UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOSE SIMEON CAAS

TEMA: ASPECTOS GENERALES DEL REGIMEN DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

ALUMNO: ISRAEL ANTONIO CHINCHILLA SANCHEZ 00158301

CATEDRATICO: DR. RODOLFO GONZALEZ BONILLA

29 de diciembre del 2010

NDICE: 1

PG.

1. INTRODUCCIN Y OBJETIVOS........4 2. LOS SERVICIOS PUBLICOS 2.1 Origen y evolucin..5 2.2 El servicio pblico como actividad material...5 2.3 Definicin.8 2.4 Nocin tradicional y elementos9 2.5 Instituciones encargadas de la prestacin de servicios pblicos (empresas pblicas).......10 3. NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS...13 3.1 Caractersticas de los servicios pblicos.13 3.2 Clasificacin de los servicios pblicos.....14 3.3 Diferencia entre el servicio pblico con otras actividades inherentes al Estado...14 3.4 El derecho de los administrados a los servicios pblicos.15 3.5 El derecho al uso y disfrute de los servicios existentes....16 3.6 Modos de gestin de los servicios pblicos....17 3.7 Modos de gestin de los servicios pblicos regulados en El Salvador..18 4. SISTEMAS DE PRESTACIN 4.1 Concesin....................................................18 4.2 Concesin versus Privatizacin19 4.3 Concesin versus Obra Publica20 4.4 Concesin versus licencia, autorizacin o permiso...20 4.5 La licencia.....20 5. PRECIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS 5.1 Clasificacin respecto a la retribucin de los servicios pblicos.21 5.2 Principios de la retribucin de los servicios pblicos21 6. PROCESO DE PRIVATIZACION EN EL SALVADOR... ....22 2

Breve relacin de algunos casos ocurridos en el pas 6.1 Electricidad...23 6.2 Telecomunicaciones24 6.3 Pensiones25 7 JURISPRUDENCIA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS 7.1 Sala de lo Constitucional y Sala de lo Contencioso Administrativo.25 8. CONCLUSIONES..27 9. BIBLIOGRAFIA.....30

1. INTRODUCCIN Y OBJETIVOS

Los Servicios Pblicos estn ntimamente ligados con la nocin de satisfaccin de necesidades colectivas, esto es, las que tienen un conjunto de personas, que se suplen a travs de empresas, tanto privadas como pblicas, y de esta manera cumplir con el fin social del Estado, en desarrollo del cual, la ley ha definido, y les ha asignado el carcter de esencial; los servicios por ejemplo de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural. Servicios cuya regulacin, inspeccin, control y vigilancia se encuentran a cargo del Estado, a travs de rganos que se han creado con funciones propias, para tal fin. La Constitucin es la norma con mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico de cualquier Estado, por ello para partir del anlisis de los servicios pblicos, hay que mencionar los artculos que directa o indirectamente la constitucin hace referencia, con lo que se muestra como el legislador constituyente ha tratado de incluir en la constitucin los aspectos ms importantes de inters pblicos, entre ellos los servicios pblicos, y sobre los mismos hace mencin en los artculos 50, al referirse a la seguridad social como servicio pblico de carcter obligatorio; el articulo 53 al referir que el derecho a la educacin y cultura es inherente a la persona humana; en consecuencia, es obligacin y finalidad primordial del Estado su conservacin, fomento y difusin; El articulo 54 cuando se menciona lo relativo al sistema de educacin recalcando que el estado creara las instituciones y servicios que sean necesarios; articulo 65 el derecho a la salud; articulo 67, los servicios de salud pblica. Artculos 110 a, mencionar que el Estado podr tomar a su cargo los servicios pblicos y 112 cuando nos dice que el Estado podr administrar las empresas que presten servicios esenciales a la comunidad, con el objeto de mantener la continuidad de los servicios El Estado por tanto est obligado a proveer prestaciones que ayuden a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, estas prestaciones deben ir enfocadas al bienestar colectivo y no particular, por ello, brindar servicios pblicos es una de las funciones primordiales del Estado. Esta responsabilidad de facilitar servicios para lograr el bienestar de la colectividad, nace a consecuencia del derecho que tiene la poblacin de demandarle al Estado que les brinde las herramientas necesarias para obtener una vida digna. (Art. 2 Cn.) El derecho de los ciudadanos a exigir los servicios pblicos indispensables, ser analizado en el trascurso de la investigacin, con el objetivo de hacer notar para la satisfaccin de la procura existencial, tenemos derechos a reclamar los servicios pblicos, usarlos y disfrutarlos para cumplir con el proyecto de vida de cada persona. En ese sentido es funcin del Estado a travs del gobierno, garantizar el cumplimiento de los servicios bsicos para consolidar una nacin ms organizada y prospera, obteniendo as el desarrollo de una vida en ptimas condiciones. Adems, se pretende manifestar la importancia de la creacin de los servicios pblicos, concesiones, licencias, en fin, todo el sistema de prestacin que surge alrededor de este tema y como estos servicios han sido afectados por la privatizacin. Asimismo, se presenta un examen sobre los precios, enfocado en el principio de proporcionalidad tarifaria que debe existir, como en la irretroactividad de las tarifas. Todo esto con el propsito de dar una visin vasta clara y descriptiva sobre el tema y evidenciar la importancia de que existan los servicios pblicos. 2. LOS SERVICIOS PUBLICOS 4

2.1 Origen y evolucin A lo largo de la historia de los Estados europeos, y hasta la poca del absolutismo, la organizacin que hoy conocemos como Administracin publica, reduca su actividad a funciones puramente coactivas, de limitacin de las conductas de los sujetos privados; funciones que hoy se denominan actividad de polica. En los siglos XVII y XVIII, como consecuencia de las doctrinas econmicas del mercantilismo, de una parte, y de la filosofa iluminista, de otra, los Estados comenzaron a poner en prctica polticas de incentivacin de la actividad empresarial de los particulares, que designamos en la actualidad como actividad de fomento. Entendiendo por actividad de fomento aquella modalidad de intervencin administrativa que consiste en dirigir la accin de los particulares hacia fines de inters general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. En el siglo siguiente, el Estado inicia una tercera lnea de actuacin, encontrndose forzado a convertirse, sin perjuicio de sus otras funciones histricas, en una organizacin productora de bienes y servicios destinados a los ciudadanos; esto es, en un aparato prestador de servicios pblicos. Ahora bien, en el estudio de esta actividad es necesario distinguir dos planos: el de la realidad de la actuacin pblica y la elaboracin conceptual sobre aquella. - De una parte, es necesario describir brevemente el surgimiento y evolucin de la actividad material de los servicios pblicos en los Estados occidentales, cuales, como y por que estos servicios han aparecido, como se han transformado y que problemas jurdicos han generado. - De otra parte, esta realidad prestacional ha dado lugar a una compleja elaboracin terica en torno a lo que deba entenderse conceptualmente como servicio pblico. Un problema dogmatico, pues, cuyos perfiles, extremadamente confusos, han ocasionado dificultades legislativas y de interpretacin importantes que es necesario despejar. (Juan Alfonso Santamara Pastor 2002 Madrid) 2.2 El servicio pblico como actividad material Antes del advenimiento del sistema constitucional, todos los Estados europeos llevaban a cabo actividades que hoy se califican, desde una cierta ptica, como servicios pblicos; tal ocurre con la justicia, la defensa y las relaciones exteriores. Sin embargo, estas actividades se diferencian netamente de los servicios que aparecen a partir del siglo XIX en dos rasgos: -En primer lugar, tales actividades se llevan a cabo con un espritu mas limitador y coactivo que servicial; con ellos no se trataba tanto de proporcionar utilidad a los administrados, como de servir a las necesidades de la monarqua o del aparato estatal; en el siglo XVI, por ejemplo, nadie poda imaginar que los jueces y tribunales, desempearan colectivamente, una importante funcin social de regulacin y pacificacin de los conflictos, ni nadie poda suponer que tales rganos estaba al servicio de los ciudadanos; 5

el sistema judicial era un instrumento de poder de Rey y, sustancialmente, un aparato de represin y dominacin poltica sobre el pueblo; y -En segundo lugar, y sobre todo, tales actividades pertenecan a la categora de los denominados servicios uti universo: esto es, servicios que no estn pensados para proporcionar utilidad a personas concretas, sino, en el mejor de los casos, para servir a necesidades abstractas de la comunidad poltica. A) La asuncin de servicios asistenciales En un primer momento el Estado asumi la prestacin de servicios asistenciales, concretamente, los servicios de beneficencia, (hoy englobada dentro del concepto ms amplio de servicios sociales, sanidad y educacin). Este hecho se debi, en unos casos, a la perdida por parte de la Iglesia de los medios necesarios para realizar estos cometidos, a consecuencia de la desamortizacin y, en otros, por razones ideolgicas. Estos servicios se diferenciaban de los prestados en pocas anteriores por tratarse de actividades en cierta forma a mitad de camino entre lo pblico y lo privado. De un lado, se trataba de actividades naturalmente inclinadas a ser pblicas, por ser tendencialmente deficitarias; De otro, en cambio, la falta de tradicin en el desempeo de estas actividades por parte del estado hizo que no se consideraran, en sentido estricto, como actividades pblicas; su realizacin. B) La creacin de infraestructuras En una segunda fase en europa los estados empiezan a mediados del siglo XIX a realizar otra actividad prestacional, consistente en la creacin de grandes infraestructuras que constituyen la base fsica de otros tantos servicios, en un primer momento, los canales, embalses y dems obras hidrulicas, los puentes y los ferrocarriles, mas tarde apareceran el telgrafo, la produccin y distribucin de electricidad y el servicio telefnico. Frente a los servicios asistenciales de la etapa anterior, la prestacin de estas nuevas actividades planteaban una doble dificultad: -De una parte, el postulado liberal relativo a la incapacidad de los entes pblicos para realizar actividades empresariales hacia que las mismas estuvieran vocacionalmente reservadas a su realizacin por sujetos privados; asi venia aconsejado por su fuerte componente tecnolgico (al que la administracin haba sido ajena hasta entonces), por la complejidad organizativa de su establecimiento y sobre todo, por su carcter autofinanciable, estos servicios no solo eran susceptibles de explotacin econmica (mediante el cobro de un precio a los usuarios), sino tambin de explotacin potencialmente rentable. -Por otra el Estado careca de ttulos jurdico-polticos para emprender la realizacin de estos servicios; los servicios clsicos uti universi, podan ampararse en el poder general de polica, los servicios asistenciales en la ausencia o insuficiencia de iniciativa privada; pero la prestacin de servicios tpicamente econmicos constitua una excepcin a la filosofa abstencionista del sistema liberal que careca de titulo que la justificara.

Estas dificultades fueron salvadas con dos artificios tericos, de gran importancia en la evolucin del Derecho Administrativo: La contradiccin con el dogma de la incapacidad empresarial de los entes pblicos fue salvada mediante la tcnica del concesionario interpuesto, basada en la distincin entre titularidad y gestin del servicio; en virtud de ella, la Administracin, sin perder la titularidad del servicio (que le permita regularlo y dirigir su prestacin), confiaba su realizacin efectiva y su explotacin econmica a una empresa privada. Por su parte, la ausencia de titulo jurdico se cubri mediante el empleo, un tanto rudimentario, de los principios civiles de la propiedad inmueble y de la accesin. La mayor parte de estos servicios econmicos se realizaban sobre bienes inmuebles de propiedad pblica; ahora bien, la propiedad permite al dueo realizar en regla jurdico-privada en virtud de la cual el dueo del suelo lo es tambin de lo que sobre el mismo se realiza confera a la Administracin un poder para regular esos servicios o actividades que se prestaban fsicamente sobre propiedades pblicas. El vinculo indivisible existente entre el suelo y las actividades que podan realizarse sobre el mismo proporcionaba el titulo jurdico necesario para su desempeo; un titulo no excesivamente depurado, ciertamente, pero que en todo caso fue eficaz.

C) La realizacin de actividades empresariales La tercera y ltima fase en la prestacin de actividades prestacionales por parte del estado tiene lugar a fines del siglo XIX y, sobre todo, tras la primera guerra europea de 1914. En ella las Administraciones pblicas asumen la propiedad y la gestin directa de empresas mercantiles y actividades de produccin y distribucin de bienes y servicios. La posesin de empresas de este tipo por parte del Estado no constitua una novedad absoluta; ya en el Antiguo Rgimen la Administracin explotaba determinadas empresas, bien antiguas propiedades de la Corona o de los municipios, bien a titulo de monopolios fiscales, herencia de una hacienda patrimonial (no tributaria) cuya justificacin se hallaba en constituir fuentes de ingresos para el tesoro. La asuncin de este tipo de actividades empresariales coadyuvo, tambin, la puesta en prctica de polticas econmicas de industrializacin o reindustrializacin; en algunos pases con un nivel de inversiones de escasa capitalizacin, el Estado asumi un papel activo en orden a la creacin de empresas pblicas que generan tejido industrial, puestos de trabajo y actividad, en definitiva, en zonas deprimidas, con el objetivo de elevar el nivel de vida y la produccin de riqueza, la actuacin publica tendi a restaurar los daos producidos por la guerra en las instalaciones industriales, o bien a salvar empresas en crisis mediante la adquisicin de su capital; sin embargo, el factor esencial en la creacin de empresas pblicas y el desempeo de actividades econmicas por la Administracin se encuentra en la ideologa socialista que, en imitacin de la experiencia de la Revolucin sovitica de octubre, propugno una poltica de nacionalizacin de empresas bsicas, a fin de realizar el principio marxista de la propiedad pblica de los medios de produccin; una poltica que tuvo importantes manifestaciones en los aos inmediatamente anteriores y posteriores a la segunda guerra mundial. La asuncin del Estado de este tipo de actividad industrial causo una profunda convulsin en el Derecho Administrativo, al tratarse de actividades cuya realizacin se hallaba 7

ausente, en principio, toda sombra de rgimen jurdico-publico; actividades sustancialmente privadas, prestadas por entidades constituidas en forma privada (sociedades mercantiles, aunque de propiedad pblica), tenan necesariamente que gestionarse con tcnicas privadas y sobre todo, deban regirse por el Derecho privado (esto es, por el Derecho civil, el mercantil y el laboral). (Juan Alfonso Santamara Pastor 2002 Madrid). 2.3 Definicin La definicin de servicio pblico se ha ido formando y transformando a travs del tiempo, es por ello que se puede decir con seguridad que lo que se escriba al respecto tiene carcter efmero y que se trata de palabras que se escriben para ser reescritas ms adelante. Los servicios pblicos se definen como: La Prestacin esencial que cubre necesidades pblicas o de inters comunitario, a travs de las funciones del Estado, de ejecucin por s o por terceros, mediante concesin, licencia, permiso, autorizacin o habilitacin, pero siempre bajo fiscalizacin estatal. Es decir, puede tratarse de la provisin de agua, luz, gas, telfonos, como de la prestacin de servicios de educacin, salud, transporte, seguridad El trmino servicios se refiere a la organizacin de medios que se utilizan para llevar a cabo una funcin o actividad estatal y al referirnos al trmino pblico, ste representa la condicin del sujeto titular (personas pblicas); fin del servicio pblico (el pblico); del rgimen jurdico al que se somete (derecho pblico) y de los destinatarios o usuarios (el pblico)1. Los servicios pblicos estarn siempre ligados ntimamente al bienestar general de toda la poblacin, es por ello que el Estado debe prestar un servicio de calidad, tendientes a satisfacer una necesidad comunitaria y no al inters pecuniario que puede generar ni debe realizarse por la persecucin de objetivos econmicos, en virtud de ello es que los servicios pblicos no pueden existir sin valores que lo sostengan, tales como: certeza, publicidad, estabilidad, independencia, razonabilidad, racionalizacin, igualdad real, regulacin, prestacin y fiscalizacin2. Los servicios pblicos tambin pueden prestarse a travs de terceros, por medio de la concesin. Segn Gabino Fraga, la concesin Administrativa es el acto por el cual se concede a un particular el manejo y la explotacin de un servicio pblico o la explotacin o y bienes del dominio del estado. 3
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Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado. 8 edicin. Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2006. Pgs. VI-31 y VI-32 Ibd. Dromi, R., Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2004. Pp. 823 Ibd.

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Ibd. Fraga, G., Derecho Administrativo. 13 ed. Editorial Porra. Mxico 1969. Pp. 179 Garca Oviedo, C., Derecho administrativo, 6 ed., Tomo II, Madrid, 1957, pg. 260 y ss. Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.

La prestacin de servicios pblicos presupone una organizacin de elementos y actividades con el fin de satisfacer una necesidad colectiva, pblica, que significa la suma de las necesidades individuales requeridas por al menos-, la mayora de la poblacin.

2.4 Nocin tradicional y elementos La definicin o nocin tradicional de los servicios pblicos contiene elementos esenciales:
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1. El fin que el servicio cumple. El fin siempre ser la satisfaccin de una necesidad pblica o colectiva, sin embargo, hay muchas otras necesidades pblicas o colectivas que se satisfacen a travs de entidades privadas en las que el Estado o terceros contratados por ste no prestan esta clase de servicios. En virtud de ello, Marienhoff establece que hay prestacin de servicios pblicos a un inters colectivo, no solo cuando se satisface una necesidad de la mayora sino cuando as lo establece el legislador y no por la naturaleza o esencia de las cosasii.

2. Sujeto que lo presta. Por regla general la Administracin Pblica es quien se encarga de prestar los servicios pblicos, sin embargo, sera un error establecer que es el nico medio por el cual se satisfacen dichas necesidades, ya que tambin pueden prestarse a travs de terceros, por medio de concesin, licencia, permiso, autorizacin o habitacin. Los servicios pblicos, independientemente quin los presten o la clase de servicio que sea, deben estar sujetos a la regulacin y control del Estado, con el fin de organizar y asegurar el funcionamiento ininterrumpidos de los servicios pblicos.

2.5 Instituciones encargadas de la prestacin de servicios pblicos Como uno de los elementos esenciales de la nocin de servicios pblicos se encuentra la naturaleza de la actividad, siendo sta una parte de la funcin administrativa del Estado con la que se pretende beneficiar a la sociedad en lo relativo al bienestar y progreso social. En este sentido se puede afirmar que los servicios pblicos, son parte de la actividad administrativa del Estado en la que se da una prestacin obligatoria y concreta, por ello tienen una naturaleza econmico-social, encaminada a satisfacer necesidades bsicas de los administrados. Es as que en cuanto a su naturaleza social, estas prestaciones son proporcionadas directa o indirectamente por el Estado a las personas para satisfacer sus necesidades en

los mbitos del empleo, la salud, la vivienda, la educacin, la seguridad social y la asistencia.4 En jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo se ha sealado que los servicios pblicos tienen como finalidad procurar la atencin de necesidades individuales o conjuntas, de inters pblico y relativas al bien comn.5Por ello, todo servicio pblico ya sea propio o impropio, genera una retribucin al Estado o a terceros (naturaleza econmica) pero va encaminado a satisfacer esas necesidades bsicas de los habitantes, configurndose as la naturaleza social de estos servicios. En Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional especficamente en Habeas Corpus 182005 del da 25/8/2005 se establece lo siguiente: El servicio pblico es la prestacin de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales, cuya gestin puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un rgimen jurdico que garantice continuidad, regularidad y generalidad, por tanto el servicio pblico implica una labor estatal, es decir, asumida en su titularidad por el Estado; por lo tanto, resulta ser una actividad destinada al pblico e indispensable para la vida social, cuya gestin no supone el ejercicio de poderes soberanos, sino de contenido econmico que originariamente no pretende un ejercicio coactivo de autoridad. En tal sentido la actividad de prestacin de un servicio pblico, en sentido estricto, es aquella que se concreta en actividades materiales o tcnicas, prestadas en forma mesurable y susceptible de dar lugar al pago de un precio y en la cual existe la posibilidad constitucional de una simultanea realizacin por los particulares. De igual forma estos servicios pueden ser prestados por particulares, asi tenemos por ejemplo el servicio de la telefona, la energa elctrica, el transporte pblico, la emisin de licencias de conducir, entre otras. Sin embargo es necesario y conveniente que dicha actividad sea regulada en el mbito del Derecho pblico, para efectos de evitar abusos de cualquier orden en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el servicio; ya que, caracteres jurdicos esenciales del mismo son la continuidad, la regularidad y la generalidad. En nuestro ordenamiento jurdico, los artculos 110 inc. 4, 112, y 221 inc. 2 de la Constitucin, obligan a que la regulacin de los servicios pblicos se encuentre en el mbito del Derecho Pblico, precisamente para garantizar la esencia del mismo.

Empresas pblicas Son empresas creadas por el gobierno para prestar servicios pblicos. Son aquellas entidades que pertenecen al Estado, tienen personalidad jurdica, patrimonio y rgimen jurdico propios. Se crean mediante un decreto del Ejecutivo, para la realizacin de actividades mercantiles, industriales y cualquier otra actividad conforme a su denominacin y forma jurdica.

Servicios pblicos de naturaleza social: Prximas publicaciones. Fundacin Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo 5 Centro de Documentacin Judicial. Corte Suprema de Justicia. 55-D-99. Sala de lo Contencioso Administrativo (Web en lnea) Disponible en Internet en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/Lgmateria.htm

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En la literatura sobre empresa pblica existe una amplia variedad de definiciones y acepciones de la misma. Por lo general tienden a sealar, en primer trmino, la propiedad parcial o total del capital por parte del Estado, en segundo, que esta participacin est fundada en un fin especfico. Caractersticas de las Empresas Pblicas: - Conformacin: Se integran por el conjunto de organismos que hacen parte del Estado y que configuran la Ramas del Poder Pblico, y podran estar dirigidas o compuesta por o desde La Presidencia de la Republica, Ministerios, Superintendencias, Institutos Pblicos, Gobernaciones, Alcaldas, entes Parroquiales, y cualquier otra dedicada a la prestacin de servicios pblicos. - Rgimen Legal: Los actos de las Empresas Publicas se rigen por leyes de funcin pblica. Todos sus actos son reglamentados por la Ley y estn encaminados a la prestacin de servicios de inters general para la sociedad. - Medicin de Resultados: Los resultados de la Empresas pblicas no se miden en trminos de utilidades o ganancias que se reparten en beneficio de particulares si no por el grado de eficiencia del servicio que se le lleva a la comunidad: Educacin, Salud, Seguridad, Comunicacin, Trasporte, Energa, entre otras. - Relacin entre Inversin y resultados: En las empresas Pblicas no existe una exacta relacin entre inversin y utilidades. El costo de la inversin debe reportar cierto grado de satisfaccin o bienestar de la sociedad o pueblo. - Mercado y precio: En la Empresa Pblica no hay mercado con precios econmicamente planificados que deban aumentarse o disminuirse segn costos de operacin. El objetivo es el buen servicio aun con altos costos si fuere necesario. - Control: Las Empresas Publicas estn sometidas al control al control fiscal y social que, en nombre de la sociedad en general, ejercen ciertos rganos creados para este fin, como Las Contraloras, Las Procuraduras. El control fiscal verifica que los fondos pblicos sean gastados de acuerdo con la Ley y la eficiencia administrativa. Las Procuraduras velan por el buen desempeo de los funcionarios pblicos. -Rgimen Laboral Pblicos: Los empleados de las Empresas Publicas se rigen por normas de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Su vinculacin se hace por nombramiento y la aceptacin de un empleo tiene las caractersticas de contrato de adhesin. - Duracin: Las Empresas Publicas no podrn suspender sus funciones por voluntad de las personas que estn a su cargo. Los rganos de la administracin y los servicio que se han establecidos deben continuar mientras la Ley no autorice la suspensin o supresin de ellos. Criterios Distintivos de la administracin de Empresas Pblicas: Tres suelen proponerse dentro de la ciencia del Derecho para distinguir una funcin propia de administracin pblica. - La Naturaleza del rgano: Segn esta teora, una funcin social debe considerarse de orden pblico, cuando interviene en ella una autoridad soberana, precisamente con ese carcter. 11

- El Fin Buscado: Este criterio es quizs el ms antiguo y de mayor simplicidad. Esta ya plenamente delineado en el derecho romano: "Derecho Pblico es el que mira al bien de la republica de Roma". - La Fuente Inmediata: Este ltimo criterio observa al medio jurdico del que emana el acto administrativo. Cuando este deriva inmediatamente de la ley, sin necesidad ninguna de aceptacin o convenio, sino que aquella se impone unilateralmente por la autoridad a sus sbditos, es evidente que se trata de un acto de administracin pblica. Diferencias entre Empresas Pblicas y Privadas: Las empresas pblicas pertenecen al sector pblico (Administracin central o local), y las empresas privadas pertenecen a individuos particulares y pueden vender sus acciones en bolsa. Las empresas pblicas a veces venden parte de sus acciones a individuos particulares, pero se consideran pblicas siempre y cuando el 51% de las acciones estn en manos del sector pblico. A diferencia de la empresa privada, la empresa pblica no busca la maximizacin de sus beneficios, las ventas o la cuota de mercado, sino que busca el inters general de la colectividad a la que pertenece. El proceso de toma de decisiones de la empresa pblica difiere de aquellas que pertenecen al sector privado en cuanto a que el poder de iniciativa parte del Estado, que lo ejerce estableciendo sus objetivos y controlando su actividad. La diferenciacin entre empresa pblica y privada no es absoluta. Por un lado, existen empresas mixtas, cuyo capital social es en parte pblico y en parte privado. Asimismo una empresa privada puede convertirse en empresa pblica si el gobierno decide nacionalizarla. De forma anloga, una empresa pblica puede pasar al sector privado tras un proceso de privatizacin.

3. NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PBLICOS La actividad administrativa de prestacin es aquella en que la Administracin satisface directamente una necesidad pblica mediante la prestacin de un servicio a los administradores. Estos servicios pueden ser muy variados, como la seguridad pblica, el transporte, el abastecimiento, la enseanza, la sanidad, etc.. Asi Miguel Acosta Romero en su libro Teora General del Derecho Administrativo, define los servicios pblicos como: Actividad tcnica encaminada a satisfacer necesidades e intereses colectivos bsicos o fundamentales mediante prestaciones individualizadas sujetas a un rgimen de derecho pblico, que determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuacin e igualdad. Esta actividad puede ser prestada por el Estado o por los particulares. 3.1 Caractersticas de los servicios pblicos

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La doctrina seala que una serie de condiciones caracteriza la manifestacin extrnseca del servicio pblico. La primera la continuidad, hace referencia al carcter esencial del servicio pblico; la prestacin no puede interrumpirse ni paralizarse ya que se ha establecido en beneficio de la colectividad. Se define la continuidad en funcin de la naturaleza de la necesidad colectiva que se pretende satisfacer. Desde esta caracterstica se justifica que el Estado pueda aplicar sanciones al concesionario que interrumpe la prestacin del servicio. La regularidad: se refiere a que un servicio pblico ser regular cuando se preste en forma ajustada y de conformidad con la regulacin vigente. La igualdad o uniformidad de las prestaciones es para todos aquellos habitantes que dentro de una misma situacin se encuentren en condiciones de solicitar un beneficio; si bien es cierto el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, ello no impide que se establezcan diversas categoras de usuarios, mantenindose en estricta igualdad todos los que estn en la misma situacin. La generalidad del servicio pblico significa que este es para todos y no solo para determinados sectores o individuos. La prestacin del servicio es una obligacin de la Administracin que debe ampliarse sin diferenciar personas, no puede negarse las prestaciones a quienes lo solicitan conforme a los requisitos legales. La obligatoriedad se refiere a la responsabilidad ineludible que tiene el particular designado, sea este concesionario, licenciatario, o sujeto autorizado, de prestar el servicio. (Laura Mara Rivera Platero Jos Ascensin Marinero Cortez. T. 1999 San Salvador) 3.2 Clasificacin de los servicios pblicos Doctrinariamente se hace una tradicional distincin entre los denominados servicios pblicos propios y los impropios o virtuales atendiendo al ente que presta el servicio, estableciendo que se consideran como propios los que la Administracin presta directa o indirectamente (servicios pblicos) y que cumplen con las caractersticas anteriores, por ejemplo en el transporte colectivo, la distribucin de energa elctrica, agua potable, seguridad social, etc... Como impropios otras actividades de inters pblico que realizan los particulares a manera de actividad privada y que el Estado vigila o fiscaliza, sometindoles a previa autorizacin y tarifacin controlada. Los servicios pblicos tambin se clasifican segn el tipo de necesidad que satisfacen en cuatro grupos: A) Econmicos, tales como el transporte colectivo, distribucin de energa elctrica, agua potable; B) No econmicos, como la educacin, sanidad, C) sociales, como la asistencia y la seguridad social, y D) Comerciales e Industriales, como la extraccin de petrleo y produccin de electricidad. En algunos casos se incluye a los servicios sociales dentro de los no econmicos y a los comerciales dentro de los econmicos. 13

En cuanto a la forma en que se realizan las prestaciones para satisfacer las necesidades se clasifican en: uti singuli, si se benefician los particulares mediante prestaciones concretas y determinadas y en uti universo, si satisfacen de una manera general e impersonal, las necesidades. Ejemplo de los primeros son la telefona, la electricidad y el transporte; de los segundos es por ejemplo el alumbrado pblico. Otra calcificacin de los servicios pblicos, (como ya se ha visto responde a criterios subjetivos) en esta se dividen en: Por razn de su importancia: Esenciales, que se relacionan con el cumplimiento de los fines del propio Estado y que constituyen la base para el mantenimiento del mismo, como por ejemplo servicios de defensa nacional y polica, y en Secundarios, los cuales responden a necesidades no esenciales, como podra ser el caso de Sertracen que es la empresa a la cual se le ha concesionado la prestacin de ciertos servicios, como por ejemplo la emisin de licencias de conducir. Por razn de su utilizacin. Existen obligatorios y facultativos, los primeros se imponen a los particulares por motivos de inters general (alcantarillado, agua, energa elctrica, salud); los segundos su uso queda a libre voluntad del usuario (correos, telefona). Por razn de competencia: Se dividen en exclusivos y concurrentes. Los exclusivos solo pueden ser atendidos por entidades administrativas (polica, justicia, defensa nacional); los concurrentes se refieren a necesidades que tambin satisfacen el esfuerzo particular (correos, telefona, energa elctrica, transporte pblico). (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador). 3.3 Diferencia entre el servicio pblico y otras actividades estatales En un momento se pens que toda actividad realizada por el Estado por medio de la Administracin Publica constitua un servicio pblico, llegndose en algunos casos a considerar al segundo como base fundamental de la primera, lo cual constituye una visin reduccionista, puesto que paralelamente a la prestacin de servicios, la Administracin tambin desarrolla la actividad sancionatoria, de fomento, de polica, contrataciones, entre otras. Esta situacin ya ha sido superada, puesto que todos los autores modernos coinciden en que ni toda la actividad de la Administracin es servicio pblico, ni todo servicio pblico esta en un determinado momento en manos de la Administracin, aun asi es necesario distinguir las diferentes actividades en que participa la Administracin y los dems rganos estatales y los denominados servicios pblicos. 1. FUNCIONES PUBLICAS: estn de tal forma unidas a la esencia del propio estado que solamente el puede desarrollarlas directamente, como por ejemplo la justicia, el ejercito, el orden pblico, la administracin financiera, la actividad certificante, son manifestaciones que caen dentro del concepto de funcin pblica. 2. SERVICIOS PUBLICOS: tienen caracterstica de quasi esencialidad para el Estado, pueden ser explotados por el Estado y los particulares, como por ejemplo la actividad de transporte, los servicios de distribucin de gas, electricidad, abastecimiento de agua; incluyendo los servicios no econmicos y los sociales como asistencia, seguridad social. 14

3. ACTIVIDADES DE INTERES PBLICO: actividades que satisfacen necesidades de inters pblico que corresponden a la actividad privada y que no renen la totalidad de las caractersticas del servicio pblico, reguladas por leyes y reglamentos de polica, con fiscalizacin por parte de la Administracin (generalmente sujetos a autorizacin de la Administracin) y que se encuentran en ordenamientos seccionales, la actividad bancaria, de seguros, los taxis, distribuidoras de productos de primera necesidad, por ejemplo. 4. ACTIVIDADES ECONOMICAS SIMPLES: esta es la actividad tpicamente privada, y el Estado puede intervenirla solo con caractersticas de subsidiariedad. (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador). Para algunos autores las funciones pblicas y las actividades de inters pblico en algunos casos constituyen servicios pblicos, criterio que es discutible puesto que se considera necesario delimitar lo ms estrictamente posible el concepto de servicio pblico. 3.4 El derecho de los administrados a los servicios pblicos Los usuarios del servicio pblico son quienes utilizan los servicios, teniendo derecho a ellos dentro de las normas reglamentarias que lo regulan. Admitido al servicio, el usuario se hace titular de los derechos que le reconoce la reglamentacin del mismo, a la que corresponde determinar las modalidades de prestacin y su calidad, cantidad, tiempo y lugar de realizacin, aspectos todos ellos que la Administracin titular del servicio puede variar en todo momento por razones de inters pblicoLa situacin del usuario es, pues, una situacin legal y reglamentaria, estrictamente objetiva por tanto, y en su aspecto positivo se concreta en un derecho al funcionamiento legal del servicio en los trminos concretos que en cada caso establezca la reglamentacin por la que dicho servicio se rija, pero no a permanecer perpetuamente en la que en un momento le ha afectado.6 La relacin jurdica entre el usuario y el prestatario del servicio puede ser reglamentaria o contractual, la diferente relacin la da el modo en cmo el servicio es utilizado por el usuario y la forma de retribucin. Existen casos en que la relacin puede ser mixta en su naturaleza jurdica, reglamentaria y contractual, como en el servicio de transporte pblico. Reglamentaria en la organizacin y funcional y contractual en relacin al usuario. 3.5 El derecho al uso y disfrute de los servicios existentes Hasta dnde debe llegar ese nivel mnimo de servicios pblicos legalmente reconocido y garantizado es algo que la Constitucin no dice, ni puede decir. Eso depende, de un lado, del grado de sensibilidad colectiva y, por tanto, de la dinmica poltica y electoral y, de otro, de las concretas, cambiantes y, por supuesto, siempre limitadas disponibilidades financieras del Estado, que a los gobernantes toca valorar en cada momento.7Sin embargo, en el art. 50 de la Constitucin se establece expresamente por ejemplo-, la asistencia social como un servicio pblico. 3.6 Modos de gestin de los servicios pblicos

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Garca de Enterra, E. Curso de Derecho Administrativo II, Editorial Civitas Ediciones, Madrid, 2002, pg. 75

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La doctrina establece diversas formas de prestar los servicios pblicos, o modos de gestin de los servicios y actividades pblicas, atendiendo al grado de participacin del aparato estatal en dichas actividades, dividindoles en tres grupos: A) GESTION DIRECTA: implica que la Administracin es quien presta o ejecuta directamente el servicio, este mismo se divide en: A.1) Gestin Indiferenciada sin rgano especial, es decir que la Administracin presta el servicio por medio de sus rganos ordinarios que constituyen la denominada burocracia administrativa. A.2) Establecimiento o empresa propia sin personalidad, es decir que la Administracin utiliza establecimientos y empresas sin personalidad jurdica propia para ejecutar el servicio, como por ejemplo las escuelas pblicas. A.3) Servicio pblico personificado, es decir por medio de establecimientos autnomos con personalidad jurdica propia y empresas publicas sin someterse a las formas jurdico-mercantiles, como por ejemplo las universidades. A.4) En forma de sociedad privada, se trata de sociedades dedicadas a la prestacin de servicio pblico cuyo propietario es un ente pblico, con personalidad jurdica propia y sometidas al rgimen jurdico-mercantil (se les denomina tambin como empresas nacionales). B) GESTION INDIRECTA: La Administracin permanece como titular del servicio pero encomienda la explotacin del mismo por va contractual a los particulares; se puede dar este tipo de gestin de tres formas: B.1) Concesin, la Administracin concede o establece un derecho a favor de un particular concesionario para que maneje un servicio a su cargo, por un plazo determinado y bajo condiciones precisas, de naturaleza contractual y reglamentaria; el particular corre los riesgos econmicos de la empresa y recibe como retribucin de su actividad el producto de las tarifas o precios pagados por los usuarios. B.2) Arrendamiento, por la va contractual la Administracin cede bajo la forma de arrendamiento a empresas privadas el ejercicio del servicio de carcter econmico, bajo condiciones que la misma Administracin fija, que pueden ser el pago de una determinada cantidad, pero sin soportar las perdidas. B.3) Concierto, cuando corporaciones locales prestan los servicios de su competencia mediante concierto con otras entidades pblicas o privadas y con los particulares utilizando los que unas u otras tuvieran establecidos, sin que el concierto origine una nueva persona jurdica entre las mismas, a travs de una formula contractual. Se toma como ejemplo el caso en que un hospital particular admita pacientes de uno estatal, por medio de la va contractual al no poder el segundo cumplir con el servicio por sus propios medios. C) GESTION MIXTA: Implica la asociacin entre la Administracin y los particulares para la ejecucin del servicio, mediante dos formas: 16

C.1) Gestin interesada, o Administracin Interesada, que implica una asociacin que se logra a travs de un contrato societario, que da lugar al nacimiento de una nueva persona jurdica y que coloca al particular en situacin anloga a la del socio industrial. La entidad pblica toma a su cargo la empresa, establece las tarifas y carga con las prdidas y ganancias de la ejecucin del servicio, pero confa la explotacin a un particular o entidad privada, que recibe por ellos una remuneracin o participa en los beneficios de la gestin. C.2) Sociedad de Economa Mixta, que implica la conformacin de una sociedad de carcter jurdico-mercantil en la cual el capital social de la misma esta constituido por aportaciones pblicas y privadas, recibiendo porcentajes equivalentes a las proporciones de las mismas tanto en perdidas como en ganancias que resultan de la ejecucin del servicio. La doctrina afirma que algunas de las figuras anteriormente mencionadas como modos de gestin de servicios pblicos, han cado en desuso, como el caco del concierto, puesto que su carcter es de tipo provisiona y por tiempo muy corto; pero conviene estudiar el caso particular de cada pas para verificar los modos de gestin aplicados en el derecho positivo de los mismos. (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador).

3.7 Modos de gestin de los servicios pblicos regulados en El Salvador En nuestro ordenamiento jurdico encontramos regulados algunos de los modos de gestin o modos de prestacin de los servicios pblicos, como en el caso de las sociedades de economa mixta, previstas en el artculo cuarenta y tres del cdigo de comercio. De igual forma son previstas este tipo de sociedades en el artculo dieciocho del Cdigo Municipal. Y el artculo ciento trece de la constitucin de El Salvador. El Concierto esta regulado en el artculo doscientos siete de la Constitucin y en el artculo once del Cdigo Municipal. Es importante resaltar que se considera al concierto como modo de gestin indirecto pese a que en estas disposiciones no se incluye la participacin de los particulares, puesto que en el caso de nuestra legislacin el carcter indirecto del concierto deriva del hecho de no ser la municipalidad misma quien preste el servicio sino que acuerda con otra municipalidad para la ejecucin del servicio. La Concesin como modo de prestacin de servicios pblicos se encuentra regulada en la Constitucin en el artculo ciento veintisis. El servicio pblico personificado tambin se encuentra previsto como modo de gestin (como las instituciones oficiales autnomas) en el inciso final del artculo ciento diez de la Constitucin). En el mismo inciso final del artculo ciento diez de la Constitucin, se hace referencia al modo de gestin denominado gestin indiferenciada sin rgano especial, y al establecimiento o empresa propia sin personalidad, puesto que al expresar el texto 17

constitucional que el Estado puede prestar los mencionados servicios directamente, se estn incluyendo estos modos de gestin. Otro de los modos de gestin directos regulados en nuestro ordenamiento jurdico es la denominada en forma de sociedad privada (empresas pblicas o estatales), tal como se establece en el artculo cuarenta y dos del Cdigo de comercio. (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador). 4. SISTEMAS DE PRESTACIN 4.1 Concesin 4.1 Definicin: La Concesin es un contrato administrativo regido por el Derecho Pblico, y ello resulta de que el objeto de los contratos administrativos, gira en torno al servicio pblico, siendo asi que el objeto de la concesin de servicio pblico es precisamente la explotacin o funcionamiento de este; diferencindose de los contratos civiles en cuanto a que estos suponen la existencia de los contratantes en pie de igualdad, mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el inters general, el servicio pblico y la otra solamente puede exhibir su propio y particular inters. La Administracin se encuentra en un plano de superioridad respecto del particular contratante; reservndose para si prerrogativas referentes a la ejecucin del contrato (interpretacin, modificacin y resolucin del contrato), lo que la doctrina francesa ha llamado clausulas exorbitantes, como su nombre lo indica son clausulas o reservas especiales estipuladas por la Administracin, son los derechos y prerrogativas de esta, las cuales son indispensables en todo tipo de contrato administrativo y son ejecutadas unilateralmente por parte de la Administracin; es decir que es la Administracin contratante quien decide como se interpreta o se modifica el contrato, asi como tambin la resolucin del mismo. No todos los servicios pblicos son susceptibles de ser explotados por la concesin. Hay una serie de servicios que afectan a la seguridad pblica y privada, a la realizacin de la justicia, en fin, que determinan y justifican la propia existencia del Estado, como los servicios de defensa nacional, polica, justicia, y por esa razn estn excluidlos de ser concesionados. Otro criterio para excluir de la concesin a servicios que satisfacen intereses sociales es el carcter econmico, aquellos servicios que carezcan de contenido econmico no pueden ser concesionados porque implicara la renuncia del Estado sin causa justificada de competencias que entran en el circulo de sus negocios ordinarios. (Tanya Elizabeth Cortez Ruiz T. 2003 San Salvador). La base constitucional de la concesin de servicios pblicos, se encuentra en el artculo 110 de la Constitucin, el cual en el inciso cuarto menciona que El Estado podr tomar a su cargo los servicios pblicos cuando los intereses sociales asi lo exijan, prestndolos directamente, por medio de instituciones oficiales autnomas o de los municipios. Tambin le corresponde regular y vigilar los servicios pblicos prestado por empresas privadas y la aprobacin de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales; las empresas salvadoreas de servicios pblicos tendrn sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salvador. 18

Asi los contratos de concesin de servicios pblicos regulados por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Publica son los regulados en el artculo 130 de dicha ley y estos son: 1. El contrato de obra publica 2. El contrato de servicio pblico y 3. El contrato de recursos naturales y subsuelos 4.2 Concesin versus Privatizacin Siendo la privatizacin una poltica de gobierno ms que una institucin jurdica cabe aclarar que cuando el Estado decide delegar en los particulares la prestacin del servicio pblico lo hace a travs de una concesin del servicio y le puede ceder al particular (a travs de una compraventa, o cualquier otra forma jurdica) los activos de la empresa, para que este con la infraestructura necesaria preste el servicio para el cual el Estado le ha otorgado el permiso correspondiente, En definitiva, estos conceptos no tienen paralelo legal, sino que son usados concomitantemente en el tiempo para reflejar la forma en que la gestin de los servicios pblicos pasa de manos del Estado a las de los particulares. 4.3 Concesin versus Obra Publica La concesin de un servicio pblico se diferencia del contrato de obra pblica, ya que en este el elemento ms importante es la construccin de la obra y el elemento ms importante de la concesin, como se ha apuntado, es la prestacin del servicio. En la obra pblica se construye una obra por cuenta de la Administracin, independientemente del servicio pblico al que pueda destinarse la misma. 4.4 Concesin versus licencia, autorizacin o permiso La concesin de un servicio pblico se debe distinguir de las aprobaciones administrativas denominadas licencias, permisos, o autorizaciones en que estos ltimos en conjunto son actos de aprobacin de la autoridad administrativa, a travs de los cuales la Administracin otorga su visto bueno, es decir, su consentimiento a determinado acto o procedimiento, y se diferencian de la concesin en que en ellos se reconoce en e particular un derecho preestablecido cuyo ejercicio esta sujeto a modalidades y requisitos, que una vez cumplidos se le concede su derecho. No sucede asi en la concesin donde no existe tal derecho preestablecido sino que el particular debe reunir una serie de requisitos para que el Estado lo beneficie otorgndole la concesin, Para otorgar una concesin el Estado exige capacidad financiera o tcnica del solicitante; en las licencias, permisos y autorizaciones no se exige dicho requisito, basta cumplir el procedimiento que establezca la normativa. (Laura Mara Rivera Platero. T. 1999 San Salvador). 4.5 Licencia La doctrina seala que la figura de la licencia consiste en un acto unilateral del Estado que genera relaciones bilaterales con el licenciatario. Entenderemos pues que la licencia es el acto de adjudicacin unilateral a un particular para que ste brinde un servicio pblico a nombre del Estado. Esta es una figura que no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento. Adems de la forma de adjudicacin, la licencia reviste otra diferencia respecto a la concesin: Entendemos que en las licencias la propiedad de los bienes es tambin del licenciatario; no as en las concesiones. Si la propiedad revierte al Estado al 19

fin del contrato, debe ser denominado concesin y no licencia.8 Despus de analizar esta nota caracterstica de la licencia, consideramos que no es adecuado que exista esta figura en nuestro ordenamiento jurdico, pues permitira favoritismos polticos, no slo por la forma de adjudicacin, sino tambin porque adems el licenciatario adquirira los bienes aunque estos fueran inicialmente del Estado- necesarios para brindar un servicio pblico.

5. EL PRECIO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Existen casos en los que, en razn de la prestacin recibida por parte del Estado, los administrados deben abonar lo correspondiente al goce del servicio pblico, teniendo que pagar un precio o tasa por la utilizacin de ste. Al listado de precios o tasas se le denomina tarifa. Para Marienhoff hay tasa cuando el servicio uti singuli es obligatorio y el usuario est vinculado al prestador del servicio por una relacin tipo reglamentaria. En cambio habr precio cuando el servicio resulta de utilizacin facultativa y el usuario se vincula mediante una relacin contractual9. 5.1 Clasificacin respecto a la retribucin de los servicios pblicos Nuestra Constitucin en el art. 50 establece la seguridad social como servicio pblico de carcter obligatorio, sealando que al pago de este servicio deben contribuir los patronos, trabajadores y el Estado en la forma y cuanta que determine la ley.iii Contrario sensu, el art. 66 dispone que el servicio de salud pblica tiene un carcter gratuito cuando seala que El Estado dar asistencia gratuita a los enfermos que carezcan de recursos, y a los habitantes en general10 Es as que por esta razn, la doctrina colige la siguiente clasificacin:

a. Servicios pblicos gratuitos: Aquellos que no son retribuidos directamente por el usuario sino que son satisfechos a travs de los impuestos pagados por la comunidad. b. Servicios pblicos onerosos: Los que deben ser retribuidos por el administrado toda vez que se utiliza, verbigracia, el transporte colectivo, la energa elctrica, etc. 5.2 Principios de la retribucin de los servicios pblicos Proporcionalidad tarifaria: Que exista una correspondencia entre el servicio prestado en cuanto a su calidad y cantidad y la retribucin de ste. Para no vulnerar derechos fundamentales de las personas, las tarifas deben establecerse de manera justa o razonable, lo justo se refiere fundamentalmente a los aspectos jurdicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que lo razonable se vincula al quantum de las mismas.11 El quebrantamiento de este principio da pie a la impugnacin en sede judicial
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Cassagne, J.C, Derecho Administrativo Tomo II, 7 Edicin. : Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina. Pp. 373-374. Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado. 8 edicin. Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2006. Pgs. 227
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Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.

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de la respectiva tarifa o de su acto particular de aplicacin por parte del particular afectado.12 Irretroactividad de las tarifas: Por regla general, la tasa o precio no puede ser retroactiva. Para este efecto, Cassagne afirma que en ningn caso pueden afectar derechos amparados por la Constitucin, por lo que la aplicacin de una tarifa en forma retroactiva que imponga nuevos precios sera inconstitucional pues privara a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.13Esto adquiere relevancia cuando estamos frente a una prestacin que no ha sido efectivamente pagada, sin embargo, el mismo autor seala que poco importa si se ha abonado o no la tasa o precio respectivo por parte del usuario para cuestionar la irretroactividad de las tarifas ya que, tratndose de prestaciones consumadas respecto de personas determinadas, se configura siempre un verdadero derecho adquirido al pago del valor fijado al momento de realizarse las prestaciones14. 6. PROCESO DE PRIVATIZACION EN EL SALVADOR El proceso de privatizacin en El Salvador dio inicio en 1989, con la reprivatizacin del a banca. sta se present como una exigencia indispensable para liberalizar el sistema financiero, condicin que aunada a la apertura comercial y estabilidad macroeconmica permitiran alcanzar adecuados niveles de crecimiento de la economa nacional. As, con la privatizacin de la banca nacionalizada se inaugur la primera generacin en los procesos de reforma econmica. En este contexto, y desde el enfoque que desarrollaron las administraciones Cristiani (1989-1994) y Caldern (1994-1999), la privatizacin se propona reducir el tamao del Estado, disminuir el dficit fiscal, prestar mejores servicios y proveer al Estado recursos inmediatos, los cuales seran utilizados para cancelar la deuda a corto plazo e invertir en infraestructura social o gasto social. La segunda generacin de reformas (entre 1990 y 1993) aparece con la venta de empresas del Estado que no producan estrictamente servicios pblicos, tales como las cementeras, los hoteles y los ingenios, entre otras. Las ventas de estos activos pblicos, conjuntamente con los ingresos de la reprivatizacin de la banca, escasamente generaron dos millones de colones, cantidad mnima si consideramos que en el caso de la privatizacin bancaria ha sido el Estado, a travs del Banco Central de Reserva (BCR), quien asumiera el saneamiento de la cartera morosa que reportaba la banca anteriormente nacional, que se valor en aproximadamente de un mil 700 millones de colones8. Desde 1993 se comienza a preparar el marco legal y el diseo de los mecanismos de implementacin de la tercera generacin de reformas, aunque es a partir de 1996 cuando se inicia con la privatizacin de los servicios pblicos como la distribucin de energa elctrica, las telecomunicaciones y las pensiones. Merece
V. art. 50 Constitucin de la Repblica de El Salvador Cf. Art. 66 Constitucin de la Repblica de El Salvador Cassagne, J.C, Derecho Administrativo Tomo II, 7 Edicin. : Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina. Ibd.
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destacar una curiosa coincidencia en el inters expresado por las compaas transnacionales especialmente en el mbito de las telecomunicaciones y energa-- en la adquisicin de las empresas pblicas salvadoreas, y el nfasis puesto en los organismos financieros multilaterales (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional y Banco Interamericano de Desarrollo) en la necesidad de privatizar dichos servicios. Se prev que con la finalizacin del proceso de privatizacin de la transmisin y generacin de energa elctrica se continuar con otros servicios pblicos como la seguridad social y la distribucin del agua potable. Desde el momento en que inici el proceso de privatizacin de los servicios pblicos, se discuti si era el sector pblico o privado el ms idneo para satisfacer de forma adecuada las necesidades de la mayora; coligindose que lo ms importante es prestar el servicio a la mayora de personas y que ste sea de calidad. Por tanto, no debe tomarse en cuenta el nivel de rentabilidad econmica que pueda generarle al Estado o a terceros, sino mas bien, procurar el inters social, el acceso universal que supone, segn Henrry Coing, uno de los derechos sociales ms significativos a lo largo de la historia y que es indispensable para luchar contra las desigualdades sociales y territoriales,15 como lo es el derecho al acceso a los servicios pblicos. Por tanto si la prestacin de estos servicios se desarrolla en base a las necesidades sociales del individuo, no deben ser liberalizados ni privatizados. Muchos consideran que la privatizacin de los servicios pblicos son una estrategia global que inici con un proceso de manipulacin de la opinin pblica y que se ha ido desarrollando paulatina, sistemtica y constantemente en los ltimos aos, bajo la idea de reducir las responsabilidades del sector pblico, ya que ste ha asumido indebidamente la provisin de bienes y servicios que legtimamente debera prestar el sector privado. La constante crtica al funcionamiento de los servicios pblicos ha conseguido que una parte importante de la sociedad acepte la falacia de que estos seran mucho ms eficaces si se entregaran a la competencia del mercado. Claro que es necesario perfeccionar la eficacia de los servicios pblicos pero para ello hay que ampliar su financiacin, mejorando la calidad y el acceso de todos en condiciones de igualdad. Pero no podemos permitir que su actual deterioro sea utilizado como argumento para permitir que se los apropien las multinacionales. El Estado es el principal responsable de salvaguardar y velar por las necesidades del pblico, cumpliendo as su principal papel que es el de garantizar a las personas el acceso a una vida digna y con las condiciones para que pueda desarrollarse como persona, es por ello que no debe entregarse la prestacin de servicios pblicos a terceros que no estn en la obligacin y que no tienen sentido de la responsabilidad de mejorar y cubrir las necesidades de la vida de los ciudadanos.

6.1 Electricidad En El Salvador fueron los servicios pblicos de energa elctrica y telefona los primeros en privatizarse, mientras que en el servicio de agua potable el Estado an se mantiene como el mayor prestador, a travs de la Administracin Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA). Se vislumbra sin embargo su inminente privatizacin, prevista
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mediante la implementacin de nuevas modalidades de prestacin del servicio como la ya conocida figura de las concesiones. La aprobacin de la Ley General de Electricidad (octubre de 1996) facilit y aceler la venta de las empresas estatales de distribucin de energa elctrica y de generacin trmica. Las primeras las compraron las transnacionales AES-Corporation y Pensylvania Power & Light (PPL), ambas estadounidenses, as como por Electricidad de Caracas (Venezuela). Esta ltima fue posteriormente adquirida por AES Corporation, lo que permiti a esta empresa el control de casi el 79 por ciento del mercado y dej el restante 21 por ciento en manos de PPL. Las empresas generadoras trmicas fueron adquiridas por DUKE Energy y El Paso, tambin de los Estados Unidos. Posteriormente se inici el proceso de concesin de la generacin geotrmica, que fue adjudicada a la transnacional Enel Group, de origen italiano. Como puede observarse, en el caso de la distribucin de energa elctrica la privatizacin se convirti en el paso de un monopolio pblico a un oligopolio en manos de empresas privadas: no existe competencia entre las empresas sino una clara posicin de dominio y de reparto de mercado. La situacin es muy similar en cuanto a los servicios de telefona, ya que con la venta en 1998 de la empresa estatal ANTEL (Administracin Nacional de Telecomunicaciones) se abrieron las puertas a la instalacin de nuevas transnacionales. Uno de los argumentos utilizados para la privatizacin de la telefona en el pas fue el de que se generara competencia en el mercado, lo que traera servicios de calidad, mejores tarifas y mayor cobertura. 6.2 Telecomunicaciones Han pasado aos desde la privatizacin y lo que puede observarse en El Salvador es un mercado de telefona fija controlado mayoritariamente (el 90 por ciento) por una sola empresa, CTE-Telecom, El diez por ciento restante se reparte entre la espaola Telefnica (3,5 por ciento), Telemvil (3,1 por ciento), El Salvador Network (1,7 por ciento) y otro conjunto de empresas con apenas el 1,7 por ciento de participacin. Con sede en Luxemburgo, Telemvil (Millicom Internacional Cellular, S.A, MIC) es uno de los operadores celulares lderes a nivel mundial. En el caso de la telefona mvil, son principalmente cuatro las empresas que se reparten el mercado, tres de ellas con mayor participacin: CTE-Personal (32 por ciento), Telefnica (30 por ciento), Telemvil (29 por ciento) y Digicel, de capital estadounidensevenezolano (9 por ciento). CTE S.A. de C.V., que durante los primeros cinco aos fue propiedad de la transnacional francesa France-Telecom, est hoy en manos de Amrica Mvil. Esta empresa mexicana es la actual propietaria del 95,2 por ciento de las acciones de CTE, lo que consolida su posicin de dominio en el mercado salvadoreo. Como ya hemos mencionado, CTE S.A. de C.V. es el mayor operador de telefona fija y uno de los principales participantes en telefona mvil, pblica y servicio de Internet. Adems, CTE-Telecom (ahora con su marca Claro) brinda otros servicios: arrendamiento de canales, transmisin de datos, televisin va satlite, venta y alquiler de equipos de telecomunicaciones, edicin de directorios, contestacin de llamadas tipo call center e interconexin a su red local de operadores nacionales de larga distancia, de servicio local 23

y de compaas de celulares. Se estima que en 2005 los ingresos de CTE, S.A. de C.V. ascendieron a 445,9 millones de dlares, lo que representa un incremento del 7,06 por ciento con respecto al ao anterior. Dentro de los rubros de mayor ingreso de la compaa resalta la telefona fija nacional, con el 42 por ciento de los ingresos generados en el 2005. 6.3 Pensiones La seguridad social es un concepto muy amplio que incluye aspectos como la salud pblica, la asistencia social y la previsin social. En el salvador se efectu la reforma previsional, que implico la privatizacin del sistema de pensiones, que anteriormente era realizado por el ISSS, INPEP y ahora se encuentra en manos de las AFP. La reforma consiste en el paso de un sistema de ahorro de pensiones colectivo con reparto colectivo, a un sistema de ahorro individual y reparto individual. Las AFPs son instituciones previsionales de carcter financiero que se constituyen como sociedades annimas de plazo indeterminado de capital fijo, que se rigen por la Ley Orgnica de la Superintendencia de Pensiones y sus reglamentos, por la Ley de ahorro para Pensiones, instructivos, circulares y las resoluciones de carcter general que dicte la Superintendencia de Pensiones y los dems requisitos aplicables de conformidad con el Cdigo de comercio y dems leyes mercantiles. Los objetivos de las AFPs sern administrar un fondo, denominado Fondo de Pensiones el cual ser propiedad exclusiva de los afiliados e independiente y diferente del patrimonio de las AFPs, bajo la modalidad de cuentas individuales de ahorro para pensiones, gestionar y otorgar las prestaciones y beneficios de pensiones de invalidez comn, vejez y sobrevivencia y contratar un seguro colectivo de invalidez y sobrevivencia para sus afiliados; a cambio reciben un porcentaje de las cotizaciones como retribucin por la Administracin del Fondo de Pensiones, porcentaje establecido en la Ley. (Pedrp Escobar Estupinian T. 1998 San Salvador).

7. JURISPRUDENCIA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS 7.1 Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional y Sala de lo Contencioso Administrativo La Sala en Habeas Corpus 65-2004 ha definido el concepto de servicio pblico, explicado quien es su titular y el rgimen jurdico del mismo: Se ha sostenido que el ncleo y sistematizacin doctrinaria del concepto de servicio pblico ha girado en torno a tres elementos bsicos: a) La necesidad o inters que debe satisfacerse, b) la titularidad del sujeto que presta el servicio, y c) el rgimen jurdico del mismo. a) La necesidad o inters que debe satisfacerse es un elemento de carcter necesariamente general, entendido como la suma de necesidades o intereses individuales de los usuarios. Es en este sentido que puede afirmarse que en la expresin servicio pblico, el segundo trmino no hace referencia al ente que realiza la actividad de satisfaccin de necesidades e intereses, sino al destinatario del mismo. Va de suyo que la determinacin relativa a cuales necesidades o intereses son generales, es contingente, pues depende de la evolucin de cada medio social. 24

b) Sobre la titularidad del sujeto que presta el servicio pblico, precisamente por el carcter general de la necesidad o inters a satisfacer, en un primer momento de la evolucin de dicha nocin se entendi que slo poda ser prestado por el Estado, o por entes pblicos. Sin embargo, actualmente la prctica en la gestin de los mismos demuestra que puede adoptarse varias modalidades, atendiendo a la participacin ms o menos directa de la Administracin; as, planteada una clasificacin de la gestin del servicio pblico basada en tal criterio, la misma puede ser directa, indirecta o mixta. c) Respecto del rgimen jurdico del servicio pblico, las anteriores premisas permiten concluir que la actividad constitutiva del mismo, es necesario y conveniente que sea regulada en el mbito del derecho pblico, para efectos de evitar abusos de cualquier orden en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el servicio; ya que, caracteres jurdicos esenciales del mismo son la continuidad, la regularidad y la generalidad. En nuestro ordenamiento jurdico, los Arts. 112, 110 inc 4 y 221 inc. 2 Cn., obligan a que la regulacin de los servicios pblicos se encuentre en el mbito del derecho pblico, precisamente para garantizar la esencia del mismo. En virtud de los tres aspectos sealados, puede conceptuarse el servicio pblico, desde un enfoque descriptivo, y atendiendo a su naturaleza jurdica, como la prestacin de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales, cuya gestin puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un rgimen jurdico que garantice continuidad, regularidad y generalidad. A manera de resumen, el servicio pblico implica una actividad estatal, es decir asumida en su titularidad por el Estado; es una actividad destinada al pblico, a la utilidad de los ciudadanos; se trata de una actividad de reconocida necesidad, indispensable para la vida social; y finalmente y en virtud de la forma que puede adoptar la prestacin del servicio directa, indirecta o mixta se trata de una actividad cuya gestin no supone el ejercicio de poderes soberanos, ms bien se trata de actividades de contenido econmico que originariamente no suponen un ejercicio coactivo de autoridad, sino actividades de prestacin de bienestar social. En tal sentido la actividad de prestacin de un servicio pblico, en sentido estricto, es aquella que se concreta en actividades materiales o tcnicas, prestadas en forma mensurable y susceptible de dar lugar al pago de un precio y en la cual existe la posibilidad constitucional de una simultnea realizacin por los particulares. Relativo a la regulacin de los servicios pblicos, la Sala de lo Constitucional en Amparo ref. 259-2007 sostiene lo siguiente: En nuestro ordenamiento jurdico, los artculos 110 inciso 4, 112 y 221 inciso 2 de la Constitucin obligan a que la regulacin de los servicios pblicos se encuentre en el mbito del derecho pblico, precisamente para garantizar la esencia del mismo. Justamente, el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Pblicos institucin encargada de prestar, entre otros, el servicio pblico de seguridad social a sus asegurados y derecho-habientes, en claro desarrollo de lo dispuesto por el artculo 220 de la Constitucin, se adecua a los parmetros antes sealados, al prescribir en el artculo 1 de la respectiva ley, lo siguiente: "Crase el "Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Pblicos" como una entidad oficial autnoma de derecho pblico, con personera jurdica y patrimonio propio, que tendr por objeto el manejo e inversin de sus recursos econmicos destinados al pago de prestaciones, para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de los empleados pblicos (...)". 25

En ese orden de ideas, si partimos de la afirmacin que el Estado se ha comprometido a apoyar el desarrollo de la personalidad humana frente a esas contingencias que se presentan en la vida, y ha creado para ello, un rgimen jurdico y un sistema coordinado de mecanismos y entidades para brindar tal servicio; ese deber o compromiso adquirido frente a sus destinatarios, se convierte en un derecho fundamental de toda persona a la seguridad social, el cual se encuentra integrado en la esfera jurdica de tales sujetos, independientemente que se traten de personas del sexo masculino o femenino, esto es, a gozar de una proteccin de ndole social por parte del Estado. Finalmente respecto a quienes a parte de la Administracin publica pueden prestar el servicio la Sala de lo Contencioso Administrativo en Proceso contencioso administrativo ref. 65-2004 ha dicho que: El carcter de servicio pblico, dirigido a procurar la atencin de necesidades individuales o conjuntas, de inters pblico y relativas al bien comn, vincula tanto a la Administracin en el caso de la gestin directa, como al particular o particulares que asuman su gestin, a garantizar su prestacin efectiva. El servicio pblico se debe prestar con la continuidad convenida y cuidar del buen orden del mismo.

8. CONCLUSIONES La calidad de vida de las personas en cada pas depende en gran parte de la actividad que el Estado desarrolla en la prestacin de servicios pblicos, garantizando y asegurando en igualdad de condiciones al acceso a ellos, logrando as el mejoramiento de las condiciones de su existencia, a travs de la prestacin eficaz, integral y universal para todas las personas con el objeto de que desarrollen de la mejor manera posible su proyecto de vida. Es por ello que su naturaleza es social, encaminada en todos los sentidos a satisfacer las necesidades individuales o conjuntas que sean de inters comn, ya que el Estado debe cubrir las necesidades relativas a los servicios pblicos, aunque no le convengan, y siempre an a costa de prdidas en sus polticas fiscales, debe hacer lo posible por satisfacerlas. Los servicios pblicos adems de estar regulados y controlados por el Estado, al igual que muchas categoras jurdicas, se rigen por una serie de principios y reglas particulares que sirven como mecanismos de proteccin, encaminados a hacer realidad la naturaleza y la finalidad de estos, es decir a satisfacer las necesidades bsicas de la poblacin. En cuanto a las diversas necesidades que debe suplir el Estado en la sociedad y la cantidad de servicios pblicos que se derivan de las mismas, para descongestionar y liberar la carga que esto supone puede prestar dichos servicios mediante terceros a travs de concesin o licencia, sin embargo consideramos que ello no debe desvincular al Estado de la vigilancia y control que debe ejercer sobre estas actividades, pues en vista de la naturaleza de los servicios brindados pueden ocurrir diversos abusos por parte de los concesionarios o licenciatarios (cobro de tarifas excesivas, monopolizacin del mercado, etc.) Por ello es de suma importancia que el Estado y el gobierno velen por un fiel cumplimiento a los contratos de concesiones de servicios pblicos. No obstante a pesar del esfuerzo que el Estado realiza por cubrir por s mismo o mediante terceros a su cargo la prestacin de servicios, muchos de estos son privatizados. 26

Es importante tomar en cuenta que en virtud de ello se da un mejoramiento sustancial y palpable en la calidad del servicio, sin embargo puede en muchos casos ser perjudicial a los intereses mayoritarios de la poblacin, por el aumento de tarifas o pagos, ya que las personas al tener que suplir una necesidad se ven en la obligacin de pagar el costo que la prestacin de dicho servicio conlleva, no olvidando que el inters o finalidad del sector privado no es satisfacer una necesidad en inters del bien comn sino un inters pecuniario y de rentabilidad que la prestacin de dicho servicio le genera al sector privado, es decir que la finalidad de trasfondo es el econmico y no el social. Como muestra de lo anterior se tiene que Las experiencias privatizadoras de los servicios pblicos en El Salvador nos han ofrecido importantes lecciones. En primer lugar, la lamentable y tibia actuacin de los gobiernos, que se han convertido en defensores de los intereses de las empresas transnacionales y han dejado a un lado su verdadero papel como defensores del inters pblico, particularmente expresado en la defensa de los derechos de los consumidores. A lo anterior se suma la creacin de nuevos marcos legales (Ley General de Electricidad [ y Ley de Telecomunicaciones e institucionales (Ley Orgnica de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, SIGET) que, en lugar de fortalecer la actuacin del Estado como regulador, han facilitado la libre operacin de las empresas. As, SIGET es una entidad reguladora que parece velar por los intereses de las empresas transnacionales y la defensa de las inversiones privadas, an a costa de debilitar el rol vigilante del Estado y perder su autonoma e independencia. Una muestra del papel poco diligente de la autoridad reguladora la constituyen las decisiones tomadas a favor de los intereses empresariales, como por ejemplo la firma de un contrato con CTE-Telecom que aprueba incrementos progresivos de las tarifas o la falta de iniciativa para corregir irregularidades y reformar la Ley de Telecomunicaciones (algo que no se ha hecho desde su formulacin en 1998). Por otro lado, tras aos de operacin de empresas privadas en los sectores de telefona y electricidad puede comprobarse la tendencia hacia la concentracin tanto del capital accionario como de los mercados de servicios. En relacin al primero se observa como, por ejemplo, la empresa CTE-Telecom ha concentrado su participacin en un 95,2 por ciento. Lo mismo sucede en el caso del mercado de servicios, en el que cuatro de las cinco empresas distribuidoras de energa elctrica se encuentran en manos de una misma transnacional (AES-Corp.). La tercera leccin est relacionada con los intereses de las personas consumidoras, que han sufrido los efectos negativos de la voracidad del mercado y de la privatizacin de las empresas estatales por causa de los incrementos en las tarifas, del deterioro de la calidad de los servicios y de los abusos e irregularidades. En materia de la fijacin de tarifas y precios pblicos, en El Salvador existe una Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones encargada, entre otras cosas, de fijar las tarifas de estos dos servicios. Cabe indicar que esta entidad no tiene competencias para atender quejas o reclamos sobre la calidad de los servicios que se prestan. Otras tarifas, como las de los servicios de transporte pblico y agua potable, las fijan otras entidades gubernamentales. Ninguno de estos procedimientos de fijacin tarifaria prev mecanismos participativos o audiencias en las que puedan plantearse objeciones a las solicitudes de aumento tarifario. Tampoco se garantiza la independencia tcnica, funcional, administrativa y de criterio del rgano encargado de hacer las 27

fijaciones. Por su parte, todos los reclamos que tengan los usuarios en estas materias deben ser planteados ante la Defensora del Consumidor. Por ltimo hay que mencionar que la gestin de servicios pblicos no es como cualquier actividad econmica en cuanto a su explotacin se refiera, puesto que el inters pblico inherente a la actividad impone limitantes, los derechos de los consumidores son aqu mucho ms protegidos por la esencialidad de las necesidades que con ellos se satisfacen. El Estado no puede desentenderse de la obligacin constitucional de proteger el inters pblico y de los consumidores, y por lo tanto, no debe permitir actuaciones arbitrarias por parte de las empresas privadas gestoras de los mencionados servicios. El mejoramiento de la calidad de la prestacin de los servicios pblicos que persigue la propuesta privatizadora, no es razn suficiente para que los precios de los mismos se vuelvan incosteables para las mayoras; es aqu donde el aparato estatal debe intervenir, ya sea con los subsidios cruzados o focalizados, otras polticas econmicas que logren hacer accesibles los precios de las tarifas, o la mayor regulacin de las empresas que prestan estos servicios, asi como las respectivas multas o sanciones a las que puedan quedar sujetas en caso de irregularidad en su gestin. El fenmeno privatizador no se contrapone a los principios constitucionales salvadoreos (puesto que no hay impedimento legal para realizarlo) sino que por el contrario, armoniza con la libertad econmica y desarrollo econmico y social que constituyen principios constitucionales. La privatizacin (entendida como traslado de la prestacin de dichos servicios de manos del estado a los particulares) es un proceso que debe ser analizado y fiscalizado por el Estado mediante el establecimiento de medidas normativas que protejan a los consumidores (como los marcos regulatorios) y que hagan prevalecer el inters publico sobre el privado.

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Tesis:

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Pginas Web: http://www.revista pueblos.org/spip.php?article617 http:// www.saprin.org/elsalvador/research/elspriv http://www.jurisprudencia.gob.sv

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