UNIVERSIDAD YACAMB POST-GRADO DE CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLGICAS TRUJILLO

EL DOCUMENTO ELECTRNICO Y EL DERECHO A LA PRUEBA EN VENEZUELA.

INTEGRANTES YAJAIRA F. ALVREZ M. C.I: V- 9.850.214 LIZ D. RIVERO M. C.I: V-17.604.865

CONTENIDO

Introduccin El Documento. Nociones Generales. El Documento Electrnico. Los Soportes y el Documento Electrnicos como Medios de Prueba Conclusiones Bibliografa

INTRODUCCION. Es indiscutiblemente cierto la influencia que ejercitan dentro del proceso los Principios Constitucionales tal como el Debido Proceso, La Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a Probar; su observancia ha colocado sobre los hombros de los jueces el deber de excluir cualquier menoscabo de las garantas que se prescriben en favor de los justiciables, que pudieran devenir en un obstculo insalvable para alcanzar el supremo fin que en nuestro ordenamiento jurdico positivo les ha atribuido el cual es la realizacin de la justicia. En este sentido, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, entre otros muchos temas de capital importancia, impone en su artculo 49 el debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia seala en su numeral 1 como parte del Derecho a la Defensa el acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la misma, el Derecho a probar se corresponde con la necesidad de probar y de

disponer del tiempo y medios adecuados para la defensa, esto se comprende fcil, al repararse en que, si bien es cierto que los artculos 395 y 436 del Cdigo adjetivo Civil y el articulo 1.355 y siguientes de la norma civil sustantiva, establecen cuales son los medios de prueba admitidos en el Derecho Positivo Venezolano como son, Instrumentales, Testimoniales, Presunciones, Indicios, Confesin, Juramento,

Experticias e Inspeccin Judicial, documentales entre otras; no menos cierto es que debido al avance de las tecnologas, la informtica y los cambios sociales; se han suscitado situaciones de hecho que ameritan ser probados, situaciones de hecho stas que el legislador al momento de crear el derecho positivo sustantivo y adjetivo no previo, obviamente porque el contexto poltico econmico tecnolgico y social del pas para la poca era otra, pero estas situaciones de hecho no pueden quedar sin ser resueltas, tal es el caso de El Comercio Electrnico, Los Delitos Informticos, El Valor Probatorio de los Documentos Electrnicos, por el derecho a la defensa y en atencin a la Tutela Judicial Efectiva contemplada en la carta magna se deben resolver. Los jueces tiene asignada como misin primaria asegurar el cumplimiento de los fines atribuidos por la ley a los medios probatorios procesales, que, desde la

perspectiva del Texto Fundamental implica la preservacin y el aseguramiento del absoluto disfrute de los derechos y garantas constitucionales pues, como se sabe, ste contiene un articulado eminentemente garantista y con un mandato expreso a los operadores de justicia de actuar de manera efectiva, esto es, del modo en que se procure que las decisiones judiciales sean el resultado de un proceso justo y, por va de consecuencia, deben garantizar el derecho a probar, es decir que en atencin a la necesidad de la prueba, se permita llevar al proceso cualquier medio probatorio que no sea contrario a la moral, buenas costumbres, orden pblico y que sea pertinente con los hechos que se aleguen, los cuales deben ser apreciados y valorados por el juez atendiendo a las reglas de valoracin de la prueba y respetando el debido proceso. Con base a las consideraciones anteriormente expuestas, se realiza el presente trabajo el cual tiene por finalidad principalmente estudiar lo que es el Documento Electrnico, su conceptualizacin, forma de evacuar dicha prueba, y el Valor Probatorio que tiene en Venezuela, tomando en cuenta el Principio Constitucional del Derecho a Probar contemplado en el articulo 49 numeral 1 de La Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela (C.R.B.V), finalmente se realizan algunas consideraciones sobre el tema estableciendo criterios personales, estando

conscientes que no se dispone de una amplia bibliografa patria que pudiera servir de soporte, toda vez que la regulacin y valoracin en Venezuela de los documentos electrnicos es relativamente nueva en nuestro pas, por ello las lneas que siguen no pretenden brindar, ni siquiera en escala reducida, una exposicin acabada del tema que nos ocupa, pero s llamar la atencin acerca de algunos aspectos que estimamos deben ser tenidos en cuenta a los fines de concebir una nocin de lo que se entiende como Documento Electrnico y Su Valor Probatorio en Venezuela ya que se hace necesario conocer sobre el tema para ser mas consecuentes con la realidad que nos corresponde vivir en nuestros das.

La prueba. Generalidades. Ideas sobre fuente de prueba, medio de prueba y prueba. Ya BENTHAM habl del objeto fuente de la prueba y de la prueba que de su objeto resulta, y dijo que puede conservarse el objeto en su carcter natural y ordinario y perecer en su carcter de prueba. Pero la distincin, en rigor, la inicia CARNELUTTI y su desarrollo se debe a SENTS MELENDO. En Amrica ha trabajado esto ARAZI, el maestro DEVIS ECHANDA siguiendo a Carnelutti y a Rocco- establece la distincin, pero hace nfasis en el concepto probar. En Espaa, varios autores tratan la distincin, entre ellos, GUASP, MONTERO AROCA, RAMOS MNDEZ, ORTELLS RAMOS. Proponemos los siguientes criterios. Veamos algunos criterios. Para CARNELUTTI testimonio, documento e indicio son las tres fuentes tpicas de prueba, en cambio DEVIS ECHANDA dice que testimonio, documento e indicio son los tres medios tpicos y SENTS MELENDO afirma que el testimonio y la declaracin del testigo son medios, mientras que el testigo es la fuente. Por su lado GUASP, dice que fuentes son las operaciones mentales de donde el juez obtiene su propia conviccin. La confusin apuntada hace indispensable precisar que se entiende por cada uno de estos conceptos1. Un poco por utilidad prctica.

Medios de prueba. Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstruccin de los hechos acontecidos en la pequea historia que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introduccin en el proceso de las fuentes de prueba. Visto as son instrumentos de
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En los pases que tienen habla inglesa sistema anglosajn-, se disponen de trminos distintos para designar estos diferentes conceptos, por ejemplo, el resultado probatorio (proof), la prueba disponible (evidence).Cfr. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Edtorial Trotta, pp. 438-452.

intermediacin requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurdico. Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o ms hechos, que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos. Son medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc. Fuentes de prueba. Dice MONTERO AROCA2 que fuente es un concepto extrajurdico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraa al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso. Si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales. Las fuentes preexisten al proceso. En el proceso se discuten son hechos del pasado. En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el rgano,instrumento o circunstancia que conduce el hecho concreto al proceso porque en l est el hecho. Es el elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histrico que vamos a intentar reconstruir en el proceso3. Puede verse que la fuente es material, ya no es en abstracto. As no es la prueba testimonial como medio, sino la testigo Celeste que presenci los hechos; no es la prueba documental en abstracto sino el documento tal que contiene el contrato de arrendamiento entre Audrey y Gabriela; ya no es el vehculo como cosa en abstracto sino el vehculo placas tal sobre la cual recae la experticia. Vale decir que la fuente es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral. As pues, que fuente de prueba: el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas anteriores el proceso que registraron el hecho. En ocasiones el hecho fuente es el mismo que quiere probarse. Ntese que en la valoracin uno de los aspectos

MONTERO A., J. (1998). La prueba en el proceso civil. 4 Edicin. Editorial Thompson-Civitas. Madrid, p. 137.
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MUOZ SABATE, Luis (2006), Probtica y Derecho Probatorio, en XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, p. 479.

es determinar la fiabilidad de las fuentes. Debe distinguirse entre la impugnacin al medio probatorio y a la fuente.

Prueba . Es la concrecin en el proceso de los hechos que en l se debaten que permite al juez formular la proposicin Est probado que.En este sentido es el resultado del acopio de la actividad probatoria en la realizacin de la fuente a travs de los medios probatorios. Visto as la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cmulo de actividad probatoria. Es decir, el resultado que se extrae de las fuentes de prueba tradas en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado.

Acerca del contenido de hecho y juicio sobre el hecho. Expone el maestro MUOZ SABAT4 para que los instrumentos probatorios puedan llevar a cabo su funcin, deben hallarse naturalmente dotados de dos propiedades bsicas: impresionabilidad y traslatividad. El primero se refiere al registro, al estampado del hecho histrico; el segundo, que pueda llevar al proceso el hecho, o sea, que se apto para hacer la aportacin al proceso. Esto nos coloca en esta problemtica: hay una fuente que estampe y traslade perfectamente fielmente- el hecho histrico? el hecho jurdico es nico o es o no? Ello implica mirar desde un punto de vista epistmico el hecho su contenido o esencia- y el juicio sobre el hecho. La ciencia factual se dedica por definicin a averiguar y entender hechos. La ciencia jurdica en muchos aspectos utiliza la palabra hecho, por ejemplo, la inspeccin judicial debe realizarse sobre hechos, para verificar hechos, en general la prueba es para verificar hechos relacionados con las alegaciones de las partes. No obstante, se observa que no hay una distincin entre hecho y juicio sobre el hecho. De suerte, que el derecho utiliza la palabra como la conviccin lingstica que llama

MUOZ SABATE, Luis (1997), Tcnica Probatoria, Bogot: Editorial Temis: pp. 157 y ss.

hecho a cualquier cosa que sea, o de que se trate, como, por ejemplo, todo aquello de lo que sepa o se suponga con algn fundamento- que pertenece a la realidad. En las ciencias fcticas un hecho es cualquier cosa que tiene lugar en el espacio-tiempo, se considera en algn respecto como una unidad, adems cubre un lapso breve5. Es obvio que en esa relacin tiempo-espacio hay un complejo de atomicidad. Por eso, en el hecho jurdico es preferible hablar de proceso, o sea, en el campo jurdico es un hecho-proceso. De manera que sera una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos, tal que cada miembro de la secuencia toma parte en la determinacin del miembro siguiente. De manera, que la secuencia de llamadas que recibimos durante una semana no es un proceso propiamente dicho, al menos generalmente, pero s lo es la secuencia de acaecimientos que empieza por una llamada como abogados y de all se genera un estudio y un dictamen y termina con el pago de unos honorarios. O, cuando una persona llega a un sitio y est all y de pronto saca un arma y dice esto es un asalto y se lleva un dinero. O, Diana le ensea a Mabel un apartamento y se ponen de acuerdo en el precio, y en la forma de pago. O, tal vez, Mara est casada con Carlos, y est tiene un seguro de vida fabuloso, cuya beneficiaria es Mara, ella adquiere un veneno y le va suministrando dosis hasta que se produce el deceso de Carlos. Vemos en los ejemplos que lo que en el campo jurdico se califica como hecho: atraco a mano armada, compraventa a crdito, homicidio calificado, se compone de un conjunto de hechos simples, cada uno de los cuales puede ser ncleo de un nuevo hecho jurdico. Se trata de atomizar el hecho en una serie de hecho simples (fictio heurstica hiptesis). Un hecho jurdico siempre se da en la interseccin del mundo externo con un sujeto conocedor. Un hecho natural puede suceder sin el sujeto conocedor, el hecho jurdico no. Ahora bien, un mismo hecho puede aparecer de modos diferentes a observadores diferentes, aunque stos se encuentren equipados con los mismos artificios de observacin. Tambin, un hecho puede tener diversas formas de
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BUNGE, Mario (1983), La investigacin cientfica, Barcelona: Editorial Ariel, p. 718.

manifestacin, pero su esencia es diferente a la forma de expresarse. Dentro de esta problemtica, observamos que hay hechos observables y no observables. Fjense que el objeto de la observacin es un hecho del mundo interno o externo del observador. Sea interno o externo, el objeto tiene que ser perceptible para que podamos hablar de observacin directa. Los sentimientos de otras personas es una observacin indirecta: es una inferencia hipottica que se sirve de datos hechos indicantes- de observacin y de hiptesis. Veamos el caso de envenenamiento. Un lego ve el cadver de Carlos, pero no ve nada ms. Qu significa esto? Que una persona sin conocimientos adecuados puede fallar as: no llegar a ver lo que perciben los entrenados ojos del forense. Y, aunque vea el objeto o manifestaciones, puede no reconocerlo, porque el reconocimiento o interpretacin preliminar es la insercin de algo en un marco preexistente. Por ltimo, aun reconociendo correctamente el objeto, el lego puede ser incapaz de describirlo cuidadosa y adecuadamente En trminos generales, para la ciencia jurdica, el contenido de hecho es la secuencia de acaecimientos interrelacionados unos con otros, de antecedente a consecuente, que tienen relevancia jurdica para aplicar la consecuencia jurdica contenida en una norma6. As pues, los hechos tienen una existencia material que pueden ser observados directa o indirectamente. Pueden recogerse o estamparse en diversos instrumentos, pero siempre aspectos del hecho. En conclusin el hecho existe o no existe, u de otra manera ocurre o no ocurre. Sobre l no se puede establecer juicio de verdad o falsedad. Un juicio en el sentido de la lgica es un pensamiento en el que se afirma o se niega algo de algo7. Es claro que se distingue de la proposicin, pues sta se enuncia mediante una oracin con un significado en cuanto a relacin que se establece entre los elementos que la integran8. Un ejemplo aclara mejor la cuestin. Mara es alta, es un juicio. Pero, Mara es la asesina de Carlos, es una proposicin.

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TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, pp. 96-101. GORSKI, D. P. y TAVANTS, O. V. (1974), Lgica. Mxico. Editorial Grijalbo. p. 84. 8 COHEN, N y NAGEL, E. (1971), Introduccin a la lgica y al mtodo cientfico, 2 Edicin, Buenos Aires: Editorial Amorrortu Editores, Tomo Primero, p. 41. Estos autores prefieren utilizar el trmino proposicin, expresan que la verdad o falsedad slo puede predicarse respecto de su significado.

En la primera se enuncia una caracterstica de algo; en la segunda se establece una relacin. Es importante tener en cuenta esto para el anlisis del hecho. Vista as las cosas, los hechos existen o no existen ocurren o no ocurren. La forma como se trasladan al proceso puede ser: por medio de las afirmaciones de las partes o, mediante los medios probatorios. Recordemos que con relacin a la prueba de los hechos en el proceso no es pacfica la idea de cual es el objeto de la prueba, esto es, si ste est constituido por los hechos o si, por el contrario, son las afirmaciones relativas a dichos hechos las que lo conforman. Que la prueba recaiga sobre las afirmaciones y no sobre los hechos no supone otra cosa que entender que en tanto aqullas son el vehculo imprescindible a travs del cual los hechos se introducen en el proceso, la nica forma de probar los hechos es a partir de la comprobacin de la verdad de la afirmaciones vertidas en relacin con ellos9. Por ello, el hecho existe o no, por tanto no se puede predicar la verdad o falsedad de l. En cambio, de un juicio o de una proposicin si se puede predicar la verdad o falsedad, pues ellas estarn en funcin de la existencia o falsedad del hecho que se afirma. Se podr predicar la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, de las narraciones de los testigos, del contenido del documento, de una experticia. Un testigo puede dar un juicio sobre un hecho o puede dar una proposicin sobre el mismo. Si ese juicio no coincide con el hecho o las relaciones que se establecen se puede decir que son falsos, ms no el hecho. Pueden ocurrir diversas hiptesis para estos casos, el testigo vio desde una perspectiva que le hizo ver la caracterstica x, que no existe un rayo de luz en un superficie en un momento puede dar la idea de un color determinado-, o una relacin inexistente. En este sentido se sostiene que en el proceso hay dos vas de prueba que se complementan y condicionan. La prueba de la existencia o no del hecho; y la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes.
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FERNNDEZ LPEZ, Mercedes (2005), Prueba y presuncin de inocencia, Madrid. Editorial Iustel, pp. 37-40.

Disctase: Toda descripcin de un hecho es al mismo tiempo y en alguna medida una interpretacin del mismo a la luz de algn cuerpo de conocimiento?

Determinacin del objeto de prueba.

En sentido abstracto el objeto de prueba es todo aquello que se pueda probar, en general sobre lo que puede recaer la prueba10. Para algunos autores, el objeto de la prueba son los hechos, para otros las afirmaciones de las partes sobre los hechos. CARNELUTTI11 procur conciliar ambas posiciones, destacando un objeto mediato (los hechos) y un objeto inmediato (las afirmaciones). Como se advirti, anteriormente, no es pacfica la idea de cul es el objeto de la prueba en el proceso. Se aprecia que la nocin objetiva y abstracta del objeto de prueba puede ser tomada como un concepto general. Su formulacin genrica permite tener como cierta la existencia de tal o cual suceso cuando coinciden los presupuestos que requiere su expresin en derecho. En consecuencia, como apunta PALACIO 12, pueden ser objeto de prueba tanto los hechos del mundo exterior (provengan de la naturaleza o de la accin humana), o de los estados de la vida interior del hombre (intencin, conocimiento, voluntad, etc.). Esto no excluye que puedan probarse las normas. En el campo jurdico, ms en el proceso, se concreta la generalidad, porque la prueba se ocupa de hechos de relevancia jurdica- y actos jurdicos que las partes afirman o niegan, y que han de ser verificados por ellas para fomentar la conviccin del juez acerca de la razn que esgrime cada una de ellas en el conflicto. Que la prueba recaiga sobre las afirmaciones y no sobre los hechos postura que actualmente cuenta con mayor apoyo- no supone otra cosa que entender que en
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PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, p. 85. DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la prueba Judicial, Tomo I, p. 142. El ilustre maestro distingue entre objeto de la prueba y necesidad de la prueba.
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CARNELUTTI, F. (1993). Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Edit. UTEHA Reimpresin, tomo II, p. 450.
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PALACIO, Lino E. (1975). Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, tomo IV, p. 234

tanto aqullas son el vehculo imprescindible a travs del cual los hechos se introducen en el proceso, la nica forma de probar los hechos es a partir de la comprobacin de la verdad de las afirmaciones vertidas en relacin con ellos. En nuestro criterio el objeto de la prueba lo es tanto el hecho pues el se afirma en el proceso- como la afirmacin, puesto que la correlacin u objeto de `esta es precisamente un hecho. Visto lo que puede ser objeto de prueba, que en trminos generales es una nocin abstracta (con relacin al proceso) pero objetiva (en cuanto a que es materializable) debemos determinar qu debe ser probado?, que es propiamente el thema probandum o necesidad de prueba, el cual es objetiva (hechos que pueden ser materia de prueba) y concreta (con relacin al caso o proceso concreto). As que, es evidente que esto tiene que ver en relacin con el proceso concreto. Como en el mismo se debe aplicar unas normas, es claro que el thema probandum son los elementos fcticos que sirven de presupuesto a aquellas normas con base a las alegaciones de las partes13. As pues, el tema de prueba es lo que debe ser objeto de prueba en un determinado proceso, en funcin de cules sean los hechos introducidos por las partes. Es preciso tener evidente que la necesidad del (thema probandum) es una necesidad del proceso, que por un lado obliga a las partes a probar sus afirmaciones, pero por otro el juez requiere de ellas para su decisin y poder formular el juicio de est probado que, o existen elementos de conviccin que, o que no est probado que . As pues, el destinatario de la prueba, el juez tendr que llegar a cierta conviccin con el objeto de dictar sentencia. Esto nos permite elaborar una pregunta qu es lo que debe probarse? Siguiendo a TARUFFO14, debe entenderse que en el proceso se demuestran hechos no para satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias jurdicas acerca de la existencia de derechos: esto es, no se pretende determinar el hecho en s mismo sino en la

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MICHELLI, Gian Antonio, (2004), La carga de la prueba, Bogot: Editorial Temis, pp, 488-489. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 90

medida en que ste es el presupuesto para la aplicacin de normas en el caso concreto. Pero, aunque como regla general la prueba recaiga sobre los hechos, no hay que olvidar que algunos tipos de hechos no requieren ser probados por diversas razones. Entre ellos tenemos: a) los hechos notorios, b) las mximas de experiencia, c) los hechos no controvertidos, d) los hechos presumidos debe probarse el antecedente o hecho base.

El Documento. Nociones Generales. La palabra documento tiene su origen en el vocablo griego dek correspondiente al verbo latino docere que significa instruir de donde proviene el trmino documentum, que significa lo que se ensea. En un sentido amplio, el verbo latino docere y el griego dekomai significan poner en conocimiento a alguien sobre alguna determinada situacin o una cosa. Segn su significado etimolgico, el documento vendra a ser un soporte que muestra o que instruya acerca de un determinado hecho. En su acepcin general, el documento se concibe como un instrumento, escritura o escrito con que se prueba, confirma o justifica alguna cosa 1. Tradicionalmente, el trmino documento se viene identificando como escritura, entendiendo por tal, la que procede de la mano del hombre o en su defecto, la que se encuentra autentificada con su firma autgrafa. En efecto se puede decir que el documento es un escrito, entendiendo por escrito un lenguaje susceptible de ser ledo o descodificado, independientemente del soporte donde se encuentre contenido. Desde el punto de vista del Derecho Comparado, el concepto de documento en sentido amplio lo encontramos en diversas disposiciones del ordenamiento jurdico espaol, a ttulo de ejemplo podemos citar la definicin contenida en la Ley 16/1985, del patrimonio histrico del 25 de junio, especficamente en el artculo 49, que al conceptuar el documento indica que esta nocin incluye toda expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresin grfica, sonora o en

imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informticos Podemos afirmar por ultimo que el documento en sentido amplio se refiere a las maneras representativas como un soporte de un hecho, susceptible de ser comprendido por la mente humana en forma directa o a travs de un medio auxiliar, siendo lo ms importante para configurar un documento, su posibilidad de comprensin o lectura, independientemente en el lenguaje en que est redactado y del soporte donde este contenido. ______
1. CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta, Argentina, 1979.

El Documento Electrnico: Concepto. En la actualidad existe una gran amplitud de la definicin de documento y tratamientos por medios informticos, permitiendo as la sustitucin del tradicional soporte en papel por uno de naturaleza electrnica, en tal sentido se habla de un nuevo documento para PEARANDA QUINTERO, el documento electrnico es aquel instrumento que contiene un escrito-mensaje, destinado a durar en el tiempo, en lenguaje convencional (bits), sobre soporte, que podra ser cinta o disco. En otras palabras es aquel documento que provenga de cualquier medio de informtica o que tambin sea formado o realizado por esta 2. Para BARRIUSO RUIZ, el documento electrnico o informtico, se concibe como un medio de expresin de la voluntad con efectos de creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones por medio de la electrnica, informtica, y telemtica 3. Siguiendo este orden de ideas de los autores anteriormente citados, podemos concebir que el documento electrnico en sentido amplio es : Aquel que se forma cuando la electrnica interviene en la elaboracin de cualquiera de los elementos del documento, incluyendo bajo tal denominacin al documento informtico, y al telemtico.

En un sentido estricto para MARILIANA RICO, caben diferencias entre estos tres tipos de documentos definindolos as: El documento electrnico: vendra a ser cualquier tipo de documento generado por medios electrnicos, incluyendo en esta categora los documentos generados por los medios electrnicos tradicionales . A diferencia del documento informtico que se caracteriza principalmente porque est escrito en un lenguaje matemtico binario, no inteligible de modo natural sino a travs de la intervencin de la maquina que se encarga de su traduccin, y se encuentra almacenado en una memoria informtica ; por ltimo la autora alude al documento telemtico como aqul que se genera y se transmite gracias a la conjuncin de las telecomunicaciones y la informtica. _______
2. PEARANDA, Hctor: Comercio Electrnico Actos Iuscibernticos Procesales, Ediluz,

Venezuela 2008. p. 8. 3. BARRIUSO RUZ, C.: La contratacin electrnica, Dykinson, Madrid, 1998, p. 319.

De lo anterior podra inferirse que el documento electrnico, entendido como un conjunto de datos magnticos grabados en un soporte informtico susceptible de ser reproducido, sera un objeto de prueba4. Los Soportes y el Documento Electrnicos Como Medios de Prueba en el Proceso Judicial. La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) Espaola 2000, reconoce como medios de prueba los soportes informticos, a tal efecto, el artculo 299 establece: Tambin se admitirn, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. El artculo se refiere a dos situaciones claramente diferenciadas, en primer lugar alude a los medios de reproduccin audiovisual y en segundo lugar a los instrumentos que permiten archivar, conocer y reproducir datos, identificados por la doctrina espaola como soportes informticos. Estos medios de prueba, que encajan desde luego en la nocin amplia de documento, no deben confundirse con los mensajes de datos como

documentos electrnicos en sentido estricto. Una cosa son los instrumentos y soportes empleados en la elaboracin, recuperacin y reproduccin del documento, y otra el documento electrnico como equivalente del documento en papel. El Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano en su Artculo 395 establece los medios de pruebas en el Ordenamiento Jurdico Venezolano: ART. 395. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Cdigo Civil, el presente Cdigo y otras leyes de la Repblica. Pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostracin de sus pretensiones. Estos medios se promovern y evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en su defecto, en la forma que seale el Juez. _______
4. RICO, Mariliana: Comercio Electrnico, Internet y Derecho, Legis, Venezuela 2003. p. 83.

En nuestra Legislacin tenemos una amplia gama de los medios probatorios segn este Articulo 395 eiusdem, con la finalidad que el debate probatorio sea ms amplio y de esta manera lograr que las partes intervinientes logren satisfacer sus pretensiones o alegatos con los medios de pruebas existentes en las Leyes Venezolanas y as como tambin las que no se encuentren de manera estricta en las mismas, pero que no sean prohibidas por la Norma, o contrarias a estas, En este se sentido se establece el Derecho a Probar en nuestro ordenamiento civil, en concordancia con lo establecido en la carta magna en el articulo 49 numeral 1; con respecto al documento electrnico la legislacin Venezolana en el Articulo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas establece lo siguiente: ART. 4. Los Mensajes de Datos tendrn la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artculo 6 de este Decreto-Ley. Su promocin, control, contradiccin y evacuacin como medio de prueba, se realizar conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Cdigo de Procedimiento Civil. La informacin contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso,

tendr la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostticas. En este mismo orden de ideas, vemos como el documento electrnico, vale decir; los mensajes de datos, la precitada Ley establece su promocin, evacuacin y valoracin, con lo cual se puede decir, por lo tanto, que en nuestra legislacin el documento electrnico no constituye una prueba tpica, sino atpica instrumental, con lo que a nuestro criterio no estamos de acuerdo, ya que si el documento electrnico se equipara a un documento fsico, y el mismo cumple con los requisitos de Ley para su valides con respecto a la voluntad de las partes as como tambin, la causa y el objeto del mismo, para nuestro entender el documento electrnico tiene plena valides instrumental y representara un medio de prueba documental con igual valor probatorio que cualquier documento, y no un principio de prueba por escrito, llevando esto a que el documento electrnico sea valorado por los Jueces al igual que un documento fsico, para la ilustracin de lo explanado citamos a BORRUSO en su Obra Computers et diritto 1998,5 El flujo de los electrones es la nueva tinta de la cual es posible servirse; las memorias elctricas o electrnicas (cualesquiera sean los soportes de que estn constituidas) son el nuevo papel; los Bit (en la combinacin necesaria para representar caracteres alfanumricos) son el nuevo alfabeto. _______
5. BORRUSO, Computers et diritto 1998.

As pues, en nuestra opinin tomando en cuenta los autores citados, nos atrevemos a constituir un criterio diferente o que difiere con la mayora, ya que, para nosotros y en nuestro tiempo real y vida cotidiana podemos ver como poco a poco, los documentos electrnicos representan un da a da en nuestra realidad tomando como ejemplo, en los bancos tenemos el servicio de pginas web donde se han sustituido totalmente los estados de cuenta fsicos por electrnicos, los crditos son realizados por la pagina web, as como tambin se realizan diariamente innumerables transacciones por va electrnica que quedan plasmadas bien sea en un mensaje de datos o un una simple impresin que realizan los usuarios, transacciones millonarias,

y desde un punto de vista ms amplio se han realizado en Venezuela audiencias en un Tribunal por medio de la red. Si todo esto es posible y sabemos que la Ley nace posterior a un hecho generador de la sociedad por virtud de la misma costumbre y el Derecho es mutante, debemos tomar en cuenta todos estos aspectos y concluir que en materia de Derecho Electrnico si bien es cierto estamos adelantados en la Legislacin Sustantiva, no es menos cierto y me atrevo a decir que en materia Adjetiva, procedimental y probatoria estamos atrasados, ya que, no se puede ver un documento electrnico como un principio de prueba por escrito o equipararlo a las copias fotostticas, ya que en ciertos momentos jurdicos podra dejarse a una persona indefensa ante una pretensin o no dar la tutela jurdica efectiva aun derecho nacido en el documento electrnico, debido a la doctrina clsica o atrasada en materia probatoria electrnicas en nuestra Legislacin. Se debe tomar en cuenta en este orden de ideas que la Legislacin Venezolana ha equiparado a un mensaje de datos o documento electrnico al documento real o fsico, pero la promocin de dicho documento electrnico y prueba del mismo se hace algo fuerte o tediosa para los justiciables, por lo tanto, con la instauracin y obligatoriedad de que todas las transacciones, contratos y actos que obliguen a una o ms partes, que se realicen a travs de la internet, beban cumplir con las normas establecidas para su plena valides como lo son las firmas electrnicas establecidas en la Ley de la Materia, y con la respectiva certificacin y valides de un operador certificado por el Estado; de esta forma se evitara que dichas pruebas promoviesen por medio de mtodos libres y se establecera una forma real Legal y que de seguridad jurdica, para que no exista distincin alguna entre un documento o contrato electrnico y un documento o contrato fsico. La respuesta a esto lo tenemos en el Artculo 6 y 16 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas: Artculo 6. Cuando para determinados actos o negocios jurdicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, stas podrn realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley. Cuando para determinados actos o negocios jurdicos la ley exija la firma autgrafa,

ese requisito quedar satisfecho en relacin con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrnica. ART. 16. La Firma Electrnica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autora de ste, tendr la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autgrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrnica deber llenar los siguientes aspectos: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generacin puedan producirse slo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnologa existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos. A los efectos de este artculo, la Firma Electrnica podr formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequvocamente asociada a ste; enviarse o no en un mismo acto. Podemos determinar que si se siguen las normas establecidas en la Legislacin podemos de manera fehaciente, determinar que los documentos electrnicos en el mbito de la incorporacin al Juicio en la fase probatoria y su respetiva valoracin y evacuacin de manera que rijan las normas de la pruebas libres a nuestro entender no es lo apropiado, para nosotros lo apropiado es que se le d la misma valides que a los documentos escritos o impresos en su totalidad

CONCLUSIONES.

... la historia de las leyes y de los usos forenses, nos presenta una eterna pugna entre el sentimiento de la necesidad de las formas y la necesidad de que la justicia intrnseca y la verdad de los hechos en el proceso no sea sacrificada a las formas; entre la necesidad de la celeridad en los litigios y la necesidad de un conocimiento y de una defensa completa. Giuseppe CHIOVENDA.

CONCLUSION

Los artculos 395 y 436 del Cdigo Civil y el articulo 1.355 y siguientes de la norma civil sustantiva, establecen cuales son los medios de prueba admitido en el Derecho Positivo Venezolano, pero la tendencia moderada es que tal enumeracin de los medios de prueba no es taxativa sino enunciativa y que nada prohbe al juez y a las partes acudir a aquellos medios no especialmente previstos, siempre y cuando se sometan a las garantas generales que son caractersticas al sistema probatorio. Venezuela vive una realidad en la utilizacin de las nuevas tecnologas e

implementacin de medios electrnicos para realizar diversas transacciones, y en esta materia ha avanzado progresivamente, su uso permite en la mayora de las veces, establecer en forma mediana la certeza de los hechos y los negocios jurdicos que se realizan electrnicamente; por lo que ante este avance se hace necesario preguntarse si el juez en su oficio al momento de evaluar las pruebas que se llevan al proceso tal como el documento electrnico, dar valor probatorio al mismo, siendo que estos medios no son los establecidos taxativamente en los textos legales?.Por esto, la necesidad de ampliar los medios de prueba y su introduccin al proceso por impulso de las partes, los cuales deben ser admisibles atendiendo al derecho a probar contemplado en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela siempre y cuando no afecten a la moral o a las buenas costumbres y fuesen conducentes al esclarecimiento de la verdad; su finalidad es interesante, a fin de evitar que por causa de un criterio ortodoxo, anticuado y desfasado, se impida llevar a los autos manifestaciones cuya autenticidad es fcil de probar tal como lo seala Humberto Bello lozano, de lo contrario, estaramos siempre detenidos en los medios de prueba del tiempo de los romanos, sin pensar que tambin ellos hubieran evolucionado. Podra estimarse, que lo relativo a la prueba es solo materia del procedimiento, porque cuando el derecho es desconocido o violado, los Tribunales conocen del conflicto y el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos; pero tambin tienen igualmente su lugar en el estudio del Derecho Civil, motivado a su intima relacin con la finalidad ltima del Derecho y de importancia de su realizacin prctica. Por esta razn, su estudio ha de hacerse desde el punto de vista del derecho civil, donde se establece cual es la prueba que incumbe a cada una de las partes en litigio y las admitidas por la ley desde el campo del procedimiento, para determinar los medios prcticos procesales de su administracin ante los Tribunales. De lo anteriormente expuesto se concluye que, las reglas relacionadas con el derecho a probar, no solamente se encuentran en las normas de la Ley Adjetiva (Cdigo de Procedimiento Civil), sino tambin en las de la Ley Sustantiva (Cdigo

Civil- Cdigo de Comercio) y en nuestra carta magna en su artculo 49 numeral 1; por lo tanto, es conveniente estudiar la materia probatoria. As vemos que muchas materia rigurosamente procesales estn debidamente tratadas en cdigos sustantivos, especialmente en el Civil y Mercantil y diversas leyes especiales no se limitan a una simple enumeracin de los aspectos sustantivos a cada institucin, sino que dan tambin cabida a preceptos procesales, entre ellos, algunos procedimientos y medios probatorios que coadyuvan al nacimiento de pequeas incidencias que hilan las controversias judiciales, con desmedro, en muchas ocasiones, de las relaciones jurdicas. Tenemos entonces, que todo lo relativo a la prueba en el Cdigo Civil est contenido en los artculos 1.354 al 1.430 de dicha norma sustantiva, La mencionada norma no determina con exactitud y en forma debida el contenido cierto de la carga de la prueba y ha sido la jurisprudencia quien, al interpretar el derecho en su quehacer dinmico, ha barrido con el viejo concepto y aplicado a las modernas teoras determinantes del animus probando. El Cdigo de Comercio cuenta en su artculo con normas esencialmente procesales, que dan la debida pauta para su apreciacin. El artculo 38 de dicha norma, contiene reglas para la evaluacin probatoria de los libros de los comerciantes. As mismo, los arcalos 41 y 42 ejusdem, son fuentes legales del Derecho Comercial para la

admisin y apreciacin de determinados medios probatorios; el artculo 124, seala cuales son los medios de prueba admisibles en el Derecho Mercantil; igualmente el artculo 126, toma la escritura como prueba de solemnidad; el artculo 127 seala los medios por usar o que se usan para establecer la fecha cierta de los contratos mercantiles y el articulo 128 se refiere, en cuanto a dichos contratos, a la amplitud de la admisin de la prueba de testigos. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil regula todo lo referente a la materia de pruebas, en su libro II, ttulo II, artculos 388 al 510, comprendiendo sus secciones las siguientes: I. Apertura del trmino probatorio

II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

De los medios de prueba y de la promocin De la confesin Del juramento decisorio De la prueba por escrito De la experticia De la inspeccin judicial De la prueba de testigos, de las reproducciones, copias y experimentos

Esta diversidad de normas no traen confusin, y no es problema su existencia porque estn admitidas por la doctrina jurdica, puesto que en los procesos judiciales se aplicaran las normas del Cdigo adjetivo y lo que no haya sido previsto y resuelto en la Ley, se aplicarn las supletorias del Cdigo Civil, conforme a las normas generales del Derecho, solo que en materia de transacciones electrnicas surge el inconveniente que al promoverse el documento electrnico, como un verdadero documento, se menoscaba su eficacia probatoria muchas veces por ignorancia de los operadores de justicia, no otorgndole el valor probatorio que debe tener colocando infinidad de trabas y obstculos procedimentales a tal punto de desecharse como prueba, sencillamente menoscabndose el derecho a probar contemplado en nuestra Constitucin Nacional vigente. Para finalizar se concluye que el documento electrnico debe ser valorado como un verdadero documento siempre y cuando se cumpla con lo establecido en la legislacin patria para su promocin y evacuacin como prueba documental.