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PRESENTACIN
Abg. Vctor Ral Cruzado Rivera

Sus alumnos de la Escuela Acadmica Profesional de Derecho II ciclo de la Universidad Alas Peruanas, sede Chepn, Cumpliendo con lo establecido, nos dirigimos a usted diciendo lo siguiente:

Tenemos el agrado de presentar ante usted el Trabajo de EL DERECHO EN LA ANTIGEDAD durante el tiempo planificado. Para tener el agrado y la satisfaccin de dar a conocer la Investigacin Preliminar realizada.

Esperamos que el presente informe se encuentre dentro del aspecto acadmico y cumpla con los requisitos, el cual fue realizado con mucho esfuerzo, responsabilidad, dedicacin puesto que es muy importante en nuestra intervencin profesional.

Dejamos a su criterio y consideracin el presente informe para su correspondiente evaluacin as cumpla con los requisitos encomendados.

Los Alumnos de Derecho

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El derecho en Grecia, mantiene la tpica ley civil europea (con algunas diferencias de los otros sistemas jurdicos europeos) con una notable influencia de la tradicin jurdica alemana. Los orgenes del derecho de la Grecia moderna se remontan al Antiguo derecho griego, que fue el precursor intelectual y la fuente del Derecho romano de la poca clsica (greco-ius romanum). Despus de la conquista de Grecia por Roma, el derecho romano fue presentado oficialmente a Grecia, pero muchas leyes griegas siguieron estando en vigor. Durante el perodo bizantino, las costumbres griegas y los restos del antiguo derecho influyeron en la codificacin de Justiniano. La legislacin y la codificacin de los emperadores posteriores, que eran de origen griego, era cada vez ms novedosa. Desde el comienzo del siglo XV hasta 1821, Grecia fue parte del Imperio Otomano. Despus de la Guerra de la Independencia de 1821, el Estado griego moderno fue creado y las Leyes de los emperadores bizantinos fueron reintroducidos. Estas leyes se mantuvieron en vigor (con numerosas enmiendas en la legislacin moderna) hasta la introduccin de los distintos cdigos actuales. Hay tres tipos de tribunales griegos: administrativo, penal y civil. Operan a tres niveles de jurisdiccin. Los tribunales penales y civiles estn constituidos por los mismos jueces. Hay tres tipos de funcionarios judiciales: jueces, fiscales y secretarios. Respecto de los procedimientos civiles, hay tres tipos de tribunales de distrito: los jueces de paz, Un solo miembro y de tres miembros tribunales de distrito. Los Tribunales de tres miembros del distrito manejan los casos civiles ms importantes en primera instancia, y tambin funcionan como tribunales de apelacin de los Juzgados de Paz. Hay 13 Cortes de Apelaciones de las 13 principales ciudades griegas. El Tribunal de Apelaciones, tanto en la legislacin y las cuestiones de hecho y est compuesto por tres jueces.

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Por derecho romano entendemos hoy la experiencia jurdica romana en su desenvolvimiento histrico desde la fundacin de Roma, situada segn la tradicin hacia la mitad del siglo viii a. de C., hasta la muerte de Justiniano, emperador de Oriente, acaecida en el 565 despus de C. Esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, se puede dividir en cinco perodos. 1. Perodo del derecho arcaico o quiritario -Que se desarrolla desde los orgenes de Roma hasta el siglo si a. de C. En esta fase el derecho, formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida local y agrcola de la civitas primitiva, va referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanos romanos (quirites) y presenta caracteres rigurosos y formalistas, que se revelan tambin en la estructura del proceso llamado legis actiones,, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que fija los trminos de la controversia y el que se acta frente al juez que juzga los elementos de hecho. Se van creando los institutos jurdicos fundamentales en torno a las XII tablas, codificacin parcial de los usos vigentes en el siglo y a. de C. y se compone el primer ncleo del ius civile (en el sentido de ius proprium civitatis, elaborado primero por la jurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico.

2. Periodo del derecho republicano DERECHO II Pgina 5

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A partir de la segunda guerra pnica (218-201 a. de C.) que inicia la expansin de Roma en la cuenca mediterrnea, el derecho romano va enriquecindose y renovndose. El pequeo municipio rstico, que llega a ser una potente ciudad-estado, entra en contacto con otras civilizaciones. Junto al ius civile surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium, ms elstico y sin formas, en el que participan, por las exigencias del comercio, los extranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto derecho, la intencin de las partes sobre las figuras predeterminadas. Al procedimiento de las legis actiones antes se afianza y despus le sustituye un nuevo sistema de proceso, mas gil y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamado proceso formulado. La gran jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboracin tcnica y cientfica del derecho, preparando as el esplendor de la edad sucesiva.

3. Perodo del derecho clsico El se extiende desde el final de la repblica y los albores del principado de Augusto hasta la poca de Diocleciano ~fines del s. iii despus de C. Y En tal periodo se desarrolla al mximo la perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y del ius honorarium, a lo que sele suma en este perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por los Emperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitio extra ordinem que se desarrolla frente a un nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se haba fundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende a determinarse siempre como ms universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la ciudadana romana dada en el 212 despus de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt. El general robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el principado y, todava ms, la monarqua absoluta despus de la muerte de Alejandro Severo (a. 235 despus de C.), se manifiesta en el campo del derecho privado con una intervencin siempre ma decisiva de la autoridad imperial en la creacin y actuacin deI detedio

4. Periodo del derecho postclsico Se extiende desde la edad de Constantino (principios del s. iv) hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527 despus de C. Venida a menos la jurisprudencia clsica y el proceso formulario, dividido en dos el Imperio y habindose transferido el centro de gravedad de l a Oriente, e iniciadas las grandes invasiones brbaras, tambin el derecho romano entra en una fase de decadencia, en la cual, por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor del cristianismo, se produce la transformacin de muchos institutos. 5. Perodo del derecho justinianeo DERECHO II Pgina 6

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En este perodo que dura hasta la muerte de Justiniano, a. 565 despus de C., el derecho romano realiza su ltima evolucin de la que la gran Codificacin hecha por este emperador representa la fase conclusiva. Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su influencia determinan para Oriente la historia del derecho bizantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales europeos. Advertimos aqu, pues, que por razones histricas, la expresin derecho romano, en su significado tradicional, va referida esencialmente al derecho privado romano, dejando para otras disciplinas el estudio del derecho pblico.

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO Caracterstica de la formacin y desarrollo del derecho romano es la pluralidad de las fuentes de las cuales ha emanado la creacin de las normas jurdicas, de aqu que stas se estratificaran y multiplicaran en sistemas mltiples y paralelos que, en general, tan slo en la edad postclsica y justinianea se van apoyando y fundamentando. Otra singular caracterstica es la gradual reduccin y estatalizacin de estas fuentes de produccin por lo que la creacin del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las manos de los emperadores. Fuentes del derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de los magistrados, los senado-consultos y las constituciones de los emperadores

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La expresin Edad Media, que tan familiar nos resulta desde nuestras primeras aproximaciones a la historia en la educacin primaria y secundaria, es uno de los tpicos conceptos que bajo una aparente claridad y simplicidad se presenta caracterizada por ropajes de contradictoria significacin. El trmino ha tenido una enorme difusin e influencia a lo largo de los dos ltimos siglos. Las escuelas histricas europeas la adoptaron como uno de sus referentes ineludibles, integrando la clsica separacin entre "Edad Antigua, Media y Moderna". Y, por cierto, los educadores han continuado emplendola a falta de otro concepto ms claro. Pero no deja de ser significativo que esta expresin no tenga su origen en el periodo al que designa (nunca se habl de ella en el periodo histrico aludido) sino que se haya originado en ciertos polemistas del siglo XVIII, que la hicieron popular la junto con el trmino "Oscurantismo", siendo ambos usados para definir a la totalidad de las instituciones sociales, econmicas, jurdicas y polticas que van, desde la cada de Roma en poder de los brbaros, hasta mediados o fines del siglo XV.

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Con seguridad, el uso de estos trminos corresponde al declogo poltico de los racionalistas o iluministas del siglo XVIII. Debe recordarse que la Ilustracin (de origen francs) postula un vuelco hacia las potencias racionales del hombre, que le distinguiran del resto de los seres animados, nace as el racionalismo y ste es por esencia moderno (atribuyendo un significado casi-divino al trmino). El modelo que sirve para inspirar a los racionalistas desde Renato Descartes en adelante es la llamada Edad Antigua o Clsica (que emocionalmente (aunque esto resulte una contradiccin) los ilustrados identifican con la mtica "Edad de Oro de la Humanidad", siguiendo el mito grecolatino As, el mundo habra experimentado un avance bajo la Edad Antigua y este impulso sera ahora renovado por la "Edad Moderna". Y como resulta lgico concluir de esta lnea argumental tan simple, todo el periodo de 1000 aos que va entre las dos primeras "edades" es una etapa que debe ser superada y olvidada, si es que el hombre desea verdaderamente avanzar en pos del prometido "progreso indefinido". Ahora bien, esta etapa en que los hombres habran sido gobernados por sus pasiones, ignorancia y supersticin religiosa (no olvidemos el componente fuertemente crtico de la Ilustracin respecto del cristianismo y de toda religin revelada) sera una etapa oscura, verdadera "noche de la civilizacin" y por ello el vocablo "Edad Media y Oscurantismo Medieval", resultan cargadas de un contenido axiolgico fuertemente negativo. Hasta ah la mencin de los fundamentos del trmino. El deseo de los polemistas ilustrados fue dejar sentado de una vez y para siempre que su interpretacin era la nica admisible. No obstante, los problemas que ha provocado la adopcin de esta nomenclatura resultan variados y de difcil solucin, incluso si se parte de los mismos fundamentos ilustrados. Un primer escollo en el anlisis consiste en precisar cul es el punto de inicio de la llamada Edad Media. Las alternativas sobre la materia van desde la propia cada de Roma hasta la proclamacin del Imperio Carolingio o Sacro Imperio Romano Germnico que supuso la restauracin del orden poltico "universal" en Europa. Slo que ste acontecimiento tuvo lugar en la Pascua del 800. El segundo escollo resulta de toda lgica; si borrosos son los contornos del inicio de la Edad Media, tambin lo son los de su trmino. Para precisar esta fecha se ha acudido a ciertos hechos histricos que marcaran el surgimiento de una nueva concepcin del mundo. Ello tanto en lo poltico, como en lo religioso y econmico. Algunos de los acontecimientos sealados como trmino de la Edad media son:

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1. La reinvencin de la plvora en Europa (la adopcin de las armas de fuego en General) producto de las campaas de la guerra de los cien aos entre Inglaterra y Francia. Esto ocurri a mediados del siglo XIV, siendo el sitio de Calais por Eduardo III de Inglaterra el primero en que se us el poder de la artillera. Hemos dicho reinvencin, pues, como se sabe, la plvora fue descubierta en China en el siglo II d.C.

2. La toma de Constantinopla por los Turcos Otomanos, en 1453. Desde el punto de vista estratgico, militar y comercial este fue un hecho que sacudi a Europa entera. El comercio con el Oriente fue bloqueado de improviso y ello supuso un estmulo extraordinario para los viajes transocenicos. Cuando Mohamed II conquista la ciudad de los basileus tras un sitio de 53 das (El ltimo emperador romano, Constantino XI muere en el sitio) el 29 de mayo de 1453, poco o nada sobreviva del antiguo imperio bizantino, sin embargo, la repercusin poltica de esta noticia fue enorme.

3. El descubrimiento de Amrica de 1492: Cuando la gesta colombina alcanza su objetivo el 12 de octubre de 1942 se produce uno de los hechos que dividirn las aguas de la historia. Sus repercusiones son demasiado conocidas para adentrarnos en ellas. Baste decir que la Historia de Occidente sera incomprensible si no se hubiese producido este hecho.

4. Finalmente algunos agregan que la Edad Media terminara con la difusin de la Reforma protestante de inicios del siglo XVI, llevada adelante por Lutero y sus seguidores, y que habra sido el punto de inflexin al poder de la Iglesia Romana en general y del Papado en particular.

El estudio detenido de los problemas indicados ha hecho que en nuestro siglo se produzca un importante movimiento de reaccin en contra de las terminologas expuestas. Son numerosos los autores, tanto en el mbito internacional como en nuestro medio, que han cuestionado la validez de estas categoras histrico-ideolgicas y propuesto su reemplazo por unas nuevas de contenido cientfico y emprico instrumental, como "La Cristiandad", "La poca de armona entre fe y razn", "La Europa Feudal", etc. En razn de lo anterior utilizaremos las expresiones aludidas como simples referencias instrumentales, a las que atribuiremos un campo cronolgico que se inicie en 476 y finalice en 1474, es decir al comienzo del reinado de los Reyes Catlicos en Espaa.

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Otra etapa de nuestra historia es la Colonia, conceptualizada como ese proceso de sometimiento y dominio -generalmente por la fuerza- de un pueblo, cultura, pas, al gobierno, poder, dominio de otro pueblo, cultura pas extranjero; Histricamente nuestro pas? vivi esa etapa nacida de la conquista espaola y de su perseverancia en conservar y expandir lo conquistado. Es esta perseverancia, permanencia, expansin, de los espaoles en estas tierras lo que produce realmente la Colonia.

La colonia no fue el resultado de una aislado grupo social, sino la confluencia de dos vertientes culturales determinadas, conjuntamente con el nacimiento del producto de esta confluencia. Es decir, la colonia no lo hicieron simplemente los colonizadores, sino todos los que vivieron en esta etapa. Fueron ellos los que de alguna manera, con sus actos de relacin, crearon un tipo de sociedad, blandieron una forma de pensar, crearon un modo de vida.

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Cmo empez todo? Resumiendo, cuando los conquistadores espaoles llegaron a tierras del Tahuantinsuyo, atrados por la fascinacin que ejercan en ellos los mitos sobre la existencia de riquezas -oro en abundancia, y la facilidad de conseguirlos-, se echaron a la aventura con la esperanza de hacerse ricos de la noche a la maana; luego conquistaron estas tierras y enquistaron en sus mentes hacer realidad aquello por lo que haban venido.

Cuando los espaoles llegaron montados en sus caballos, con sus largas barbas, sus trajes de lata, y sus caones, a tierras del Tahuantinsuyo y vieron lo fcil que era volverse rico en poco tiempo, deslumbrados por todo el oro que vieron echaron las redes y se quedaron, cmo abandonar la gallina de los huevos de oro? cmo abandonar esos lugares fantsticos en donde llenar un cuarto de oro era fascinantemente posible?

Los Conquistadores consiguieron su primer objetivo: conquistar a un pueblo rico y prometedor, pero esto no era todo, el mundo no se acaba en un segundo, la vida es constante, as que la temporalidad planteaba un nuevo problema: una vez conseguida las riquezas cmo conservaran eso? y/o cmo haran ms riquezas? no podan retirarse, tenan que seguir, as que bajo la justificacin de ser emisarios de la Corona Castellana y de la fe Cristiana, decidieron quedarse, implantando un tipo de organizacin social propio, que protegiera sus riquezas adquiridas, y les garantizara la permanencia de la riqueza y del poder. Implantaron un nuevo orden, un nuevo sentido de la justicia, un nuevo sentido de lo bueno y lo malo. Lo curioso es que justificaron este nuevo orden en factores smiles o iguales al de los Incas: "La Superioridad Divina y Racial". Los espaoles al igual que los Incas se decan superiores por ser emisarios divinos de un dios superior, y por lo tanto superiores en raza por su condicin divina, pero tambin por su razn o entendimiento de civilizacin, es decir que su superioridad estaba tambin en que ellos -paradjicamentetenan la certeza de que eran civilizados y los indgenas brbaros, o al menos eso pretendan creer y hacer que todos creyeran. Esta era la justificacin jurdica que enviaban a Europa. Como vemos aparecen aqu razn y civilizacin que son elemento y objetivo de la modernidad, pero contradictoriamente usados para justificar actos premodernos (sometimiento por la fuerza). El uso de la fuerza en la colonizacin no era el nico medio para lograr la civilizacin. Hay varias formas para lograr el desarrollo, por ejemplo, se sabe que un pas, nacin, Estado tiene varias formas de obtener, preservar, expandir, aumentar su poder y dominio: a travs de su produccin interna y exportacin; desarrollando el comercio; a travs de un sistema monetario prestamista; por medio de un inteligente sistema de intercambio econmico, aprovechando estratgicamente sus condiciones geogrficas, productivas, polticas, etc; pero tambin existe un afluente de contenido premoderno, este es el uso de la fuerza, arbitrariamente, para someter a otros pases, pueblos, a su tirana, gobierno, dominio, aprovechando su poca capacidad defensiva, y penetrando en su organizacin y estructura, a causa de algn bien -que le DERECHO II Pgina 12

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genere riquezas, y poder. Este fue el mecanismo que se uso en la colonia. Espaa, por la colonia, somete a las tierras americanas mediante la fuerza, justificndose por medio de la razn y por la fe. La razn de ser de cualquier colonizacin es que un pas goza de los beneficios y frutos de las riquezas y produccin del pas sometido, colonizado, domesticado. Esto mismo ocurri, como todo el mundo lo sabe, en tierras americanas, en nuestras tierras. Nuestros antepasados Incas fueron sometidos al dominio y poder de nuestros antepasados espaoles. A la permanencia de esta situacin y sus extensiones y fenmenos es a lo que llamamos la etapa de nuestra Colonizacin.

En 1568 el Per sufre un fuerte fenmeno de organizacin con la figura de Toledo, ste surge como una suerte de genio organizacional, que domestica a la sociedad colonizada, la disuade de cualquier intento de desorden y lucha por el poder, bajo un sistema frreo, duro, tajante, pero a la vez inteligente. Destierra ciertos factores de desorden, implanta un sistema jurdico religioso -la inquisicin- que le ayudar en su faena domesticadora, destruye toda oposicin, impone tributos recogidos de la organizacin Inca, reconoce ciertas categoras de clase en espaoles e indgenas, instituy el trabajo obligatorio en indgenas, cens a los mismos, etc, etc. Fueron estos actos, que -segn Lumbrerasdeterminan el paso de una poca a otra, el paso de la Conquista a la de la Colonia. Para Lumbreras la Colonia se impone con la llegada de Toledo al Per.

Todos los actos, digmosles modernizantes, tenan su justificante, una coartada, perfectamente aceptada. Se haca en nombre de la civilizacin y el desarrollo de los pueblos no occidentales. En nombre de estos factores se someta a las sociedades a instituciones totalitarias. La gran coartada terica para el colonialismo era la bsqueda del desarrollo para los pueblos no occidentales. Qu tipo de pensamiento poda desarrollarse en una sociedad as organizada? Un pensamiento premoderno, no por capacidad de pensamiento, sino por imposicin de la negacin de pensamiento. El Derecho sera entonces lo que el poder dijera que era. La libertad y los beneficios de las sociedades civilizadas, modernas, estaban restringidas nicamente para la clase noble, y para los occidentales. Pero, an as las cosas expuestas, Espaa haba planteado las bases para la modernidad.

Por un lado el nacimiento de nuevos grupos sociales como el mestizo, que por su naturaleza discutible de casta, haran ms tarde la constante contradiccin del mismo sistema espaol. Adems en Espaa misma -por influencia del pensamiento moderno- se debata el trato y gobierno que se debera aplicar en las amricas. El choque entre pensamiento premoderno y moderno se haca cada vez ms intenso.

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Sin embargo, an dada la ferocidad con que los espaoles se impusieron, haremos ciertas aclaraciones, no redimidoras, pero s ms eclcticas. Por ejemplo, se ha mistificado mucho la idea de que los Conquistadores, y su proyeccin, los Colonizadores Espaoles, fueron perjudiciales en sumo para nuestras sociedad, se ha credo con entusiasmo dogmtico y nefasto que los espaoles slo han trado pesadumbre y malestar a Amrica; incluso los mismos espaoles han hablado mal de s mismos, puesto que criticaron y desaprobaron la actuacin de los Conquistadores y Colonizadores Espaoles; an as no todo lo que vino de Espaa fue malo, no todo fue nefasto o negativo. Espaa trajo a estas tierras el pensamiento crtico, este -que es el elemento por excelencia de la modernidad- fue el mayor aporte a nuestra cultura. Adems produce el mestizaje.

Por otro lado, lo que parece suceder es ms un traspaso que un cambio total. El Monopolio del poder ostentado por los Incas pasa, por usurpacin, por la fuerza, a manos Espaolas. As que la Colonizacin es slo una nueva forma y etapa monopolizadora del poder; pero el poder solo fluye, se traslada, corre, es dinmica, al igual que la energa, no se destruye solo cambia de forma, de detentador. En la colonia sigui un sistema vertical, con variedad en el matiz y las caracteres de organizacin social, pero igual de vertical y dictador. Slo que all -en la colonia- se da un fenmeno singular an, es an el pequeo hlito del pensamiento crtico de libertad.

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El derecho moderno nace tambin en ese momento y de ah su gran similitud con el naciente espritu cientfico: Completamente anlogas son las paradojas de la norma jurdica y del moderno Estado de derecho. El derecho positivo, contingente, arbitrario, presupone la inalcanzabilidad de la justicia como valor objetivo, como ley necesaria; y sin embargo debe afirmarse como nica instancia posible, como ltima forma de la pacificacin, como la neutralizacin de toda posibilidad de nuevo desorden y de la misma libertad de una decisin innovadora que rompa la consistencia del sistema. () Ciencia y derecho moderno son hijos de la historia, de la irrupcin de lo imprevisto, y son al mismo tiempo bloqueo de lo imprevisto y de la innovacin, fin de la historia como discontinuidad y ruptura. (Barcellona, 1996)19 Estas lneas de Barcellona confirman la estrecha relacin entre el nacimiento de la ciencia y del derecho. Muchos de los eventos centrales en la historia de estas dos disciplinas no son mera coincidencia. Ejemplo de ello es ver cmo poco a poco ambas se escindieron de la metafsica. Otro ejemplo es lo que demarca claramente los derroteros de ambas, la necesidad de comprenderlo todo. Ambas van avanzando apoyadas sobre la arbitrariedad. Asumiendo verdades inciertas, planteando dogmas, hacindolos pasar como axiomas cientficos (Foucault, 1995).

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Para ir avanzado como ciencia, el derecho requiri ciertos postulados, los cuales facilitaron su fortalecimiento. As se retomaron algunas figuras romanas que facilitaran la creacin de un nuevo tipo de sujeto, el sujeto jurdico. Un individuo arrancado de todo vnculo social y tico, pero ubicado en un contexto lleno de necesidades, es aquel que en la modernidad viene a ser reconocido como tal sujeto jurdico. Este sujeto sera titular de deberes que ya no eran morales, sino jurdicos. La sancin de su incumplimiento ya no sera la ira del seor feudal o la de dios, sino la fuerza de la ley. La coaccin que inicialmente tena una validez divina, ahora tena una validez autopoitica. El sistema jurdico, mediante una cantidad de artimaas, lograba darse validez a s mismo, escondiendo su falacia de circularidad (Garca, 1997).20 Estas innovaciones han producido un gran cambio en la cosmogona de los hombres modernos, en especial por el cambio que ha surgido en su relacin con la naturaleza. Ahora toda la naturaleza se presenta como res nullius (cosa de nadie), lista para ser apropiada. En el siglo XIX, toda frica fue vista as, hasta sus mismos habitantes. Se sabe que el nuevo orden de las cosas era ciertamente distinto a las anteriores formas de la organizacin social. El Estado moderno, una de las grandes innovaciones de este perodo, era el monopolizador del derecho, el encargado de darle contenido y de implantar su cumplimiento. Pero la eficacia de su obediencia ya no podra consistir en el reconocimiento divino del regente, pues nadie le hara caso. Se dira que son los hombres mismos los que aceptan tal autoridad. Tal autoridad tendra derecho a gobernar gracias a un contrato social universalmente vlido. Pero todo contrato, aunque sea hipottico como este, requiere partes. Cules son? Supuestamente, todo hombre. Si durante tantos siglos muchos hombres nunca fueron tomados en cuenta, surge la pregunta por qu se incluye ahora a los excluidos?, qu beneficios traera hacerlo?21 Tras la cada del feudalismo resurgi el Estado absolutista. Pero este Estado no promocionaba la emancipacin de los hombres, de facto la burguesa se mantena subordinada tras la cada del feudalismo. Especialmente afectada se encontraba la naciente burguesa. sta tena en la monarqua un obstculo para facilitar sus actividades. El feudalismo haba fracasado gracias a la formacin de las ciudades y la extensin del comercio, pero, con su debilitamiento, la burguesa todava no era tan fuerte como para asumir el poder, ni la mentalidad de los siervos estaba preparada (Sweezy, 1972: 1648).22 El absolutismo monrquico fue el gran paso transicional entre el feudalismo y el capitalismo. Su gran logro fue revivir el Estado, recuperar las instituciones sociales. Para la existencia del Estado moderno fue necesaria la existencia previa del Estado absolutista. El Estado absolutista atentaba contra la libertad y los intereses de la nueva clase burguesa. En realidad poco importaban los ttulos nobiliarios, lo primordial era por lo tanto tener el dinero para comerciar. La monarqua desconoca estos nuevos procesos, pero era causante de exorbitantes gastos, tarde o temprano cometera abusos contra los nuevos ricos para financiar sus despilfarradores lujos, representados en altsimos impuestos o prstamos nunca pagados. De igual manera, los burgueses estaban interesados en tener algn tipo de participacin poltica. La monarqua era un enemigo de DERECHO II Pgina 16

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sus intereses, de ah que la realeza tendra que caer o por lo menos pasar a un segundo plano. Tendra que aparecer una nueva forma de gobierno en la cual la burguesa fuese la que ejerciese la hegemona. El paso de un Estado al otro requera una Revolucin, el ancien rgime no caera tan fcil. La bandera para conseguir apoyo era clara. Su emblema: la igualdad entre los hombres, de la que los monarcas eran smbolo antagnico. La monarqua no poda alcanzar la abolicin de los rezagos feudales uniendo contra ella a los antiguos siervos de la gleba con la burguesa. El 6 de agosto de 1789, la Constituyente francesa adopt el siguiente texto final: La asamblea nacional deja abolido el rgimen feudal por completo; decreta que los derechos y deberes, bien sean feudales o de quitrent, aquellos que pertenecen a manos muertas reales o personales, quedan abolidos sin indemnizacin. Todas las dems obligaciones acostumbradas son redimibles, y el precio y mtodo de readquisicin sern determinados por la Asamblea Nacional. Los derechos extinguibles que no son suprimidos por este decreto continuarn en vigor hasta que hayan sido redimidos. El 11 de agosto, la Constituyente en la bsqueda de la secularizacin del Estado suprimi los diezmos. Cul era la implicacin del decreto adoptado por la Asamblea? Ciertamente, el rgimen qued en principio abolido, y esto fue un logro de importancia. Sin embargo, la clusula de redimibilidad de los derechos sobre la tierra equivala en la prctica a mantenerlos. Los campesinos no tenan los medios con que redimirlos. Y llegar a un acuerdo sobre el valor de los derechos y el modo de pagar la indemnizacin envolva un proceso legal complicado. De este modo, los privilegiados pudieron salvar ingresos considerables. Los representantes de la rica burguesa, atemorizados por la revuelta de los campesinos, haban corrido para ayudar a los amenazados aristcratas (Thorez, Ducloz, Politzer y Peri, 1968: 92-93).23 Esta nueva insignia de la igualdad tomara un curso que estaba bastante alejado de lo que pensaron sus promotores. Todas las manifestaciones sociales y en especial las ms radicales fueron aplastadas por la oleada reaccionaria subsiguiente a la revolucin. La igualdad tena un contenido abstracto, formal, no material.24 El derecho igualitario burgus es nivelador en abstracto, porque aplica a todos los hombres la misma medida, sin tener en cuenta sus diferencias fsicas, familiares, intelectuales, etc. Segn Marx y Engels, en la sociedad comunista el estrecho derecho burgus sera superado, y cada uno dar segn sus propias capacidades y recibir segn las propias necesidades (Marx y Engels, 1998).25 El nuevo Estado dejara el paso abierto para que el mercado, acudiendo al artilugio de la mano invisible, lograra el orden social. As lo pens Adam Smith en 1776 en su obra La DERECHO II Pgina 17

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riqueza de las naciones. Su pensamiento dara soporte al pensamiento liberal que con el triunfo de la Revolucin Francesa lograra el poder poltico, verdadero hito histrico en el mundo entero (Bobbio, 1990: 58-69).26 Con el pensamiento de Smith el liberalismo econmico encuentra su evangelio. El capitalismo, oprimido an por la rigidez de las instituciones del ancien rgime, lanza al mundo la promesa de sus futuras realizaciones que hace posible la Revolucin Francesa.27 La nueva igualdad se reconoca en que todos los hombres eran capaces e iguales para contratar.28 Las relaciones civiles y comerciales ahora eran regidas por cdigos. En ellos se recalcaba la importancia de la autonoma de la voluntad. Eran pocas las restricciones impuestas al individuo para acordar los contenidos de los contratos.29 A la vez, los derechos del hombre tambin se alzaron a la calidad de normas jurdicas. Normas que se podran denominar con cierta cndida inocencia como directrices. Cmo podran convivir los principios del derecho civil con algunos de los nuevos derechos humanos positivizados? La nica manera era dndoles un significado blando a tales derechos. Tmese por ejemplo el derecho a la vida. Una interpretacin que se le podra dar sera, ningn hombre podr matar a otro hombre. Otra podra ser, todo hombre debe tener derecho a sobrevivir. Pero si le diese otra interpretacin ms dura, como: todo hombre tiene derecho a vivir dignamente, inmediatamente se preguntara, quin est en la obligacin de hacer valer esta norma, el Estado, la sociedad?, cul es la sancin por no cumplirla, qu debe hacerse para realizar este derecho? La interpretacin que se opt ante ese enunciado en un comienzo fue el de un derecho vaco. De acuerdo con los principios del derecho civil, todo contrato consensual nace jurdicamente cuando se manifiesta la voluntad de las partes. Sera vlido un contrato en el cual la parte pasiva el trabajador aceptara un salario nfimo, cuando su alternativa es la inanicin? No parece que exista de por medio la verdadera voluntad del trabajador, por lo tanto el contrato debera ser nulo, e invlido pues la dignidad del trabajador est siendo sacrificada. Y sin embargo, en la poca de la revolucin industrial fue cuando ms abusos se cometieron contra los trabajadores. Familias enteras padecan jornadas de 14 y 16 horas diarias. Desde ese entonces, el derecho demostr su incapacidad para producir avances sociales. A pesar de que su contenido as lo aparentara, las normas tenan un contenido vaco y se limitaban a establecer reglas de juego. El gran cuestionamiento que empieza a surgir es el siguiente: qu sentido tiene la existencia de unas normas con un contenido que arguye ser favorable para el hombre, cuando las condiciones reales se apartan de tales postulados? La interpretacin de la norma y su margen de alcance estn supeditados a las condiciones econmicas imperantes. El derecho no sobrevive inclume a estas ambigedades y se reconoce en l una crisis. Harold Berman seala un futuro mejor, como una de las caractersticas del derecho moderno que promete una emancipacin: Un elemento clave de cada una de las grandes revoluciones de la historia occidental fue la visin apocalptica del futuro. Cada una fue ms que un programa poltico, hasta ms que una lucha apasionada por reformar el DERECHO II Pgina 18

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mundo. Cada una represent tambin la fe en una escatologa y un compromiso con ella, un sueo mesinico de un tiempo final, una conviccin de que la historia avanzaba hacia un desenlace ltimo. (Berman, 1996: 36) Pero el derecho parece ms bien haberse estancado, ya se ha llegado al final de los tiempos, al reino de los cielos en la tierra, no puede esperarse nada mejor. El derecho ignora la situacin externa, cree para s que gracias a ser moderno, l mismo es un sistema independiente de los dems sistemas, que avanza autnomamente. As, desde un punto de vista luhmaniano, el derecho asume y muestra haber reducido la complejidad del entorno a un mximo, siendo que la realidad sigue independiente de l, y la independencia que presupone es apenas una figura, pues el contenido del derecho nunca podr ir en contrava de los valores econmicos imperantes. Y, por tanto, la escisin del derecho como sistema independiente no es cierta, su contenido estar sujeto a una mutacin dirigida por las exigencias econmicas. Tal esbozo positivo del derecho se debe a Kelsen: El esfuerzo de Kelsen es, desde este punto de vista, ejemplar por el modo en que pretende configurar lo jurdico como una realidad que se basta a s misma, capaz de autofundarse, no condicionada ni por las relaciones de fuerza ni por la ideologa. Kelsen afirma expresamente: el derecho es un medio social especfico, no un fin. El derecho hace del uso de la fuerza un monopolio de la comunidad. Toda norma es un modelo de conducta asociado a una ventaja o a una desventaja que, mediante la tcnica del ojo por ojo, realiza casi automticamente la reintegracin del orden turbado, y replica que toda norma que establece sanciones debe ser establecida por el mismo derecho: el derecho es esencialmente una tcnica de produccin de mandatos mediante procedimientos regulados por el mismo derecho. En definitiva, el derecho tiene el privilegio de regular su propia creacin. (Barcellona, 1996: 24) La situacin global muestra una gran crisis, que sistemas como el derecho parecen ignorar. La propuesta de Kelsen se presenta y se desarrolla como cierta. Ms an, lo cierto es que el desarrollo del pensamiento jurdico avanz separado de los avances sociales, y por lo tanto el derecho se muestra como el mejor y el nico posible capaz de reflejarse exclusivamente en s mismo. Sin embargo, ms all de este resultado, ms all de esta consistencia del sistema, algo sigue emergiendo: el sufrimiento individual y la miseria de las relaciones humanas se condensan en el umbral del sistema como una pregunta aplazada; no tienen forma, pero la reclaman (Barcellona, 1996: 22).

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