, tambm doutrina do festejado processualista mineiro, HUMBERTO THEODORO JNIOR, na obra acima citada, agora s pginas 418:

Com a Lei n 8.952 de 13.12.1994, que alterou a redao do artigo 273 do C.P.C., foi introduzida a antecipao de tutela em carter genrico, ou seja, para aplicao, em tese, a qualquer procedimento de cognio, sob a forma de liminar defervel sem necessidade de observncia do rito das medidas cautelares. No apenas as liminares, porm, se prestam para medidas satisfativa urgente, pois na atual sistemtica do artigo 273 do C.P.C., em qualquer fase do processo, cabvel a providncia provisria de urgncia..

Com efeito, aduz o art. 273 do Cdigo de Processo Civil que o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao.... Foi o que aconteceu com a bem lanada e fundamentada deciso de fls. 67/68, in verbis:

FEITO O RESUMO do alegado, tenho que as autoras fazem jus ao pedido almejado, eis que, da prova anexada aos autos, demonstrado est que elas detm a posse mansa e pacfica do imvel por mais de 40 (quarenta) anos, razo, inclusive, da abertura do inventrio, posto que o imvel foi deixado pelo pai delas e so elas as nicas herdeiras do referido bem. Tanto que os compradores j esto, pacificamente no imvel, desde a aquisio, h mais de ano atrs. ASSIM,

conheo, imediatamente, do pedido, e, por conseguinte, declaro a propriedade das autoras sobre o imvel descrito na inicial.. Portanto, nesta fase no h que se falar em ausncia do devido processo legal, como entendeu essa Colenda Cmara. Estamos, ainda, diante de mero procedimento, e, processo existir aps a citao dos Rus, bem como da intimao deles acerca da deciso concessiva de antecipao de tutela, momento em que poder ser ofertado o recurso cabvel - Agravo de Instrumento, nico cabvel contra decises interlocutrias, conforme dita o artigo 522 do Cdigo de Processo Civil. O contraditrio, por conseguinte, em se tratando de antecipao de tutela, a posteriori. A negativa de vigncia do artigo 162 2 e artigo 273, todos do Cdigo de Processo Civil, j foi prequestionada quando das ofertas das contra-razes. Porm, esta egrgia Cmara nada se pronunciou a respeito, razo de o V. Acrdo ser, mais uma vez, tambm omisso. Para fins de analise, transcrevemos parte das contra-razes de apelao, no que tange ao PRESQUESTIONAMENTO.

IV DO PREQUESTIONAMENTO Para fins de oferta de Recurso Especial, requerem os Autores, caso no acatadas as contra-razes acima, que essa Egrgia Cmara se manifesta, expressamente, acerca da negativa de Lei Federal, artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que permite a tutela antecipada at mesmo sem oitiva da parte contrria, bem como do artigo 162, 2 e art. 522, todos do Cdigo de Processo Civil, a determinar que, de decises interlocutrias, o recurso cabvel o de Agravo de Instrumento e no Apelao, conforme aconteceu no caso presente. Tambm, com relao ilegitimidade dos Autores, negado foi o artigo 524 do Cdigo Civil, eis que ainda no foi quitado integralmente o valor do imvel, e, pelo contrato, so os compradores meros possuidores do bem. Portanto, h que se fazer a distino, no caso presente, em posse e propriedade. So os Autores, ora Apelados, os proprietrios do imvel e os verdadeiros e legitimados legais para a propositura da presente ao de usucapio que, como sabido, petitria.

II - DOS PEDIDOS Diante do exposto, esperam os Recorrentes que essa Colenda Cmara receba os presentes Embargos, e, em face ao efeito infringente, modifique o presente acrdo, mantendo a deciso interlocutria, guerreada absurdamente sob o rtulo de sentena, sob pena de negativa de LEI FEDERAL, no caso presente o Cdigo de Processo Civil, nos artigos 162 2 (de deciso interlocutria o recurso prprio

agravo) e artigo 273 (tutela antecipada), pelos motivos acima aduzidos, ensejando, se porventura prevalecer o acrdo ora combatido, a oferta de RECURSO ESPECIAL, para que a JUSTIA seja feita.

Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2009.

Andr Luiz Lopes OAB/MG 70.397

BIBLIOGRAFIA ALVIM, J. E. Carreira - Cdigo de Processo Civil Reformado, Ed. Del Rey, 4 edio, 1999. ARAGO, E. D. Moniz de - Embargos de Declarao, RT 633/12-23. BAPTISTA, Sonia Mrcia Hase de Almeida - Dos Embargos de Declarao, Recursos no Processo Civil - RPC n 4, Editora RT, 1991. BASTOS, Celso Ribeiro - Comentrios Constituio do Brasil, 4 volume, Tomo III, arts. 92 a 106, Editora Saraiva, 1997. BERMUDES, Srgio - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VII, arts. 496 a 565, Editora RT, 1975. BERMUDES, Srgio - A Reforma do Cdigo de Processo Civil, Editora Saraiva, 2 edio, 1996. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo - Sobre os Embargos de Declarao, RT 595/15. DINAMARCO, Cndido Rangel, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, Ed. Malheiros, 3 edio, 1996. DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, Ed. Malheiros, 2001. FAGUNDES, M. Seabra - Dos Recursos Ordinrios em Matria Civil, Ed. Revista Forense, 1946. FILHO, Vicente Greco - Direito Processual Civil Brasileiro, 2 vol. Ed. Saraiva, 1995. FILHO, Manoel Caetano Ferreira - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 7, Do Processo de Conhecimento, arts. 496 a 565, Ed. RT., 2001. JESUS, Damsio E. de - Cdigo de Processo Penal Anotado, Ed. Saraiva, 14 edio, 1998. JNIOR, Humberto Theodoro - Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, Editora Forense, 29 edio, 1999. JNIOR, Clito Fornaciari - Interlocutria e embargos de declarao, artigo publicado na "Tribuna do Direito", setembro de 2.001, ano 7, n 77. LIMA, Alcides de Mendona - Prequestionamento, RT 692/197. LOPES, JOO BATISTA, Alterao do Julgado em Embargos de Declarao, RT 643/224. MARTINS, Pedro Batista - Recursos e Processos da Competncia Originria dos Tribunais, Ed. Forense, atualizada pelo Prof. Alfredo Buzaid, 1957. MEDINA, Jos Miguel Garcia - O Prequestionamento nos Recursos Extraordinrio e Especial, Ed. RT, 1999. MEIRELLES, Hely Lopes - Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, 'Habeas Data', atualizada por Arnoldo Wald, Malheiros Editores, 21 edio, 2 tiragem, 1990. MIRANDA, Pontes de - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII (arts. 496 a 538), Ed. Forense, 1975. MIRANDA, Vicente - Embargos de Declarao no Processo Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 1990. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, arts. 476 a 565, Editora Forense, 7 edio, 1998. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa - O Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, 20 edio, 1999. NEGRO, Theotonio - Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, com a colaborao de Jos Roberto Ferreira Gouva, Ed. Saraiva, 34 ed., 2002. NERY JUNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade - Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, Ed. RT, 5 ed., 2001.

NETO, Luiz Orione - Embargos de Declarao, in Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis de acordo com a Lei 10.352/2001, n 5, Ed. RT, 2002. PASSOS, J. J. Calmon de - Inovaes no Cdigo de Processo Civil, Ed. Forense, 2 edio, 1995. PERO, Maria Thereza Gonalves - A Motivao da Sentena Civil, Ed. Saraiva, 2001. PINTO, Nelson Luiz - Manual dos Recursos Cveis, Editora Malheiros, 1999. PORTANOVA, Rui - Princpios do Processo Civil, Ed. Livraria do Advogado, 1995. SANTOS, Moacyr Amaral - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, 3 volume, 1988. SILVA, Ovdio A. Baptista - Curso de Processo Civil, vol. 1, Processo de Conhecimento, Editora RT, 4 edio, 1998.

AGRAVO RETIDO E AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONCEITO O recurso de Agravo, seja na sua forma Retida ou de Instrumento, recurso oponvel contra as decises interlocutrias, que, segundo art. 162, 2 do C.P.C., o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. art. 522 do C.P.C. MODALIDADES - So duas as modalidades de recurso de agravo: retido e de instrumento. AGRAVO RETIDO Diz-se Retido o agravo quando a parte, em vez de se dirigir diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor da deciso impugnada, e apresenta o recurso, pedindo que permanea no bojo dos autos, para que dele o tribunal conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento do Recurso de Apelao art. 523 do C.P.C. PRAZO PARA INTERPOSIO DOS AGRAVOS: 10 dias da publicao da deciso interlocutria art. 522 do C.P.C., exceto nas decises interlocutrias proferidas em audincia de instruo e julgamento, quando caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante art. 523, 3. PREPARO Somente o Agravo de Instrumento est sujeito ao preparo art. 522, pargrafo nico do C.P.C. INTERPOSIO - O agravo de instrumento ser dirigido diretamente ao tribunal competente, atravs de petio com os seguintes requisitos previstos no art. 524: A exposio do fato e do direito; As razes do pedido de reforma da deciso; O nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. EFEITOS DO AGRAVO: Suspensivo; Devolutivo. A PETIO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO SER INSTRUDA ART. 525: OBRIGATORIAMENTE - com cpias de deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; FACULTATIVAMENTE - com outras peas que o agravante entender teis. Acompanhar a petio o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que ser publicada pelos tribunais.

JUZO DE RETRATAO NO AGRAVO RETIDO O art. 523, 2 prescreve que, interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poder reformar sua deciso. ANTECIPAO DE TUTELA CAUTELAR NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - O inciso III do art. 527 do C.P.C., prescreve que, recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator poder atribuir efeito suspensivo ao recurso

(art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso;

IMPUGNAO DAS DECISES INTERLOCUTRIAS PROFERIDAS EM AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO QUE CAUSAREM PARTE LESO GRAVE E DE DIFCIL REPARAO O pargrafo 3 do art. 523 do C.P.C., prescreve que das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante. por isso que no se considera relevante a meno, feita no caput do art. 523, 3, obrigatoriedade de agravo retido contra as decises proferidas em audincia de instruo e julgamento. Isso porque, havendo urgncia, caber agravo de instrumento, pouco importa o momento em que a deciso foi tomada. No h interesse recursal na interposio do agravo retido em situaes de urgncia. O critrio no cronolgico, circunstancial: est relacionado com a aptido da deciso interlocutria gerar danos (DIDIER JNIOR; CUNHA, 2006, p. 106).

CONVERSO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO PELO RELATOR O inciso II do art. 527 do C.P.C., prescreve que fica a cargo do Relator a deciso entre julgar o agravo de instrumento ou convert-lo em retido, sendo que se o mesmo no vislumbrar as hipteses do art. 522, parte final do C.P.C., ter obrigatoriamente que converter o agravo de instrumento em retido. J o pargrafo nico deste mesmo artigo prescreve que a deciso proferida nos incisos II e III do caput do art. 527 (converso do agravo, concesso de efeito suspensivo ou antecipao de tutela), somente ser possvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Deste modo restar parte atingida pela deciso o manejo do mandado de segurana, comprovando que os requisitos do art. 522 do C.P.C., foram preenchidos, sendo que seria direito liquido e certo da parte ter visto seu agravo apreciado. PROCESSAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Como se percebe o legislador tornou o Agravo Retido a regra e o de Instrumento a exceo. O agravo de instrumento continua sendo dirigido diretamente ao tribunal competente, atravs de petio com os requisitos exigidos pelos artigos 524 e 525 do CPC. Quanto a parte interpor o agravo de instrumento dever, no prazo de 3 dias, requerer a juntada, aos autos da cpia da petio do recurso e do seu comprovante de interposio, bem como a relao dos documentos que o instruram (artigo 526, do CPC). Vale lembrar, entretanto, que o no cumprimento do disposto, desde que argido e provado pelo agravado, importar na inadmissibilidade do agravo de instrumento (pargrafo nico do artigo 526, do CPC). O agravo de instrumento ser recebido no tribunal e distribudo a um desembargador relator (artigo 527, do CPC). O desembargador relator ao receber o agravo de instrumento poder (artigo 527 e incisos, do CPC):

negar-lhe seguimento, liminarmente, nos casos do artigo 557, do CPC, isto , o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Se a deciso recorrida estiver, entretanto, em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. Da deciso do relator caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento. Vale destacar que quando for manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor; converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo da causa, onde sero apensados aos principais, cabendo agravo dessa deciso ao rgo colegiado competente; atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso; requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no prazo de 10 (dez) dias; intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cpias das peas que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no dirio oficial, a intimao far-se- mediante a publicao no rgo oficial; aps as providncias referidas nos itens supracitados, ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

Na sua resposta, o agravado observar o disposto no 2 do art. 525, conforme comando do pargrafo nico do artigo 527, do CPC. O desembargador relator, em prazo no superior a 30 dias da intimao do agravado, pedir dia para julgamento. (Art. 528, do CPC). Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a deciso, o relator considerar prejudicado o agravo. (Artigo 529, do CPC) INDEFERIMENTO DE PLANO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio smula do respectivo tribunal ou tribunal superior art. 557. Desta deciso

caber agravo no prazo de 05 dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo o recurso ter seguimento.

DO AGRAVO (ARTIGOS 522 A 529) Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento. Pargrafo nico. O agravo retido independe de preparo. . Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao. 1 No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal. 2 Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poder reformar sua deciso. 3 Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante. 4 (Revogado pela Lei n 11.187, de 19.10.2005, DOU de 20.10.2005, em vigor aps decorridos 90 (noventa) dias de sua publicao oficial). Art. 524. O agravo de instrumento ser dirigido diretamente ao tribunal competente, atravs de petio com os seguintes requisitos: I - a exposio do fato e do direito; II - as razes do pedido de reforma da deciso; III - o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. Art. 525. A petio do agravo de instrumento ser instruda: I - obrigatoriamente, com cpias de deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - facultativamente, com outras peas que o agravante entender teis. 1 Acompanhar a petio o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que ser publicada pelos tribunais. 2 No prazo do recurso, a petio ser protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local. Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos autos do processo, de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. Pargrafo nico. O no cumprimento do disposto neste artigo, desde que argido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: I - negar-lhe- seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;

II - converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso; IV - poder requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no prazo de 10 (dez) dias; V - mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, 2), facultando-lhe juntar a documentao que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no dirio oficial, a intimao far-se- mediante publicao no rgo oficial; VI - ultimadas as providncias referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandar ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Art. 528. Em prazo no superior a 30 (trinta) dias da intimao do agravado, o relator pedir dia para julgamento. Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a deciso, o relator considerar prejudicado o agravo.

PRTICA FORENSE

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 04 Vara de Feitos Tributrios desta Capital.

PROCESSO N: 024.06.004.286-8 RICARDO RELLO STRANSKY PENNA, j devidamente qualificado neste processo de AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL CUMULADA COM INDENIZAO POR DANOS MORAIS que move contra a FAZENDA PBLICA ESTADUAL, tambm j qualificada no processo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor o presente AGRAVO RETIDO, nos termos dos arts. 522 e seguintes do C.P.C., contra deciso de fls. 70, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I - DA EXPOSIO DO FATO E DO DIREITO E RAZES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISO Aps o decurso de prazo certificado em fls. 64 em face da inrcia da R, que no apresentou sua contestao, o MM. Juiz abriu vista para as partes especificarem as provam que pretendiam produzir, tendo a R mais uma vez ficado inerte e o Autor/Agravante requerido o seguinte:

RICARDO RELLO STRANSKY PENNA, j devidamente qualificado nos autos deste processo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, requerer a produo de todos os meios de prova admitidos no Direito, depoimento pessoal do representante legal da R, sob pena de confisso, oitiva de testemunhas para demonstrar que o Autor nunca foi proprietrio ou funcionrio da empresa COMERCIAL DE LUCA LTDA ou qualquer outra, exames periciais, caso haja necessidade, e a juntada de novos documentos que se faam indispensveis defesa do alegado. No obstante o Autor/Agravante ter requerido a produo de provas em fls. 69, o MM. Juiz decidiu em fls. 70:

s alegaes finais em 30 dias.

Ora MM. Juiz, o Autor/Agravante ajuizou nos autos da execuo fiscal de n 024.99.055.041-0, que tambm tramita nesta vara, uma EXCEO DE PREXECUTIVIDADE, tendo sido prolatada deciso que inadmitiu tal instituto sob o fundamento de que no era o meio adequado de discusso do dbito visto que no se admite neste instituto a dilao probatria, apesar de farta prova documental. Pois bem. Ajuizada a presente ao anulatria de dbito fiscal, onde tem o Autor/Agravante a possibilidade de provar por todos os meios de prova admitidos o seu direito transcrito na pea exordial, o MM. Juiz abre prazo para as alegaes finais, saltando a fase de produo de provas, requerida em fls. 69 pelo Autor/Agravante, ferindo de morte seu direito de defesa e, consequentemente, instando o cerceamento de defesa. II - DOS PEDIDOS: Diante do exposto, requer: a) Seja essa petio de agravo retido recebida nos termos do artigo 522 e seguintes do C.P.C.; b) Seja a Agravada intimada do presente recurso para contra-minutar, querendo; c) Seja reformada a deciso agravada, designando este juzo a necessria audincia de instruo e julgamento para se provar o alegado na inicial, sob pena de se instalar o cerceamento de defesa, ou, mantida esta, permanea o presente recurso na forma retida para que seja preliminarmente conhecido por ocasio da interposio do Recurso de Apelao, caso seja necessrio, nos termos do artigo 523 do C.P.C., pelo Tribunal competente.

Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 17 de outubro de 2006. Andr Luiz Lopes OAB/MG 70.397

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.

PROCESSO N: 0000771-49.2010.8.13.0079 COMARCA: CONTAGEM VARA: 01 VARA DA FAZENDA PBLICA MUNICIPAL DE CONTAGEM/MG AGRAVANTE: FUNERRIA SO CRISTVO LTDA AGRAVADO: LOESTER CONCESSIONRIA DE SERVIOS FUNERRIOS LTDA

FUNERRIA SO CRISTOVO LTDA, CNPJ 00.772.419/0001-61, localizado na Rua Cecildes Moreira Faria, 135 Bairro Nova Gameleira/BH MG, conforme procurao em anexo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO E PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA COM FULCRO NO ART. 527, III C.P.C., nos termos do art. 522 e seguintes do C.P.C., contra deciso interlocutria do juzo da 01 Vara da Fazenda Pblica Municipal de Contagem, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I - DA EXPOSIO DOS FATOS A Agravante com intuito de participar da licitao, apresentou seus documentos de habilitao e sua proposta comercial na forma da Lei e dentro das regras exigidas pelo Edital n 001/2008, processo n 024/2008, licitao na modalidade de CONCORRNCIA, com critrio de julgamento de MAIOR OFERTA, com fulcro no art. 15, II da Lei 8.987/95, objetivando a contratao de 02 (duas) empresas, para outorga de CONCESSO, para prestao de servios funerrios no Municpio de Contagem/MG., conforme especificaes constantes neste Edital e seus anexos. Em sesso de julgamento dos documentos de habilitao ocorrida no dia 05/05/2008, a Comisso Especial de Licitao, designada pela Portaria n 011 de 16/01/2008, com o objetivo de analisar e julgar os documentos apresentados pelas empresas participantes, decidiu inabilitar a empresa Agravante, sob o argumento de que apresentava composio acionria em comum com a empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA, configurando conluio, causando prejuzo ao carter competitivo no certame, nos termos do art. 90 da Lei 8.666/93, tendo a Agravante que impetrar o mandado de segurana n 079.08.412.371-4, cuja liminar foi deferida apenas para determinar s autoridades impetradas que inclussem a empresa Agravante no rol das empresas habilitadas no processo licitatrio, abrindo sua proposta na sesso de abertura de propostas, designada para o dia 26/05/08, conforme foi feito pelas autoridades.

Importante registrar que a empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA manifestou-se nos autos do processo licitatrio informando que sua participao no certame foi um equvoco que se deveu pela administrao independente e a localizao de sua sede em municpio diverso da empresa Agravante, informando comisso de licitao que concordava com sua inabilitao. Assim, se havia alguma irregularidade esta foi sanada com a retirada do certame da empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA. Na abertura das propostas a comisso de licitao constatou que as melhores propostas foram na seguinte ordem:

CLASSIFICAO 01 02 03 04

EMPRESA FUNERRIA SO CRISTVO LTDA ORG. FUN SANTA TEREZINHA LTDA FUN SO LUCAS DE SUZANO LTDA LOESTER CONCESSIONRIA

VALOR 480.000,00 480.000,00 336.000,00 312.000,00

Com base na melhor proposta e firme no interesse pblico, a comisso de licitao declarou vencedoras do certame as empresas FUNERRIA SO CRISTVO LTDA e ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, em 01 e 02 lugar respectivamente. Esta deciso motivou a Agravada impetrar o mandado de segurana n 079.08.421.956-1, que teve liminar deferida para suspender a licitao, vindo a sentena excluir do certame a empresa ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, que apelou desta deciso. Como a comisso de licitao reconsiderou sua deciso, redundando a declarao que declarou a Agravante vencedora do certame na convalidao do ato de inabilitao, decidindo pela regularidade documental da FUNERRIA SO CRISTVO LTDA, deciso tomada em virtude da retratao do ato administrativo, visto que a deciso administrativa no transita em julgado, perdera o mandado de segurana seu objeto, motivo pelo qual os licitantes firmaram termo de acordo de fls. 55 com o propsito nico e exclusivo das partes litigantes anurem a desistncia do processo sem o julgamento do mrito. Aqui, toda a discusso gira em torno da legalidade ou no do Termo de Acordo celebrado entre o Municpio e a Agravante, bem como, num segundo momento, promover a inabilitao desta declarando-se a classificao das licitantes FUNERRIA SO LUCAS DE SUZANO LTDA e a Agravada. Diante da urgente necessidade da contratao das empresas concessionrias de servios funerrios a fim de se garantir a prestao do servio que estava sendo licitado, idealizou-se a contratao de apenas uma empresa tendo em vista que segunda empresa a ser contratada seria a licitante ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA que por fora de deciso judicial havia sido declarada inabilitada. Quanto primeira colocada, Funerria So Cristvo Ltda, o nico bice a ser superado para a assinatura do contrato era a existncia de mandado de segurana que

havia sido impetrado por esta para garantir a sua habilitao. Assim, tendo sido a Agravante declarada vencedora do certame, foi acordado a desistncia do mandado de segurana em face da perda de seu objeto. necessrio que fique bem claro que no acordo foi firmado apenas para que a Agravante desistisse do processo com a anuncia das autoridades impetradas, condio imposta pela Comisso de Licitao para a assinatura do contrato com a Agravante, primeira colocada no certame. Assim, o que garantiu a habilitao da licitante Funerria So Cristvo Ltda no foi o acordo, conluio, conchavo e nenhum outro crime que as autoridades tidas por coatora possam ser acusadas pela Agravada ou a deciso liminar, mas a desistncia expressa da licitante Assistencial Luziense Ltda, fato que ps um p de cal na discusso acerca da prejudicialidade do carter competitivo do certame, o que motivou a administrao pblica declarar habilitada e vencedora do certame a Agravante. O Procurador Geral Adjunto, Dr. Santos dos Reis Castro em fls. 131/135, aponta as justificativas que levaram a Comisso Especial de Licitao a adjudicar o objeto da Concorrncia Pblica n 001/2008 PA n 024/2008, empresa Funerria So Cristvo Ltda, primeira colocada no certame, justificando que, dentre as condies previstas no edital para a participao no processo licitatrio, no h qualquer restrio no sentido de que as empresas interessadas no possam ter scios em comum. Assinado o contrato, prestando a Agravante a cauo prevista no edital no valor de R$21.000,00 (vinte e um mil reais), bem como efetivando o pagamento da 01 parcela do contrato de concesso no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), conforme comprovantes em anexo, foi o contrato assinado no dia 22/01/2010, o que gerou o mandado de segurana n 0000771-49.2010.8.13.0079, obtendo liminar para suspender o procedimento administrativo n 024/2008 da Concorrncia pblica n 001/2008 para a concesso dos servios funerrios at deciso meritria, ou, se j assinado o contrato, a suspenso de seus efeitos at deciso final. Est a deciso guerreada.

II - DA DECISO AGRAVADA Apesar da lisura do processo licitatrio, fato no observado pelo juiz a quo, este deferiu liminar para suspend-lo, e, se assinado o contrato, conforme o caso, a suspenso de seus efeitos, vejamos:

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar a suspenso do procedimento administrativo n 024/2008, da Concorrncia pblica n 001/2008, para a concesso dos servios funerrios, at deciso de mrito, sendo que, caso o contrato de concesso, nesta data, j tenha sido assinado, determino a suspenso de seus efeitos at deciso final. Intimem-se, dessa deciso, com urgncia, as autoridades coatoras. Cite-se, como litisconsrcio ativo necessrio, a empresa So Cristvo Ltda. Aps, d-se vista ao MP.

III - DO DIREITO E RAZES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISO

a) DO INTERESSE PBLICO E DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA A Concorrncia n 001/2008, com critrio de julgamento de MAIOR OFERTA, conforme prembulo do edital presente em fls. 32, teve como vencedores do certame a empresa ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, classificada em 2 lugar, e Agravante FUNERRIA SO CRISTVO LTDA, classificada em 1 lugar, com as propostas no valor de R$480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais), contra R$312.000,00 (trezentos e doze mil reais) oferecidos pela Agravada LOESTER, restando evidente que foi a proposta mais vantajosa para o municpio, e, atendendo o interesse pblico, foi acertada a deciso da comisso de licitao que reconsiderou sua deciso, habilitando-a e declarando a mesma vencedora do certame, registrando que o mandado de segurana por ela aviado somente tinha como objeto a abertura de sua proposta, ficando a declarao de vencedora classificao de maior oferta, que foi a da Agravante.

b) DO ACORDO CELEBRADO E DA HABILITAO ADMINISTRATIVA DA AGRAVANTE POR PARTE DO MUNICPIO E COMISSO DE LICITAO Diante da gravidade dos fatos e da necessidade do Municpio de Contagem ter a urgente prestao dos servios licitados, bem como a supremacia do interesse pblico, que norteiam a Administrao Pblica, visto que as empresas FUNERRIA SO CRISTVO LTDA E ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, vencedoras do certame, apresentaram propostas muito superiores aos valores apresentados pelas demais empresas participantes do certame, o municpio de Contagem, representado por seu Secretrio de Administrao Adjunto, Sr. CARLOS HAMILTON FERREIRA, registrou ter aceitado administrativamente a declarao de habilitao da FUNERRIA SO CRISTVO LTDA, acordaram na desistncia do mandado de segurana n 079.08.412.371-4 por sua perda de objeto.

acordaram com o Municpio, neste ato representado pelo Sr. CARLOS HAMILTON FERREIRA, Secretrio Municipal de Administrao Adjunto e demais participantes da reunio, que tendo sido declaradas habilitadas e vencedoras as empresas ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA e FUNERRIA SO CRISTVO LTDA, no processo licitatrio n 024 Concorrncia Pblica n 001/2008 e o referido rgo ter aceitado administrativamente a habilitao da funerria So Cristvo Ltda, at mesmo por ser a proposta mais vantajosa para o municpio, ocorreu a perda de objeto do Mandado de segurana n 079.08.412.371-4, motivo pelo qual as partes desistem de prosseguir com o mandado de segurana acima citado, com a anuncia do Presidente da Comisso Especial de Licitao e da Secretaria Municipal de Administrao... (grifo nosso)

Assim, restou demonstrado que tanto o municpio quanto a comisso de licitao habilitaram administrativamente a Agravante, ressaltando, inclusive, o resguardo do interesse pblico por ser a proposta mais vantajosa.

Tambm restou demonstrado que o acordo foi firmado apenas para registrar que habilitadas e vencedoras do certame as empresas citadas acima, o mandado de segurana perdera seu objeto, prescindindo da anuncia das partes o requerimento de extino do feito, o que constou no referido acordo. Desta forma, no houve a homologao de acordo na sentena que extinguiu o mandado segurana, mas a extino do feito com a anuncia das autoridades tidas como coatoras.

c) DA CONVALIDAO, CONVENINCIA, PBLICO E DISCRICIONARIEDADE

SUPREMACIA

DO

INTERESSE

O mestre DIOGENES GASPARINI ensina que h convenincia sempre que o ato interessa, convm ou satisfaz ao interesse pblico. Assim o ato administrativo discricionrio, alm de conveniente, deve ser oportuno. Um dos princpios norteadores da Administrao pblica o da supremacia do interesse pblico, assim, deve prevalecer o que melhor for para os muncipes da cidade de Contagem. Lado outro, o instituto da convalidao no representa uma afronta ao princpio da legalidade, considerada em seu sentido lato, uma vez que a Administrao Pblica estar agindo em conformidade com o direito, preservando o interesse pblico pela restaurao da legalidade do ato. O artigo 55 da Lei n 9.784/99 referenda bem a importncia da convalidao no direito pblico, sendo que condio sine qua non a AUSENCIA DE LESO AO INTERESSE PBLICO. Assim, o melhor preo apresentado pela Agravante demonstra a presena do interesse pblico na deciso da Administrao que a declarou vencedora do certame, no havendo qualquer mcula neste ato.

IV - DA NECESSIDADE DE ANTECIPAO DE TUTELA DO AGRAVO COM FULCRO NO ART. 527, III DO C.P.C A Agravante est tendo enorme prejuzo financeiro, pois, quando da assinatura do contrato administrativo, prestou a cauo prevista no edital no valor de R$21.000,00 (vinte e um mil reais), bem como efetivou o pagamento da 01 parcela do contrato de concesso no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), conforme comprovantes em anexo, tendo feito outros grandes investimentos financeiros para iniciar suas atividades. Lado outro, o Municpio de Contagem, na certeza da concesso do servio funerrio a empresas particulares, conforme licitao feita pelo Edital n 001/2008, processo n 024/2008, licitao na modalidade de CONCORRNCIA, com critrio de julgamento de MAIOR OFERTA, com fulcro no art. 15, II da Lei 8.987/95, objetivando a contratao de 02 (duas) empresas, para outorga de CONCESSO, para prestao de servios funerrios no Municpio de Contagem/MG., no foram feitos investimentos no setor, ficando o municpio sem uma estrutura fsica e humana descente para a prestao deste servio.

Declara o Municpio, conforme documento em anexo, que a atual estrutura existente encontra-se em estado precrio, os veculos de cortejo no respondem a manutenes devido ao tempo de utilizao, inexistncia de mo-de-obra capacitada para a preparao e ornamentao de corpos, inexistncia de local adequado que atenda as normas sanitrias para a preparao e ornamentao de corpos, falta de materiais diversos para tal procedimento. E mais, mediante a assinatura do Contrato Administrativo para a concesso em 22/01/2010 com a primeira colocada do certame, a precria estrutura existente foi desmontada, desarticulada, ficando o municpio totalmente impossibilitado de retorno da prestao deste servio que requer bom atendimento aos muncipes que dele necessita fazer uso. Assim, restou demonstrado o caos que se instalou no municpio de Contagem, que est sem o servio funerrio, que compromete inclusive a ordem pblica, a sade pblica e a segurana pblica, sendo imperioso que se casse a liminar que suspendeu o contrato administrativo j em execuo, demonstrado o periculum in mora e o fumus bonis juris.

V - DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer a este Egrgio Tribunal julgue procedente o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, DANDO-LHE O EFEITO SUSPENSIVO, ANTECIPANDO-LHE A TUTELA a fim de reformar in limine a deciso combatida de fls. 162/166 para manter o contrato administrativo n 168/2009/Licitao em execuo, evidenciado o prejuzo do Agravante, do Municpio de Contagem e dos muncipes, conforme relatrio do servio funerrio municipal de Contagem em anexo.

Enfim, seja feita a Justia. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2010.

Andr Luiz Lopes OAB/MG - 70.397

Henrique Calazans Lopes de Campos OAB/MG - 22.909-E

RELAO DE DOCUMENTOS: Cpia de todo o processo; Procurao da Agravante; Procurao da Agravada;

Cpia da deciso agravada; Cpia da certido da intimao da deciso agravada; Cpia do contrato administrativo n 168/2009/Licitao; Comprovante de pagamento da cauo e 01 parcela do contrato; Cpias de iniciais, liminares, etc.

REFERNCIAS BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 2002. CARVALHO, Fabiano. A converso do agravo de instrumento em agravo retido na reforma do Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 428, 8 set. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5660>. Acesso em: 10 out. 2004. JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JUNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual - comentrios s Leis n 10.317/2001, 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnao s decises judiciais e processos nos tribunais. Salvador: JusPodivm, v. 3, 2006. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Teoria geral dos recursos, recursos em espcie e processo de execuo. 2. ed. So Paulo: Atlas, v. II, 2006. NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Agravo retido como recurso regra. Palestra proferida no V ENCONTRO REGIONAL ESMAPE, realizado no dia 25 de novembro de 2005, no Salo Gilberto Freire, do Atlante Plaza Hotel, Recife/PE. Disponvel em: <www.tjpe.gov.br/.../artigos/arquivos/AGRAVO%20RETIDO%20COMO%20RECURSO %20REGRA%20-%20Des%20Fred.doc>. Acesso em: 04 maio 2006. ROCHA, Felippe Borring. Consideraes iniciais sobre as ltimas alteraes no recurso de agravo. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 857, 7 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7557>. Acesso em: 23 dez. 2005. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2003. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2005. ATHOS GUSMO CARNEIRO

APELAO CONCEITO o recurso oponvel contra sentenas dos juzes de primeiro grau de jurisdio para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da deciso combatida, ou mesmo sua invalidao, sendo sentena ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 do C.P.C arts. 162, 1 e 513 do C.P.C. CABIMENTO Contra sentena com julgamento de mrito ou sem julgamento de mrito. PRAZO PARA INTERPOSIO 15 dias da intimao da sentena art. 508 do C.P.C. REQUISITOS O Apelante deve manifestar seu recurso atravs de petio dirigida ao juiz de primeiro grau contendo: art. 514 do C.P.C. Os nomes e a qualificao das partes; Os fundamentos de fato e de direito; Pedido de nova deciso. EFEITOS Art. 520 do C.P.C. Suspensivo; Devolutivo quando: Homologar a diviso ou a demarcao; Condenar prestao de alimentos; Decidir o processo cautelar; Rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; Julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem; Confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; Decretar a interdio. A Apelao poder ser recebida em ambos os efeitos. Recebida s no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta art. 521 do C.P.C. Pode o relator, a pedido do apelante, determinar a suspenso do cumprimento da sentena, at que o tribunal julgue o recurso (art. 558, pargrafo nico do C.P.C). O pedido dever demonstrar a ocorrncia de risco de leso grave e de difcil reparao. IRRECORREBILIDADE DA SENTENA PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM SMULA DO STJ OU DO STF O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal - art. 518, 1. JULGAMENTO DO MRITO, EM RECURSO DE APELAO, QUANDO O PROCESSO TIVER SIDO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MRITO o artigo 515, 3 do C.P.C., prescreve que, nos casos de extin o do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.

DA APELAO (ARTIGOS 513 A 521) Art. 513. Da sentena caber apelao (arts. 267 e 269). Art. 514. A apelao, interposta por petio dirigida ao juiz, conter: I - os nomes e a qualificao das partes; II - os fundamentos de fato e de direito; III - pedido de nova deciso. Pargrafo nico. (Revogado pela Lei n 8.950, de 13.12.1994, DOU de 14.12.1994, em vigor sessenta dias aps sua publicao). Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. 1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro. 2 Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais. 3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. 4 Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao. Art. 516. Ficam tambm submetidas ao tribunal as questes anteriores sentena, ainda no decididas. Art. 517. As questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1 O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2 Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevar a pena de desero, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. Pargrafo nico. A deciso referida neste artigo ser irrecorrvel, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade. Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: I - homologar a diviso ou a demarcao; II - condenar prestao de alimentos; III - (Revogado pela Lei n 11.232, de 22.12.2005, DOU de 23.12.2005, em vigor 6 meses aps a data de sua publicao). IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes. VI - Julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela;

Art. 521. Recebida a apelao em ambos os efeitos, o juiz no poder inovar no processo; recebida s no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta.

PRTICA FORENSE

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 01 Vara da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Contagem/MG.

PROCESSO N: 079.08.421.956-1 ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, j devidamente qualificada nos autos deste MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado pela LOESTER CONCESSIONRIA DE SERVIOS FUNERRIOS LTDA contra ato praticado pelos MEMBROS DA COMISSO ESPECIAL DE LICITAO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CONTAGEM, ELIO DE SIQUEIRA PINTO, ISABELA SACRAMENTO MARTINS DE CASTRO, JLIO MENDES DE VASCONCELOS e OUTROS, todos j devidamente qualificados nos autos, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, inconformada com a deciso que concedeu a segurana para inabilit-la e exclu-la do certame regido pelo Edital de Concorrncia n 001/2008, requerer a juntada das RAZES DO RECURSO DE APELAO para o devido processamento na forma da Lei, em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo), junto ao Tribunal de Justia.

Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 04 de setembro de 2009.

Andr Luiz Lopes OAB/MG 70.397

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.

PROCESSO N: 079.08.421.956-1 APELANTE: ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA APELADOS: LOESTER CONCESSIONRIA DE SERVIOS FUNERRIOS LTDA E OUTROS

RAZES

Egrgio Tribunal, A Sentena de fls. 243/257 no decidiu bem a matria versada nos autos visto que concedeu a segurana para inabilitar e excluir do certame, regido pelo Edital de Concorrncia n 001/2008, a empresa Apelante ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, desconsiderando a prova dos autos, que demonstram ter a Apelante cumprido fielmente as exigncias do referido edital, sendo tecnicamente apta para a execuo do objeto da licitao.

I - DOS FATOS O Edital de Concorrncia n 001/2008, presente em fls. 31/45, exige no item 7.1.2.3 Prova de inscrio no Cadastro de Contribuinte Municipal ou Estadual. Se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto da licitao. A Apelante apresentou como prova de sua inscrio no cadastro de Contribuinte Municipal alvar de licena de localizao e funcionamento, fls.56, sendo consignado no seu corpo que sua validade indeterminada. O item 7.1.6.4 do edital determina que sero aceitas certides nos limites de sua validade. Quando no especificada qualquer validade na certido, estas devero ter sido expedidas num prazo no superior a 60 (sessenta) dias anteriores a data prevista da abertura do envelope de habilitao, fls. 38.

Contudo, o item acima estabelece a exigncia de validade to-somente para certides, no sendo aplicvel, portanto, para as demais espcies de ato administrativo, no caso, o Alvar. JOS DOS SANTOS CARVALO FILHO, ao conceituar o Alvar, ensina que: Alvar o instrumento formal expedido pela Administrao, que, atravs dele, expressa aquiescncia no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu contedo o consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvar de autorizao, alvar de licena, etc. As certides tambm comprovam a existncia de fatos, mas se distinguem dos primeiros pela circunstncia de representarem a reproduo do que j est formalizado nos registros pblicos. Como por exemplo, a certido de nascimento, a certido de dados funcionais do servidor, etc. (in Manual de Direito Administrativo, 11 ed. Editora Lmen Jris, Rio de Janeiro, 2004, p. 122/124) Assim, restou demonstrado que o item 7.1.6.4 do edital no se aplica ao alvar de fls. 56, que tem prazo de validade indeterminado, no exigindo o edital o licenciamento ambiental ou apresentao de alvar de licena e localizao e funcionamento, restando infundada a alegao de descumprimento do item 7.1.2.3 do edital pela Apelante. Tambm o item 7.1.5.1 do edital exige a apresentao de atestados de capacidade tcnica, emitido por pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que comprove que a licitante executou ou executa servios de mesma natureza tcnica e com nveis de complexidade compatveis aos do objeto do edital, que a licitao para contratao de 02 (duas) empresas para outorga de concesso de prestao de servios funerrios no Municpio de Contagem/MG., clusula 1.1 do edital, fls. 32. Para atender este item do edital, a Apelante juntou o atestado de fls. 58, onde o Secretrio da Fazenda do Municpio de Moeda atesta que a mesma:

tem atendido ao Municpio de Moeda, com seus servios funerrios de excelente capacidade tcnica, desde o ano de 2003, no havendo nada que o desabone at a presente data.

Apesar deste atestado de capacidade tcnica preencher a exigncia editalcia, a Impetrante LOESTER CONCESSIONRIA DE SERVIOS FUNERRIOS LTDA, contestou a validade deste atestado, juntando o documento de fls. 155, subscrita pelo atual prefeito de Moeda, Sr. JNIO ACIR MOREIRA, que, equivocadamente, informa:

Aps anlise minuciosa realizada no setor contbil e nos arquivos desta Prefeitura Municipal, pudemos constatar que no existe nenhum contrato de prestao de servios funerrios e processos administrativos de licitaes, celebrados entre o municpio de Moeda (MG) e a Organizao Funerria Sana Terezinha Ltda, no perodo compreendido entre janeiro de 2003 a 17 de maro 2008, ou em qualquer outro perodo. Porm, no dia 29/01/2008, foi comprado apenas uma urna, no valor de R$400,00 (quatrocentos reais), conforme nota de empenho n 00131-2/2008.

Assim, com base neste documento de fls. 155 a MM. Juza a quo concedeu a segurana para inabilitar a Apelante e exclu-la do certame.

II - DA AUTENTICIDADE/VERACIDADE DO ATESTADO DE CAPACIDADE TCNICA EMITIDO PELO MUNICPIO DE MOEDA EM FLS. 58 E O ATENDIMENTO AO EDITAL O prefeito de Moeda, Sr. JNIO ACIR MOREIRA, que subscreveu o documento de fls. 155, provocado pela Apelante, que lhe mostrou o equvoco por ele cometido e as conseqncias desastrosas que poderiam surgir da malfadada declarao, manifestouse atravs da certido presente em fls. 236/237 certificando o equvoco cometido na declarao de fls. 155, certificando que:

Certifico para os fins que se fizerem necessrios, a pedido da parte interessada, que aps nova anlise realizada no setor contbil e nos arquivos desta Prefeitura Municipal, constatamos que a Empresa ORGANIZAO FUNERRIA SANTA EREZINHA LTDA, no presta atualmente servios ao Municpio e que de fato no existe nenhum contrato de prestao de servios funerrios e processos administrativos de licitaes, celebrados entre o Municpio de Moeda e a referida empresa. Porm, a mesma j prestou servios espordicos ao Municpio, no perodo de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2008, conforme documentao encontrada, sendo: DATA: 26/07/2007 EMPENHO: 00866-6/2007 VALOR: 150,00 DATA: 10/09/2007 EMPENHO: 01116-3/2007 VALOR: 180,00 DATA: 29/01/2008 EMPENHO: 00131-2/2008 VALOR: 400,00 DATA: 07/02/2008

EMPENHO: 00194-51/2008 VALOR: 400,00 Desta forma, fica retificada, em parte, a certido fornecida em 16/01/2009, quando que por um equvoco do servidor apenas detectou um empenho. Certifico ainda que de acordo com as informaes levantadas, os servios executados foram dentro das normas tcnicas exigidas.

Os documentos de fls. 189/206, que compreendem movimentao financeira do Municpio de Moeda, empenhos, notas fiscais, cpias de cheques, certides de bito, guias de sepultamento, corroboram a veracidade da certido de fls. 58 e demonstram a capacidade tcnica da Apelante que, inclusive, foi declarada habilitada no processo licitatrio e classificada em 2 lugar da licitao, ocupando uma das duas vagas licitadas. Tambm em fls. 229 o ex-prefeito do Municpio de Moeda, Sr. GILBERTO ALVES, declara:

Declaro para os devidos fins a quem for de direito, que desde o ano de 2001 ao qual inicia-se o meu primeiro mandato e ao fim do segundo mandato no ano de 2008, a ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, prestou ao muncipes da Prefeitura Municipal de Moeda os servios funerrios quanto se fazia necessrio, dentro do padro tcnico exigido, motivo pelo qual certifiquei a mesma tecnicamente apta a participar da licitao pblica do Municpio de Contagem Minas Gerais.

O Vereador do Municpio de Moeda, Sr. CELSO EUSTQUIO CAMILI, declara em fls. 230 que:

durante todo o perodo de vida pblica prestada ao Municpio de Moeda como vereador, a ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, prestou seus servios fnebres no somente aos carentes da Prefeitura Municipal de Moeda como tambm aos particulares de nosso Municpio sempre que solicitado, no deixando nada que desabone a mesma.

Esto presentes tambm em fls. 217/221 documentos que demonstram que a Apelante desde 2002 presta servios para o Municpio de Ibirit/MG., dentre outros. Assim, restou demonstrada a autenticidade/veracidade da capacidade tcnica da Apelante para participar do certame, atendendo a exigncia editalcia do item 7.1.5.1,

que a Impetrada LOESTER tenta descredibilizar a fim de ficar com a 2 vaga na licitao, sendo importante lembrar que a Apelante ofereceu o valor de R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais) e Impetrante o valor de R$312.000,00 (trezentos e doze mil reais), portanto, muito inferior ao ofertado pela Apelante, evidenciando a maior proposta ser de interesse pblico, pois, a concorrncia tem critrio de julgamento na MAIOR OFERTA. Alis, importante registrar que a Impetrante j conseguiu anular outras licitaes realizadas pelo Municpio de Contagem/MG., usando do mesmo artifcio.

III - DO OBJETO DA LICITAO Conforme se verifica no item 1.1 do Edital de Concorrncia n 001/2008, fls. 33, constitui objeto da licitao a contratao de 02 (duas) empresas para outorga de CONCESSO, para a prestao de servios funerrios no Municpio de Contagem/MG, conforme especificaes constantes no edital e seus anexos, por um perodo de 05 (cinco) anos. A atividade das empresas funerrias compreende a prestao de servios funerrios, vendas de urnas morturias, coroas de flores, venda de planos funerrios, traslado de corpos, dentre outros servios e produtos, e, quando a MM. Juza a quo fala que em que pese ter apresentado o documento de fls. 58, no comprovou, documentalmente, que efetivamente prestou servios funerrios ao Municpio de Moeda, ressaltando-se, ainda, que o impetrante juntou certido s fls. 155, contrariando o teor daquele primeiro documento. O que h de concreto nos autos que a mencionada empresa apenas forneceu coroas de flores e urnas morturias ao Municpio de Moeda, pelo que se entende no ter sido atendido o item 7.1.5.1 do Edital, visto que ela no comprovou que executou servios de mesma natureza tcnica e com nveis de complexidade compatveis ao objeto do certame, qual seja, servios funerrios., fls. 256, ela demonstra no ter conhecimento das atividades executadas pelas empresas funerrias. Assim, Nobres Julgadores, o que se verifica nos autos o desconhecimento da Juza a quo quanto s atividades desempenhadas pelas empresas funerrias, que compreendem as atividades acima descritas, preenchendo a Apelante, portanto, o item qualificao tcnica exigido no edital, pois, desde 15/11/1975 est no mercado explorando a atividade funerria com excelncia. Importante registrar que os documentos juntados em fls. 188/221, 229/230 e 236/237 somente foram juntados para demonstrar que o atestado de capacidade tcnica de fls. 58 verdico e retrata a realidade dos fatos, demonstrando o equvoco da declarao de fls. 155, feita levianamente pelo atual prefeito de Moeda, Sr. JNIO ACIR MOREIRA, que declarou o contrrio do constante naquela certido, fato que foi esclarecido pela certido de fls. 236/237 emitida pelo mesmo prefeito que subscreveu a declarao de fls. 155 Sr. JNIO ACIR MOREIRA. Assim, a MM. Juza a quo se prendeu declarao de fls. 155, emitida pelo atual Prefeito de Moeda - JNIO ACIR MOREIRA, que contrariou a certido de fls. 58, apesar do documento de fls. 236/237, da lavra deste mesmo prefeito, ter anunciado o equvoco por ele cometido, pois a Apelante havia prestados vrios outros servios ao Municpio de Moeda, dentro do padro tcnico exigido, culminando na sua inabilitao e excluso do certame.

Importante registrar que no ano de 2003 a Prefeitura de Contagem abriu licitao para o fornecimento de urnas morturias, atravs de Prego Eletrnico, vinculado ao Banco do Brasil S/A, tendo a Apelante sido declarada vencedora do certame em 23/04/04, ocupando a 01 classificao, culminando na assinatura do contrato em 26/03/04. No ano de 2006 a Prefeitura de Contagem abriu uma nova licitao, desta vez visando a explorao do servio funerrio do Municpio por 03 (trs) empresas, com o objeto na explorao dos servios de sepultamento e conservao dos cemitrios e velrios municipais, tendo a Apelante sido declarada vencedora com a 01 classificao e assinado o contrato, inclusive aps ter feito todos os investimentos para tanto, tendo o processo licitatrio sido anulado, amargando a Apelante todo o prejuzo dos investimentos j realizados.

IV - DA COMPROVAO DOS SERVIOS FUNERRIOS PRESTADOS PREFEITURA DE MOEDA, COM MESMA NATUREZA TCNICA E NVEIS DE COMPLEXIDADE COMPATVEIS COM O OBJETO DO CERTAME As notas fiscais n 004035, 004235, 004249 presentes em fls. 196, 200, 205, so claras quando descrevem a prestao de servio funerrio com urna morturia. Tambm o cheque n 850.718 no valor de R$400,00 (quatrocentos reais), presente em fls. 199, foi usado pela Prefeitura de Moeda para pagar o funeral de Rita da Conceio S. Silva. Portanto, h documentos nos autos que comprovam a efetiva prestao de servios funerrios pela Apelante, alm de venda de urnas morturias e coroas de flores, que expressam a realidade da atividade diria das empresas funerrias, preenchendo a Apelante o item capacidade tcnica exigida no edital.

V DO INTERESSE PBLICO E DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA A Concorrncia n 001/2008, com critrio de julgamento de MAIOR OFERTA, conforme prembulo do edital presente em fls. 32 teve como vencedores do certame a Apelante ORGANIZAO FUNERRIA SANTA TEREZINHA LTDA, classificada em 2 lugar, e empresa FUNERRIA SO CRISTVO LTDA, classifica em 1 lugar, com as propostas no valor de R$480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais), contra R$312.000,00 (trezentos e doze mil reais) oferecidos pela Impetrante LOESTER..

VI - DOS PEDIDOS Diante do exposto, a Apelante requer a esta Egrgia Cmara seja reformada in totum a deciso monocrtica combatida para negar a ordem e manter a Apelante no certame como habilitada, visto que atendeu de forma inequvoca todas as exigncias editalcias, motivo pelo qual foi declarada vencedora do certame e classificada em 1 lugar, deciso que deve ser mantida por expressar a Justia, mormente diante do interesse pblico evidenciado pela melhor oferta.

Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 04 de setembro de 2009.

Andr Luiz Lopes OAB/MG 70.397