SINOPSE DE AULA - DOS CRIMES CONTRA A VIDA DIREITO PENAL II

AULA: DOS CRIMES CONTRA A VIDA

1. DELIMITAO DA TEMTICA A Parte Especial do CP inicia com a regulao dos crimes contra a pessoa Ttulo I, que est subdividido nos seguintes captulos: I dos crimes contra a vida; II das leses corporais; III da periclitao da vida e da sade; IV da rixa; V dos crimes contra a honra; VI dos crimes contra a liberdade individual. O ltimo captulo (dos crimes contra a liberdade individual) se subdivide nas seguintes sees: I dos crimes contra a liberdade pessoal; II dos crimes contra a inviolabilidade do domiclio; III dos crimes contra a inviolabilidade de correspondncia; IV dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos. Consoante j frisado, o CP agrupa, em sua Parte Especial, os tipos penais de acordo com o bem jurdico protegido. Isso se percebe nitidamente nos ttulos e captulos. Os tipos no esto organizados, portanto, de forma aleatria, mas sim em uma ordem sistmica. E, ainda, a opo do legislador de iniciar a Parte Especial do CP com a defesa da pessoa revela a importncia e prioridade que deve ter a proteo do ser humano, em seu aspecto fsico e moral. A proteo da vida pela norma penal inaugura a Parte Especial. Os crimes desse gnero so os seguintes: a) homicdio; b) induzimento, instigao ou auxlio a suicdio; c) infanticdio; e d) aborto. A vida protegida no Captulo I do Ttulo I da Parte Especial tanto na sua forma intra-uterina (considerando que o nascituro protegido pela norma penal, visto a previso legal do crime de aborto) quanto extra-uterina (existente a partir do parto).

2. HOMICDIO

Est previsto no art. 121 do CP. Pode ser: a) doloso simples (caput); b) doloso privilegiado ( 1); c) doloso qualificado ( 2); ou d) culposo ( 3). Homicdio a morte de um homem provocada por outro homem. a eliminao da vida de uma pessoa praticada por outra (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 3). Fala-se aqui, por evidente, da vida extra-uterina, ou melhor, da vida existente a partir do incio do parto, mesmo que ainda abrigada no tero materno.

2.1. Homicdio simples Descreve o artigo 121, caput, do CP o seguinte comportamento proibido:

Art. 121. Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Vale lembrar que a forma simples o ponto de partida para compreenso das formas privilegiadas, qualificadas e culposas de um determinado crime. Queremos dizer que a interpretao dos tipos derivados depende da anlise do tipo bsico ao qual so vinculados. Isso ocorre de maneira cristalina no caso do homicdio. No tem como, por exemplo, estudar o crime de homicdio qualificado (art. 121, 2, do CP) sem antes conhecer os elementos do homicdio simples, visto que aquele uma derivao deste; ou seja, o homicdio qualificado possui os mesmos elementos do homicdio simples, mas com a adio de circunstncia qualificadora. 2.2. Objeto jurdico (objetividade jurdica bem jurdico protegido) O objeto jurdico protegido no crime de homicdio a vida. Melhor especificando, a vida existente a partir do incio do parto. Isto porque se o crime for voltado a tirar a vida do nascituro, antes do incio do parto, tratar-se- de crime de aborto. Nesse particular, necessrio investigar o momento em que se inicia a vida protegida pelo tipo em evidncia (art. 121 do CP). A doutrina se inclina percepo de que a vida protegida pelo tipo penal em destaque comea com o incio do parto (CUNHA, 2008, v.3, p. 17)[1]. Abandona-se por esta posio a defesa de que a vida protegida no delito de homicdio (ou infanticdio) somente surge com a respirao[2] do recm-nascido. Quanto ao fim da vida, tal fenmeno ocorre com a morte enceflica, que consiste no Estado irreversvel de cessao de todo o encfalo e funes neurais, resultante de edema e macia destruio dos tecidos enceflicos, apesar da atividade cardiopulmonar poder ser mantida por avanados sistemas de suporte vital e mecanismos de ventilao [3]. Em derradeiro, cabe consignar que o direito ptrio no distingue o neonato vivel do invivel (aquele que nasce com patologia que inevitavelmente lhe levar morte, s vezes pouco tempo depois do nascimento), de modo que ceifar a vida de qualquer um deles acarreta a ocorrncia do crime de homicdio ou de infanticdio, conforme o caso.

2.3. Objeto material No homicdio, o objeto material a pessoa em face da qual praticada a conduta. Vale lembrar nesse particular que as aes tendentes a eliminar a vida de quem no mais a tem (e por tal razo no mais pessoa, mas sim cadver) caracterizam hiptese de crime impossvel (art. 17 do CP) por absoluta impropriedade do objeto material.

2.4. Sujeito ativo Pode praticar o delito em evidncia qualquer ser humano, o que lhe d caracterstica de crime comum.

2.5. Sujeito passivo Em seu aspecto material, qualquer pessoa com vida[4]. Importante lembrar que em algumas circunstncias a conduta tpica, ilcita e culpvel que logra xito em tirar a vida de determinada(s) pessoa(s) no leva caracterizao do crime de homicdio, mas sim de outro delito. o caso dos crimes: a) de infanticdio (art. 123 do CP[5]); b) contra a vida do Presidente da Repblica, do presidente do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou do STF em circunstncias que configurem o delito previsto no artigo 29 da Lei n 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional); e c) de genocdio (Lei n 2.889/56)[6].

2.6. Elementos objetivos (tipo objetivo) O art. 121, caput, traz unicamente elementos objetivos descritivos. Se resume nas elementares matar e algum; ou seja, a conduta tpica simplesmente matar algum. Matar significa tirar a vida. Algum diz respeito a um ser humano. Unindo as duas palavras, temos que a conduta proscrita pelo tipo em evidncia tirar a vida de um ser humano. Isso pode se dar atravs de meios diretos ou indiretos, fsicos ou morais[7], desde que idneos produo do resultado morte (PRADO, 2008, v.2, p. 79), e atravs de ao ou omisso.

2.7. Elemento subjetivo (tipo subjetivo) Ensina Mirabete (2008, v.II, p.31) que: O dolo do homicdio a vontade consciente de eliminar uma vida humana, ou seja, de matar (animus necandi ou occidendi), no se exigindo nenhum fim especial. A figura tpica, portanto, no exige elemento subjetivo do tipo especfico, mas somente o dolo genrico. Registre-se, outrossim, que perfeitamente possvel o homicdio por dolo eventual.

2.8. Consumao e tentativa O homicdio se consuma com a morte da vtima (resultado naturalstico), sendo por tal razo um crime material. A prova da materialidade delitiva se faz pelo exame de corpo de delito, direto (necropsia) ou indireto (com suporte em prova testemunhal art. 167 do CPP), sendo este ltimo admissvel somente quando impossvel a realizao do exame direto. A tentativa se d quando o crime no se consuma por razes alheias vontade do agente (art.14, II, do CP), regra esta que perfeitamente compatvel com o homicdio, visto ser este um crime material. Nesse particular relembra Capez (2006, v.2, pp. 18-19) que o crime possui quatro etapas (iter criminis): a) cogitao; b) preparao; c) execuo; e d) consumao; concluindo ao final que: Para ns, s h incio de execuo quando o sujeito comea a praticar o ncleo do tipo, ou seja, quando comea a matar, a subtrair, a constranger etc. Assim, se o agente recebe um tapa no rosto e, prometendo matar o seu agressor, vai at a sua residncia, pega a sua arma de fogo, retorna ao local da briga e preso em flagrante momentos antes de efetuar o primeiro disparo, no h como falar em tentativa de homicdio, pois o agente ainda no havia comeado a matar. O incio de execuo, portanto, ocorre com a prtica do primeiro ato idneo, isto , apto a produzir a consumao, e inequvoco produo do resultado. Pondera Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, p. 18) que: Admite-se a forma tentada, inclusive, no crime cometido com dolo eventual, j que equiparado, por lei, ao dolo direto (art, 18, I, do CP). Em sentido contrrio a posio de Mirabete (2008, v.II, p. 31), defendendo que inadmissvel a tentativa de homicdio quando se age com dolo eventual, podendo nesses casos, no sobrevindo a morte, o agente responder por leso corporal grave (art. 129, 2, II, do CP). Aparentemente, a primeira posio tem prevalecido na jurisprudncia.

2.9. Classificao doutrinria Trata-se de crime comum (aquele que no demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalstico, consistente na morte da vtima); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (matar implica em ao) e, excepcionalmente, comissivo por omisso (omissivo imprprio, ou seja, a aplicao do art. 13, 2, do Cdigo Penal); instantneo (cujo resultado morte se d de maneira instantnea, no se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva leso a um bem jurdico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um s agente); progressivo (trata-se de um tipo penal que contm, implicitamente, outro, no caso a leso corporal); plurissubsistente (via de regra, vrios atos integram a conduta de matar); admite tentativa. (NUCCI, 2006, p. 521).

2.10. Homicdio privilegiado Est previsto no art. 121, 1: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Na realidade, tecnicamente, a previso legal em epgrafe de uma causa de diminuio de pena (a ser considerada na terceira fase da dosimetria da pena) e no, exatamente, de um crime privilegiado (GRECO, 2007, v. II, p. 155); considerando que o tipo penal que prev um delito autenticamente privilegiado[8] traz um preceito secundrio independente daquele cominado forma simples do crime, e no simplesmente uma previso de reduo de pena. A doutrina e a jurisprudncia, contudo, consagraram, por tradio, a denominao de homicdio privilegiado para a conduta prevista no art. 121, 1.

As hipteses que geram o privilgio in casu abordado so: a) motivo de relevante valor social ou moral para cometimento do crime: o relevante valor social diz respeito aos interesses da coletividade (ex: matar um traidor da ptria); enquanto que o relevante valor moral corresponde a interesses individuais do agente (ex: pai que mata o estuprador da sua filha); b) domnio de violenta emoo[9], logo aps a injusta provocao da vtima: para ocorrncia dessa hiptese deve o agente estar tomado (e no apenas influenciado) por poderosa emoo e sua ao se dar imediatamente depois de ter sido provocado injustamente pela vtima. Vale lembrar que na hiptese do agente reagir a injusta (antijurdica) agresso, a hiptese ser de excluso da ilicitude por legtima defesa, e no de crime privilegiado, da ser importante distinguir injusta provocao de injusta agresso, o que normalmente no tarefa fcil, considerando haver bens jurdicos imateriais (como a honra, por exemplo) que podem ser objeto de agresso sem um dano (ou ameaa de dano) fsico. Assim, nessa diferenciao deve tambm ser levada em considerao a proporcionalidade da reao e no somente se houve agresso ou provocao, considerando haver situaes que, segundo pensamos, uma agresso poder ser, ao mesmo tempo, considerada provocao (como o caso da injria). Cita a doutrina (MIRABETE, 2008, v.II, p. 35) que h homicdio privilegiado por injusta provocao da vtima no caso do marido que surpreende a esposa em adultrio, vindo a matla dominado por exaltao emocional. Em derradeiro, ressalte-se que as hipteses acima descritas no so cumulativas; ou seja, para ser reconhecido o privilgio basta a ocorrncia de uma delas. Vale lembrar, ainda, que o CP fala que o juiz pode reduzir a pena uma vez detectada uma dessas hipteses, porm esse pode no indica uma faculdade, mas sim um dever, pois a reduo trata-se de direito subjetivo do agente. As circunstncias minorantes previstas no art. 121, 1, so incomunicveis[10] entre os concorrentes na hiptese de concurso de pessoas (CUNHA, 2008, v. 3, p. 20). Doutrina e jurisprudncia tm reconhecido que a eutansia um caso de homicdio privilegiado por relevante valor moral[11].

2.11. Homicdio qualificado Encontra previso no art. 121, 2, do CP, in verbis:

Homicdio qualificado 2. Se o homicdio cometido: I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II por motivo ftil; III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;

V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

No demais lembrar que a qualificadora um tipo derivado da figura simples de determinado delito. Traz, portanto, um preceito secundrio (pena) prprio, que independe daquele constante no tipo simples do qual deriva. No caso em questo, o homicdio simples impe uma pena de seis a vinte anos de recluso, enquanto que o homicdio qualificado eleva esse quantum para doze a trinta anos. As circunstncias caracterizadoras do homicdio qualificado trazem nsita uma necessidade de reprovao bem maior do que na sua forma simples. Tentado ou consumado, o homicdio doloso qualificado crime hediondo, nos termos do art. 1, I, com a redao determinada pela lei n 8.930/94 (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 44). Lembrando-se que a Lei n 8.072/90 regula os crimes hediondos, sendo esta a norma referida pelo autor, que foi alterada pela Lei n 8.930/94. provvel que o estudante que inicia o estudo da Parte Especial do Cdigo Penal tenha dificuldades em identificar se um determinado homicdio doloso encontra simetria com a forma qualificada, privilegiada ou simples. Para dirimir dvida nesse sentido o melhor critrio o da excluso, ou seja, averigua-se se h a presena de circunstncia qualificadora ou que induza privilgio. Se houver, faz-se o enquadramento pertinente; lembrando-se tambm que a doutrina aventa a possibilidade da existncia de crimes que se enquadram, ao mesmo tempo, como homicdio qualificado e privilegiado. Caso no haja privilgio nem qualificadora, o fato deve ser apenado na forma simples. A seguir trataremos uma a uma as hipteses de qualificao.

2.11.1. Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe Inicialmente, pondere-se que (GRECO, 2007, v.II, p. 164):

Torpe o motivo abjeto que causa repugnncia, nojo, sensao de repulsa pelo fato praticado pelo agente. (...) A paga o valor ou qualquer outra vantagem, tenha ou no natureza patrimonial[12], recebida antecipadamente, para que o agente leve a efeito a empreitada criminosa. J na promessa de recompensa, como a prpria expresso est a demonstrar, o agente no recebe antecipadamente, mas sim existe uma promessa de pagamento futuro. (grifos nossos)

Antev o legislador no dispositivo em destaque, em sua primeira parte, a hiptese do crime de encomenda, onde algum contrata um matador de aluguel para tirar a vida de outrem. irrelevante, nessa situao, se a recompensa recebida antecipadamente, depois, ou se apenas prometida, em ambos os casos est presente a qualificadora. Contudo, segundo posio majoritria da doutrina, somente o executor do crime necessariamente

responder pela figura majorada ora ilustrada, devendo-se analisar em separado o motivo do mandante[13]; ou seja, a motivao sob foco trata-se de circunstncia incomunicvel. Cabe, ademais, observar que o art. 121, 2, I, traz a expresso ou outro motivo torpe, permitindo interpretao analgica. Que dizer: explicita o dispositivo que o homicdio mediante paga ou promessa de recompensa traduz um motivo torpe que qualifica o delito, porm deixa em aberto para que sejam considerados outros motivos (que sejam igualmente torpes) como variveis qualificadoras, entre os quais admite Mirabete (2008, v.II, p. 37) possam ser includos os seguintes:

Como melhores exemplos so citados os homicdios praticados por cupidez (para receber uma herana, por rivalidade profissional etc.) ou para satisfazer desejos sexuais. Reconheceu-se haver motivo torpe nos seguintes casos: (...) do acusado que eliminou a vtima com quem praticava atos de pederastia, por desejar esta interromp-los; dos que, despeitados pela fama de valente da vtima, numa demonstrao de vaidade criminal, resolveram mat-la para tentar mostrar maior valentia que ela (RJTJESP 26/401); do jovem que matou a namorada ao ter conhecimento de que a mesma j no era virgem; (...).

2.11.2. Motivo ftil o motivo insignificante, evidentemente desproporcional ao resultado produzido. Ex: o autor suprime a vida da vtima porque esta, dona de um bar, no lhe vendeu fiado (NUCCI, 2006, p. 532). Ressaltando o autor citado (idem, p. 533) que cime no configura futilidade. Discute-se, em outro prisma, se a ausncia de motivo acarreta o reconhecimento de homicdio qualificado por motivo ftil. Parece-nos que a posio mais acertada aquela, defendida por Greco e Capez, que admite tal equiparao, reconhecendo que a ausncia de motivo leva incidncia da qualificadora de motivo ftil[14]. Reconhecemos, contudo, que prevalece na doutrina e na jurisprudncia posio em sentido contrrio. Nessa linha tem se manifestado o Superior Tribunal de Justia: "No se pode confundir, como se pretende, ausncia de motivo com futilidade. Assim, se o sujeito pratica o fato sem razo alguma, no incide essa qualificadora, luz do princpio da reserva legal" (STJ, Resp 769651SP, 5 T., DJ 15-05-2006, p. 281). Tambm entendem dessa forma Cezar Roberto Bitencourt (2010, v. 2, p. 80), Celso Delmanto (apud CUNHA e GOMES, 2008, v. 3, p. 22) e Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 72).

2.11.3. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum Ab initio indispensvel frisar que a qualificadora em estudo trata de estabelecer uma maior apenao quando o homicdio for praticado por meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. A referncia ao veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura oferece apenas exemplos do gnero de meios que o dispositivo pretende reprimir. O legislador, nesse particular, mais uma vez permitiu a chamada interpretao analgica, autorizando que o intrprete, diante de uma situao concreta, em que no haja o emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia nem tortura, mas que perceba a presena de outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, identifique a presena de circunstncia qualificadora. Tem-se em mira, portanto, no somente repelir a utilizao dos meios em espcie citados expressamente, mas tambm qualquer outro condizente com os gneros especificados, da a imprescindvel necessidade de delimitar os conceitos destes.

Meios insidiosos: (...) aqueles constitudos de fraude, clandestinos, desconhecidos da vtima, que no sabe estar sendo atacada. O que qualifica o homicdio no propriamente o meio escolhido ou usado para a prtica do crime, e sim o modo insidioso com que o agente o executa, empregando, para isso, recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa (RJTJERGS 160/149). Cita Maggiore alguns exemplos: uma armadilha; a sabotagem de um motor de automvel ou de aeroplano; o carregar um objeto de uma corrente eltrica de alta tenso, fazendo-o tocar na vtima; o fazer experimentar uma arma de fogo cuja exploso, por um desconserto do maquinismo, volve contra quem a usa (MIRABETE, 2008, v.II, p. 40). Meios cruis: so aqueles que causam excessivo e desnecessrio sofrimento (fsico ou moral) vtima, levando-a por tal meio morte. Exs.: esquartejamento, pisoteamento e privao de alimento e gua. Importante salientar que o uso desses meios pelo assassino aps ter matado a vtima, no conduz, por evidente, caracterizao da qualificadora. Meios que possam resultar perigo comum: so aqueles que, alm de afetar a vtima, expem outras pessoas a risco. Importante lembrar que o CP tipifica especificamente crimes de perigo comum (arts. 250-259), prevendo tambm como forma qualificada destes o fato de produzirem o efeito morte. Nesse ponto, preciosas as lies de Capez (2006, v.2, pp. 54-55):

Se, no caso concreto, o agente, alm de matar a vtima, expe um nmero indeterminado de pessoas a perigo comum, configurando algum crime de perigo comum (exploso, incndio, desabamento, epidemia, os desastres de meios de transporte coletivo), entende-se que poder o agente responder em concurso formal pelos crimes de perigo comum e de homicdio qualificado. importante fazer a distino entre o homicdio qualificado, cujo meio para a sua prtica um crime de perigo comum, e o delito de crime de perigo comum qualificado pelo evento morte (CP, art. 258). A diferena reside no elemento subjetivo. Com efeito, no homicdio qualificado o agente quer ou assume o risco do resultado danoso, qual seja, a morte da vtima, de modo que o meio empregado para alcanar esse resultado um crime de perigo comum. No entanto, se o dolo no era homicida, mas o de praticar o crime de perigo, e houve morte decorrente, haver qualificao do delito perigoso (pelo resultado morte preterdolosa).

Visitados os gneros, vamos s espcies relacionadas exemplificativamente no art. 121, 2, III. Do magistrio de Luiz Regis Prado (2008, v.2, p. 74) colhe-se:

Veneno qualquer substncia mineral, animal ou vegetal - que, inoculada, ingerida ou introduzida no organismo, provoque leso ou perigo de leso sade ou vida. O conceito de veneno deve ser determinado de modo objetivo, e no em razo das caractersticas pessoais da vtima (v.g., criana, dibtico etc.).

Pondera o renomado autor, ainda, que para configurar a qualificadora de emprego de veneno (meio insidioso), este tem que se dar de forma dissimulada, ou seja, sem o conhecimento da vtima. Se, por exemplo, o sujeito passivo for forado a tomar o veneno, sabendo da natureza da substncia, a qualificadora no se aperfeioa. O fogo pode revelar-se um meio cruel e, tambm, um meio que pode desencadear perigo comum. Trata-se de tirar a vida da vtima, fazendo-a padecer em chamas.

Explosivo - quando o meio utilizado consiste em substncia ou artefato que provoca exploso, mediante detonao. o caso do uso de dinamite, de granada[15] etc. A asfixia consiste em suprimir a possibilidade de a vtima respirar, vindo por isso a provocar-lhe a morte, podendo ser mecnica (estrangulamento, enforcamento, afogamento etc.) ou txica (provocada pela exposio da vtima a determinados gases, por exemplo). Tortura uma espcie de meio cruel, onde o criminoso submete a vtima a suplcios como meio de tirar-lhe a vida (ex: morte por mutilao). Deve-se observar, outrossim, que a Lei n 9.455/97 prev a tortura como crime especfico, trazendo, inclusive, como forma qualificada o fato da tortura ter levado a vtima morte. Da Rogrio Greco (2007, v.II, p. 171) esclarecer:

Qual a diferena, portanto, entre a tortura prevista como qualificadora do delito de homicdio e a tortura com resultado morte prevista pela Lei n 9.455/97? A diferena reside no fato de que a tortura, no art. 121, to-somente um meio para o cometimento do homicdio. um meio cruel de que se utiliza o agente, com o fim de causar a morte da vtima. J na Lei n 9.455/97, a tortura um fim em si mesmo. Se vier a ocorrer o resultado morte, este somente poder qualificar a tortura a ttulo de culpa. Isso significa que a tortura qualificada pelo resultado morte um delito eminentemente preterdoloso. O agente no pode, dessa forma, para que se aplique a lei de tortura, pretender a morte do agente, pois, caso contrrio, responder pelo crime de homicdio tipificado pelo Cdigo Penal. Concluindo o raciocnio, no art. 121, a tortura um meio cruel, utilizado pelo agente na prtica do homicdio; na Lei n 9.455/97, ela um fim em si mesmo e, caso ocorra a morte da vtima, ter o condo de qualificar o delito, que possui o status de crime preterdoloso.

tambm perfeitamente possvel a ocorrncia de homicdio em concurso material com o crime de tortura[16], vitimando o mesmo sujeito passivo. Nessa hiptese, contudo, a tortura no pode ser considerada como qualificadora do homicdio, pois para isto ocorrer ela teria que ser utilizada como um meio para morte e no como um fim em si prprio (crime autnomo).

2.11.4. Homicdio traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido Mais uma vez o legislador verte uma seqncia casustica seguida de uma frmula genrica, permitindo a interpretao analgica; ou seja, exemplifica recursos que dificultam ou tornam impossvel a defesa da vtima, e no final abre a possibilidade de incluso pelo intrprete de outros modos de execuo semelhantes. Reforce-se tambm que a finalidade do dispositivo em evidncia exarcebar a pena quando os modos de execuo do crime forem especialmente graves, de modo que, nesse particular, no so considerados para o fim de agravao da sano caractersticas pessoais da vtima ou outra varivel qualquer que no esteja relacionada maneira de execuo do crime. Os modos de execuo tambm no devem ser confundidos com os meios de execuo, que tm relao com a qualificadora analisada no subtpico anterior. Nesse sentido so as lices de Bitencourt (2010, v. 2, p. 84): Nas hipteses do inciso IV do 2 do art. 121, o que qualifica o homicdio no o meio escolhido ou empregado para a prtica do crime, mas o modo insidioso com que o agente o executa, utilizando, para isso, recurso que dificulta ou torna impossvel a defesa do ofendido.

No inciso IV, a qualificao do homicdio no decorre do meio utilizado, mas do modo insidioso com que a atividade delituosa praticada, dificultando ou impossibilitando a defesa da vtima. O Cdigo, nesse inciso, exemplifica alguns desses modos de execuo do homicdio, como a traio, a emboscada e a dissimulao, que servem apenas de paradigma dos diversos modos de execuo do crime de homicdio que dificultam ou tornam impossvel a defesa da vtima. Sintetiza Cunha (2008, v.3, pp. 22-23) que:

Traio ataque desleal, repentino e inesperado (ex.: atirar na vtima pelas costas ou durante o sono)[17]. A emboscada pressupe ocultamento do agente, que ataca a vtima com surpresa. Denota essa circunstncia maior covardia e perversidade por parte do delinqente. J a dissimulao significa fingimento, ocultando (disfarando) o agente a sua inteno hostil, apanhando a vtima desatenta e indefesa[18].

Em fecho, registre-se que na frmula genrica (outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido) cabem modos de execuo, por exemplo, que induzam a surpresa da vtima em relao ao ataque[19], e, por bvio, que no se enquadrem nos modos especificamente mencionados no dispositivo em anlise, considerando que neles vai tambm estar presente a surpresa, porm com caractersticas bem detalhadas (ou seja, condizente com a noo de traio, emboscada ou dissimulao).

2.11.5. para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime Trata-se de qualificao pela conexo (ligao) com outro crime[20]. O homicdio, nesse caso, aparece em um plano secundrio, pois somente levado a efeito em razo de outro delito. O outro crime mencionado pode ser pertinente ao prprio sujeito ativo do homicdio ou a terceiro[21]. Assenta Mirabete (2008, v.II, p. 42) que:

Essas circunstncias, que configurariam a rigor motivo torpe, originam casos de conexo teleolgica ou consequencial. A conexo teleolgica ocorre quando o homicdio perpetrado como meio para executar outro crime (homicdio para poder provocar um incndio). A conexo consequencial ocorre quando praticado para ocultar a prtica de outro delito (homicdio contra o perito que vai apurar apropriao indbita do agente), ou para assegurar a impunidade dele (homicdio da testemunha que pode identificar o agente como autor de um roubo), ou para fugir priso em flagrante (RT 434/358), ou para garantir a vantagem do produto, preo ou proveito de crime (homicdio contra o co-autor de roubo ou furto para apossar-se da res furtiva).

Ressalte-se que a conexo ocasional (ou seja, quando a relao do outro crime com o homicdio meramente ocasional, no havendo um liame entre eles, apesar de cometidos em um mesmo contexto ftico) no acarreta a qualificao desenhada no art. 121, 2, V, do CP.

Em suma, a qualificadora em deslinde caracteriza-se quando o homicdio utilizado para: a) assegurar a execuo de outro crime: aqui o objetivo primordial do agente propiciar a execuo de outro crime qualquer e apenas pratica o homicdio como meio para atingir seu intento. Ex: sujeito quer estuprar uma mulher que se encontra acompanhada do marido. Entendendo o criminoso que o homem dificultar a execuo do estupro, mata-o para poder violentar a mulher (seu objetivo inicial). Ressaltando Capez (2006, v.2, p. 59) que no necessrio que o agente atinja o fim visado para se aperfeioar a circunstncia qualificadora delineada. No exemplo citado (inspirado no mesmo autor), pode ser que o agente no consiga consumar o crime de estupro contra a mulher, porm mesmo assim deve ser reconhecida a qualificadora no homicdio contra o marido; b) assegurar a ocultao de outro crime: nesse particular o agente quer esconder um crime por ele ou por outrem cometido[22]. Ex: um funcionrio pblico, que acompanhado de outra pessoa furta bens da repartio em que trabalha, resolve matar o comparsa para evitar que o mesmo comente com algum o ocorrido, pois entende ser esta a nica forma de ser descoberta a subtrao; c) assegurar a impunidade em relao a outro crime: aqui o agente busca, com o homicdio, evitar que seja punido um outro crime cuja existncia j conhecida, mas ainda desconhecida a sua autoria, ao contrrio do que ocorre na hiptese anterior (matar para ocultar um outro crime indica que ainda no se sabe que este outro delito ocorreu, buscando o agente com o homicdio garantir a permanncia dessa situao)[23]. Exemplo da hiptese da busca da impunidade: matar policiais para escapar da priso em flagrante por um crime de trnsito; d) assegurar vantagem de outro crime: aqui o agente antev um risco da vantagem (econmica ou no) de outro crime, e para assegurar o proveito vem a cometer um homicdio. Ex: dois ladres praticam um roubo; depois disso, um deles, desconfiando que o outro vai fugir com todo o produto do delito, resolve mat-lo para garantir seu proveito na empreitada criminosa.

Por fim, importante notar que a ligao entre o homicdio e outro crime, pressuposto da qualificadora sob foco, em algumas vezes pode levar formao de um nico delito complexo. o caso, por exemplo, do sujeito que mata um vigilante para garantir o ilcito apossamento da coisa subtrada de outras vtimas. Nessa hiptese responder por latrocnio (art. 157, 3 - parte final, do CP) e no por roubo em concurso com homicdio qualificado. Nessa esteira se expressa Capez com preciso:

Importa notar que tanto na conexo teleolgica quanto na conexo consequencial, o homicdio qualificado e o outro crime praticado no formam um delito complexo como no caso do latrocnio. Na realidade, constituem delitos autnomos, mas h uma ligao (conexo teleolgica ou consequencial) que os une, sendo aplicvel no caso a regra do concurso material. Assim, responder o agente pelos crimes de homicdio qualificado (pela conexo teleolgica ou consequencial) em concurso material com o outro crime.

2.11.6. Comunicabilidade das circunstncias qualificadoras entre os agentes A comunicabilidade a que nos referimos diz respeito, por bvio, s situaes em que haja concurso de agentes para a prtica do homicdio qualificado.

Havendo o concurso em evidncia, ou seja, quando duas ou mais pessoas concorrem para o homicdio, surgir o questionamento se a circunstncia qualificadora identificada se aplica a todas elas. A soluo para essa dvida est no estudo da comunicabilidade das circunstncias, genericamente prevista no art. 30 do CP. Nesse ponto, aps transcrever o art. 30 do CP (No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime), Capez (2006, v.2, pp. 62-63) pontua:

Disso resulta que as circunstncias qualificadoras, que so dados acessrios agregados ao crime para agravar a pena, quando tiverem carter subjetivo (motivos determinantes do crime, p. ex., motivo ftil, homicdio praticado mediante paga ou promessa de recompensa) no se comunicam jamais ao partcipe. No entanto, se tiverem carter objetivo, por exemplo, homicdio cometido mediante emboscada, haver a comunicao se for do conhecimento do partcipe a presena da circunstncia material, ou seja, se com relao a ela tiver agido com dolo ou culpa. Se desconhecida a presena da mesma, no poder responder pela figura qualificada do homicdio.

2.11.7. Outras peculiaridades A premeditao no circunstncia qualificadora do homicdio. Havendo a pluralidade de circunstncias qualificadoras, apenas uma ser utilizada para qualificar o delito e as demais devem ser utilizadas na dosimetria da pena (havendo divergncia quanto em que fase dever se dar essa utilizao)[24]. possvel a forma qualificada-privilegiada de homicdio em certos casos[25]. Contudo, a doutrina majoritria considera que o homicdio sob tal classificao no deve ser considerado crime hediondo[26].

2.12. Homicdio doloso causa especial de aumento de pena (art. 121, 4, parte final) Dispe o dispositivo em epgrafe que: (...) Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Trata-se de causa de aumento de pena a ser considerada, por evidente, na terceira fase da dosimetria da pena. No uma qualificadora. A norma traz uma severidade adicional quando o homicdio doloso, seja ele simples, privilegiado ou qualificado tem como vtima criana/adolescente ou idoso nas condies que especifica.

2.13. Homicdio culposo O CP incrimina a modalidade culposa de homicdio com os seguintes termos:

Homicdio culposo 3. Se o homicdio culposo: Pena deteno, de 1(um) a 3(trs) anos.

Delimita Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, p. 24) que:

Ocorre o homicdio culposo quando o agente, com manifesta imprudncia, negligncia ou impercia, deixa de empregar a ateno ou diligncia de que era capaz, provocando, com sua conduta, o resultado lesivo (morte), previsto (culpa consciente) ou previsvel (culpa inconsciente), porm jamais aceito ou querido.

A culpa o elemento normativo da conduta. A culpa assim chamada porque sua verificao necessita de um prvio juzo de valor, sem o qual no se sabe se ela est ou no presente (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 191). Importante observar que quando o indivduo incorre em uma conduta culposa ele no almeja com sua conduta um objetivo ilcito, mas age com imprudncia, negligncia ou impercia, vindo a ferir um bem juridicamente protegido. Note-se que existem alguns elementos exigveis para configurao do delito culposo, quais sejam (GRECO, 2007, v.I, p. 197): a) conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva; b) inobservncia de um dever objetivo de cuidado (negligncia, imprudncia ou impercia); c) o resultado lesivo no querido, tampouco assumido, pelo agente; d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; e) previsibilidade; f) tipicidade.

Quando se fala em delito culposo deve-se ter em mira, primordialmente, o disposto no art. 18 do CP:

Art. 18. Diz-se o crime: (...) Crime culposo

II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Os contornos delineados no CP, conforme se viu, impem que o crime somente ser punido em sua forma culposa se houver previso legal nesse sentido (no caso do crime de homicdio j se observou que h art. 121, 3). E somente existir conduta proscrita se o agente tiver incorrido em imprudncia, negligncia ou impercia. Imprudncia: corresponde a uma conduta positiva, onde o sujeito age sem a cautela necessria, vindo a provocar um resultado lesivo; Negligncia: corresponde a um deixar de fazer, ou seja, o sujeito se abstm de fazer aquilo que a diligncia normal impe; Impercia: corresponde a uma inaptido, momentnea ou no, de um profissional para a atividade ou ofcio que deveria dominar. Apesar da sinttica delimitao supra, cabe alertar que a diferenciao entre imprudncia, negligncia e impercia, em muitos casos de extrema dificuldade, considerando os pontos comuns existentes entre tais institutos[27]. O preceito incriminador do crime culposo configura-se um tipo penal aberto[28], considerando que no descreve com exatido a conduta proscrita, ao contrrio do que ocorre com o tipo doloso (tipo fechado). Da Capez afirmar (2006, v.2, p. 66) que: A culpa no est descrita nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo, isso porque impossvel prever todos os modos em que a culpa pode apresentar-se na produo do resultado morte. Traados os parmetros, em grande parte gerais, sobre o homicdio culposo, cabe ainda assentar os seguintes pontos: a) no h a compensao de culpa do sujeito passivo com a culpa do sujeito ativo para fins de iseno de pena. Havendo culpa recproca, contudo, a culpa da vtima poder ser utilizada positivamente na valorao das circunstncias judiciais (art. 59 do CP) no momento da fixao da pena do autor do crime; b) com o advento da Lei 9.503/97, o homicdio culposo decorrente da direo de veculo automotor passou a subsumir-se ao disposto no art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (princpio da especialidade), punido com deteno de 2 a 4 anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir (CUNHA, 2008, v.3, p. 24).

2.13.1. Causas especiais de aumento de pena do homicdio culposo Estabelece o art. 121, 4 - primeira parte, do CP:

4. No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar

imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. (...)

Observa-se, portanto, que a legislao impe um aumento fixo na quantidade da pena (de um tero - a ser aplicado na terceira fase da dosimetria) quele que cometeu homicdio culposo nas circunstncias especificadas: a) se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio: pressuposto dessa causa de aumento, segundo orientao predominante, que o agente seja um profissional tecnicamente capacitado para o exerccio da profisso, arte ou ofcio no desempenho da qual veio a provocar o dano que lhe imputado a ttulo de culpa. Cabe destacar, seguindo os passos de Andreucci (2008, p. 166) que: A inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio no se confunde com a impercia. Na inobservncia da regra tcnica, o agente conhece a regra tcnica que no observou. J na impercia, existe a inabilidade ou insuficincia profissional. Exemplo de inobservncia da regra tcnica seria o mdico no providenciar a esterilizao dos instrumentos que vai utilizar na cirurgia. Essa distino encontra ressonncia na maioria da doutrina, com espelho nas lies de Nlson Hungria. Nucci (2006, pp.538-539), contudo, afirma (com toda razo) que tal causa de aumento acaba caindo na inaplicabilidade, considerando que na maioria das situaes em que poderia ser aplicada, na realidade ela j seria uma circunstncia caracterizadora da culpa, no podendo ser utilizada, portanto, novamente como circunstncia majorante, sob pena de se incorrer em bis in idem; b) se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima: nessa hiptese h uma espcie de omisso de socorro por parte do agente responsvel pelo crime culposo, que podia ajudar a vtima sem risco pessoal no intuito de tentar evitar o resultado morte[29]. Nesse caso, ele no responder pelo crime autnomo de omisso de socorro (art. 135 do CP), mas sim ter a pena do homicdio culposo agravada. Se a vtima socorrida imediatamente por terceiros, no incide o aumento, bem como no caso de morte instantnea[30], circunstncias estas que tornam invivel a assistncia (CUNHA, 2008, v.3, p. 25). Igualmente no incide a majorante se o agente tambm se machuca, e se retira do local dos fatos visando buscar socorro para si prprio. Por fim, repise-se que o Cdigo Penal no regula homicdio culposo quando este decorre de acidente de trnsito, e nessa linha, tambm no se aplica a majorante em questo (prevista no CP) em tal caso, pois o CTB, em regulao especfica, prev expressamente a seguinte causa de aumento: Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; II pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; III deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; IV no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros; V estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos[31]; c) se o agente no procura diminuir as conseqncias do seu ato: esta hiptese j englobada pela anterior; sendo, portanto, redundante, segundo a maioria da doutrina (CAPEZ, 2006, v.2, p. 74). H autores, contudo, que vislumbram exemplos em que a ocorrncia em deslinde no se encaixa nos termos da omisso de socorro. Nesse passo Greco (2007, v.II, p. 182) exemplifica: a exemplo daquele que, sabendo que a vtima no possui condies financeiras para arcar com o custo do tratamento e medicamentos, no a auxilia materialmente nesse sentido, deixando-a prpria sorte, ou tambm naquele caso em que o agente, ameaado de ser linchado pela populao revoltada com o seu comportamento, no busca socorro nas autoridades; d) se o agente foge para evitar sua priso em flagrante: a doutrina contempornea questiona a constitucionalidade dessa majorante[32], considerando que a mesma pressupe a obrigao do indivduo se entregar polcia, em contraponto ao

reconhecimento por nossa ordem jurdica que nenhum indivduo tem a obrigao de se autoincriminar. Apesar disso, ainda se admite a sua aplicao, estando em vias de consolidao apenas os seguintes entendimentos[33]: i) em caso de linchamento iminente no se exige que o indivduo aguarde a polcia para lhe prender, sendo admissvel sua fuga; ii) se o indivduo prestou socorro vtima, torna-se incabvel a priso em flagrante do infrator, segundo aplicao analgica do art. 301 do CTB.

2.13.2. Perdo judicial no homicdio culposo Conceitua Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, p. 26): Perdo judicial o instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um fato tpico e antijurdico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador cabvel, levando em considerao determinadas circunstncias que concorrem para o evento. Em casos tais, o Estado perde o interesse de punir. Nesse andar, prev o artigo 121, 5, do CP:

5. Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.

Relembre-se que o perdo judicial acarreta a extino da punibilidade do agente (art. 107, IX, do CP). A sentena que o reconhece meramente declaratria de extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio (Smula 18 do STJ). O crime objeto do perdo, portanto, no deve ser considerado para efeitos de reincidncia do autor (art.120 do CP). O instituto em desate somente admissvel nos casos previstos em lei. isto que ocorre com o art. 121, 5, conforme se v ao norte (permite expressamente o perdo judicial). Assim, mesmo diante da existncia do crime e identificao de sua autoria, o juiz se v conduzido a extinguir a punibilidade do agente se reconhecer a presena dos fatores condicionantes legislados. O texto do dispositivo em exame (5) diz que o juiz poder conceder o perdo (ou seja, deixa de aplicar a pena). Nesse ponto discute a doutrina se esse poder ou no uma faculdade do magistrado; sendo posio dominante que h, na realidade, um direito pblico subjetivo do ru de no lhe ser aplicada a sano, se presentes no seu caso concreto as condicionantes abstratamente posicionadas no dispositivo permissivo. Quer dizer: se houverem provas que, no caso do homicdio culposo, as conseqncias do crime atingiram o prprio agente de forma to grave que a sano penal se tornou desnecessria, o juiz dever, obrigatoriamente, conceder o perdo judicial[34]. As conseqncias que podem ensejar a concesso do perdo judicial, como se viu, devem atingir o agente de forma extremamente grave. Da Capez (2006, v.2, pp. 76-77) ensinar que:

As conseqncias a que se refere o 5 podem ser: a) fsicas o agente tambm acaba sendo lesionado de forma grave (p.ex., teve as suas pernas amputadas, ficou tetraplgico, cego, teve

o seu rosto desfigurado); b) morais dizem respeito morte ou leso de familiares do agente (p.ex., o pai, a me, os filhos, a esposa, o irmo), incluindo-se aqui a morte ou leso da concubina do agente, ou ento as pessoas de qualquer forma ligadas ao agente por afinidade (p.ex., noiva do agente, amigos ntimos). Observe-se que cada caso exige uma anlise concreta, no havendo presuno de que as conseqncias da infrao atingiram o agente de forma grave ante a to-s constatao da relao de parentesco ou afinidade entre ele e a vtima.

2.14. Ao penal A ao penal pertinente ao crime de homicdio (seja ele doloso ou culposo) pblica incondicionada. Em se tratando de homicdio doloso, competente o tribunal do jri para apreciar e julgar o caso (art. 5, XXXVIII).

3. INDUZIMENTO, INSTIGAO OU AUXLIO A SUICDIO Est previsto no art. 122 do CP, conforme segue:

Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio Art. 122. Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Pargrafo nico. A pena duplicada: Aumento de pena I se o crime praticado por motivo egostico; II se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.

Note-se que o legislador, com o tipo em deslinde, resolveu repelir a conduta daquele que se conduz no sentido de contribuir (moral ou fisicamente) para que outrem se suicide. Racionalmente analisando, sabe-se que no h como punir o suicida, considerando que o mesmo j tirou sua prpria vida. Alis, mesmo que apenas tente o suicdio, no h lesividade que justifique a punio do agente, considerando que em tais condies direciona sua conduta contra sua prpria vida. Diferente o caso daquele que contribui para o suicdio, seja por instigar, induzir ou auxiliar o suicida, o qual na maioria das vezes est abalado psicologicamente. Contra este emerge como legtima a represso estatal. nisso que se pauta o art. 122 do CP.

No se pode dizer, entretanto, que o suicida tem o direito de eliminar sua prpria vida, considerando ser esta um bem indisponvel. Disso resulta que quem atenta contra sua existncia pratica um ato antijurdico, podendo ser compelido a cessar a auto-agresso. Tanto isso verdade que o art. 146, 3, II, do CP, legitima a coao, quando esta se d visando evitar que uma pessoa se suicide.

3.1. Objeto jurdico Protege-se com o tipo em estudo a vida humana.

3.2. Objeto material a pessoa que se suicida ou tenta suicidar-se.

3.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

3.4. Sujeito passivo Qualquer pessoa com capacidade de resistncia e discernimento. Isto por que: Quando o suicida inimputvel ou menor sem compreenso, no ocorrer o delito em estudo, diante da capacidade de resistncia nula da vtima, mas um homicdio tpico. Aquele que convence uma criana de trs anos ou um doente mental a matar-se pratica o crime mais grave porque a vtima, no caso, mero instrumento do agente (MIRABETE, 2008, v.II, p. 51). A capacidade que nos referimos no diz respeito, exatamente, noo de capacidade civil. Isto porque, mesmo o menor de dezoito anos pode ser considerado como sujeito passivo do crime insculpido no art. 122 do CP, se j tiver discernimento suficiente. Nesse andar Greco (2007, v.II, p. 202) assevera com preciso:

Tem-se discutido a respeito dessa capacidade de discernimento. Os inimputveis por doena mental, de forma geral, no a possuem. (...) No que diz respeito aos menores, tem-se raciocinado com o limite de 14 anos, fazendo-se um paralelo com a presuno de violncia prevista pela alnea a do art. 224 do Cdigo Penal. Merece ser frisado, contudo, que tal presuno de natureza relativa, cedendo diante de caso concreto, pois pode acontecer a hiptese de que o agente induza um menor de 13 anos de idade a se matar, tendo este ltimo pleno conhecimento da gravidade do ato que estava por praticar. Pode ocorrer, ainda, que a vtima se encontre numa situao em virtude da qual no tenha condies de resistir ao comportamento praticado pelo agente, como acontece nas hipteses de hipnose. A vtima hipnotizada no possui controle sobre seus atos, no tendo, portanto, capacidade de autodeterminao, razo pela qual se induzida a atirar, por exemplo, contra a prpria cabea, o agente dever responder pelo delito de homicdio.

A vtima tem que ser determinada (uma ou mais pessoas); de modo que, o crime em epgrafe no se aperfeioa se o sujeito ativo age em desfavor de pessoas indeterminadas. Isto pode se dar, p. ex., atravs de obras literrias que incentivem o suicdio (se algum da coletividade indeterminada l a obra e se suicida, instigada pelas ideias nela constantes, mesmo assim o crime do art. 122 do CP no se aperfeioa)

3.5. Tipo objetivo O tipo em evidncia criminaliza as seguintes condutas: a) induzir algum a suicidar-se: induzir implica no fato do agente fazer nascer na mente da vtima a ideia de suicidar-se. Ex: algum amargurado, mas sem a determinao de suicidar-se, procura um amigo para aconselh-lo, e este, ao invs de consol-lo, lhe aconselha eficazmente a tirar sua prpria vida; b) instigar algum a suicidar-se: instigar fomentar uma ideia j existente. Trata-se, pois, do agente que estimula a ideia suicida que algum anda manifestando (NUCCI, 2006, p. 545). Ex: algum, j com vontade de suicidar-se, encontra-se com outra pessoa que lhe incentiva a agir nesse sentido. c) prestar auxlio para algum suicidar-se: quando o agente no se limita em agir dentro do aspecto moral (atravs do induzimento e instigao), mas sim d apoio material ao suicida. Ex: sujeito que, conscientemente, fornece uma corda para o suicida enfocar-se. Esse auxlio pode ser antes ou durante a prtica do suicdio, porm deve se limitar a um aspecto secundrio; ou seja, no pode o agente participar diretamente do suicdio, como, por exemplo, empurrando o suicida, a seu pedido, de um penhasco. Em casos desse gnero, responder por homicdio. Em regra, o auxlio implica em uma conduta comissiva, havendo, contudo, penalistas que defendem ser ele tambm possvel atravs da omisso. Nesse sentido: Entendemos, como a maior parte da doutrina, ser admissvel a prestao de auxlio por omisso, desde que o agente se encontre na posio de garante, quando, no caso concreto, devia e podia agir para evitar o resultado, razo pela qual poder responder, de acordo com a norma de extenso prevista no 2 do art. 13 do Cdigo Penal, pelo delito tipificado no art. 122 do mencionado diploma repressivo, se com a sua omisso dolosa contribuiu para a ocorrncia do resultado morte da vtima (CAPEZ, 2006, v.2, p. 89)[35]. Alerta Mirabete (2008, v.II, p. 54) que: Necessria a prova de que realmente houve uma relao de causalidade entre a conduta do agente e o suicdio, o que no ocorre, por exemplo, quando a instigao em nada acresceu da vontade do suicida, ou quando algum, por exemplo, fornece um revlver e a vtima se elimina por enforcamento.

3.6. Tipo subjetivo Resume-se ao dolo (direto ou eventual), no havendo elemento subjetivo do tipo especfico exigvel para consumao do delito. No h punio para a modalidade culposa.

3.7. Consumao e tentativa O crime em apreciao somente se consuma com a morte da vtima ou quando esta sofre, em decorrncia do fato, leso corporal de natureza grave[36]. , portanto, um crime

material. As penas so diferentes, conforme ocorra um ou outro resultado, segundo apregoa o preceito secundrio do art. 122: (...) Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Quanto a este texto, esclarece Greco (2007, v.II, p. 209): Quando a lei penal fala em tentativa de suicdio, obviamente, pela ilao que se faz do artigo, est se referindo vtima que tentou contra a prpria vida e sobreviveu, e no o comportamento praticado pelo agente. Disso resulta que o legislador, quando fala em tentativa, no est se referindo tentativa do cometimento do crime previsto no artigo em evidncia, mas sim dizendo que se o suicida no consegue concluir seu intento, mas provoca em si leso corporal grave, a pena (aplicvel a quem induziu, instigou ou auxiliou) aquela que especifica. No havendo, pelo menos, leso corporal grave, o fato atpico, sendo inadmissvel a punio da tentativa (CAPEZ, 2006, v.2, pp. 92-93).

3.8. Forma majorada O art. 122, pargrafo nico, assim disciplina:

Pargrafo nico. A pena duplicada: Aumento de pena I se o crime praticado por motivo egostico; II se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.

Estamos diante de causas especiais de aumento de pena (majorantes especiais), tecnicamente falando. Devem, portanto, ser consideradas somente na terceira fase da dosimetria da pena. Segundo se depreende da leitura do dispositivo supra transcrito, o aumento deve ser de 100% (cento por cento), ou seja, a pena encontrada na segunda fase da dosimetria deve ser dobrada, se presente alguma das majorantes previstas, as quais detalhamos a seguir: a) crime praticado por motivo egostico nesse caso o agente busca satisfazer interesse pessoal (material ou moral)[37] com o delito, ou simplesmente almeja vantagem com o mesmo. Exs.: indivduo que instiga pessoa a se matar visando receber herana; pessoa que auxilia outra a se suicidar porque tem inveja dela; b) crime praticado contra vtima menor quanto a esta majorante, explica Greco (2007, v.II, p. 210): Quando a lei penal fala em vtima menor, est se referindo, portanto, quela menor de 18 anos, data em que se inicia a maturidade penal, e maior de 14 (quatorze) anos. Caso a vtima no tenha, ainda, completado 14 (quatorze) anos, haver uma presuno no sentido da sua incapacidade de discernimento, o que conduzir ao reconhecimento do homicdio, afastando-se, portanto, o delito do art. 122 do Cdigo Penal. A presuno, segundo alerta o prprio autor citado, no tocante vtima menor de 14 anos, relativa, visto que no caso concreto poder-se- identificar capacidade de discernimento suficiente que afastar a incidncia do homicdio e atrair a forma majorada do art. 122. De outro modo, em sendo a vtima maior de 14 e menor de 18 anos, tambm, segundo parte da doutrina (que entendemos equivocada[38]) no se pode dizer que nessas circunstncias sempre ser aplicvel o aumento de pena, pois se a mesma for dotada de maturidade suficiente isto acarretar o no reconhecimento da majorante[39], mais uma vez revelando-se a presuno como relativa, ficando na dependncia do caso concreto;

c) crime praticado contra vtima com capacidade de resistncia diminuda por qualquer causa aqui se tem casos de vtima maior de idade que, por outras razes, tem sua capacidade de resistncia mental reduzida por qualquer causa. Ex: vtima embriagada, demente, angustiada etc.

3.9. Classificao doutrinria O art. 122 do CP tipifica um crime: comum (pode ser cometido por qualquer pessoa), simples (no resulta da fuso de dois ou mais tipos penais, mas sim apresenta tipo penal nico), material (exige resultado naturalstico para consumao), doloso (no existe a forma culposa), instantneo (a consumao no se protrai no tempo), comissivo (praticado, em regra, via ao, mas admite como exceo a forma omissiva no seu aspecto imprprio), de dano (pressupe efetiva leso ao bem jurdico protegido), unissubjetivo ( possvel que apenas uma pessoa seja seu sujeito ativo), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio que atinja o resultado) e plurissubsistente (normalmente praticado atravs de mais de um ato).

3.10. Outras peculiaridades Quanto ao crime em desate, resta-nos ainda registrar alguns aspectos peculiares. Nesse intento, ressalte-se a interessante hiptese do suicdio conjunto (pacto de morte), seguindo as lies de Luis Regis Prado (2008, v.2, p. 86):

Importa, nesse passo, fazer aluso ao suicdio conjunto. Noutro dizer, particular situao na qual duas pessoas combinam se matar (suicdio a dois ou pacto de morte). Caso ambas colaborem para o evento morte (v.g., abrindo a torneira de gs, vedando as aberturas de portas e janelas) e sobrevivam, caracterizado estar o homicdio tentado; se apenas uma delas sobrevive, responder por homicdio consumado. Se avenam, por exemplo, um deles atirar no outro e, em seguida, matar-se, e assim o fazem, se sobrevive aquele que atirou, responder pelo delito de homicdio consumado; todavia, se sobrevive o outro, incorre nas penas do delito de instigao ao suicdio.

Em outro vrtice, mas igualmente preciosas, so as lies de Rogrio Greco (2007, v.II, pp. 214-215), sobre a situao dos membros da seita denominada Testemunhas de Jeov, na ocasio em que se recusam a receber transfuso de sangue, a pretexto de que isto viola as leis de Deus, o que poder implicar, em algumas circunstncias, numa espcie de tentativa de suicdio. Referido autor defende a posio, que consideramos corretssima, de que, assim ocorrendo, e diante de uma necessidade premente deve o mdico agir, amparado pelo art. 146, pargrafo 3, inciso I, do CP, no sentido de fazer a transfuso necessria para restabelecer a sade do paciente. Podendo, se no o fizer, responder penalmente (crime omissivo imprprio) pelo resultado danoso que advier pessoa que est sob seus cuidados profissionais. Caso o paciente seja incapaz, e os responsveis, a despeito da determinao mdica, resolvam, por exemplo, retir-lo do hospital, vindo ele a falecer por falta da necessria transfuso de sangue, devem os agentes responder por homicdio, considerando a posio de garantes. Tal entendimento no implica em desrespeito liberdade de crena religiosa amparada pela Carta Magna (art. 5, VI), visto que ningum tem o direito de se matar ou mesmo de permitir, com sua omisso diante de uma possvel e exigvel ao para impedir o resultado, que outra pessoa morra, segundo apregoa de forma insofismvel a lei penal e a prpria CF quando garante o direito vida (art. 5, caput).

3.11. Ao penal No crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio a ao penal pblica incondicionada. O Tribunal do Jri competente para o processamento e julgamento da ao, considerando tratar-se de crime doloso contra a vida.

4. INFANTICDIO Est assim previsto no CP: Art. 123. Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Explica Nucci (2006, p. 547) que o infanticdio (...) trata-se do homicdio cometido pela me contra seu filho, nascente ou recm-nascido, sob a influncia do estado puerperal. uma hiptese de homicdio privilegiado em que, por circunstncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando autora do delito, diminuindo a faixa de fixao da pena (mnimo e mximo). Conforme se v, o infanticdio nada mais do que um homicdio que, dadas circunstncias especializantes, o legislador resolveu tipificar e apenar de forma diferenciada. a hiptese de um concurso aparente de normas penais (art. 121 em confronto com o art. 123 do CP), que se resolve pelo critrio da especialidade, levando aplicao do art. 123.

4.1. Objeto jurdico a vida humana; mais especificamente a vida do nascente (que est nascendo) ou do neonato (recm-nascido).

4.2. Objeto material a criana que sofre a agresso[40].

4.3. Sujeito ativo Somente a me sob a influncia de estado puerperal que pode ser sujeito ativo. Trata-se de crime prprio. H, todavia, a possibilidade de terceiro, que aja em concurso com a me, responder pelo delito em tela. No tocante ao concurso de pessoas no crime de infanticdio, Capez (2006, v.2, pp. 106-108) antev as seguintes possibilidades: 1) me que mata o prprio filho, contando com a participao de terceiro; 2) terceiro que mata o recm-nascido, contando com a participao da me; 3) me e terceiro que atuam em co-autoria matando a vtima; concluindo que em ambos os casos, tanto a me quanto o terceiro concorrente devem responder pelo crime em deslinde. Tal soluo jurdica decorre do fato de que, segundo a teoria monista ou unitria, adotada como regra pelo CP, no concurso de pessoas os agentes devem responder pelo mesmo crime. No possvel, pois, se afirmar que o terceiro deve responder por homicdio e a me por infanticdio em qualquer das hipteses citadas.

Importante ressalvar, porm, que para haver comunicabilidade das circunstncias elementares do art. 123 (fato este que leva imputao nica aos concorrentes conforme art. 30 do CP[41]) imprescindvel que o terceiro aja tendo conhecimento das mesmas[42]; ou seja, tem que saber que est concorrendo com uma me que, sob a influncia de estado puerperal, concorre para tirar a vida de seu prprio filho, durante ou logo aps o parto. Se no tiver conscincia dessas variveis, deve responder por homicdio. Seria o exemplo do terceiro que ajuda uma mulher a matar uma criana sem saber que a vtima filho dela. Nesse caso, as elementares do art. 123 no se comunicaro, vindo o terceiro a responder por homicdio, enquanto que a parturiente responder pelo crime de infanticdio.

4.4. Sujeito passivo o ser humano que est nascendo ou que acabou de nascer, segundo dico do prprio art. 123.

4.5. Tipo objetivo Consoante j explicitado; ocorre o crime de infanticdio quando, durante o parto ou logo aps, a parturiente (me) mata, sob influncia do estado puerperal, o prprio filho. A tipificao traz algumas elementares que podem gerar dificuldades de interpretao, conforme se destaca a seguir:

1. Durante o parto ou logo aps

O marco temporal inicial para cometimento do crime de infanticdio se identifica com o incio do parto. No h, contudo, concordncia da doutrina no tocante ao momento exato em que se inicia o parto. Greco (2007, v. II, p. 222), aps fundamentar sua posio, conclui que este momento marcado pela dilatao do colo do tero[43], em se tratando de parto natural; ou com as incises na camada abdominal, no caso de parto atravs de cirurgia cesariana. H, contudo, autores que defendem que o incio do parto se d apenas com o rompimento da membrana amnitica[44]. A diferena em questo relevante, pois antes do incio do parto o crime cometido contra a criana ainda no ventre da me tido como de aborto, enquanto que depois o crime passa a ser de homicdio ou de infanticdio, dependendo do caso concreto. Em seguimento, necessrio definir o que o art. 123 em anlise quer dizer com logo aps o parto, pois tal expresso delimita o termo final em que poder ser cometido o infanticdio. No h, tambm, concordncia na doutrina quanto ao exato momento em que se implementa este termo. Para Capez (2006, v. 2, pp. 102-102), a expresso logo aps o parto deve alcanar o mesmo perodo que durar o estado puerperal exigvel como elementar do crime de infanticdio. Greco (2007, v.II, pp. 222-223) no aceita posio nesse sentido, afirmando que nos casos em que o puerprio dure longo perodo, no razovel entender que a me que tira a vida do seu filho muito depois do parto seja beneficiada com a incidncia do tipo de infanticdio, que afasta a imputao do homicdio (crime mais grave). Referido autor prefere defender que em casos do gnero dever ser utilizado o princpio da razoabilidade, procurando evitar lapso temporal muito grande entre o parto e o crime, considerando que o legislador utilizou no tipo a expresso logo aps o parto e no apenas aps o parto. Quanto ao ponto abordado, Mirabete (2008, v.II, pp. 60-61) leciona que:

No fixa a lei o limite de prazo aps o parto em que ocorre o infanticdio e no homicdio. Almeida Jr., que se referia a um prazo preciso, de at sete dias, passou a admitir que se deve deixar a interpretao ao julgador. Bento de Faria refere-se ao prazo de oito dias, em que ocorre a queda do cordo umbilical. Flamnio Fvero tambm se inclina para a orientao de deixar ao julgador a apreciao. Costa e Silva afirma que logo aps que dizer enquanto perdura o estado emocional. Damsio estende o prazo at enquanto perdurar a influncia do estado puerperal. Na jurisprudncia, tem-se entendido que, se apresentando de relativo valor probante a concluso para a verificao do estado puerperal e assumindo relevo as demais circunstncias que fazem gerar a forte presuno do delictum exceptum (RT 506/362, RJTJESP 14/391), o prazo se estende durante o estado transitrio de desnormalizao psquica (RT 442/409).

1. Influncia do estado puerperal

Indispensvel, no infanticdio, que a conduta da me seja influenciada por transtornos tpicos do estado puerperal. De incio, deve-se entender no que consiste o estado em questo. Nesse particular, Nucci (2006, p. 548) leciona que: Estado puerperal: o estado que envolve a parturiente durante a expulso da criana do ventre materno. H profundas alteraes psquicas e fsicas, que chegam a transtornar a me, deixando-a sem plenas condies de entender o que est fazendo. uma hiptese de semi-imputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criao de um tipo especial. O puerprio o perodo que se estende do incio do parto at a volta da mulher s condies pr-gravidez. Como toda me passa pelo estado puerperal algumas com graves perturbaes e outras com menos -, desnecessria a percia. Note-se que o simples fato da me est em estado puerperal no suficiente para caracterizar o infanticdio, devendo (alm de atender s outras elementares, por bvio) agir sob influncia do mesmo quando se conduz no sentido de tirar a vida do seu filho. Por essa razo que Greco (2007, v.II, pp. 219-220) faz a seguinte diferenciao:

Podemos, a ttulo de ilustrao, identificar trs nveis de estado puerperal, a saber: mnimo, mdio, mximo. Se a parturiente, embora em estado puerperal, considerado de grau mnimo, no atua, por essa razo, influenciada por ele, e vem a causar a morte de seu filho, durante ou logo aps o parto, dever responder pelo delito de homicdio. Em sentido diametralmente oposto, se a parturiente, completamente perturbada psicologicamente, dada a intensidade do seu estado puerperal, considerado aqui como de nvel mximo, provocar a morte de seu filho durante o parto ou logo aps, dever ser tratada como inimputvel, afastando-se, outrossim, a sua culpabilidade e, consequentemente, a prpria infrao penal. (...) Numa situao intermediria encontra-se a gestante que atua influenciada pelo estado puerperal e, assim, vem a dar causa morte de seu filho durante o parto ou logo aps, sendo o seu estado puerperal considerado de grau mdio. Este, para ns, o que fora adotado pelo Cdigo Penal e que caracteriza, efetivamente, o delito de infanticdio.

Nota-se pelas lies transcritas supra, que a interferncia em grau mximo das manifestaes inerentes ao estado puerperal, sempre consideradas sob o aspecto biopsquico, podem levar inimputabilidade da parturiente, conduzindo excluso da culpabilidade (ex vi art. 26 do CP); afastando, portanto, qualquer imputao penal.

Tal orientao tambm encontra ressonncia nas lies de Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 98), que, adicionalmente, antev a possibilidade do reconhecimento de semiimputabilidade da parturiente quando a manifestao do estado puerperal espelhar as circunstncias previstas no art. 26, pargrafo nico, do CP. Eis as palavras do insigne autor:

Questo importante consiste em saber se o estado puerperal, enquanto elemento indispensvel caracterizao do infanticdio, se harmoniza com o disposto no artigo 26 do Cdigo Penal. Apesar de algumas opinies dissonantes, bem possvel o reconhecimento da influncia do estado puerperal e tambm da inimputabilidade (art. 26, caput, CP) ou da semiimputabilidade da parturiente (art. 26, pargrafo nico, CP), conforme o caso.

4.6. Tipo subjetivo O infanticdio demanda conduta dolosa, no havendo previso da forma culposa para a espcie. O dolo pode ser direto ou eventual. Acaso a me provoque, por culpa, a morte do filho nascente ou neonato, deve responder por homicdio culposo, mesmo que se encontre sob a influncia do estado puerperal; que no provoca, como se viu, necessariamente, a inimputabilidade da parturiente[45].

4.7. Consumao e tentativa O delito em deslinde um crime material, ou seja, exige resultado naturalstico para sua consumao (no caso: a morte do nascente ou neonato). Para tanto, imprescindvel a prova de que a vtima estava viva antes da ao da me. perfeitamente possvel a tentativa de infanticdio quando a parturiente, por razes alheias sua vontade, mesmo aps realizar atos executrios, no consegue consumar o delito.

4.8. Classificao doutrinria um crime prprio (somente pode ser praticado pela prpria me da vtima, sob a influncia do estado puerperal; sendo, contudo, segundo j se demonstrou, admissvel o concurso de outras pessoas); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprpria dada a condio de garante da me art. 13, pargrafo 2, do CP); de dano (exige leso ao bem jurdico protegido para sua consumao); instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige resultado naturalstico para sua consumao); unissubjetivo (pode ser cometido por uma s pessoa); plurissubsistente (vrios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado); e no transeunte (deixa vestgios).

4.9. Ao penal A ao penal de iniciativa pblica incondicionada. Trata-se de crime sujeito competncia do Tribunal do Jri, visto que doloso contra a vida.

5. ABORTO Mirabete (2008, v.II, p. 62) ensina que: Aborto a interrupo da gravidez com a destruio do produto da concepo. a morte do ovo (at trs semanas de gestao), embrio (de trs semanas a trs meses) ou feto (aps trs meses), no implicando necessariamente sua expulso. O produto da concepo pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou at mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulso. No deixar de haver, no caso, o aborto. Acrescente-se nas lies acima transcritas que o tipo penal do aborto somente protege a vida intra-uterina, ou seja, apenas h a proteo aps a fixao do concepto no tero materno. Antes disso, a agresso ao produto da concepo constitui-se fato atpico. Fala a doutrina das seguintes espcies de aborto: a) aborto natural - ocorrido de forma espontnea. O prprio organismo da me rejeita o ser em desenvolvimento intra-uterino, determinando assim a sua eliminao (no h crime); b) aborto acidental provocado por fatalidades (quedas, choques etc.), nele tambm no h crime; c) aborto criminoso pressupe conduta dolosa humana que determina a supresso do nascituro. Como o prprio nome indica, constitui-se crime; d) aborto permitido ou legal quando a lei admite o aborto voluntariamente provocado (no h crime). Subdivide-se em: d.1) aborto teraputico ou necessrio (previsto no art. 128, I, do CP) visa salvar a vida da gestante, sendo permitido quando a gravidez acarreta srios riscos de vida mulher; d.2) aborto sentimental, humanitrio ou tico (previsto no art. 128, II, do CP) admissvel quando a mulher foi vtima de estupro que causou a gestao; e) aborto eugnico, eugensico ou piedoso provocado com vistas a evitar que nasa uma criana com graves defeitos genticos. A legislao brasileira no permite expressamente essa prtica. H, contudo, grandes discusses permeando o tipo de aborto em epgrafe, principalmente quando se trata da eliminao voluntria do feto com anencefalia[46], existindo remansosa doutrina que defende a legalidade do mesmo (vide item especfico adiante) a despeito do vcuo legislativo quanto a matria; f) aborto miservel ou econmico-social provocado tendo em vista o pressuposto de que no haver condies econmicas e sociais para a criana viver com dignidade, evitando-se assim o seu nascimento. tambm criminalizado em nosso pas; g) aborto honoris causa provocado para resguardar a honra da mulher que engravidou. Pratica-se o aborto como forma de esconder a gravidez. Constitui-se crime; h) aborto esttico provocado com vistas a preservar a beleza do corpo da mulher. Interrompese a gravidez por se entender que ela provocar alteraes no corpo da gestante que reduziro sua beleza. Seriam os casos de bailarinas, modelos etc., que interrompem a gravidez para evitar que ela altere a esttica corporal. Tambm se constitui crime. A tipificao do crime de aborto, em nosso CP, distingue as seguintes subespcies de aborto criminoso: a) auto-aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante (art. 124); b) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125); c) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126).

No se constitui crime o aborto provocado culposamente.

5.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do CP) Prev o CP a seguinte conduta tpica: Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de 1(um) a 3(trs) anos. Note-se que no tipo em evidncia a conduta incriminada a da gestante que provoca aborto em si mesma, ou consente que terceiro o faa. Na segunda hiptese, o terceiro responder pelas penas do art. 126 do CP, pois a conduta tpica descrita no artigo 124 no abarca a conduta deste, apenas da gestante (que, no caso, apenas consente).

5.1.1. Objeto jurdico Em se tratando de auto-aborto (quando a prpria gestante provoca o aborto, eliminando o filho que carrega no ventre), o nico bem jurdico protegido a vida intra-uterina, ou seja, a vida humana ainda em desenvolvimento. Quando o aborto provocado por terceiro, alm da vida intra-uterina (vida em desenvolvimento, do ser que se encontra no tero materno), tutela-se a vida e a incolumidade fsica e psquica da prpria gestante[47]. O artigo 124, contudo, no alcana a proteo dos bens jurdicos pertinentes gestante, considerando que se volta somente para reprimir a conduta desta (sob o aspecto da conduta principal), impossibilitando que a mesma seja, em igual tempo, sujeito ativo e passivo do crime. Quanto ao objeto jurdico do delito em estudo, cabe uma digresso no sentido de investigar uma resposta para a seguinte pergunta: a partir de quando tem incio a vida em desenvolvimento protegida pelo tipo do aborto? Nesse ponto explica Greco (2007, v.II, p. 240) com preciso: A vida tem incio a partir da concepo ou fecundao, isto , desde o momento em que o vulo feminino fecundado pelo espermatozide masculino. Contudo, para fins de proteo por intermdio da lei penal, a vida s ter relevncia aps a nidao, que diz respeito implantao do vulo j fecundado no tero materno, o que ocorre 14 (quatorze) dias aps a fecundao. Assim sendo, no se considera aborto a utilizao de remdios ou outros meios que visem impedir a implantao do vulo fecundado no tero materno. Somente h aborto, portanto, quando se elimina a vida que j est se desenvolvendo dentro do tero materno (intra-uterina). A incidncia do crime em estudo, como se viu, somente se d a partir da nidao; sendo possvel at o incio do parto. Quer dizer: pode-se cometer o crime de aborto apenas a partir da nidao e at o incio do parto (que entendemos ocorrer com a dilatao do colo do tero, no parto natural; ou com as incises abdominais, em caso de parto cesreo). Iniciado o parto, a conduta voltada a agredir o nascente ou neonato pode vir a caracterizar o crime de infanticdio ou homicdio, conforme o caso. A afirmao de que a partir da nidao se d a proteo instituda pelo crime de aborto tem absoluta simetria com a afirmao de que o tipo em deslinde protege a vida intrauterina (em desenvolvimento dentro do tero). A partir dessa percepo, discute-se na doutrina se h aborto quando se elimina vulo em desenvolvimento que se encontra alojado em outra parte do corpo humano (casos de gravidez ectpica[48] e tubria[49], por exemplo). Diante dessa problemtica posiciona-se Greco (2007, v.II, p. 241) no sentido de que a eliminao do vulo em desenvolvimento fora do tero no acarreta o delito de aborto.

5.1.2. Objeto material O ser humano em formao no tero materno.

5.1.3. Sujeito ativo Trata-se de crime de mo prpria, praticvel somente diretamente pela gestante. possvel a participao de terceiros (concurso de pessoas); sendo inadmissvel, contudo, a co-autoria.

5.1.4. Sujeito passivo Igualmente ao objeto material, o nascituro[50] vivo alojado no tero materno (vulo fecundado, embrio ou feto, conforme o tempo de gestao).

5.1.5. Tipo objetivo Consoante se percebe nitidamente da simples leitura do seu texto, o art. 124 espelha duas figuras distintas: 1) provocar aborto em si mesma Nesse caso a prpria gestante age no sentido de suprimir sua gravidez. Mata seu filho que ainda se encontra em desenvolvimento intra-uterino. Segundo Nucci (2006, p. 550), provocar significa dar causa ou determinar o acontecimento. O terceiro que age em conjunto com a gestante, na hiptese de co-autoria deve responder pelo crime previsto no art. 126 do CP. Trata-se de exceo teoria monista ou unitria (adotada como regra pela nossa legislao penal art. 29, caput, do CP). Se o terceiro figura apenas como partcipe, deve responder em conjunto com a gestante pelo delito do art. 124. 2) consentir, a gestante, que terceiro nela provoque aborto Nesta hiptese a grvida apenas consente voluntariamente que outrem nela provoque o aborto. O ncleo do tipo dessa segunda figura simplesmente consentir, que significa admitir, deixar fazer, tolerar etc. Aqui se exige uma conduta de terceira pessoa que provoca o aborto, a qual responder pelo crime previsto no artigo 126 do CP. No tocante ao concurso de pessoas, possvel que na conduta de consentir haja a participao de terceira pessoa (instigando ou induzindo a gestante a consentir), porm inadmissvel a co-autoria, visto que a conduta nuclear cabe exclusivamente gestante.

5.1.6. Tipo subjetivo Somente punvel na forma dolosa (dolo direto ou eventual). No h previso de punio para a conduta culposa.

5.1.7. Consumao e tentativa

Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado no tero materno. indispensvel, portanto, que a vtima esteja viva no momento da ao ou omisso; caso contrrio ocorrer hiptese de crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP), tornando o fato atpico. De outro modo, no se exige que a vtima seja vivel (ou seja, que a mesma tenha a possibilidade concreta de desenvolvimento), bastando que esteja viva. perfeitamente possvel a tentativa.

5.1.8. Classificao doutrinria um crime de mo prpria (somente pode ser praticado pessoalmente pela prpria gestante; sendo, contudo, segundo j se demonstrou, admissvel o concurso de outras pessoas, mas apenas como partcipes); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprpria dada a condio de garante da gestante art. 13, pargrafo 2, do CP); de dano (exige leso ao bem jurdico protegido para sua consumao); instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige resultado naturalstico para sua consumao); unissubjetivo (pode ser cometido por uma s pessoa; porm quando o aborto apenas consentido pela gestante, exige a atuao de uma outra pessoa, tornando-se plurissubjetivo, embora que o terceiro deva responder pelo crime do art. 126 do CP[51]); plurissubsistente (vrios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado); e no transeunte (deixa vestgios).

5.1.9. Ao penal de iniciativa pblica incondicionada.

5.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP) Prev o CP a seguinte conduta tpica: Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena recluso, de 3(trs) a 10(dez) anos. Aqui a conduta incriminada de uma terceira pessoa que, sem a aquiescncia da gestante, se conduz no sentido de eliminar a vtima alojada no ventre dela.

5.2.1. Objeto jurdico a vida intra-uterina e tambm a vida e integridade fsica da gestante.

5.2.2. Objeto material O ser humano em formao no tero materno e a gestante.

5.2.3. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, praticvel por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participao.

5.2.4. Sujeito passivo Igualmente ao objeto material, o ser humano em formao no tero materno e a gestante.

5.2.5. Tipo objetivo No tipo em desate, terceira pessoa, sem a concordncia da gestante, dirige sua conduta no sentido de provocar o aborto. Ressalte-se que a discordncia da grvida no precisa ser manifestada de forma expressa, bastando que haja o desconhecimento por parte dela das manobras abortivas que eventualmente estejam sendo executadas[52]. Exemplo: homem que, sem o conhecimento de sua namorada, coloca remdio em sua bebida para que a mesma aborte. Isso no significa que a mulher deve, obrigatoriamente, manifestar a sua concordncia de forma expressa para afastar a hiptese de ausncia de consentimento, pois se admite que sua aquiescncia seja fornecida tacitamente, ou seja, quando ela sabe o que est sendo feito, mas mesmo assim assente com a continuidade do ato a hiptese de aborto consentido. O importante para esses efeitos que a grvida tenha conhecimento da execuo da manobra abortiva, e mesmo assim, podendo dissentir, no tome nenhuma atitude nesse sentido. Lembre-se, no obstante, que o artigo 126, pargrafo nico, conforme se ver a seguir, prev situaes em que o assentimento da grvida no tem o condo de forar o enquadramento da conduta do terceiro nos termos do art. 126, caput, do CP, por ser ele viciado. O consentimento (concordncia) posterior (aps a execuo das manobras abortivas) da gestante no faz com que o agente venha a responder pelo crime previsto no artigo 126 do CP, mas sim pelo artigo 125.

5.2.6. Tipo subjetivo Somente punvel na forma dolosa (dolo direto ou eventual). No h previso de punio para a conduta culposa.

5.2.7. Consumao e tentativa Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado no tero materno. perfeitamente possvel a tentativa.

5.2.8. Classificao doutrinria

 um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprpria, quando o sujeito ativo ocupa a posio de garante art. 13, pargrafo 2, do CP); de dano (exige leso ao bem jurdico protegido para sua consumao); instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige resultado naturalstico para sua consumao); unissubjetivo (pode ser cometido por uma s pessoa); plurissubsistente (vrios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado); e no transeunte (deixa vestgios).

5.2.9. Ao penal de iniciativa pblica incondicionada.

5.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126 do CP) Prev o CP a seguinte conduta tpica:

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso, de 1(um) a 4(quatro) anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.

Aqui, igualmente ao que ocorre no art. 125, a conduta incriminada de uma terceira pessoa que provoca o aborto, mas no presente caso, com o consentimento da grvida.

5.3.1. Objeto jurdico somente a vida intra-uterina.

5.3.2. Objeto material O ser humano em formao no tero materno.

5.3.3. Sujeito ativo Trata-se de crime comum, praticvel por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participao[53].

5.3.4. Sujeito passivo Igualmente ao objeto material, o ser humano em formao no tero materno.

5.3.5. Tipo objetivo O tipo exterioriza, como j se disse, conduta de terceira pessoa, tendente a provocar aborto com o consentimento da grvida. Imprescindvel observar que essa concordncia deve ser vlida, pois caso contrrio o proceder dever ser enquadrado nos termos do art. 125 do CP, segundo deixa bem claro o pargrafo nico, do artigo 126. Nesse passo, ensina Capez (2006, v.2, pp. 120): Consentimento invlido: consiste nas hipteses elencadas no pargrafo nico do art. 126, em que o dissentimento real (emprego de fraude, grave ameaa ou violncia contra a gestante) ou presumido (se a gestante no maior de 14 anos, ou alienada ou dbil mental). Informa o renomado autor (idem, p. 121) que Damsio E. de Jesus entende que a patologia mental referida no artigo 126, pargrafo nico, do CP, deve ser interpretada em consonncia com o artigo 26, caput, do mesmo codex; de modo que, deve ser reconhecido o consentimento invlido somente em casos de inimputabilidade, sendo vlido o consentimento da gestante semi-imputvel (enquadrvel nos termos do art. 26, pargrafo nico, do CP). Acaso a gestante retire sua aquiescncia antes ou durante a execuo do aborto, e mesmo assim o terceiro prossiga com as manobras abortivas, deve ele responder pelo crime do art. 125. Nessa direo so as lies de Mirabete (2008, v.II, p. 67): O consentimento, que pode ser expresso ou tcito, deve existir desde o incio da conduta at a consumao do crime, respondendo pelo art. 125 o agente quando a gestante revoga seu consentimento durante a execuo do aborto. Ensina Fragoso que a passividade e a tolerncia da mulher equivalem ao consentimento tcito. (...) O erro do agente, supondo justificadamente que h consentimento da gestante, quando isso no ocorre, erro de tipo, devendo ser ele responsabilizado pelo art. 126 e no pelo art. 125.

5.3.6. Tipo subjetivo Somente punvel na forma dolosa (dolo direto ou eventual). No h previso de punio para a conduta culposa.

5.3.7. Consumao e tentativa Por ser um crime material, consuma-se com a morte do ser humano alojado no tero materno. perfeitamente possvel a tentativa.

5.3.8. Classificao doutrinria um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprpria, quando o sujeito ativo ocupa a posio de garante art. 13, pargrafo 2, do CP); de dano (exige leso ao bem jurdico protegido para sua consumao); instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige resultado naturalstico para sua consumao); plurissubjetivo ( necessrio pelo

menos duas pessoas para pratic-lo, embora as condutas sejam enquadradas em tipos diferentes - arts. 124 e 126 do CP; isto porque sem o consentimento da gestante no possvel o agente praticar o crime de aborto consentido); plurissubsistente (vrios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idnea a produzir o resultado); e no transeunte (deixa vestgios).

5.3.9. Ao penal de iniciativa pblica incondicionada.

5.4. Majorantes especiais no crime de aborto Prev o Cdigo Penal que: Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Apesar do CP referir que o art. 127 espelha forma qualificada de aborto, na realidade esse dispositivo estabelece causas especiais de aumento de pena, a serem consideradas na terceira fase da dosimetria da pena. Percebe-se da simples leitura do artigo, que as majorantes em evidncia somente se aplicam aos crimes previstos nos artigos 125 e 126, ou seja, provocados por terceiros; no compreendendo o crime possvel de ser praticado pela prpria grvida (tipificado o no art. 124), at mesmo porque quem sofre o resultado agravador previsto ela prpria. Mesmo que no morra, no se teria base jurdica para punir a auto-leso grave (sofrida pela prpria gestante), que justamente a causa de aumento no caso de sobrevivncia da me. O partcipe de tal delito (do artigo 124) tambm no ter sua pena majorada, considerando que sua conduta acessria em relao conduta da gestante[54]. Vale lembrar que O resultado mais grave (leso corporal grave ou morte) imputado ao agente a ttulo de culpa (art. 19, CP). Se abarcados pelo dolo (direto ou eventual), haver concurso formal de delitos aborto e leso corporal grave ou homicdio consumados (PRADO, 2008, v.2, p. 113). Uma vez presente uma das causas de aumento (consideradas em conjunto com o crime de aborto), portanto, o crime configura-se como preterdoloso (dolo no antecedente: aborto; e culpa no conseqente: leso corporal ou morte da gestante). No caso do agente dirigir sua conduta no sentido de provocar o aborto, porm o concepto sobreviver, mas a me morrer, deve ele responder por aborto majorado consumado[55], considerando a impossibilidade de crime preterdoloso tentado. Pela leitura do prprio artigo 127, se v que as leses leves no funcionam como majorantes no crime em estudo. Mesmo em se tratando de leses graves ou gravssimas, entende a doutrina[56] que as mesmas devem ser, imprescindivelmente, extraordinrias para justificar a agravao; ou seja, as leses comuns (ordinrias), que funcionam como meios necessrios para causao do aborto no atraem a incidncia da causa de aumento de pena.

5.5. Aborto voluntrio legal

Permite o Cdigo Penal as seguintes espcies de aborto, apesar de provocado voluntariamente:

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Vejamos em seguimento detalhes de cada uma das espcies previstas no art. 128, transcrito ao norte.

5.5.1. Aborto necessrio ou teraputico (art. 128, I) Est autorizado quando o mdico chegar concluso de que a gravidez poder provocar a morte da gestante. Enquadra-se a hiptese em estado de necessidade, o que afasta a antijuridicidade da conduta, considerando que no confronto de bens jurdicos (vida da me em face da vida intra-uterina do filho), opta o legislador por preservar a vida da grvida. Nesse passo o magistrio de Mirabete (2008, v.II, p. 68): No primeiro caso, est previsto o aborto necessrio (ou teraputico) que, no entender da doutrina , caracteriza caso de estado de necessidade (que no existiria no caso de perigo futuro). Para evitar dificuldade, deixou o legislador consignada expressamente a possibilidade de o mdico provocar o aborto se verificar ser esse o nico meio de salvar a vida da gestante. No caso, no necessrio que o perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poder provocar a morte da gestante. O mesmo autor opina que no caso do aborto necessrio no indispensvel o consentimento da gestante para o mdico provoc-lo. Prado (2008, v.2, p. 116) acrescenta que: Se o aborto for praticado por pessoa no habilitada legalmente, a excluso da ilicitude tambm ocorre com lastro no estado de necessidade justificante (arts. 23, I e 24, CP), mas preciso a existncia de perigo atual para a vida da gestante.

5.5.2. Aborto sentimental, humanitrio ou tico (art. 128, II) Neste, a causa determinante da autorizao legal constitui-se no fato da gestao ter resultado de um estupro. Nesse caso necessrio o consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz. No exigvel, contudo, autorizao judicial[57].

Registra Greco (2007, v. II, p. 253) que a maioria de nossos doutrinadores considera que o aborto sentimental configura hiptese de excludente de ilicitude. Firma posio, no obstante, que o caso de inexigibilidade de conduta diversa (excludente da culpabilidade). Filiamo-nos posio do autor citado[58]. Quanto discusso se o aborto sentimental pode ser realizado por pessoa que no seja formada em medicina (considerando que o caput do art. 128 exige que o procedimento seja realizado por mdico), h controvrsia na doutrina. A posio majoritria que somente mdico poder interromper a gravidez nessa situao. Greco (2007, v.II, pp. 256257), todavia, em posio dissonante, admite a aplicao de analogia in bonam partem nesse particular, considerando alguns aspectos concretos. Eis os ensinamentos do ilustre professor:

Imagine-se a seguinte hiptese: uma mulher que reside em uma aldeia de difcil acesso, no interior da floresta amaznica, por exemplo, vtima de um delito de estupro. No tendo condies de sair de sua aldeia, tampouco existindo possibilidade de receber, em sua residncia, a visita de um mdico, solicita parteira da regio que realize o aborto, depois de narrar-lhe os fatos que a motivaram ao ato extremo. Pergunta-se: No estaria tambm a parteira acobertada pelo inciso II do art. 128 do Cdigo Penal, ou, em decorrncia do fato de no haver mdicos disponveis na regio, a gestante, por esse motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente sua vontade? Entendemos, aqui, perfeitamente admissvel a analogia in bonam partem, isentando a parteira de qualquer responsabilidade penal.

Apesar dos esforos argumentativos transcritos acima, estamos com a doutrina majoritria que inadmite a aplicao do art. 128, II, do CP, aos casos em que o aborto provocado por profissional no-mdico. Admitimos, contudo, que a conduta da gestante que foi estuprada e que incidiu em auto-aborto (provocou aborto em si prpria) no deve ser apenada, considerando a presena da dirimente de inexigibilidade de conduta diversa (que subsiste independentemente do art. 128, II, do CP). Simplesmente pugnar pela aplicao de analogia in bonam partem do dispositivo em comento poder alargar demasiadamente a sua incidncia, levando a absurdos. claro que, diante da conduta de terceiros voltada a provocar aborto em mulheres estupradas, ter-se- que analisar o comportamento sob o aspecto da presena (ou no) de fato tpico, ilcito e culpvel. Se chegarmos concluso, por exemplo, que a conduta da parteira (ilustrada por Greco) norteada por inexigibilidade de conduta diversa, ser admissvel excluir a culpabilidade da mesma, e para isso, no precisamos reconhecer aplicao analgica do art. 128, II, do CP.

5.6. Polmica sobre o aborto de feto anencfalo Questo suscitadora de intensos debates na atualidade a possibilidade de interrupo voluntria da gravidez quando se tiver a certeza que o nascituro portador de anencefalia. Trata-se de hiptese de aborto eugnico, que visa eliminar a vida intra-uterina diante dos graves riscos do nascimento de uma criana com srias anomalias. Em se tratando de anencefalia, a anomalia de gravidade extrema, segundo bem explica Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 119):

Merece especial destaque a hiptese de anencefalia, quando o embrio ou o feto apresentam um processo patolgico de carter embriolgico que se manifesta pela falta de estruturas cerebrais (hemisfrios cerebrais e crtex), o que impede o desenvolvimento das funes superiores do sistema nervoso central. O feto anencfalo, embora dificilmente possa alcanar as etapas mais avanadas da vida intra-uterina, visto que o funcionamento primitivo de seu sistema nervoso obstaculiza a existncia de conscincia e de qualquer tipo de interao com o mundo que o circunda, conserva as funes vegetativas responsveis pelo controle parcial da respirao, das funes vasomotoras e das dependentes da medula espinhal -, no se ajustando seu estado, em termos neurofisiolgicos, s hipteses de morte cerebral. Portanto, no de aplicao do critrio da morte cerebral (whole brain criterion) ao feto anencfalo, que no tem crebro. Nos casos de anencefalia, o critrio mais adequado da morte neocortical (high brain criterion) confere nfase aos aspectos relacionados existncia da conscincia, afetividade e comunicao, em detrimento do aspecto biolgico da vida. Em situao como essa, o feto no pode ser considerado como tecnicamente vivo, o que significa que no existe vida humana intra-uterina a ser tutelada.

Aps expender os argumentos supra, Prado conclui que, em se tratando de aborto de feto anencfalo, o fato atpico, visto que no h vida intra-uterina tutelada. Na mesma direo os ensinamentos de Capez (2006, v. 2, p. 128): No que toca ao abortamento do feto anecfalo ou anenceflico, porm, entendemos que no existe crime, ante a inexistncia de bem jurdico. O encfalo a parte do sistema nervoso central que abrange o crebro, de modo que sua ausncia implica inexistncia de atividade cerebral, sem a qual no se pode falar em vida. A Lei n 9.434, de 4-2-1997, em seu art. 3, permite a retirada post mortem de tecidos e rgos do corpo humano depois de diagnosticada a morte enceflica. Ora, isso significa que sem atividade enceflica no h vida, razo pela qual no se pode falar em crime de aborto, que a supresso da vida intra-uterina. Fato atpico, portanto. Por outro lado, h juristas que defendem a legalidade da eliminao do nascituro anencfalo pela presena de inexigibilidade de conduta diversa a nortear a conduta da me e do mdico que provoca o aborto. Nesse passo, assevera Nucci (2006, pp. 554-555) que para justificar a autorizao para abortamento: O juiz invoca, por vezes, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por vezes a prpria interpretao da norma penal que protege a vida humana e no a falsa existncia, pois o feto s est vivo por conta do organismo materno que o sustenta. A tese da inexigibilidade de conduta, nesse caso, teria dois enfoques: o da gestante, no suportando carregar no ventre uma criana de vida invivel; o do mdico, julgando salvar a genitora do forte abalo psicolgico que vem sofrendo. A anencefalia pode ser detectada com segurana a partir de 12 semanas de gestao, sendo que a maioria dos neonatos anencfalos sobrevive, no mximo, at 48 horas aps o nascimento[60]. De nossa parte, entendemos que o argumento de atipicidade no caso de aborto do nascituro anencfalo por conta do mesmo ter funes cerebrais comprometidas no tecnicamente adequado. O critrio que define a existncia da vida intra-uterina, segundo pensamos, no est ligado avaliao das funes cerebrais, pois se assim fosse no se teria como punir a eliminao do concepto em seus primeiros dias de desenvolvimento no tero materno, ocasio em que certamente ainda no se poder detectar atividade cerebral.

Tem-se que o critrio enceflico define que o incio da vida ocorre a partir de oito semanas, contadas da fecundao, segundo ensina Jos Roberto Goldim[61]. Certamente, portanto, no este o critrio adotado atualmente para definir o incio da vida protegida pela tipificao do aborto. Desse modo, admitimos o argumento da inexigibilidade de conduta diversa como mais adequado para fundamentar (excluindo a culpabilidade) a conduta da gestante e do mdico que agem no sentido de determinar a eliminao da vida intra-uterina comprovadamente invivel. Por fim, vale ressaltar que atualmente aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal a ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) de n 54, ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, na qual se discute justamente a possvel legalidade de aborto em se tratando de nascituro anencfalo; nos autos da qual foi inicialmente concedida liminar autorizativa (para abortar), mas que depois foi cassada[62]. A liminar referida foi concedida pelo ministro Marco Aurlio. Mencionando Rogrio Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 42) que: Assim, ao que tudo indica, o Ministro concorda com o argumento de que a antecipao desses tipos de parto no caracteriza aborto criminoso, no explicando, porm, a natureza jurdica da permisso, isto , se causa de excluso da tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006.

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, parte geral, vol. I. 8 ed. rev.,ampl. e atual. Niteri : Impetus, 2007.

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, parte especial, vol. II. 3 ed. rev.,ampl. e atual. Niteri : Impetus, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, parte geral, vol. 1. 7 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : RT, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, parte especial, vol. 2. 7 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : RT, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, parte geral, v. I. 23 ed. So Paulo : Atlas, 2006.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, parte especial, v. II. 25 ed. So Paulo : Atlas, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte geral, v. 1. 6 ed. So Paulo : Saraiva, 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte especial, v. 2. 6 ed. So Paulo : Saraiva, 2006.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4 ed. So Paulo : Saraiva, 2008.

CUNHA, Rogrio Sanches; coordenao de Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha. Direito penal parte especial, v. 3. So Paulo : RT, 2008. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal - parte especial, v. 2. 10 ed. So Paulo : Saraiva, 2010.

[1] Rogrio Greco (2007, v.II, p. 145) bem sintetiza que: Independentemente das excees que tm por finalidade justificar a regra, a proteo a vida, por intermdio do art. 121 do Cdigo Penal, comea a partir do incio do parto, encerrando-se com a morte da vtima. Isso quer dizer que, uma vez iniciado o trabalho de parto, com a dilatao do colo do tero ou com o rompimento da membrana amnitica, sendo parto normal, ou a partir das incises das camadas abdominais, no parto cesariana, at a morte do ser humano, que ocorre com a morte enceflica, nos termos do art. 3, da Lei n 9.434/97, mesmo que haja vida intrauterina, poder ocorrer o delito em estudo. [2] Detectvel pelo exame de docimasias respiratrias. [3] Conceito citado por Nucci (2006, p. 523), e formulado pela American Society of Neuroradiology. [4] A vida que a aqui nos referimos , por bvio, a existente a partir do incio do parto; considerando j ter sido explicitado que a eliminao da vida intra-uterina caracteriza o crime de aborto. [5] Art. 123. Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: (...). [6] Vide Capez (2006, v.2, p. 12). Artigo 1 da Lei n 2.889-56: Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; (...). Ser punido: com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal no caso

da letra a; (...). Lei n 7.170-83: Art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputandolhes fato definido como crime ou fato ofensivo reputao. (...) Art. 29. Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26. Pena recluso, de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos. [7] Por exemplo, provocar violenta emoo em um cardaco justamente no intuito de lev-lo morte (MIRABETE, 2008, v.II, p. 30). [8] Veja, por exemplo, o caso da corrupo passiva privilegiada (art. 317, 2, do CP). [9] Compare com previses contidas nos artigos 28, I, e 65, III, c, do CP. [10] Segue-se, portanto, a regra geral do art. 30 do CP. [11] CAPEZ, 2006, v.2, p. 34. [12] Essa posio no a majoritria, pois predomina o entendimento que defende a necessidade da vantagem, entregue ou prometida, ter natureza econmica (CUNHA, 2008, v.3, p. 21). [13] Quanto a esta afirmao h divergncia na doutrina. Rogrio Sanches Cunha (2008, v. 3, pp. 20-21) assevera que: Existe divergncia na doutrina sobre se a qualificadora em tela simples circunstncia, com aplicao restrita ao executor do crime, que quem mata motivado pela remunerao, ou se ser aplicada tambm ao mandante, configurando verdadeira elementar do tipo. Apesar da segunda corrente, no passado, haver encontrado amparo no STF, o STJ, em 2003, acolheu a primeira (...). Com razo o Superior Tribunal de Justia. Nem sempre o mandante, ao se valer de um sicrio (matador de aluguel), age com torpeza, podendo, no raras vezes, estar impelido de relevante valor moral ou mesmo dominado de violenta emoo. No mesmo sentido explica Capez: Tratando-se de circunstncia de carter pessoal, no se comunica ao partcipe, nos termos expressos do art. 30. (...) Essa posio no pacfica. H quem sustente (Nlson Hungria) que as qualificadoras no so circunstncias comuns, mas um meio-termo entre as elementares e as circunstncias, ou seja, encontram-se situadas em uma zona cinzenta, intermediria, no sendo nem uma coisa, nem outra. (...) Entendemos, porm, que s existem elementares (que esto no caput e so essenciais para a existncia do crime) e circunstncias (que esto nos pargrafos e no so fundamentais, de modo que, mesmo excludas, a infrao continua existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, s que na forma simples ou privilegiada, de modo que configura mera circunstncia. (...) Assim, o executor responder pela qualificadora, pois cometeu o crime impelido por motivo de cupidez econmica, mas o mandante no, devendo responder pelo seu prprio motivo. (CAPEZ, 2006, v.2, p. 45). [14] Com esse teor os ensinamentos de CAPEZ (2006, v.2, p. 48) e GRECO (2007, v.II, p. 167). [15] GRECO, 2007, v.II, pp. 169-170. [16] CAPEZ, 2006, v.2, p. 52. Por exemplo: policial submete o preso a tortura e, ao final, decide (dolosamente) tirar a vida do mesmo. [17] Ressalte-se nesse quadrante a opinio de Capez (2006, v.2, p. 56): Entendemos que a traio s pode configurar-se quando h a quebra de fidelidade e lealdade entre a vtima e o agente. Assim, no basta to-somente o ataque brusco e inesperado, sendo necessrio a existncia de anterior vnculo subjetivo entre o agente e a vtima. Vale salientar que a insdia sempre deve estar presente no recurso empregado pelo agente; dessa forma, no se configurar a traio se a vtima tiver conhecimento do propsito criminoso do agente, sendo certo que por esse motivo que a jurisprudncia tem afastado a qualificadora em questo nos casos de vtima que abatida pelas costas ao fugir de quem tentava agredi-la; de vtima que percebe a arma escondida. Por outro lado, a jurisprudncia tem entendido que a traio est

caracterizada nas hipteses em que a vtima alvejada dormindo; esganada durante o amplexo sexual; eliminada pelas costas quando conversava despreocupadamente. [18] Nesse caso, o agressor, fingindo amizade ou carinho, aproxima-se da vtima com a meta de mat-la (NUCCI, 2006, p. 535). [19] A surpresa cabe na frmula genrica em estudo. Para tanto necessrio que a conduta criminosa seja igualmente inesperada, impedindo ou dificultando a defesa do ofendido. Haver a surpresa nas seguintes hipteses: vtima atacada quando estava dormindo; gesto repentino; vtima atacada pelas costas (CAPEZ, 2006, v.2, p. 56). [20] PRADO, 2008, v.2, p. 75. [21] A expresso outro crime deve ser interpretada de forma fechada. Desse modo, se a outra infrao penal relacionada ao homicdio for uma contraveno penal no subsiste a qualificadora em estudo, podendo haver, contudo, dependendo da situao concreta, motivo torpe ou ftil que qualifique a conduta (nesse sentido: CUNHA, 2008, v.3, p. 23). [22] Observar com ateno que para estar presente a qualificadora no necessrio que o crime que se visa ocultar tenha sido, necessariamente, praticado pelo autor do homicdio. Pode este agir no intuito de ocultar crime praticado por terceiro. [23] Nesse sentido Capez (2006, v.2, p. 60): Em resumo, na ocultao procura-se impedir a descoberta do crime. Na impunidade, a materialidade conhecida (ou seja, o crime em si), sendo desconhecida a autoria. [24] Nesse particular, sintetiza Nucci (2006, p. 391): Existncia de duas ou mais qualificadoras: quando um delito qualificado, h uma mudana de faixa na aplicao da pena (ex.: um furto simples passa de 1 a 4 anos de recluso para 2 a 8 anos, quando qualificado). Portanto, h polmica na doutrina e na jurisprudncia a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime. So trs as posies principais: a) a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante (se existir correspondncia), devendo ser lanada na 2 fase de individualizao; b) no obrigatrio qualquer tipo de aumento, pois a funo da qualificadora apenas mudar a faixa de aplicao da pena, o que j foi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstncia judicial, ou seja, deve ser lanada na 1 fase de individualizao para compor a pena-base. Preferimos utilizar a primeira corrente, quando possvel (existncia de agravante correspondente). Quando no, valemo-nos da terceira posio, lanando a 2 ou 3 qualificadora no contexto da pena-base. O que no nos parece admissvel simplesmente desprezar a sua existncia somente porque uma delas j foi reconhecida e utilizada. Greco (2007, v.II, p. 196), a seu turno, explica que: (...) tem-se entendido, de forma majoritria, que o julgador dever, quando da fixao da pena-base, levar em considerao to-somente uma qualificadora, servindo as demais para fins de agravao da pena, no segundo momento do critrio trifsico. [25] Tem sido posio predominante na doutrina e na jurisprudncia a admisso da forma qualificada-privilegiada, desde que exista compatibilidade lgica entre as circunstncias. (...) Em regra, pode-se aceitar a existncia concomitante de qualificadoras objetivas com as circunstncias legais do privilgio, que so de ordem subjetiva (motivo de relevante valor e domnio de violenta emoo). O que no se pode acolher a convivncia pacfica das qualificadoras subjetivas com qualquer forma de privilgio, tal como seria o homicdio praticado, ao mesmo tempo, por motivo ftil e por relevante valor moral. (...)Excepcionalmente, pode ser incabvel, conforme o caso concreto, a coexistncia entre uma qualificadora objetiva e o privilgio. Tal aconteceria, por exemplo, quando, violentamente emocionado, sem equilbrio e de inopino, o agente, logo aps injusta provocao, reage, matando a vtima. Embora, em tese, se possa sustentar que o ataque ocorreu de surpresa, dificultando a defesa do ofendido, preciso destacar que a provocao injusta foi o motivo suficiente para uma reao sbita (NUCCI, 2006, pp. 530-531).

[26] GRECO, 2007, v.II, p. 195. [27] Vide CUNHA, 2008, v.3, p. 24. [28] Portanto, matar algum por imprudncia, negligncia ou impercia concretiza o tipo penal incriminador do homicdio culposo (NUCCI, 2006, p. 537). [29] Mirabete (2006, v.I, pp. 93-94), comentando o art. 13, pargrafo 2, do CP, assevera que: Por ltimo, refere-se a lei, na alnea c, ao comportamento anterior do sujeito que criou o risco da ocorrncia do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Essa hiptese, chamada ingerncia na doutrina, a que mais gera discusses, a ponto de j se ter afirmado que a fixao da posio de garante, nessa situao, problema de soluo difcil, seno impossvel. (...) A elasticidade que se deu expresso conduta anterior na nova lei penal acender a discusso a respeito dos limites da posio de garantidor. No se referindo conduta necessariamente culposa, poder-se- argumentar pela responsabilizao por homicdio doloso, por exemplo, no s do motorista que atropelou um pedestre por imprudncia, como aquele que o fez sem culpa, quando no prestarem socorro na tentativa de evitar a morte da vtima. Enquanto terceiro responder apenas pelo crime de omisso de socorro (art. 135), o causador da leso e, portanto, do perigo de morte da vtima, por ser garantidor da no-ocorrncia do resultado, ser responsvel por homicdio doloso (se aceita tal elasticidade). Por sua vez, Cezar Roberto Bitencourt (2004, v.1, p. 224), defende que: No entanto, no se pode esquecer que, nas hipteses de homicdio culposo e de leso corporal culposa, o agir precedentemente culposo, lesando bens jurdicos pessoais (vida e integridade fsica), no transforma o agente em garantidor, diante da especialidade das majorantes previstas nos arts. 121, pargrafo 4, e 129, pargrafo 7, respectivamente. [30] Anote-se bem: se a morte clara, inconteste, desnecessrio o socorro. Se a morte duvidosa, o dever do agressor promover o socorro, sob pena de ser mais severamente apenado (NUCCI, 2006, p. 540). [31] Destaque-se que o CTB prev o seguinte tipo autnomo para situaes em que o condutor envolvido em acidente automobilstico (mas que no agiu com culpa), no prestar socorro vtima: Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica. Penas deteno, de 6(seis) meses a 1(um) ano, ou multa, se o fato no constituir elemento de crime mais grave. Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea ou com ferimentos leves. Tal tipo incompatvel com as majorantes previstas nos artigos 302 e 303 do CTB, aplicando-se somente estas quando o condutor produzir (com culpa, claro) leses corporais ou morte da vtima. Conferir nesse sentido: Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller (Legislao Penal Especial, v. 1, 2008, p. 386). [32] Nesse sentido: CUNHA, 2008, v.3, p. 25; e NUCCI, 2006, p. 541. [33] Greco, 2007, v.II, p. 182. [34] NUCCI, 2006, p. 543. [35] Ex.: o pai que, sabendo da inteno suicida do filho menor, sob ptrio poder, nada faz para impedir o resultado e a enfermeira que, tomando conhecimento da inteno suicida do paciente, ignora-a por completo, podem responder pela figura do auxlio, por omisso, ao suicdio (NUCCI, 2006, p. 545). [36] Os pargrafos 1 e 2 do art. 129 do Cdigo Penal definem as leses que devem ser consideradas para fins de averiguao da consumao do crime do art. 122 do CP (GRECO, 2007, v. II, p. 208).

[37] PRADO, 2008, v.2, p. 88. [38] Se adotarmos tal posicionamento estaremos praticamente negando aplicabilidade ao termo menor constante na previso legal da majorante, que, segundo pensamos, tem uma acepo objetiva. Entendemos razovel se dizer que quando a vtima menor tem menos de 14 anos se deve analisar as circunstncias concretas, com vistas a decidir pela aplicao do art. 122 do CP (forma majorada) ou do art. 121 do CP; porm quando se amplia a discusso para se defender que sendo a vtima maior de 14 e menor de 18 anos pode no haver a incidncia da causa de aumento em epgrafe, estar-se- negando a prpria redao do art. 122 que fala expressamente em menor, no condicionando tal termo a fatores subjetivos. [39] Vide CAPEZ, 2006, v.2, p. 96. [40] NUCCI, 2006, p. 548. [41] Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime. [42] Nesse sentido: GRECO, 2007, v. II, p. 231. [43] Tambm para Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 97), o incio do parto coincide, inequivocamente, como o perodo de dilatao do colo do tero. [44] Vide NUCCI, 2006, pp. 547-548. [45] Nesse sentido: PRADO, 2008, v.2, p. 61; GRECO, 2007, v.II, pp. 223-224. [46] Segundo dicionrio Aurlio, anencefalia significa: Monstruosidade em que no h abbada craniana e os hemisfrios cerebrais ou no existem, ou se apresentam como pequenas formaes aderidas base do crnio. [47] CAPEZ, 2006, v.2, p. 110. [48] vulo se desenvolve na crvix, no tubo uterino, no ovrio ou nas cavidades abdominais ou plvica. [49] vulo se desenvolve nas trompas de falpio. [50] PRADO (2008, v.2, p. 106) afirma que: , pois, o nascituro o portador do bem jurdico vida humana dependente. [51] NUCCI, 2006, p. 550. [52] CAPEZ, 2006, v.2, p. 119. [53] CUNHA, 2008, v.3, p. 38. [54] Nesse particular problematiza Capez (2006, v.2, p. 122): Fica a questo: por qual delito responde o instigador ou auxiliador do crime de auto-aborto se do emprego dos meios ou manobras abortivas advier leso corporal de natureza culposa ou homicdio culposo? a) Responder por leso corporal culposa ou homicdio culposo. a posio de Nlson Hungria. b) Responder to-somente pela participao no delito do art. 124 do CP. a posio de E. Magalhes Noronha. c) O partcipe ou co-autor do aborto, alm de responder por esse delito (art. 124), pratica homicdio culposo ou leso corporal de natureza culposa, sendo inaplicvel o art. 127 do Cdigo Penal, uma vez que esta norma exclui os casos do art. 124. a posio de Damsio. Entendemos que o sujeito deve responder por homicdio culposo ou leso corporal culposa, conforme o caso, na qualidade de autor mediato, pois a gestante funcionou como

instrumento (longa manus) de sua atuao imprudente. Alm disso, responde por participao em auto-aborto em concurso formal. Em tal seara, se manifesta PRADO (2008, v.2, pp. 113114), dizendo que: O partcipe do delito de auto-aborto ou de aborto consentido, de conseguinte, no ter sua pena aumentada na hiptese de supervenincia de leso corporal de natureza grave ou da morte da gestante. No procede o argumento de que o partcipe responderia, porm, por leso corporal ou homicdio culposos, j que os crimes culposos no admitem co-autoria e no h participao dolosa em delito culposo alheio. [55] Nesse sentido: CAPEZ, 2006, v.2, p. 123; e PRADO, 2008, v.2, p. 113. [56] MIRABETE, 2008, v.II, p. 68. [57] MIRABETE, 2008, v.II, p. 69. [58] No mesmo sentido: PRADO, 2008, v.II, p. 116. [59] GRECO, 2007, v. II, p. 257. [60] NUCCI, 2006, p. 556. [61] Fonte: http://www.ufrgs.br/bioetica/inivida.htm, acesso em 09-03-2009. Referido estudioso demonstra em quadro sinttico os diversos critrios atualmente utilizados para definir o incio da vida do ser humano, conforme transcrevemos a seguir:

Tempo decorrido 0min

Caracterstica Fecundao fuso de gametas Fecundao

Critrio Celular

12 a 24 horas 2 dias 3 a 6 dias 6 a 7 dias 14 dias 20 dias 3 a 4 semanas 6 semanas 7 semanas 8 semanas 10 semanas 12 semanas 12 a 16 semanas 20 semanas 24 a 28 semanas 28 semanas 28 a 30 semanas 40 semanas 2 anos aps o nascimento fuso dos pr-ncleos Primeira diviso celular Expresso do novo gentipo Implantao uterina Clulas do indivduo diferenciadas das clulas dos anexos Notocorda macia Incio dos batimentos cardacos Aparncia humana e rudimento de todos os rgos Respostas reflexas dor e presso Registro de ondas eletroencefalogrficas (tronco cerebral) Movimentos espontneos Estrutura cerebral completa Movimentos do feto percebidos pela me Probabilidade de 10% para sobrevida fora do tero Viabilidade pulmonar Padro sono-viglia Reabertura dos olhos Gestao a termo ou parto em outro perodo Ser moral

Genotpico estrutural Divisional Genotpico funcional Suporte materno Individualizao Neural Cardaco Fenotpico Senscincia Enceflico Atividade Neocortical Animao Viabilidade extra-uterina Respiratrio Autoconscincia Perceptivo visual Nascimento Linguagem para comunicar vontades

[62] Vide CUNHA, 2008, v. 3, pp. 41-43.