Cul es el lmite a la potestad para la utilizacin de las reservas del Banco Central

Elespe, Douglas Voces DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ RESERVAS DEL BANCO CENTRAL ~ DEUDA PUBLICA ~ PODER LEGISLATIVO NACIONAL ~ PODER EJECUTIVO NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ DESTITUCION DE FUNCIONARIO PUBLICO ~ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ ECONOMIA POLITICA Ttulo: Cul es el lmite a la potestad para la utilizacin de las reservas del Banco Central Autor: Elespe, Douglas Publicado en: LA LEY 2010-A, 1003

Mucho se ha dicho y escrito recientemente sobre la crisis poltica y econmica con la que dio comienzo esta dcada vinculada con el anuncio presidencial de la utilizacin de las "reservas excedentes" para garantizar la deuda pblica nacional. Bsicamente, la crisis lleg a su cnit cuando se discuti si el empleo de las reservas es una facultad presidencial o no. Si estando en receso el Congreso puede el Poder Ejecutivo recurrir a un DNU para disponer de las mismas. Si el Presidente del BCRA tiene que obedecer las instrucciones que sobre el destino de las reservas le da el Poder Ejecutivo. Si el Poder Ejecutivo puede remover sin ms al Presidente del BCRA. Pretenderemos en el presente dar nuestra opinin sobre algunas preguntas vinculadas al tema, tratando de no sobreabundar en lo que ya ha sido muy analizado y suficientemente cubierto. Uno de los aspectos que vale la pena recordar es que parte de la sorpresa de la comunidad por la crisis se debe a que cotidianamente no nos detenemos a pensar en el rol de organismos como el Banco Central. El ciudadano comn y muchos polticos creen que los mecanismos de adquisicin, traspaso y prdida de poder estn concentrados en aquellas instituciones a las que se accede mediante el voto popular. Sin embargo, en cualquier repblica moderna existen otros organismos a los que la sociedad y su constitucin le asignan una gran dosis de poder y responsabilidad y que pasan inadvertidos aun para los representantes de la Administracin o el Poder Legislativo. Estas instituciones suelen ser autrquicas y gozan de un alto grado de independencia (los anglosajones hablan de "agencias gubernamentales") y se les asigna tal autarqua e independencia con la idea de que administren su objeto con prescindencia de los movimientos polticos de un momento u otro y que se ajusten especficamente a su cometido con cierta independencia del partido que se encuentre gobernando. Es la forma en que la sociedad considera que se cumple ms acabadamente con el rol supremo de asegurar estabilidad en ciertas polticas que van ms all de un partido, una eleccin o el corto plazo. Por ese motivo ese tipo de instituciones gozan de determinadas prerrogativas y contrapesos como es la designacin o la conformidad del Congreso, la designacin por un plazo determinado, la obligacin de rendir cuentas, la existencia de un consejo o directorio, etc. Esa independencia no significa que pueda aislarse del gobierno o de la poltica en general, pero s que debe atender a su objetivo y que sus funciones estn claramente estipuladas de tal forma de darle una escala de valores y objetivos muy precisos generalmente establecidos o por ley o incluso por la constitucin de los pases. Organismos de recaudacin, de control meteorolgico, de estadsticas y censos, de seguro de depsitos, las comisiones de valores, de superintendencia de entidades financieras y bancos centrales suelen encontrarse en esta categora. A quienes surgen del voto popular les cuesta entender que tienen que compartir el poder con otros organismos pblicos o privados (como los medios de comunicacin, corporaciones, etc.) y hasta parece antiintuitivo. Tambin les molesta a veces compartir el poder con la tercera rama que no surge del voto popular: el Poder Judicial. No obstante, as estn organizados los estados modernos y existen muchas razones -que no viene al caso discutir ahora- por la que ha sido pacficamente aceptado en casi todo el

mundo. Cuando se crean estas instituciones autrquicas se hace bajo la idea que es mejor que no exista total subordinacin y menos an influencia temporal poltica que pueda distraer al organismo o agencia de sus finalidades primordiales precisamente porque existen conflictos de inters y se requiere control por oposicin y contrapesos. En los pases donde el Banco Central es autrquico, se asume que las funciones de agente financiero del Estado, responsable de la poltica cambiaria y monetaria, superintendente de entidades financieras son roles que se cumplen mejor si se dotan de cierta independencia respecto al poder de turno y con un grado de control mayor generalmente dependiendo de otra autoridad (en nuestro caso, del Congreso Nacional) (1). Vale la pena comentar algunos temas por la va dialctica, no sin antes anticipar que algunas respuestas sern deliberadamente provocativas sin la finalidad de formular un juicio absoluto sino para generar la duda que sirva para que cada uno pueda sacar sus propias conclusiones que pueden o no coincidir con la presentada. 1) Se discuti si se pueden disponer de las Reservas Excedentes del Banco Central? Cul es la cantidad ptima de reservas para un pas? Cmo se calculan las reservas excedentes? (2). Las reservas de un pas se van acumulando para hacer frente a circunstancias extraordinarias, crticas e imprevisibles o para emplear en casos de escasez. Son los activos en oro o divisas extranjeras que van quedando en el banco central con motivo de las transacciones econmicas internacionales (p.ej. exportaciones menos importaciones, ingreso de capitales para inversin, crditos internacionales, etc.). Los bancos centrales segn el rgimen cambiario pueden monetizar (transformar en moneda local) las divisas recibidas. Si recibe ms de lo que paga ir aumentando su stock de reservas. Las reservas son para el pas como un depsito o cisterna de agua para una casa. Se acumula para tenerlo en casos de escasez, para dar tranquilidad, para evitar cualquier imprevisto. Si no llega agua del pozo o el agua corriente no fluye, entonces las reservas de agua servirn para pasar el momento sin desesperacin. Los pases acumulan reservas de monedas de la misma forma en que a veces acumulan reservas de otros insumos crticos (p.ej. petrleo, granos, metales, etc.). Las reservas en divisas las acumula el banco central que es el responsable del manejo de la poltica monetaria, y ello significa que en sus manos principalmente se encuentra el cuidado del valor de la moneda en relacin con los bienes (p.ej. inflacin o deflacin) o con otras monedas (p.ej. devaluacin o revaluacin del tipo de cambio). Y manejando las cantidades de dinero (oferta monetaria), los bancos centrales pueden manejar relativamente al sistema financiero, la tasa de inters, el tipo de cambio y en cierta medida el nivel de actividad econmica del pas (p.ej.cuando la tasa sube, se retrae la demanda y viceversa). Bajo un sistema de tipo de cambio fijo (p.ej. durante la convertibilidad), el BCRA necesita ms reservas que con un tipo de cambio flotante, porque con cambio flotante si el pblico demanda p.ej. ms dlares, el Banco Central puede optar por vender divisas (perdiendo sus reservas) para controlar el precio del dlar o puede decidir no perder reservas, y dejar que el tipo de cambio ajuste por precio y suba. En un sistema de tipo de cambio flotante, el banco central tiene ms flexibilidad. Pero no es absoluto porque no es razonable que el tipo de cambio tenga grandes variaciones injustificadas y para preservar la estabilidad monetaria los bancos centrales tienden a administrar la flotacin de tal forma de evitar grandes golpes de precios (de bienes y de tipo de cambio). En la convertibilidad, se model la conversin de tal forma que el Estado pudiera tener suficientes reservas para convertir los pesos a dlares a un tipo de cambio de 1 a 1. Se estableci que las reservas se encontraban prendadas a favor de los tenedores de pesos. La idea era crear confianza en la moneda. Dicha institucin, con algunos cambios ha continuado. Se supone que las reservas deben destinarse a cubrir la base monetaria (que es la oferta de dinero circulante ms el encaje de los bancos en el Banco Central). Si esa es la preferencia sobre las reservas, todo lo dems es "excedente". Pero al igual que una cisterna en una casa, el clculo puede ser bueno o malo. Qu es excedentario? Si tengo un faltante de agua corriente por unas horas, las reservas de la cisterna pueden ser suficientes, pero si tengo un corte de dos das posiblemente no lo sean y deba racionar su uso. Las reservas durante la convertibilidad no resultaron suficientes cuando la crisis estall porque la desconfianza hizo que no slo el dinero en circulacin pudiera ser retirado del banco central sino tambin los depsitos bancarios (3). En una crisis seria, en casos de severa desconfianza, lo que parece ser "excedente" puede ser "insuficiente". Este es el primer dilema. No hay nmero mgico ni preciso sobre cunto pueden ser las "reservas excedentes" y hay que ser prudente antes que optimista. 2) Qu destino se le puede dar a las reservas sean o no excedentes? Las mismas no son del Banco Central sino del pas. Eso no se discute. La discusin es sobre quin tiene la autoridad y la decisin sobre su utilizacin. En nuestro rgimen jurdico-constitucional dicha decisin es del Congreso

Nacional. No tiene por qu ser as en todo el mundo, pero modernamente se ha generalizado este modelo porque tiende a evitar la arbitrariedad o discrecin gubernamental del partido gobernante. Implica un control y una mayor discusin. Evita el potencial conflicto de inters entre cualquier gobierno de turno en el poder. Asegura ms debate y transparencia. No existe un nmero mgico respecto a cunto puede ser excedente, y depende de la prudencia y de los escenarios crticos que pueda potencialmente enfrentar una economa. Los pases ms estables requieren menos reservas. Si hay poca deuda externa con vencimiento en el corto plazo se requieren menos reservas. Los pases con menor dependencia externa tambin. Los pases con menos volatilidad cambiaria tienen menos riesgos de corridas sobre la moneda, etc. De la misma forma que en una casa en el desierto necesito una cisterna mayor que en una casa en una ciudad con abundancia de agua. La pretensin de ser el Poder Ejecutivo el que decida el monto y el destino de las reservas es peligroso porque las mismas son un activo que sirve para imprevistos, crisis y para dar tranquilidad y garanta en casos de desconfianza (4). 3) Conviene entonces acumular ms y ms reservas? No, como el ejemplo de la cisterna, todo tiene un lmite. No existe una regla fija, pero hay distintos clculos segn las premisas que se empleen y una relacin indica que a mayor inestabilidad econmica y poltica, mayor la necesidad de reservas (5). Pero las reservas no tienen por qu quedar permanentemente inmovilizadas, todo lo contrario, deben ser empleadas para los eventos para los que se condiciona su empleo. Quin decide cules son esos eventos? De acuerdo a nuestra Constitucin y a la Carta Orgnica del BCRA, es el Congreso (6): Y cuando el Congreso est en receso? Salvo necesidad o urgencia, slo el Congreso, en casos de necesidad o urgencia, en receso, podra hacerlo el Poder Ejecutivo va DNU. Esta hiptesis debe ser restrictiva y excepcional. Debe aplicarse en caso de una sequa imprevista, una corrida cambiaria extrema, una crisis del sistema financiero que ponga en riesgo los depsitos y la moneda, etc. Y qu pasa con las reservas excedentes? Son de libre disponibilidad? Precisamente porque nunca se sabe si son excedentarias o no, no son de libre disponibilidad y su destino debe estar fijado por la ley o decidirlo el Congreso Nacional. 4) Puede el Presidente del Banco Central exonerarse de responsabilidad si el Poder Ejecutivo es el que decide disponer de las reservas excedentes? Si lo hiciera sera responsable. No existe la "obediencia debida". Esa es la razn de crear la "agencia". Por ello el mismo integra una institucin autrquica con un mandato especfico y por tiempo definido, respondiendo ante el Congreso, la respuesta es negativa. Existe un claro deber fiduciario lo que implica responsabilidades muy altas por violarlas (7). 5) Puede el Presidente cesar ("despedir") en sus funciones al Presidente del Banco Central? En nuestro rgimen positivo lo puede hacer pero con causa. Se habla del dictamen no vinculante de una comisin bicameral del Congreso. Cul es la razn de esa opinin no vinculante? Entiendo que en caso de decidirse en contra de la opinin de la comisin, es necesario fundar adecuadamente la medida, la que es revisable por el Congreso o el Poder Judicial. Precisamente para que exista balance de poder. De lo contrario, la prctica o el peligro del temor reverencial podra quitarle al rgano la independencia de criterio que se busca resguardar con la creacin de la agencia y de la asignacin de objetivos independientes y especficos. Por eso sus mandatos no estn limitados a la voluntad del poder administrador y por eso rinden cuentas a una rama distinta del poder. 6) Es razonable usar reservas que colocadas en bancos del exterior pagan baja tasa cuando el pas se endeuda a tasa mucho ms alta? Financieramente puede ser una mala decisin tener reservas muy altas si no se anticipan imprevistos o crisis y si las tasas pasivas por las reservas son mucho ms bajas que las activas que paga el Estado por endeudarse. Pero esas decisiones las toma el Congreso porque en definitiva tienen que ver con su poltica de endeudamiento, con el fijar el valor de la moneda, con arreglar la deuda pblica y con los futuros tributos que habr que pagar en uno u otro caso. Adems, puede ser que el endeudamiento ms caro pero a plazos largos sea una alternativa a desprenderse de reservas. Tambin en un hogar puede ser razonable usar las reservas de la cisterna o bien seguir usando agua de afuera y conservar el agua de la cisterna. La decisin, en nuestro rgimen positivo le corresponde al Congreso. Y por la importancia del tema, debera ser indelegable. Salvo, desde luego necesidad o urgencia manifiesta. Cada cual puede concluir si en esta crisis haba necesidad y urgencia. Coincidimos con lo expresado en ambas instancias por la Justicia Contencioso Administrativa. 7) Se ha dicho que se puede discutir el pago de la deuda pblica externa pero antes hay que definir qu porcin es legtima ya que no se justificara pagar la ilegtima? Es correcto e incontrastable. Pero el problema es fctico (probatorio) se han hecho intentos para separar la paja del trigo y a esta

altura el problema es fctico: se ha confundido toda la deuda. Se han perdido los datos para distinguir una de la otra por su origen y legitimidad. Como lo enunciara el gobierno, se perdi esa oportunidad hace mucho tiempo. Se formaron diversas comisiones y se llenaron miles de bases de datos pero por impericia, fuerza mayor o dolo, no se sac la informacin necesaria. Luego la deuda fue confundida y reconocida, por lo que salvo que se logre probar su ilegitimidad, se presume legtima. Y tcnicamente ya no se puede hacer. No puede el deudor exonerarse de pagar tan fcilmente. De ah que esta solicitud puede ser justa pero es al da de hoy y con los datos disponibles imposible de comprobar. 8) Aumenta el riesgo de embargo a las reservas si se consagra la dependencia del BCRA al Gobierno? S. Igualmente, es un tema que internacionalmente se ve con criterio restrictivo porque el "alter ego" existe en todas partes, ya que las reservas no son sino del Estado. Pero si se aplican para fines financiero o comerciales alguna jurisdiccin internacional podra considerar que son excedentes y embargables siguiendo precisamente la teora del Juez A. Scalia de la CSJ de EE.UU. en un caso de Argentina de 1981. Es la independencia del BCRA lo que le da proteccin absoluta. 9) Est bien equilibrado el poder y el control en el BCRA? De la misma forma en que las agencias se crean con un determinado propsito de independencia (relativa), las mismas se disean con un modelo de gobierno corporativo que asegure la discusin y reduzca la discrecin o la arbitrariedad. No son absolutamente independientes y deben coordinar sus polticas con el gobierno. Adems tienen funciones jurisdiccionales importantes que los convierten potencialmente en juez y parte. Por eso la mayora operan con directorios o juntas. En el caso argentino, el rigor presidencialista del BCRA merece su revisin porque el directorio debe cumplir la funcin para la que ha sido creada y no puede estar subordinada a los designios del Presidente. Hay una necesidad de adecuacin del modelo. La presente crisis lo dej al descubierto. Los presidentes del BCRA no se puede transformar en los nicos conductores y amos de las decisiones jurisdiccionales, cambiarias, de liquidez y de la supervisin o liquidacin de entidades financieras. El traspaso de riquezas que la funcin denota exige que se comparta con un directorio que est conformado precisamente para asegurar equilibrio, deliberacin y corresponsabilidad. 10) Rol de la Justicia? El derecho es un sistema diseado para resolver conflictos, en el que el Poder Judicial debe cumplir un rol importante. Se not su eficacia e importancia. Es ms, a pesar de su muy ponderada apreciacin sobre el ncleo del problema, la ambigedad del fallo de la Sala de turno de la Cmara competente respecto a la permanencia o no del Presidente del Banco Central (con prescindencia de cul hubiera sido la decisin correcta) no contribuy a reducir dicho conflicto. Cmo termina la crisis? Probablemente con el actual Presidente renunciando luego de algn dictamen favorable (aunque no unnime) de la Comisin Bilateral. Con el Congreso finalmente decidiendo sobre el destino de las reservas y con un margen concedido para emplearlas para cancelar pasivos y limitando su monto y uso para otros fines. Toda la crisis habr servido si de ella se saca alguna leccin. Lamentablemente se vivieron experiencias similares en otras agencias (AFIP, INDEC, CNV) y los antecedentes no ayudaron a generar estabilidad y confianza en dichas instituciones. Ms all de las personas y de las circunstancias, lo importante es asegurar el afianzamiento de las instituciones y si son malas su modificacin (8). La crisis de confianza institucional aumentaron el riesgo pas y las tasas. Cuando se resuelva, seguramente se podr encausar. Ningn pas puede dejar de honrar sus compromisos sin perder el crdito y el prestigio. Ms cuando se forma parte del G 20. Tener crdito tiene innumerables beneficios para el pas y su poblacin. Todos los pases se endeudan y pretender que se cancele toda la deuda es una mala poltica econmica (como lo es endeudarse y emplear mal sus recursos). Para evitarlo deber tenerse acceso al crdito a tasas competitivas y para ello el pas tiene que mostrar a) voluntad y b) capacidad de pago. Que se pretenda regularizar la situacin en mora es saludable al igual que lo es no ceder ante holdouts (buitres) oportunistas. Es la receta para volver al mercado de crdito voluntario y asegurar una nueva fuente de ingresos para casos de necesidad u oportunidad. Es la antesala de un nuevo crecimiento en reservas, la baja en las tasas de inters, el crecimiento en la inversin, siempre que se aplique simultneamente con la racionalidad presupuestaria y la prudencia monetario. Una ltima reflexin: En esta crisis se vio ntidamente reflejada la interdependencia del derecho y la economa. Para aquellos que creen en la superioridad de una disciplina sobre la otra como si pudieran en este tipo de temas manejarse por carriles separados, esta experiencia muestra la importancia de las instituciones jurdicas diseadas para resolver conflictos y sus efectos econmicos. Celebramos la importancia que la CSJN le ha dado mediante la Acordada 36/2009. Pero

no se puede hacer un by pass al derecho para acomodar soluciones a los casos concretos. Los juristas angosajones emplean una famosa frase para indicar los beneficios de la previsibilidad, del precedente y del apego a las normas aunque las mismas no siempre sean justas para el caso concreto. Sugieren que no debemos cambiar la interpretacin y aplicacin de los casos para acomodarlo a una mejor solucin particular porque la inseguridad jurdica que genera es mayor que los beneficios concretos que de buena fe muchas veces se pretende consagrar, dicen: "Los buenos casos crean mal derecho".

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Un excelente trabajo de investigacin se realiz hace una dcada respecto a la Reserva Federal de EE.UU. (su banco central), en el que precisamente se detalla para sorpresa de muchos el grado de poder que tiene la misma para regir los destinos de la mayor potencia econmica mundial, y para coordinar o sobreponerse muchas veces a los designios de quienes ostentan formalmente el poder. Dicha obra rescata confesiones de polticos de los mximos niveles que confiesan haberse sorprendido por el juego real de poder detrs de un organismo como el banco central de los EE.UU. (la Federal Reserve). "Secrets of The Temple, How the Federal Reserve Runs the Country", William Greider, Touchsone, Simon & Schuster. (2) Ver arts 4 y 6, ley 23928, (Convertibilidad) an vigente, (3) Ocurri con la Crisis de la Convertibilidad en 2001-2002. (4) En el FMI creen que las reservas son costosas (porque se acumulan fondos que se colocan a tasas bajas de inters) y que lo ideal es bajar su volumen y aumentar los seguros contra corridas cambiarias o bancarias. El problema es que los seguros financieros muchas veces no se pueden gatillar precisamente cuando se los necesita, en muchos casos crticos, pueden no encuadrar la letra chica del convenio con los supuestos de la crisis. Por eso los pases ms voltiles o menos estables se han convencido que tener un buen nivel de reservas es un seguro contra la desconfianza monetaria y cambiaria y coadyuva a la estabilidad. (5) Ver de Rubistein, Gabriel, un interesante ejercicio sobre un prudente nivel de reservas para Argentina, Ambito Financiero, 27-1-10, pgs 6 y 7. (6) Como recuerda Garca Lema, A, op cit, no hay delegacin de las atribuciones para cambiar la ley 23.928, art 6 y crear el Fondo del Bicentenario, La Nacin, 20-1-10. (7) Vale la pena recordar un precedente dictado por Benjamin Cardozo de la Corte Suprema de N.Y. in re "Meinhard v. Salmon" 249, NY, 458, 464, 164 NE 545, 546,(1928). (8) Pero no se puede hacer un by pass al derecho para acomodar soluciones a los casos concretos. Los juristas anglosajones emplean una famosa frase para indicar los beneficios de la previsibilidad, del precedente y del apego a las normas aunque las mismas no siempre sean justas para el caso concreto. Sugieren que no debemos cambiar la interpretacin y aplicacin de los casos para acomodarlo a una mejor solucin particular porque la inseguridad jurdica que genera es mayor que los beneficios concretos que de buena fe muchas veces se pretende consagrar, dicen: "Los buenos casos crean mal derecho".