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Va|es 14 de eb|e|o de 2012 /uo 8
N
394
2 / Polticos e
intelectuales en el
liberalismo del siglo XIX.
JOS FRANCISCO GLVEZ MONTERO
3 / El rgimen
de bienes en la
sociedad conyugal.
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
6-7/ Por una legislacin
tributaria inclusiva
Disculpe, no entiendo....
DANTE TAFUR JIMNEZ
8/ Subsidiariedad
de la detencin
judicial.
CARLOS ALBERTO JUREZ MUOZ
RGIMEN
LABORAL
DEL DESCANSO
VACACIONAL
PGS. 4 Y 5. SARA ROSA CAMPOS TORRES
2
Suplemento de
anlisis legal
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HISTORIA DEL DERECHO
MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
Polticos e intelectuales
en el liberalismo del siglo XIX
Jos Francisco
GLVEZ MONTERO
Abogado y doctor en
Historia (UCM). Especialidad
en Historia del Derecho.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
L
a historia constitucional peruana
originalmente abord el estudio
de las Constituciones en el siglo
XIX conjugndolo con la reconstruccin de
las circunstancias que dieron origen al cau-
dillismo, golpes de Estado y las llamadas
primaveras democrticas, contemplando el
desarrollo de las ideas polticas de manera
complementaria. Felizmente, en las ltimas
dcadas se ha producido un mayor inters
en indagar acerca de la relacin entre los
debates y la doctrina, analizando la pervi-
vencia o no de los modelos originales pro-
venientes de occidente.
A mediados del siglo XIX, si bien iden-
tificamos la estabilidad poltica lograda
bajo el liderazgo de Ramn Castilla y
Marquezado, presidente de la Rep-
blica del Per en dos mandatos con
los ingentes recursos obtenidos por la
explotacin del guano, olvidamos que
dicha estabilidad se debi adems a la
participacin de actores sociales y polti-
cos, entre los cuales se hallaban los exa-
lumnos del Convictorio de San Carlos de
Lima, regentado por el clrigo Bartolom
Herrera Vlez desde aos atrs.
Generacin en la cual se en-
contraban: [...] Luciano y a Luis
Benjamn [Cisneros], a los ilus-
tres Glvez,..., a Clemente de
Althaus, a Ricardo Palma,..., a los poetas
Adolfo Garca y Carlos Augusto Salaverry,
a los Garca y Garca y a los ilustres con-
servadores Toribio Pacheco, Evaristo G-
mez Snchez, Jos Antonio Barrenechea y
Pedro Jos Caldern, los ms fieles conti-
nuadores del pensamiento del maestro, a
sacerdotes de la talla de monseor Senz
o marinos como Camilo N. Carrillo. Pro-
mocin que destac en el Gobierno y en
el Congreso contribuyendo a la renovacin
de la clase poltica, con sus debates y es-
critos.
A esta renovacin se sumaron los abo-
gados y docentes del Colegio Nacional de
la Independencia Americana de Arequipa:
Jos Mara Qumper, quien destac aos
despus como miembro del Gabinete de
los Talentos y, posteriormente, defensor
del Congreso unicameral en la Constitucin
Poltica de 1867, y Francisco Garca Calde-
abanderado de la Constitucin de 1839, y
el liberal, al cual consagr a la realizacin
de su programa todas mis fuerzas, con el
ardor y la tenacidad de mi carcter.
Eran polticos identificados con el libe-
ralismo doctrinario que en Europa refund
las instituciones demcratas de entonces,
dejando al Estado su papel exclusivo de
gendarme, para incluir entre sus fines a
los sectores de educacin, salud y trabajo,
progresivamente.
La lectura de las obras de estos insig-
nes parlamentarios denota la influencia
de la poca: Francois Guizot, Juan Donoso
Corts y Heinrich Arehns (en Bartolom
Herrera: Notas al Comendador Pinheiro-
1848 y Proyecto de Constitucin 1860); F-
licit Robert de La Mennais y Paul Pradier
Foder (en Jos Mara Quimper: Democra-
cia-1862 y Liberalismo-1881) y Heinrich
Arehns y Joaqun Escriche (en Francisco
Garca Caldern Landa: Cuaderno de De-
recho Natural, Pblico, Internacional y Ca-
nnico-1855 y Diccionario de la Legislacin
Peruana-1860).
Obras que forman parte del acervo
poltico, jurdico e histrico cuyo contenido
revela la constante reflexin en resolver
las contradicciones de la sociedad de an-
tao a partir de la pervivencia del orden
y la vigencia de la libertad, insumos per-
manentes de la soberana del pueblo.
Preocupacin que en la actualidad
la Universidad de Lima, a travs del
Instituto de Investigacin Cientfica,
ha asumido, impulsando investigacio-
nes conducentes a comprender la com-
plejidad en el desarrollo del pas como la
del proyecto: polticos e intelectuales en el
liberalismo del siglo XIX: Bartolom Herre-
ra, Jos Mara Quimper y Francisco Garca
Caldern Landa. Iniciativa que redundar
en el anlisis de la agenda poltica del Es-
tado.
Eran polticos
identicados con el
liberalismo
doctrinario que en
Europa refund las
instituciones
demcratas de
entonces...
rn Landa, quien destac como parlamen-
tario, ministro, presidente de la Repblica y
rector de la Universidad de San Marcos. Es
a Jos Mara Quimper a quien se le atribuye
la distincin entre el partido conservador,
3
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MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
FAMILIA
El rgimen de bienes
Enrique
VARSI ROSPIGLIOSI
Universidad de Lima. Socio
Internacional del Instituto
Brasileiro de Direito de Familia
(IBDFAM)
[1] Exp. 2490-98. 12/03/1999, en
Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo
107, Lima, Gaceta Jurdica, agosto
2007, p. 136.
[2] Cas. N 2242-99-Lima, El Peruano,
24/08/2000, p. 6087.
[3] Cas. N 145-2001, Hunuco, El
Peruano, 31-05-2002, p. 8832.
[4, 5 y 6] (MNDEZ COSTA, Mara
Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo:
Derecho de familia, Tomo II, Buenos
Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2001,
p.138 y 139; p.107; p.129.
L
a sociedad conyugal no es estti-
ca, es una comunidad dinmica de
bienes. Variaciones permanentes
se presentan en su composicin. Los bienes
no quedan estancados en el patrimonio,
sufren mudas y cambios. Su variacin se da
conforme al desarrollo de la actividad eco-
nmica conyugal. No pierden su calidad
jurdica por voluntad de los cnyuges dado
que la misma es predeterminada por la ley
gozando de una naturaleza autnoma (1).
El patrimonio conyugal se recompone,
hay bienes que salen, otros que entran, se
renuevan, se pierden, ceden o extinguen.
La sociedad de gananciales tiene una com-
pleja estructura que est marcada por la
diversidad de bienes que la componen.
Bienes de uno, bienes del otro y bienes de
la sociedad. Estos patrimonios se encuen-
tran conformados por activos (bienes y
derechos) y pasivos (cargas y deudas). La
doctrina nos reere tres teoras. La primera,
Teora bipartita de patrimonios separados,
en que el concepto general es que en la
sociedad de gananciales existen bienes de
uno y bienes de otro. Los primeros, de los
cnyuges, denominados propios, y los se-
gundos, de la comunidad, llamados socia-
les, que vienen a ser una contrapartida de
los primeros (2). Esta teora la asume el C-
digo (Art. 301), as como la jurisprudencia.
La sociedad de gananciales se encuentra
conformada por el conjunto de bienes so-
ciales y bienes propios de cada cnyuge,
constituyndose en un mecanismo de re-
gulacin de dicho patrimonio (3).
La segunda es la Teora tripartita de
patrimonios separados. Para otros existen
tres patrimonios privativos: el del marido,
el de la mujer y el social. Ampla la confor-
macin patrimonial de bienes de la comu-
nidad, hacindola ms real, en todo ms
prctico.
La tercera es la teora mltiple de pa-
trimonios separados. Lo cierto es que en
una comunidad conyugal existen ms de
dos y tres tipos de bienes. Contrariamente
a los que nos dice el Cdigo y nos ensea-
ron/ensean en las aulas universitarias su
composicin es mucho ms rica y variopin-
ta. Encontramos de uno, de otro y de todo.
Los bienes son diversos tal como hete-
rogneas las relaciones patrimoniales en-
tre los cnyuges y terceros. Resulta incon-
cebible creer, y sobre todo considerar, que
un matrimonio con comunidad est con-
formado por bienes de ellos y de esta. La
diversidad de situaciones jurdicas lleva a
que la sociedad de gananciales se confor-
me por toda una plyade de bienes, cada
cual con especiales caractersticas y natu-
raleza jurdica propia. Estn contenidos en
ella los bienes propios y los sociales, hay
tambin los bienes en copropiedad simple
N
A
T
U
R
A
L
E
Z
A

D
E

L
O
S

B
I
E
N
E
S
Puros Bienes propios De cada quien Simple
Mixta
Bienes propios De la comunidad.
Calicacin
dual (4)
Bienes en
copropiedad
Bieu douado a los couyuges.
Bieu adquirido cou diuero propio de cada couyuge.
Bien propio
y social
Bieu adquirido eu parle cou diuero propio de uuo y
otro con dinero ganancial.
Bieu adquirido eu parle cou diuero propio de aubos y
otro con dinero ganancial
(copropiedad entre el cnyuge adquiriente y la
comunidad).
Bien propio en
copropiedad
Cou la sociedad.
Cou uu lercero.
Bien social y en
copropiedad con
un tercero
Bieu adquirido cou diuero gauaucial y cou la
participacin de un tercero adquiriente.
Bien propio,
bien social y en
copropiedad con
un tercero
Bieu adquirido eu parle cou diuero propio, cou
dinero ganancial y con la participacin de un tercero
adquiriente.
Patrimonio de
afectacin (5) -
Fideicomiso
Ni propio ui gauaucial, caso de la propiedad duciaria
(el bien deicometido es un patrimonio separado del
duciario y del duciante ).
Gananciales
anmalos(6)
Son gananciales
pero que no
se dividirn
al nalizar el
rgimen
^uoualia absolula, los adquiridos por (i) uu couyuge
inocente en un divorcio, (ii) matrimonio putativo.
^uoualia lrausiloria, bieues sujelos a carga. derecho
real de habitacin y patrimonio familiar.
Patrimonio
profecticio
Palriuouio de los hijos.
Patrimonio
familiar
^quel bieu iuuueble prolegido del bieu por ser
importante para la vivienda, sustento, permanencia y
desarrollo de la familia.
Bienes que componen la sociedad de gananciales
Bienes
Propios
Frmula simple
Numerus clausus Solo los detallados en el 302
Sociales
Frmula especial
Numerus apertus Todos los bienes, salvo los
detallados en el 302
Taxativa
302-6


310
Tambin son bienes sociales:
Los bieues accesorios de
una empresa que no tenga la
calidad de bien propio.
Los adquiridos por lrabajo,
industria o profesin;
Los rulos y produclos de los
bienes propios y sociales;
Las reulas de los derechos de
autor e inventor.
Los edicios couslruidos
a costa del caudal social en
suelo propio de uno de los
cnyuges, abonndose a este el
valor del suelo al momento del
reembolso.
Presuncional
311
En caso de duda:
Jodos se presuueu sociales,
salvo prueba en contrario.
Los bieues susliluidos o
subrogados a otros se reputan
de la misma condicin de los
que sustituyeron o subrogaron.
Si veudidos alguuos bieues,
cuyo precio no consta haberse
invertido, se compran despus
otros equivalentes, se presume,
mientras no se pruebe lo
contrario, que la adquisicin
posterior es hecha con el
producto de la enajenacin
anterior.
(un cnyuge con la sociedad de ganancia-
les), copropiedad compleja (un cnyuge,
un tercero y la sociedad de gananciales),
as como bienes especiales (patrimonios
fideicometidos y gananciales anmalos),
adems, a todos ellos, los bienes de los
hijos (peculio profecticio).
DETERMINACIN
Y NATURALEZA
Para la determinacin de los
bienes, i.e. para saber la naturaleza
de cada bien, entre propios y
sociales, existen frmulas legales
para su establecimiento. Para los
propios, es una frmula simple
mientras que para la determinacin
de los bienes sociales se utiliza
una frmula compleja. Este cuadro
resulta explicativo:
Los bienes propios estn
taxativamente designados,
mientras que los sociales estn
contenidos en una frmula de
modo abierto. Todo aquello que
no es propio es social.
Sara Rosa
CAMPOS TORRES

Abogada. Responsable del
rea Laboral de la consultora
internacional KPMG Per. Especialista
en temas de derecho laboral,
seguridad social y procesal laboral.
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MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
E
mpieza el ao y justamente co-
incide con los das de vacaciones
de los hijos en edad escolar, razn
por la cual muchos trabajadores solicitan a
su empleador su descanso vacacional, de-
nominados tambin descansos remunera-
dos. El descanso vacacional es un perodo
durante el cual se suspende la prestacin
de servicios del trabajador, sin prdida de
su remuneracin, a efectos de reparar sus
fuerzas y pueda continuar con sus labores.
Este es un caso de suspensin imperfecta
de labores, pues a pesar de que el trabaja-
dor no realiza ninguna prestacin, el em-
pleador queda obligado por mandato legal
al pago de la contraprestacin respectiva
(remuneracin).
En esta oportunidad, trataremos los
aspectos ms importantes y los casos es-
peciales consultados en torno al descanso
vacacional.

REQUISITOS LEGALES
Para que un trabajador sujeto al rgimen
laboral de la actividad privada adquiera el
derecho al descanso vacacional tiene que
cumplir los siguientes requisitos: a) Jornada
ordinaria mnima. Tiene derecho a descanso
vacacional el trabajador que cumpla una
jornada ordinaria mnima de cuatro horas;
y, b) Ao continuo de labor. El trabajador
debe cumplir un ao completo de servicios.
Este periodo se computa desde la fecha de
ingreso del trabajador o desde la fecha que el
empleador determine, si compensa la fraccin
de servicios correspondientes.
La compensacin es a razn de un dozavo
de la remuneracin computable por cada mes
transcurrido desde el ingreso, y un treintavo
de dozavo por cada da, si el ltimo mes fuese
incompleto. As, son das efectivos de trabajo
Tratamiento laboral
del descanso vacacional
Obligaciones
del empleador
0lorgar el descauso vacacioual al
trabajador luego de cumplidos los
requisitos.
Eulregar la bolela de pago
donde conste el pago de la
remuneracin vacacional y
compensacin vacacional en
caso reduzca de 30 a 15 das el
descanso vacacional.
Eu caso el lrabajador uo disrule
del descanso fsico el empleador
deber pagar la indemnizacin
vacacional.
La reuuueraciou vacacioual esl
afecta a todas las aportaciones
a cargo del empleador y del
lrabajador (Essalud, 0NP o ^|P, 5la
categora, SCTR).
La iudeuuizaciou vacacioual uo
est afecta a ninguna aportacin
a cargo del empleador y del
trabajador.
Los gereules uo lieueu derecho
a la indemnizacin vacacional
siempre que hayan tenido la
potestad de decidir no tomar el
descanso vacacional.
Rcord
vacacional
Dentro del ao de servicios, el
trabajador debe cumplir con un
determinado nmero de das
efectivos de labor o no sobrepasar
ciertos lmites de inasistencias
injusticadas, variando el requisito
segn los das que se labore
semanalmente en la empresa. De
esta forma, pueden presentarse
tres supuestos:
Icrnada de seis das a Ia
semana
Cumplir un rcord de das no menor
a 260 das.
Icrnada de cincc das a Ia
semana
Cumplir un rcord de das no menor
a 210 das
Icrnada de tres a cuatrc
das a Ia semana c sufra
paraIizacicnes tempcraIes
autcrizadas pcr Ia Autcridad
Administrativa de 1rabajc.
Los trabajadores tendrn derecho
al goce vacacional, siempre que sus
faltas injusticadas no excedan de
diez en dicho perodo.
el
io
es;

computables para el rcord vacacional los

siguientes: la jornada ordinaria mnima de
cuatro horas; la jornada cumplida en da
de descanso, cualquiera sea el nmero de
das laborados; las horas de sobretiempo
en nmero de cuatro o ms en un da; las
inasistencias por enfermedad comn, por
accidentes de trabajo o enfermedad profe-
sional, en todos los casos siempre que no
superen 60 das dentro de cada ao de ser-
vicios; el descanso previo y posterior al parto;
el permiso sindical; asignaciones personales
o por festividades; las faltas o inasistencias
autorizadas por ley, convenio individual o
colectivo o decisin del empleador; el periodo
vacacional correspondiente al ao anterior; y,
los das de huelga, salvo que sta haya sido
declarada improcedente o ilegal.
DURACIN, FRACCIONAMIENTO,
REDUCCIN Y ACUMULACIN
En principio el descanso vacacional com-
prende treinta das continuos calendario (se
incluyen sbados, domingos y feriados); sin
embargo, la ley permite que su goce pueda ser
fraccionado, acumulado o reducido. En el prime-
ro, el descanso vacacional debe ser disfrutado
por el trabajador en forma ininterrumpida, salvo
que ste solicite por escrito al empleador su
goce en periodos que no podrn ser inferiores
a siete das naturales; en la acumulacin, el
trabajador puede convenir por escrito con su
empleador en acumular hasta dos descansos
consecutivos, siempre que despus de un ao
de servicios continuos disfrute por lo menos
de un descanso de siete das naturales. Solo
en el caso de trabajadores contratados en el
extranjero (sean estos peruanos o no), podrn
convenir por escrito la acumulacin de periodos
vacacionales por dos o ms aos.
|iualueule, eu la reducciou (veula de va-
caciones), el trabajador y el empleador podrn
acordar por escrito la reduccin del descanso
vacacional de treinta a quince das como mxi-
mo, con la respectiva compensacin de 15 das
de remuneracin.
OPORTUNIDAD DEL DESCANSO
FSICO Y REGLAS DE PAGO
La remuneracin vacacional ser abonada
al trabajador antes del inicio del descanso. Si
durante el goce de las vacaciones se producen
incrementos de remuneracin, el trabajador
tendr derecho a percibirlo cuando concluya
su descanso. La remuneracin vacacional debe
gurar en la planilla del mes al que corresponda
el descanso.
En principio, las vacaciones deben ser
otorgadas al trabajador en el periodo anual
sucesivo a aquel en que alcanz el derecho
al goce del descanso respectivo. Sin embargo,
la oportunidad de su goce efectivo se ja de
comn acuerdo entre el empleador y trabajador,
considerando las necesidades de funciona-
miento de la empresa y los intereses propios
del trabajador, sin que supere el plazo mximo
establecido. A falta de acuerdo decidir el em-
pleador, en uso de su facultad directriz, salvo en
los casos de maternidad y adopcin.
Establecida la oportunidad de descanso
vacacional, este se inicia aun cuando coincida
con el da de descanso semanal, feriado o da
no laborable en el centro de trabajo, excepto si
el trabajador est incapacitado por enfermedad
o accidente. En este caso el inicio del descanso
se da cuando cesa el perodo de incapacidad
temporal.
VACACIONES NO GOZADAS
Y LAS INDEMNIZACIONES
En caso de no gozar del descanso fsico
dentro del ao siguiente al de acumulacin del
rcord vacacional, el trabajador tiene derecho a
percibir triple remuneracin, computable de la
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L^B0R^L
Marco legal
0. Leg. 713. Cousolidau
la legislacin sobre
descansos remunerados de
los trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad
privada. (08/11/1991).
0S N 1292JR. Reglaueulo
del 0. Leg. N 713 sobre los
descansos remunerados de
los trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad
privada. (03/12/1992).
del descanso. Para que proceda el abono del
rcord trunco vacacional, el trabajador debe
acreditar un mes de servicios a su empleador
y su abono ser compensado a razn de tantos
dozavos y treintavos de la remuneracin como
meses y das computables hubiere laborado,
respectivamente.
CASOS ESPECIALES
En cuanto a los servicios prestados por
determinados trabajadores, la remuneracin
vacacional adopta las siguientes particulari-
dades: 1) Trabajo discontinuo o de tempora-
da con duracin inferior a un ao y no menor
a un mes. El trabajador percibe un dozavo
de la remuneracin vacacional por cada mes
completo de labor efectiva. Los das labora-
dos se consideran por treintavos de dozavos.
En estos casos no procede el descanso fsico,
sino el pago previsto en el prrafo anterior;
2) Trabajo efectuado por comisionistas. La re-
muneracin computable se establece sobre
la base del promedio de las comisiones perci-
bidas por el trabajador en el semestre respec-
tivo. Si el trabajador hubiese laborado menos
de seis meses, la remuneracin computable
se establece sobre la base del promedio dia-
rio de lo percibido durante dicho periodo; 3)
Agentes exclusivos de seguros. Se aade a
la remuneracin vacacional el promedio de
las comisiones provenientes de la renovacin
de plizas obtenidas durante el semestre
anterior al descanso vacacional; y, 4) Trabajo
efectuado por destajeros o por trabajadores
que perciben remuneracin principal mixta
o imprecisa. Se toma como base el salario
diario promedio durante las cuatro semanas
consecutivas anteriores a la semana que pre-
cede a la del descanso vacacional.
GRAVEDAD
DE LA
|N|R^CC|0N
BASE DE
C^LCuL0
NuMER0 0E JR^B^^00RES ^|ECJ^00S
1-10
11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a +
Muy 6raves 11 a 20 UIT 5% - 10% 5% - 10% 5% - 10% 5% - 10% 5% - 10% 5% - 10% 5% - 10%
uI1 = Sl. 3,650.00
MULTAS RELACIONADAS AL DESCANSO VACACIONAL
forma siguiente: una remuneracin por el traba-
jo realizado en el mes del descanso vacacional;
una remuneracin por el descanso vacacional
adquirido y no gozado; y, una indemnizacin
equivalente a una remuneracin por no haber
disfrutado del descanso vacacional, la cual
no est sujeta a pago o retencin de ninguna
aportacin, contribucin o tributo.
Esta indemnizacin no alcanza a los ge-
rentes o representantes de la empresa que
hayan decidido no hacer uso de dicho descanso.
El monto de estas remuneraciones ser el
que el trabajador se encuentre percibiendo
en la oportunidad en que se efecte el pago.
En ningn caso incluye a la bonicacin por
tiempo de servicios.
Es importante anotar que vencido el pero-
do para que el trabajador disfrute el descanso,
se genera automticamente la indemnizacin
vacacional, aun cuando el empleador disponga
perodos de descanso posterior.
VACACIONES TRUNCAS
Se denominan vacaciones truncas a las
situaciones de hecho en las que el trabajador
no ha cumplido con el rcord vacacional corres-
pondiente para adquirir el derecho a disfrutar
La remuneracin
vacacional es
equivalente a la que
el trabajador hubiera
percibido habitual y
regularmente en caso
de seguir laborando,
considerando para
este efecto como
remuneracin la
computable para la
CTS.
6
Suplemento de
anlisis legal
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PROPUESTA
MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
Dante
TAFUR JIMNEZ
Abogado PUCP. Maestra
en Derecho con mencin en
Ciencias Penales de la UNMSM.
Por una legislacin
tributaria inclusiva
Disculpe, no entiendo...
P
ara muchos, tener que cumplir
con sus obligaciones tributa-
rias signica enfrentarse con un
monstruo de siete cabezas. No solamente
son difciles de entender y complejas de
llenar las declaraciones que uno est obli-
gado a presentar, sino que, adems, de-
bemos enfrentar el temor de una sancin
frente a cualquier error u omisin en que
pudisemos incurrir (1).
En casi dos dcadas en la administra-
cin tributaria nacional, han sido ms de
las esperables las oportunidades en que
nos hemos encontrado con contribuyen-
tes que con preocupacin, frustracin e
incluso amargura, reconocan encontrarse
en graves problemas por una errada com-
prensin propia o de sus asesores de
las normas tributarias. Lamentablemente,
para muchos, la percepcin de la norma-
tividad tributaria es que es muy compleja
y ampulosa. No permite un fcil cumpli-
miento de las obligaciones, por lo que se
tiene que recurrir necesariamente a espe-
cialistas, en cuyas manos se ponen la se-
guridad y la estabilidad de los proyectos
personales.
Debe ser el sistema tributario ajeno
a los ciudadanos? Qu sucede cuando el
problema es de incomprensin de la nor-
matividad? Cmo debe actuar el Estado
frente a este problema?

LENGUAJE Y PODER
El lenguaje es la forma de registro y co-
municacin natural. Es un elemento vital en
el desarrollo social, memoria e instrumento
de mejoramiento en todos los mbitos. Do-
minarlo implica la posibilidad de ejercer un
poder especial: la capacidad de comunicar
ideas, transmitir valores, convencer, susten-
tar creencias, ejercer autoridad, ensear e
infundir respeto. Empodera al individuo y
le permite a un grupo humano manifestar
y dar continuidad a un sistema cultural. La
lengua es la herramienta que posibilita el
proceso de endoculturacin que permite
que una sociedad subsista.
En los Andes, la relacin con el cas-
tellano fue de una violenta imposicin.
Conjuntamente con la extirpacin de ido-
latras se busc desaparecer a los idiomas
indgenas. La difusin de la creencia sobre
una supuesta superioridad idiomtica de
la lengua europea, fue una coartada (2)
dirigida a crear una realidad de dominio
ideolgico (3). No solamente se buscaba
la imposicin idiomtica, sino el someti-
miento del sistema de creencias del sub-
yugado. En el mismo sentido, se manies-
ta esta relacin de imposicin, cuando se
presenta la ley en el idioma dominante. Al
hacerlo no solamente se divorcia al pobla-
dor que no maneja o habla ese idioma
del sistema legal que lo obliga, sino que,
y lo que es ms grave, no se le permite
asimilar el sistema de convenciones que
el ejercicio de la ciudadana exige.
EL DERECHO TRIBUTARIO
El Derecho Tributario naci de la necesidad
de proveer al Estado de recursos que per-
mitan atender las necesidades sociales co-
munes. Por el contrario, en nuestra historia,
el tributo indgena someti a la poblacin
a muchas penurias que la diezmaron terri-
blemente. Tragedia arrastrada por muchos
aos, aun durante la Repblica, lo que ha
dejado una huella indeleble. Si adems le
sumamos los efectos negativos del cen-
tralismo, la ausencia de mecanismos de
participacin real, la carencia de servicios
estatales, los aos de violencia social y los
inveterados prejuicios raciales e idiomti-
cos, no debe extraarnos que encontremos
una poblacin que se resiste al reconoci-
miento de obligaciones para con el Estado.
Por ello es fundamental que el tributo
nazca de la aceptacin de la comunidad.
Los ciudadanos cumplen con su esfuerzo,
su inventiva y su emprendimiento, para lo
que es indispensable que el Estado procu-
re muy atentamente construir un sistema
normativo tributario lo sucientemente
simple y claro, de manera que facilite el
correcto cumplimiento de las obligacio-
nes que exige. Lamentablemente, consta-
tamos que con una redaccin recargada
y una organizacin dispersa, el sistema
tributario no es una herramienta que es-
timule el cumplimiento. Por el contrario,
es un factor de exclusin, as como, una
coartada para la evasin.
Y si adems consideramos que las
ideas se conciben y se jan en la lengua
natal, al tener una parte importante de la
poblacin que tiene por lengua materna
otra distinta al castellano (4), muchos de
los conceptos legales inevitablemente les
sern ajenos a su cosmovisin, resultando
una consecuencia natural que se produz-
ca resistencia y hasta rechazo a su cum-
plimiento.
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Suplemento de
anlisis legal
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PROPUESTA
MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
Instrumento real de justicia
El leuguaje del Eslado es la Ley, y esla debe ser uua herrauieula de iuclusiou, uua
invitacin a la participacin poltica permanente, un canal de comunicacin de
todos y para todos los peruanos; por eso estamos convencidos de que debe ser una
preocupacin central, una poltica de Estado, reconstruir nuestro sistema legal
sobre bases participativas e inclusivas.
La Ley debe expresarse cou uu leuguaje claro y direclo, su eslruclura debe ser
simple y amigable, solo as ser un instrumento real de Justicia. Debemos generar
los espacios necesarios para una sociedad abierta a todos, tolerante e inclusiva. Y si
bien son muchas, complejas y difciles las tareas por realizar, es imprescindible y
urgente que el lenguaje del Estado, se encuentre al acceso comprensivo y sencillo
para todos. Cuando una norma no logra identificarse con el sistema social, porque
le es ajena o incomprensible al ciudadano, es un estmulo a su violacin. El sistema
jurdico termina siendo un smbolo de subyugacin o de arbitrariedad.
[1] Basta leer los artculos 173 al 178
del Cdigo Tributario, para conocer la
multiplicidad de conductas infractoras
previstas.
[2] J.C.Godenzzi El recurso lingstico
del poder: coartadas ideolgicas del
castellano y el quechua, en
J.C.Godenzzi (ed.), El Quechua en
Debate: ideologa, normalizacin y
enseanza. 1992. Cusco: Centro
Bartolom de Las Casas. pp. 51-81.
[3]Entendemos el concepto de ideologa
como el conjunto de ideas
fundamentales que caracteriza el
pensamiento de una persona,
colectividad o poca, de un movimiento
cultural, religioso o poltico, etc.
(Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola).
[4]El Quechua es hablado por
aproximadamente ocho millones de
personas y el aimara por un milln, estas
son las lenguas vernculas ms
extendidas. Es paradjico constatar que
siendo el cataln una lengua usada por
aproximadamente la mitad de
quechuahablantes, su empleo sea
exigido, estudiado y promocionado de
una manera ms organizada y
sistemtica que nuestro idioma
autctono.
[5]La recaudacin de impuestos informa
que de manera estable
aproximadamente el 80% de los
impuestos pagados proviene solamente
del 15% de los contribuyentes. Esta gran
concentracin de la recaudacin, es un
reflejo de la concentracin de la riqueza.
Si las normas comunican conceptos,
con un universo idiomtico tan diverso,
cmo es posible que todos los contribu-
yentes puedan decodicarlos, si para los
nativos del castellano resulta tan difcil
hacerlo incluso contando con educacin
superior. Cuando los conceptos bsicos
de la nacionalidad y ciudadana, no son
cercanos para todos, no es posible crear
conciencia tributaria. Finalmente, el Es-
tado encontrar en la coaccin la nica
forma de hacerlo respetar y cumplir.
Hay quienes consideran que es ra-
cional tomar decisiones de gestin de
gobierno de la mano con quienes con-
centran la titularidad de la actividad eco-
nmica (5), a nuestro parecer, hacerlo de
ese modo no coincide con los principios
de la Democracia. Por el contrario, debe-
mos procurar como Estado incluir a todos
los peruanos en este sueo y esperanza
de construir una gran Nacin. Cada mo-
neda es importante, no solamente como
contribucin al sostenimiento de nuestro
bienestar comn, sino y sobre todo, como
un smbolo de dignidad y de participacin
en la construccin de nuestra historia. El
Estado debe hacer posible que todos los
ciudadanos se convenzan de su protago-
nismo en la integracin y la prosperidad
nacional.
En consecuencia, la Ley debe nacer de
una necesidad especca de regulacin de
un aspecto de la vida social, no debe ser
copia ni traduccin de una ajena. Y para
que sean ecientes no pueden nacer en
gabinetes ajenos o distantes de la reali-
dad, por el contrario, deben ser fruto de la
cotidianeidad de los hechos sociales. De
esa manera crearemos normas que sean
El lenguaje
del Estado es
la Ley, y esta
debe ser una
herramienta
de inclusin,
una
invitacin a la
participacin
poltica
permanente,
un canal de
comunicacin
de todos
y para
todos los
peruanos.
efectiva respuesta a estas exigencias.
Nuestra Democracia urge de ciuda-
danos y estos solamente pueden cons-
truirse conscientes de sus derechos y
obligaciones, libres de las ataduras de
la ignorancia, la enfermedad o la necesi-
dad. Una sociedad libre necesita de ciu-
dadanos dignos, honestos y solidarios.
Solamente as el respeto a la Ley ser una
consecuencia inevitable que traer la Jus-
ticia, la Paz y la Esperanza.
Suplemento de
anlisis legal
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PENAL
MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
8
Carlos Alberto
JUREZ MUOZ
Magistrado. Fiscal
Provincial Titular - 38 FPPL.
Subsidiariedad de
la detencin judicial
Q
uiz una de las huellas ms pro-
fundas que nos deja el agoni-
zante sistema mixto del Cdigo
Procesal Penal (CPP-39), sea la concurrente
afectacin a la libertad de la persona humana
a travs de la excesiva recurrencia a la prisio-
nizacin como medida cautelar dictada con
sujecin al artculo 135 CPP-91.
La impronta de esta prioridad la ob-
servamos en ms de un frente. En el plano
legislativo, basta revisar las diversas reformas
del derogado artculo 79 del CPP-39, por
cierto, una cada vez ms insostenible que la
otra, la ltima termin infectando el princi-
pio cautelar que sustent el artculo 135 del
CPP- 91 interpolado a un modelo que no le
es compatible, al permitir la aplicacin de la
medida de detencin, inclusive, en caso de
delitos poco frecuentes o de mnima alarma
social, como se hizo al reducir, a un ao,
la valla de la penalidad para su dacin, de
acuerdo con la Ley 28726.
En su faz judicial rein la confusin, moti-
vada por los sucesivos cambios de orientacin
dados a dicha medida
1
, lo que trajo para el
juez, inicialmente, la atribucin de facultades
discrecionales, las que luego se reemplaza-
ron por obligatorias, ello, debido a que los
citados cambios normativos acarrearon la
utilizacin del verbo puede en sus conju-
gaciones puede dictar y dictar (...) orden
de detencin, sin embargo, con la vigencia
del CPP-91 que proscribi dicha dicotoma
normativa y dentro del programa procesal
de la Constitucin de 1979, que, al igual que
el artculo 11 de la LOMP, hacan recaer en
el Ministerio Pblico la responsabilidad del
ejercicio de la accin penal pblica, por lo
que la obligacin judicial oficiosa de dictar
detencin se haca insostenible, aunque en
los hechos no ocurri as, ya que ningn fiscal
hizo labor requirente de la medida de coercin,
antes bien, la judicatura persisti en hacer
uso de una facultad del todo ambigua, aun
cuando el artculo 135 del CPP-91, retoma el
verbo podr e insiste en que es el Ministerio
Pblico el responsable de presentar al juez
elementos de conviccin que en la forma y en
el fondo atesten los presupuestos copulativos
del citado articulado procesal; anomala que
podra deberse a la yuxtaposicin de modelos
procesales enfrentados en el CPP-39.
Con esa forma de administrar la ley, ni
las causas culposas podran estar exentas de
la detencin. Ello, porque la interpretacin y
aplicacin de dicha medida coercitiva cuenta
con un fuerte asiento inquisitivo, aun cuando
el CPP-91 interpolado no la vislumbr
as; y se dispone de este mandato como ra-
zn unvoca, sin meditar en el anlisis de
su interpretacin atribuir un sentido
2
, en
lugar de buscar un sentido en contraste
con el espectro democrtico establecido en
la Constitucin de 1993.
Esta aplicacin no tiene en cuenta la
implcita jerarqua de las medidas de coer-
cin personal, donde la detencin judicial,
ocupa, sin ms, el ltimo rango, y de que
solo pueda ser dictada cuando lo requie-
ran las necesidades de la administracin de
justicia por motivos y segn condiciones y
procedimientos determinados por ley
3
; de
ah su carcter excepcional o secundario a
la que solo se debe recurrir cuando se haya
agotado el anlisis para la recurrencia de
otras medidas menos gravosas.
Por lo tanto, el juez al individualizar la
coercin personal que corresponde examinar
con sujecin al artculo 77 CPP-39, debe con-
siderar la escala de principios que contiene el
sistema cautelar, y de todas ellas debe elegir
la que ms ajuste sus alcances al respeto a
la libertad personal del imputado, pues, este
goza de su estado de inocencia
4
.
A pesar de estas razones, a la sombra del
Cdigo saliente, la detencin de aquel sujeto
inmerso en una imputacin de presunto delito,
se habra convertido en el objeto principal
del proceso, negando as su accesoriedad
connotacin natural del proceso cautelar de
auxilio y servicio al proceso principal.
El artculo 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos establece
con toda claridad que (...) la prisin pre-
ventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general (...),
dado que en un Estado democrtico de
derecho, una forma justificada y legtima
de restringir la libertad personal es por la
imposicin judicial de la pena privativa de
libertad por haber sido comprobada su res-
ponsabilidad en la comisin de un delito,
en juicio pblico y oral, sin perjuicio, de la
prisin preventiva, impuesta atendiendo a
los principios de subsidiariedad, razonabi-
lidad y proporcionalidad que la respalden
(STC 1091-2002-HC)
[1] Lase el art. 79 CPP-39 y sus
modificatorias D. Leg. 126, Ley N
23612 y Ley N 24388.
[1] GASCN ABELLN, Marina. La
Argumentacin en el Derecho. Lima:
Palestra editores: 2003, p. 97.
[1] Art. 36.2 del Conjunto de
principios para la proteccin de todas
las personas sometidas a cualquier
forma de detencin o prisin.
Adoptado por la Asamblea General en
resolucin 43/173, de 9/12/88.
[1] EDWARDS, Carlos Enrique.
Garantas Constitucionales en materia
penal. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1996, p. 127.