Pluralidad legal en el Per.

Concurso de Ponencia Jurdicas

Genmu de Libra

I.

Introduccin

El Per, siendo un pas mega diverso, en el cual dentro de este posee una realidad social que es multicultural, pluricultural y multibilinge. Dentro de este contexto es en el cual se desarrolla el estudio de la pluralidad legal en el Estado peruano. Esta diversidad cultural, la cual est presente en casi todo el territorio peruano, forma parte actualmente de las polticas culturales y tnicas que como Nacin debemos reconocer y formar parte de ellas, sin ejercer ningn tipo de rechazo. La sociedad peruana ha llegado a travs de su historia a identificar diversas formas de organizacin y solucin de conflictos, a nivel legal, tanto a niveles tnicos como a la sociedades contemporneas, por lo cual debemos reconocer la existencia de diferente sistemas legales, un pluralismo jurdico el cual debe ser reconocido por el Derecho, e incluir dentro de las leyes del Estado peruano, principios dirigidos a reconocer, respetar y conocer a la poblacin andina y que tiene una diferente cosmovisin del espacio territorial geogrfico en el cual estamos asentados, para asimismo buscar y llegar a una convivencia social donde la diferencia y tambin la igualdad puedan entenderse mutuamente en un pas donde la cultura ha formado parte y juega un rol importante en nuestra historia como Nacin. Uno de los objetivos es presentar los factores que cuestionan la vigencia plena del derecho oficial y fomentan la emergencia o subsistencia de espacios sociales y normativos que compiten e interactan con nuestro actual sistema legal. Es ms, las condiciones sociales y econmicas que el sistema legal oficial enfrenta son de tal magnitud que resulta sociolgicamente imposible sostener que el Estado ha logrado afirmar su hegemona legal sobre todo el territorio nacional y sus mltiples paisajes humanos. Segn el Dr. Ral G. Borello En estos ltimos aos, muchos analistas de la realidad jurdica latinoamericana estn utilizando en sus investigaciones empricas y en sus teorizaciones, este argumento del pluralismo jurdico. En pases como Mxico, Brasil Per el estado de situaciones en los cuales determinados grupos asumen sus propios sistemas de regulacin, ha hecho indagar a distintos investigadores sobre la existencia

de diversos rdenes jurdicos que se confrontan, o suplen el orden estatal, o coexisten con l, concibiendo a estas situaciones como sistemas jurdicos paralelos1. El problema del pluralismo jurdico es el problema de la multiculturalidad porque de alguna manera la cultura se expresa a travs de su propio sistema jurdico, por consiguiente dado que hay varias culturas hay varios derechos y la aplicacin de derecho ajeno a la cultura de grupo es entendido por ellos como un acto de opresin2. Cuando no se cree en el derecho aplicable cuando no se participan de los valores que lo forman la vigencia misma de este derecho sobre el grupo es sentida como una prdida de libertad que atae aspectos muy fundamentales de la vida. En el presente artculo jurdico tratare de esbozar el problema suscitado por el pluralismo jurdico analizando su complejidad jurdica con la finalidad de generar sus lmites y encontrar el camino para su correcta aplicacin dentro de nuestro sistema jurdico.

BORELLO, Ral G. XV Jornadas de Filosofa Jurdica y Social Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho Sobre el pluralismo jurdico. 2 PATRICIA BALBUENA Palacios, Pluralismo jurdico en el Per, gnero y multiculturalidad: aportes para la democracia del Derecho, Lima - Per, 2007 - Pg. 44

II.

Antecedentes del pluralismo legal

El Per como pas pluricltural alberga dentro de su Estado a otras naciones, coexistiendo entre s, estos grupos culturales que rigen normalmente sus actos por el Derecho informal son tan originarios del pas como aquellos otros que han impuesto el derecho oficial. Es por ello que el Estado se ve en la obligacin de reconocer y respetar los diversos colectivos culturales. Por ello en nombre al respeto del Derecho Consuetudinario de los Pueblos, el mismo que responde a la cultura, a sus los valores propios, nos vemos en la necesidad de generar cambios en la estructura jurdica del pas, pero stos cambios no se han dado de un da para otro, sino han sido el producto de un proceso paulatino a lo largo de nuestra historia. En el siglo XIX, empieza a nacer la idea de estado nacin entendiendo que la correcta forma de administrar justicia es aplicando la teora del monopolio estatal, construyendo una nacin culturalmente homognea negando de esta manera nuestra realidad plural, se identificaba nacin con la idea de un solo pueblo con una sola cultura, religin, idioma e identidad, el cual deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia. En esta poca los derechos colectivos a la tierra, as como la cultura, idioma, conocimientos, creencias, valores y derecho indgena fueron desconocidos por la legalidad oficial, mientras que se ejerca la explotacin a las tierras comunales, la marginacin poltica y la discriminacin de los indgenas. En este marco el sistema no solo no reconoci el pluralismo jurdico sino que criminalizo la existencia de sistemas normativos paralelos. El Per en su afn de crear los mecanismos de integracin cultural reconoce por primera vez a las comunidades indgenas como sujeto colectivo de derechos en La Constitucin de 1920 y esto se evidencia partir de la dcada de los sesenta con la reforma agraria reconociendo la existencia de la diversidad cultural indgena y consagrando as el respeto de algunos derechos colectivos especficos como el derecho al idioma, el derecho a la tierra, a los recursos naturales y parcialmente a la justicia nativa con el objetivo de integrar a los indgenas a la sociedad nacional y al Estado. No obstante, el gran avance que ello involucra a nivel jurdico no supone el cambio del modelo de estado nacin ni de la forma de administrar justicia, es por ello que recin en la dcada de los noventa se cambia dicha matriz logrando el reconocimiento constitucional, del carcter pluricltural de la nacin y el pluralismo jurdico.

Ahora bien como parte de este nuevo modelo el cual podemos llamar pluralista el estado se compromete al respeto a identidad tnica de los diversos colectivos culturales incluyndolo dentro del grupo de los derechos fundamentales de las personas, as lo declara textualmente en el art. 2, numeral 19 de la Constitucin, dice: Toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin3. Adems quiebra el modelo de administra justicia de una sola manera, reconociendo el derecho consuetudinario y la jurisdiccin especial a travs del art. 149 que nos dice lo siguiente Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los juzgados de paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Reconociendo de esta manera a las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas el ejercicio de funciones jurisdiccionales aplicando su propio derecho consuetudinario y a travs de sus propias autoridades. El artculo mencionado lneas arriba es de suma importancia ya que desarrollaremos su interpretacin a lo largo del artculo, el reconocimiento de una jurisdiccin especial, implica que se evidencien ciertas particularidades del Derecho y la administracin de justicia consuetudinaria, dejando abierta la opcin que los pobladores nativos o campesinos que se consideren afectados o no satisfechos con las resoluciones de sus autoridades judiciales puedan recurrir a su administracin de justicia para la solucin de sus conflictos.

Constitucin Poltica del Per, 1993.

III.

Qu se entiende por Pluralismo legal?

Qu es cultura? Qu entendemos por pluriculturalidad? Es lo mismo la multiculturalidad que la pluriculturalidad? Existe diferencia entre la plridad jurdica y la interculturalidad? Conceptos en boga de muchos estudiosos y que en ocasiones son utilizadas indistintamente motivo por el cual considero importante tener claro los conceptos para no caer en confusiones. Qu entendemos por cultura? Una palabra simple que alberga a 200 significados distintos, recogiendo un concepto integral la cultura como el conjunto de modos de concebir el mundo que se refleja en el pensar, hablar expresarse, percibir comportarse, organizarse, reconociendo que todas las culturas estn en un constante proceso de cambio y que una persona posee varias identidades culturales simultneamente4. Por otro lado la interculturalidad es la conducta de las personas o de los grupos en situaciones y realidades pluriculturales, donde los estados actan fomentando el aprendizaje colectivo como parte del proceso de socializacin. Recoge los principios de la multiculturalidad, en base al respeto a la igualdad, el reconocimiento de la capacidad de creacin cultural y la necesidad de aprendizaje mutuo. Entonces si hablamos de pluralismo jurdico que como bien sabemos es la existencia simultnea -dentro del mismo espacio de un estado- de diversos sistemas de regulacin social y resolucin de conflictos, basados en cuestiones culturales, tnicas, raciales, ocupacionales, histricas, econmicas, ideolgicas, geogrficas, polticas, o por la diversa ubicacin en la conformacin de la estructura social que ocupan los actores sociales5. Estamos hablando de cosas totalmente distintas pero no excluyentes. Entonces con todo ello hablamos de un reconocimiento de derecho a la identidad tnica o cultural, estaremos hablando de lo mismo, segn el Tribunal Constitucional ha precisado que se trata en realidad de () dos mbitos de proteccin de la
4

PATRICIA BALBUENA Palacios, op. Cit. 49.

BALLON AGUIRRE. Francisco Introduccin al Derecho de los Pueblos Indgenas pg. 22.

identidad cultural entendidos como identidad de un grupo social y tambin como expresin cultural general6 desde esta perspectiva la relacin que existe entre la identidad cultural y la identidad tnica es una relacin de gnero a especie. Es decir este alto tribunal concibe a la identidad tnica como una especie del genero identidad cultural pues mientras esta ultima pertenece a todo un grupo social que comparte, por ejemplo un alengua recuerdos histricos, instituciones tradiciones y creencias religiosas; aquella distingue a un determinado grupo que podra ser percibido como un pueblo diferente debido a los rasgos culturales que comparten sus integrantes. Ahora que ya tenemos los conceptos entendamos las causas estructurales que originan la pluralidad jurdica en el Per.

IV.

Causas Estructurales de la pluralidad legal en el Per

El pluralismo jurdico consiste en la coexistencia e interaccin de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio geopoltico determinado (e.g., estado-nacin, imperio, confederacin). Basados en esta realidad, los tericos de la pluralidad legal plantean una premisa central, a saber, que el derecho no es un monopolio del estado. Por eso afirman que en oposicin a las teoras monistas sobre la vigencia de un solo sistema legal en un espacio y tiempo determinado, lo que ocurre es que diversos derechos tienen vigencia social en forma simultnea y conflictiva. En rigor, esta pluralidad es una cualidad estructural de cualquier sociedad porque ninguna est completamente subordinada a una sola fuente productora de derecho. Bajo esta perspectiva y ms all de la mitologa sobre el estado y la nacin, es indudable que el Per es un pas atravesado por enormes fracturas econmicas, sociales y culturales. Estas quiebran cualquier espejismo sobre la supuesta homogeneidad nacional y la vigencia plena del derecho estatal moderno. Para comprender esta realidad legal fracturada, es importante identificar las causas estructurales de la diversidad legal peruana.

STC Exp. N 00006 2008 PI/TC, f. j. 19.

1.- Histricamente hablando, no se ha podido concretizar la revolucin independentista criolla. El Liberalismo decimonnico planteaba la necesidad de crear un Estado econmico, social y culturalmente homogneo y articulado; pero esto, est claro, no se ha realizado. Somos un pas heterogneo y desarticulado, en donde las polticas integracionistas no funcionan porque lo que en realidad trata el Estado es de imponer la modernidad, colisionando as sustratos culturales y sociales y creando mayores insatisfacciones.

2.- La respuesta estatal frente a la compleja diversidad social ha sido equivocada, ya que en vez de procesar y nutrirse de esa diversidad e imponer nuevas formas de regulacin social, lo que ha hecho es continuar afirmando la vigencia de un Derecho Moderno; autnomo, sistemtico y general. Este concepto asumido por el Estado est fundado en premisas que no van de acuerdo con la realidad social (no todos conocen la ley vigente por ejemplo).

3.- Es imprescindible situar al derecho estatal frente a la realidad que pretende regular, al hacerlo nos daremos cuenta que nuestro pas es complejo social, geogrfica y culturalmente lo cual enfrenta al Estado la posibilidad de sostener una vigencia monoplico de su sistema legal.

Al hablar de nuestra geografa nacional diremos que en comparacin con pases europeos, al que siempre tratamos de imitar jurdicamente, el Per es 5 veces ms grande que Gran Bretaa, 4.3 ms que Italia, 2.5 ms que Espaa, 2.3 ms que Francia. Es decir el reto espacial es mucho mayor y a ellos se suma la distribucin poblacional, adems de la diversidad de paisajes humanos. En el rea rural tenemos 4,500 comunidades campesinas que ocupan el 15% de todo el territorio nacional. La amazonia por su parte ocupa el 60% del territorio nacional, ah viven 65 grupos tnicos, 1,300 comunidades nativas y 14 familias lingsticas7. As la lnea de pobreza afecta a ms del 50% de la poblacin total y el 20 % de los peruanos padece de extrema pobreza. En trminos de educacin los pobres extremos estn en grave desventaja, solo 1 de cada 5 han asistido a la escuela; la calidad de

GUEVARA, Armando. Las causas estructurales de la pluralidad jurdica en el Per, Global Jurist Frontier, volumen 6 pg. 25.

educacin es lo que nos garantizara el pleno goce de las capacidades adquiridas y en consecuencia del conocimiento del goce que se les ha atribuido8. Pero la pobreza rural es una constante en la historia del Per, lo mismo que la selva rural. La pertenencia entre pobreza y pertenencia etnolingstica tambin es marcada, lo cual est en total contradiccin con nuestra Constitucin, pues esta establece la igualdad de idiomas pero no hablar el castellano evidentemente los coloca en una situacin de inferioridad lo cual es un grave problemas pues se estara vulnerando derechos tan fundamentales como la igualdad ante la ley, libre acceso a la justicia, entre otros.

V.

Anlisis del artculo 149 de la Constitucin

Constitucionalmente en el artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per, en el cual se tipifica las relaciones entre el Estado peruano y los pueblos indgenas en materia de administracin de justicia, esto ltimo debe de ser entendido en trminos no de oposicin sino de complementacin, este artculo establece lo siguiente:

El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas campesinas; la potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su mbito territorial; la potestad de dichas autoridades para aplicar su derecho consuetudinario.

Con los cual se establece el ncleo de autonoma otorgado a las Comunidades Campesinas y Nativas, reconociendo la competencia territorial, material y personal, priorizando la primera. (Es importante mencionar que se utiliza el verbo reconocer, esto es que no est creando la jurisdiccin9 indgena sino que est asumiendo oficialmente su pre-existencia). Debemos recalcar que la justicia indgena es un sistema, tiene sus propias normas, procedimientos, autoridades y sanciones, y no existe una sola justicia indgena, sino que existen diversos sistemas de justicia indgena, ms all de ciertas prcticas similares en la administracin de justicia, tambin tienen otros principios diferentes a los de la
8

INEI (Per) (2005). Per: compendio estadstico 2005. Lima: Instituto Nacional de Estadstica e Informtica. 9 BAZN CERDN, J. Fernando, Juez Especializado Penal de Cajamarca Per La jurisdiccin especial indgena en la Constitucin Poltica del Per (1993).

justicia estatal, en la justicia indgena las averiguaciones no sirven slo para culpar a alguien, sino que buscan comprender las razones y causas por las cuales se ha producido ese conflicto en el derecho estatal no se centra en las causas que lo llevaron a delinquir, sino ms bien en establecer si se cometi o no el delito.

VI.

Aportes para la coexistencia entre el derecho del Estado y el derecho Consuetudinario

Aplicacin de una Poltica Cultural De acuerdo a nuestra realidad pluricultural el Estado debera crear mecanismos para introducir una poltica cultural, que integre las diversas costumbres de los pueblos indgenas con la poblacin en general, y que con ello se concientice el respeto a sus manifestaciones culturales para as lograr una coexistencia pacfica evitando as conflictos de orden jurdico, social y cultural.

Conocimiento, difusin y concientizacin de los derechos fundamentales Sabemos por estudios actuales que muchos de los pueblos indgenas desconocen conceptos tan importantes como los derechos fundamentales que son inherentes a todo ser humano, por ello sera necesario implementar a travs de sus autoridades y/o centros educativos la enseanza, difusin para que se logre su concientizacin.

Creacin de normas donde nos comprometamos a respetar, garantizar y no intervenir en el ncleo intangible de los derechos especiales. Debe darse una abstencin de la intervencin punitiva estatal cuando los hechos se fundan en la cultura y prcticas jurdicas indgenas (ejemplo: formas de unin conyugal temprana, uso de plantas medicinales, etc.)

Respeto a las atribuciones que el pueblo indgena otorga a sus autoridades. Debe quedar claro que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas tienen facultades para investigar y conocer casos, para tomar decisiones, para ejecutarlas y, finalmente, para emplear mecanismos coercitivos que obliguen a su cumplimiento. Sin estas facultades la justicia comunal sera letra muerta. De

ellas merece ser destacada la ltima, es decir, la de utilizar la coercin para que sus sentencias y decisiones se cumplan. Es curioso advertir cmo muchas autoridades estatales reconocen la justicia comunal pero se resisten a aceptar esta potestad, con lo que incurren en una gran contradiccin, pues con ello vacan de contenido la justicia comunal.

La jurisprudencia como camino viable a la solucin del problema de la pluralidad jurdica. La ley parlamentaria no es el nico camino para resolver el conflicto de la pluriculturalidad jurdica, al lado existe el camino jurisprudencial para desarrollar el artculo 149, y es que ambas, tanto la ley como la jurisprudencia, pueden cumplir funciones distintas, en atencin a la naturaleza y las caractersticas de cada una, as la ley es ms impersonal, general y abstracta y, por tanto, ms rgida, en cambio la jurisprudencia, es ms sensible y permeable, por su constante reelaboracin (no fijacin en el tiempo) de parte de los magistrados. Esto les permite un constante dilogo entre el derecho y la sociedad, beneficioso sin lugar a dudas en este esfuerzo para acercar la realidad al ordenamiento jurdico o, mejor dicho, el ordenamiento jurdico a la realidad y, para ello, es necesario la difusin de las sentencias, finalmente consideramos que debe quedar claro para todos, en particular para los operadores del sistema de justicia estatal, que las sentencias o decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas tienen carcter vinculante general y, en consecuencia, deben ser respetadas por todos los poderes pblicos y privados.

VII.

Dificultades para la implementacin del reconocimiento constitucional

El reconocimiento constitucional de la justicia comunal/indgena todava sigue siendo un discurso inaplicado, fundamentalmente por dos motivos: uno, la resistencia de la cultura judicial monista, y dos, la poltica gubernamental con el campo. De una parte, la falta de accin propositiva por parte del gobierno para implementar el Convenio 169 y la Constitucin, y de otra, la militarizacin de las comunidades durante el perodo de la violencia poltica. En ese marco, muchas autoridades comunales/ronderas han sufrido y siguen sufriendo persecucin penal por aplicar su justicia.

7.1 Militarizacin

Paralelamente al retorno a la democracia en 1980, el grupo armado conocido como Sendero Luminoso (SL) inici sus ataques. Con la expansin de SL en la sierra centro-sur, el Estado, a travs del Ejrcito, involucr en el conflicto armado a la poblacin campesina indgena como parte de la estrategia contra-insurgente. En algunos casos, dada la violencia que los grupos armados infringan a la poblacin campesina, la misma se organiz desarrollando mecanismos de autodefensa, mediante actividades de patrullaje o ronda en sus comunidades, como respuesta organizada ante una demanda de seguridad. Dichos mecanismos de autodefensa fueron cooptados por el Ejrcito y quedaron bajo su rea de influencia. Y, en la mayora de casos, fueron las agencias militares las que obligaron a las comunidades, bajo coercin ilegtima, a organizarse para enfrentar a SL, resguardar BAS (bases anti-subversivas), hacer incursiones en supuestas comunidades liberadas por SL, y sembrar el terror. CEAS registr muchas denuncias referidas a las violaciones de derechos que causaron dichos grupos, debido a una orden militar o como parte de la poltica de dejar pasar, con el objeto de crear miedo entre la poblacin indgena campesina. Tales organizaciones de autodefensa operaron bajo los nombres de frentes de defensa civil, montoneros, paramilitares y comits de autodefensa, entre otros. Ello surgi con el gobierno de Belaunde, se desarroll durante el gobierno de Alan Garca, quien empez a entregarles armas, y finalmente se formaliz con el gobierno de Fujimori.

7.2 La resistencia de la cultura judicial monista

A pesar de que la reforma constitucional tiene ms de 7 aos, al igual que la ratificacin del Convenio 169 de la OIT, la judicatura no ha utilizado prcticamente dichas normas para la proteccin de la actividad jurisdiccional campesina/indgena. Hay un gran desconocimiento al respecto as como una fuerte resistencia de la cultura judicial para aceptar el pluralismo legal reconocido en la Constitucin. Durante la poca de la violencia poltica se utiliz incluso la denuncia por terrorismo para perseguir la justicia campesina rondera.

En la mayor parte de casos los jueces simplemente no aplican el precepto constitucional y menos el Convenio 169 de la OIT, y en otros han ensayado algunas argumentaciones para dicha inaplicacin, como las que ilustrativamente muestro a continuacin.

7.2.1 Falta de ley reglamentaria Algunos jueces interpretan que mientras no se d la ley de Coordinacin no puede ejercerse la jurisdiccin especial. La Corte de Loreto, en un caso de nativos, aleg que se necesita la ley de coordinacin para que opere la jurisdiccin especial. (...)y si bien el artculo segundo inciso diecinueve y ochenta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado protege el derecho a la identidad tnica y cultural de las Comunidades Nativas, tambin lo es que conforme el artculo ciento cuarenta y nueve de dicha Carta Magna el ejercicio de la funcin jurisdiccional de las Comunidades Nativas puede ejercerse, cuando la ley lo reglamente, de conformidad con el derecho consuetudinario, pero siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona; (...)10.(C. P. Per 1993)

7.2.2 Falta de titularidad Aqu se han presentado varias situaciones que reflejan interpretaciones contradictorias sobre el sujeto titular de la funcin jurisdiccional. De una parte el problema es la redaccin ambigua del texto constitucional al decir las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial.... Si bien la frase con apoyo de puede llevar a confusiones, se ve que la Judicatura no ha mostrado inters por hacer interpretaciones que favorezcan la aplicacin de la Constitucin, sino todo lo contrario. De otra parte, no ha salvado esa deficiencia mediante una interpretacin sistemtica, utilizando otros artculos de la

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Art 149 Constitucin Poltica, 1993.

Constitucin (2,19, 89) y el Convenio 169 de la OIT, teniendo en cuenta el reconocimiento de la pluralidad tnica y cultural de la Nacin.

7.2.3 Violacin de Derecho Humanos En los pocos casos en los que los jueces tienen en cuenta la existencia del artculo 149 de la Constitucin, la interpretacin sigue afincada en el monismo jurdico. De ese modo, los actos jurisdiccionales de la autoridades comunitarias/ronderas que restringen derechos con base en el ejercicio de dicha funcin jurisdiccional, no son considerados legales, sino violaciones de derechos humanos. Un caso particularmente ilustrativo de este razonamiento judicial monista es el de las Rondas Campesinas de la Cordillera Negra de Huaraz (acreditadas por Resolucin Prefectoral 017-90 del 18-7-90 y que pertenecen a una comunidad campesina). Luego de un proceso en una asamblea comunal, de acuerdo a sus normas y procedimientos, las RC sancionaron a un comunero y firmaron el acta respectiva. La sancin, como en otros casos, consista en trabajar durante el da y rondar de noche, tres das en cada base rondera. Los dirigentes ronderos fueron denunciados por delito contra la libertad individual (coacciones). Como prueba del ilcito penal contra la libertad individual, el Tribunal de Huaraz dice que los propios ronderos han declarado que le hicieron trabajar tres das en cada base de las rondas campesinas, habiendo cumplido en parte todas stas, realizndolo como sancin impuesta por dichas organizaciones. La defensa alega que tales hechos, realizados en 1996, no slo no configuran delito sino que estn amparados por el art. 149 de la Constitucin y el art. 8, 2, b del Convenio 169 de la OIT, que reconoce funciones jurisdiccionales a las comunidades y rondas campesinas. La Corte Superior de Ancash responde: Si bien es cierto que el art. 149 de la Constitucin Poltica del Estado faculta a que las comunidades campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales de la persona, en el caso sub judice, precisamente se ha violado el derecho a la libertad,

pues as se ha demostrado con las diversas pruebas actuadas... Por lo que falla condenando a los acusados por delito contra la libertad individual.11 De los hechos, es bastante evidente que no se trataba de un caso fuera de la competencia jurisdiccional de las autoridades comunales, o que se hubiese llevado de modo abusivo o violatorio de derechos. Por el contrario, hubo un proceso segn la prctica rondera y se aplic una sancin legtima y prevista en sus estatutos (trabajar y rondar) respecto de un hecho prohibido por el art. 26 de su Estatuto. La jurisdiccin especial est facultada para aplicar su propio derecho consuetudinario. La sancin de trabajar es una sancin que las rondas aplican usualmente y no constituye una pena proscrita por las normas internacionales de derechos humanos. Es bastante evidente que, en este caso, caba perfectamente la aplicacin del art. 149 de la Constitucin, por lo cual los ronderos no debieron haber sido perseguidos penalmente. Cabe anotar adems, que la sentencia no cuestiona que los hechos se enmarquen en el derecho consuetudinario de las rondas campesinas, slo que considera que dicha prctica es violatoria de derechos humanos. An en el supuesto que ciertas prcticas no pudiesen ser legitimadas por ser violatorias de derechos humanos, al tratarse de prcticas basadas en la cultura o costumbres, las mismas estn exentas de pena segn el art. 15 del CP, norma que tampoco aplicaron los jueces en este caso, como en muchos otros.

VIII. El vrtigo del Estado

Cul es la respuesta estatal frente a esta problemtica? No puede ser ms grandilocuente y errada al sostener que el derecho moderno es la nica, incuestionable y categrica solucin. En lugar de entrar en dilogo con la sociedad para enfrentar la diversidad cultural y la complejidad social, el estado se empecina en acelerar su produccin legislativa, conducindonos a la hipertrofia legal. En lugar de enfrentar la cuestin de cmo elaborar un sistema legal que acoja y potencie la diversidad con el fin de evitar, precisamente, la anomia social y la

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Exp. 110-98, Sentencia de la Corte Superior de Ancash del 23.11.98

sobreproduccin normativa, el estado ha respondido ensanchando las brechas que lo distancian de la sociedad y mojando su propio papel. Algunos indicadores nos permiten sustentar esta afirmacin. El primero es que al decir de Mario Vargas Llosa en su prlogo a El Otro Sendero (1986) de Hernando de Soto, la telaraa legal que asfixiaba a la sociedad peruana en ese momento estaba tejida por ms de medio milln de leyes, decretos leyes, decretos supremos, resoluciones, reglamentos y ordenanzas vigentes12. De Soto indica que entre 1947 y 1985 el Poder Ejecutivo produjo un promedio de 27,000 normas y decisiones administrativas por ao frente al Poder Legislativo que slo emiti el 1% de las normas del perodo. Mientras el nmero de leyes numeradas desde 1904 a la fecha bordea las 27,200, la contribucin del gobierno revolucionario de las Fuerzas Armadas (1968-1980) a la telaraa legal fue considerable. En ambas fases, las dictaduras de Velasco Alvarado y MoralesBermdez emitieron alrededor de 6,200 decretos leyes y 335,550 normas y decisiones administrativas. Aunque suene paradjico, los gobiernos dictatoriales siempre han sido prdigos en la produccin de derecho. La vorgine legal que padecemos como fruto de las erradas polticas estatales frente a la sociedad tambin tiene un correlato en el mbito constitucional y, dicho sea de paso, responde a la tradicin jurdica latinoamericana. La inestabilidad poltica y legal de promulgado unas 220 constituciones, lo cual equivale a un promedio de 11 por pas e indican que cada una rigi 17 aos aproximadamente. Por su parte el Per, entre 1821 y 2001, promulg 14 cartas fundamentales. Esta cuenta incluye el Estatuto Provisorio de San Martn (1821) y excluye tanto las constituciones de los estados nor y sud peruanos de la confederacin PeruanoBoliviana (1836) como el Estatuto Provisorio de Pirola (1879). As, los textos de 1821,1823, 1826, 1828, 1834, 1837 (Ley Fundamental de la Confederacin PerBoliviana),1839, 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993 ilustran nuestra copiosa produccin constitucional. Tambin significan que en 180 aos de vida republicana hemos tenido una nueva carta cada 13 aos, en promedio, y nada permite pensar que esta tendencia histrica sea revertida. Por el contrario, existen iniciativas destinadas a cambiar la actual constitucin.

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SOTO, Hernando de (2000). El otro Sendero. Lima: Instituto Libertad y Democracia

En trminos del estado de derecho y la democracia, la inestabilidad tambin es flagrante. La constitucin de 1933, vigente formalmente casi medio siglo, slo rigi 8 aos en forma plena, presidiendo 2 perodos democrtico-constitucionales (19451948,1963-1968). La crtica situacin del derecho oficial tambin se expresa en el mbito judicial, sometido una vez ms al ritual de la reforma aparente y manipuladora durante el gobierno anterior. Es sintomtico, por ejemplo, que en 1998 la Defensora del Pueblo haya detectado que el propio estado se negaba a cumplir el 65% de las sentencias dictadas en su contra por el Poder Judicial (invocando razones presupuestales). Si el mismsimo estado desobedece sus dictados y erosiona la credibilidad de sus instituciones, podemos imaginar cul es la legitimidad que stas tienen frente a la sociedad global. Medidas como la desjudicializacin de algunos procedimientos no contenciosos o la conciliacin como va alternativa de solucin de conflictos son respuestas oficiales (tmidas) que slo confirman el descrdito del poder judicial y fomentan la pluralidad intrasistmica. Nuestros pases se expresa, por ejemplo, en la acelerada produccin de cartas magnas.

IX.

Ms all del Estado Peruano

La alternativa radica en aplicar la misma lgica propuesta para liberar a la economa del intervencionismo estatal, permitiendo que las fuerzas y grupos sociales afirmen su iniciativa normativa y potencien sus mecanismos de autocomposicin (en lugar de estar sujetos a la heterocomposicin estatal). De manera semejante a la libertad econmica, la autonoma normativa tambin debe estar sujeta a un contrato social implcito y a una tica fundamental que evite la anarqua o los desequilibrios de poder conducentes a la destruccin del propio tejido social. Naturalmente que la devolucin de la potestad normativa y jurisdiccional a las organizaciones sociales consuetudinarias no pretende desarticular (an ms) al pas o crear el caos social sino recrear las relaciones del estado con la sociedad bajo premisas diferentes a las que inspiraron la formacin del estado-nacin moderno. En lugar de centralizar esas potestades normativas y jurisdiccionales en rganos estatales especializados el objetivo es desestatizarlas, reconociendo y potenciando su vigencia y efectividad social. Para ello es necesario ensanchar las avenidas

legislativas, administrativas y jurisprudenciales del estado, propiciar una respuesta tolerante a la diversidad social y normativa y fomentar el dilogo entre todos los agentes sociales involucrados.

X.

Conclusiones

Es necesario replantear la relacin del Estado con la sociedad basada en el reconocimiento de la diversidad social y normativa, es decir aplicar la interculturalidad, pues no hay relacin entre mayor produccin normativa y mayor control social la reafirmacin de los espacios socioculturales capaces de crear sus propios mecanismos de autorregulacin, coaccin y sancin13. El objetivo del estado debe ser siempre fomentar el dilogo entre el estado y la sociedad civil, reconociendo que la pluralidad no solo representa un problema sino que representa una oportunidad para replantearse que se abundan fundamentos mismos del estado nacional y del estado de derecho. En la actualidad, los pueblos indgenas no existen para la Constitucin, son apenas en la sierra y costa- comunidades campesinas y comunidades nativas en la Amazona. El pueblo Piro, Nahua, Aimara, Huanca no existen para la Constitucin peruana14. La fragmentacin de sus derechos ha consistido en dividirlos en ms o menos seis mil personas jurdicas, cinco mil quinientos ttulos, seis mil registros notariales, seis mil libros de actas, sellos, papeles, trmites al infinito. El no reconocer a los pueblos indgenas su Derecho (de manera completa, integral y real) y el ejercicio de su jurisdiccin supondra privarles de parte de su cultura, de su identidad. Por ello, pensamos que el gran reto no solo del Estado peruano con las poblaciones indgenas es reconocer totalmente el pluralismo jurdico, dado que las comunidades campesinas y nativas son aquellas que descienden de los pueblos ancestrales anteriores al Estado peruano, conservan todo de parte de sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales, territoriales y polticas y se auto reconocen como tales.

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GUEVARA GIL, Armando y Joseph Thome (1992). Notes on Legal Pluralism. Beyond Law, ILSA 2(5): 75-102. Traducido en Ius et Veritas (1999), 19:286-304, Lima 14 BALLN, Francisco, La Amazona en la norma oficial peruana: 1821-1990. 4 Tomos. Lima: Centro de Investigacin y Promocin Amaznico

BIBLIOGRAFA

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