Reflexes sobre a nacionalidade brasileira.

Cesar Henrique Kluge ps-graduando em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura, servidor do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio INTRODUO O presente trabalho objetiva oferecer ao leitor uma idia geral sobre a nacionalidade brasileira, sua aquisio, perda e reaquisio, luz da Constituio Federal de 1988, j com as alteraes promovidas pela EC 54/2007, possibilitando a reflexo sobre o assunto. O ponto de partida se d com a apresentao de alguns conceitos que esto diretamente relacionados com a nacionalidade e que devem ser entendidos para que haja uma melhor compreenso do que vem a ser discutido posteriormente. Posteriormente, sero feitos comentrios sobre as formas de aquisio da nacionalidade brasileira e qual ou quais o(s) critrio(s) adotado(s) pelo Brasil para efeito de atribuio da nacionalidade. Analisar-se-, dessa forma, as hipteses de aquisio originria e se o Brasil adota o critrio do direito do solo, direito do sangue ou um critrio misto para atribuio da nacionalidade de origem. Verificar-se-, ainda, as formas de aquisio derivada (secundria) e o procedimento necessrio para adquiri-la. Este captulo finaliza demonstrando se h ou no alguma diferena entre brasileiro nato e naturalizado. Ato contnuo, sero discutidas as hipteses constitucionais de perda da nacionalidade originria e secundria e a possibilidade ou no de reaquisio. Este trabalho no tem o intuito de esgotar todos os conceitos que aqui foram utilizados, e tampouco o tema abordado. O principal objetivo desta obra, como dito anteriormente, oferecer uma idia geral sobre a nacionalidade brasileira, instigando a reflexo sobre o assunto e, se possvel, ser utilizado como fonte de consulta para dirimir alguma dvida referente ao tema apresentado. 1. NACIONALIDADE: ASPECTOS GERAIS Inicialmente, antes de estudarmos o conceito de nacionalidade e, ato contnuo, as hipteses de sua aquisio, perda e reaquisio no contexto da Constituio Federal de 1988, mister se faz apresentar alguns conceitos relativos ao instituto em questo, sem a pretenso de esgot-los, traando, inclusive, um paralelo com os direitos humanos, para melhor compreenso do tema.

1.1. ESTADO E NAO Temos que admitir, de incio, que difcil encontrarmos uma nica definio para Estado, pois sendo o Estado um ente complexo, poder ser abordado sob diversos pontos de vista. O ilustre jurista Dalmo de Abreu Dallari apresenta um conceito que vai ao encontro de nosso interesse, qual seja, o Estado a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio [01]. Pela anlise desse conceito, percebe-se que para a existncia desse Estado so necessrios trs elementos: soberania, povo e territrio, sendo que a ausncia de qualquer um deles o suficiente para descaracteriz-lo. oportuno mencionar que Estado e Nao, embora sejam conceitos que se relacionem, no se confundem. Nao resulta da associao de indivduos de igual origem tnica, que falam a mesma lngua, vinculam-se aos mesmos precedentes histricos, cultuam e preservam os usos, os costumes, as peculiaridades, as tradies e os sentimentos religiosos e ideolgicos comuns [02]. Como bem observa Dallari, nao jamais teve significao jurdica, no indicando a existncia de um vnculo jurdico entre seus membros [03]. O vnculo existente entre as pessoas que pertencem a um determinado Estado jurdico e o vnculo existente entre as pessoas de uma mesma nao resultado de caractersticas comuns; um vnculo sociolgico-cultural, ou seja, no jurdico. Ademais, tendo em vista o conceito de nao apresentado, podemos verificar a ausncia de um dos elementos constitutivos do Estado que a soberania. No h que se falar em nao soberana, pois o nico detentor de soberania o Estado. Se a nao se tornar soberana, conseqentemente ela se torna um Estado. 1.2. POVO E POPULAO Tendo em vista o conceito de Estado apresentado anteriormente tivemos a oportunidade de observar que, alm do territrio e da soberania, o povo um elemento essencial constituio do Estado, at porque para ele que o Estado se forma. Mas o que deve se entender por povo? Dallari diz que: deve-se compreender como povo o conjunto dos indivduos que, atravs de um momento jurdico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vnculo jurdico de carter permanente, participando da formao da vontade do Estado e do exerccio do poder soberano [04]. Nas palavras de Francisco Xavier da Silva Guimares, povo denominao de contedo estrito que se refere soma de nacionais de um Estado [05].

Diante dos conceitos supramencionados percebe-se que povo uma expresso utilizada para indicar o conjunto de indivduos que possuem um vnculo jurdico com o Estado e que esto submetidos a sua ordem jurdica soberana onde quer que se encontrem. Neste momento, vale registrar que povo no se confunde com populao. Por populao devemos entender a quantidade de indivduos que habitam o territrio de um Estado, num determinado momento, compreendendo nacionais e estrangeiros [06]. mera expresso numrica que totaliza a quantidade de pessoas que habitam o territrio num dado momento. O fato de algum se incluir na populao de um Estado nada revela quanto ao vnculo jurdico entre a pessoa e o Estado. uma expresso que no possui sentido jurdico e no pode ser usada como sinnimo de povo. 1.3. CONCEITO DE NACIONALIDADE Vimos at aqui, resumidamente, qual o conceito de Estado e que ele possui alguns elementos necessrios sua constituio. Dentre estes, destacamos o seu elemento humano, qual seja, o povo. Feito isto passamos a verificar o significado de povo. Mas, o que a nacionalidade tem a ver com isso que foi visto at agora ? Ora, a idia de nacionalidade se inspira na organizao dos indivduos em sociedade poltica (Estado) e na conseqente necessidade de determinar quais so as pessoas que compe essa sociedade (povo). Noutros termos, a organizao dos indivduos em sociedade poltica que enseja a nacionalidade. a necessidade de indicar quais os membros efetivos da sociedade poltica que a justifica. Mas, qual a razo de se querer identificar quais os membros efetivos de um Estado? Com o nascimento do Estado Nacional, no sculo XVIII, em contraposio ao absolutismo at ento vigente, ocorre a separao das esferas pblica e privada e, principalmente, a substituio da soberania real pela soberania nacional. Com isso, o poder passa a emanar do povo que, por sua vez, passa a ser o novo titular da soberania. Dessa forma, o povo passa, por intermdio de um ente superior, o Estado Nacional, a regular sua prpria vida em sociedade, surgindo, por conseqncia disso, direitos e deveres tanto para o Estado como para os indivduos que o compem. Da decorre a necessidade de se identificar as pessoas que fazem parte do elemento humano (povo) de determinado Estado. O nacional passa a ter direitos e obrigaes perante o Estado, razo pela qual mister se faz sua correta identificao. Pode-se pensar, portanto, que o instituto da nacionalidade est muito atrelado ao surgimento do Estado Nacional.

Por isso, no h como se falar em nacionalidade sem antes falar em Estado, nem como conceber Estado sem seu elemento humano (povo), pois o povo a razo de ser do Estado. Frise-se que para a nacionalidade, em sentido jurdico, o que importa no a figura da nao, mas a do Estado (que pode abranger diversas naes), como bem observa Celso D. Albuquerque Mello em sua obra Curso de Direito Internacional Pblico [07] . Com relao ao conceito, a nacionalidade, segundo Jacob Dolinger, geralmente definida como o vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo ao Estado, ou, em outras palavras, o elo entre a pessoa fsica e um determinado Estado [08]. Francisco Xavier da Silva Guimares afirma que o vnculo que une, permanentemente, os indivduos, numa sociedade juridicamente organizada, denomina-se nacionalidade [09]. A nacionalidade, portanto, nada mais do que o vnculo jurdico entre o indivduo e o Estado, do qual surgem direitos e deveres para ambas as partes. 1.4. CIDADANIA E NACIONALIDADE Muitas pessoas utilizam o termo nacionalidade como sinnimo de cidadania. Acontece que, originariamente, como vimos no tpico anterior, a expresso nacionalidade tem seu nascimento atrelado ao surgimento do Estado Nacional, durante o sculo XVIII. A palavra cidadania, por sua vez, j era utilizada na Roma antiga para indicar a situao poltica de uma pessoa e os direitos que essa pessoa possua ou podia exercer. Os romanos livres tinham cidadania; eram, portanto, cidados, mas nem todos podiam ocupar altos cargos polticos, como o de senador ou magistrado. Fazia-se uma distino entre cidadania e cidadania ativa. Somente os cidados ativos tinham o direito de participar da vida poltica e de ocupar altos cargos administrativos. Como se v, em sua origem o termo cidadania, diferentemente da nacionalidade, era utilizado para designar a situao poltica de um indivduo. Alm desta diferena originria, fato que o Estado pode estabelecer determinadas condies, cujo atendimento pressuposto para que o nacional adquira o direito de participar da formao da vontade do Estado e do exerccio da soberania. Neste caso, somente aqueles que atenderem a esses requisitos sero denominados cidados. Se o cidado deixar de atender a alguma dessas condies, poder perder ou ter reduzidos os atributos da cidadania, segundo o prprio Estado dispuser, sem, no entanto, perder a nacionalidade. No Brasil assim, pois a cidadania, aqui, pressupe a condio de nacional, mas exige que, alm disso, o indivduo obtenha a qualidade de eleitor que,

documentalmente se manifesta na posse do ttulo eleitoral vlido. Os direitos de cidadania, portanto, no Brasil, se adquirem mediante o alistamento eleitoral na forma da lei. O alistamento eleitoral e o voto, nos termos do artigo 14 e seus pargrafos da CF/88 obrigatrio para os maiores de 18 anos e facultativo para os maiores de 16 e menores de 18; analfabetos e maiores de setenta anos. J os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar, os conscritos so inalistveis, estando privados, por conseguinte, do exerccio dos direitos da cidadania. Oportuna as lies de Jos Afonso da Silva que diz: ...cidado, no direito brasileiro, o indivduo que seja titular dos direitos polticos de votar e ser votado e suas conseqncias. Nacionalidade conceito mais amplo do que cidadania, e pressuposto desta, uma vez que s o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidado [10]. Deve-se ter sempre em mente que a cidadania um conceito complexo e dificilmente teremos uma concepo nica, em razo dos vrios aspectos que ela pode ser abordada. Para ns interessa mais a anlise sob o ponto de vista jurdico e nesse sentido a cidadania, no Brasil, pode ser definida, consoante visto anteriormente, como o uso e gozo dos direitos polticos, distinguindo-se, assim, do conceito de nacionalidade. Destacando a diferena entre nacionalidade e cidadania, Florisbal de Souza afirma que:

DelOlmo

[11]

Cidadania o status jurdico de que se vem investidos aqueles, dentre os nacionais, que, pelo implemento de condies especiais, como a idade, formam um vnculo poltico com o Estado, de que so exemplos os direitos-deveres de votar e ser votado. Embora empregada, algumas vezes, como sinnimo de nacionalidade, no deve com ela ser confundida, at porque a nacionalidade mais abrangente, incluindo os menores e os incapazes, que no so abrangidos pelo instituto da cidadania, pelo menos na conotao jurdica que se aborda neste estudo. Alm disso, at nossa atual Lei Maior distingue nacionalidade de cidadania. No ttulo relativo aos direitos e garantias fundamentais, h um captulo dedicado nacionalidade (captulo III) e outro dedicado aos direitos polticos (captulo IV), compondo estes as caractersticas da cidadania. No artigo 22, XIII, a CF/88 estabeleceu a competncia privativa da Unio para legislar sobre nacionalidade, cidadania e naturalizao. Se o legislador constituinte tivesse a inteno de considerar os termos cidadania e nacionalidade como sinnimos no haveria razo para a existncia dos captulos III e IV do Ttulo II, bem como a discriminao da competncia realizada pelo artigo 22, XIII, retromencionado. Como bem lembrado por Luis Ivani de Amorim Arajo [12], ressaltando a distino entre os dois conceitos ora analisados, o texto constitucional conferiu ao cidado

e no apenas ao nacional a legitimidade para a prtica de alguns atos, como a propositura de ao popular (art. 5, LXXIII) e a iniciativa de projeto de lei (art. 61 CF). 1.5. NATURALIDADE E NACIONALIDADE A expresso nacionalidade tambm no se confunde com naturalidade, uma vez que esta uma terminologia utilizada para indicar o lugar do nascimento da pessoa, em certa regio ou lugar. Por esta razo que quando se pergunta qual a naturalidade de determinada pessoa, a resposta geralmente se relaciona com a cidade de seu nascimento e no com seu Estado Nacional (nacionalidade). 1.6. PRINCPIOS GERAIS DA NACIONALIDADE Assim como outros institutos estudados pelo direito, a nacionalidade possui alguns princpios que lhe so prprios, mas esto longe de serem absolutos. Apontaremos aqui os 04 princpios mencionados pelo ilustre doutrinador Celso D. de Albuquerque Mello [15]: 1)Todo indivduo deve ter uma nacionalidade e no mais que uma. Este princpio o ideal da sociedade internacional. Todavia, na prtica, ele no levado muito em considerao, haja vista as hipteses de aptrida e dupla nacionalidade; 2) A nacionalidade individual, no se estendendo a parentes ou dependentes; 3) A nacionalidade no permanente, podendo o indivduo, por conseguinte, mudar de nacionalidade; 4) Via de regra, por tratar-se de manifestao do poder soberano, assunto de competncia do Estado, sujeito em determinadas hipteses s normas e controles internacionais. 1.7. ESPCIES DE NACIONALIDADE Costuma-se distinguir a nacionalidade em originria e secundria. A nacionalidade originria quando decorre do nascimento. Denomina-se, tambm, primria ou atribuda [16]. Este tipo de nacionalidade decorre, via de regra, de dois critrios que incidem no momento do nascimento: o ius soli e o ius sanguinis e que, s vezes, se combinam em critrio ecltico [17]. De acordo com o critrio do direito do solo (ius soli), a nacionalidade originria se estabelece pelo lugar do nascimento, independentemente da nacionalidade dos pais [18]. Por este critrio, a nacionalidade dos pais no interfere em nada, o que importa o lugar do nascimento. Este sistema d ao indivduo a nacionalidade do Estado em cujo territrio ele tenha nascido. Geralmente, esta forma de atribuio da nacionalidade adotada por pases de imigrao, como o Brasil.

Eduardo Augusto Garcia, citado por Florisbal de Souza DelOlmo defende que o critrio do jus soli o mais justo e adequado, porquanto permite ao indivduo, desde o nascimento, identificar-se com o meio ambiente em que nasceu, se criou, foi educado e vive com seus compatriotas, trabalhando e perseguindo os mesmos ideais. [19] De outra parte, consoante o critrio do direito do sangue (ius sanguinis), os filhos adquirem a nacionalidade que os pais tinham poca de seu nascimento, no sendo afetado por eventuais mudanas de nacionalidade que posteriormente ocorram a seus pais [20]. Deve-se observar que quando se fala em nacionalidade dos pais, tanto pode ser a de ambos, como tambm s de um deles. Isso pode variar de pas para pas. Vale ressaltar que o critrio do direito de sangue aquele que atribui a nacionalidade em razo da filiao. Neste caso o que importa o fato de ser filho de nacional, ou seja, a nacionalidade dos pais (vnculo jurdico) - ambos ou de somente um deles - e no a consanguinidade sob o aspecto biolgico racial. Se assim no fosse, o filho do naturalizado no deveria seguir a nacionalidade do pai, ante a sua vinculao tnica a grupo diverso. Por este motivo a denominao direito do sangue recebe algumas crticas. Com relao ao ius sanguinis, nenhuma dvida surge quando os pais possuem a mesma nacionalidade. Todavia, a celeuma levantada quando os pais possuem nacionalidades diferentes. Nesse caso, segundo Dolinger, o filho seguir a nacionalidade do pai, seguindo a nacionalidade da me em caso de ser filho natural ou de ser desconhecido o pai, ignorados ambos os pais, o filho ter sua nacionalidade fixada pelo critrio do "ius soli" [21]. Todavia, pode-se perceber pelos estudos at aqui realizados que, em razo da atribuio da nacionalidade ser uma manifestao da soberania do Estado, este pode adotar a soluo que melhor lhe convenha. Em regra, este critrio adotado pelos pases de tendncia emigratria, pois retrata a vontade do Estado em manter o vnculo originrio, no s do imigrante, como da famlia por este constituda, fora de seu territrio. Neste momento, convm citar as lies de Florisbal de Souza DelOlmo no sentido de que: A emigrao diminui o nmero de nacionais residentes no pas, e o emprego do jus sanguinis no ordenamento jurdico desses Estados vai propiciar que os descendentes, nascidos nas novas terras, continuem ligados pela nacionalidade ptria de seus genitores, aonde ao chegarem estaro capacitados para uma integrao mais fcil. Por isso o jus sanguinis o critrio admitido, existindo pases, como a Itlia, que nem mesmo limita o nmero de geraes dos descendentes para continuarem nacionais. As ordens jurdicas, em sua maioria, contudo, limitam em uma gerao, no caso, os filhos, os descendentes aptos ao reconhecimento da nacionalidade originria pelo jus sanguinis. [22] Francisco Xavier da Silva Guimares [23], bem como, Celso D. Albuquerque Mello [24], mencionam, ainda, o critrio misto que se caracteriza pela conjugao dos critrios do jus sanguinis e do jus soli, refletindo a tendncia moderna de adoo de formas jurdicas flexveis que atendam melhor evoluo da humanidade e ao convvio internacional.

A nacionalidade ser secundria, adquirida ou de eleio, quando surge por solicitao, escolha ou opo do indivduo e aceita e concedida pelo Estado, em substituio de origem [25]. a aquisio da nacionalidade que se verifica aps o nascimento. Cumpre salientar que o sistema internacional no admite a naturalizao forada ou compulsria. Segundo Celso Duvivier de Albuquerque Mello [26], o indivduo pode adquirir uma nacionalidade diferente daquela que ele tem pelo nascimento por diversos modos: benefcio da lei; casamento; naturalizao; "jus laboris"; nos casos de mutaes territoriais (cesso, anexao); o "jus domicilli". Estes critrios variam de Estado para Estado. O Brasil admite apenas a naturalizao como forma de aquisio da nacionalidade secundria. 1.8. CONFLITOS DE NACIONALIDADE APATRIDIA E POLIPATRIA A aplicao simultnea e diversificada, pelos diferentes Estados, dos critrios do ius soli e do ius sanguinis, d margem a numerosos conflitos, doutrinariamente, denominados conflitos de nacionalidade. Assim, se o filho do nacional de um Estado que segue o princpio do sangue nasce no territrio de outro que se orienta pelo ius soli, d-se o chamado conflito positivo, porque ambos os Estados reivindicam a subordinao desse indivduo, que o Direito Internacional qualifica de poliptrida. Esse acontecimento tambm conhecido como dupla nacionalidade, pois o indivduo ao nascer pode ter duas nacionalidades, uma em razo da filiao e outra do lugar do nascimento, de acordo com a lei do pas. Nos casos em que se verifica a plurinacionalidade, o Estado no pode exercer proteo diplomtica sobre indivduo considerado seu nacional, no territrio de outro Estado que o considere, tambm, como seu nacional. Desse modo, como bem observa Francisco Xavier, em se tratando de poliptrida, no Estado "X" a pessoa ter a nacionalidade "X". No Estado "Y" ter a nacionalidade "Y". Num terceiro Estado, poder ser reconhecida a qualidade de multinacional ou considerada, apenas, como nacional de um outro Estado, conforme dispuser a lei desse terceiro Estado [27]. Exemplo sempre citado pela doutrina para ilustrar esta situao o caso Canevaro. Rafael Canevaro, peruano pelo ius soli e italiano pelo ius sanguinis que, ante um processo na rea tributria do Peru, e na iminncia de expropriaes em seus bens, invocou proteo diplomtica da Itlia. A sentena arbitral proferida no caso, em 1912, no acolheu o pedido por no admitir a ao de um dos Estados de que o indivduo seja nacional contra o outro, podendo, entretanto, qualquer deles agir contra terceiro pas em seu favor. [28] No correto dizer que o Brasil no admite a dupla nacionalidade, pois a nossa Constituio Federal em seu artigo 12, pargrafo 4, inciso II, alneas "a" e "b", com a redao dada pela EC de reviso n 03/94, expressamente admite tal possibilidade.

A alnea "a", do dispositivo constitucional supramencionado, estabelece que o indivduo no perder a nacionalidade brasileira quando adquirir outra nacionalidade, desde que haja reconhecimento da nacionalidade originria pela lei estrangeira. De acordo com este dispositivo constitucional, se ao brasileiro for conferida nacionalidade originria por lei estrangeira, ele no perde a nacionalidade brasileira e, por conseguinte, passa a possuir duas nacionalidades. No mesmo caminho sinaliza a alnea "b", do inciso II, pargrafo 4, do artigo 12 da CF/88, porquanto ao brasileiro que for imposta a naturalizao como condio para permanncia no territrio ou para o exerccio dos direitos civis ser mantida a nacionalidade brasileira. Neste caso, portanto, o indivduo ter a nacionalidade imposta pelo pas estrangeiro, bem como a nacionalidade brasileira. Deve-se tomar cuidado em dizer dupla cidadania, quando h o desejo de se referir ao poliptrida, pois a cidadania pode depender do preenchimento de alguns requisitos fixados por cada Estado, alm da nacionalidade. No nosso caso, vimos que nacionalidade e cidadania so conceitos diferentes e que o fato de ser nacional no significa que o indivduo seja tambm cidado. O mais aconselhvel dizer dupla nacionalidade. Na verdade, uma possvel soluo para o conflito positivo de nacionalidade seria que toda pessoa tivesse somente uma nacionalidade, devendo o indivduo ser cidado de um s Estado e s nele possuir direitos polticos. Este o caminho apontado e desejado pela sociedade internacional, como visto no tpico 1.5, no qual vimos que o primeiro princpio geral da nacionalidade que todo indivduo tenha apenas uma nacionalidade. Todavia, acreditamos que, para isso se tornar realidade, seria necessrio a adoo de um nico critrio de atribuio da nacionalidade para todos os Estados. Por outro lado, se o nascimento do filho de uma nacional de Estado que adota o ius soli ocorre no territrio de outro que adota o ius sanguinis, resulta desse fato o chamado conflito negativo, porque nenhum desses Estados reconhece como seu nacional a esse indivduo, que no Direito Internacional conhecido como Aptrida ou heimatlos. A apatrdia o nome que se d a situao dos que no tm nacionalidade, que nunca tiveram ou que j tiveram e perderam [29]. Quanto a denominao do conflito negativo, Florisbal de Souza defende a utilizao do termo anacionalidade, pois segundo ele no existe ser humano sem ptria, sem vinculao scio cultural, mas sim pessoa sem nacionalidade, sem vnculo jurdico poltico [30]. Apesar da sugesto do termo anacionalidade/anacinal, certo que a expresso aptrida j se consagrou no cenrio internacional, razo pela qual ser por ns adotada.

De acordo com o artigo 1 do Decreto 4.246 de 22 de maio de 2002, que promulgou a Conveno sobre o Estatuto do aptrida, "aptrida designar toda pessoa que no seja considerada seu nacional por nenhum Estado, conforme sua legislao". A polipatria um acontecimento que no cria nenhuma dificuldade. Ao contrrio, via de regra, beneficia o indivduo, pois o portador de dupla nacionalidade estar amparado por dois Estados. J o aptrida no estar amparado por nenhum, ou seja, no poder pedir proteo, nem exigir nenhum direito perante nenhum Estado. um fenmeno que cria enormes dificuldades para o indivduo, porquanto lhe gera restries jurdicas em qualquer Estado em que viva. De acordo com Celso D. Albuquerque Mello [31]uma possvel soluo para o problema do conflito negativo de nacionalidade seria adotar o critrio do domiclio para se atribuir a nacionalidade. Como o aptrida no est vinculado a nenhum Estado ele submete-se a legislao do pas que se encontra. Deve-se ressaltar, contudo, que com a promulgao do Decreto 4246/2002, Estatuto do aptrida, o estatuto pessoal de todo aptrida ser regido pela lei do pas de seu domiclio ou, na falta de domiclio, pela lei do pas de sua residncia (art. 12). 1.9. COMPETNCIA importante destacar que o direito positivo de cada Estado o competente para legislar sobre a sua nacionalidade, at porque a atribuio da nacionalidade uma manifestao da soberania do Estado. Alis, como mencionado no tpico anterior, a competncia estatal um dos princpios gerais da nacionalidade. Nesses termos, A Dardeau de Carvalho [32]afirma que outro no foi o critrio adotado pela Conveno de Haia em 12/04/1930, em seu artigo primeiro, aderida pelo Brasil em 19/05/1931, embora sob a reserva de que a legislao interna de cada Estado, para ser respeitada pelos demais, deve estar de acordo com as convenes internacionais e os princpios geralmente admitidos em matria de nacionalidade. No Brasil, a competncia para legislar sobre a nacionalidade privativa da Unio, conforme podemos verificar do artigo 22, XIII, da Constituio Federal de 1988: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XIII nacionalidade, cidadania e naturalizao. 2. AQUISIO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 2.1. NACIONALIDADE DE ORIGEM - BRASILEIROS NATOS Como visto anteriormente (item 1.6.), a nacionalidade originria aquela que o indivduo tem em virtude do nascimento, dependendo do critrio adotado por cada Estado.

O Brasil adota o critrio do "ius soli" para atribuio da nacionalidade originria como regra, ou seja, basta que o indivduo nasa no Brasil que ele ser considerado brasileiro nato. Todavia existem algumas excees a esta regra. Em razo disso, surgem algumas discusses a respeito se o Brasil adota um critrio misto ou no. A nosso ver, muito embora as opinies em sentido contrrio, entendemos que o Brasil adota um critrio misto, na medida em que em alguns casos admite a aplicao do ius sanguinis, como veremos adiante. Neste sentido, Celso Mello [36] observa que o Brasil adota o "jus soli" tradicionalmente, mas atualmente so tantas as excees em favor do "jus sanguinis" que se pode dizer que adotamos o sistema misto. Deve-se registrar, que a condio de brasileiro nato vem tratada, com exclusividade, na Carta Magna, que esgota, assim, as hipteses de atribuio dessa condio. Trata-se de regra jurdica constitucionalmente exaustiva, que cerceia a atividade do legislador ordinrio. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 12, inciso I, elenca as trs hipteses em que se verifica a nacionalidade originria brasileira. 2.1.1.1 Hiptese de aquisio da nacionalidade de origem A primeira hiptese de aquisio da nacionalidade brasileira originria vem prevista no artigo 12, inciso I, alnea "a" que dispe que so brasileiros natos: os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas. Conforme pode-se notar, a regra contida na primeira parte deste dispositivo consagra o princpio do ius soli, na medida em que afirma que as pessoas nascidas na Repblica Federativa do Brasil so brasileiros natos. Esta a regra geral. Neste caso, no se leva em considerao a nacionalidade dos pais, mas sim o local do nascimento, pois os nascidos em territrio brasileiro que sero considerados brasileiros natos. Diante disso, mister se faz precisar o que deve ser entendido como "Repblica Federativa do Brasil". Devemos entender o que considerado territrio brasileiro para efeitos de atribuio da nacionalidade. Quando se fala em territrio, a primeira coisa que vem nossa cabea a idia de espao terrestre. A partir disso, definiramos territrio brasileiro como sendo a rea terrestre do Estado brasileiro. Acontece que no to simples assim. De acordo com Dardeau de Carvalho [37] territrio brasileiro compreende o territrio propriamente dito, isto , o territrio limitado pelas fronteiras geogrficas do Brasil; os navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vo sobre alto mar ou de passagem sobre guas territoriais ou espao areo estrangeiro. Acrescenta, ainda, que os navios mercantes estrangeiros de passagem em mar territorial brasileiro, bem como as aeronaves comerciais estrangeiras de passagem sobre espao

areo brasileiro, includo neste as guas territoriais no devem ser considerados territrio brasileiro. Jacob Dolinger [38] diz que a Repblica Federativa do Brasil deve ser entendida como toda extenso terrestre, fluvial, lacustre, martima e area delimitada pelas normas de Direito Internacional Pblico. Como se v, o territrio brasileiro abrange muito mais que o simples espao terrestre. Poderamos falar que Repblica Federativa do Brasil equivale a toda localidade na qual o Estado brasileiro exerce sua soberania. A partir disso, podemos dizer que todo indivduo que nasa em um lugar onde o Brasil exera sua soberania, considerado brasileiro nato. A segunda parte do dispositivo legal em questo - ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas - revela uma exceo a regra do direito do solo, pois se os pais estrangeiros tiverem no Brasil a servio de seu pas o filho ter a nacionalidade dos pais, no se aplicando, nesta hiptese, o "ius soli". Neste caso, o nascimento no territrio nacional no tem qualquer influncia sobre a nacionalidade, pelo que entendemos ser hiptese de incidncia do critrio do direito do sangue. A referncia de pais no plural no significa necessariamente que ambos devem estar a servio de seu pas, para que o filho aqui nascido no seja brasileiro, bastando que um deles pai ou me esteja a servio de seu pas para excluir o filho aqui nascido da regra sobre a nacionalidade adquirida pelo ius soli. De acordo com esse entendimento, Rezek [39] afirma que "reputam-se a servio de nao estrangeira ambos os componentes do casal, ainda que apenas um deles detenha cargo, na medida em que o outro no faa mais que acompanh-lo". Alis, para excluir a operao do ius soli basta que um dos pais seja estrangeiro e esteja a servio de seu pas, mesmo que o outro genitor seja brasileiro. Segundo Dolinger [40], esta interpretao da letra "a" se harmoniza com a regra contida na letra "b". H que se verificar, todavia, que a Lei n 818/49, em seu artigo 2, disps que quando um dos pais for estrangeiro, residente no Brasil a servio de seu governo e o outro for brasileiro, o filho, aqui nascido, poder optar pela nacionalidade brasileira, na forma do artigo 129, n II da Constituio Federal de 1946. A nosso ver, trata-se de hiptese de nacionalidade criada pelo legislador ordinrio, o que em nosso sistema no permitido, uma vez que, como dito anteriormente, cabe exclusivamente Constituio estabelecer as condies de nacionalidade, tanto originria como secundria. No tendo a Carta Magna de 1988 estabelecido a hiptese prevista pela Lei 818, no h como consider-la vlida por afronta ao texto constitucional. Quanto a adoo da hiptese do artigo 2 da lei 818/49 Dolinger afirma que contradiz o sistema de nacionalidade previsto em nossa ordem jurdica. Para mencionado autor considerar brasileiro filho de pai ou me a servio de outro pas no Brasil redundaria na aplicao de dois critrios opostos: quando s um dos pais brasileiro e est a servio do Brasil no exterior, o filho l nascido brasileiro nato, e, quando um estrangeiro (pai ou

me) estiver no Brasil, a servio de seu pas, isto no afeta a nacionalidade do filho aqui nascido, que ser brasileiro [41]. Devemos registrar, tambm, que a letra da lei diz "a servio de seu pas". Sendo assim, de acordo com Francisco Xavier, caso os pais estrangeiros, de filhos nascidos no Brasil, no estejam a servio de seu pas, mas de um terceiro, ser aplicado a regra do ius soli [42]. Outro ponto que deve ser destacado que a expresso constitucional servio abrange no s funes diplomticas e consulares, como, tambm, misses oficiais, servio pblico em geral, sejam de natureza federal, estadual e municipal [43]. Uma observao que deve ser feita se esta exceo consiste em uma aplicao do "ius sanguinis" ou no. Entendemos que sim, pois partimos do princpio que se a nacionalidade conferida levando-se em considerao a nacionalidade dos pais e no o lugar do nascimento, o critrio que est sendo aplicado do direito do sangue. Jacob Dolinger [44], bem como Jos Afonso da Silva [45], tambm entendem que, neste caso, h aplicao do "ius sanguinis". Deve-se frisar, todavia, que h entendimentos contrrios. Francisco Xavier da Silva Guimares [46], por exemplo, afirma que este caso no de aplicao do sistema do direito do sangue, mas sim de excluso do sistema do direito do solo. 2.1.2. 2 Hiptese de aquisio da nacionalidade de origem A segunda hiptese de aquisio da nacionalidade originria brasileira vem prevista no artigo 12, inciso I, alnea "b", que dispe que so brasileiros natos: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil. A nosso ver, a regra contida neste dispositivo constitucional uma exceo a regra geral e consiste na aplicao do critrio do ius sanguinis somado a um elemento funcional, na medida em que, o indivduo nasce fora do Brasil e ele vem adquirir a nacionalidade do pai ou me brasileiros (direito do sangue), desde que um destes esteja a servio do Estado brasileiro (elemento funcional). De acordo com esse entendimento Jacob Dolinger [47], Francisco Xavier da Silva Guimares [48] e Alexandre de Moraes [49]. A expresso "a servio da Repblica Federativa do Brasil, como bem observa Dolinger [50], abrange toda e qualquer misso do governo federal, dos governos estaduais e municipais, bem assim das empresas de economia mista, pois controladas pelo acionista governamental, suas atividades encerram interesse pblico. Compartilhando desse entendimento Rezek [51] diz que servio no Brasil no apenas o servio diplomtico ordinrio afeto ao Executivo Federal. Compreende todo encargo derivado dos poderes da Unio, estados e municpios. Compreende, mais, nesses trs planos, as autarquias. Constitui servio do Brasil, ainda, o servio de organizao internacional de que a Repblica faa parte.

Como se v, para a aplicao desta regra, basta que um dos pais seja brasileiro e que esteja a servio do Brasil. 3.1.3. 3 Hiptese de aquisio da nacionalidade de origem A terceira hiptese de aquisio da nacionalidade de origem est prevista no artigo 12, inciso I, alnea "c", com a redao dada pela EC n 54/2007, que considera brasileiro nato:. os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira Neste dispositivo, pode-se verificar que o Brasil no adota a regra geral para aquisio da nacionalidade brasileira, na medida em que o indivduo no nasce em territrio nacional. Neste caso, entendemos que h a aplicao do critrio do "ius sanguinis" somado a presena de outros requisitos. O indivduo, alm de no nascer em territrio nacional, adquire a nacionalidade do pai ou da me brasileiros, desde que seja registrado em repartio brasileira competente ou venha residir no Brasil e opte pela nacionalidade brasileira, aps atingida a maioridade. H que se notar que o Brasil no acolhe o ius sanguinis puro, que exige que ambos os pais possuam a mesma nacionalidade, pois basta que um dos pais seja brasileiro, podendo o outro ser estrangeiro. importante frisar que o registro em repartio brasileira ou a fixao da residncia no Brasil, bem como a opo, tal como previstas, no geram a nacionalidade, pois esta j existe antes daquelas condies, que apenas suspendem o exerccio da condio de brasileiro enquanto no ocorridas. So, portanto, condies suspensivas. O texto constitucional, neste caso de aquisio da nacionalidade de origem, gera algumas crticas, pois um brasileiro pode morar a vida inteira fora e com uma idade avanada vir residir no Brasil e, mesmo assim, ter direito a ser brasileiro nato. Outra crtica, segundo Dolinger [52], foi manter o que estava no texto original da Constituio, de que a opo pode ser exercida a qualquer tempo. Qual a condio daquele que veio residir no Brasil e ainda no optou pela nacionalidade brasileira? Consoante este jurista, evidentemente esta pessoa no ser brasileira, pois para a aquisio da nacionalidade, neste caso, mister se faz a concretizao dos dois requisitos apresentados, quais sejam, a residncia e a subseqente opo. Com isso, a pessoa que j reside no Brasil, mas ainda no optou no ser considerada brasileira. Tambm criticvel o texto constitucional quando fala em residncia sem estabelecer a obrigao de fixao de domiclio no Brasil. Como est o texto, o filho de brasileiros que nasceu no exterior no s poder viver quase toda a sua vida fora do Brasil, como at continuar com seu domiclio no estrangeiro, estabelecer no Brasil apenas residncia e, a qualquer tempo, optar pela nacionalidade brasileira.

2.2 NACIONALIDADE SECUNDRIA - BRASILEIROS POR OPO Antes de comearmos a estudar essa forma de aquisio da nacionalidade derivada, gostaria de comentar, sem a pretenso de alcanar uma "soluo" para essa questo, que h um discusso com relao ao nome naturalizao. Ora, se o indivduo est adquirindo a nacionalidade, no seria mais correto dizermos nacionalizao? Alusio Dardeau de Carvalho diz que sim. Segundo ele a expresso naturalizao no exprime com exatido a natureza do ato, embora seja empregada por quase todas as legislaes. Nacionalizao, na verdade, seria o termo adequado, pois levando-se em conta o aspecto jurdico-poltico da nacionalidade, o que se faz justamente isto: tornar nacional o estrangeiro, fazendo-o participar, em regra, dos mesmos direitos e deveres dos nacionais natos [53]. Concordamos com respeitvel autor que a expresso nacionalizao (nacionalizado) seria melhor, pois o indivduo est se tornando nacional. Temos que, para ns, a expresso naturalizao pode ter sido empregada para distinguir aqueles que so nacionais desde o nascimento e aqueles, que por opo, se tornaram nacionais aps o nascimento. Mas como no temos a pretenso de esgotar o assunto, adotaremos o termo naturalizao, at porque j uma expresso consagrada. Aps este breve comentrio sobre a denominao utilizada, passemos ao exame do conceito de naturalizao. A naturalizao uma forma de aquisio da nacionalidade secundria. o ato pelo qual algum adquire a nacionalidade de outro pas. Nas palavras de Dolinger [54], a naturalizao um ato unilateral e discricionrio do Estado no exerccio de sua soberania, podendo conceder ou negar a nacionalidade a quem, estrangeiro, a requeira. A naturalizao resulta da soberania e discricionariedade do Poder Pblico que tem a faculdade exclusiva de conced-la ou recus-la, segundo critrios de convenincia e oportunidade polticas, dispensada a revelao dos motivos de uma eventual recusa. A concesso da naturalizao est inteiramente dominada pelo poder discricionrio expresso na faculdade do Governo apreciar o pedido sob o aspecto da convenincia e oportunidade, a seu exclusivo juzo de valor. Devemos registrar que no artigo 12, II, alnea "a", a Constituio permitiu ao legislador ordinrio elencar hipteses de aquisio da nacionalidade brasileira derivada. Diante disso, as hipteses de aquisio da nacionalidade brasileira secundria no se encontram somente na Constituio Federal, como ocorre com a nacionalidade de origem. Em nossa legislao, a Lei 6.815/80 prev alguns casos de aquisio da nacionalidade brasileira secundria.

O Estado brasileiro no est obrigado a conceder a nacionalidade mesmo quando o requerente preenche todos os requisitos estabelecidos pelo legislador, consoante o disposto na Lei 6.815/80 em seu artigo 121: A satisfao das condies previstas nesta lei no assegura ao estrangeiro o direito naturalizao. Frise-se, todavia, que essa discricionariedade presente neste dispositivo aplica-se somente a alnea "a" do inciso II artigo 12 da Constituio Federal de 1988. No caso da alnea "b" a naturalizao no ato discricionrio, no depende de critrio governamental e dever ser concedida. H que se salientar, ainda, que a naturalizao brasileira concedida pelo Estado, mediante livre manifestao de vontade do pretendente, expressa em pedido formal e observadas as condies previstas em lei. No h, assim, concesso de ofcio. A naturalizao brasileira expressa e voluntria. Casos de naturalizao tcita, no Brasil, ocorreram apenas em 1824 e 1891, quando, no primeiro caso, foram admitidos como brasileiros os portugueses provenientes das colnias lusas e, no segundo caso, a primeira Constituio Republicana concedia a nacionalidade brasileira ao estrangeiro que se achasse no pas no dia 15/11/188 e no declarasse, no prazo de seis meses, a contar da entrada de vigor da Carta Magna, seu desejo de conservar a nacionalidade de origem [55]. Via de regra, a aquisio da nacionalidade brasileira, por naturalizao em virtude de lei, implica, necessariamente, na perda daquela ou daquelas detidas pelo naturalizado, que dever renunci-las por efeito da opo pela brasileira, evitando-se, assim, a polipatria. A renncia da nacionalidade originria, como ato unilateral, manifestado perante a autoridade judiciria brasileira, tem o efeito declaratrio de querer algum se desvincular dos laos polticos que o une ao pas de origem, para se considerar, unicamente brasileiro. Por fim, frise-se que o Brasil admite somente a naturalizao como forma de aquisio da nacionalidade brasileira derivada.