1 COESO INTERNA ENTRE ESTADO DE DIREITO E DEMOCRACIA NA TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO DE JRGEN HABERMAS1

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira

Mestre e Doutor em Direito Constitucional Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Professor Adjunto da rea de Filosofia do Direito Faculdade Mineira de Direito da PUCMinas. Professor Adjunto da rea de Direito Constitucional Faculdade de Direito da UFMG Professor de Teoria Geral do Direito Curso de Direito da Escola Superior Dom Helder Cmara

Resumo: Este artigo tem por objetivo reconstruir os principais argumentos desenvolvidos por Jrgen Habermas, acerca da coeso interna entre Estado de Direito e democracia, no captulo dez, de sua obra A incluso do outro, de 1996. Habermas, nesse captulo, retoma os pontos centrais da tese, j desenvolvida em Direito e democracia: entre facticidade e validade, de 1992, segundo a qual no h Estado de Direito sem democracia. Palavras-chaves: Estado de Direito, democracia, soberania popular e direitos humanos, autonomia pblica e autonomia privada, Teoria do Discurso. Sumrio: Introduo; O conceito moderno de Direito e suas qualidades formais; A relao complementar entre Direito positivo e Moral autnoma; Sobre a mediao entre soberania popular e direitos humanos; A relao entre autonomia pblica e autonomia privada; O exemplo das polticas feministas de equiparao.

Introduo O presente artigo tem por objetivo reconstruir os principais argumentos desenvolvidos por Jrgen Habermas, acerca da coeso interna entre Estado de Direito e Democracia, no captulo dez, de sua obra A incluso do outro, datada de 1996.2 Nesse texto, Habermas pretende expor os pontos centrais da tese j apresentada em Direito e Democracia: Entre facticidade e validade, de 19923, segundo a qual, sob o signo de uma poltica completamente secularizada, o Estado de Direito no pode existir nem se manter sem
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Dedico este artigo ao Professor Doutor Menelick de Carvalho Netto, Professora Doutora Alice Monteiro de Barros e ao Professor Doutor Marcelo Campos Galuppo. Tambm aos meus monitores, orientandos e alunos de graduao e de psgraduao, meus grandes interlocutores de hoje de sempre. 2 HABERMAS, Jrgen. Sobre a coeso interna entre Estado de Direito e democracia In: A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002, captulo dez, p.285 et seq. Para uma reconstruo do pensamento de Habermas, ver, sobretudo, a obra de SALCEDO REPOLS, Maria Fernanda. Habermas e a desobedincia civil, Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. Ver ainda GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado democrtico de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas, 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; e COSTA, Regenaldo da. Discurso, direito e democracia em Habermas e MOREIRA, Luiz. Direito e normatividade In: MERLE, Jean-Chistophe e MOREIRA, Luiz. Direito e legitimidade. So Paulo: Landy, 2003. 3 Sigo, aqu, a traduo para o castellano, de Manoel Jimnez Redondo, HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: Sobre el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del derecho. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998.

2 democracia radical.4 Em outras palavras, Habermas defende que, segundo uma reconstruo5 dos princpios do Estado Democrtico de Direito, luz de uma compreenso procedimentalista do Direito, os sujeitos privados no podero gozar de iguais liberdades subjetivas se eles mesmos, no comum exerccio de sua autonomia poltica, no se esclarecem sobre interesses justificados e critrios e no se puserem de acordo sobre quais ho de ser os aspectos relevantes sob os quais o igual dever ser tratado de forma igual e o desigual de forma desigual.6 Em Sobre a coeso interna entre Estado de Direito e Democracia,7 Habermas afirma que, embora seja academicamente comum falarmos ao mesmo tempo em Direito e Poltica, estamos tambm acostumados a tratar do Estado de Direito e da democracia como objetos de disciplinas diferentes: a Cincia do Direito trata do Direito, a Cincia Poltica, da democracia. H, segundo Habermas, boas razes para isso, pois apesar de todo domnio poltico ser exercido sob a forma do Direito, h ordens jurdicas em que o exerccio do poder poltico no se d sob a forma do Estado de Direito, assim como h Estados de Direito em que o poder poltico no se exerce democraticamente: Em suma, h ordens jurdicas estatais sem instituies prprias a um Estado de direito, e h Estados de direito sem constituies democrticas.8 Todavia, segundo Habermas, embora possa haver tais razes empricas para um tratamento acadmico do Estado de Direito e da democracia marcado pela diviso de trabalho entre Cincia do Direito e Cincia Poltica, isso no significa que possa haver do ponto de vista normativo Estado de Direito sem democracia. 9 O objetivo de Habermas, nesse texto, , portanto, demonstrar a tese segundo a qual no h Estado de Direito sem democracia,10 e vice-versa, abordando a relao interna entre Estado de Direito e democracia sob alguns aspectos centrais. Segundo ele, a relao interna
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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, p.61. Na explicao de Manuel Jimnez Redondo, uma teoria reconstrutiva reconstri a idealidade imanente facticidade da realidade como aguilho e elemento de tenso operante nessa mesma realidade (Introduccin In: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, p.16. Sobre isso, ver, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, p. 38-40. 6 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, p.61. 7 HABERMAS, Jrgen. Sobre a coeso interna entre Estado de Direito e democracia In: A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002, captulo dez, p.285 et seq. 8 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.286. 9 Tal afirmao traz conseqncias, por exemplo, para a velha teoria francesa do poder constituinte, segundo a qual tal poder seria ilimitado juridicamente. Sobre tal questo, ver mais frente e em HABERMAS, Jrgen. O Estado democrtico de direito - uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? In: Era das transies.Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p.152 et seq. Na Teoria da Constituio, ver CANOTINHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2002, p.65 et seq., e CARVALHO NETTO, Menelick de.A Reviso Constitucional e a Cidadania: A legitimidade do Poder Constituinte que deu origem Constituio da Repblica Federativa de 1988 e as potencialidades do Poder Revisional nela previsto. Belo Horizonte, Revista Frum Administrativo, ano 1, n. 1, set. 2001, p.882ss. 10 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, p.61.

3 entre Estado de Direito e democracia resulta do prprio conceito moderno de Direito e da circunstncia de que o Direito positivo - histrico, contingente, modificvel e coercitivo - no pode mais obter legitimidade recorrendo a um Direito natural, superior. Segundo Habermas, o Direito moderno legitima-se a partir da autonomia garantida igualmente a todo cidado, sendo que autonomia pblica e autonomia privada pressupem-se mutuamente. Essa coeso interna passa a ter validade na dialtica entre igualdade ftica e jurdica, suscitada pelo paradigma jurdico do Estado Social, frente compreenso liberal do Direito, e que, segundo Habermas, e isso de suma importncia, hoje compele a uma autocompreenso procedimentalista do Estado democrtico de direito.11 Essa autocompreenso procedimentalista, que se apresenta, portanto, como uma terceira compreenso paradigmtica do Estado Democrtico de Direito12, , por fim, explicada, a partir do exemplo da poltica feminista pela igualdade de direitos. 1 O conceito moderno de Direito e suas qualidades formais Para Habermas, o Direito moderno caracteriza-se por ser positivo, ou seja, um Direito escrito que histrico, contingente, modificvel e coercitivo, por um lado, e, por outro, garantidor da liberdade.13 H, segundo Habermas, uma relao entre o carter coercitivo e a modificabilidade do Direito positivo, por um lado, e um modo de positivao ou de estabelecimento do Direito que capaz de gerar legitimidade, por outro.14 Se normas coercitivas remontam a decises modificveis de um legislador poltico, essa circunstncia liga-se exigncia de legitimao, segundo a qual, esse Direito escrito deve garantir eqitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito. Segundo Habermas, o processo legislativo democrtico deve ser suficiente para a atender a tal exigncia. E, nesse sentido, cria-se, pois, uma relao conceitual ou interna entre Direito e democracia, e no apenas uma relao historicamente casual.15 Habermas lembra que, num primeiro momento, tal relao interna pode parecer uma espcie de truque filosfico.16 Todavia, tal relao interna est alicerada em pressupostos da nossa prpria prxis jurdica cotidiana. Isso porque na prpria validade jurdica a facticidade da imposio do Direito por via estatal entrelaa-se com a fora
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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.286. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, p.59; p.264; p.292 e 293; e todo o captulo 9. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Tutela jurisdicional e Estado democrtico de direito: por uma compreenso constitucionalmente adequada do mandado de injuno.. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.45 a 47. idem, Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.66 a 66; p.81 a 84; e p.107 a 110. 13 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.286. 14 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.287. 15 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.287. 16 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.287.

4 legitimadora de um processo legislativo que pretende ser racional, justamente, por fundamentar a liberdade.17 Em outros termos, isso se revela no modo ambguo com que o prprio Direito se enderea aos seus destinatrios e deles espera obedincia: eles podem agir estrategicamente em face das conseqncias previsveis de uma possvel violao das normas ou podem cumprir as normas por respeito aos resultados da formao comum da vontade que exige legitimidade para si. O conceito kantiano de legalidade j expressava, segundo Habermas, esse duplo sentido da validade jurdica: As normas jurdicas so a um s tempo leis coercitivas e leis de liberdade.18 Essa , pois, a nossa prpria compreenso do Direito moderno. Consideramos a validade jurdica de uma norma como um equivalente da explicao para o fato de o Estado garantir ao mesmo tempo a efetiva imposio jurdica e a instituio legtima do direito, ou, ainda nas palavras de Habermas, do Estado garantir de um lado a legalidade do procedimento no sentido de uma observncia mdia das normas que em caso de necessidade pode ser at mesmo impingida atravs de sanes, e, de outro, a legitimidade das regras em si, da qual se espera que possibilite a todo momento um cumprimento das normas por respeito lei.19 , ento, que, segundo Habermas, surge a seguinte questo: Como se deve fundamentar, afinal, a legitimidade de normas que podem ser alteradas pelo legislador a qualquer momento?20 Enquanto se pde recorrer a um Direito natural, quer religioso, quer metafsico, pde-se represar por meio da Moral o turbilho da temporalidade que o Direito positivo atraia para si. Mas mesmo que no se considere o pano de fundo de uma crescente dessacralizao das imagens de mundo e de desintegrao de eticidades ou formas de vida tradicionais, que um processo de modernizao social e cultural tenha implicado, o Direito moderno, em razo do seu carter formal, exime-se em todo caso de uma ingerncia direta que advenha de uma conscincia moral remanescente, ps-tradicional.21 2 - A relao complementar entre Direito positivo e Moral autnoma

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Sobre isso, ver tambm CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, p. 110 18 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.287. 19 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.287. 20 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.287. 21 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.288.

5 Nesse tpico, Habermas pretende, mais uma vez22, diferenciar, por um lado, Direito e Moral, e, por outro, reconstruir a relao de co-originalidade e de complementaridade entre eles. Segundo Habermas, os direitos subjetivos com os quais se constroem ordens jurdicas modernas tm o sentido de desobrigar os sujeitos de direito em relao a mandamentos morais, na medida em que garantem espao para o agir de acordo com as preferncias dos agentes.23 E assim que, para Habermas, o Direito moderno faz valer o princpio segundo o qual tudo o que no est proibido est permitido.24 Enquanto na Moral h uma simetria entre direitos e deveres, no Direito as obrigaes resultam somente da restrio de liberdades subjetivas. Essa atribuio conceitual bsica de privilgio aos direitos em relao aos deveres explica-se atravs dos conceitos de sujeito de direito e de comunidade jurdica: uma comunidade jurdica, situada no tempo e no espao, protege a integridade de seus integrantes exatamente na medida em que esses assumem o status de titulares de direitos subjetivos. J o universo moral sem limites no tempo histrico e no espao social e se estende por sobre todas as pessoas e suas biografias, plenamente individuadas.25 A relao entre Direito e Moral, para Habermas, de complementaridade e no de subordinao.26 Essa relao de complementaridade vale tambm para uma viso extensional. As matrias jurdicas so, ao mesmo tempo, mais restritas do que as questes moralmente relevantes, pois somente o comportamento exterior acessvel ao Direito, e mais amplas, j que o Direito, como meio de organizao, no se refere apenas regulamentao de conflitos interpessoais, mas tambm ao cumprimento de programas polticos e a demarcaes polticas de objetivos. Assim, as questes jurdicas tangenciam no apenas questes morais, mas tambm ticas e pragmticas, bem como o acordo de interesses conflitantes.27 A pretenso de legitimidade das normas jurdicas apia-se sobre vrios tipos de razes, e depende de uma rede ramificada de discursos e negociaes, e no somente de discursos morais.28 Assim, para Habermas, a idia de Direito natural com padres distintos de dignidade desencaminhante.29
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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, cap. 3, parte 2. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.288. 24 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.288. 25 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.288. 26 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.289. Para uma exposio mais detalhada, ver HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, cap. 3, parte 2. Sobre isso, ver, tambm, a reconstruo do pensamento de Habermas em CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito constitucional Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 184 et seq. 27 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.289. Sobre a distino entre questes ticas (vida boa) e morais (justia), ver p.243 e HABERMAS, Jrgen. Del uso tico, pragmtico y moral de la razn prctica In: Aclaracionanes a la tica del discurso. Trad Jos Mardomingo. Madrid: Trotta, 2000, p.109 et seq. Sobre uma impregnao tica do direito, ver HABERMAS, Jrgen. A luta por reconhecimento no Estado Democrtico de Direito In. A incluso do outro, p. 243 et seq 28 Sobre isso, ver HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, cap. 4, parte 2. 29 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.289.

6 O Direito positivamente vlido pode tirar das pessoas o nus de grandes exigncias motivacionais, cognitivas e organizacionais que uma moral ps-tradicional exige dos agentes morais. Isso no libera o legislador e a jurisdio da preocupao com que o Direito permanea em consonncia com a Moral. Mas as regulamentaes jurdicas so por demais concretas para serem legitimadas apenas pelo fato de no contrariarem princpios morais. Se o Direito no pode obter legitimidade de um Direito moral superior, de onde pode obt-la?30 Para Habermas, como a Moral, o Direito deve defender a autonomia de todos os envolvidos e atingidos. E assim que tambm o Direito deve comprovar sua legitimidade.31 Segundo Habermas,32 a positividade do Direito, porm, obriga a uma decomposio peculiar da autonomia, algo que no existe na Moral. Ou seja, enquanto a autonomia moral um conceito unitrio - e se exerce atravs de discursos morais de justificao e de aplicao, internamente regidos, respectivamente, pelos princpios da universalizao e da adequabilidade33 -, a autonomia jurdica surge sob a dupla forma da autonomia pblica - enquanto autores das normas jurdicas - e da autonomia privada enquanto destinatrios das normas jurdicas -, em razo da obrigatoriedade do Direito remontar no apenas a processos legislativos institucionalizados constitucionalmente segundo o princpio democrtico -, mas tambm a processos administrativos e jurisdicionais que garantem as condies institucionais, respectivamente, para a realizao de programas administrativos e para discursos jurdicos de aplicao normativa.34 Todavia, segundo Habermas,35 esses dois momentos precisam ser mediados para que uma autonomia no prejudique a outra. preciso, ento, demonstrar que a liberdade individual do sujeito privado e a liberdade pblica do cidado possibilitam-se reciprocamente e que, portanto, os sujeitos de direito s podem ser autnomos medida que lhes seja permitido, no exerccio de sua autonomia poltica, compreender-se como co-autores dos direitos aos quais devem prestar obedincia.36

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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.289. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.290. 32 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.290. 33 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p. 11 et seq. Idem, Facticidad y validez, cap. 3, parte 2, e Eplogo a la cuarta edicin. 34 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.290. Idem, Facticidad y validez, cap. 3, parte 2, e Eplogo a la cuarta edicin. Sobre isso, ver, tambm, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo, p. 82 et seq. Idem, Direito Constitucional, p.179 et seq. 35 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.290. 36 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.290.

7 3 - Sobre a mediao entre soberania popular e direitos humanos Assim, para Habermas,37 no de se espantar que as teorias jusnaturalistas modernas tenham dado uma dupla resposta s questes de legitimao, por um lado, pela aluso ao princpio da soberania popular e ao reconhecimento de direitos comunicao e participao que asseguram a autonomia pblica dos cidados, e, por outro, pela referncia ao domnio das leis, garantido pelos direitos humanos ou direitos fundamentais clssicos que garantem a autonomia privada dos membros da sociedade civil. Para Habermas,38 o Direito legitima-se como um meio para a garantia equnime da autonomia pblica e da autonomia privada. As tradies da filosofia poltica moderna, contudo, no conseguiram dirimir a tenso entre soberania popular e direitos humanos, entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos. Por um lado, o Republicanismo d primazia autonomia pblica e, por outro, o Liberalismo d primazia aos direitos humanos. Assim, por um lado, a autonomia poltica tomaria corpo na auto-organizao de uma comunidade que d a si suas leis; e a autonomia privada, por outro, deveria afigurar-se no domnio annimo dessas mesmas leis.39 Tais compreenses levam Habermas a afirmar que: Quando esse o caminho traado, ento uma idia s pode ser validade custa da outra. E a eqiprimordialidade de ambas, intuitivamente elucidativa, no segue adiante.40 Segundo Habermas,41 os direitos humanos no podem nem simplesmente ser impostos ao legislador poltico como uma restrio externa, nem se deixarem instrumentalizar como requisitos funcionais para seus fins poltico-legislativos. preciso, ento, considerar o procedimento democrtico a partir da Teoria do Discurso: sob as condies do pluralismo social e cultural, o procedimento democrtico que confere fora legitimadora ao processo legislativo.42 Regulamentaes que podem pretender legitimidade so justamente as que podem contar com a concordncia de possivelmente todos os afetados enquanto participantes em discursos racionais, nos termos do princpio do discurso.43 Se discursos e negociaes
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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.290. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.291. 39 Sobre isso, ver HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, cap. 7, parte 2; HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia In: HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p. 269 et seq.; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. Belo Horizonte; Mandamentos, 2000, cap. 2 e 3, p.49 et seq. 40 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.291. 41 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.291. 42 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Para uma reconstruo do pensamento habermasiano, SALCEDO REPOLS, Mara Fernanda. Habermas e a desobedincia civil. 43 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.292. Para uma explicao mais aprofundada, Facticidad y validez, p.172. Sobre o princpio do discurso e sua concretizao em princpio da moralidade e em princpio da democracia, ver a anlise precisa de SALCEDO REPOLS, Mara Fernanda. Habermas e a desobedincia civil, p.95 et seq.

8 so o que constitui o espao de formao da opinio e da vontade poltica racional, ento, segundo Habermas,44 a suposio de racionalidade que deve embasar o processo democrtico tem que se apoiar num arranjo comunicativo segundo o qual tudo depende das condies sob as quais se podem institucionalizar juridicamente as formas de comunicao necessrias para a criao legtima do Direito.45 Assim, para Habermas, A almejada coeso interna entre direitos humanos e soberania popular consiste assim em que a exigncia de institucionalizao jurdica de uma prtica civil do uso pblico das liberdades comunicativas seja cumprida justamente por meio dos direitos humanos. Direitos humanos que possibilitam o exerccio da soberania popular no se podem impingir de fora, como uma restrio.46 Todavia, Habermas afirma que, at este ponto, s se elucidaram os direitos polticos, mas no os clssicos direitos que garantem autonomia privada.47 Esses direitos possuem um valor intrnseco ou, ao menos, no se diluem num valor instrumental em prol da formao democrtica da vontade. Para demonstrar isso necessrio, agora, precisar a tese segundo a qual os direitos humanos possibilitam a prxis de autodeterminao dos cidados. 4 - A relao entre autonomia pblica e autonomia privada A idia de autodeterminao jurdica exige que os destinatrios do Direito possam ao mesmo tempo ver-se como seus autores. A idia segundo a qual esses direitos so fatos morais, encontrados pelo constituinte e por ele positivados, entra em contradio com a idia de autodeterminao.48 Todavia no h como ignorar que no cabe mais aos cidados a livre escolha do medium atravs do qual eles mesmos podem tornar efetiva sua autonomia, no papel de colegisladores: No processo legislativo os cidados s podem tomar parte na condio de sujeitos de direito; no podem mais decidir sobre a linguagem de que se devem servir. A idia

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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.292. Ver, tambm, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo, p.77. 45 Sobre isso, ver a anlise de SALCEDO REPOLS, Mara Fernanda. Habermas e a desobedincia civil, p. 118 et seq. 46 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.292. Sobre as implicaes desse pensamento no que se refere a uma justificao democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, ver, HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, cap. 6; e CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 47 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.292. 48 Sobre isso, ver a resposta de Habermas a objees de Frank Michelman em HABERMAS, Jrgen. Estado democrtico de direito - uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? In: HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.165. E, aqui, preciso corrigir um erro material: Para enfrentar essa objeo, prefiro [no] recorrer objetividade de idias morais ltimas. Comparar com a traduo para o ingls, de William Rehg: I prefer not to meet this objection by recourse to the transparent objectivity of ultimate moral insights (HABERMAS, Jrgen. Constitutional Democracy: A paradoxal union of contradictory principles?. Poitical Theory, vol.29, n.6, dec. 2001, p.774)

9 democrtica da autolegislao no tem opo seno validar-se a si mesma no medium do direito.49 Quando da institucionalizao das condies para um processo legislativo democrtico, sob a forma de direitos polticos, necessrio que o cdigo do direito j esteja disposio. Para a criao desse cdigo, do cdigo ou forma jurdica moderna, necessrio criar o status de sujeitos de direitos que pertenam, enquanto titulares de direito subjetivos, a uma comunidade jurdica. Pois, na modernidade, [n]o h direito algum sem a autonomia privada de sujeitos de direito.50 Segundo Habermas,51 sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada dos cidados, no haveria o medium para a institucionalizao jurdica das condies sob as quais os sujeitos de direito podem fazer uso da autonomia pblica ao desempenharem seu papel de cidados. Assim, a autonomia pblica e a privada pressupem-se mutuamente, sem que haja primazia de uma sobre a outra. Os cidados s podem fazer um uso adequado de sua autonomia pblica quando so independentes o bastante, em razo de uma autonomia privada que esteja equanimemente assegurada; mas tambm no fato de que s podero chegar a uma regulamentao capaz de gerar consenso, se fizerem uso adequado de sua autonomia poltica enquanto cidados.52 Segundo Habermas53, essa coeso interna entre Estado de Direito e democracia foi encoberta pela concorrncia dos paradigmas jurdicos liberal e de bem-estar social dominantes at hoje na histria do constitucionalismo. Para Habermas: Um paradigma jurdico explica, com a ajuda de um modelo da sociedade contempornea, como devem ser entendidos e tratados os princpios do Estado de Direito e dos direitos fundamentais, para que possam cumprir, no dado contexto, as funes que normativamente lhes so atribudas. Um modelo social do direito (Wieacher) representa algo assim como a teoria implcita que a sociedade tem do sistema jurdico, a imagem este faz de seu ambiente social. O paradigma jurdico indica, ento, como no marco de tal modelo, podem ser entendidos e realizados os direitos
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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.293. Mais um vez, a discusso com Frank Michelman elucidativa. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.293. 51 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.293. 52 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.294. Sobre isso, ver, tambm, a clarssima passagem de HABERMAS, Jrgen.Acerca da legitimao com base nos direitos humanos In: A constelao ps-nacional. Trad.Mrcio SeligmannSilva. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p.147-149. 53 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.294.

10 fundamentais e os princpios do Estado de Direito. Os dois paradigmas jurdicos, que mais conseqncias tiveram na histria do Direito moderno, e que ainda hoje competem entre si, so o do Direito formal burgus e do Direito materializado do Estado Social..54 O paradigma liberal pressupe uma sociedade econmica de mercado que se institucionaliza por meio do Direito Privado; vincula-se expectativa de que se possa alcanar justia social pela garantia de um status negativo, pela delimitao de esferas de liberdade individuais. O paradigma do Estado Social desenvolveu-se a partir de uma crtica consistente a essa suposio.55 Se a liberdade de poder ter e poder adquirir deve garantir justia social, preciso haver uma igualdade do poder juridicamente. Segundo Habermas,56 com a crescente desigualdade das posies de poder econmico e de condies sociais, desestabilizaram-se sempre mais os pressupostos factuais capazes de proporcionar que o uso das capacidades jurdicas distribudas por igual ocorresse sob uma efetiva igualdade de chances. No deixou de ser necessrio, pois, especificar o contedo das normas vigentes do Direito Privado, nem de se introduzir direitos fundamentais de cunho social, que embasassem as reivindicaes de uma distribuio mais justa da riqueza produzida e de uma defesa mais efetiva contra os riscos produzidos socialmente. Todavia, nesse meio tempo, segundo Habermas, a materializao (Weber) do Direito ocasionou as conseqncias secundrias e indesejadas, de um paternalismo do Estado Social.57 Criticando, pois, o paradigma do Estado Social, Habermas afirma que a almejada equiparao de situaes de vida e posies de poder no pode levar a um tipo de intervenes normalizadoras ou padronizadoras que acabem por limitar o espao de atuao de seus provveis beneficirios, no que se refere concepo autnoma dos projetos de vida de cada um deles.58 Os dois paradigmas - liberal e social -, nos desdobramentos posteriores da dialtica entre a igualdade jurdica e factual, revelaram-se igualmente comprometidos com a imagem produtivista de uma sociedade econmica capitalista e industrial. Para Habermas,59 s h discordncia entre esses dois paradigmas quanto a se poder garantir a autonomia privada
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HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, p.264. No mesmo sentido, p. 469 et seq. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.294. 56 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.294. 57 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.294. 58 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.295. 59 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.295.

11 diretamente mediante direitos de liberdade ou mediante a outorga de benefcios sociais. Em ambos os casos, todavia, perdeu-se de vista a coeso interna entre autonomia privada e pblica.60 5 - O exemplo das polticas feministas de equiparao61 A partir das polticas feministas de equiparao possvel demonstrar, segundo Habermas, que a poltica do Direito oscila desamparadamente entre o paradigma liberal e o social, e isso perdurar enquanto ela continuar limitada garantia da autonomia privada e enquanto se continuar ofuscando a coeso interna entre autonomia privada e autonomia pblica: Pois os sujeitos privados s podem chegar ao gozo de liberdades subjetivas, se eles mesmos, no exerccio de sua autonomia de cidados do Estado, tiverem clareza quanto aos interesses e parmetros justos e puserem-se de acordo quanto a aspectos relevantes sob os quais se deve tratar com igualdade o que igual, e com desigualdade o que desigual. 62 A poltica liberal tomou por objetivo suprimir o acoplamento existente entre conquista de status e identidade de gnero, para garantir mulher igualdade de chances. Mas to logo que se logrou impor ao menos em parte a equiparao formal, evidenciou-se de forma dramtica o tratamento desigual que de fato se destina s mulheres.63 J a poltica do Estado Social, quer atravs do Direito do Trabalho, do Direito Previdencirio ou do Direito de Famlia, procurou reagir tal situao de desigualdade com regulamentaes especiais, referentes, por exemplo, gravidez e maternidade. Desde ento, no apenas as exigncias no atendidas tornaram-se objeto de crtica feminista, mas tambm as conseqncias ambivalentes dos programas sociais implementados com xito, ou seja, o risco de desemprego, de salrios mais baixos, a feminilizao da pobreza, o problema da criana, etc.64 Segundo Habermas, h uma razo, do ponto de vista jurdico, para essa discriminao criada reflexivamente nas classificaes amplamente generalizantes, aplicadas a situaes desfavorecedoras e a grupos desfavorecidos: essas classificaes errneas levam a intervenes normalizadoras ou padronizadoras na maneira de conduzir a vida, as quais permitem que a almejada compensao de danos acabe se convertendo em nova
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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.295.

Para uma exposio mais aprofundada do que se segue, ver HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, captulo 9, principalmente a segunda parte.
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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.295. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.296. 64 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.296. Ver, tambm, a Tese de Doutoramento de MONTEIRO DE BARROS, Alice. A mulher e o direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1995.

12 discriminao, ou seja, garantia de liberdade converte-se em privao de liberdade.65 Tal paternalismo, segundo nos lembra Habermas,66 assumido de forma literal: o Legislativo e a Jurisdio contribuem com o fortalecimento dos esteretipos de identidade de gnero j vigentes, ao orientarem-se segundo modelos de interpretao tradicionais. A classificao dos papis sexuais e das diferenas vinculadas aos sexos concerne a camadas elementares da autocompreenso cultural de uma sociedade. S hoje o feminismo radical toma conscincia do carter falvel, merecedor de revises e fundamentalmente controverso dessa autocompreenso. 67 Segundo Habermas,68 o movimento feminista tem defendido insistentemente que determinados enfoques da questo de gnero devem ser esclarecidos em meio opinio pblica, em controvrsias acerca da interpretao de carncias e critrios, a comear pelos enfoques sob os quais as diferenas entre experincias e situaes de vida de homens e mulheres tornam-se relevantes para que o uso das liberdades individuais possa ocorrer com igualdade de oportunidades. Assim, a partir da luta pela igualdade de condies para as mulheres possvel, segundo Habermas, mostrar a mudana urgente da compreenso paradigmtica do direito. 69 Segundo Jrgen Habermas: Em lugar da controvrsia sobre ser melhor assegurar a autonomia das pessoas do direito por meio de liberdades individuais para haver concorrncia entre os indivduos em particular ou ento mediante reivindicaes de benefcios outorgadas a clientes de um Estado de bemestar social, surge agora uma concepo jurdica procedimentalista, segundo a qual o processo democrtico precisa assegurar ao mesmo tempo a autonomia privada e a pblica: os direitos subjetivos, cuja tarefa garantir s mulheres um delineamento autnomo e privado para suas prprias vidas, no podem ser formulados de modo adequado sem que os prprios envolvidos articulem e fundamentem os aspectos relevantes para o tratamento igual ou
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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.296. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.296. 67 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.296. ver, tambm, HABERMAS, Jrgen. A luta pelo reconhecimento no Estado democrtico de Direito In: HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.235-239. 68 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.296. 69 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.296. Em Facticidad y validez, Habermas esclarece, p. 264: Com a interpretao que venho fazendo do Direito e da poltica, nos termos da Teoria do Discurso, minha inteno apresentar contornos mais claros para um terceiro paradigma do Direito, que recapitule em si os outros dois [o liberal e o de bem-estar social]. Parto da hiptese, segundo a qual, o que mais se ajusta aos sistemas jurdicos, que em fins do sculo XX, vigoram nas democracias de massa, articulados no marco do Estado Social, uma compreenso procedimental do Direito.

13 desigual em casos tpicos. S se garante autonomia privada em igualdade de direito quanto isso se d em conjunto com a intensificao da autonomia civil no mbito do Estado.70

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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p.297.