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El consorcio como sujeto de derecho colectivo, en bsqueda de su fundamento1*. Hominum causa omne ius constitutum est. Hermogeniano (D. 1, 5, 2). Romulo Robertpierre Muoz Sanchez**. SUMARIO: 1. PRESENTACIN. 2. NOCIONES GENERALES Y ADVERTENCIAS PREVIAS. 3. NOCIN INSTRUMENTAL DE SUJETO DE DERECHO COLECTIVO Y EL RESTO DE TEORAS. 4. EL CONSORCIO COMO SUJETO DE DERECHO COLECTIVO. 5. CONCLUSIONES. 6. PROPUESTAS LEGISLATIVAS. 1. PRESENTACIN. En este nuestro primer ensayo dedicado al Libro V de la Ley General de Sociedades, queremos compartir algunas reflexiones en torno a uno de los mecanismos contractuales ms importantes de colaboracin empresarial que presenta nuestra legislacin. Nos referimos al contrato de consorcio2, y en concreto trataremos sobre la viabilidad jurdica que presentan estas agrupaciones empresariales para ser reputadas por el ordenamiento jurdico como posibles sujetos de derechos. Nos aventuraremos a proponer que la organizacin empresarial configurada y sostenida por dicho contrato amerita ser valorada por los diversos formantes normativos, como autnomo titular de derechos y deberes frente a los miembros individuales que la componen, ello debido a la crucial funcin econmica que desempea. Esta visin inclusiva o ejemplificativa de la categora sujeto de derecho, se basa en el propio espritu recogido en la regulacin del Libro I de nuestro actual Cdigo Civil. As, en dicho libro se prev de manera expresa cuatro tipos distintos de sujetos de derechos: el concebido, la persona natural, las personas jurdicas y las organizaciones de personas no inscritas; ampliando con ello el nmero de sujetos de derechos a cuatro de los dos

Ponencia presentada en el II Congreso de Derecho Comercial/Empresarial: enfoque multidisciplinario organizado por el Equipo SOCIEDADES de alumnos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, del 12 al 14 de noviembre del 2012. * A mi querida hermana, Silvia Solanch Muoz Snchez, por su apoyo y cario. ** Miembro del taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarin de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; alumno de cuarto ao de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2 El contrato de consorcio est regulado en la Ley General de Sociedades en libro V, Contratos asociativos, en sus artculos 438, 439, 445 al 448.

regulados de manera expresa en el anterior Cdigo Civil3. El motivo de tal decisin legislativa no puede ser otra que el comprender, que calificar a un ente colectivo como sujeto de derecho, implica posibilitarlo jurdicamente a actuar de manera autnoma y consolidada en el trfico jurdico como centro de imputacin de derechos, deberes y dems situaciones jurdicas subjetivas4. El reputar a una organizacin empresarial como sujeto de derecho trae consigo muchas consecuencias prcticas. En primer lugar, la autonoma formal y luego, la autonoma patrimonial. Estos atributos viabilizan que entre los sujetos que integran la empresa, y la empresa misma valorada en abstracto como sujeto de derecho, se genere un proceso de

El Cdigo Civil de 1936, como es notorio, reconoca solo dos de aquellas cuatro categoras, la persona natural y la jurdica, mientras que el vigente regula, adems de ello, otros dos centros autnomos de referencia normativa, de imputacin de derechos y deberes, o sea el concebido y las organizaciones de personas que, comportndose como personas jurdicas, no han cumplido con el requisito de su inscripcin en el registro respectivo. (Vase FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho de las Personas, Exposicin de Motivos al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, dcima edicin, Lima-Per, Grijley, 2007, p. 4.). En virtud de ello, se hace uso de la expresin genrico sujeto de derecho para hacer referencia a estos cuatros. Conviene observar, sin embargo, que dentro de nuestro Cdigo Civil las categoras jurdicas sujeto de derecho y de persona, a pesar de describir una misma realidad (el ser humano), no se identifican. Rompiendo la tradicional identidad y unidad entre estos trminos, el legislador peruano, apoyndose en la doctrina y legislacin italianas, establece entre ellos una distincin de carcter lingstico y los coloca en una relacin de gnero a especie. (Vase MONGE TALAVERA, Luz; Comentario al artculo primero del Cdigo Civil, en Cdigo Civil Comentado, Ttulo Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurdico, tercera edicin, Lima-Per, Gaceta Jurdica, 2010, Tomo I, p. 76.). El concepto de sujeto de derecho es un gnero que incluye, en lo que a seres humanos se refiere, tanto al concebido como a la persona segn puede verse del artculo 1 del Cdigo Civil. (Vase RUBIO CORREA, Marcial; El ser humano como persona natural, segunda edicin, Lima-Per, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1995, p. 23.). 4 Tienen el nombre de situaciones jurdicas subjetivas, los modos, diversos y mltiples, en los cuales el Derecho, para la realizacin de ciertos hechos, valora los comportamientos humanos. Es as como la tradicin cientfica y la prctica judicial ubican, al lado del deber, al derecho, a la facultad y al poder de tener un determinado comportamiento. (Vase IRTI, Natalino; Introduccin al estudio del Derecho Privado, Morales Hervas, Rmulo; Len Hilario, Leysser Luigi; primera edicin, Lima-Per, Editorial Grijley, 2003, p. 93.). Sobre el particular, nos remitimos a NICOLO, Rosario; instituzioni si diritto privato, situaciones jurdicas subjetivas, A. Giuffr Editore, 1962, Advocatus, Nueva poca, Revista editada por los alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 12, Lima-Per, 2005, p.103. Asimismo, TRIMARCHI, Pietro; Istituzione di diritto Privato, Len Hilario, Leysser Luggi; dcimo primera edicin, Miln-Italia, A. Giuffre Editore, 1996. Asimismo, GAZZONI, Francesco; Manuale di diritto privato, Rivera, Jos Luis Gabriel; stima edicin, Npoles-Italia, Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p.2 de la separata.Asimismo, FERNNDEZ CRUZ, Gastn; La obligacin: apuntes para una dogmatica del concepto, en: Themis, N 27-28, Lima-Per, 1994, pp. 42 y ss. Asimismo, MORALES HERVIAS, Rmulo; Situaciones jurdicas subjetivas, Advocatus, Nueva poca, Revista editada por los alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 19, Lima-Per, 2009, pp. 325 y ss.

tercerizacin o ajenidad, crucial para gozar de una doble esfera jurdica y una separacin de riesgos y responsabilidades que hacen soportables los embates del mercado5. Otra consecuencia prctica, y esta vez a favor de los acreedores, es la posibilidad que tienen stos de poder atacar el patrimonio acumulado por la organizacin empresarial y no ser sorprendidos con que los bienes que lo conforman son en puridad de sus integrantes debido a la inexistencia de la organizacin empresarial como sujeto de derecho. La necesidad de corporaciones no solo est en favor de inversionistas y banqueros 6, sino tambin de acreedores y consumidores que se benefician al contar con deudores y proveedores que pueden solventar sus obligaciones con un patrimonio autnomo, controlables por ellos mismos. Se podra afirmar que con una responsabilidad solidaria por parte de las personas que conforman la organizacin, hara que cualquier pretensin de garanta en beneficio de los acreedores est salvaguardada; sin embargo, esta tesis presenta el grave inconveniente de hacer inclusivo el patrimonio comn. En el caso de los contratos de consorcio, por ejemplo, los causahabientes de los consorciados pueden aspirar satisfacer sus crditos con el patrimonio comn de la organizacin empresarial. La ausencia de autonoma patrimonial constituye as una terrible amenaza para la satisfaccin de aquellos que se vincularon de manera directa con el consorcio. Sin autonoma patrimonial, son ms los sujetos que puede saquear el fondo consorcial. Pero para reputar a un ente colectivo como sujeto de derecho, debemos en primer lugar partir del fundamento que est detrs de esta categora; ya que dependiendo de sus postulados, sabremos en qu casos estamos ante un sujeto de derecho y en qu casos, no. Por ello, nos es necesario dedicar algunas lneas sobre el particular; para con ello solventar
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Ello como fruto de una tcnica jurdica que efecta una suerte de desdoblamiento de la personalidad, al transformar el conjunto en una persona (jurdica) distinta de las personas (naturaleza o jurdicas) constituidas por cada uno de sus miembros, de tal manera que stos pueden definirse terceros respectos de la persona jurdica, y sta, a su vez, se presenta como un tercero freten a ellos. En los grupos empresariales, en los cuales se enfrentan conceptualmente la unidad de la empresa del mismo grupo empresarial y la pluralidad de sociedades que lo componen (las cuales pueden ser millares), la persona jurdica revela su naturaleza de mera tcnica, es decir, de tcnica relacionada con la separacin de riesgos y responsabilidades en diversos ramos, sectores o mercados del grupo empresarial. (Vase GALGANO, Francesco; El concepto de persona jurdica; en: Revista Derecho del Estado; N 16, 2004, p. 14.). 6 CLARK, Robert; Corporate law, little, Brown and Company, Boston - EE.UU., 1986, pp. 1 y 2. La sociedad annima permite facilitar enormemente la reunin de grandes capitales provenientes de numerosos inversionistas y organizar eficientemente empresas con muchos propietarios y empleados. La necesidad de los empresarios de captar fondos de muchos inversores para conformar los capitales requeridos para las grandes empresas, y la simultnea disposicin (o necesidad) de inversores individuales e institucionales de colocar capitales en diferentes empresas con la finalidad de obtener un retorno adecuado sin involucrarse en la conduccin del negocio, constituye la principal fuerza que explica el desarrollo de la sociedad annima. (Vase PAYET, Jos Antonio; Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades, en: en: Themis, segunda poca, N 46, Lima-Per, 2003, p. 80.).

nuestra afirmacin de que aquellos entes colectivos no reconocidos expresamente como sujetos de derechos por el ordenamiento jurdico, pueden en realidad lograr a serlo7. 2. NOCIONES GENERALES Y ADVERTENCIAS PREVIAS. Analizando sistemticamente nuestros diversos formantes normativos, vemos que en realidad el nmero de sujetos de derechos se incrementan superando a los cuatros anteriormente mencionados8. As tenemos a la sociedad conyugal9, a la unin de hecho10, a la empresa individual de responsabilidad limitada11, a la junta de propietarios en el rgimen

Son plenamente aplicables la referencia acotada por De Belaunde en relacin a la persona jurdica. Las personas jurdicas son centros de imputacin normativa, formas que el Derecho proporciona para que los seres humanos organicen sus actividades con el propsito de realizar fines que el ordenamiento jurdico estima digno de amparo. Dada esta caracterstica de ser creaciones del Derecho, el tipo de personas jurdicas que se puede constituir es numerus clausus, debiendo encontrase la forma prevista en algn cuerpo normativo, tal como el Cdigo Civil o al Ley General de Sociedades. (Vase a DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA, Javier; Comentario al artculo 76 del Cdigo Civil, en Cdigo Civil Comentado, Ttulo Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurdico, tercera edicin, Lima-Per, Gaceta Jurdica, 2010, Tomo I, p. 295.). 8 ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la personas, quinta edicin, Lima-Per, Editorial RODHAS S.A.C., 2008, p. 45. 9 Aunque es necesario agregar que hay posturas en contra. Lase PLACIDO VILCACHAGUA, Alex; Manual de Derecho de Familia, primera edicin, Lima-Per, Gaceta jurdica Editores S.R.L., 1997, p. 130. No existe entre los cnyuges una entidad, diferente a ellos y con personera jurdica, denominada sociedad conyugal. (Vase MURO ROJO, Manuel; Comentario al artculo 292 del Cdigo Civil, en: AA.VV. Cdigo Civil Comentado, Derecho de Familia (primera parte), tercera edicin, Lima-Per, Gaceta Jurdica, 2010, Tomo II, p. 169.). A favor, lase ESPINOZA ESPINOZA, Juan; La propiedad en la sociedad de gananciales y la proteccin a los acreedores de los cnyuges, en: AA.VV. Estudio sobre la propiedad, Lima-Per, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2012, p. 195. 10 Nuestra Constitucin Poltica, al igual que nuestro Cdigo Civil, prev como rgimen patrimonial aplicable a la unin de hecho el de la sociedad de gananciales. Mediante esta regulacin, nuestro sistema jurdico consiente que la unin de hecho pueda ser titular de derechos y deberes, ergo, pueda ser sujeto de derecho; justamente por ello, es necesario atribuirle un rgimen patrimonial para no hacer incierto su marco normativo. Artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Artculo 326 del Cdigo Civil peruano: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos (). 11 Artculo 1 de la ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Decreto Ley N 21621).- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa, al amparo del Decreto Ley N 21435;.

de propiedad exclusiva y propiedad comn (propiedad horizontal)12, al consorcio13, entre otros sujetos que para nuestro sistema jurdico son susceptibles de ser titulares de derechos y deberes14. No debemos olvidar que mientras ms alto sea el nmero de sujetos de derechos, ms alto ser el nmero de organizaciones que gocen de los beneficios que implica el ser centro de exigencia y atencin normativa.

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Sobre la consideracin de la junta de propietarios en el rgimen de propiedad exclusiva y comn (propiedad horizontal), como sujeto de derecho, citamos la Directiva sobre el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn, aprobada mediante la resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 340-2008SUNARP/SN y publicado el 26 de diciembre de 2008. El grupo de propietarios, aunque no constituya una persona jurdica, s cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el trfico contractual y judicial. As pues, el Presidente tiene la atribucin de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningn caso se necesita la autorizacin de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. 13 El consorcio no es una persona jurdica sometida como tal a la regulacin establecida por la Ley General de Sociedades (Ley N 26887), as claramente lo establece su artculo 438: Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro, (el subrayado es nuestro). Pese a ello, si es considerado como un centro de imputacin de situaciones jurdicas tributarias. Para efectos de ser considerado como deudor tributario es un sujeto de derecho. 14 Podemos mencionar como factores que han impulsado el reconocimiento doctrinario y jurisprudencial de nuevos sujetos de derechos en Italia: Ante todo, una mayor sensibilidad por el contenido sociolgico de los fenmenos jurdicos, resultante de la polmica anticonceptualista an hoy en vigor en Italia. El artculo segundo de la Constitucin italiana, que otorga tutela a las formaciones sociales en las que se desenvuelve la personalidad de los individuos, sin condicionarla a un reconocimiento formal de las misma formaciones. (Vase BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Franscesco D.; Derecho civil, normas, sujetos y relacin jurdica, Hinestroza, Fernando; Santa fe de Bogot-Colombia, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 1992, tomo I, volumen I, pp. 100 y 101.). En el caso de la asociacin no inscrita, por ejemplo, el Cdigo se las reconoce cierta autonoma, preferentemente patrimonial y administrativa; autonoma patrimonial en cuanto que, mientras dura la asociacin, los bienes comunes no pueden dividirse y slo pueden emplearse en el fin previsto. La vida interna y la organizacin de esta asociaciones irregulares se regula por los acuerdos de los asociados, los cuales confieren la presidencia y direccin a una o varias personas que tienen, por otra parte, la representacin procesal de la asociacin. (Vase TRABUCCHI, Alberto; Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Negocio Jurdico, Familia, Empresa y Sociedad, y Derechos Reales, Martnez-Calcerrada, Luis; Madrid-Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, tomo I, p. 130.). As, vemos que nuevos sujetos de derechos, en tanto cumplan determinados requisitos fcticos, pueden escapar de las formalidades impuestas por el sistema, sin mermar por ello, el reconocimiento jurdico de su especial capacidad de goce. La capacidad que el ordenamiento concede a la variedad de entes no personificados puede resultar de una explcita previsin legislativa pero tambin puede resultar en la medida en que cada categora es admitida efectivamente a participar en la vida de relacin. (Vase BIANCA, C. Massimo; Diritto Civile, La norma guiridica-I soggetti, Milano-Italia, Dott. A. Giuffr Editore, 1990, Tomo I, p. 288.). (Traduccin libre.).

Entre tales beneficios tenemos la de ser titular de situaciones jurdicas subjetivas de manera unitaria, autnoma y consolidada en el trfico jurdico 15. Esto quiere decir, la posibilidad que tiene una organizacin de gozar de derechos y deberes en paralelo a los miembros individuales que la integran. Este atributo se denomina en doctrina, autonoma formal y se erige como el mecanismo por el cual una organizacin puede ser escindida de sus componentes16. La empresa se concreta desde el punto de vista fctico en una operativa tempo-espacial constante, que engendra una corriente continua de hechos econmicos. Un gran sector de esos hechos se incorpora al mbito jurdico por va de la oficializacin de derecho de la empresa. La empresa adopta una forma legal determinada, y por va de la posesin de tal indumentaria pasa a disponer de las facultades de actuar en el mbito jurdico, y por tanto de la posibilidad de dar contenido legal concreto a parte de los hechos que genera su permanente dinmica17. Una de esas indumentarias jurdicas puede ser la persona jurdica,
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El Derecho no crea seres de la nada, sino que atribuye personalidad (adems de al hombre) a ciertos entes que toma del campo social, entes que sin tener una realidad corporal y espiritual, como aqul, sin embargo tienen realidad social, una individual propia, y participan en la vida de la comunidad como unidades distintas e independientes. Para alcanzar determinados fines que interesan, no a un solo hombre, sino a una pluralidad de ello, o que prcticamente slo son conseguibles, o, al menos lo son ms fcilmente, por organizaciones humanas, que por el hombre aislado. (Vase ALBALADEJO GARCA, Manuel; Compendio de Derecho Civil, octava edicin, Barcelona-Espaa, Editorial Jos M. Bosch, 1991, p. 68.). Son personas jurdicas las realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos y deberes con una capacidad de obrar en trfico por medio de sus rganos y representantes. Es esta la esencia de la personificacin, que adems cumple otras funciones tcnicas, evitando dificultades e inconvenientes en el trfico si la agrupacin de personas, por ejemplo, funciones como una suma de las mismas en cada relacin. (Vase DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio; Instituciones de Derecho Civil, segunda edicin, primera reimpresin, Editorial Tecnos, Barcelona Espaa, 2000, volumen I, p. 347.). Frente a los extraos a la organizacin, y en sus relaciones con ellos, aparece sta como una unidad patrimonial que opera a travs de sus rganos de representacin y gestin, comportndose en tales relaciones como verdadero sujeto de derechos y obligaciones, vinculando en ellas la responsabilidad de los bienes de su patrimonio. (Vase COSSIO, Alfonso de; Instituciones de Derecho Civil, Parte general y Derecho de Obligaciones, primera edicin, Madrid-Espaa, Alianza Editorial, 1977, p. 127.). 16 La existencia distinta de la persona jurdica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distincin entre esferas jurdicas que surgen con el nacimiento de la persona jurdica. As, al nacer una persona jurdica surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y deberes, por lo que se da una autonoma jurdica entre la personalidad de sta y la de sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurdico el que reconoce capacidad para adquirir derecho y ser sujeto de deberes y es en este sentido que reconoce a la persona jurdica como un ente autnomo y diferenciado jurdicamente. (Vase a DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA, Javier; Comentario al artculo 78 del Cdigo Civil, en Cdigo Civil Comentado, Ttulo Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurdico, tercera edicin, Lima-Per, Gaceta Jurdica, 2010, Tomo I, p. 300.). 17 ADER, J.J.; KLIKSBERG, B.; KUTNOWSKI, M.; Sociedades Comerciales, primera edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires- Repblica de la Argentina, 1963, p. 3.). En efecto, la empresa (entendida como la organizacin econmica dedicada a la produccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios) puede estructurarse adoptando un modelo individual o un modelo colectivo y en cada caso variar las

en cualquier de sus manifestaciones: sociedades, asociacin, fundacin, comit, empresa individual de responsabilidad limitada, etc.; o puede ser un sujeto de derecho colectivo: asociacin, fundacin o comit no inscritos; y por qu no, el de un consorcio. Para efectos de atribuir subjetividad jurdica al consorcio, debemos partir en primer lugar rompiendo con un mito sobre la esencia de los sujetos de derechos colectivos: su pretendido ligamen antropocentrista18. Nosotros consideramos que la categora sujeto de derecho, pese a erigirse en aras de valorar mejor a la vida humana en cooperacin, no puede identificarse o asimilarse en todas sus manifestaciones con el ser humano. El estudio de los sujetos de derechos debe partir por distinguir la distinta naturaleza de sus referentes empricos. As, algunos sujetos, por diversas consideraciones, son solamente instrumentos puestos a disposicin del hombre. Solamente este ltimo es el centro y paradigma de la regulacin jurdica y obedece a la primaca de la dignidad humana en nuestro sistema. En cambio, los sujetos de derechos colectivos solo sirven para satisfacer los intereses de los hombres; no pudiendo, por ello, ser fines en s mismos19. As, no se debe identificar, ms que por mero inters acadmico, la naturaleza jurdica de los sujetos de derechos colectivos, como instrumentos que son; con la naturaleza jurdica de la persona natural y del concebido, como seres humanos, como fines en s mismos20.

modalidades empresariales dependiendo de la legislacin en que se enmarque. As, por ejemplo, en el Per, una empresa puede organizarse individualmente como empresa unipersonal, empresa individual de responsabilidad limitada, e inclusive, como fundacin; y colectivamente, podr adoptar la forma legal de asociacin, comit, cooperativa y la vasta tipologa societaria. (Vase ECHAIZ MORENO, Daniel; Derecho Societario, un nuevo enfoque jurdico de los temas societarios, primera edicin, Lima-Per, Editorial Gaceta Jurdica, 2009, p. 386.). 18 Nos vemos inducidos a ver en la nocin sujeto de derecho o de persona una construccin artificial, un concepto antropomrfico creado por la ciencia jurdica con miras a presentar al derecho de una manera sugestiva. En rigor de verdad, la persona solo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas. (Vase KELSEN, Hans; Teora pura del derecho, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Nilve, Moiss; octava edicin, Buenos Aires- Repblica de la Argentina, Editorial universitaria de Buenos Aires EUDEBA, 1982, p. 125.). 19 Las personas jurdicas son por eso personas sin sustrato especfico. Sujetos de fines lo es solo el hombre. Cuando a las asociaciones humanas se les inviste de personalidad jurdica se las considera como sujetos de fines, es decir, se les finge sujeto de fines, hombres grandes. La personalidad jurdica tendra slo el sentido de facilitar una contabilidad jurdica separada con respectos a determinados fines individuales, una media tcnica-legislativa, a la que no corresponde ningn sustrato especfico prejurdico. (Vase RADBRUCHI, Gustavo; Filosofa del Derecho, Monereo Prez, Jos Luis; cuarta edicin, Granada-Espaa, Editorial Comares, S.L., 1999, p. 169.). 20 La capacidad jurdica de la persona natural considerando lo ya indicado, es distinta de aquella que corresponde a la persona jurdica. No es que sea mayor o menor, simplemente es diferente por el hecho de que nos encontramos ante dos sujetos distintos. (Vase PAZOS HAYASHIDA, Javier; La capacidad de la persona jurdica: apuntes indiciarios, en: Ius et Veritas, Ao XV, No. 31, Lima-Per, 2005, p.105.).

Estos ltimos son sujetos de derechos distintos que comparte simplemente el hecho de ser titulares de situaciones jurdicas subjetiva21; as como la exigencia formal y axiolgica, que es dotar de consideracin jurdica a la vida humana en relacin social. 3. NOCIN INSTRUMENTAL DE SUJETO DE DERECHO COLECTIVO Y EL RESTO DE TEORAS. La persona jurdica, como fenotipo de los sujetos de derechos instrumentales, no es una categora que goce de vigencia social en virtud de su coherente construccin conceptual. Sobre el particular hemos encontrado un conjunto de postulados dogmticos, mezclados con otros econmicos, histricos, lgicos e ideolgicos, muy interesantes que lo nico que hacen es complicar la elaboracin de un concepto slido de la persona jurdica en el formante doctrinario22. Por ende, desligndonos de tal tendencia, nosotros consideramos que la verdadera justificacin de su an vigencia social, radica en su trascendente funcin econmica. Las personas jurdicas, como el resto de sujetos de derechos colectivos, son instrumentos por el cual un conjunto de personas pueden satisfacer determinados intereses que no le seran factibles de manera individual23.
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S. BASTID, R. DAVID, M. DROBNIG, L. FOCSANBANU, J. FOYER, J. M. GROSSEN, CH. KISS, F. LUCHAIRE, J. M. SWEENEY, S. SZER, D. VIGNES, A. B. WORTLEY; La personnalit morale et ses limites. Etudes de Droit Compar et de Droit International public. Travaux et recherches de linstitut de Droit compar de luniversit de Paris, XVIII, Paris, 1960, pp. 5 y ss. Ren David considera fundamental y punto de partida de su ponencia, la afirmacin de que en un postulado admitido unnimemente hoy es el de que las personas morales no son verdaderas personas o, en todo caso, que se trata de un tipo de persona esencialmente diferentes de los individuos personas fsicas, y que la de personas morales es una expresin desgraciada o una mera formulacin. (Vase DE CASTRO Y BRAVO, Federico; La Persona Jurdica, primera edicin, Madrid-Espaa, Editorial Civitas S.A., 1981, p. 117.). 22 En esta justa doctrina, no solo han intervenido los romanistas y civilistas, sino tambin, por una parte, los mercantilistas para determinar el carcter de las sociedades mercantiles, por otra, los canonistas para estudiar la ndole de la Iglesia y de las instituciones eclesisticas, luego, los penalistas para la cuestin de la capacidad de delinquir y punibilidad de los entes colectivos, luego los publicistas en la apasionada discusin del concepto del Estado, por ltimo los filsofos, metafsicos y socilogos, los cuales han querido aprehender las relaciones entre el concepto de persona jurdica con el concepto de derecho subjetivo, o con hiptesis de la biologa y de la evolucin social. (Vase FERRARA, Francisco; Teora de las Personas Jurdicas, Ovejero y Maury, Eduardo; segunda edicin, Madrid-Espaa, Editorial REUS S.A., 1929, p. 123.). 23 Los intereses humanos transciende en ocasiones la esfera del individuo singular y se proyectan sobre una colectividad que asume, socialmente, una individualidad propia, distinta e independiente de las individualidades singulares que la componen. (Vase BARBERO, Domenico; Sistema del Derecho Privado, Introduccin, Parte Preliminar Y Parte General, Sentis Melendo, Santiago; Buenos Aires-Repblica de la Argentina, Ediciones jurdicas Europa-Amrica EJEA, 1967, Tomo I, p. 243.). Cuando varias personas que juntas cooperan a la realizacin de algn fin, o que tienen iguales necesidades a cuya satisfaccin se haya destinado el patrimonio de otra persona, deberan considerarse como distintos sujetos de derechos. (Vase COVIELLO, Nicols; Doctrina General del Derecho Civil, De J. Tena, Felipe; cuarta edicin, Mxico, Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana UTEHA, 1938, p. 213.).

Las personas individuales para lograr satisfacer determinadas necesidades requieren ser corporativizadas, institucionalizadas, abstradas u ocultadas24 en centros de imputacin autnomos y paralelos a ellas. Ello con la finalidad de hacerse de ciertos derechos y deberes que sin comprometer sus esferas jurdicas y patrimonios25, posibilitan la satisfaccin de determinados intereses, que de otra manera seran imposibles, riesgosos o complicados de lograr26. De ello se infiere que la persona jurdica funcione en realidad como mecanismo de intangibilidad o escisin de esferas jurdicas y patrimonios.
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El propio origen de la expresin persona denota la necesidad de ocultar. La palabra persona designaba, en el sentido propio, la mscara de la cual se servan en escena los actores romanos dando amplitud a su voz (personare). De aqu se emple en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo puede representar en la sociedad; por ejemplo, la persona del jefe de familia, la persona del tutor. Pero estas personas slo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los derechos que pueden tener y obligaciones que les sean impuestas. En otra significacin ms extensa, se entiende por persona todo ser susceptible de derechos y obligaciones. (Vase PETIT, Eugene; Tratado Elemental de Derecho Romano, Fernndez Gonzes, Jos; Buenos Aires-Repblica de la Argentina, Editorial Albatros, 1980, p. 105.). La palabra persona no designa en el lenguaje del derecho, como sucede en el lenguaje vulgar, al hombre fsico. Esta palabra tiene dos acepciones: En la primera expresa todo ser considerado como capaz de tener y deber derechos; de ser el sujeto activo o pasivo de los derechos. () En otro sentido, muy frecuentemente empleado, la palabra persona designa en la escena jurdica; es decir, cada cualidad, en virtud de la cual tiene ciertos derechos u obligaciones, como por ejemplo, la persona de padre, de hijo de familia, de marido y de tutor. En este sentido un mismo hombre puede representar a un mismo tiempo distintas personas; es la mscara de la comedia o del drama. (Vase ORTOLAN, M.; Explicacin Histrica de la Instituciones del Emperador Justiniano, Prez de Anaya, Francisco; Madrid-Espaa, Librera de D. Leocadio Lpez, 1873, pp. 11 y ss.). 25 El derecho se inspira tambin en semejantes ideologas en cuanto reconoce poder jurdico, derechos, a ciertas organizaciones, reputndolas como sujetos de derechos, como personas, las llamadas personas jurdicas, estableciendo una separacin tajante entre el patrimonio y las deudas de la organizacin y el patrimonio y las deudas de cada uno de los asociados. (Vase ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLF, Martin; Tratado de Derecho Civil, Parte General, Prez Gonzles, Blas; Alguer, Jos; segunda edicin, Barcelona-Espaa, Editorial Bosch, 1953, tomo I, volumen I, p. 424.). Personas son, bien asociaciones de personas que tienen existencia independientes del cambio de sus miembros, o bien organizaciones creadas para conseguir un fin determinado y provistas de un patrimonio dedicado a esa finalidad las cuales, al igual que las primeras, estn constituidas para una cierta duracin y facultades, mediante la institucin de rganos para intervenir en el trfico jurdico como unidades independientes y especialmente para adquirir por s derechos y contraer obligaciones. (Vase LARENZ, Karl; Derecho Civil, parte general, Izquierdo, Miguel; Picavea, Macas; cuarte edicin, Madrid-Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 166.). 26 Haciendo extensivo el anlisis, es necesario a la vez brindar una consideracin, por decirlo en trminos metafricos, al centro de propulsin de este comportamiento cooperacional del individuo. Es decir, el inters. Entendemos por inters, aquel juicio de valor al beneficio recibido en una vinculacin. El individuo orienta su actuar, la decisin de cooperar, bajo la expectativa de salir del estado de sufrimiento actual, rumbo a un estado de bienestar futuro. En todo campo se puede reflejar tal estmulo denominado por cierta disciplina como maximizacin de la utilidad, lase a BECKER, Gary; El enfoque econmico del comportamiento humano, en: Informacin Comercial Espaola, N 557, Espaa, 1980, desarrollado por BULLARD

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A continuacin vamos ahondar en dos de las variadas teoras que trataron de configurar un fundamento metafsico o pre jurdico de la persona jurdica, omitiendo enfatizar en esta obviedad que es ver a la persona jurdica como mero instrumento econmico. As pues el puesto de honor entre las primeras lo disputa en primer trmino la llamada teora de la ficcin, formulada en sus postulados bsicos por Savigny y recreada persistentemente hasta la actualidad27. Esta teora erige sus postulados en atencin a la capacidad jurdica del sujeto de derecho, que solo puede tener como referencia al ser humano, en s al hombre en su individualidad28.

GONZLEZ, Alfredo; Derecho y Economa, anlisis econmico de las instituciones legales, segunda edicin, segunda reimpresin, Lima-Per, Palestra Editores S.A.C., 2010, pp. 74 y 76. Asimismo, POLINSKY, A. Mitchell; Introduccin al anlisis econmico del Derecho, lvarez Flores, J. M.; primera edicin, Barcelona- Espaa, Editorial Ariel S.A., 1985, p. 22. Asimismo, POSNER, Richard; El Anlisis Econmico del Derecho, primera edicin, Mxico, Fondo de cultura de Mxico, 1998, pp. 11 y 13. 27 CAPILLA RONCERO; La persona jurdica Funciones y disfunciones, Madrid-Espaa, Editorial Tecnos, 1984. p.44. En primer lugar tenemos la teora que arraiga en la tradicin romanstica y que tiene como principal representante a Savigny. Tal postura ve en la persona jurdica una fictio iuris, una simple ficcin del Derecho. Los jurisconsultos romanos, prcticos y pragmticos por excelencia, fueron grandes maestro en el empleo de la fictio iuris: cuando queran obtener un resultado y encontraban obstculos, los salvaban planteado el problema como si fuese compatible con la aplicacin de una norma jurdica ya existente y, entonces, construan ficticiamente una norma adecuada al caso. (Vase REALE, Miguel; Introduccin al Derecho, Brufau Prats, Jaime; sexta edicin, Madrid-Espaa, Ediciones Pirmide S.A., 1984, p. 187.). 28 El primer nombre moderno de la identidad es la subjetividad. El colapso de la cosmovisin teocrtica medieval trajo consigo la cuestin de la autora del mundo y el individuo constituyo la primera respuesta. El humanismo renacentista es el primer afloramiento paradigmtico de la individualidad como subjetividad (Vase BOAVENTURA DE SOUSA, Santos; De la mano de Alicia, lo social y lo poltico en la postmodernidad, Bernal, Consuelo; Garca Villegas, Mauricio; Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, p. 163.). De ello podemos dar cuenta en las principales teoras polticas de la poca. En la propuesta poltica de John Locke, solo se toma como base para hacer mencin al estado de naturaleza, al hombre, omitindose cualquier referencia a construcciones sociales; as: para entender el poder poltico correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen, hemos de considerar cul es el estado en que los hombres se hallan por naturaleza. Y es ste un estado de perfecta libertad para que casa uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los lmites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningn hombre. (Vase LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, Mellizo, Carlos; primera edicin, primera reimpresin, Madrid-Espaa, Alianza Editorial, 1994, p. 36.). Ello debido a que se consideraban, segn la propuesta poltica de Tomas Hobbes, que las construcciones sociales eran inconcebibles en dicho estado. Los objetos inanimados, como una iglesia, un hospital, un puente, pueden ser personificados en un prroco, un director o una maestro de obras. Pero los objetos inanimados no pueden ser autores ni, por lo tanto, pueden tener la autoridad de mantenimiento, si esa autoridad les es dada por los propietarios o administradores de esas cosas inanimadas. Y, por lo tanto, cosas as no pueden personificarse hasta que no haya alguna forma de gobierno civil. (Vase HOBBES, Thomas; Leviatn, la materia, forma y poder de un estado eclesistico y civil, Mellizo, Carlos; primera edicin, tercera reimpresin, Madrid-Espaa, Alianza Editorial, 2004, p. 147.). Luego veremos que la referida exigencia de

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Explica el maestro de la Rechtswissenschaft, Friedrich Karl von Savigny: Todo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre, pudindose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos trminos. Todo individuo, y solo el individuo, tiene capacidad de derecho29. El hombre por el solo hecho de su aparicin corporal proclama su ttulo a la capacidad de derecho, () y este signo visible, cada hombre y cada juez sabe los derechos que debe reconocer y prestarle proteccin30. Sin embargo, cuando la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente a un ser ideal, el signo visible falta y la voluntad de la autoridad suprema puede slo suplirlo creando sujetos artificiales tambin de derecho31y32. Esta explicacin de la naturaleza jurdica de la persona moral y de su potencial fundamento tiene muchos puntos controvertidos33. La razn de la dacin de la personalidad jurdica a una determinada colectividad, no es pues precisada. Esta teora solo hace hincapi en que es el Estado el que la concede, que es el Estado quien finge estar regulando a una persona debido a que cree ficticiamente que sta est dotada de voluntad34. Adems,

licencia estatal para que realidades distintas al individuo gocen de consideracin jurdica, se vern plasmadas en la teora de la fictio iuris 29 VON SAVIGNY, F.C.; Sistema de Derecho Romano Actual, Guenoux, M. CH.; Granada-Espaa, Editorial Comares, S.L., 2005, p. 185. 30 Ibidem, p. 304. 31 Ibidem. 32 Autores que defiende esta tesis voluntarista de sujeto de derecho, tenemos a WINDSCHEID, Bernhard; Diritto delle Pandette, Fadda, Carlo; Bensa, Emilio; Torino-Italia, Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1925, volumen I, pp. 144 y ss. Asimismo, VON TUHR, Andreas; Derecho Civil, Teora General del Derecho Civil alemn, los derechos subjetivos y el patrimonio, Rav, Tito; primera edicin, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946, volumen I, p. 69. En sentido contrario, lase IHERING, Rudolf von; El espirito del Derecho Romano, ciudad de Mxico-Mxico, Oxford University Press Mxico, 2001, pp. 942 y ss. 33 VECCHIO, Giorgio del; Filosofa del Derecho, Recasns Siches, Luis; primera edicin, Barcelona-Espaa, Editorial Bosch, 1980. Esta doctrina parte de una grave perjuicio positivista: admite como real solo aquello que es perceptible por los sentidos. Adems la aptitud para expresarse la voluntad no constituye el fundamento del derecho subjetivo. (Vase ALZAMORA VALDEZ, Mario; Introduccin a la Ciencia al Derecho, decima edicin, Lima - Per, Editorial y Distribuidora de libros S.A., 1987, p. 134). 34 Esto conduce a la idea -desastrosa en materia de asociaciones- de que el legislador tiene arbitrio ilimitado en la concesin o denegacin de la personalidad y puede caprichosamente suprimir las corporaciones reconocidas. En efecto, en tiempo de la revolucin francesa, cuando se trat de suprimir las asociaciones religiosa y de confiscar sus bienes, la teora de la ficcin fue el pretexto jurdico para justificar lo que se hizo. Touret deca a los Constituyentes: no hay que confundir los individuos con las corporaciones. Los primeros existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza, mientras que las corporaciones no existen ms que por ley y de sta traen sus derechos; ella puede modificarlo, destruirlos como le plazca; he aqu por qu la destruccin de una corporacin no es un homicidio, y el acto por el que la Asamblea nacional niega el

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dejando todo en manos del legislador, no internalizan que son verdaderamente los privados los que quieren instrumentalizar esferas jurdicas y escindir patrimonios. Como segunda y ltima teora que queremos presentar, est la teora organicista o realista35. sta considera que la persona jurdica es un ente de existencia real que goza de una autonoma social, basada en torno a la idea de que poseen una voluntad propia, la voluntad social, que se independiza de las correspondientes a cada una de las voluntades de las personas fsicas36. Fundada principalmente en las tradiciones del derecho germnico, para la cual la persona jurdica es viva y real, con una vida y con una realidad diversa de las personas fsicas, pero no menos innegables. Algunos pensaron que tena una realidad fsica concibiendo la sociedad ni ms ni menos que como un organismo animal, otros como una realidad psquica, es decir dotado de voluntad propia37. La crtica a esta teora es la de concebir a la persona jurdica como una realidad extraa y distinta a la organizacin de personas individuales sobre la cual se erige. La persona jurdica no es otra cosa que el reconocimiento formal de una organizacin orientada a la consecucin de un determinado fin. La realidad ontolgica de la persona jurdica es la organizacin de sus miembros, no siendo vlido, por ende, su desconocimiento. Las teoras brevemente esbozadas, as como las dems, entre ellas: la teora institucional, la teora culturalista, la teora de la abstraccin, la teora individualista, la teora del patrimonio afectado a un fin, la teora normativa, la teora solidarista y la teora tridimensional de la persona jurdica, todas ellas, han buscado fundamentar la subjetividad

pretendido derecho de propiedad de que los eclesisticos de atribuyen no es una expoliacin.. (Vase FERRARA, Francisco; Teora de las Personas Jurdicas, Ovejero y Maury, Eduardo; op. cit., pp. 139 y 140.). 35 GIERKE, Deutsches Privatrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil und Personenrecht, Verlag von Duncker & Humbolt, Mnchen und Leipzig, 1936, p. 473. La persona jurdica es una persona compuesta. Su unidad no llega a ser realidad como un nico cuerpo humano, sino dentro de un organismo social, que por su estructura orgnica es presentado y designado como un cuerpo con cabeza, miembros y con rganos funcionando. Pero como estructura social se diferencia de una simple estructura natural en su esencia interior, pues sus componentes son en s personas. Debido a esto, en la persona jurdica las relaciones de la vida interna son posibles de contar con un ordenamiento jurdico y sern creadas en amplia medida como relaciones jurdicas. Las relaciones de la vida interna en una persona individual sencillamente no ingresan al mbito jurdico. (Vase ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la personas, op. cit., p. 713.). 36 PECES-BARBA, Gregorio; FERNNDEZ, Eusebio; DE ASS, Rafael; Curso de Teora del Derecho, Madrid-Espaa, Editorial Marcial Pons, 2000, p. 262. Asimismo, GARCA MYNEZ, Eduardo; Filosofa del Derecho, dcima sptima edicin, Mxico, Editorial PORRA, 2009, pp. 151 y ss. 37 COVIELLO, Nicols; Doctrina General del Derecho Civil, op. cit, p. 215.

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de la persona jurdica teniendo como referente al ser humano38. Y ello tiene el perjuicio del antropocentrismo atrs denunciado. 4. EL CONSORCIO COMO SUJETO DE DERECHO COLECTIVO. Para reputar a una organizacin empresarial como sujeto de derecho, debemos partir analizando la relevancia de los intereses que estn en juego en su estructura y funcionalidad. As, si en dicha organizacin hay intereses que ameritan ser tutelados mediante el privilegio de la autonoma formal, nos preguntamos cul podra ser el motivo para que esto no se d. Ya hemos mencionado que no es obstculo su lejana con el hombre; ya que la persona jurdica y el resto de sujetos de derechos colectivos alejados del hombre ya estn. Consideramos que la clave est en analizar las dimensiones de la organizacin y su impacto en el trfico jurdico. Una organizacin empresarial puede adoptar varias formas jurdicas. La forma ms simple es la del contrato y la ms compleja es la de la persona jurdica. Existen formas intermedias, entre ellas, la de los patrimonios autnomos y la de los sujetos de derecho no personificados. Segn se desprende del artculo 445 de la Ley General de Sociedad, el consorcio contara con la forma jurdica ms simple que ofrece el Derecho, la de ser un contrato asociativo39. ste como tal, es un contrato plurilateral que se caracteriza ante todo por la presencia de varios centros de intereses40 encaminados a la obtencin de un fin

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Creemos que esta insistencia se debe a que nos es inconcebible ver a la categora sujeto de derecho, reducida a un ruin instrumento como lo sera campechanamente la persona jurdica. Nosotros consideramos que esta objecin ya no es defendible en nuestros tiempos. 39 Artculo 445 la Ley General de Sociedades: Contrato de Consorcio: Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato. 40 BIANCA, C. Massimo; Derecho Civil, el contrato, Hinestroza, Fernando; Corts, Edgar; primera edicin, Santa fe de Bogot-Colombia, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 77. En realidad, la figura del contrato plurilateral, al cual se refiere el artculo 1420, se caracteriza, no slo por su estructura (pluralidad de la partes), sino tambin por su causa: debe existir un propsito comn, hacia cuyo logro estn dirigidas las prestaciones de cada una de las partes. Se comprende en esta categora, los contratos de sociedad, de asociacin, las juntas de accionistas, los consorcios entre empresarios y los contratos asociativos en general. (Vase FERRI LUIGI; Lecciones sobre el Contrato, curso de derecho civil, Morales Hervias, Rmulo; Len Hilario, Leysser Luggi; primera edicin en castellano, Lima-Per, Editorial Grijley E.I.R.L, 2004, p. 205.). Negando su naturaleza contractual, Francesco Messineo menciona: El carcter efectivo del llamado contrato plurilateral es el hecho de que, mediante el mismo, las partes persiguen un fin comn. Pero, as, el llamado contrato plurilateral se manifiesta en realidad como acto colectivo, el cual es, s, de tipo

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comn. Es la comunin de fines lo que caracteriza a los contratos asociativos y a la vez, la base para su organizacin empresarial41. Se consideran contratos asociativos aquellos contratos de colaboracin, en los cuales se generan relaciones jurdicas a travs de las cuales se procura alcanzar un fin o beneficio comn a todas las partes. A su vez, estos contratos afectan los intereses individuales de cada uno de los integrantes y es que si bien tienen una finalidad semejantes al de la sociedad no deben confundirse con esta42. Segn el rgimen institucional establecido en la Ley General de Sociedades, los diversos contratos asociativos, entre ellos el contrato de consorcio, no generan personas jurdicas43. Tendencia plasmada tambin en su antecesora, que regulando solamente a una especie de contrato asociativo, el contrato de asociacin en participacin, estableca la imposibilidad de que en dicho contrato se generen personas jurdicas. La ley de Sociedades Mercantiles, en 1966, regul el contrato de asociacin en participacin, en sus artculos 398 al 406, bajo la forma legal de contrato nominado y tpico. Tal como en la nueva ley, se trataba de
negocial, pero no es figura contractual. (Vase MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato, Sentis Melendo, Santiago; primera edicin, Lima-Per, ARA Editores E.I.R.L, 2007, p. 101.). 41 Los contratos en los cuales las prestaciones no son objeto de un intercambio recproco (como, por ejemplo, en el caso de una compraventa), sino que estn dirigidas a la obtencin de un fin (til o provechoso) comn, se llaman contratos asociativos (pinsese en el contrato con el cual se crea una asociacin o una sociedad; tnganse en cuenta, especialmente, la definicin que da el Cdigo de esta ltima en el artculo 2247: contrato con el cual dos o ms partes aportan bienes o servicios para el ejercicio en comn de una actividad econmica con el fin de repartirse las utilidades). (Vase BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Franscesco D.; Derecho civil, hechos y actos jurdicos, Hinestroza, Fernando; Santa fe de Bogot-Colombia, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 1992, tomo I, volumen II, p. 1102.). La prestacin de una parte no est dirigida directamente a favor de la otra, en vista de una contraprestacin que esta ltima directamente realice a la primera; aunque se llaman asociativos, porque la prestacin de cada parte concurre a la creacin y al funcionamiento de una estructura comn, que responde al inters de todos (contratos constitutivos de asociaciones, sociedades, consorcios). Cada parte soporta un sacrificio jurdico para tener la ventaja de la estructura comn, hecha posible por los sacrificios jurdicos de todas las partes. Ventajas y sacrificios de las partes no estn entre s en relacin directa, como en los contratos de intercambios, sino en relacin mediata, esta correlacin de sacrificios y ventajas es una idnea razn justificativa del contrato. (Vase ROPPO, Vincenzo; El contrato, Ariano Deho, Eugenia; primera edicin, Lima-Per, Gaceta Jurdica S.A., 2009, p. 348.). 42 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo; Manual de Derecho Societario, primera edicin, Lima-Per, Editora jurdica Grijley E.I.R.L., 2009, p. 347. El contrato asociativo, es un gnero contractual que contiene diversos tipos de contratos caracterizado por la colaboracin entre las partes intervinientes que les permite la participacin e integracin en negocios o empresas determinadas. (Vase BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; Ley General de Sociedad, anlisis artculos por artculo, tercera edicin, Lima-Per, Gaceta Jurdica, 2002, p. 819.). 43 Artculo 438 de la Ley General de Sociedades: Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro. (El subrayado es nuestro).

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un contrato de carcter asociativo, en el cual las partes se unan para alcanzar un fin comn a todos, sin dar nacimiento a una persona jurdica y sin afectar los intereses individuales de cada uno44. La viabilidad funcional que tiene el contrato de consorcio para poder generar un sujeto de derecho, es comn con la de otros contratos plurilaterales como el contrato de sociedad. La nica diferencia radica en que este ltimo cuenta con una osamenta legal que orienta su organizacin, su rgimen de responsabilidades, la toma de decisiones, la transmisibilidad de capitales, entre otros puntos; y que es justamente la que hace posible que pueda surgir de sus entraas una persona jurdica, que dependiendo de la forma societaria, ser una sociedad annima, una sociedad en comandita simple, una sociedad en comandita por acciones, una sociedad colectiva, una sociedad civil, una sociedad civil de responsabilidad limitada o una sociedad comercial de responsabilidad limitada45. Debemos preguntarnos, por ende, si es esa osamenta legal, la que satisface al sistema jurdico para poder otorgarnos, cual prestigioso ttulo nobiliario, la personera jurdica. Si es as, vemos con ello un monopolio digno de ser cuestionado o defendido dependiendo de sus fundamentos46.

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ELAS LAROSA, Enrique; Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades del Per, obra completa, primera edicin, Lima-Per, Editora Normas Legales S.A.C., s/f, p. 943. 45 Segn resulta de la exposicin efectuada en los apartados precedentes de esta obra, los contratos de colaboracin empresaria presentan numerosos puntos de contacto con otras figuras jurdicas. Esta similitud conduce a graves y frecuentes dificultades para la distincin entre esos contratos y varias de las figuras a ellos vinculadas, por ejemplo, las sociedades comerciales. Ya se ha analizado detalladamente la posicin de que los contratos de colaboracin empresaria presentan normalmente todos los elementos propios de las sociedades comerciales, y que slo quedan excluidos de la calificacin societaria en virtud de la expresa declaracin legal. Sobre esta base, el que se conforme una sociedad comercial o un contrato de colaboracin empresaria fundamentalmente de la declaracin de las partes al momento de crear la organizacin correspondiente. (Vase CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo; KELLY, Julio Alberto; Contratos de colaboracin empresaria, agrupaciones de colaboracin, uniones transitorias de empresas y Joint venture, Buenos Aires - Repblica de la Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 1987, p. 71.). 46 Concibiendo a las personas jurdicas no ms que un medio para escindir esferas y patrimonios, creemos que es de vital importancia el contar con un rgimen institucional (legal o convencional) de donde se puedan sostener aquellos derechos y deberes que sobre la esfera y patrimonio escindido pueden tener terceros. De ello se puede sostener la necesidad de contar con un marco normativo, pero no que este sea necesariamente de origen legal. As, creemos que es plenamente prescindible contar con un marco legal si convencionalmente estas pretensiones tambin pueden ser sostenidas. Por ello, consideramos que aquellas agrupaciones que contando con un rgimen convencional de organizacin pueden garantizar el cumplimiento de los deberes que tengan frente a terceros, deberan de igual manera gozar de personera jurdica. Pero hasta que el Derecho tolere esta tesis, es buen recurso el emplear el concepto amplio y siempre residual de sujeto de derecho colectivo no personificado.

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Est descartado por mandato legal expreso que el contrato de consorcio genere una persona jurdica, pero surge la duda de si podr en cambio generar un sujeto de derecho no personificado. Bajo una lectura somera de los artculos que componen su rgimen legal, vemos que esa posibilidad tambin est descartada. El artculo 446 de la ley excluye la posibilidad de que las contribuciones formen un fondo comn, estableciendo que en la adquisicin conjunta de bienes, sta se rige por el rgimen ms inestables e individualista que tiene el Cdigo Civil, la copropiedad romana47. El artculo 447 de la ley, establece que los consorciados conservan su individual en el ejercicio de la actividad empresarial, adems supedita uno de los pocos mecanismos de cohesin como la solidaridad pasiva, a la previa estipulacin contractual48. De estos artculos se puede intuir que el contrato de consorcio no puede generar ni una persona jurdica, ni un sujeto de derecho carente de personificacin. Pese a que por el marco normativo del consorcio, ste no puede ser reputado como un sujeto de derecho. Vemos que en la realidad social este mecanismo de colaboracin empresarial se comporta como si autnticamente fuese uno. Los consorcios celebran contratos como entes aislados de sus miembros, tributan de la misma manera, en algunos casos, hasta demandan de manera autnoma; evidentemente, en este ltimo caso, sin mucho xito. Nosotros consideramos que este mecanismo de colaboracin empresarial, debido a su crucial funcin econmica y generalizado empleo, amerita ser regulado por un marco normativo que tenga en consideracin su impacto frente a terceros. Son stos los sujetos que precisan que la forma jurdica prevista para regular al consorcio no se agote en la mera vinculacin inter partes de sus miembros, que es justamente la que tiene como paradigma al contrato. Los contratos agotan su eficacia, por regla, en las esferas jurdicas de las partes que lo celebran; no estn pensados para vincular a extraos. Pretender que los consorcios dejen de ser meros contratos, es a su vez pretender que el ordenamiento jurdico internalice la proyeccin erga omnes de estas organizaciones empresariales y tutele as, aquellos terceros con quienes la organizacin entra en contacto.

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Artculo 446 de la Ley General de Sociedades.- Afectacin de bienes: Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continan siendo de propiedad exclusiva de stos. La adquisicin conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. 48 Artculo 447 de la Ley General de Sociedades.- Relacin con terceros y responsabilidades: Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los miembros del consorcio slo si as se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

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Sin embargo, debemos reconocer que el rgimen contractual representa para los consorciados, un conjunto de beneficios que no les otorgara el rgimen de la persona jurdica. Actualmente elegir constituir un consorcio, como mero contrato, implica que la participacin del capital se d sin tantas formalidades49, que haya ahorro en escrituras pblicas, en inscripciones registrales y el someterse a los cuestionamientos de los registradores; asimismo, el sostener rganos, el someterse a decisiones colegiadas, el someterse a posibles intromisiones de acreedores y minoras descontentas, el de constituir un fondo patrimonial que implique su divisin en participaciones o acciones y los engorrosos trmites que su disposicin implica, ahora agravada por la Ley de la Garanta Mobiliaria; as como el poder circunscribir la actividad consorcial a un corto tiempo y actividades especficas. Adems, debo agregar, el hecho de regirse con la plena libertad que todo contrato, sea dispositivo o asociativo, concede. Sin embargo, el rgimen de la autonoma formal tambin es capaz de proporcionar ciertos beneficios que no otorga el rgimen de los contratos. Entre ellos, la posibilidad que tienen los sujetos de duplicar sus esferas jurdicas y escindir as, sus patrimonios. Ambos atributos cruciales para poder resistir los embates del mercado. Careciendo de autonoma formal y limitacin de responsabilidades, el riesgo de una mala inversin se ve incrementado; ello debido a que los sujetos hacen parte de una travesa econmica no solamente sus aportes, sino todo su patrimonio, exponindose a que los malos resultados se proyecten en la prdida total de recursos. Asimismo, la ausencia de un patrimonio autnomo implica para los acreedores, el prescindir de una garanta limitada a sus pretensiones. Todos estos sujetos pueden ver reducida la posibilidad de cobrar exitosamente sus derechos, si tuviesen que compartir el conjunto de bienes que conforman la masa patrimonial del consorcio con los acreedores propios de los consorciados, debido a que dichos bienes, no forman parte de un patrimonio autnomo. Por todas estas consideraciones, vemos que es jurdicamente viable y socialmente apremiante, el reputar a los contratos de consorcios como capaces de generar, no personas jurdicas, por el mencionado rgimen legal; sino sujetos de derechos colectivos. La
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HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo; Manual de Derecho Societario, op. cit. En el contrato de consorcio convergen las voluntades de dos o ms partes que mediante su participacin convienen en aportar bienes, servicios, y derechos, con el propsito de desarrollar una actividad en comn y repartirse los beneficios en la forma convenida. En este contrato las partes no se unen para establecer una relacin jurdica permanente dentro de una forma organizativa societaria, sino que cada cual es independiente y conserva su autonoma. (Vase MONTOYA MANFREDI, Ulises; Derecho Comercial, parte general, derecho societario, derechos concursal, derechos del consumidor y derecho de la competencia, undcima edicin, Lima-Per, Editorial Grijley, 2004, p. 439.).

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organizacin empresarial no tendr como forma jurdica la de una persona jurdica, tal como lo prohbe la literalidad de LGS, sino la de una organizacin empresarial denominada sujeto de derecho no personificado. Este instrumento de colaboracin empresarial, hablamos de los sujeto de derechos no personificados, constituyen el punto de equilibrio entre la libertad organizacional de un contrato y la seguridad y rigurosidad que para los acreedores implica el contar con una masa patrimonial que goce de cierta autonoma. As dicho, con el consorcio como sujeto de derecho, y no como mero contrato, podemos hacer gala tambin de una organizacin empresarial simple, que no amerite el acudir a Registros y el tener que someterse a tantas formalidades y directrices legales; pero a su vez, podemos erigir que la masa o fondo consorcial pueda estar reservada para los acreedores del consorcio; ya que como mencionbamos, es en realidad ste, de manera aislada y paralela a sus miembros, el que contrata y entra en contacto con terceros. La propia figura de la sociedad padeci de la indiferencia del Derecho, al reputarlo originariamente como mero contrato; luego, en tiempos modernos, amerit mayor reflexin y logro el estatus, cual ttulo nobiliario, de persona jurdica. Aqu el consorcio no es que no sea persona jurdica por la insensibilidad del ordenamiento jurdico, sino porque las partes as lo quieren; pero es necesario, a su vez, el ponderar esas ansias de libertad de los consorciados, con la seguridad que ameritan para los acreedores el contar con un patrimonio reservado a sus intereses. Es en vista a ello, que nos es apremiante el reputar al consorcio como sujeto de derecho no personificado, capaz de brindar un patrimonio con relativa autonoma en pro de los acreedores. Es necesario, para ello, realizar ciertas modificaciones a la LGS. Para conceder la mencionada autonoma patrimonial debemos hacer que las contribuciones de los consorciados y los bienes adquiridos en ejercicio de la actividad empresarial del consorcio, conformen un fondo comercial, indivisible y autnomo. Asimismo, consideramos que es apremiante que las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las personas que tienen su representacin, sean satisfechas en primer trmino, con el fondo consorcial, debiendo ellos tambin responder de manera ilimitada y solidaria, cuando el fondo empresarial no sea suficiente.

5. CONCLUSIONES. Est descartado que el contrato de consorcio genere una persona jurdica por mandato legal expreso, pero surge la duda si podr en cambio generar un sujeto de derecho no

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personificado. Bajo una lectura somera de los artculos que componen su rgimen, vemos que esa posibilidad tambin est descartada. El artculo 446 de la ley excluye la posibilidad de que las contribuciones formen un fondo comn, estableciendo que en la adquisicin conjunta de bienes, sta se rige por el rgimen ms inestables e individualista que tiene el Cdigo Civil, la copropiedad romana. El artculo 447 de la ley, establece que los consorciados conservan su individualidad en el ejercicio de la actividad empresarial, adems supedita uno de los pocos mecanismos de unin como la solidaridad pasiva, a la previa estipulacin contractual. De estos artculos se puede intuir que del contrato de consorcio no se puede generar ni una persona jurdica, ni un sujeto de derecho carente de personificacin. El reputar a una organizacin empresarial como sujeto de derecho trae consigo muchas consecuencias prcticas. En primer lugar, la autonoma formal y luego, la autonoma patrimonial. Estos atributos viabilizan que entre los sujetos que integran la empresa y la empresa misma, valorada en abstracto como sujeto de derecho, se genere un proceso de tercerizacin o ajenidad, crucial para gozar de una doble esfera jurdica y una separacin de riesgos y responsabilidades que hacen soportables los embates del mercado. Otra consecuencia prctica, y esta vez a favor de los acreedores, es la posibilidad que tienen stos de poder atacar el patrimonio acumulado por la organizacin empresarial y no ser sorprendidos con que los bienes que lo conforma son en puridad de sus integrantes debido a la inexistencia de la organizacin empresarial como sujeto de derecho. La necesidad de corporaciones no solo est en favor de inversionistas y banqueros, sino tambin de acreedores y consumidores que se benefician al contar con deudores y proveedores que pueden solventar sus obligaciones con un patrimonio autnomo, controlables por ellos mismos. Sin embargo, el reputarlo como un contrato implica que la participacin capitalista se d sin tanta formalidades, garantas e intereses; adems, la organizacin empresarial puede ser temporal, circunscrita a la actividad concreta que motivo su constitucin; las decisiones pueden ser adoptadas sin tantos requisitos como los que precisa los acuerdos de los diversos rganos societarios; ello entre otros beneficios que implica el regirse bajo los postulados de la libertad contractual. Creemos que la solucin implica rescatar los beneficios de ambos regmenes, configurando as un instrumento normativo atractivo para los consorciados y seguro para los terceros. Bajo tal lnea argumentativa, consideramos que es necesario reputar al fondo de bienes contribuidos por los consorciados, como un patrimonio autnomo; ello para efectos de poder ser controlados por los acreedores del consorcio. A su vez, seguir

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permitiendo que sea el contrato la forma jurdica que oriente su funcionamiento, para salvaguardar los beneficios atrs indicados. Pese es a la ausencia de marco normativo, es necesario proponer que nuestra legislacin conciba al consorcio con autonoma patrimonial, ello para efectos de viabilizar los mecanismo de tutela de aquellos acreedores que se interrelacionan con los mismos. 6. PROPUESTA NORMATIVA Creemos que es necesario que las contribuciones de los consorciados y los bienes adquiridos en ejercicio de la actividad empresarial del consorcio conformen un fondo comercial, indivisible y autnomo50. Asimismo, consideramos que las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las personas que tienen su representacin, sean satisfechas en primer trmino con el fondo consorcial. Dichos representantes tambin debern responder de manera ilimitada y solidaria51.

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Artculo 2614 del Cdigo Civil italiano: fondo empresarial: Las contribuciones de los consorciados y los bienes adquiridos con estas contribuciones constituyen el fondo comercial. Por todo el tiempo del consorcio los consorciados no pueden pedir la divisin del fondo y los acreedores particulares de los consorciados no pueden hacer valer sus derechos sobre dicho fondo. 51 Artculo 2615 del Cdigo Civil italiano: Por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las personas que tienen su representacin, los terceros pueden hacer valer sus derechos sobre el fondo consorcial. Por dichas obligaciones responden tambin ilimitada y solidariamente las personas que han obrado en nombre del consorcio. En cuanto a las obligaciones asumidas por los rganos del consorcio por cuenta de los consorciados singulares responden estos ltimos solidariamente con el fondo consorcial. En caso de insolvencia en la relaciones entre los consorciados, la deuda del insolvente se distribuye entre todos en proporcin a las cuotas.