1.

INTRODUO At pouco tempo atrs a ordem sociopoltica brasileira compreendia apenas dois plos, o pblico e o privado, que eram bem distintos entre si e tinham, cada qual, suas caractersticas prprias. De um lado havia a Administrao Pblica, que gozava de prerrogativas e sujeies inerentes funo por ela exercida e de outro havia o mercado, regulado pelas leis econmicas de poltica e concorrncia, e orientado pela autonomia da vontade. Com o passar dos anos, porm, presenciamos cada vez mais o surgimento de entidades que no se encaixam no dualismo pblico-privado antes existente, pois embora no faam parte da Administrao Pblica tampouco se enquadram no conceito de mercado, pois exercem servios relevantes para a ordem social e sem fins lucrativos. A essas entidades dado diversas denominaes, qual seja, Terceiro Setor, Entidades Paraestatais, Entes com situao peculiar, entre outras. O objetivo do presente trabalho analisar este novo tipo de entidade que vm surgindo no campo do Direito Administrativo, bem como as classificaes de tais entidades, o regime jurdico pelo qual se orientam, e as conseqncias de seu surgimento para a ordem sociopoltica brasileira. 2. ENTIDADES PARAESTATAIS Entidades paraestatais nome dado queles entes que no obstante possuam personalidade jurdica prpria e estejam disciplinados por algumas normas de direito pblico, no se enquadram nos moldes legais previstos para que pertenam ao quadrode entes da Administrao Pblica Direita ou Indireta. Esses entes, tambm chamados de Entes com situao peculiar(1) ou Terceiro Setor(2), exercem as mais diversas funes em regime de colaborao, fomento e contribuio com Estado, sem, no entanto se confundir com ele. Esto includos portanto, na categoria de Terceiro Setor justamente porque no fazem parte do Primeiro Setor, ou seja, o Estado, e nem do Segundo Setor, o mercado, sendo caracterizadas pela prestao de atividade de interesse pblico, no exclusiva do Estado, autorizada em lei e sem fins lucrativos, sob o regime de Direito Privado. A classificao das Entidades Paraestatais em subcategorias no pacfica na doutrina, no entanto, visando explanar e especificar cada tipo de Entidade que compe o Terceiro Setor adotaremos a classificao sugerida por Odete Medauer. Segundo a autora os Entes com situao peculiar ser classificados como: - Ordens e Conselhos Profissionais - Fundaes de apoio - Empresas controladas pelo Poder Pblico - Servios sociais autnomos - Organizaes sociais - Organizaes da sociedade civil de interesse pblico

2.1 ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS So rgos incumbidos do chamado poder de polcia das profisses, que embora pertena originariamente Administrao Pblica delegado a esses entes, visando uma otimizao na fiscalizao e administrao do exerccio das profisses. Diversas leis atriburam personalidade jurdica as Ordens profissionais, sem, no entanto, especificar se possuem natureza pblica ou privada. Visando sanar essa dvida objetiva, foi editada a Lei 9649/98(3), que estabeleceu que os conselhos possuem natureza jurdica de regime privado. No entanto, na ADIN 1.1717-6 julgada em 07.11.2002, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 58, pargrafos 1., 2., 4., 5., 6., 7. e 8, sendo desde ento considerados tais entes como autarquias especiais, vez que no fazem parte da Administrao Pblica e nem sujeitam-se tutela ministerial. 2.2 ENTIDADES DE APOIO Embora Odete Medauer, autora cuja classificao estamos seguindo nessa exposio, denomine tais entidades de Fundaes de apoio, consideramos que mais acertadamente nesse ponto foi Maria Sylvia Zanella de Pietro ao denominlas de Entidades de Apoio, tendo em vista que conforme explica a prpria autora: Essas entidades, mais comumente, assumem a forma de fundao, mas tambm podem assumir a forma de associao ou cooperativa(4), e por esse motivo, adotaremos, excepcionalmente neste item, a nomenclatura utilizada por Maria Sylvia Zanella de Pietro. Assim, Entidades de Apoio so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por servidores pblicos(5), em regime de direito privado, mediante convnio com a Administrao Pblica que geralmente destinam-se a colaborar com instituies de ensino e pesquisa. No fazem parte da Administrao Pblica nem das Universidades ou Instituies que prestam auxlio, mas so institudas pelo Poder Pblico, representado na pessoa dos servidores pblicos e mediante aplicao de recursos desses, que tambm sero os prestadores de servio, utilizando-se da sede, instrumentos e equipamentos pblicos. No possuem legislao especfica que as regulamente, a no ser a Lei 8.958 de 20.12.1994, que dispe especificamente a respeito da relao celebrada entre instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e fundaes de apoio. 2.3 EMPRESAS CONTROLADAS PELO PODER PBLICO So empresas que embora possuam natureza jurdica de direito privado so controladas de alguma forma pelo Poder Pblico. No fazem parte da Administrao Pblica, pois possuem natureza eminentemente privada e porque lhes falta algum requisito essencial para que figurem como membros pblicos como instituio por lei, ou ausncia de algum elemento especial para que se enquadre como Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista.

O exemplo mais comum desse tipo de entidade ocorre quando a Administrao adquire o controle acionrio de uma empresa privada: no obstante essa empresa no seja pblica, por fora de estar sob o controle acionrio da Administrao Pblica dever se sujeitar a algumas normas de direito pblico. Assim, devero respeitar a Lei 8666/93, no que tange a celebrao de contratos, que necessariamente deveram ser precedidos de licitao e submeter-se ao controle externo exercido pela Poder Legislativo, com auxlio do Tribunal de Contas, por expressa disposio constitucional(6). 2.3 SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS O exemplo mais conhecido que temos desse tipo de entidade o SESC, SENAC, SENAI e SESI. Eles so pessoas jurdicas de Direito Privado que prestam servio de relevante interesse social populao em geral ou uma determinada classe profissional. No possuem fins lucrativos, mas recebem recursos e contribuies, indispensveis sua manuteno, de classes profissionais e empresas ou mediante convnios com a Administrao Pblica. Em virtude do servio, o qual possui natureza eminentemente pblica se sujeita, derrogativamente, a certas normas de direito pblico como a exigncia de teste seletivo para a contratao de seu quadro de pessoal e a submisso ao controle exercido pelo Tribunal de Contas (somente quando receber recursos pblicos), conforme disposto no artigo 70, pargrafo nico da Constituio Federal. 2.4 ORGANIZAES SOCIAIS So pessoas jurdicas de Direito Privado que mediante contrato de gesto com a Administrao Pblica prestam servios sociais sem fins lucrativos, dirigidos ao ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente e sade. Esses entes foram regulamentados formalmente pela Lei 9.637 de 15.05.1998 que estabeleceu quais requisitos devero ser atendidos para que uma pessoa jurdica de direito privado seja qualificada como organizao social e assim possa receber recursos pblicos. Os principais requisitos exigidos para que a pessoa jurdica de direito privado adquira o status de entidade de utilidade pblica possuir um rgo de deliberao superior, o chamado Conselho de Administrao, formado por representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade de notria capacidade profissional e idoneidade moral e a habilitao perante a Administrao Pblica, visando receber a declarao de organizao social. Uma vez cumpridos os requisitos exigidos a entidade passar a receber recursos estatais de forma a promover o fomento e incentivo de suas atividades, atravs da celebrao de um contrato de gesto entre a Administrao Pblica e a entidade privada. O status de organizao social, no entanto, poder ser revogado a qualquer tempo, desde que no cumpridas as normas estabelecidas no contrato de gesto. As organizaes sociais vm sendo alvo de crtica por parte da doutrina devido ao seu flagrante carter de mascarar uma situao que deveria sujeitar-se as regras atinentes Administrao Pblica, mas que est a margem de tais normas por no fazer parte da Administrao Pblica, vez que um ente paraestatal. Segundo

Maria Silvia Zanella de Pietro essa camuflagem evidente j que o fato de organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos entes a servio desse mesmo ente, que resulta extinto, no deixa dvidas de que sob todos os aspectos estaria sujeita ao direito pblico. Alm disso, no devemos nos esquecer de princpios indisponveis que regem a administrao pblica, quais sejam o da preocupao com a preservao do patrimnio pblico, e com a gratuidade e universalidade dos servios pblicos nas reas acima indicadas. Tais princpios inegavelmente no esto sendo obedecidos vez que com a concesso indiscriminada de habilitao a pessoas jurdicas de direito privado como organizao social, o servio pblico que deveria ser gratuito e universal, passa a ser, na maioria das vezes oneroso e restrito, pois no se exigem dos entes paraestatais respeito todas as limitaes e princpios a que se sujeitam demais rgos pblicos. 2.5 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO Este tipo de entidade possui muitas semelhanas com as Organizaes Sociais (apresentadas no item 2.4). Assim como as Organizaes Sociais as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos e institudas por particulares, que prestam servios de utilidade pblica de competncia no exclusiva do Estado. No entanto, apresentam um importante diferencial relacionado com o objetivo estatal almejado ao instituir tais entidades: enquanto as organizaes sociais so claramente institudas com a finalidade de extinguir a atividade estatal da rea onde atuam as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico so institudas pelo Estado com a inteno de realmente promover fomento ou incentivo a determinada atividade. Alm desse diferencial marcante podemos constatar que por se tratar de atividade de real fomento estatal, a sociedade civil de interesse pblico se sujeita a requisitos bem mais rgidos para obteno de sua qualificao, se comparada com a organizao social. Entre eles podemos destacar a necessidade da entidade atuar em uma das atividades elencadas no art. 3. da Lei 9790 de 23.03.1999(7) e sua habilitao perante o Ministrio da Justia. Alm disso, o art. 4. da mesma lei exige : a inscrio no estatuto das pessoas jurdicas interessadas princpios como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia; a adoo de prticas de gesto que dificultem de forma pessoal ou coletiva a obteno de vantagens pessoais decorrentes da participao no respectivo processo decisrio e a prestao de contas, quando se utilizar de bens ou recursos pblicos, conforme determina o art. 70 da CF. 3. CONCLUSO Como vimos, de bastante controvrsia doutrinria a classificao e as regras que devem ser obedecidas pelas entidades paraestatais. H autores que se insurgem, indignados com a proliferao de entidades desse tipo, e deve-se dar-lhes ao menos parcela de razo, tendo em vista que a privatizao de servios no

exclusivos do Estado, embora indispensveis sociedade, do este um papel cada vez mais cmodo, e aos cidados cada vez mais um acentuado desrespeito a direitos elementares como o de sade, educao, moradia, saneamento bsico, entre outros. Apesar disso inegvel tambm que as entidades paraestatais desenvolvem um papel importante que no deve ser esquecido. As entidades paraestatais destinam-se, em sua grande maioria, a prover investimentos privados em segmentos econmicos que no so particularmente atrativos iniciativa privada, necessitando, por essa razo, de um incentivo pblico para que seja levado a efeito. Finalmente, no se deve perder de vista, que a existncia de dois plos harmnicos, um pblico e outro privado, essencial Administrao Pblica, pois conforme os dizeres de Bandeira de Mello: (...) o entrosamento desses dois termos que ir conferir ao Direito Administrativo uma feio mais ou menos autoritria, um carter mais ou menos obsequioso aos valores democrticos.