UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Facultad de Ciencias Jurdicas, Sociales y de la Justicia

Anlisis Jurdico y Doctrinario del Delito de Conspiracin establecido en la Ley Contra La Delincuencia Organizada (Tesis de Licenciatura)

Juan Carlos Lainfiesta Lpez

Guatemala, Febrero 2009

Anlisis Jurdico y Doctrinario del Delito de Conspiracin establecido en la Ley Contra La Delincuencia Organizada (Tesis de Licenciatura)

Juan Carlos Lainfiesta Lpez

Guatemala, Febrero 2009

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Rector: Vicerectora Acadmica y Secretaria General: Vicerrector Administrativo: Directora de Registro y Control Acadmico:

Ing. M.A. Abel Antonio Girn Arvalo M. Sc. Licda. Alba Araceli de Gonzlez Lic. Mynor Herrera Arq. Vicky Sicajol

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS, SOCIALES Y DE LA JUSTICIA

Decano: Coordinador de exmen Tcnico Profesional: Coordinador del Departamento de Tesis: Coordinador de Sede Chimaltenango: Asesor de Tesis: Revisor Metodolgico:

Lic. Carlos Samayoa Cifuentes Lic. Otto Gonzlez Pea Lic. Erick Alfonso lvarez Mancilla Lic. Javier Garca Constanza Lic. Arturo Recinos Lic. Joaqun Flores

Sabidura ante todo, adquiere sabidura

Tribunal que practic el Examen Tcnico Profesional

Primera Fase:

Licda. Mara Victoria Arreaga Licda. Brenda Lissett Lambour Lic. Walter Enrique Menzel Licda. Nydia Arvalo Flores

Segunda Fase:

Lic. Manuel Guevara Amzquita Lic. Erwin Manuel Herrera Licda. Nydia Arvalo Flores Lic. Erick Bayardo Lpez Licda. Mayra Patricia Jaregui

Tercera Fase:

Lic. Walter Enrique Menzel Lic. Miguel ngel Giordano Lic. Adolfo Quinez Licda. Mara Eugenia Samayoa

NOTA: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y del contenido del presente trabajo de tesis.

ndice
Pg. Resumen Introduccin Captulo 1 Derecho penal 1.1 Definicin y contenido del derecho penal 1.2 Criterios sobre la fundamentacin de la punibilidad de los actos consumativos 1.2.1 Teora objetiva 1.2.2 Teora subjetiva 1.2.3 Criterio intermedio 1.3 Fenmeno en el derecho penal moderno 1.4 Teora de delito 1.4.1 Elementos del delito 1.4.1.1 La accin 1.4.1.2 La tipiticidad 1.4.1.3 La antijuricidad 1.4.1.4 La culpabilidad 1.5 Iter Criminis 1.5.1 Definicin 1.5.2 Consideraciones generales 1.5.3 Casos de resolucin manifiesta 1.6 Delitos de peligro abstracto 1.6.1 Concepto de delitos de peligro abstracto 1.6.2 Formas de anticipacin de la tutela penal 1.7 Consecuencia jurdica del delito 1.7.1 La pena Captulo 2 La conspiracin 1 3 6 6 6 8 8 9 9 10 10 11 11 12 12 13 13 13 14 15 16 16 17 18 18 21 21

2.1 Antecedentes 2.1.1 Doctrina de la impunidad de esta figura 2.1.2 Doctrina del castigo de las mismas en casos determinados 2.1.2.1 Criterio que considera como verdaderos grados de desarrollo del delito a la conspiracin 2.1.2.2 Criterio que considera como delito sui generis a la conspiracin 2.1.2.3 Criterio que considera a la conspiracin, proposicin y provocacin como delitos autnomos penales 2.1.3 Doctrina que considera a la conspiracin, proposicin y provocacin punibles en forma proporcional 2.2 Concepto de conspiracin 2.3 Elementos del delito de conspiracin 2.3.1 Que dos o ms personas se concierten para la ejecucin de un delito 2.3.2 Que una vez concertados para la comisin del delito resuelvan ejecutarlo 2.3.2.1 Plena conciencia del delito que se piensa cometer y de las circunstancias concomitantes de la accin 2.3.2.2 Que est formalmente ultimada 2.4 Caractersticas de la conspiracin 2.5 Concurso de disposiciones penales en la conspiracin 2.6 Excepciones a la regla de impunidad Captulo 3 Ley Contra la Delincuencia Organizada 3.1 Antecedentes 3.1.1 Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo) y sus Protocolos 3.2 Elementos que deben tomarse en cuenta para la aplicacin de la Convencin en cada Estado parte. 3.2.1 Grupo delictivo organizado

21 21 21 22 22 23 23 23 25 25 25 26 26 27 28 28 30 30 30 31 32 33

3.2.2 Requisitos para la tipificacin de los delitos establecidos en el artculo 5 de la Convencin 3.3 Firma, aprobacin, ratificacin, adhesin y depsito por parte del Estado de Guatemala 3.3.1 Firma 3.3.2 Aprobacin 3.3.3 Ratificacin y adhesin 3.3.4 Depsito 3.4 Antecedentes en Guatemala 3.4.1 Ley para Combatir el Crimen Organizado y la Delincuencia Comn, Decreto Nmero 7-2006 3.4.2 Iniciativa nmero 3478 ley para Prevenir y Combatir el Crimen Organizado y la Delincuencia Organizada 3.4.3 Iniciativa nmero 3488 Ley Contra la Delincuencia Organizada 3.5 Decreto Nmero 21-2006 3.5.1 Fundamento de la ley es incompleto 3.5.2 Objeto de la Ley Contra la Delincuencia Organizada 3.5.3 Descripcin incompleta del tipo penal 3.5.4 Desproporcionalidad de las penas previstas en el delito de conspiracin 3.5.4.1 Concurso ideal 3.5.4.2 Concurso aparente de leyes penales 3.5.4.3 Excesiva agravacin de la pena en tipo penal incompleto 3.6 De los delitos contenidos en el artculo 3, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada 3.6.1 Ley Contra la Narcoactividad, Decreto Nmero 48-92 3.6.2 Ley Contra el Lavado de Dinero, de Activos y Otros, Decreto Nmero 672001 3.6.3 Ley de Migracin, Decreto Nmero 95-98 3.6.4 Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, Decreto Nmero 58-2005 68 65 66 63 63 42 44 46 46 48 50 52 52 56 61 39 36 36 36 36 38 39 34

3.6.5 Cdigo Penal, Decreto Nmero 17-73 3.6.6 Ley contra la Defraudacin y el Contrabando Aduaneros, Decreto Nmero 5890 3.6.7 Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto Nmero 21-2006 Captulo 4 Tcnica legislativa 4.1 Antecedentes 4.2 Concepto 4.3 La racionalidad del leguaje jurdico en la produccin legislativa 4.3.1 Ambigedad y vaguedad de los enunciados 4.3.2 El uso adecuado del verbo 4.4 Los reenvos de las leyes 4.5 Derogacin de las leyes Conclusiones Recomendaciones Referencias

71 86 93 116 116 116 117 118 121 122 123 124 127 129 131

Resumen
Un Estado se compone tradicionalmente por tres elementos: poblacin, territorio y gobierno; modernamente se le agrega un cuarto elemento: su Constitucin Poltica. De acuerdo a esos elementos, la Constitucin de un Estado, es su carta fundamental donde se encuentran plasmados entre otras cosas los principios y garantas individuales que regirn la creacin de las normas ordinarias cuya finalidad es la de armonizar la convivencia libre, justa y pacfica de su poblacin. Dentro de este ordenamiento ordinario se encuentran las leyes penales, cuya finalidad esencialmente persigue poner un lmite a esa convivencia libre por el mismo hecho de que los individuos que componen esa poblacin interrelacionan en sociedad a efecto de convivir en pacfica y justa armona En el captulo inicial del presente trabajo, se desarrollan diferentes conceptos que tienen como fin dar un conocimiento pormenorizado de lo que sustenta el derecho penal; base fundamental para el entendimiento de lo que da ese poder coercitivo al Estado, conocido doctrinariamente como el ius puniendi; a travs del cual crea las normas penales para que la sociedad las obedezca y a la vez sirve de lmite para que se defiendan del mismo Estado los individuos. En el captulo segundo, se hace un estudio doctrinario de la figura de conspiracin, tipo penal bastante complejo y de caractersticas especiales, en el desarrollo del estudio se parte de sus antecedentes que tuvo su fundamentacin jurdica previa en las conjuras para atentar contra un monarca; de la conceptualizacin del tipo se hace una descomposicin de sus elementos para analizar uno a uno con la finalidad de identificar realmente cual es su lugar dentro del iter criminis, aspecto muy importante a tener en cuenta para su configuracin dentro de un sistema penal como el nuestro. En la parte final, se hacen dos consideraciones fundamentadas en principios bsicos de derecho penal, que sern claves para la comprensin del siguiente captulo. El tercer captulo se enfoca en analizar el delito de conspiracin establecido en la ley contra la delincuencia organizada; partiendo desde sus antecedentes los cuales se encuentran en el
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Convenio contra la delincuencia organizada transnacional de las Naciones Unidas.

En la

evaluacin a dicha fuente se hace una especial investigacin de los requisitos exigidos, entre estos la tipificacin de nuevas figuras penales y la agravacin de las penas de los ya existentes. Previo al estudio de las normas que surgieron a raz de las exigencias de la Convencin, se hizo un estudio detallado del proceso de asimilacin al derecho interno de la obligacin internacional. Dentro del campo del ordenamiento legal guatemalteco, se realizaron investigaciones sobre: el primer intento de creacin de la ley contra el crimen organizado, se hizo igual estudio sobre las dos iniciativas previas a la ley que actualmente se encuentra vigente; la finalidad de estos, se sustenta en demostrar a partir de qu momento se equivocaron los tipos penales de grupo delictivo organizado, asociacin ilcita y conspiracin, si bien las dos primeras figuras no son tema de la presente tesis, estos inciden enormemente en el ltimo delito mencionado. Por ltimo se hace un estudio crtico de la figura de conspiracin establecida en la ley vigente, fundamentado en la doctrina y la lgica jurdica en el que se demuestra que su descripcin no se encuentra en concordancia con el derecho romano fuente de nuestro ordenamiento legal sino se encuentra apegado al derecho anglosajn as mismo se expone la forma caprichosa en que se agravaron las penas de este delito. En el cuarto captulo, se hace una exposicin de las nuevas tendencias que existen para mejorar la calidad de las leyes, siendo la solucin la tcnica legislativa que debe reconocerse justamente como eso, como una tcnica que dispone de una serie de instrumentos analticos para servir al mejor desempeo de las tareas de creacin y modificacin de normas jurdicas, desarrollando de forma muy puntual los aspectos que presentan mayor debilidad en las normas jurdicas.

Introduccin
Guatemala de la noche a la maana se vio arrastrada por la vorgine de la globalizacin la cual nos llev a formar parte de un nuevo orden mundial; este fenmeno trajo la tecnificacin de todas las actividades que se desarrollan en el pas, incluyendo las delictivas. Como Estado parte de la Organizacin de las Naciones Unidas, Guatemala se ve obligada a crear normas cuyo fundamento son los convenios o tratados internacionales que suscribe o se adhiere ante este Organismo. Dentro de estos Guatemala es Estado parte en el Convenio de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional; dentro de los compromisos asumidos a que se obligan los Estados partes, se encuentra la de crear una ley en el derecho interno de cada uno que complemente dicho convenio. Es as, como Guatemala da vigencia al Decreto Nmero 21-2006 del Congreso de la Repblica, Ley Contra la Delincuencia Organizada; tipificando dentro de esta ley, en su artculo 3, la figura del delito de conspiracin, sin embargo y debido a esa misma globalizacin la descripcin que se hace de lo que debe entenderse por conspiracin no se encuentra acorde a nuestro derecho penal cuyas races son romanas sino por el contrario se encuentra descrito conforme al derecho anglosajn. En el presente caso, se estructur la norma en lo que se denomina doctrinariamente ley penal en blanco, es decir como aquellas en que aparece en una ley penal sealada la pena, pero la descripcin de la figura delictiva, debe buscarse en una ley distinta; en ese sentido se tipific la figura de conspiracin para delitos establecidos en leyes especiales, las cuales ya contemplaban dicho delito, dando origen a lo que se denomina colisin de normas. Consecuencia de lo anterior, es que la estabilidad y calidad de las leyes penales ha descendido de manera alarmante, tanto en sus exigencias de naturaleza jurdico-formal como, lo que es mucho ms preocupante, en el debido respeto de principios fundamentales inherentes a todo Estado democrtico de Derecho. Baste con citar, entre otros, los principios de lesividad, subsidiariedad, seguridad jurdica, responsabilidad por el hecho, humanidad y proporcionalidad de las penas. Es as como nace la justificacin del presente trabajo de tesis. La finalidad del presente trabajo, por una parte consiste en demostrar que el delito de conspiracin establecido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es inaplicable toda vez
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que no contiene los elementos esenciales que sustentan la figura de acuerdo a la doctrina que sirve de base a nuestro derecho penal. Y en determinado momento puede violar derechos individuales plasmados en la parte dogmatica de la Constitucin Poltica de la Repblica. Este error se debe a utilizar el ordenamiento punitivo como un instrumento de gestin de los grandes problemas sociales (inseguridad, auge de la delincuencia). La hiptesis que se presento, es: El delito de conspiracin establecido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no contiene los requisitos jurdicos doctrinarios necesarios para su tipificacin. Guatemala cuenta con un cdigo penal que data del ao de mil novecientos setenta y tres, el cual no guarda concordancia con la Constitucin Poltica de la Repblica de 1985; ni con la realidad poltica y social del pas, lo que ha dado lugar a que el Congreso de la Repblica utilice el sistema de parches como tcnica legislativa en el ordenamiento penal. Lo anterior, debido a que la delincuencia no es esttica, sino todo lo contrario, bastante dinmica en su perfeccionamiento. Pero a largo plazo, abre ms la brecha entre la homogenizacin entre el cdigo penal y las nuevas normas penales, llegando al punto que el primero se refiere a un derecho penal de autor y la ley contra la delincuencia organizada se refiere a un derecho penal de acto; otra discrepancia es en cuanto a que el cdigo penal se fundamenta en la culpabilidad y la ley citada a la peligrosidad previa. El efecto inmediato de esta dispersin de leyes penales impacta en la difcil asimilacin por parte de la ciudadana. En su conjunto la descripcin anterior se traduce en un desgaste tcnico legislativo que al final no se apega a la realidad. En ese sentido, el objetivo general consiste en demostrar: los conflictos normativos que origina la tipificacin del delito de conspiracin en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, teniendo como punto de partida su propia definicin. En cuanto a los objetivos especficos, se encuentran: a) Determinar doctrinariamente las fases del iter criminis, con la finalidad de exactamente el lugar de las resoluciones manifiestas. ubicar

b) Establecer la existencia de conflictos normativos entre la figura de conspiracin establecida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y las dems Leyes penales que contemplan este delito. c) Conocer los diferentes mecanismos con que cuenta la legislacin nacional, respecto a evitar los conflictos normativos. Para la realizacin del presente trabajo, se hizo un estudio a travs del mtodo cualitativo, de tal manera que la lgica a realizar ser una lgica inductiva. Utilizando como apoyo a dicho mtodo las tcnicas bibliogrficas y documentales. El proceso consisti en partir de lo general a lo particular, siendo el resultado la presentacin de los captulos de tal forma que su comprensin sea fcil.

Captulo 1 Derecho penal 1.1 Definicin y contenido del derecho penal

Con el progreso de las ciencias y de las artes se han ensanchado considerablemente los puntos de vista de la lucha contra la delincuencia y de los medios de defensa. La dura pugna acerca del valor de esas ciencias y disciplinas frente a la autonoma del derecho penal y a su eficacia como instrumento social de lucha contra la delincuencia, no slo condujo a ideas exageradas sobre el objeto de esta rama del derecho, sino que, como secuela, repercuti en la manera de definirlo y estudiarlo. El derecho penal, a pesar de todo, es todava Derecho, y, como tal, consiste slo en regulaciones de la conducta de los hombres en sociedad. En ese contexto se pueden citar las siguientes definiciones:
Jimnez de Asa indica: conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. (Ossorio; 1981: 309) Cuello Caln al respecto: conjunto de normas jurdicas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece. (De Len Velasco; 1989:7)

Por lo tanto se puede resumir que: El derecho penal, es la rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles. Esa potestad supone, por un lado, regular las condiciones del castigo y de la aplicacin de las medidas asegurativas, como complemento o substituto de la pena. Esta regulacin corresponde al llamado Derecho penal sustantivo o Derecho penal propiamente dicho. Esa misma potestad supone, por otro lado, la de regular los procedimientos para imponer la pena y las medidas mencionadas. Esto representa la materia propia del llamado Derecho procesal penal.

Finalmente, la potestad de castigar y aplicar medidas de seguridad y correccin supone la de regular la ejecucin de la pena o de la medida impuesta. Esto es materia del Derecho Penal ejecutivo. Se puede deducir que la finalidad del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos a travs de la sancin de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una ordenada convivencia social. De esta nocin surge que con ste, se pretende proteger aquellos intereses que la sociedad considera relevantes de acuerdo a su idiosincrasia (vida, libertad, propiedad, orden y seguridad pblicas, el normal y transparente desenvolvimiento de la Administracin Pblica, etc.) a travs de la represin, o sea, el castigo al infractor, es decir los llamados bienes jurdicos que el derecho protege. El Derecho Penal es esencialmente represivo. Acta cuando el dao ocasionado por el delito ya est consumado. Acta post-delictum. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su artculo 17 establece: No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las acciones y omisiones que no estn calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetracin. El Decreto Nmero 17-73, Cdigo Penal, en su artculo 1, indica: Nadie podr ser penado por hechos que no estn expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetracin; ni se impondrn otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley. Y tambin representa la forma de control social formal o jurdica por excelencia, control a travs de la ley penal y cuya actuacin es posterior a las otras modalidades de control social no formales o no jurdicas, tales como las pautas de conductas derivadas de instancias familiares, educativas, culturales, profesionales, religiosas, polticas, econmicas, etc. (normas de conducta o convivencia social) De all deviene, el carcter de ltima ratio del Derecho Penal, que

comprende que la represin penal slo debe funcionar cuando han fracasado las dems barreras protectoras del bien jurdico, previstas en otras ramas del ordenamiento jurdico (contravencionales, administrativas, civiles, etc.). El sistema de control social formal que representa el Derecho Penal, nicamente tiene sentido si se lo considera como la continuacin de las actividades de un conjunto de instituciones pblicas y privadas (familia, escuela, formacin profesional, instruccin religiosa, etc.), cuya tarea consiste precisamente en socializar y educar para la convivencia de los individuos a travs del aprendizaje e internalizacin de determinadas pautas de comportamiento. As por ejemplo, todos sabemos que matar o robar est prohibido, pero este conocimiento primero lo adquirimos como norma social, como principio ideolgico o moral y posteriormente como norma jurdico-penal. Si fracasan estas formas de control social no formales, aparece el Derecho Penal, que se diferencia de las anteriores por razones formales (ley escrita y previa al hecho) y cuantitativas (la intensidad y gravedad de sus sanciones).

1.2 Criterios sobre la fundamentacin de la punibilidad de los actos no consumativos 1.2.1 Teora objetiva
De acuerdo con esta teora, slo los hechos materiales que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos penalmente protegidos, pueden ser sancionados. De modo que los actos que exteriorizan una resolucin delictiva no deben ser reprimidos sino desde el momento en que constituyen un peligro para el bien jurdico. En una forma ms sencilla lo expresa:
1) La intervencin estatal slo debe estar dirigida contra los actos que causen algn dao a terceros; 2) Con el fin de asegurar el cumplimiento de la primera premisa (no daar) el estado est facultado para imponer penas; 3) Si los actos llevados a cabo no afectan a terceros no hay lugar para la aplicacin de pena alguna. Estas intervenciones slo suponen una invasin a la esfera interna de los individuos (reproche moral). (Nino, 1980: 310)

1.2.2 Teora subjetiva

Referente a esta teora, se sostiene que la voluntad criminal es la base de la represin penal. Los actos exteriores no son sino una manifestacin de tal resolucin, y, por lo tanto, de la peligrosidad personal del agente o de su voluntad. Que los actos exteriores sean o no peligrosos, en relacin al bien jurdico protegido, no es relevante para fundamentar la represin penal. Para una mejor ilustracin se cita:
1) La intervencin estatal slo debe estar dirigida contra los actos que pudieran causar algn dao a terceros; 2) El concepto de dao a terceros no tiene que estar necesariamente relacionado con el dao efectivamente producido (resultado); 3) Lo importante es que las acciones tengan la capacidad de perjudicar al otro, el resultado de las mismas es indiferente a los efectos de la imposicin de una sancin. (Sancinetti, 1991: 714)

1.2.3 Criterio intermedio

Las teoras mencionadas conducen a soluciones extremas. La objetiva, a una restriccin

exagerada de la represin penal, y la subjetiva, a una peligrosa ampliacin. La primera, pone en peligro la seguridad jurdica porque deja de lado actos que deberan ser reprimidos; la segunda, porque su consecuente aplicacin comportara la represin de la pura voluntad criminal. Para evitar los efectos extremos de ambas teoras, se sostiene, con ms frecuencia, un criterio intermedio, conforme al cual se tiene en cuenta el elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto subjetivo.
La voluntad es considerada propiamente como la base de la represin; ms debe concretarse en el mundo externo. La actividad externa no determina su sentido o calificacin delictiva, sino que, justamente, a travs de ella se expresa la voluntad. De esta forma, la consumacin y los casos de resolucin manifiesta, tendran que ser reprimidas en base al elemento subjetivo, que se encuentra en el centro del derecho penal: no hay pena sin culpabilidad. (Hurtado, 2000:152).

1.3

Fenmeno en el derecho penal moderno

En los ltimos tiempos el derecho penal ha experimentado un fenmeno de crecimiento, pasando a intervenir en mbitos que no haban sido hasta ahora objeto de regulacin penal, mediante la introduccin de nuevos tipos penales en el cdigo penal o leyes especiales, as como, ampliando los supuestos tpicos donde este ya haba intervenido o una agravacin punitiva de tipos tradicionales. Dicho de otra forma, se est endureciendo las penas, y se plantea la introduccin de nuevas sanciones. As tambin, se distingue la reduccin de garantas procesales en aras de una mayor eficacia global en la persecucin del delito. expansin del derecho penal.
Al respecto, Gracia Martn sostiene que: el derecho penal moderno tiene ante todo una dimensin clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliacin de la intervencin penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensin actual en comparacin con la que tena en el momento histrico precedente. Se observa adems por algunos, que esta ampliacin tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar lmites. (Vquez, 2007:6) Debe partirse por entender que la explicacin de este vuelco o expansin en la legislacin penal surge de la voluntad poltica de dar respuesta a los requerimientos de las sociedades modernas, caracterizadas por nuevas formas de criminalidad organizada y de naturaleza econmica. De manera que, le corresponde al legislador en aras de hacer frente a las nuevas necesidades de proteccin optar por la criminalizacin de nuevas conductas, as como, por el adelantamiento de la punibilidad. Y es, este abordaje de las reformas penales lo que puede situar al delito como un recurso tericamente inagotable y al servicio del poder poltico. De esta forma, al fenmeno de expansin de derecho penal, se le crtica una ruptura con los principios de intervencin mnima y ltima ratio. (Vquez, 2007:7)

A este fenmeno se le denomina

1.4 Teora del delito

La teora del delito tiene como objeto analizar y estudiar los presupuestos jurdicos de la punibilidad de un comportamiento humano sea a travs de una accin o de una omisin, en estos trminos dichos anlisis no slo alcanza a los delitos sino incluso a todo comportamiento humano del cual pueda derivar la posibilidad de aplicar una consecuencia jurdico penal, entonces, ser objeto de anlisis de la teora del delito aquello de lo cual derive la aplicacin de una pena o una

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medida de seguridad, as como los casos extremos en los que no obstante existir una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, el comportamiento humano resulte justificado, no reprochable, o bien, no punible. De esa cuenta, podemos definir al delito como: La accin tpica, antijurdica y culpable, sancionada con una pena. Viene a constituirse en el comn denominador de los autores modernos, sea que ellos sustenten la teora clsica o la de la accin final en materia de delito.
Para Von Liszt, el delito es una sancin tpica antijurdica, culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad. Resulta de esta definicin que para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos: a) accin descripta en la ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho; c) culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que sea subsumible bajo una sancin penal; e) que se den las condiciones de punibilidad. (Fontan, 1998:161)

1.4.1 Elementos del delito 1.4.1.1 La accin

Es el elemento primario, bsico esencial del delito; es el punto de partida inevitable de la definicin analtica. Es de carcter material, existente en el campo de la realidad. Los dems elementos (antijuridicidad y culpabilidad) no son sino calidades que la adjetivizan objetiva y subjetivamente. Como actuacin voluntaria, no puede ser confundida con la calidad personal de un sujeto, con lo que l es (peligrosidad), no con lo que l hace. Tampoco admite confusin con el mero desplazamiento del cuerpo humano por efecto de un movimiento reflejo, o mecnico del organismo, por cuanto en stos no interviene la corteza cerebral y por ende no hay comprensin ni voluntad y ese movimiento no es conducta humana; es slo una cosa.
Las caractersticas esenciales del delito es el objeto de las teoras generales del derecho penal. Toda accin con significacin penal es una unidad formada por elementos objetivos y subjetivos (de hecho y voluntad); su concrecin se realiza en forma distinta: como comisin o como omisin, y en distinto grado: como preparacin, tentativa o consumacin; su valoracin en la comunidad puede ser de distinta naturaleza: como adecuada o contraria al derecho, como inculpable o culpable. (Welzel, 1956:35)

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1.4.1.2 La tipicidad
El legislador construye sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripcin lo ms precisa posible de las conductas escogidas para originar en principio una responsabilidad penal. Ordinariamente, esa descripcin recae sobre las caractersticas materiales y exteriores de esas conductas. La pura realizacin de una conducta ajustada a esas caractersticas no es suficiente, sin embargo, para atribuir a quien las lleva a cabo una responsabilidad penal e imponerle, como consecuencia, una pena; porque el concepto del legislador acerca de esa responsabilidad exige que, conjuntamente, se compruebe que dicha conducta es contraria al ordenamiento jurdico y que puede ser reprochada personalmente a su autor.
En el precepto de la disposicin penal, el legislador seala las notas esenciales referentes al comportamiento, al autor, a la vctima, a los factores subjetivos y a la situacin de hecho. De esta manera, determina el contenido ilcito material del acto incriminado. En este sentido restringido, se habla de "tipo legal" para designar dicha descripcin. Concebido de manera amplia, el tipo legal comprende el conjunto de presupuestos necesarios para aplicar, de modo concreto, una sancin penal. (Hurtado, 2000:119)

1.4.1.3 La antijuricidad
La antijuricidad constituye una nota del delito que envuelve el primer examen valorativo que se hace, desde un punto de vista propiamente jurdico, de un fenmeno del mundo fsico proveniente de un ser humano que ha sido filtrado como de inters para el Derecho penal por medio de la tipicidad. Este examen est dirigido a verificar si tal fenmeno, por s mismo y prescindiendo de quien lo realiz, concuerda o no con las normas jurdicas, en cuanto stas se refieren al actuar exterior del hombre. Esta ltima frase, sobre conformidad de una accin con las exigencias del Derecho, nos indica que la antijuricidad est estrechamente ligada a la concepcin ltima de lo que es el Derecho dentro de la sociedad humana. La comprobacin de la antijuricidad, es la que nos permitir fijar lo injusto del comportamiento delictivo, debe estar conectada necesariamente a los aspectos sustanciales del Derecho.
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La antijuricidad no es una caracterstica especfica de la accin delictuosa; no toda lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tiene significacin penal; la calidad de antijurdico es una condicin necesaria, pero no suficiente, para calificar el hecho de delito; la accin ha de ser tpicamente antijurdica para reunir las caractersticas de un hecho punible. Esta caracterstica slo se logra a travs de las disposiciones de la ley penal. (Fontan, 1998:253)

1.4.1.4 La culpabilidad
Si la antijuricidad es la valoracin de la conducta por su significado propio desde un punto de vista objetivo, la culpabilidad constituye la valoracin que se efecta jurdicamente respecto de la disposicin personal del agente en relacin con el hecho tpico y antijurdico concreto que l ha realizado. En toda manifestacin humana, lo corporal est determinado por lo anmico. Por eso, en el examen que s hace de la disposicin personal del agente, el objeto de la valoracin es su disposicin anmica en lo referente al injusto cometido y los criterios valorativos estn constituidos por un deber que pesa sobre todo ser humano de evitar actos injustos, en tanto tenga el poder de abstenerse de ellos. Sobre la base de estos supuestos se llega a formular el juicio de reproche al sujeto, en el que esencialmente consiste esta caracterstica de la culpabilidad.
Junto con el principio de legalidad, el de la culpabilidad constituye la base de nuestro derecho penal. No basta que el autor haya realizado una accin tpica y antijurdica para castigarlo, sino que es indispensable que haya tambin obrado culpablemente, lo que a su vez, presupone su imputabilidad. Vale decir, que la culpabilidad supone la constatacin del carcter antijurdico de la accin y su atribucin al autor. (Hurtado, 1987:115)

1.5

Iter criminis

1.5.1 Definicin
Doctrinariamente dentro del iter criminis del delito existen diversas fases que se califican de diferente manera en el mbito jurdico. Tradicionalmente se dividen en dos:

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a) La fase interna: que pertenece al mundo del pensamiento, en la cual existen los momentos de la ideacin criminal y de la deliberacin que, desde luego, escapan a la accin punitiva del Estado. b) La fase externa: es aquella en que el designio criminal se manifiesta, sale a luz mediante actos (acciones u omisiones) aunque estos slo constituyan preparacin y no, todava, el inicio de la ejecucin propiamente dicha del delito.
Con esta locucin latina se alude, en Derecho Penal, a la trayectoria que sigue el comportamiento del delincuente desde que surge en su mente la idea criminosa hasta que se resuelve a su ejecucin y desde que lo resuelve hasta que lo lleva a efecto. Una es la fase interna del inter criminis, y la otra, la fase externa. (Ossorio, 1981:518) Al elaborar los tipos legales, el legislador describe una parte de una actividad humana determinada, sealando as, las caractersticas que debe reunir tal accin para ser considerada delictuosa y para que su autor se haga merecedor a una pena. Pero si bien la realizacin de esta actividad, su ejecucin implica, en la mayor parte de los casos, todo un proceso que se inicia con la toma de decisin por parte del agente y que culmina, finalmente, con la consumacin del ilcito. A este proceso ejecutivo se le conoce con el nombre de iter criminis. A las dos etapas extremas, sealadas anteriormente y denominadas deliberativa y consumativa, respectivamente. (Hurtado, 1987:133)

1.5.2 Consideraciones generales

El hecho criminal se origina en la mente humana, como un proceso psquico que tiende a convertirse en accin; el delito es concebido, preparado y estudiado por el hombre, en lo ms profundo de su conciencia. En esta etapa no existe ni podra existir incriminabilidad penal. La violacin interna o subjetiva de la norma jurdica penal es insuficiente para fundar una pena. Al no existir perturbacin del mundo exterior, sera de aplicacin el principio clsico contenido en las Constituciones Polticas de Sur Amrica que indica: las acciones privadas de los hombres... estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Cuando a la concepcin criminal sigue la fase en la cual el agente se decide a llevarla a cabo, buscando los medios adecuados para ello, como ejemplo: eligiendo el arma, comprando el veneno, estudiando el lugar del hecho, eligiendo cmplices y buscando todos aquellos elementos que le faciliten su actividad delictiva, se ha entrado en lo que la doctrina denomina actos
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preparatorios. Tampoco ellos son incriminables, pues no existe an en estos casos ms que un peligro remoto para la sociedad, la voluntad del agente no es an cierta y determinada a la consumacin del crimen. En ciertos casos, la voluntad o propsito criminal se manifiesta, aunque sin haberse llevado an a la prctica o sin exteriorizacin material. En estos casos, la intencin aunque manifestada no puede ser reprimida, a menos que por motivos especiales esta manifestacin haya sido erigida en hecho punible (conspiracin, instigacin, asociacin ilcita).
Cuando el acto exterior entra en su faz de ejecucin, con mira cierta y determinada, se llama acto ejecutivo y cae bajo la esfera punitiva del Derecho penal, pues el orden jurdico corre peligro de ser lesionado: es la tentativa. La cual subsiste en tanto la ejecucin no se haya realizado por completo. La doctrina de la tentativa fue producto de los Prcticos italianos, que distinguan entre el conatus proximus, en que el agente haba realizado todos los actos necesarios a la consecucin del fin perseguido, sin obtener el resultado, y conatus remotes en el que se comprendan y castigaban tambin los meros "actos preparatorios". Dentro de la faz externa del iter criminis existen dos tipos de accin, llamndoselas a las primeras preparatorias para distinguirlas de las otras llamadas de ejecucin; esta calificacin es importante en cuanto las primeras no son punibles, salvo excepciones, mientras que las otras lo son. Seran preparatorias aquellas actividades que por si solas no tienen vinculacin evidente con el fin delictuoso perseguido, y que, por ende, no ponen en peligro inequvocamente un bien jurdico determinado. Antes de consumar el hecho delictuoso, es necesario a menudo realizar una cierta actividad preparatoria: proveerse de ganzas o llaves falsas, el que va a robar una finca; obtener la droga adecuada, el envenenador. Estos son meros actos preparatorios no punibles, la relacin con el hecho delictivo a consumar es an equivoca e intencional y, por lo tanto, lejana. Las legislaciones slo en forma excepcional erigen a los actos preparatorios en delitos per se. La razn de la punicin est dada por la calidad y el bien jurdico protegido. Cuanto ms sea la Importancia de ese bien, ms extensa es la proteccin que le debe dispensar la ley penal. (Omeba, 2005: i23.pdf)

1.5.3 Casos de resolucin manifiesta

Se ha considerado una fase intermedia entre las fases del iter criminis, la cual se le denomina resolucin manifiesta (resolucin de delinquir), que se considera segn los casos y circunstancias. En ese orden de ideas, esta fase intermedia opera de la siguiente forma: Si la resolucin, por muy firme que sea, no se ha exteriorizado a travs de algn designio, es decir an se encuentra en la mente del criminal, sigue perteneciendo al mundo del pensamiento; por el contrario si esa resolucin se manifiesta, es en ese momento que se le considera como la fase intermedia. Esta a la vez, puede dividirse o gradarse dependiendo de la actitud del delincuente. Se considera de primer grado, cuando el individuo resuelve cometer el delito o amenaza con realizarlo. En el
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caso de segundo grado, se da cuando esta resolucin manifiesta se transforma en accin, invitando el resuelto a otro para que le ayude (proposicin); o concertndose entre s dos o ms delincuentes para realizar el delito (conspiracin). En doctrina, por lo tanto, esta fase intermedia, llamadas resoluciones manifiestas se le consideran como verdaderos actos preparatorios.
Bajo la denominacin de resolucin manifiesta, se encuadran una serie de figuras cuya caracterstica es punir situaciones que no constituyen an actos ejecutivos de un tipo legal que suponga la resolucin de un hecho, sino que constituyen meras manifestaciones de voluntad en un determinado sentido tpico penal, las cuales se encuentran penadas, a diferencia del caso general de los delitos, en virtud de que el legislador ha considerado de inters, no slo la proteccin a un inters jurdico material y concreto con la prohibicin de las conductas que le son lesivas, sino asimismo su sola puesta en peligro que supone el objeto de los presentes casos. Entre estas figuras jurdicas se establece la conspiracin. Situando el supuesto en la parte relativa a la exteriorizacin de los actos, es decir, fuera de la fase interna y como parte de la fase externa. (Malo, 1971:30)

1.6

Delitos de peligro abstracto.

1.6.1 Concepto de delitos de peligro abstracto

Lo que caracteriza a esta clase de delitos es que en ellos el peligro no es un elemento tpico, sino un mero motivo del legislador para la tipificacin de la accin sobre la base de la peligrosidad general de la misma, demostrada estadsticamente. Y es en este contexto que esta clase de delitos se observa claramente la anticipacin de la tutela penal y que ni siquiera se logra llevar a cabo el resultado lesivo.
Claus Roxin lo conceptualiza como: Son aquellos en los que se castiga una conducta tpicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro. (Mrquez, 2003:103)

Con la conceptualizacin anterior, se demuestra que la tradicional teora del resultado lesivo como modificacin externa naturalstica del objeto de proteccin ha cado en desuso como modelo de descripcin de injustos tpicos.
Los delitos de peligro abstracto estn formulados como delitos de desobediencia, es decir, se exige al sujeto a la norma que obedezca an cuando est descartada la puesta en peligro concreto. El mero ejercitar

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la obediencia tiene a un sentido, a pesar de la evidente falta de peligrosidad, cuando hay que ejercitar en la obediencia de la regla. (Jakobs, 1995:212)

En resumen se puede decir: que la categora de los llamados delitos de peligro abstracto ha sido creada de un modo contrario a la norma penal establecida en el artculo 65 del Cdigo Penal, Decreto Nmero 17-73 que exige, como presupuesto de imposicin de toda pena, la prueba de la afectacin a bienes jurdicos de terceras personas. Ello sucede por cuanto suele pretenderse que los citados delitos son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prueba en contrario, que afectan un bien jurdico ajeno (aunque en verdad ello no ocurra). Articulo 65.- El juez o tribunal determinar, en la sentencia, la pena que corresponda, dentro del mximo y el mnimo sealado por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de ste y de la vctima, el mvil del delito, la extensin e intensidad del dao causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su nmero como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deber consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el prrafo que antecede y que ha considerado determinantes para regular la pena.

1.6.2 Formas de anticipacin de la tutela penal

El trmino anticipacin penal se refiere a un modo de actuacin penal ilegtima porque no respeta los lmites impuestos por el principio de ofensividad: se prev una intervencin penal contra conductas que no representan un ataque con suficiente entidad objetiva al bien jurdico tutelado.
La produccin de normas justas slo porque responden a criterios de funcionalidad conduce a la relativizacin de los principios limitadores del poder punitivo del Estado (por ejemplo, los de proteccin exclusiva de bienes jurdicos, de ofensividad, de culpabilidad). Y porque se ha creado de acuerdo con el procedimiento legalmente previsto. (Rodrguez, 1998:248)

La anticipacin de la tutela penal, desde un enfoque que no reduce el injusto a la produccin de una lesin efectiva sino que tambin abarca la capacidad lesiva ex ante, equivale a la

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criminalizacin de conductas que no lesionan o que no representan una puesta en peligro, materialmente relevante, del bien jurdico.
La ausencia de un lmite material permanente y necesario que justifique la norma penal posibilita la aparicin de lo que desde una perspectiva material del injusto vinculado al fin superior de proteccin de bienes jurdicos podra entenderse como un ilcito formal, que se independiza de la necesidad de establecer una relacin causal de lesividad con un bien jurdico concreto. De este modo, que la sancin penal, por ejemplo, de la preparacin delictiva fuera una intervencin penal anticipada no dependera de su relacin de lesividad con el bien jurdico. (Fuentes, 08:2-3)

A juicio del ponente, se puede indicar: Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes jurdicos a estos mbitos preparatorios de una conducta criminal son muy variadas, la ms comn es acudir a la construccin de tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la sola posesin de objetos conocidamente utilizados para la realizacin de un cierto tipo de delitos, o incluso la manifestacin de voluntad para realizar hechos criminales por la va de una asociacin ilcita, la que se comprueba con la decisin de dos o ms personas que se renen para cometerlos pero sin realizar todava ninguna accin lesiva de bienes jurdicos. Si el derecho penal debe garantizar la tutela de bienes jurdicos entonces debe asegurar igualmente un mnimo tico y esto no es posible si se pretende, por un lado, construir un derecho penal que desee castigar actitudes por la posesin de objetos o intencin de delinquir aun fuera del mbito del control estatal.

1.7

Consecuencia jurdica del delito

1.7.1 La pena
La palabra pena procede del latn poena, su significado est plenamente identificado con la idea de castigo y de sufrimiento. Esta idea surge a partir de la evolucin de la humanidad, la idea de castigo ha estado presente desde los orgenes de nuestra civilizacin, atribuyndosele a dioses, o bien, a entes supremos, la facultad de imponer penas a los hombres.

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Al comienzo del tratado de la creacin y luego de demostrar el origen divino y la necesidad de la multiplicidad y desigualdad de los seres, trata Santo Toms la primera distincin de las cosas creadas en particular, y es sta la del bien y del mal; a su vez, demuestra inmediatamente que el mal, en la criatura racional, se divide en mal de pena y mal de culpa. Es decir que ste, nuestro problema de la pena, aparece en la obra tomista como uno de los temas bsicos y universales de la creacin. (Codesio, 2005:15)

La pena, en su finalidad, en cuanto es amenaza contenida en la ley, no hay duda de que tiende a ejercer coaccin psquica o psicolgica sobre los componentes del grupo, con el propsito de mantener el orden jurdico establecido por el Estado. La funcin de la pena en esta fase es de prevencin general. Lo cierto es que se castiga al autor del hecho daoso para producir temor en todos. La pena acta como contra estmulo del crimen y triunfa cuando no hay necesidad de aplicarla. La sociedad lucha contra el delito mediante la pena, que en cierto sentido no es el medio ms eficaz, pero s el ms utilizado.
Bajo la vigencia del Derecho penal liberal se atribuy a la pena tanto una funcin de prevencin de delitos, como la de retribucin por el mal cometido. La fundamentacin del Estado y del Derecho liberales en el contrato social, concebido como pacto que los hombres suscriben por razones de utilidad, conduca a asignar a la pena la funcin utilitaria de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin de los delitos, cuya esencia se vea, en un principio, en constituir un dao social. (Mir, 1982:25-26)

La determinacin del delito se hace describiendo el hecho que no debe ser cometido y que, precisamente para que no se cometa, constituye la causa de la pena. Al dicar la ley, el legislador valora, en esencia, dos aspectos: el poltico y el tcnico. En el primero trata de prever, en la medida de su experiencia, aquellos actos que por el dao que de ello deriva a la sociedad, deben ser impedidos por la amenaza de la pena y por eso si ocurre, deben ser sancionados. El lado tcnico del problema consiste en formular la descripcin de modo que represente con claridad el hecho que el sujeto debe abstenerse de realizar. En conjunto cumplen con el principio de legalidad. La conveniencia, la necesidad prctica de esta determinacin lleva implcita la especificacin del concepto del delito, que en general no es sino el hecho daoso que trata de evitar, pero que en especie es aquel acto previsto por la ley como causa de la pena. De donde el concepto del delito se especifica en razn del medio empleado para impedir la realizacin del hecho daoso y el delito se convierte en el objeto de la actividad jurdica penal del Estado.
Una vez que incluso la funcin de la pena se cobija en la fundamentacin poltico-constitucional del Derecho penal, s creo ya necesario asentar tambin el edificio de la teora del delito sobre la base del

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Estado social y democrtico del Derecho. La teora del delito no se halla, en efecto, desvinculada del fundamento y la funcin de la pena. Al contrario, constituye la determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cules son los elementos que deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea punible. (Mir, 1982:41)

La pena entre sus exigencias, la ms importante es su determinacin legal. Determinar la pena quiere decir fijar la que debe corresponder para cada delito. El problema se plantea en cuanto al modo de hacer esa dosificacin y tanto ms se complica cuanto difiere respecto al criterio o concepto que de la pena se tenga. Si funciona como prevencin, en el sentido de que por el temor que infunde resulta idnea para apartar a la gente de cometer el delito, habra que admitir que cuanto ms grave, mejor sirve; pero entonces resulta innecesaria la valoracin individual del acto y de la persona, con lo que no sera justa.
La pena tiene que ser tan grave que su amenaza pueda vencer el estmulo del crimen pero sin pasar el lmite dentro del cual resulta justa su aplicacin. Este sentimiento de justicia debe ser la gua del legislador cuando efecta el delicado cmputo de las penas, al graduar su aplicacin, sea tanto como corolario de cada uno de los delitos que describe, como de su infliccin, genricamente considerada, respecto a personalidades o conducta. (Omeba, 2005: g05.pdf) Impuesta con apego a la ley. En respeto del principio de legalidad, nulla poena sine lege, no es posible afirmar en un momento dado que alguna pena pueda ser impuesta rebasando el mandato legal; por lo establecido en las disposiciones legales, resultando ilegal aquella que no cumpla con dicho requisito. (Plascencia, 2004: 181)

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Captulo 2 La conspiracin 2.1 Antecedentes

La tipificacin tanto de la conspiracin y la proposicin en el ordenamiento latino, se remonta a principios del siglo XIX, pasando su fundamentacin jurdica para el castigo de las mismas a travs de varias etapas, siendo las mismas las siguientes:

2.1.1 Doctrina de la impunidad de esta figura

Los que apoyaban esta doctrina, argumentaban o sobre ponan los derechos polticos de la poblacin, no hay que olvidar que a principios de los aos 1800; se fraguaban muchas conjuras contra las autoridades de gobierno y tomando en cuenta que tanto las figuras de conspiracin y proposicin tienen como finalidad comn la captacin de voluntades. En esa poca, los penalistas consideraban que del hecho de conspirar, solo se podra esperar: Actos que no dejan seal alguna de su comisin, de conductas que solan encerrarse en el misterio, de actuaciones que slo pueden conocerse a travs de indagaciones verdaderamente peligrosas y que del castigo de las mismas generalmente producan ms males que bienes.
Por el alcance que el castigo de estas conductas poda tener en el rea de los derechos polticos, tan mimados por las doctrinas liberales, un primer punto de vista sostuvo con firmeza la absoluta impunidad de las mismas. Junto a ese primer argumento, relativo al peligro que podan experimentar aquellos derechos, se alegaron tambin razones de orden prctico desde el punto de vista de la poltica criminal. (Puig, 1959: 281)

2.1.2 Doctrina del castigo de las mismas en casos determinados

Debido a la impunidad absoluta que creaba la doctrina anterior, en Espaa, a mediados del siglo XIX, se propuso castigar la figura de la conspiracin cuando se tratare de delitos de traicin, rebelin y sedicin.

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Esta es la tesis que manejan la mayora de cdigos penales de races latinas o hispanas, en los que solo son punibles en los casos en los que la ley lo determine expresamente. Los principios en los que se fundamentaron fueron: slo en los delitos que interesan gravsimamente a la sociedad; slo en los delitos que pueden transformar hondamente su ser; slo en las infracciones que es absolutamente necesario evitar que vayan ms adelante para evitar la ruptura general del orden jurdico.
Esta segunda doctrina es la que pudiramos llamar tpica de la mayora de los Cdigos penales espaoles. El escndalo que supona el impunismo absoluto llev, en efecto, a los autores patrios a proponer el castigo cuando se trataba sobre todo de delitos que quebrantaran la seguridad del Estado o atacaran a los pilares polticos de la Nacin. (Puig, 1959: 232)

Esta doctrina slo en casos determinados, crea problemas de tcnica jurdica para precisar el enfoque de la punicin.

2.1.2.1

Criterio que considera como verdaderos grados de desarrollo del delito a la conspiracin

Los partidarios de este criterio consideran el delito de conspiracin como una figura de tentativa, confundiendo los actos preparatorios con los actos de ejecucin.
Un primer criterio, ciertamente incorrecto, considera a estas figuras como verdaderos grados de desarrollo del delito, equiparndolos en su esencia a la tentativa. El sistema como decimos, es improcedente por cuanto debe reinar siempre el principio fundamental de separacin entre los actos tpicamente preparatorios y los de ejecucin. (Puig, 1959: 232)

2.1.2.2

Criterio que considera como delito sui generis a la conspiracin

Los que apoyaban este criterio, partan del hecho de declarar al delito de conspiracin, como un cuasidelito sui generis, por considerarlo como el inicio de la ejecucin de acto delictivo.
Como deca Groizard comentado el Cdigo Penal de 1850, es cierto y hay que convenir que en muchos casos la conspiracin debe ser castigada. Pero para ello, no es necesario lastimar los principios, ni llevar la

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perturbacin a la teora general del Cdigo suponiendo que es punible, por determinar un principio de ejecucin; basta con declararlo como delito especial sui generis. (Puig, 1959: 232).

2.1.2.3

Criterio que considera a la conspiracin, proposicin y provocacin como delitos autnomos.

Los representantes de esta posicin, consideran que al establecer como figura delictiva a la conspiracin, proposicin y provocacin dejaran de catalogarse como actos preparatorios para convertirse en delitos autnomos, esto vendra a contradecir el principio consistente en que los grados ms avanzados del delito absorben a los menos desarrollados.
Para los casos especiales en que deban considerarse estas figuras como delictivas se debe ir a la creacin de tipos delictivos, al ser especficamente definidas como delitos, dejan de ser actos preparatorios para convertirse en modalidades propias. (Puig, 1959:233).

2.1.3 Doctrina que considera a la conspiracin, proposicin y provocacin punibles en forma proporcional.
Este planteamiento, maneja el concepto, en el sentido de que la conspiracin, la proposicin y provocacin son actos preparatorios y por lo tanto deben ser punibles en la misma forma que la tentativa. Posicin que se manej en la mayora de Cdigos Penales hasta finales del siglo XX.
Esta doctrina tiene en la actualidad bastantes partidarios conformes con la direccin rigorista que en muchos aspectos se enseorea del Derecho penal de nuestros das. Es la tesis del Cdigo de 1928 y del vigente para el que son punibles segn el art. 3. el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir, castigndose los mismos en el art. 52 en la misma forma que la tentativa. (Puig, 1959: 233).

2.2 Concepto de conspiracin

En forma genrica conspiracin es la accin de unirse algunos contra un particular para hacerle dao, concepto este que puede asimilarse al de asociacin para delinquir. Dentro del presupuesto de los delitos polticos, conspiracin es la reunin de personas destinada a la

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comisin de un delito poltico, o con mayor exactitud, la accin de unirse secretamente algunos contra su superior o soberano.
Accin de conspirar, de unirse algunos contra su superior o soberano. Sin duda, a al menos aparentemente, la Academia de la lengua refiere el concepto de soberano al monarca, lo que en un Estado de Derecho carece de sentido; en primer trmino, porque el soberano es el pueblo mismo, y en segundo lugar, porque, estando referida la conspiracin a los delitos de rebelin o sedicin, stos no se cometen contra el soberano, cualquiera que sea el sentido que se d a esa palabra, sino contra la Constitucin o los poderes pblicos. La conspiracin para la rebelin o la sedicin configura delito. (Ossorio, 1981: 208).

La conspiracin supone la transmisin del propsito criminal hecho por un sujeto a otros, pero se caracteriza por suponer tambin la anuencia de estos ltimos respecto del fin que les es propuesto; en tal caso, parece presentarse no slo la comunicacin de un mero propsito an no bien delineado, sino una resolucin delictuosa plenamente definida, en la que el propio agente o agentes que podran considerarse como sujetos pasivos de la relacin que determina el delito, al menos en su origen, se presentan tambin como posibles ejecutores.
Existe un concurso entre las voluntades de los diversos individuos derivada de su aceptacin a participar en el futuro hecho criminal y puede afirmarse que opera un autntico aunque tcito acuerdo criminal, denominado en algunos pases como complot; su previsin se presenta asimismo siempre en tipos especficos que suponen la proteccin a bienes jurdicos de la ms alta jerarqua, que se establecen a la base del derecho penal, proteccionista de los valores considerados indispensables para el mantenimiento del Estado. (Malo, 1971: 32)

La presente figura supone castigo tanto para los actos realizados por quien hubiera dado origen a la conspiracin, como a los miembros del grupo en donde la misma se hubiera concertado, ya que, se reitera, conspiracin significa acuerdo para la realizacin de un fin criminal de categora particular.
La conspiracin objetivamente puede suponer un grado ms avanzado en el iter criminal de que hubiera dado origen al mismo, siguiente a la proposicin, a la excitacin o a la invitacin a los dems miembros, en tanto que los supera, al mismo tiempo, es el primer momento de punicin al iter de los dems individuos, ya que como se ha observado, en los restantes casos, la participacin del sujeto pasivo de la relacin que hace nacer el ilcito no es castigada y cada individuo es punido, slo en la medida en que se vaya transformando de provocado en provocador, de iniciado en incitador. En la conspiracin los participantes se convierten en sujetos activos. (Malo, 1971: 33).

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2.3 Elementos del delito de conspiracin

Normalmente en los Cdigos Penales se define a la figura de conspiracin como: cuando dos o ms personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Tal y como lo establece el primer prrafo del artculo 17 del Cdigo Penal guatemalteco, Decreto Nmero 1773. De esa definicin se deduce que los elementos de la conspiracin son los siguientes:

2.3.1 Que dos o ms personas se concierten para la ejecucin de un delito

El primer requisito indispensable es el concierto, mientras no ha tenido lugar la coincidencia de criterios y pareceres, no tiene lugar la primera etapa de la conspiracin.
La conspiracin supone, un pensar y repensar, un intercambio de pareceres o criterios distintos para la comisin de un delito y llegar a estar conformes sobre el mismo, su forma de realizacin, ocasin, lugar, personas que deben intervenir, coartadas. Si falta lo anterior, o cuando slo existe un intercambio de ideas, sin llegar a un punto de coincidencia el cual debe referirse al hecho en s, circunstancias fundamentales, todo lo que abarca el modus operandi; de lo contrario no se encamina a la conspiracin. En determinado momento puede existir el delito de proposicin o el de induccin. (Puig, 1959: 234).

2.3.2 Que una vez concertados para la comisin del delito resuelvan ejecutarlo
En este elemento se encuentra el segundo requisito para que exista conspiracin, la resolucin de la ejecucin. Se puede llegar al concierto, a la unanimidad de criterios, pueden estar de acuerdo en la forma de comisin y, sin embargo la conspiracin se encuentra en su fase primaria. Es requisito indispensable que los sujetos resuelvan ejecutarlo, es decir se decidan llevarlo a cabo. Si no hay resolucin o si esta se aplaza debe tenerse claro que no existe conspiracin, dando lugar a que en determinado momento sean responsables los sujetos del delito de proposicin.
Para que exista la conspiracin es absolutamente preciso que las personas conformes en la realizacin del delito resuelvan ejecutarlo, es decir, se decidan a llevarlo a cabo; estn tambin conformes en ponerlo a la

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prctica. El Tribunal Supremo declar de forma paladina que la conspiracin exige en el orden punitivo la existencia de un convenio o pacto entre dos o ms personas para la ejecucin de un delito, y la resolucin firme y decidida de ejecutarlo (13 de diciembre de 1935). (Puig, 1959: 236).

La conspiracin como un caso de resolucin manifiesta, es sujeta a un rgimen particular que opera de la siguiente manera: Como todo tipo de injusto, son casos de punicin a actos exteriorizados y por consiguiente no rompen la regla de la impunidad al simple pensamiento criminal.
En otros trminos, son figuras que no admiten la expresin de actos preparatorios, porque la sola manifestacin de la conducta constituye el ncleo del tipo previsto por el legislador, lo que significa que antes de la realizacin de la conducta incriminada slo existe un quid vacui y despus de su realizacin el delito se encuentra consumado. (Malo, 1971: 33).

Para que este segundo requisito (la resolucin) exista, se necesitan los siguientes requisitos:

2.3.2.1

Plena conciencia del delito que se piensa cometer y de las circunstancias concomitantes de la accin

Cualquier error esencial sobre el delito puesto en el plan de concierto, excluye la responsabilidad a ttulo de conspiracin por ese delito, sin que, pueda distinguirse entre error vencible o invencible, puesto que no se concibe una conspiracin a titulo de culpa.
Las personas participantes en la conspiracin deben de ser imputables penalmente. Es decir, si la conspiracin se lleva a cabo entre dos sujetos, y uno de ellos es inimputable, no hay tipificacin de esta figura en ninguno de ellos, puesto que, siendo indispensable la concurrencia de dos o ms voluntades y se excluye una, falta el presupuesto indispensable sobre el cual la conspiracin ha de asentarse. Igual situacin acaecera, en el mismo ejemplo de dos concertados y resueltos a ejecutar el delito, pero por alguna razn uno de ellos no se present a la ejecucin, ninguno de los dos responder por el delito de conspiracin. (Puig, 1959:236)

2.3.2.2

Que est formalmente ultimada

Este punto plantea el problema de la perfeccin de la voluntad delictuosa. Si los conspiradores estn presentes, al momento de la resolucin de la ejecucin del delito no hay problema. Pero qu pasa cuando los conspiradores se encuentran en distintos lugares al momento de tomar dicha
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resolucin, la solucin ms viable, es considerar como aceptada la resolucin en el momento en que los concertados tienen pleno conocimiento de la aceptacin por el resto de participes.
Si varias personas, aunque estn de acuerdo, proponen a otras la comisin de un delito, mientras no se produzca la resolucin total y final y sta est formalmente ultimada, no hay conspiracin; ellos sern responsables en concepto de proposicin, pero no de conspiracin, ya que sta no ha quedado ultimada en su fase resolutiva. (Puig, 1959: 237).

En resumen, a juicio del ponente se puede indicar: que de la definicin legal: cuando dos o ms personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo. No es redundante, ya que le indica al juez que estamos ante una figura delictiva que cumple a cabalidad con los requisitos necesarios de su tipificacin; evitando as considerarse como conspiracin un mero intercambio de ideas con resoluciones anticipadas.

2.4 Caractersticas de la conspiracin

A criterio del ponente, las caractersticas de la conspiracin son: Transitoriedad: Esta figura surge y se desarrolla solamente al amparo y circunstancias de una empresa delictiva en proyecto, es decir carece de una determinada organizacin y una mayor estabilidad del quehacer delictivo. Un nico fin: por punto general en la conspiracin, el fin de los concertados es nico, no hay pluralidad de delitos, no amplia y general. Pluralidad de sujetos: Para determinar esta figura se necesitan por lo menos dos sujetos en el pleno uso de sus capacidades mentales y fsicas. Temporalidad: La figura de la conspiracin durar hasta el momento en que se empiece a ejecutar los actos que encaminen al delito que se conspira.

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Complejidad de la figura: Es necesario que se den las dos fases que componen dicha figura, siendo estas: a) La fase del concierto previo y: b) La fase resolutiva de llevar a cabo el ilcito.

2.5 Concurso de disposiciones penales en la conspiracin

Por la naturaleza especfica de la figura de conspiracin y sus requisitos tan especiales que requiere su determinacin, tiene que quedar claro lo siguiente: Si los conspiradores pasan a ejecutar el plan concertado; el delito cometido absorbe al delito de conspiracin, y no podr por tanto responsabilizrseles por el delito consumado y la conspiracin, basados en el principio de consuncin.
Desde luego, la cuestin ms frecuente que puede suscitarse se resuelve por el principio de la consuncin, en el supuesto que pudiramos llamar normal, si todos los conspiradores han ido a la ejecucin, entonces, como decimos, el delito cometido absorbe la figura de la conspiracin, y no podr, por tanto, hacrseles responsables a la misma vez del delito y de la conjura. (Puig, 1959: 237).

2.6 Excepciones a la regla de la impunidad

Por la manera como han sido reguladas, en el artculo 17 del Cdigo Penal, es de considerar que la conspiracin y la proposicin son casos de actos preparatorios. Consciente de la necesidad de que la punibilidad de estos casos siga siendo excepcional, el legislador ha previsto, aunque de manera confusa, que solo son punibles en los casos en los que la ley lo determine expresamente. En ese orden de ideas, en el caso de la Conspiracin, los autores tienen la voluntad de cometer un delito determinado; es decir, un comportamiento tipificado como tal. Esta voluntad debe manifestarse mediante la manifestacin externa del pensamiento o ideas. Tratndose de la conspiracin, dos o ms personas deben concertarse para cometer dicho delito y resolver ejecutarlo. All, se detiene su comportamiento; pues si evidencian algn presupuesto que constituya el comienzo de la ejecucin de los actos exteriores idneos para la consumacin, se
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tratara de una tentativa en caso de no consumarse la infraccin. Para una mejor comprensin se dice que constituyen casos de actos preparatorios elevados a la condicin de delitos sui generis, donde no se admite o rechaza la tentativa.
Observando que tanto la accin que supone un iter exterior, admitiendo la divisin de los actos en preparatorios y ejecutivos, como la accin especficamente referida como caso de resolucin manifiesta, son siempre figuras que suponen una resolucin manifiesta, por lo cual parece resultar criticable el trmino adoptado. Si en el anlisis en torno a la fase exterior del iter hasta el momento inmediato anterior a la consumacin, se indican como actos preparatorios los que no son ejecutivos y como actos ejecutivos los que no implican an un inicio de ejecucin de la conducta criminosa, es obvio que no existe lugar para la presencia de actos que implicando manifestacin de voluntad criminosa, puedan no ser preparatorios o ejecutivos. Frente al caso de los ilcitos normales se admiten los denominados como resolucin manifiesta, en donde tal necesidad no se presenta ni existe la pluralidad de actos que podran hacer posible la divisin del iter externo. (Malo, 1971: 34).

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Captulo 3 Ley contra la delincuencia organizada 3.1 Antecedentes

Se hace especial nfasis que el derecho penal tradicional no ha sido capaz de sancionar el crimen organizado. establecer Su eje estructural se fundamenta en violenciacorrupcinobstruccin de la control sobre sus propios miembros, sus competidores y los mercados ilcitos justicia. Las organizaciones criminales recurren a la violencia como mecanismo efectivo para independientemente del producto o servicio que vendan: drogas, proteccin, sexo, trfico de personas o inmigrantes, vehculos robados, joyas o lavado de dinero. Tambin atentan contra las autoridades del Estado, particularmente del sector justicia es decir; polica, ministerio pblico y administracin de justicia y sus operadores. Estas organizaciones utilizan entre otros medios la corrupcin para desarrollar su trabajo delictivo, logrando acceso a los mercados mediante compra de voluntades de funcionarios encargados de atacar este mal social; irrumpiendo o ingresando mediante sociedades legitimadas por el propio estado, en la prestacin de contratos de obra pblica o controlando los mercados de productos, as como prestando servicios. Por otra parte, corrompen a jueces, fiscales o policas para obtener informacin previa de acciones de la polica o la procuracin de justicia, o a las autoridades de las prisiones para seguir realizando su actividad delictiva desde la crcel, o para interpretar a su favor las reglas de aplicacin de las sentencias. Por ltimo, tambin buscan evitar la aplicacin de la justicia a travs de la amenaza y el terror a travs de la compra de testigos, peritos, vctimas y autoridades. Dada la extensin y poder que ha adquirido la delincuencia organizada, La Organizacin de las Naciones Unidas propuso a los Estados miembros la elaboracin de un proyecto de Convencin Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus tres proyectos de Protocolos Contra el Trfico Ilegal de Armas de Fuego, de Migrantes y de Personas, Especialmente de Mujeres y Nios.

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3.1.1 Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo) y sus Protocolos.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 49/159, del 23 de diciembre de 1994, aprob la Declaracin Poltica y el Plan de Accin Mundial de Npoles contra la Delincuencia Transnacional Organizada e inst a los Estados a que los pusieran en prctica con carcter urgente. En dicha declaracin, La Conferencia ministerial mundial sobre la delincuencia transnacional organizada pidi a la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal que iniciara el proceso de recabar los pareceres de los gobiernos sobre las consecuencias de una o ms convenciones contra la delincuencia transnacional organizada y sobre las temticas que podran tratarse en ellas. Por recomendacin de la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal y del Consejo Econmico y Social, La Asamblea General de las Naciones Unidas, aprob mediante la resolucin 53/111, el 9 de diciembre de 1998, que se estableciera un comit especial intergubernamental de composicin abierta con la finalidad de elaborar una Convencin Internacional amplia Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de elaborar los instrumentos internacionales que abordasen la trata de mujeres y nios, la lucha contra la fabricacin y el trfico ilcitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones y el trfico y el transporte ilcito de migrantes incluidos por mar. El 17 de diciembre de 1999, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 54/126, acept el ofrecimiento del Gobierno de Italia de ser anfitrin de una conferencia poltica de alto nivel en Palermo para la firma de la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos; de esa cuenta se conoce a dicha Convencin como Convencin de Palermo. El Comit Especial, en su dcimo perodo de sesiones celebrado en Viena del 17 al 28 de julio del 2000, ultim y aprob el proyecto de convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional para presentarlo a la Asamblea General en su
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quincuagsimo quinto perodo de sesiones y someterlo a su aprobacin. Durante esta sesin Guatemala, figuraba dentro del grupo de concordancia, que aprob dicho proyecto. El Comit Especial, en su onceavo perodo de sesiones celebrado en Viena del 2 al 28 de octubre del 2000, ultim y aprob el proyecto del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. figuraba dentro del grupo de concordancia. La Asamblea General de las Naciones Unidas llev a cabo la aprobacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, as como los Protocolos siguientes: Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios y el Protocolo Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementan la Convencin, en Palermo, del 12 al 15 de diciembre del 2000, de conformidad con la resolucin 54/129. Es de recordar que Guatemala,

3.2

Elementos que deben tomarse en cuenta para la aplicacin de la Convencin en cada Estado Parte.

Previo a la adopcin de la Convencin de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; cada Estado parte, en el presente caso Guatemala, deba contar con una serie de requisitos apegados a los principios del derecho interno de cada pas, a efecto de evitar una colisin de leyes entre la norma internacional y las normas internas. El Artculo 34.1 de la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional indica: Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas que sean necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo a la presente Convencin.

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Lo que se persigue y prev dicha Convencin, es evitar que las leyes que surjan a consecuencia de la adopcin de la misma por cada Estado parte, sean impugnadas por inconstitucionales. Otro punto muy importante, se refiere a las definiciones contenidas en el Artculo 2 de la Convencin, ya que como punto de referencia las mismas son la base para la tipificacin de los delitos. En ese sentido y en cuanto a lo que interesa al presente trabajo, citamos a continuacin:

3.2.1 Grupo delictivo organizado

La Convencin define en su artculo 2, literal a) como grupo delictivo organizado: como un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo, cuyos miembros acten concertadamente con el propsito de cometer delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material. De la definicin anterior, se infiere que la tipificacin a la que hace referencia la Convencin, es a un grupo delictivo organizado cuya finalidad sea la de obtener un beneficio econmico o de orden material dentro de esto se incluye favores sexuales. Es decir deja fuera de la tipificacin a los grupos delictivos organizados que persigan un fin poltico o social.
Esta definicin no abarcara a grupos tales como algunos grupos terroristas o grupos insurgentes, siempre que sus objetivos fueran exclusivamente de orden no material. No obstante, la Convencin es aplicable a los delitos cometidos por esos grupos en el caso de que se trate de figuras o tipos penales comprendidos en la Convencin (por ejemplo, si se comete un robo para obtener beneficios econmicos y beneficios materiales). Si bien la referencia al beneficio econmico u otro beneficio de orden material tena por objeto excluir a los grupos con motivos exclusivamente polticos o sociales, el trmino beneficio de orden material no se limita a los beneficios econmicos, monetarios o equivalentes. En las notas interpretativas o exposicin de motivos, se acuerda en los trabajos preparatorios, que dicha expresin debera entenderse de forma amplia a fin de incluir beneficios personales tales como la gratificacin sexual. Es decir una interpretacin extensiva de la normativa. (Naciones Unidas, Oficina contra la droga y el delito, 2004:13)

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3.2.2 Requisitos para la tipificacin de los delitos establecidos en el artculo 5 de la Convencin

La Convencin tiene como objeto penalizar los actos de participacin en grupos delictivos. Previendo el hecho de que algunos pases tienen leyes sobre el delito de conspiracin y otros sobre la asociacin para delinquir; se contempl en el artculo 5, numeral 1, incisos i) y ii) las dos opciones, de manera que los Estados optarn por la alternativa que ms se asemejar a su derecho interno. El artculo 5, numeral 1, inciso a), establece que los Estados partes deben tipificar como delitos una de las conductas establecidas en los incisos i) o ii) o ambas. El inciso i) indica: El acuerdo con una o ms personas de cometer un delito grave con un propsito que guarde relacin directa o indirecta con la obtencin de un beneficio econmico u otro beneficio de orden material y, cuando as lo prescriba el derecho interno, que entrae un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrae la participacin de un grupo delictivo organizado. El delito anteriormente descrito, es basado en el modelo de conspiracin del derecho anglosajn; del anlisis efectuado al mismo, se deduce que se penaliza el simple acuerdo de voluntades. Desde el punto de vista de nuestro derecho, este delito nicamente contiene el primer elemento esencial de la tipificacin de la conspiracin. Hay que recordar que nuestro ordenamiento penal es de autor y no de actos. Las Naciones Unidas con el nimo de subsanar la falta del segundo elemento necesario para la tipificacin del delito de conspiracin tipificado en la convencin estableci en el numeral 3 del mismo artculo 5, en la segunda parte: Esos Estados Parte, as como los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la comisin de un acto que tenga por objeto llevar adelante el acuerdo concertado con el propsito de cometer los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a) del prrafo 1 del presente artculo, lo notificarn al Secretario General de las Naciones Unidas

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en el momento de la firma o del depsito de su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin de la presente Convencin o de adhesin a ella. La finalidad de hacer la notificacin por parte de los Estados al Secretario General de las Naciones Unidas, era para que este les indicara que se encontraban facultados a efecto de complementar los elementos del delito de conspiracin de acuerdo a los principios de sus derechos internos.
Sin embargo, los Estados parte pueden incluir como elemento del delito ya sea: a) un acto cometido por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo, o b) la participacin de un grupo delictivo organizado, si as lo exige su derecho interno. (Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, 2004:26)

El inciso ii) del Artculo 5 de la Convencin, indica: La conducta de toda persona, que a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intencin de cometer los delitos en cuestin, participe activamente en: a) Actividades ilcitas del grupo delictivo organizado b) Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participacin contribuir al logro de la finalidad delictiva antes descrita. Esta opcin se encuentra ms apegada al modelo de derecho romano y se encuentra dirigida a los Estados cuyo derecho interno deriva de este modelo as como a los Estados cuya legislacin no reconoce el delito de conspiracin o no puede tipificarse como figura delictiva un simple acuerdo de voluntades para cometer un delito. Se debe tener en cuenta, que el inciso ii), del artculo 5, numeral 1 de la Convencin contiene dos conductas tipificadas como delito muy distintas al intento o la consumacin de una actividad delictiva. Un elemento esencial en estos delitos es la intencionalidad del sujeto que participa, es decir que conozca la actividad delictiva del grupo o por lo menos de uno de sus objetivos.
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3.3

Firma, aprobacin, ratificacin, adhesin y depsito por parte del Estado de Guatemala

3.3.1 Firma
Guatemala, suscribi el 12 de diciembre del 2000 su firma a la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos: Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios; el 31 de mayo del 2001, firm el Protocolo Contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones, siendo los tres complemento dicha Convencin.

3.3.2 Aprobacin
El Congreso de la Repblica de Guatemala a travs del Decreto Nmero 36-2003, publicado el 4 de septiembre del 2003, en el Diario Oficial, aprob la suscripcin de la Nacin a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y los Protocolos siguientes: Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; Para prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios; Contra la Fabricacin y Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones; los cuales complementan dicha Convencin.

3.3.3 Ratificacin y adhesin

Actualmente se encuentra vigente el Acuerdo Gubernativo nmero 137-2002, con vigencia a partir del 30 de abril del 2002 y en su en su artculo 1, acuerda: Los tratados, convenios, convenciones o acuerdos internacionales, cualquiera que sea su denominacin de los que la

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Repblica de Guatemala se haga parte y todos aquellos actos que afecten a dichos instrumentos, sern publicados en el Diario Oficial, despus que hayan cobrado vigencia internacional. Durante el gobierno de Alfonso Portillo, se procedi a efectuar la ratificacin a la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional de fecha 2 de septiembre del 2003 y se hizo la publicacin que por mandato legal corresponde el 27 de noviembre del mismo ao. Posteriormente, en el gobierno de Oscar Berger Perdomo, se procedi a la adhesin a los Protocolos siguientes: Protocolo Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios y el Protocolo Contra la Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones que complementan la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de fecha 4 de febrero del 2004. En cuanto a las publicaciones correspondientes, estas se efectuaron en diferentes fechas as: a) El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios, se hizo el 5 de mayo del 2004 en el Diario Oficial; b) El Protocolo Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire se efectu el 21 del mismo mes y ao, el Diario Oficial. c) Por ltimo, El Protocolo Contra la Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones, fue publicado el 5 de abril del 2006 en el Diario Oficial.

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3.3.4 Depsito
El instrumento que contiene la ratificacin fue depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el 18 de septiembre del 2003 y entro en vigor para Guatemala de conformidad con lo establecido en el artculo 38 numeral 2 de la misma, el 25 de octubre de 2003. Es importante citar lo que indica el artculo 38 numeral 2 de la Convencin citada: Para cada Estado u organizacin regional de integracin econmica que ratifique, acepte o apruebe la presente Convencin o se adhiera a ella despus de haberse depositado el cuadragsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, la presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da despus de la fecha en que ese Estado u organizacin haya depositado el instrumento pertinente. Por lo tanto, si Guatemala entreg el instrumento de ratificacin el 18 de septiembre del 2003, debi cobrar vigencia internacional para el Estado a partir del 18 de octubre del mismo ao. El instrumento que contiene la adhesin del Protocolo Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Nios, que complementan la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, fueron depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, el 1 de abril del 2004, y cobraron vigencia internacional para Guatemala de conformidad con lo establecido en los artculos 17 y 22 de los citados Protocolos, el 1 de mayo del 2004. El instrumento que contiene la adhesin del Protocolo Contra la Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, no consta en la publicacin respectiva, sin embargo indica que cobro vigencia internacional para Guatemala a partir del 3 de julio del 2005.
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De acuerdo a lo establecido en el artculo 18, numeral 2 del citado Protocolo, indica: Para cada Estado u organizacin regional de integracin econmica que ratifique, acepte o apruebe el presente Protocolo o se adhiera a l despus de haberse depositado el cuadragsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, el presente Protocolo entrar en vigor el trigsimo da despus de la fecha en que este Estado u organizacin haya depositado el instrumento pertinente o en la fecha de su entrada en vigor con arreglo al prrafo 1 del presente artculo, si sta es posterior. De lo anterior se desprende que el Ministerio de Relaciones Exteriores de Guatemala, encargado del trmite de los instrumentos internacionales no hizo los depsitos en las fechas correspondientes respecto al presente Protocolo, as mismo la publicacin que manda el Acuerdo Gubernativo 137-2002; se hizo con un atraso de casi un ao.

3.4

Antecedentes en Guatemala

3.4.1 Ley para Combatir el Crimen Organizado y la Delincuencia Comn, Decreto Nmero 7-2006
El 30 de marzo del 2006, finaliz las etapas de aprobacin del Decreto Nmero 7-2006, que contiene la Ley para Combatir el Crimen Organizado y la Delincuencia Comn; dentro de su articulado se contemplaba el delito de conspiracin; que si bien en la descripcin del mismo presentaba varias deficiencias, en lo concerniente a la pena, sealaba de forma coherente con la lgica jurdica y la doctrinaria la proporcionalidad suficiente de acuerdo al delito que se conspiraba, en ese sentido sealaba en el artculo nmero 3: Quien cometa cualquiera de los delitos antes mencionados, ser sancionado con la mitad de la pena mxima sealada para el delito de que se trate.

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Sin embargo, El Presidente de la Repblica, vet a travs del Acuerdo Gubernativo 213-2006 de fecha 26 de abril del 2006; dicha Ley, entre otras cosas y en lo referente al delito de conspiracin se argument: a) en el segundo considerando del acuerdo citado se menciona: Que el Decreto de mrito regula el delito de conspiracin sin incluir la debida penalizacin e incluye una serie de delitos de alto impacto que se encuentran regulados en diversas normas penales, con su respectiva sancin, aplicando a los mismos una nueva sancin, reducida a la mitad de la pena mxima sealada para el delito de que se trate y asimismo contempla otras disposiciones que resultan contraproducentes para la estabilidad jurdica del Estado, motivos que justifican proceder a vetar la citada normativa. b) En el artculo 2 del mismo Acuerdo, en el cuarto prrafo se justifica: La nueva normativa, establece como sancin a los delitos sealados anteriormente, la mitad de la pena mxima sealada para el delito de que se trate con lo cual est reduciendo a la mitad las penas de dichos ilcitos penales, lo que permitira que reos con sentencias por delitos graves podran acogerse al beneficio que les otorga la retroactividad de la Ley en materia penal y pedir rebaja de sus penas, en aplicacin de la nueva ley, ya que de conformidad con nuestra legislacin, en materia penal si es aplicable la retroactividad de leyes (Artculo 15 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y 2 del Cdigo Penal). Del anlisis a los argumentos del Organismo Ejecutivo para vetar dicha ley, se desprende: En el caso de nombrar a ciertos delitos como de alto impacto, es importante mencionar que no existe en nuestra legislacin ordinaria, ninguna norma que indique cuales son los delitos que caeran bajo ese adjetivo; nicamente en el Organismo Judicial, existen varios acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, donde clasifica delitos como asesinato, secuestro, narcotrfico como delitos de gran impacto social, que por motivos de ordenamiento administrativo se vio en la necesidad de crear los Juzgados y tribunales penales regionales con competencia especial para conocer de los delitos de alto impacto social en los Departamentos de Chiquimula y Quetzaltenango, siendo estos acuerdos y los delitos cuya competencia se delega los Nmeros 8-2000 y los delitos de asesinato, secuestro, narcoactividad y robo agravado comprendido en el inciso 6) del artculo 252 del Cdigo Penal; 46-2000 ampla la competencia al delito de hurto agravado regulado en el artculo 247, inciso 11 del Cdigo Penal; 43-2004 ampla la competencia para que conozcan de los delitos de defraudacin y contrabando aduanero. En ese orden de ideas, es importante mencionar que el

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nico ente facultado para hacer una clasificacin de los delitos por su gravedad, por mandato Constitucional sera el Congreso de la Repblica de Guatemala. En cuanto al segundo argumento citado en el inciso b) anterior, se objeta la reduccin de la pena porque se considera que se est rebajando a la mitad la pena sealada del delito al considerarla dentro de la conspiracin; aunque no se le encuentra lgica al razonamiento anterior, se entiende que consideraron al delito de conspiracin como una atenuante del delito que se conspira; para una mejor explicacin citamos un ejemplo sealado en el acuerdo tantas veces citado: El artculo 2 del Acuerdo Gubernativo 213-2006 indica: El Cdigo Penal Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica establece que quien cometa asesinato o secuestro le sern impuestas penas de entre 25 y 50 aos de prisin o la pena de muerte y o se aplicar ningn atenuante. La Ley objeto de veto, seala que quien cometa estos delitos sern sancionado con la mitad de la pena mxima, que en su cao seran 25 aos de prisin o ninguna pena, segn la interpretacin del Tribunal de Sentencia o del Juez de Ejecucin en su caso. A partir de este veto presidencial y por los argumentos que contiene, El Congreso de la Repblica se dio a la tarea de subsanar las supuestas deficiencias sealadas por el Organismo Ejecutivo sin entrar a realizar un estudio tcnico jurdico tanto de la ley vetada como de las observaciones vertidas en el Acuerdo Gubernativo 213-2006; dando origen a un gran nmero de confusiones entre las descripciones de los tipos penales y la desproporcionalidad de las penas sealadas en la siguiente Ley que se cre en reemplazo de la presente. Y es este el punto de partida, donde se consider que el delito de conspiracin tendra que equipararse al delito conspirado en su gravedad; por lo que las penas como mnimo deban de ser independientemente iguales al delito intentado; as mismo deba estructurarse tan ampliamente de manera que al momento de confabularse se estableceran dos actividades delictivas paralelas.

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3.4.2 Iniciativa Nmero 3478 Ley para Prevenir y Combatir el Crimen Organizado
Este proyecto de Ley fue presentado el 9 de mayo del 2006 por los diputados: Gudy Rivera Estrada, Otto Fernando Prez Molina, Juan Daniel Cifuentes Velsquez y compaeros.
Como amenaza real, tanto el crimen organizado transnacional como sus operaciones delictivas de impacto, igualmente, ms all de las fronteras nacionales tienen concrecin en nuestro mbito de seguridad que influye directamente en los ndices de criminalidad y que, requieren de un papel activo del Estado y de sus instituciones responsables para contrarrestarlas. En funcin de este esfuerzo, el Estado de Guatemala dio un primer paso trascendental al suscribir la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que tiene como propsito promover la cooperacin para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional, comprometindose el Estado de Guatemala a adoptar las medidas legislativas correspondientes a efecto de combatir y erradicar la delincuencia organizada, establecindose mecanismos especiales de investigacin. En ese sentido y en consecuencia con la poblacin, que reclama con urgencia revertir la grave situacin de criminalidad que enfrenta el pas, y considerando los esfuerzos positivos de legisladores que con sus aportes contribuyeron a definir una poltica de Estado de combate contra el crimen organizado y sus diferentes expresiones de delincuencia organizada proponemos la siguiente iniciativa de ley que ampla y fortalece los esfuerzos que ya se han hecho en dicha materia. La propuesta de ley contiene como factores determinantes en la formulacin de la poltica de Estado contra la delincuencia organizada, lo siguiente: A. Define el objeto de la ley de conformidad con la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional. B. Desarrolla una mejor conceptualizacin de lo que es la delincuencia organizada y el mbito de sus acciones, circunscribindolo a los delitos de impacto social. C. Complementa los delitos de conspiracin y asociaciones ilcitas enmarcndolos adecuadamente a la criminalidad de impacto social. D. Caracteriza los delitos de impacto social. E. Incorpora delitos que mediante la ley sern tipificados y penalizados, como los cometidos por pandilleros juveniles o las denominadas maras. F. Desarrolla el concepto y mtodo de las operaciones encubiertas y de los agentes encubiertos considerando esencial el control judicial. G. Asimismo complementa lo trabajado sobre entregas vigiladas, adecuando la normativa al control judicial y a las normativas internacionales. (Iniciativa Nmero 3478, 2006: 5-6)

Del anlisis efectuado a los factores determinantes de la exposicin de motivos citada, se deduce que por una parte, se contempl el delito de conspiracin tal y como se establece en la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. Sin embargo tambin puede observarse que se confundi el concepto de delincuencia organizada, asociacin ilcita y el delito de conspiracin, citando para el efecto el siguiente artculo de dicho proyecto:

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Artculo 5. Delito de Conspiracin. Hay delito de conspiracin cuando dos o ms personas se conciertan y acuerden organizarse o se organicen para cometer en forma permanente o reiterada cualquiera de los delitos considerados de impacto social. Los responsables del delito de conspiracin sern sancionados por ese slo hecho, sin perjuicio de los dems delitos en que hayan incurrido. Los responsables del delito de conspiracin sern sancionados con prisin de seis a ocho aos y con multa de diez mil a un milln de quetzales. (Iniciativa Nmero 3478, 2006: 8)

Hay que recordar que las caractersticas de la conspiracin son la transitoriedad y temporalidad y tiene vigencia hasta el momento en que se comienzan a ejecutar los actos que encaminen al delito, mientras que la delincuencia organizada es permanente y estable, su fin es cometer delitos. Para efectos de ilustracin citamos a continuacin los conceptos vertidos tanto en la presente iniciativa como en la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.
Artculo 2. Grupo delictivo organizado y organizacin criminal. Para efectos de la presente ley se considera grupo delictivo organizado, delincuencia organizada u organizacin criminal, cuando dos o ms personas se organicen para cometer, en forma permanente o reiterada, uno o ms delitos considerados de impacto social y los delitos tipificados en la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico o de cualquier ndole para s o para terceros. Tambin se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como rgano de una persona jurdica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carcter tecnolgico, ciberntico, electrnico, digital, informtico o de cualquier otro producto del saber cientfico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o accin humana individual y actuar como una organizacin criminal, con la intencin de cometer los delitos previstos en esta ley. Se entender por permanencia o reiteracin en la asociacin para delinquir, la comisin de dos o ms delitos de los enumerados en este artculo, por parte de dichas bandas, grupos o sus integrantes. (Iniciativa Nmero 3478, 2006: 7)

En este punto se puede determinar que la definicin de grupo delictivo organizado y el de conspiracin es refieren a lo mismo. El artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada transnacional indica: Definiciones, Para los fines de la presente Convencin:
a)

Por grupo delictivo organizado se entender un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material;

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Se observa que la definicin de grupo delictivo organizado se encuentra acorde a lo que la doctrina especfica. Esta iniciativa no prospero.

3.4.3 Iniciativa Nmero 3488 Ley Contra la Delincuencia Organizada

Este proyecto de Ley fue presentado el 31 de mayo del 2006 por los diputados: Carlos Waldemar Barillas Herrera, Jos Leopoldo Cruz Clavera, Jaime Antonio Martnez Lohayza y compaeros.
En la actualidad es comn advertir en los distintos medios de comunicacin social, tanto nacionales e internacionales el auge que la delincuencia organizada ha tomado alrededor del mundo. Con el pasar de los aos esta forma de delincuencia se ha vuelto compleja y difcil de detener, llegando a extremos como enraizarse dentro de las estructuras del Estado, con la finalidad de operar de una mejor manera y sin ser detectada, teniendo como consecuencia el deterioro de las instituciones y la falta de confianza de la poblacin hacia las mismas. Este fenmeno adems est corrompiendo a la juventud guatemalteca y crea con su accionar culturas de terror y corrupcin. Existe en este momento un instrumento legal de carcter internacional que constituye un inicio en el combate a este fenmeno: La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la cual fue suscrita por Guatemala con fecha 12 de diciembre de 2000 y aprobada por el Congreso de la Repblica mediante el Decreto Nmero 36-2003. Esta convencin tiene como objetivo fundamental promover la cooperacin para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional. En este instrumento el Estado guatemalteco se compromete a adoptar las medidas legislativas pertinentes que contribuyan a combatir y erradicar la delincuencia organizada, establecindose mecanismos especiales de investigacin, persecucin y sancin de miembros de dichas organizaciones. Por lo expuesto anteriormente nos permitimos proponer una iniciativa de ley que al ser aprobada se constituya en un instrumento eficaz para el combate a esta forma de delincuencia. Esta propuesta contempla principalmente los siguientes aspectos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Objeto, naturaleza y mbito de aplicacin de la ley Medios para investigar grupos delictivos organizados y delitos de grave impacto social. Mtodos especiales de investigacin. Medidas precautorias. Colaboracin en la persecucin de la delincuencia organizada. Medios de impugnacin. (Iniciativa Nmero 3488, 2006: 3-4)

De la lectura de los principales aspectos que contempla la exposicin de motivos de la presente iniciativa, se infiere que no se le dio la importancia necesaria a la organizacin criminal y el

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delito de conspiracin, creando posteriores confusiones entre estos delitos en el desarrollo de la ley. Para el efecto citamos la definicin que se le da al delito de conspiracin en el presente proyecto:
CAPTULO TERCERO DE LOS DELITOS DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA ARTCULO 3 Conspiracin. Comete el delito de conspiracin quien se concierte con otra u otras personas con el fin de cometer uno o ms delitos de los enunciados en el presente artculo. La pena principal a imponer a cada persona por conspiracin ser la mxima de prisin sealada para el delito que se conspira, sin perjuicio de las penas asignadas al o los dems delitos cometidos. (Iniciativa Nmero 3488, 2006, 67)

Se observa nuevamente el mismo error, de la Iniciativa Nmero 3478 antes comentada, para una mejor explicacin se agrega, que la conspiracin dentro de sus caractersticas es la de no ser amplia como el de la delincuencia organizada, es decir la primera tiene un nico fin no hay pluralidad de delitos como en la segunda, tal y como lo establece el artculo 5.1 inciso a) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional citada a continuacin: a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entraen el intento o la consumacin de la actividad delictiva: i) El acuerdo con una o ms personas de cometer un delito grave con un propsito que guarde relacin directa o indirecta con la obtencin de un beneficio econmico u otro beneficio de orden material y, cuando as lo prescriba el derecho interno, que entrae un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrae la participacin de un grupo delictivo organizado. Para confirmar lo anterior, citamos la definicin que el presente proyecto le da a la figura de grupo delictivo organizado:
Artculo 2. Grupo delictivo organizado u organizacin criminal. Para efectos de la presente ley se considera grupo delictivo organizado u organizacin criminal, un grupo estructurado de dos o ms personas, que en forma permanente se concierta con el propsito de cometer uno o ms de los delitos siguientes Lo anterior, con la finalidad de obtener, directa o indirectamente un beneficio econmico o de cualquier ndole para s o para tercero. (Iniciativa Nmero 3488, 2006: 5-6)

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La Convencin, en el artculo 2. Definiciones; indica claramente: Para los fines de la presente Lo que pretende la misma es que no se pierda el espritu de las figuras creadas y sobre las que girar el desarrollo de sta. Sin embargo, el ltimo prrafo citado anteriormente, cambia sustancialmente el fin que persigue el grupo delictivo organizado, al indicar un beneficio econmico o de cualquier ndole para si o para tercero; cuando en la Convencin se indica claramente la obtencin de un beneficio econmico u otro beneficio de orden material, refirindose a un beneficio de carcter sexual, dejando excluido un beneficio de carcter poltico o social como qued apuntado anteriormente. La presente iniciativa, sirvi de base para la aprobacin de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

3.5

Decreto Nmero 21-2006

El Decreto Nmero 21-2006 contiene la Ley Contra la Delincuencia Organizada, fue declarado de urgencia nacional con el voto favorable de ms de las dos terceras partes del nmero total de diputados que integran el Congreso de la Repblica el 19 de julio del 2006 y fue publicado en el Diario Oficial el 10 de agosto del 2006. El presente Decreto fue aprobado con las mismas deficiencias comentadas y las que a continuacin se enumeran en cuanto al delito de conspiracin.

3.5.1 Fundamento de la ley es incompleto

De acuerdo al tercer considerando del Decreto Nmero 21-2006, el fundamento para la emisin de la Ley Contra la Delincuencia Organizada fue la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, nicamente. Sin embargo, hay que recordar que los Protocolos que complementan la Convencin forman parte de la misma y Guatemala se adhiri a los mismos previo a las Iniciativas que dieron lugar a la emisin del presente Decreto.
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No obstante lo anterior, dentro del articulado del Decreto en mencin, si se consideraron al menos los tipos penales elementales en cuanto a lo estipulado en el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios y el Protocolo Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementan la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Ms no as la ampliacin de los tipos penales contenidos en los mismos. En cuanto al Protocolo contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones, que tambin es complemento de la Convencin citada; ni siquiera se incluyo dentro del Decreto Nmero 212006, ningn tipo penal que tuviera relacin con este; cuya finalidad es la de promover, facilitar y reforzar la cooperacin entre los Estados Parte con el propsito de prevenir, combatir y erradicar la fabricacin y el trfico ilcitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones. Del anlisis realizado al tercer considerando del Decreto que dio vida a la Ley Contra la Delincuencia Organizada, da la apariencia que Guatemala no es parte de los Protocolos que complementan la Convencin. Por aparte, si para la comprensin de una Ley, es necesario establecer sus principios filosficos, La Convencin, establece que es de suma importancia tener en cuenta las definiciones que figuran en el artculo 2, para comprender claramente a que se refiere y as aplicar adecuadamente las disposiciones donde se encuentren los trminos definidos. El Decreto que contiene la Ley Contra la Delincuencia Organizada, carece de un artculo en el cual se definan instituciones, trminos y situaciones que se desarrollarn en la misma. Solamente existen dos definiciones en el artculo 2 del Decreto en referencia; la primera se refiere a grupo delictivo organizado, a la que se le agrego como sinnimo organizacin criminal, agregando en la misma delitos establecidos en otras leyes nacionales ms los contenidos en la misma; concluyendo la definicin en clara contraposicin de la manera como se establece en la Convencin tal y como se describi anteriormente.

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Como complemento de grupo delictivo organizado, de manera escondida, al final del artculo citado se regula la figura de grupo estructurado; ms pareciera un complemento de grupo delictivo organizado. Lo cual contradice el sentido que evidencia la Convencin donde existe una gran diferencia entre los dos tipos.
Por consiguiente, grupo estructurado no responde necesariamente a las caractersticas de un tipo oficial de organizacin, con una estructura, continuidad en la condicin de miembro y una definicin de los papeles y funciones de sus miembros. (Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, 2004: 14)

Es importante agregar que dicha definicin excluye los delitos cometidos por grupos constituidos con un fin especfico, no obstante, abarca todos los casos de delitos que entraen algn elemento de preparacin organizada.
No incluye a los grupos que no pretenden obtener algn beneficio econmico u otro beneficio de orden material. Esta definicin no abarcara a grupos tales como algunos grupos terroristas o grupos de insurgentes, siempre que sus objetivos fueran exclusivamente de orden no material. (Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, 2004: 13)

3.5.2 Objeto de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

Artculo 1 Objeto y naturaleza. La presente Ley tiene por objeto establecer las conductas delictivas atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento y regulacin de los mtodos especiales de investigacin y persecucin penal as como todas aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad y con lo dispuesto en la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Guatemala, y leyes ordinarias. Del anlisis al artculo citado, se observa que el objeto de la ley en primer lugar es el de establecer o tipificar los delitos que puedan cometer los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales. Organizacin criminal se define como: La asociacin clandestina que dispone los medios para operar con la mayor impunidad y el mximo beneficio para sus componentes. (Ossorio, 1981: 663). Sin embargo los legisladores le dieron otra definicin al
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colocarlo como sinnimo de grupo delictivo organizado segn el artculo 2 de la misma ley; con dicha equiparacin lo que hicieron fue el hecho de generalizar e integrar dentro de una ley a los grupos organizados de delincuencia y los grupos que concertadamente cometen un hecho criminal de carcter poltico o social, siendo estos ltimos excluidos por la Convencin. Ya que la finalidad de la misma son los grupos de delincuencia organizada de carcter transnacional tal y como quedo apuntado anteriormente. Continuando con el anlisis del artculo 1 del Decreto Nmero 21-2006; indica como otro de sus objetivos: el establecimiento y regulacin de los mtodos especiales de investigacin y persecucin penal as como todas aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada; aunque no es tema del presente trabajo, solamente se aclara que dicho objeto se refiere a las figuras de: Operaciones encubiertas, agentes encubiertos, entregas vigiladas, interceptacin de telfonos y otros medios de comunicacin. A pesar de que la presente ley tiene como fundamento un convenio internacional, la misma no desarrolla lo concerniente a la cooperacin entre Estados, siendo esta una de las bases sobre la que se fundamento La Convencin tal y como lo especfica el artculo 1 del tratado en mencin: Finalidad, El propsito de la presente Convencin es promover la cooperacin para prevenir y combatir ms eficazmente la delincuencia organizada transnacional De lo anterior, se infiere que el Congreso de la Repblica, promulg un Decreto que hace las veces de Cdigo Penal, desvirtuando el espritu de La Convencin, contraviniendo los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, los cuales se citan a continuacin: Artculo 26 Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Artculo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en artculo 46.

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3.5.3 Descripcin incompleta del tipo penal:

El artculo 3 del Decreto Nmero 21-2006 qued de la siguiente manera: Conspiracin. Comete el delito de conspiracin quien se concierte con otra u otras personas con el fin de cometer uno o ms delitos de los enunciados en el presente artculo. Las penas a imponer a cada persona por conspiracin sern las mismas sealadas para el delito que se conspira, independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos De la redaccin del mismo en la parte que indica: quien se concierte con otra u otras personas con el fin de cometer uno o ms delitos Se observa que falta uno de los elementos esenciales: la resolucin de la ejecucin, el cual corresponde al segundo requisito para que se perfeccione la figura de la conspiracin. La descripcin del tipo que se hace en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, nicamente indica: que hay concierto, unidad de criterios, pueden estar de acuerdo en la forma de comisin del delito y sin embargo la conspiracin se encuentra en su fase primaria. Es requisito indispensable que los sujetos resuelvan ejecutarlo, es decir llevarlo a cabo. En todo caso, dicho artculo como se encuentra redactado da lugar ms a pensar en el delito de Proposicin. La Convencin, previendo la complejidad del delito de conspiracin establecido en las legislaciones de los Estados con races de derecho romano; hizo la aclaracin en el sentido de que la intencin o el acuerdo a que se refiere la conspiracin podran inferirse de circunstancia objetivas.
Con arreglo al prrafo 2 del artculo 5, Los Estados Parte debern cerciorarse de que el conocimiento, la intencin o el propsito pueden inferirse de circunstancias fcticas objetivas. (Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, 2004: 24)

Las circunstancias fcticas objetivas a que se refiere son: Los actos ejecutados por los conspiradores para llevar a cabo ese acuerdo, en otras palabras la resolucin manifiesta.

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Por lo tanto, se puede observar que la Convencin, si consider para el Derecho interno de cada Estado, si este lo exigiere los dos elementos necesarios para la existencia perfecta de la conspiracin; en este caso, como lo exige el derecho nacional. Al leer los artculos 2 y 3 del Decreto Nmero 21-2006, se observa que no guardan mucha lgica, el artculo 2, considera como grupo delictivo organizado u organizacin criminal a cualquier grupo estructurado de tres o ms personas, y el artculo 3, indica: comete el delito de conspiracin quien se concierte con otra u otras personas; en este punto hay que recordar que dicha ley en principio y por su fundamento va dirigido al crimen organizado. Partiendo de este principio, el artculo 2, del Decreto Nmero 21-2006; al inicio del enunciado cumple con su fundamento, sin embargo el artculo 3, empieza citando a dos o ms personas; distorsionando la secuencia que debiera guardar con el artculo anterior. Esto se debe a la mala interpretacin de La Convencin, ya que la misma en su artculo 5.1 apartado a) indica: Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entraen el intento o la consumacin de la actividad delictiva: i) El acuerdo con una o ms personas de cometer un delito grave con un propsito que guarde relacin directa o indirecta con la obtencin de un beneficio econmico u otro beneficio de orden material y, cuando as lo prescriba el derecho interno, que entrae un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrae la participacin de grupo delictivo organizado; ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intencin de cometer los delitos en cuestin, participe activamente en: a) Actividades ilcitas del grupo delictivo organizado; b) Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participacin contribuir al logro de la finalidad delictiva antes descrita. Para la descripcin del delito de conspiracin establecido en el artculo 3, del Decreto Nmero 21-2006, se tom individualmente el inciso i) del artculo anteriormente citado. Los legisladores debieron tomar en cuenta lo siguiente:

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a) La ley se refiere al crimen organizado, por lo tanto hay que comprobar primero la existencia del grupo delictivo organizado, para luego si alguna persona se concierta con este para cometer un delito, establecer la conspiracin; y: b) El inciso i) era una alternativa, es decir de acuerdo al derecho interno de cada Estado se aplicaba el inciso i) o el inciso ii) del artculo 5.1 apartado a) de La Convencin; c) Nuestro derecho interno no permite la penalizacin de un simple acuerdo para cometer un delito. En todo caso, en lugar del delito de conspiracin establecido en el artculo 3 del Decreto Nmero 21-2006; debi figurar el delito de asociacin ilcita establecido en el inciso ii), del artculo 5.1 apartado a) de la Convencin, el cual se encuentra en concordancia con la tradicin jurdica de races romana.

3.5.4 Desproporcionalidad de las penas previstas en el delito de conspiracin

El artculo 3, del Decreto Nmero 21-2006; establece la retribucin del delito cometido de la siguiente manera: Las penas a imponer a cada persona por conspiracin sern las mismas sealadas para el delito que se conspira, independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos. Para poder analizar la legalidad de la gravedad de la pena, deben tomarse en cuenta los siguientes temas:

3.5.4.1

Concurso ideal

Existe concurso ideal de delitos cuando con en un solo hecho se realizan las exigencias de dos o ms tipos delictivos o de uno varias veces. En otras palabras: un solo hecho puede constituir dos

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o ms delitos, haciendo nfasis en que una accin jams podr configurar una multiplicidad de delitos. En la teora y en cierta jurisprudencia se ha confundido la cuestin de la unidad de accin con la unidad o pluralidad de resultados. El resultado es la consecuencia de la accin y por lo mismo no puede estructuralmente formar parte de ella. Visto de otro modo: El resultado es el efecto de la accin y sta la causa de aqul. Por aparte, de conformidad a la ms elemental lgica: una sola accin slo puede dar origen a un solo delito; dos acciones dan lugar a dos delitos; tres acciones a tres delitos. El problema surge cuando una sola accin da lugar a dos o ms delitos; como lo expresa el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; esta situacin se origina cuando se establece en la ley que Las penas a imponer a cada persona por conspiracin sern las mismas sealadas para el delito que se conspira, independiente de las penas asignadas a los delitos cometidos. La descripcin anterior, contiene la deficiencia en que hace referencia a la conspiracin, como resultado independiente y delito consumado, siendo en esencia medio necesario para cometer otro. Al final, el autor de un delito es penado dos veces por un resultado, en el caso de llevar a cabo el delito concertado; siendo esto contrario a la lgica jurdica.
La tesis de la pluralidad en las situaciones de concurso ideal no resiste un anlisis encarado con el criterio integral que resulta de la estructura del delito. Su punto de vista jurdico-normativo olvida que la diversidad de los tipos considerados en el concurso ideal, nicamente puede conducir a una pluralidad valorativa del mismo proceso constitutivo de los tipos, no a una descomposicin de este proceso en distintas acciones. Un prisma no multiplica los cuerpos geomtricos por el hecho de presentarlos, desde el punto de vista del observador, bajo varios colores. Una cosa es la subordinacin de un hecho a una figura y otra la existencia de un delito, para lo cual se requiere, adems, la concurrencia de todos los elementos del concepto del delito (antijuricidad, culpabilidad). Lo que se imputa al delincuente no es la subordinacin sino el hecho subordinado; de manera que si existe un solo hecho, no es conceptualmente correcto imputar dos delitos. (Fontan, 1998: 444-445)

La salida legal a la deficiencia anterior, la encontramos en el Cdigo Penal, Decreto Nmero 1773, en sus artculos 1 y 70 que indican:

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De la legalidad Artculo 1 Nadie podr ser penado por hechos que no estn expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetracin; ni se impondrn otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley. Concurso ideal Artculo 70 En caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer otro, nicamente se impondr la pena correspondiente al delito que tenga sealada mayor sancin, aumentada hasta en una tercera parte. El tribunal impondr todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera ms favorable al reo, que la aplicacin de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de delitos sancionados con prisin, de delitos sancionados con prisin y multa o de delitos sancionados slo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad aplicar las sanciones respectivas en la forma que resulte ms favorable al reo. La clave, se encuentra en la palabra hecho, doctrinariamente en el mbito penal, este vocablo encierra un concepto ms amplio que la accin y sobre todo es importante aclarar que no es lo mismo que ste ltimo. El hecho en su estructura, comprende a la accin, al resultado, que no forma parte de la accin. Tambin forma parte del hecho el nexo causal entre la accin y el resultado; en los delitos de resultado, naturalmente.
Se considera que el hecho es comprensivo de la accin. Es sa la posicin de Carrara, para quien la accin constituye la fuerza fsica subjetiva del delito; en cambio el hecho es eso y, adems, la fuerza fsica objetiva, constituida por el resultado. (Fontan, 1998: 446)

En efecto, de la particular circunstancia de que en nuestro Cdigo Penal, el concurso est construido sobre el concepto de hecho y no de accin, ya que el problema del concurso en general se sita en el mbito de la teora del hecho, o bien en el de la teora de la tipicidad, pero en ningn caso en la teora de la accin.

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La razn de la primera parte del artculo es que es una resolucin del agente y uno es tambin el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad de hecho y unidad de resolucin, lo que importa decir que hay unidad de delito, debe aplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas. Cul? La que establece la sancin ms severa porque es la destinada a amparar el ms importante de los derechos lesionados. (Fontan, 1998: 445)

Hay que tener presente, que la conspiracin seria el delito medio y el ilcito que se conspira, sera el delito fin, encontrndose ambos hechos punibles vinculados necesariamente como medio a fin. Por lo tanto, si los autores del ilcito, solo se conciertan (tal y como se encuentra la redaccin del artculo 3, de la ley contra la delincuencia organizada); est claro que se aplica el artculo citado y se castiga por ese solo hecho. Y si cometen el delito que se conspira, sin que se les pueda probar el concierto, se castigara al tenor de la ley que lo tipifique. Pero cuando se dan los supuestos del concurso ideal, debe aplicarse el artculo 70 del Cdigo Penal, y sancionar con la pena del delito que tenga sealada mayor sancin. Para una mejor explicacin, citamos el delito de plagio o secuestro contenido en el artculo 201 del Cdigo Penal, Decreto Nmero 17-73: A los autores materiales o intelectuales del delito de plagio o secuestro de una o ms personas con el propsito de lograr rescate, canje de personas o la toma de cualquier decisin contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier otro propsito similar o igual, se les aplicar la pena de muerte y cuando sta no pueda ser impuesta, se aplicar prisin de veinticinco a cincuenta aos. En este caso no se apreciar ninguna circunstancia atenuante. Los cmplices o encubridores sern sancionados con pena de veinte a cuarenta aos de prisin. A quienes sean condenados a prisin por el delito de plagio o secuestro, no podr concedrseles rebaja de pena por ninguna causa. El artculo 3 del Decreto Nmero 21-2006, Ley Contra la Delincuencia Organizada indica en su parte conducente: Comete el delito de conspiracin quien se concierte con otra u otras personas con el fin de cometer uno o ms delitos de los enunciados en el presente artculo. Las penas a

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imponer a cada persona por conspiracin sern las mismas sealadas para el delito que se conspira, independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos. Segn el artculo 3 citado, hay conspiracin cuando se conciertan dos o ms personas, en este caso con el fin de cometer el delito de plagio o secuestro. En este punto, hay dos cosas por aclarar: a) segn lo indicado, se va a penalizar a las personas que se pusieron de acuerdo (solo por este hecho), para cometer el delito de plagio o secuestro. Hasta aqu, los autores, ni siquiera han resuelto si cometen el delito o no, esto quiere decir que no hay resolucin manifiesta, que ni siquiera han entrado en la fase de los actos preparatorios, es decir la fase externa del delito y solo por el concierto o ponerse de acuerdo ya son acreedores a una pena, que va de veinticinco a cincuenta aos de prisin, sin ninguna circunstancia que pueda atenuar dicha pena, indica el artculo 201 del Cdigo Penal. No obstante lo anterior, si hay un agravante, ya que para la conspiracin, se pena la autora, no la complicidad. b) Para poder aplicar la ley citada, previo deber comprobarse que existe un grupo delictivo organizado. En el caso de que llevaran a cabo los dos supuestos, en si el concurso ideal, se debe aplicar el artculo 70 del Cdigo Penal, y sancionar con una pena mxima de cincuenta aos, tal y como lo establece el artculo 44 de dicho cuerpo legal.

3.5.4.2

Concurso aparente de leyes penales

El concurso de leyes penales tiene lugar cuando un solo hecho delictivo parece configurar mltiples tipos penales diversos, pero, en definitiva, por razones lgicas y valorativas, slo configura uno de ellos, quedando todos los restantes desplazados.
Esta es la situacin en la cual parecen aplicables varios tipos penales a un solo hecho delictivo, pero estos tipos en realidad se excluyen entre s, de tal modo que slo uno de ellos rige la situacin y desplaza, en consecuencia, a todos los dems. (Muoz, 1986: 367)

Existe una diferencia entre el concurso aparente y el concurso ideal; la esencia es: en el primero no se pueden aplicar simultneamente todos y ni siquiera ms de uno de los tipos legales en

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juego.

Es decir un solo tipo desplaza necesariamente a los dems, son incompatibles, no

concurren. En cambio en el concurso ideal los tipos no se excluyen: concurren, y por eso hay dos o ms delitos, dando lugar al concurso.
El concurso de leyes se distingue del concurso de delitos en general, entendido como una situacin de pluralidad de infracciones legales, y del concurso ideal en particular, en que mientras en este ltimo caso estaramos ante infracciones legales concurrentes en atencin a que sus respectivos resultados independientes aparecen uno junto a otro, reunidos mediante la accin de la cual se derivan; en el concurso de leyes habra, en cambio, slo una pluralidad de leyes en las cuales es subsumible el mismo delito, en consideracin a las mismas caractersticas. (Matus, 2000: 4)

Para la solucin del concurso aparente de leyes penales, en la actualidad nicamente se consideran doctrinariamente los principios: de especialidad y de consuncin o subsuncin. El principio de derecho de especialidad de la norma, indica que: cuando de la consideracin de dos o ms normas penales se llega a la conclusin de que contemplan hechos similares con diversos grados de precisin, la que contemple los hechos con mayor minuciosidad o comprensin debe ser aplicada con exclusin de las otras. El principio citado, no es sino una regla de lgica jurdica y regira en el derecho positivo aunque la ley nada dijera a su respecto, ya que parece claro que al establecer un precepto especial la ley ha querido que cuando determinada situacin se produzca esta se sustraiga al tratamiento general.
Este principio de especialidad refiere que cuando resultan coincidentes dos disposiciones legales, debe aplicarse la especial sobre la general es decir: lex specialis derogat legi generali. Para realizar la calificacin de una ley en el sentido especial en general, podemos partir de aquella que contemple todos los elementos del tipo penal, por lo que si la especial cumple con tal requisito y adems contempla las agravantes o atenuantes respectivas, entonces sta prevalece sobre la general. (Plascencia, 2004: 237)

La norma que regula la especialidad de la ley en el ordenamiento legal guatemalteco se encuentra en el artculo 13 del decreto nmero 2-89 Ley del Organismo Judicial, que indica: Primaca de las disposiciones especiales. Las disposiciones especiales de las leyes, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma o de otras leyes.

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El principio de la consuncin o absorcin, a diferencia del anterior que era lgico-abstracto, es esencialmente valorativo-axiolgico. Se basa en un criterio de valor que decide la consuncin o absorcin de una o de varias disposiciones en otra. El principio de la consuncin debe ser aplicado cada vez que un tipo determinado incluya en s, conforme a su propio y verdadero sentido, el desvalor delictivo de otro. Esto significa que si la ley, al establecer la penalidad de una figura delictiva, ha considerado ya en sta figura, que podramos denominar principal, el desvalor de otras figuras delictivas, que le acompaan, y que vendran a ser accesorias, debe aplicarse solamente la disposicin que contempla la figura principal.
Este principio de consuncin surge cuando el hecho previsto por una ley o por una disposicin legal est comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que sta es de ms amplio alcance, se aplica con exclusin de la primera (lex consumen derogat legi consuptae). (Plascencia, 2004: 239)

Las figuras delictivas accesorias se desplazan, desaparecen, se consumen en la infraccin principal, son absorbidas por sta. Esto no significa que necesariamente los actos consumidos o absorbidos estn comprendidos en la descripcin tpica de la figura principal o esquema rector consumidor, pues en este caso, se tratara del principio de especialidad. Es suficiente que la figura principal se desprenda claramente la voluntad del legislador de castigar el desvalor contenido en las figuras accesorias, desvalores que estn comprendidos, que estn ya considerados en la penalidad de la figura principal acabada o consumida.
Consuncin: el contenido de injusto de un tipo comprende tpicamente tambin el contenido de injusto de otro, de modo que la punicin por el hecho acompaante es compensada por la del hecho principal. (Welzel, 1956: 229)

Es una cuestin de inclusin del desvalor y no de caractersticas tpicas. En el fondo es un problema de antijuricidad y no de tipicidad como era el principio de especialidad.
Cundo ocurren estas situaciones en la realidad?, Cundo opera el principio de consuncin o absorcin? Etcheberry, lo ha precisado con claridad de la siguiente forma:

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1. Las etapas ms avanzadas del iter criminis consumen a las menos avanzadas: El delito consumado, que contiene en s el desvalor de la tentativa, lo absorbe; y la tentativa absorbe a la conspiracin, por la misma razn axiolgica. 2. Los grados ms importantes de participacin absorben a los menos importantes: Es claro, la calidad de autor consume a la de cmplice si concurren en la misma persona, y la de cmplice desplaza a la de encubridor, en ambos casos por razones de contenido de desvalor. 3. El delito de lesin o de dao consume al delito de peligro que le precede: Por ejemplo, el delito de amenaza de homicidio queda obviamente absorbido por el homicidio que posteriormente se consuma. 4. Las formas ms graves de delito consumen a las menos graves, si atentan contra el mismo titular de un bien jurdico: As, si una persona en una discusin va progresando en su agresividad y comienza injuriando a la otra, despus la lesiona y finalmente la mata, slo es punible el homicidio final consumado. Las conductas accesorias, todas punibles (injuria, lesiones), han sido compaeras de ruta que desaparecen, son absorbidas, consumidas, por consideraciones valorativas, y no de especialidad, pues no la hay en absoluto entre las conductas mencionadas. (Muoz, 1986: 379)

Para una mejor explicacin, citamos como ejemplo el delito de asesinato contenido en el artculo 132, del Cdigo Penal, Decreto Nmero 17-73. Asesinato Artculo 132.- Comete asesinato quien matare a una persona: 1) Con alevosa 2) Por precio, recompensa, promesa, nimo de lucro 3) Por medio o en ocasin de inundacin, incendio, veneno, explosin, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago 4) Con premeditacin conocida 5) Con ensaamiento 6) Con impulso de perversidad brutal 7) Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la inmunidad para si o para copartcipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible 8) Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. Al reo de asesinato se le impondr prisin de 25 a 50 aos, sin embargo se le aplicar la pena de muerte en lugar del mximo de prisin, si por las circunstancias del hecho y de la ocasin, la

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manera de realizarlo y los mviles determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente. A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podr concedrsele rebaja de pena por ninguna causa El artculo 3 del Decreto Nmero 21-2006, Ley Contra la Delincuencia Organizada indica en su parte conducente: Comete el delito de conspiracin quien se concierte con otra u otras personas con el fin de cometer uno o ms delitos de los enunciados en el presente artculo. Las penas a imponer a cada persona por conspiracin sern las mismas sealadas para el delito que se conspira, independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos. Segn el artculo 3 citado, hay conspiracin cuando se conciertan dos o ms personas, en este caso con el fin de cometer el delito de asesinato. En este punto, hay dos cosas por aclarar: a) segn lo indicado, se va a penalizar a las personas que se pusieron de acuerdo (solo por este hecho), para cometer ejemplificado. Hasta aqu, los autores, ni siquiera han resuelto si cometen el delito o no, esto quiere decir que no hay resolucin manifiesta, mucho menos reflexionar, persistir si lo llevan a cabo y solo por el concierto o ponerse de acuerdo ya son acreedores a una pena, que va de veinticinco a cincuenta aos de prisin o inclusive la pena de muerte, sin ninguna circunstancia que pueda atenuar dicha pena, indica el artculo 132 del Cdigo Penal. b) Para poder aplicar la ley citada, previo deber comprobarse que existe un grupo delictivo organizado. En el supuesto caso que los autores llevarn a trmino el delito citado y de acuerdo a lo establecido en el artculo 132 del Cdigo Penal, dentro de los valores axiolgicos del delito de asesinato se encuentra la premeditacin. Por premeditacin se entiende lo contrario de impulso instantneo. (Ossorio, 1981: 760), por lo tanto, si hay premeditacin, hay resolucin manifiesta. De acuerdo al principio de consuncin o absorcin, el desvalor de la premeditacin se encuentra contenido dentro de los supuestos del delito de asesinato. Por aparte, dentro de las formas para precisar cmo opera este principio citamos: las etapas ms avanzadas del iter criminis consumen a las menos avanzadas. En este caso el delito consumado de asesinato, absorbe al concierto; Las

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formas ms graves de delito consumen a las menos graves, si atentan contra el mismo titular de un bien jurdico, los autores, concertaron, resolvieron ejecutarlo, premeditaron y lo llevaron a cabo, entonces el concierto, la resolucin manifiesta y la premeditacin son absorbidas, por consideraciones valorativas del delito de asesinato y no de especialidad, porque no hay dicha cualidad entre las conductas mencionadas. De acuerdo a lo anteriormente sealado; en el caso del delito de asesinato, no podra aplicarse la conspiracin para cometerlo.

3.5.4.3

Excesiva agravacin de la pena en un tipo penal incompleto.

La tcnica especial del derecho penal, tendiente a controlar la sociedad, consiste en establecer tipos de comportamiento con el fin de dirigir a los miembros de la comunidad. A estos tipos de comportamiento se refieren los artculos 17 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 1 del Cdigo Penal. Articulo 17. No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las acciones u omisiones que no estn calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetracin. No hay prisin por deuda. De la legalidad Artculo 1.- Nadie podr ser penado por hechos que no estn expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetracin; ni se impondrn otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley. Estas acciones u omisiones y hechos abarcan adems del tipo legal sistemtico que consiste en la descripcin esquemtica que el legislador hace de la accin delictuosa en el precepto de las norma penales; el conjunto de elementos que debe reunir una conducta para que su autor sea punible (adecuacin a la descripcin formal, el desvalor jurdico: antijuricidad, la reprochabilidad a su autor: culpabilidad) y tambin las condiciones procesales necesarias.
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A pesar de la declaracin sustentada en principios que contienen los artculos anteriormente citados, El Congreso de la Repblica, se excede en los lmites sealados a la actividad legislativa en materia penal. As ocurre cuando no precisa los elementos necesarios para tipificar la conspiracin establecida en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y es ms, agrava de forma exagerada la pena a imponer por una infraccin que del modo en que se encuentra plasmada sale del mbito jurdico para caer al mbito moral. La conspiracin establecida en la ley citada hace referencia nicamente a elementos subjetivos incompletos y que desvirtan, lo que debe entenderse por conspiracin doctrinariamente. Difcil de comprobarlos objetivamente, ya que se hace referencia nicamente a concierto y fines, (en plural). Si existiera un solo elemento objetivo idneo que diera lugar a pensar que los autores se proponen la ejecucin de un delito, tal y como lo soluciona la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional; para el caso nuestro, se sale de la esfera de la conspiracin para entrar al campo de la tentativa. Por otro lado, se debe tomar en cuenta que la pena debe estar en relacin con el delito cometido de tal manera que a la relativa gravedad de ste corresponda la relativa gravedad de aquella, calificando al mismo tiempo el grado de desarrollo del iter criminis; lo cual corresponde al principio de proporcionalidad de la pena que a la vez es un principio de conciencia universal derivado de la idea de justicia.
La razn moral de la punicin de un determinado hecho es la culpa subjetiva del autor; la razn jurdica de la punicin estriba en ser el hecho castigable una violacin del orden jurdico; la razn poltica del castigo estriba en que el hecho constituye una lesin de bienes que estn protegidos por la sancin penal. Entonces, cuanto ms grave sea la culpa moral, la lesin jurdica y el dao social, mayor ser la gravedad del delito. En cuanto a la gravedad de la culpa, sta ser tanto mayor cuanto ms intencin y voluntad ponga el agente en el acto. Junto a esta gravedad subjetiva est la objetiva, integrada por la violacin de la norma (lesin formal) y el ataque al bien jurdico protegido por aqulla (lesin material). No cabe duda que cuanto ms estimable sea el bien jurdico que la norma protege y que queda atacado por la accin, mayor gravedad encerrar sta. El ataque contra la vida no cabe duda que es ms grave que el ataque al patrimonio. Tambin procede tener en cuenta, al determinar la gravedad, el grado de desarrollo del delito y la participacin de las personas responsables, puesto que no representan la misma intensidad antijurdica el delito consumado que el intentado, ni es as mismo, la intervencin en el hecho del autor, del cmplice o encubridor. (Puig, 1959: 344-345)

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3.6

De los delitos contenidos en el artculo 3, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

El artculo 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, hace referencia a los siguientes delitos contenidos en las siguientes leyes:

3.6.1 Ley Contra la Narcoactividad, Decreto Nmero 48-92.

Artculo 35.- Trnsito internacional. Artculo 36.- Siembra y cultivo. Artculo 37.- Fabricacin o transformacin. Articulo 38.- Comercio, trfico y almacenamiento ilcito. Artculo 40.- Promocin y Fomento. Artculo 41.- Facilitacin de Medios. Artculo 42.- Alteracin. Artculo 43.- Expendio Ilcito. Artculo 44.- Receta o Suministro. Artculo 45.- Transacciones e inversiones ilcitas. Artculo 47.- Asociaciones delictivas. Artculo 48.- Procuracin de impunidad o evasin. Es importante mencionar, que en el inciso a) del artculo 3 de la ley citada, se repite dos veces el delito de facilitacin de medios, lo cual demuestra la deficiencia en la tcnica legislativa por parte del Congreso de la Repblica. En el caso de la Ley Contra la Narcoactividad, mencionaremos el artculo 47 que se refiere a las asociaciones delictivas, el cual colisiona con la ley objeto del presente trabajo: Los que formen parte de bandas o asociaciones, integradas por dos o ms personas, destinadas a sembrar, cultivar, producir, refinar, comercializar, vender, traficar, transportar, retener, distribuir, almacenar,
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importar, exportar, recibir o entregar drogas, sustancias estupefacientes o psicotrpicas, o productos derivados de las mismas o destinados para su preparacin, as como cualquier otra actividad ilcita relacionada con la misma, sern sancionados, por ese slo hecho, con pena de prisin de seis a diez aos y multa de Q. 1,500.00 a Q. 3,000.00. Quien promueva, dirija, financie, o en cualquier forma realice una conducta sin la cual no podra realizarse la organizacin ni las actividades de estas bandas o asociaciones, ser sancionado con pena de prisin de diez a veinte aos y multa de Q. 3,000.00 a Q. 6,000.00. Lo anterior sin perjuicio de los dems delitos en que hayan incurrido. En esta, se contempla la asociacin delictiva, se diferencia de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en su artculo 2, en el nmero de participantes, ya que en la primera se refiere a dos o ms y en la segunda es de tres o ms participantes. Por aparte, la conspiracin establecida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, estipula penas independientes para el delito concertado y el delito final; remitiendo las penas a la ley que tipifica dicho delito; sin embargo la Ley Contra la Narcoactividad en este caso la ley especial, contempla las reglas del concurso de delitos, tal y como lo establece el artculo 53 de esta ltima: Concurso de delitos. Si a consecuencia de los hechos a que se refiere esta ley, se hubieran consumado otras figuras delictivas, se aplicarn las reglas del concurso de delitos. A criterio del ponente, en el caso de delitos cometidos y que encuadren en la ley contra la narcoactividad, prcticamente excluiran a la ley contra la delincuencia organizada por las siguientes razones: La Ley Contra la Narcoactividad viene a ser la ley especial. La norma citada, contempla a la delincuencia organizada dentro de su articulado.

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En el caso, que el delito de conspiracin tipificado en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se encontrar bien estructurado, no sera aplicable, debido al concurso de delitos, establecido en la Ley Contra la Narcoactividad

3.6.2 Ley Contra el Lavado de Dinero, de Activos y Otros, Decreto Nmero 672001
Articulo 2. Del delito de lavado de dinero u otros activos. Comete el delito de lavado de dinero u otros activos quien por si, o por interpsita persona: a) Invierta, convierta, trasfiera o realice cualquier transaccin financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisin de un delito; b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber, que los mismo son producto, proceden o se originan de la comisin de un delito; c) Oculte o impida la determinacin de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de los derechos relativos a tales bienes o dinero sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber, que los mismos son producto de la comisin de un delito. Con respecto a la presente ley, se crea una especie de redundancia jurdica, ya que si se comprobara el tipo penal establecido en el artculo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en una situacin determinada, es decir que se establece la existencia de un grupo delictivo organizado, definitivamente por razn de su oficio, los integrantes del grupo saben plenamente, que el giro normal de sus actividades es producto de la comisin de un delito. Por lo tanto, no exista razn alguna de incluir la Ley Contra el Lavado de Dinero, de Activos y Otros; dentro de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ya que lo nico que se consigui fue crear un conflicto entre el artculo 6 de la primera el cual indica: Otros responsables. Quienes se
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hallaren responsables de participar en la proposicin o conspiracin para cometer el delito de lavado de dinero u otros activos as como la tentativa de su comisin, sern sancionados con la misma pena de prisin sealada en el artculo 4 para el delito consumado, rebajada en una tercera parte, y dems penas accesorias. Y el artculo 3 del delito de conspiracin de la segunda ley citada. Al igual que en el caso de la Ley Contra la Narcoactividad, este delito contenido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no podra aplicarse por ser la Ley Contra el Lavado de Dinero, de Activos y Otros, la ley especial y contempla dentro de su normativa dicha figura.

3.6.3 Ley de Migracin, Decreto Nmero 95-98

Artculo 103, Ingreso ilegal de personas Artculo 104, Transito ilegal de personas Artculo 105, Transporte de ilegales. Es este apartado, es importante mencionar varias situaciones: a) Hay que recordar que dentro de las fuentes para la creacin de la Ley Contra la Delincuencia Organizada por parte del Congreso de la Repblica no se incluyeron los Protocolos que complementan la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, siendo estos: Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios; Protocolo Contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire y Protocolo contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones; de los cuales el Estado de Guatemala forma parte. b) El Congreso de la Repblica, lo nico que hizo fue transcribir algunos artculos de la Ley de Migracin, sin ningn estudio jurdico o tcnico, demostrando una vez ms, la deficiencia en la creacin de leyes. Verbigracia: Se dej fuera los delitos de ocultacin de ilegales, contratacin de ilegales y cuando se trate de menores de edad; contenidos en los artculos 106, 107 y 108 de la ley de migracin. c) En este punto, hay que recordar lo indicado en el prrafo 2 del artculo 34 de la Convencin citada, donde se establece expresamente que los legisladores no debern incorporar el elemento de grupo delictivo
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organizado al tipificar delitos en el derecho interno. Lo anterior con la finalidad de que el Ministerio Pblico no se vea en la obligacin de demostrar dicho elemento para conseguir una condena. Y es en esta situacin donde se da la finalidad de la Convencin, referente a la extradicin y asistencia judicial reciproca. D) En la creacin de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por parte del Congreso de la Repblica ni siquiera se incluyeron los delitos tipificados en el artculo 6 (son solo una parte); del Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Artculo 6 Penalizacin 1. Cada Estado parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material: a) El trfico ilcito de migrantes b) Cuando se cometan con el fin de posibilitar el trfico ilcito de migrantes i) ii) La creacin de un documento de viaje o de identidad falso La facilitacin, el suministro o la posesin de tal documento

c) La habilitacin de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente, recurriendo a los medios mencionados en el apartado b) del presente prrafo o a cualquier otro medio ilegal. 2. Cada Estado parte adoptar asimismo las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito: a) Con sujecin a los concepto bsicos de su ordenamiento jurdico, la tentativa de comisin de un delito tipificado con arreglo al prrafo 1 del presente artculo. b) La participacin como cmplice en la comisin de un delito tipificado con arreglo al apartado a), al inciso i) del apartado b) o al apartado c) del prrafo 1 del presente artculo y, con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico, la participacin como cmplice en la comisin de un delito tipificado con arreglo al inciso ii) del apartado b) del prrafo 1 del presente artculo; y

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c) La organizacin o direccin de otras personas para la comisin de un delito tipificado con arreglo al prrafo 1 del presente artculo. 3. Cada Estado parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para considerar como circunstancias agravantes de los delitos tipificados con arreglo al apartado a), al inciso i) del apartado b) y al apartado c) del prrafo 1 del presente artculo y, con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico, de los delitos tipificados con arreglo a los apartados b) y c) del prrafo 2 del presente artculo toda circunstancia que; a) Ponga en peligro o pueda poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados; o b) D lugar a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el propsito de explotacin. 4. Nada de lo dispuesto en el presente Protocolo impedir que un Estado Parte adopte medidas contra toda persona cuya conducta constituya delito con arreglo a su derecho interno. En base a lo anterior, principalmente lo establecido en el punto iii) y lo indicado en el artculo 6 del Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; el delito de conspiracin establecido en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no procede para este tipo de hechos, siendo ms lgico la creacin de las figuras de tentativa y complicidad, tipos penales que no contempla esta figura; ya que la conspiracin contempla a todos como autores.

3.6.4 Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, Decreto Nmero: 58-2005
Artculo 4, Financiamiento del terrorismo Artculo 8, Trasiego de dinero La presente Ley, tiene su fundamento en el Convenio internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, vigente desde el diez de abril del ao dos mil dos y del cual Guatemala forma parte. El Convenio en mencin surge a la vez, debido a la compleja
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operatividad de la delincuencia organizada que brinda servicios de lavado de activos, la cual ha evolucionado a prcticas innovadoras como el financiamiento de actividades terroristas. Conforme a los documentos internacionales a los que se ha adherido Guatemala, la legislacin interna se ve obligada a tipificar dos delitos similares pero diferentes a la vez. El primero corresponde a los actos de financiacin del terrorismo y, el segundo es aquel al que la doctrina especializada denomina suministro, respaldo financiero a terroristas y organizaciones terroristas. Los actos de financiamiento del terrorismo comprenden las conductas tpicas de recolectar o proveer fondos. Se trata de un delito doloso y de tendencia interna trascendente (delito de accin pblica), el objetivo del mismo, es que los fondos se utilicen ya sea en forma parcial o total en la ejecucin de una accin terrorista.
El delito de suministro de respaldo financiero a terroristas y organizaciones terroristas, implica toda conducta dolosa que pone directa e indirectamente a disposicin de stos (los terroristas), fondos, recursos, o servicios financieros de cualquier clase. (Naciones Unidas, Resolucin 1373, 2001: inciso 1.d)

En cuanto al Decreto Nmero 58-2005, Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, se observa que en su artculo 4, del delito de financiamiento del terrorismo; se redact de tal modo que los actos de financiamiento del terrorismo y el delito de suministro de respaldo financiero a terroristas y organizaciones terroristas. Citndolo a continuacin: Artculo 4. Del delito de financiamiento del terrorismo. Comete el delito de financiamiento del terrorismo quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, por s mismo o por interpsita persona, en forma deliberada proporcionare, proveyere, recolectare, transfiriere, entregare, adquiriere, poseyere, administrare, negociare o gestionare dinero o cualquier clase de bienes, con la intencin de que los mismos se utilicen, o a sabiendas de que sern utilizados en todo o en parte, para el terrorismo.

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Asimismo, comete este delito quien realice alguno de los actos definidos como financiamiento del terrorismo en cualquiera de los convenios internacionales aprobados y ratificados por Guatemala. Al culpable de este delito se le impondr prisin inconmutable de seis (6) a veinticinco (25) aos, ms una multa de diez mil dlares (US$ 10,000.00) a seiscientos veinticinco mil dlares (US$ 625,000.00) de los Estados Unidos de Amrica, o su equivalente en moneda nacional. Para que el delito de financiamiento al terrorismo se tenga por consumado, no ser necesario que se lleven a cabo los actos de terrorismo, pero s que la intencin de cometer dichos actos se manifieste por signos materiales exteriores. Tampoco ser necesario que sobre los actos de terrorismo se haya iniciado investigacin proceso penal o haya recado sentencia condenatoria. As mismo, en el ltimo prrafo del artculo citado indica que este delito se tiene por consumado con la simple intencin de llevarlo a cabo, siempre y cuando se manifieste por signos materiales exteriores. A juicio del ponente, lo que establece el artculo en mencin, es que no hay lugar a la figura de tentativa ya que el delito se considera acabado desde el principio del iter criminis (sin embargo la misma ley se contradice en el artculo 11 como se ver ms adelante); y por la forma en que se encuentra redactado el artculo 3 de la ley contra la delincuencia organizada, en este caso si se encuadraran los dos tipos penales es decir la conspiracin para cometer el delito de financiamiento al terrorismo y propiamente el delito de financiamiento del terrorismo. El problema radica, en que la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento al Terrorismo, contempla la conspiracin (y la tentativa) en su artculo 11: Otros grados de comisin. Quienes se hallaren responsables de participar en la proposicin o conspiracin para cometer alguno de los delitos tipificados en esta Ley, as como la tentativa de su comisin, sern sancionados con la misma pena de prisin sealada para el caso de delito consumado, rebajada en una tercera parte, y dems penas accesorias que correspondan. Con la descripcin del artculo anterior, se crea la figura de colisin entre leyes penales; por un lado existe una norma penal en blanco: Ley Contra la Delincuencia Organizada, con deficiencias

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en la descripcin del tipo: Artculo 3. Conspiracin y por el otro, existe una norma penal especial: Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento al Terrorismo, que contempla la conspiracin. Artculo 11. Otros grados de comisin. Si bien es cierto, no describe los elementos del tipo, se aplica en forma subsidiaria el Cdigo Penal, tal y como lo establece el artculo 3 de esta ltima ley. Lo que se origina al tipificar los mismos delitos en diferentes normas es confusin en cuanto a cual norma aplicar por parte de jueces y si las mismas presentan deficiencias en su descripcin facilitan a que las mismas sean objeto de inconstitucionalidades tanto parciales como totales que en determinado momento pueden dejar libres a verdaderos criminales.

3.6.5 Cdigo Penal, Decreto Nmero 17-73.

a) Artculo 445. Peculado Artculo 447. Malversacin Artculo 449. Concusin. Artculo 450. Fraude. Artculo 458. Colusin. Artculo 462. Prevaricato. En el caso de los delitos de peculado, malversacin, concusin y fraude, se requiere como elemento esencial segn lo establecido en el Cdigo Penal, que sea cometido por funcionario o empleado pblico; por lo que tipificarles el delito de conspiracin establecido en artculo 3 de la ley contra la delincuencia organizada, supondra que los posibles conspiradores tengan la calidad requerida en el delito tipificado y antes de eso, que formen un grupo delictivo organizado. En cuanto al delito de colusin, que en si se refiere a un pacto cuya finalidad es un dao a tercero; no tendra objeto sealarlo, ya que si a un grupo delictivo organizado, se le probara la conspiracin para daar a un tercero, la Ley Contra la Delincuencia Organizada, contempla en su artculo 9; dicha figura en forma ms amplia.
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Articulo 9. Obstruccin de justicia. Comete el delito de obstruccin de justicia: a. Quien utilice fuerza fsica, amenazas o intimidacin, la promesa, el ofrecimiento o la concesin de un beneficio econmico o de otra naturaleza para inducir al falso testimonio, perjurio o para obstaculizar la aportacin de pruebas de un proceso en relacin con la comisin de uno de los delitos comprendidos en la presente Ley. b. Quien de cualquier forma amenace o coaccione a algn miembro del Organismo Judicial, Ministerio Pblico, Polica Nacional Civil, auxiliares de la administracin de la justicia, traductores, intrpretes, peritos, testigos y dems sujetos procesales, su cnyuge o familia que afecte la integridad fsica, el honor o bienes de stos, con el fin de influir en su comportamiento u obstaculizar el cumplimiento de sus funciones en la investigacin y persecucin penal de los delitos comprendidos en la presente Ley. c. Quien siendo funcionario o empleado pblico participe en alguna fase de los mtodos especiales de investigacin, procesamiento y juzgamiento de los delitos establecidos en la presente Ley, que: 1) Proteja indebidamente o encubra a quin o a quienes aparecen como sindicados de un hecho investigado; 2) Oculte informacin o entregue informacin errnea para el buen curso del proceso; 3) Falsifique o altere documentos y medios probatorios; 4) Acte con retardo intencional de tal forma que obstaculice la investigacin, la persecucin penal o el juzgamiento; 5) Preste falso testimonio en favor de un imputado en las causas que se deriven por la comisin de los delitos establecidos en la presente Ley. El responsable del delito de obstruccin de justicia, ser sancionado con pena de seis a ocho aos de prisin independientemente de las penas asignadas a otros delitos cometidos. En caso de ser funcionario o empleado pblico se le impondr adems la pena de inhabilitacin para desempear empleo, cargo o comisin pblica, por el mismo plazo que la pena de prisin impuesta.

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Aunque hay que hacer la salvedad, que presenta en determinado momento el elemento esencial de ser funcionario o empleado pblico. En relacin al delito de prevaricato, por la forma que se cita en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se refiere al establecido en el artculo 462 del Cdigo Penal; teniendo como requisito esencial que sea cometido por un Juez; y, segn los requisitos de la primera norma, en el artculo citado, deben ser dos o ms jueces, caso que se podra dar, por ejemplo en un Tribunal de Sentencia o en una Sala de Apelaciones; sin embargo, antes habra que comprobarles que pertenecen a un grupo delictivo organizado, cuya finalidad es cometer uno o ms delitos de acuerdo a lo establecido en el artculo 2 de dicha norma. b) Artculo 470. Evasin Artculo 471. Cooperacin en la evasin Artculo 472. Evasin Culposa. En el segundo grupo de delitos, del Cdigo Penal, que cita el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se encuentra el delito de evasin culposa; este tipo penal contempla la ausencia de dolo en su descripcin, por lo tanto es un delito de omisin. En este punto, hay que recordar que en la conspiracin como primer elemento esencial se tiene al concierto, entonces para que haya concierto, tiene que existir el dolo. Por lo tanto en los delitos culposos, lgicamente jams existir la conspiracin. Dando como resultado, que l tipo penal descrito por el artculo 3, de la ley citada quede inaplicable al delito de evasin culposa. c) Artculo 132. Asesinato Artculo 201. Plagio o secuestro Artculo 247. Hurto agravado Artculo 252. Robo agravado Captulo V Cdigo Penal. Estafa Artculo 194. Trata de personas.

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Es importante aclarar, que la forma en que se citan los artculos que preceden, es de acuerdo a la forma en que fueron redactados, en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; nicamente por razones de informacin se le agrega el nmero de artculo con el que aparecen en la ley especfica. En cuanto a la figura de estafa citada, nos queda la duda si se refiere en si a determinado delito o por el contrario a cualquier delito donde se contemple la estafa. Si fuera el primer caso, existe la deficiencia legislativa de no haberlo descrito completamente, quedando como una norma vigente no positiva. En el segundo caso, se incluira tanto los delitos como las faltas establecidas en el cdigo penal; para el tipo penal de estafa, en algunos artculos donde se tipifica en el Cdigo citado, se requiere de caractersticas especiales o casos especiales de estafa, tales como ser platero o joyero; establecido en el inciso 2. Del artculo 264, casos especiales de estafa; o ser auditor, perito contador, experto, director, gerente, ejecutivo, representante, intendente, liquidador, administrador, funcionario o empleado de entidades mercantiles, bancarias, sociedades o cooperativas; que se establecen en el artculo 271, Estafa mediante informaciones contables. Por aparte, para los delitos de hurto, robo y estafa, figura un eximente penal, establecido en el artculo 280 del Cdigo Penal: Exentos de responsabilidad penal Artculo 280.- Estn exentos de responsabilidad penal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daos que recprocamente se causaren: 1. Los cnyuges o personas unidas de hecho, salvo que estuvieren separados de bienes o personas y los concubinarios. 2. Los ascendientes o descendientes consanguneos o afines. 3. El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona.

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4. Los hermanos si viviesen juntos. Esta exencin no es aplicable a los extraos que participen en el delito. Si ejemplificamos una situacin, donde a un grupo de tres personas se les sindica de conformar un grupo delictivo organizado, segn el artculo 2, de Ley Contra la Delincuencia Organizada, y a la vez, se les sindica de conspirar para cometer el delito de robo agravado, establecido en el artculo 3 de la misma ley. Pero durante las investigaciones realizadas, se demuestra que dos de los sindicados son tos de la vctima; si bien en cierto la eximente citada no aplicara para el tercero, en determinado momento hara dudar de la sindicacin de conformar un grupo delictivo organizado y definitivamente quedara sin materia la figura de conspiracin. Siempre en cuanto a los delitos de hurto, robo y estafa, el Cdigo Penal, en su artculo 281, establece cuando se consideran estos delitos consumados. Momento consumativo Articulo 281.- Los delitos de hurto, robo, estafa, en su caso, apropiacin irregular, se tendrn por consumados en el momento en que el delincuente tenga el bien bajo su control, despus de haber realizado la aprehensin y el desplazamiento respectivos, aun cuando lo abandonare o lo desapoderen de l. Con esto, se establece que mientras el delincuente no realice las acciones de aprehensin y desplazamiento cuya finalidad sea apoderarse del bien objeto del ilcito, no se considera consumado el delito; por lo tanto nicamente se tipificara por los actos realizados una tentativa o un desistimiento, dependiendo del por qu no se consum. Si se tipificara una tentativa, tomando como ejemplo el citado anteriormente, pero en el supuesto que no existiera ningn tipo de relacin consangunea, el Cdigo Penal prev las siguientes figuras: Al autor de tentativa y al cmplice del delito consumado Articulo 63.- Al autor de tentativa y al cmplice de delito consumado, se les impondr la pena sealada en la ley para los autores del delito consumado, rebajada en una tercera parte.

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Al cmplice de tentativa Articulo 64.- A los cmplices de tentativa, se les impondr la pena que la ley seala para los autores del delito consumado, rebajada en dos terceras partes. Si al grupo delictivo organizado ejemplificado, se les sindicara adems de la tentativa, el delito de conspiracin establecido en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; dara origen a una situacin ilgica e irracional, ya que este ltimo tipo penal, establece como pena para este delito, la sealada para el delito que se conspira. A juicio del ponente, el delito de conspiracin no podra aplicarse, ya que el concierto previo, seria absorbido por la tentativa, de acuerdo a la regla en qu las etapas ms avanzadas del iter criminis consumen a las menos avanzadas y siguiendo ese orden de ideas, en todo caso no es lgico que una etapa inicial del delito sea ms grave que una etapa ms avanzada. En otro sentido, si se aplicar la regla del concurso ideal, se les impondra la pena sealada al delito acabado; lo que se traducira en una derogatoria subjetiva de los artculos antes comentados, violando con ello, el principio de la aplicacin de la ley ms benigna, contenido en el artculo 2 del Cdigo Penal. d) Terrorismo Qu es en si el terrorismo? Son actos que tienen por fin producir terror o el terror es el medio?, actualmente se considera como un medio, porque casi siempre el fin son objetivos polticos o criminales por s mismos, utilizando como medio el terror o aterrorizando a todo el mundo. Este delito fue tipificado en el Cdigo Penal al momento de su promulgacin, estructurado de acuerdo a las necesidades de esa poca, tanto nacionales como internacionales. Figura que a la presente fecha an era aplicable de acuerdo a los acontecimientos actuales. Mismo que se cita a continuacin:

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Terrorismo Artculo 391. Quien, con el propsito de atentar contra el orden constitucional o de alterar el orden pblico, ejecutare actos encaminados a provocar incendio o a causar estrago o desastres ferroviarios, martimos, fluviales o areos, ser sancionado con prisin de cinco a quince aos. Si se emplearen materias explosivas de gran poder destructor para la comisin de este delito o, si a consecuencia del mismo, resultare la muerte o lesiones graves de una o varias personas, el responsable ser sancionado con prisin de diez a treinta aos. (Derogado) Sin embargo, sin justificacin alguna dicho artculo fue modificado con la creacin del Decreto Nmero 58-2005 Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo. De la investigacin realizada en el Congreso de la Repblica de Guatemala, en el expediente que contiene la Iniciativa de Ley Nmero 2839 de fecha 8 de abril del ao dos mil tres; no se encontr algn estudio tcnico ni mucho menos jurdico que justificar dicha modificacin. El artculo citado quedo de la siguiente forma: Cdigo Penal Terrorismo Artculo 391. Comete el delito de terrorismo quien con la finalidad de alterar el orden constitucional, el orden pblico del Estado o coaccionar a una persona jurdica de Derecho Pblico, nacional o internacional, ejecutare acto de violencia, atentare contra la vida o integridad humana, propiedad o infraestructura, o quien con la misma finalidad ejecutare actos encaminados a provocar incendio o a causar estragos o desastres ferroviarios, martimos, fluviales o areos. El responsable de dicho delito ser sancionado con prisin inconmutable de diez (10) a treinta (30) aos, ms multa de veinticinco mil dlares (US$ 25,000.00) a ochocientos mil dlares (US$ 800,000.00) de los Estados Unidos de Amrica, o su equivalente en moneda nacional. Si se emplearen materias explosivas de gran poder destructor para la comisin de este delito, el o los responsables sern sancionados con el doble de las penas. La Convencin Internacional para La Represin a la Financiacin del Terrorismo, del cual Guatemala forma parte, as como la Iniciativa de Ley que dio origen al Decreto Nmero 58-

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2005; no contemplaban la primera la creacin y la segunda la modificacin del delito de terrorismo. En el primer caso, en lo que se refiere a las Naciones Unidas, en la emisin de los veinte instrumentos internacionales referentes al terrorismo, no existe la tipificacin precisa de este delito, es decir se citan elementos, acciones pero no una tipificacin; La nica definicin de terrorismo que las Naciones Unidas ha hecho pblico, se encuentra en la declaracin de la Asamblea General de fecha 9 de diciembre de 1994; sobre las medidas para eliminar el terrorismo internacional:
Actos criminales con fines polticos y concebidos y planeados para provocar un estado de terror en la poblacin en general, en un grupo de personas o en personas determinadas. (Naciones Unidas, Resolucin 49/60, 1999: artculo 1)

En cuanto a la Iniciativa Nmero 2839 del Congreso de la Repblica, inicialmente lo que consideraba era una definicin de terrorismo: Artculo 2. Definicin de Terrorismo. Para los efectos de la presente ley, el trmino terrorismo significa actividad, realizada dentro o fuera del territorio nacional, que involucre cualquier acto violento o acto daino a la vida o integridad humana, propiedad, o infraestructura gubernamental, o la amenaza de cometer dichos actos, que tenga la intencin de intimidar o coaccionar a una poblacin civil, influenciar a los organismos del Estado, o a un organismo internacional, con el objetivo de afectar su conducta para que hagan, no hagan o dejen de hacer alguna accin. Dicha propuesta, cumpla con la dogmatica jurdica y de un modo lgico se encontraba previo al delito de financiamiento al terrorismo; acertada la vez, ya que en ninguna Ley Nacional se especfica o dice que debe entenderse por terrorismo. Al momento que el presente Proyecto de Ley, pasaba por su segunda lectura; varios diputados sin justificar en forma tcnica o en base a un estudio previo, proponen la siguiente enmienda por sustitucin total del artculo 2, de dicho proyecto:

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Artculo 2. Se reforma el artculo 391 del Cdigo Penal, Decreto Nmero 17-73 del Congreso de la Repblica, el cual queda as: Artculo 391. Terrorismo. Comete el delito de terrorismo quien con la finalidad de alterar el orden constitucional, el orden pblico del Estado o coaccionar a una persona jurdica de Derecho Pblico, nacional o internacional, ejecutare acto de violencia, atentare contra la vida o integridad humana, propiedad o infraestructura, o quien con la misma finalidad ejecutare actos encaminados a provocar o a causas estragos ferroviarios, martimos, fluviales o areos. El responsable de dicho delito ser sancionado con prisin inconmutable de diez (10) a treinta (30) aos, ms multa de veinticinco mil dlares (US$25,000.00) a ochocientos mil dlares (US$800,000.00) de los Estados Unidos de Amrica, o su equivalente en moneda nacional. Si se emplearen materias explosivas de gran poder destructor para la comisin de este delito, el o los responsables sern sancionados con el doble de las penas. Dicha modificacin no fue objetada por ningn diputado en la segunda y tercera lectura; por lo que as fue aprobada, el 31 de agosto del 2005. En vista de que no se encontr evidencia que justificar dicho cambio; solamente se pueden analizar las repercusiones o efectos posteriores: En la actualidad no existe justificacin alguna para no considerar y diferenciar el terrorismo internacional del terrorismo nacional, deficiencia legislativa que se evidenci en la reforma efectuada al artculo 391 del Cdigo Penal. Mucho menos se incluyo el terrorismo de Estado, hay que recordar que en el pasado era el arma perfecta de los gobiernos de facto. Con la modificacin se restringe el delito a lo que se describe; considerando el terrorismo como el fin y no como el medio. En cuanto a las penas descritas, lo que se demuestra es desconocimiento de la ley, ya que el mismo Cdigo Penal, establece penas mximas de cincuenta aos, por lo que la redaccin del mismo contradice al mismo Cdigo.

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En cuanto a su aplicabilidad en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; es importante recordar previo a su anlisis, que la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional fue clara en indicar que dentro de un grupo delictivo organizado no se incluyen grupos que no pretenden obtener algn beneficio econmico u otro beneficio de orden material. (Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, 2004: 13). Entonces, no abarcara a grupos tales como grupos terrorista o grupos de insurgentes, siempre y cuando sus objetivos fueran exclusivamente de orden no material (alterar el orden constitucional o el orden pblico del Estado). Es decir su finalidad son motivos polticos o sociales. En cuanto a su aplicabilidad; especficamente en relacin al artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se presenta precisamente el verdadero y primitivo delito de conspirar para atentar contra el orden constitucional. Sin embargo, y, haciendo nfasis en la deficiente descripcin de este artculo y la generalizacin hecha en el artculo 391 del Cdigo Penal, del Terrorismo; se convierte en un arma poderosa y peligrosa del Estado, ya que fcilmente pueden encuadrarse como grupos delictivos organizados, conspiracin para cometer el delito de terrorismo y de hecho el delito de terrorismo, los siguientes actos: las invasiones a las fincas por parte de campesinos o las tomas de las refineras en Cobn, Alta Verapaz por parte de los maestros, por citar ejemplos. c) Artculo 96. Ley de Bancos y Grupos Financieros. Intermediacin financiera Artculo 348. Quiebra fraudulenta. Artculo 313. Fabricacin de moneda falsa. Artculo 314. Alteracin de moneda. Artculo 315. Introduccin de moneda falsa o alterada. Por deficiencia legislativa, la figura del delito de intermediacin financiera, aparece dentro del grupo de delitos contenidos en el Cdigo Penal; siendo su ubicacin en el Decreto Nmero 192002, Ley de Bancos y Grupos Financieros, especficamente en el artculo 96. Articulo 96. Delito de Intermediacin financiera. Comete delito de intermediacin financiera toda persona individual o jurdica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente Ley o leyes especficas para realizar operaciones de tal naturaleza,

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efecta habitualmente en forma pblica o privada, directa o indirectamente, por s misma o en combinacin con otra u otras personas individuales o jurdicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan en, o que se relacionen con, la captacin de dinero del pblico o de cualquier instrumento representativo de dinero, ya sea mediante recepcin de especies monetarias, cheques, depsitos, anticipos, mutuos, colocacin de bonos, ttulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crdito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurdica de formalizacin, instrumentacin o registro contable de las operaciones. En el caso de personas jurdicas son responsables de este delito los administradores, gerentes, directores y representantes legales. El o los responsables de este delito sern sancionados con prisin de cinco a diez aos inconmutables, la cual excluye la aplicacin de cualesquiera de las medidas sustitutivas contempladas en el Cdigo Procesal Penal, y con una multa no menor de diez mil ni mayor de cien mil "unidades de multa", la cual tambin ser impuesta por el tribunal competente del orden penal. Simultneamente a la imposicin de la multa indicada, dicho tribunal ordenar la cancelacin de la patente de comercio de las personas individuales, as como la liquidacin de las personas jurdicas a que se refiere este artculo conforme al procedimiento establecido en ley; en este ltimo caso, una vez concluida su liquidacin, ordenar al Registro Mercantil la cancelacin de la inscripcin respectiva. Del anlisis del artculo citado y su posible aplicacin en una conspiracin de acuerdo al artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se desprende que: como en los casos anteriores, primero habra que probar que tres o ms personas conforman un grupo delictivo organizado y de ser as, que dentro del giro normal de sus actividades; se proponan efectuar operaciones de financiamiento crediticio. conspiracin, pero de qu? Debido al concierto existente, podra tipificarles el delito de Reinterpretando la descripcin anterior: a) Se tipifica un grupo

delictivo organizado. b) Se conciertan para dar financiamiento o financiar proyectos. Hasta aqu,

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se encuadra con lo establecido en el tipo penal de los artculos 2 y 3 de la norma citada. Pero de probarse que conforman un grupo delictivo organizado, dichos miembros saben perfectamente que los fondos que utilizarn para el financiamiento son producto de sus actos ilcitos; por lo tanto el delito que se conspira ser de lavado de dinero u otros activos. Ley Contra el Lavado de Dinero, de Activos y Otros, Decreto Nmero 67-2001 Articulo 2. Del delito de lavado de dinero u otros activos. Comete el delito de lavado de dinero u otros activos quien por si, o por interpsita persona: a) Invierta, convierta, trasfiera o realice cualquier transaccin financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisin de un delito; b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber, que los mismo son producto, proceden o se originan de la comisin de un delito; c) Oculte o impida la determinacin de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de los derechos relativos a tales bienes o dinero sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber, que los mismos son producto de la comisin de un delito. A un grupo delictivo organizado, lo que le interesa es lavar o blanquear el dinero producto de su actuar, en este punto, a juicio del ponente, es difcil pensar que la finalidad de gente que se dedica a actos ilcitos, sea la de competir con el sector financiero y de ser as lo ms prctico y teniendo el capital suficiente es crear una institucin financiera o a lo sumo una cooperativa que cumpla con todos los requisitos de ley que de comprobarse que est utilizando dinero ilcito se vuelve a encuadrar en el delito de lavado de dinero y otros activos, y si el mismo se utiliza para fines tambin ilcitos es ms factible encuadrarlo en la figura de financiacin del terrorismo establecida en los artculos 4 y 7 de la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo.

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En cuanto a la quiebra fraudulenta, tipificada en el artculo 348 del Cdigo Penal, este delito se refiere a una situacin que debe ser declarada previamente por un juez del orden civil; para luego a solicitud de los acreedores, el sindico o el mismo juez, solicite a donde corresponda, se abra un proceso penal por este ilcito. De acuerdo a lo establecido en los siguientes artculos del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto 107: Procedencia de la declaratoria de quiebra Artculo 379. En los casos en que no se apruebe el convenio previo, ni se llegue en el concurso necesario a un avenimiento entre el deudor y sus acreedores en cuanto a la administracin y realizacin de los bienes y al pago del pasivo, proceder la declaratoria de quiebra. Calificacin de la quiebra Artculo 389. Si la junta de acreedores, en vista del informe que le hubiere presentado la comisin revisora o el sndico, en su caso, pidiere que la quiebra se declare fraudulenta o culpable, o si el juez la estimare as, en virtud de lo que aparezca de las actuaciones, certificar lo conducente, para que el juez competente abra el proceso criminal. Cuando la quiebra fuere calificada de fortuita, el juez lo pondr en conocimiento inmediato del juez que conozca del proceso penal, para que ponga en libertad al fallido y se publicar en el Diario Oficial la resolucin que contenga tal declaratoria. Del anlisis a los artculos anteriores, se desprende que la figura de quiebra; definitivamente es previa al tipo penal de quiebra fraudulenta. Por lo tanto no podra caber la figura de conspiracin para cometer el delito, cuando ya existen antecedentes objetivos (en este caso, la declaracin judicial de quiebra). En ese orden de ideas, hay que recordar que el tipo penal de la conspiracin se encuentra ubicado dentro del iter criminis mucho antes de la fase externa, llamada doctrinariamente resoluciones manifiestas, por lo tanto su encuadramiento es previo a cualquier acto ejecutado que lleve a la comisin de un delito y no posterior como en la situacin presente.
En algunos pases viene punida la quiebra fraudulenta, sujetndola para los efectos de la aplicacin penal a la previa declaracin de quiebra hecha por la autoridad competente; en ese caso, sera indispensable que los actos ejecutados por el comerciante, con fines fraudulentos, dirigidos a disminuir el acervo de bienes de la

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sociedad quebrada, fuesen ejecutados despus que la condicin objetiva de punibilidad se hubiera hecho presente, en caso diverso no sera posible observar la presencia de este delito que exige como requisito indispensable para su punicin el estado de quiebra ya declarado. (Malo, 1971: 18)

Los delitos de fabricacin de moneda falsa, alteracin de moneda e introduccin de moneda falsa o alterada, tipificados en el Cdigo Penal en los siguientes artculos: Fabricacin de moneda falsa Artculo 313.- Quien, fabricare moneda falsa imitando moneda legitima nacional o extranjera, de curso legal en la Repblica o fuera de ella, ser sancionado con prisin de dos a diez aos Alteracin de moneda Articulo 314.- Quien, alterare, de cualquier manera, moneda legtima nacional o extranjera, de curso legal en la Repblica o fuera de ella, ser sancionado con prisin de dos a diez aos. Introduccin de moneda falsa o alterada Artculo 315.- Las sanciones sealadas en los artculos anteriores se aplicarn, en los respectivos casos, a quienes, a sabiendas, introdujeren al pas moneda falsa o alterada. Por la forma en que se encuentran descritos los artculos anteriores en la ley correspondiente, se observa que los dos primeros son actos preparatorios del subsecuente y este a la vez es acto preparatorio de la comisin del delito de expedicin de moneda falsa o alterada, contenida en el mismo Cdigo. Expedicin de moneda falsa o alterada Artculo 316.- Quien, a sabiendas, adquiera o reciba moneda falsa o alterada y la ponga, de cualquier modo, en circulacin, ser sancionado con igual pena a la sealada en los respectivos casos, para los que falsificaren o alteraren moneda. Al momento de redactar el Cdigo Penal, los legisladores de esa poca, previeron que dichos actos preparatorios, se tipificaran como delitos autnomos. Pero, como se observa en su conjunto

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los artculos 313, 314, 315 y 316 descritos, conforman diferentes fases de un delito cuyo fin es poner en circulacin moneda falsa o alterada. Al analizar las diferentes etapas que conforman la descripcin anterior, se observa que el bien jurdico tutelado es la fe pblica y ms concretamente lo establecido en artculo 320 del Cdigo Penal, que se refiere a la equiparacin de valores a moneda. En cuanto a la prohibicin que persigue, se refiere concretamente a la puesta en circulacin de la moneda falsa; hay que tomar en cuenta que existen entidades que se dedican a fabricar moneda falsa con fines numismticos o contemplativos. Por aparte, es importante mencionar lo siguiente: Para llevar a cabo los delitos de fabricacin de moneda falsa as como de alteracin de moneda, es necesario contar con las herramientas o instrumentos idneos a efecto de llevar cabo dicha produccin o alteracin segn sea el caso. Para ejemplificar, citamos el siguiente escenario: El Ministerio Pblico, con orden de juez competente, allana una vivienda por una denuncia annima, donde se indico que en dicha residencia fabricaban moneda falsa. Durante la diligencia el ente encargado de la persecucin penal encontr nicamente un juego de plantillas para acuar monedas de un quetzal; sin embargo no encontr evidencia que indicara que efectivamente se habra fabricado monedas. En este caso el Ministerio Pblico debe incautar dicha maquina as como detener a alguna persona que se encontrara en su interior? La respuesta es afirmativa, ya que el mismo Cdigo Penal en su artculo 333 indica lo siguiente: Tenencia de instrumentos de falsificacin. Quien fabricare, introdujere al territorio nacional, o retuviere en su poder, cuo, sellos, marcas u otros instrumentos o tiles conocidamente destinados para cometer alguna de las falsificaciones a que se refiere este ttulo, ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos. Adecuar la conspiracin para cometer cualquiera de los delitos de falsificacin de moneda, alteracin de moneda o introduccin de moneda falsa o alterada; tal y como lo establece el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no es procedente por lo siguiente:

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Del anlisis efectuado a los delitos mencionados y que se encuentran en el Cdigo Penal, se observa que los mismos son actos preparatorios los dos primeros del tercero y este del delito de expedicin de moneda falsa o alterada, establecido en el artculo 316 del mismo Cdigo, el cual contiene en esencia el punto final que se quiere no se produzca y que por deficiencia legislativa no se incluy dentro de los delitos contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada. En ese sentido, al ser actos preparatorios, tipificados como delitos autnomos, estos absorben las etapas ms tempranas del iter criminis, donde ya no cabe la conspiracin. Y de existir alguna duda, hay que tomar en cuenta que para fabricar o alterar la moneda se requiere de herramientas o instrumentos idneos que al momento de tenerlos los autores del ilcito que se pretende, son considerados igualmente como actos preparatorios y a la vez se encuentra tipificado como un delito autnomo en el artculo 333 del Cdigo Penal. En ese orden de ideas, no es factible tipificar la conspiracin en los delitos que tengan como finalidad la puesta en circulacin de moneda falsa; siendo ms lgico tipificar la asociacin ilcita entre quien la solicita, quien la fabrica y quien la expende. Por ltimo, es importante recordar que no es lgico jurdicamente ni doctrinariamente castigar con una pena, un simple intercambio de ideas.

3.6.6 Ley Contra la Defraudacin y el Contrabando Aduaneros, Decreto Nmero 58-90.

Artculo 3. Del contrabando aduanero Artculo 1. De la defraudacin aduanera Al igual que el inciso e.3) del artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en este orden fueron redactados los delitos. La presente prev los delitos que comnmente se producen en los puertos del pas, as como sus especialidades (delitos calificados). Debido a no contar con documentos que respalden del por qu se contemplaron nicamente dentro de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, (en el expediente que contiene la Iniciativa correspondiente, no existen
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estudios tcnicos jurdicos que justifiquen la creacin de dicha ley) los enumerados anteriormente y no as las especialidades que contempla la Ley Contra la Defraudacin y el Contrabando Aduaneros que en todo caso, encuadraran perfectamente en el giro normal de las actividades de un grupo delictivo organizado; siendo estos: Articulo 2. De los casos especiales de defraudacin aduanera. Son casos especiales de defraudacin en el ramo aduanero: a) La realizacin de cualquier operacin empleando documentos en los que se alteren las referencias a calidad, clase, cantidad, peso, valor, procedencia u origen de las mercancas. b) La falsificacin del conocimiento de embarque, gua area, carta de porte, factura comercial, carta de correccin o certificado de origen o cualquier documento equivalente, sin perjuicio de la responsabilidad en que se incurra por el hecho mismo de la falsificacin. c) La sustitucin de las mercancas exportadas o importadas temporalmente, al tiempo de efectuarse la reimportacin o la exportacin. d) La utilizacin de mercancas importadas al amparo de una franquicia o reduccin del pago de los tributos aplicables, en fines distintos de aqullos para los cuales fue concedida la franquicia o reduccin. e) La celebracin de contratos de cualquier naturaleza, con base en documentos que amparen mercancas total o parcialmente exentas del pago de derechos e impuestos a la importacin, sin la previa autorizacin que sea necesaria. f) La enajenacin, por cualquier ttulo de mercancas importadas temporalmente, cuando no se hayan cumplido las formalidades aduaneras para convertir dicha importacin en definitiva. g) La disminucin dolosa del valor o de la cantidad de las mercancas objeto de aforo, por virtud de daos, menoscabo, deterioros o desperfectos, en forma ostensiblemente mayor a la que debiera corresponder. h) Las disminuciones indebidas de las unidades arancelarias, que durante el proceso del aforo se efecten o la fijacin de valores que no estn de acuerdo con lo dispuesto por la legislacin arancelaria vigente. i) La declaracin inexacta de la cantidad realmente ingresada o egresada introducida al territorio aduanero nacional.

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j) La obtencin ilcita de alguna concesin, permiso o licencia para importar mercancas total o parcialmente exentas o exoneradas de tributos. k) La determinacin del precio base de las mercancas objeto de subasta, con valor inferior al que corresponda. l) Usar forma o estructura jurdica manifiestamente inadecuada, para eludir tributos. m) Tener en su poder mercancas no originarias del pas, en cantidades mayores a las amparadas por los documentos de importacin o internacin respectivos. n) La omisin de declarar o la declaracin inexacta de las mercancas o de los datos y requisitos necesarios para la correcta determinacin de los tributos de importacin, en plizas de importacin, formularios aduaneros u otras declaraciones exigidas por la autoridad aduanera para este efecto. ) Efectuar las declaraciones de mercancas consignando un valor en aduanas menor al precio realmente pagado o por pagar, con el nimo de omitir total o parcialmente el pago de la obligacin tributaria aduanera, mediante la aportacin de datos inexactos en las declaraciones respectivas, sustentado en facturas u otro tipo de documentos comerciales o con documentos de transporte alterados o falsificados o que no correspondan a la transaccin comercial efectuada. o) Simular la importacin, exportacin, reexportacin o acogerse a cualquier otro rgimen u operacin aduanera con el fin de obtener beneficios fiscales, tributarios o de cualquier otra ndole que otorgue el Estado. Articulo 4. De los casos especiales de contrabando aduanero. Son casos especiales de contrabando en el ramo aduanero: a) El ingreso o la salida de mercancas por lugares no habilitados. b) La sustraccin, disposicin o consumo de mercancas almacenadas en los depsitos de aduana, sean stos pblicos o privados, o en recintos habilitados al efecto, antes del pago de los derechos de importacin correspondiente. c) El embarque, desembarque o transbordo de mercancas sin cumplir con los trmites aduaneros correspondientes.

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d) La internacin o extraccin clandestina de mercancas, ocultndolas en dobles fondos, en otras mercancas, en el cuerpo o en el equipaje de las personas o bien usando cualquier otro medio que tenga por objeto evadir el control aduanero. e) La internacin de mercancas procedentes de zonas del territorio nacional que disfrutan de regmenes fiscales exoneratorios o en cualquier forma privilegiados, a otros lugares del pas donde no existen tales beneficios, sin haberse cumplido los trmites aduaneros correspondientes. f) El lanzamiento en el territorio del pas o en su mar, territorial de mercancas extranjeras con el objeto de utilizarlas evadiendo a la autoridad aduanera. g) La violacin de precintos, sellos, puertas, envases, y otros medios de seguridad de mercancas cuyos trmites aduaneros no hayan sido perfeccionados o que no estn destinadas al pas. h) Cualquier otra forma de ocultacin de mercancas al tiempo de ser introducidas o sacadas del territorio aduanero nacional o durante las operaciones de registro o el acto de aforo. Articulo 5. De la introduccin de mercancas de contrabando. Se presume que ha introducido mercancas de contrabando: a) Quien las venda directa o indirectamente al pblico, en establecimientos comerciales o domicilios particulares y no puedan acreditar su importacin legtima. b) El que las conduzca a bordo de un vehculo en trnsito aduanero sin estar manifestadas o cuya propiedad no conste en los respectivos documentos oficiales. c) La persona que se dedica a la prestacin de servicios de transporte, si en sus bodegas existen algunas no originarias del pas sin estar amparadas por los documentos de importacin, internacin o trnsito respectivos. d) El conductor de un vehculo en cuyo interior no se encuentren las mercancas en trnsito aduanero que debiera contener. e) Quien arribe de manera forzosa a un lugar que no se halle bajo control aduanero, sin dar cuenta, dentro de las veinticuatro horas siguientes de la ocurrencia de tal hecho, a la autoridad aduanera ms cercana. f) La persona individual o jurdica que habiendo declarado conforme el rgimen legal aduanero y con autorizacin de la autoridad aduanera participe en un trnsito internacional o traslado de mercancas en el territorio nacional, pero no cumpla con arribarlas o ingresarlas a los destinos

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declarados y previamente autorizados, en ambos casos, por la autoridad aduanera, en las situaciones siguientes: 1. El propietario de la mercanca, el consignatario, importador, el transportista o el conductor del vehculo, que realizando un trnsito aduanero declarado y autorizado, de una aduana de entrada a otra aduana de salida, no lo haga por la ruta fiscal o va autorizada para el efecto por la autoridad aduanera; abandone dicha ruta con el propsito de descargar la mercanca en lugar distinto del destino que declar; no concluya el trnsito aduanero dentro del plazo fijado en el documento que autoriz dicha operacin aduanera; o no se presente para egresar la mercanca en la aduana de salida que declar al ingresar al territorio nacional. 2. El propietario de la mercanca, el consignatario, importador, el transportista o el conductor de vehculo, que realizando un trnsito o traslado aduanero declarado y autorizado, hacia zonas francas, almacenes fiscales o depsitos aduaneros, no lo haga por la ruta fiscal o va autorizada para el efecto por la autoridad aduanera; abandone dicha ruta con el propsito de descargar la mercanca en lugar distinto del destino que declar; no concluya el trnsito o traslado aduanero, dentro del plazo fijado en el documento que autoriz dicha operacin aduanera; o no ingrese la mercanca en el almacn fiscal o depsito aduanero, que consign al ingresar al territorio nacional; o que habiendo declarado que la mercanca ingresada a territorio nacional se procesara en zona franca, viola el rgimen legal correspondiente. 3. El Agente Aduanero que intervenga y acte en la elaboracin, presentacin y liquidacin de la pliza de importacin, formulario aduanero, o de otros documentos necesarios para la autorizacin del trnsito o traslado de las mercancas, cuando stas se lleven a otro destino, y omita informar a la Administracin Tributaria que el trnsito o traslado no se realiz, o no se cumpli, conforme a los destinos que fueron declarados y que autoriz la autoridad aduanera. 4. El representante legal de almacn fiscal o depsito aduanero, que habiendo emitido carta de aceptacin para la recepcin de las mercancas bajo el rgimen aduanero que corresponda haya comunicado a la autoridad aduanera su compromiso de prestar este servicio; y al no concretarse el mismo omita comunicarlo a dicha autoridad. Cuando la autorizacin, la comunicacin a la autoridad y la omisin de informarle que no se concret la prestacin de servicio, se imputen a un empleado, el representante legal y su representada, sern solidariamente responsables.

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5. El propietario, en su caso, o la persona que a ttulo de arrendatario, usufructuario, u otro, ejerce el dominio del inmueble en el que las autoridades competentes encuentren mercancas ingresadas al territorio nacional, provenientes del incumplimiento del trnsito o traslado declarado conforme el respectivo rgimen legal aduanero. Si se presentara un caso, en el cual se tipificara un grupo delictivo organizado de acuerdo a la Ley respectiva, y, dentro de sus actividades ilcitas utilizaran una forma o estructura jurdica manifiestamente inadecuada, para eludir tributos; tal y como lo establece el inciso l) del artculo 2 de la Ley Contra la Defraudacin y el Contrabando Aduaneros, dejaran sin aplicacin el delito de conspiracin establecido en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por no tipificarlo y en ltimo caso, la nica utilidad de esta ltima sera de tipificar al grupo delictivo organizado, hecho en s que es un agravante tal y como lo establece la ley objeto del presente anlisis. Articulo 12. Circunstancias agravantes. Adems de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal contenidas en el Cdigo Penal, lo son para los efectos de esta Ley las siguientes: a) Ser el infractor propietario o empleado de empresas de transporte nacional o internacional, si la infraccin se comete haciendo uso de vehculos pertenecientes a dichas empresas. b) Ser el infractor funcionario o empleado aduanero de la Administracin Pblica, miembro de las Fuerzas Armadas, de la Polica Nacional, de la Guardia de Hacienda o Agente Aduanero. c) Pertenecer el infractor a grupos organizados para realizar contrabando o para defraudar al Estado. d) Que la infraccin est vinculada con actividades que tiendan a lesionar la seguridad nacional o la salud pblica. Se debe tomar en cuenta, que la ley especial es sta ltima, otra norma que excluye el hecho como agravante al grupo delictivo organizado, se encuentra en el Cdigo Penal, que establece en su artculo 29:

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Exclusin de Agravantes Artculo 29. No se apreciarn como circunstancias agravantes, las que por s mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que sta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse. Este ltimo artculo, nos indica que la ley a aplicar es la que por s misma constituye un delito; en teora tendra que ser la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debido a que define lo que debe entenderse por grupo delictivo; en su captulo segundo e igual artculo, sealando la pena a imponer en el artculo 4. La ley del Organismo Judicial, Decreto Nmero 2-89; en su artculo 8, vendra a reafirmar que ley debe aplicarse y en este caso por derogatoria: Articulo 8. Derogatoria de las leyes. Las leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaracin expresa de las nuevas leyes; b) Parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las precedentes; c) Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior; d) Total o parcialmente, por declaracin de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la Corte de Constitucionalidad. Por el hecho de la derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiere derogado. Con este artculo, prcticamente se derogara el artculo 12, inciso l) de la Ley Contra la Defraudacin y el Contrabando Aduanero. El problema jurdico se origina al momento que la Ley Contra la Delincuencia Organizada, al no contemplar los casos especiales ya sea de defraudacin aduanera o contrabando aduanero, por una deficiencia legislativa; no podra tipificar la figura de conspiracin que para estos casos si procedera su encuadramiento.

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3.6.7 Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto Nmero 21-2006

a) Artculo 4. Asociacin ilcita Artculo 5. Asociacin ilegal de gente armada Artculo 6. Entrenamiento para actividades ilcitas Artculo 7. Uso ilegal de uniformes e insignias Artculo 9. Obstruccin de justicia Artculo 4. Asociacin ilcita Comete el delito de asociacin ilcita, quien participe o integre asociaciones del siguiente tipo: 1. Las que tengan por objeto cometer algn delito o despus de constituidas, promuevan su comisin; y, 2. Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organizada o grupos terroristas. Este delito ser sancionado con pena de seis a ocho aos de prisin, sin perjuicio de las penas asignadas a los delitos cometidos. Artculo 5. Asociacin ilegal de gente armada. Comete el delito de asociacin ilegal de gente armada, quien organice, promueva o pertenezca a grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso, entrenamiento o equipamiento con armas. Este delito ser sancionado con pena de seis a diez aos de prisin. Artculo 6. Entrenamiento para actividades ilcitas. Comete el delito de entrenamiento para actividades ilcitas quien equipe, organice, instruya o entrene a personas en tcticas, tcnicas o procedimientos militares o policiales, para el desarrollo de actividades terroristas, escuadrones de la muerte, grupos de justicia privados, bandas de sicarios o destinadas a ejecutar acciones de delincuencia organizada. Este delito ser sancionado con pena de seis a ocho aos de prisin. Segn el artculo 2 de la ley en mencin, un grupo delictivo organizado u organizacin criminal se entiende como: a cualquier grupo estructurado de tres o ms personas, que exista durante
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cierto tiempo y que acte concertadamente, con el propsito de cometer uno o ms delitos siguientes: Lo anterior, con la finalidad de obtener, directa o indirectamente un beneficio econmico o de cualquier ndole para s o para tercero. Y para reforzar la temporalidad del grupo delictivo organizado, agrega y aclara el ltimo prrafo del artculo citado: Por grupo estructurado se entender un grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada. Con esto, quiere decir que nicamente existir un grupo delictivo organizado u organizacin criminal cuando cumpla con las siguientes caractersticas: a) Tiene que estar estructurado por tres o ms personas; b) Debe existir durante cierto tiempo, es decir debe ser estable c) Los miembros deben actuar concertadamente, es decir debe existir un convenio, un pacto o un acuerdo; d) Debe existir el propsito de cometer uno o ms delitos de los tipificados expresamente en el artculo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. e) La finalidad debe ser la de obtener, directa o indirectamente un beneficio econmico o de cualquier ndole para s o para tercero. En este punto, debe aclararse que un grupo delictivo organizado es y siempre ser una asociacin ilegal o ilcita, ya que es contra derecho, es decir antijurdica.
Banda: Grupo o asociacin de tres o ms personas con fines delictivos. Delitos en banda: Son aquellos para cuya realizacin se renen tres o ms personas. Constituyen lo que en derecho penal se denomina asociacin ilcita. En algunas legislaciones, la penalidad es ms grave para los jefes y organizadores de la asociacin o banda, o si stos dispusieren de armas de fuego o utilizaren uniformes o distintivos o tuvieren organizacin de tipo militar. Asociacin delictiva: Asociacin ilegal o ilcita y delitos en banda Asociacin Ilegal o ilcita: La que se forma del acuerdo, ms o menos duradero, de varias personas para realizar actos criminales; configura delito punible en s, a ms de sanciones por los perpetrados. (Ossorio, 1981: 104, 285, 92)

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De acuerdo a las definiciones anteriores y aplicndolo a la Ley Contra la Delincuencia Organizada; el delito en s es el grupo delictivo organizado que de hecho es una asociacin ilegal o ilcita; sin embargo por deficiencia legislativa, se tipifico de forma redundante el delito de asociacin ilcita en el artculo 4 de dicha ley. No obstante la carencia anterior, de forma contraria a todas luces de lo que indica la doctrina, penal redefinen lo que debe entenderse por asociacin ilcita. En el inciso uno del artculo 4, indica: Las que tenga por objeto cometer algn delito o despus de constituidas, promuevan su comisin. Este inciso redunda en el hecho de que una de las caractersticas del grupo delictivo organizado es el propsito de cometer uno o ms delitos de los expresamente sealados. En el inciso dos, indica: Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organizada o grupos terroristas; en cuanto a la figura delictiva de agrupaciones ilegales de gente armada, de forma ilegal les sealan doble pena, por ser una asociacin ilcita y por el hecho de ser una agrupacin ilegal de gente armada, establecindose penas que van de seis a ocho aos en el artculo 4; y de seis a diez aos en el artculo 5. Es importante aclarar, que en la redaccin del inciso 2 descrito, existe cierta confusin en la interpretacin del mismo: Las agrupaciones ilegales de gente armada se considera como una figura independiente ya que se establece en el artculo 5, su denominacin; luego seala: delincuencia organizada o grupos terroristas, para el primer termino es decir delincuencia organizada podra entenderse como sinnimo de grupo delictivo organizado, organizacin criminal, ya que de hecho es el nombre del Decreto Nmero 21-2006, pero al interconectarlo con una o a grupos terroristas; da lugar a interpretar que delincuencia organizada y grupos terroristas vendran a ser sinnimos. Es importante recalcar que la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada; fue clara al establecer que no se incluan dentro de la misma los grupos con motivos exclusivamente polticos o sociales. Sin embargo el Organismo Legislativo, sealo en el penltimo prrafo del artculo 2: con la finalidad de obtener, directa o indirectamente un beneficio econmico o de cualquier ndole, lo cual denota la contradiccin al espritu de la Convencin citada, as como la deficiencia de redundar en un beneficio econmico o de cualquier ndole.

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Por aparte, las agrupaciones ilegales de gente armada y grupos terroristas, pueden no perseguir un fin econmico sino uno poltico o social de acuerdo a lo siguiente: Al analizar la figura de agrupaciones ilegales de gente armada (asociaciones, seala el artculo 5), se define como: Comete el delito de asociacin ilegal de gente armada, quien organice, promueva o pertenezca a grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso, entrenamiento o equipamiento con armas. Inicialmente se observa que no hace referencia a qu tipo de armas; en ese orden de ideas, segn el inciso 3. Del artculo 1 de las disposiciones generales del Cdigo Penal, indica: 3. Por arma: todo objeto o instrumento, destinado a ofender o defenderse, las sustancias explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o corrosivos y todo instrumento apto para daar cuando se lleve en forma de infundir temor. Como ejemplo: citemos las invasiones que se dan a las fincas de la Costa Sur, por parte de campesinos y sus familias; llegado el momento de la desocupacin por las fuerzas de seguridad con orden de Juez competente, los primeros se encuentran organizados y se arman de palos, piedras y machetes para resistirse o defenderse de la orden de desalojo; si bien es cierto estn cometiendo un delito penal, no es justo agravarles la situacin en base a una norma hasta cierto punto ambigua; el hecho de organizarse no es precisamente para cometer un delito y el encontrarse armados de palos, piedras y machetes no es un indicativo de que se trate de una agrupacin o asociacin de gente armada. Por ltimo es importante sealar que la figura delictiva de agrupaciones ilegales de gente armada, sealada en los artculos 4 y 5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ya existan en el Cdigo Penal, sin embargo, no hay una explicacin lgica del porque los legisladores en lugar de derogarlo, lo modificaron agravndole la pena; dando lugar a que existan dos definiciones en diferentes cuerpos legales.

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Cdigo Penal Agrupaciones ilegales de gente armada Artculo 398.- Agrupaciones ilegales de gente armada. Quienes organizaren, constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o milicias que no fueren las del Estado, o autorizadas por ste, sern sancionados con prisin de seis a ocho aos. En cuanto a la figura de grupos terroristas, no se encuentra en el ordenamiento jurdico penal, definicin alguna que seale a que se refiere este tipo. De esa cuenta, el artculo 7 del Cdigo Penal indica: Exclusin de la analoga. Por analoga, los jueces no podrn crear figuras delictivas ni aplicar sanciones. El hecho que un grupo delictivo organizado, cometa el delito de trasiego de dinero; establecido en el artculo 8 de la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo; no los hace acreedores de forma automtica a calificarlos de conformar un grupo terrorista. Otro caso, es cuando surge un enfrentamiento armado interno; en esta situacin las partes en conflicto sern generalmente las fuerzas armadas del Gobierno y las fuerzas armadas disidentes o grupos insurgentes armados y organizados; estas ltimas deben estar bajo un mando responsable, esto es, debe haber algn grado de organizacin, pero esto no necesariamente significa que debe haber un sistema jerrquico de organizacin militar semejante al de las fuerzas armadas regulares; es decir que se trata de una organizacin capaz, por un lado, de planear y llevar a cabo operaciones militares ininterrumpidas y concertadas que se mantengan firmes continuamente y se pongan en marcha con un plan, y por el otro, que sea capaz de imponer una disciplina en nombre de las autoridades rebeldes. As mismo, las fuerzas armadas disidentes o grupos insurgentes armados, deben ser capaces, adems, de ejercer el control sobre una parte importante del territorio para mantener operaciones militares prolongadas y concertadas.
El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicacin, se aplicar a todos los conflictos armados que no estn cubiertos por el artculo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una

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parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. (IV Convenio de Ginebra, Protocolo II, 1949: Artculo 1)

Las fuerzas armadas disidentes o grupos insurgentes armados, no persiguen un beneficio econmico, sino ms bien uno poltico o social, hay que recordar que el problema central de la Ley de Reconciliacin Nacional, Decreto Nmero 145-96; fue precisamente la definicin de delito poltico, en vista de que no existe una tcnica jurdica que indique el camino a seguir a efecto de encuadrar ciertos comportamientos como delitos polticos.
No se ha logrado establecer una definicin precisa de delito poltico, por las siguientes razones: En precisar cuando un delito de la delincuencia comn se convierte en delito poltico y cuando a) por la dificultad para definir mediante una la tcnica del gnero prximo y la diferencia especfica. El problema est justamente, en determinar cul es esta diferencia especfica, elemento sui generis que transforma un acto tpico y culpable en delito poltico. b) Los criterios predominantes en la doctrina sealan esquemticamente: Son delitos polticos puros las infracciones que atacan un bien jurdico de orden poltico (Estado, sus rganos, su funcionamiento). Por ejemplo: sedicin, traicin a la patria, alzamiento en armas, organizacin y reconstruccin de movimientos polticos prohibidos. Los delitos polticos relativos comprenden dos categoras: la primera, est constituida por los delitos que mediante un solo acto daan tanto un bien jurdico de naturaleza poltica como un bien jurdico privado. Ejemplo; homicidio de un jefe de Estado. Son delitos pluriofensivos. La segunda comprende dos subcategoras: i) Los delitos comunes que sirven para preparar o consumar un delito poltico. Entre ambos delitos debe existir una relacin de prioridad lgica, causa a efecto o viceversa. Ejemplo: robo de armas para utilizarlas en la rebelin contra el Estado. ii) Los delitos comunes motivados por un fin poltico. Ejemplo: incendiar las plantaciones para provocar escasez y desestabilizar al rgimen. (Hurtado, 2000: 83-84)

En el caso de Guatemala, la Ley de Reconciliacin Nacional es una clara muestra; en la cual se recurri a la tcnica de utilizar ejemplos: no se dice qu es un delito poltico, sino qu comportamientos son delitos polticos. Segn la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende por grupo delictivo organizado: como un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo, cuyos miembros acten concertadamente con el propsito de cometer delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material (artculo 2, apartado a)). Como grupo estructurado: Por grupo estructurado se entender un grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya

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asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada. (Artculo 2, apartado c)).
La expresin grupo estructurado debe utilizarse en un sentido amplio, para que incluya tanto a los grupos con una estructura jerarquizada u otro tipo de estructura compleja como a los grupos no jerarquizados en los que no es necesario especificar expresamente la funcin de sus miembros. Por consiguiente, grupo estructurado no responde necesariamente a las caractersticas de un tipo oficial de organizacin, con una estructura, continuidad en la condicin de miembro y una definicin de los papeles y funciones de sus miembros. Sin embargo, debe ser algo ms que un grupo formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito. Esta norma se aprob a fin de evitar la inclusin de delitos cometidos por grupos constituidos con un fin especfico. No obstante, abarca todos los casos de delitos que entraen algn elemento de preparacin organizada. (Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, 2004: 14)

Asociacin ilcita: no lo menciona explcitamente la Convencin, pero en el artculo 6 indica que grupo delictivo organizado se entiende como una asociacin ilcita: Artculo 6 Penalizacin del blanqueo del producto del delito 1. Cada Estado parte adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin del delito determinante a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos; ii) La ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, disposicin, movimiento o propiedad de bienes o del legtimo derecho a stos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; b) Con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico: i) ii) La adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepcin, de que son producto del delito; La participacin en la comisin de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artculo, as como la asociacin y la confabulacin para cometerlos, el intento

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de cometerlos, y la ayuda, la incitacin, la facilitacin y el asesoramiento en aras de su comisin. 2. Para los fines de la aplicacin o puesta en prctica del prrafo 1 del presente artculo: a) Cada Estado parte velar por aplicar el prrafo 1 del presente artculo a la gama ms amplia posible de delitos determinantes; b) Cada Estado parte incluir como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artculo 2 de la presente Convencin y los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 8 y 23 de la presente Convencin. Los Estados parte cuya legislacin establezca una lita de delitos determinantes incluirn entre stos, como mnimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirn los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdiccin del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdiccin de un Estado Parte constituirn delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en prctica el presente artculo si el delito se hubiese cometido all; d) Cada Estado Parte proporcionar al Secretario general de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicacin al presente artculo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripcin de sta; e) Si as lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podr disponerse que los delitos tipificados en el prrafo 1 del presente artculo no se aplicarn a las personas que hayan cometido el delito determinante; f) El conocimiento, la intencin o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el prrafo 1 del presente artculo podrn inferirse de circunstancias fcticas objetivas. En cuanto a la aplicacin del delito de conspiracin para cometer los delitos de asociacin ilcita, asociacin ilegal de gente armada y entrenamiento para actividades ilcitas; como ya se analiz en su oportunidad que: La conspiracin se diferencia fundamentalmente de la asociacin para cometer un delito, en dos puntos principales: la estabilidad y la concrecin delictiva. La

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asociacin para delinquir, representa una situacin ms estable que la propia conspiracin, ya que sta surge y se desarrolla solamente al amparo y circunstancias de una empresa delictiva en proyecto, y la asociacin, en cambio, supone una determinada organizacin y un hacer delictivo que envuelve mayor estabilidad. En lo que respecta a la concrecin delictiva, en la conspiracin, el concierto es nico con respecto a un solo delito, en la asociacin para delinquir, el propsito delictivo es ms amplio y general. De acuerdo a lo anterior, doctrinariamente no cabe la conspiracin para cometer delito de asociacin ilcita, asociacin ilegal de gente armada y entrenamiento para actividades ilcitas, por ser un delito de orden amplio y general. En cuanto al resto de figuras delictivas sealadas en el inciso g.1) del artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada: Artculo 7. Uso ilegal de uniformes o insignias. Comete el delito de uso ilegal de uniformes o insignias, quien con nimo de cometer un delito use, exhiba, porte o se identifique con prendas, uniformes o insignias reales, similares o semejantes a los del ejrcito, polica o fuerzas de seguridad del Estado. Este delito ser sancionado con pena de tres a cinco aos de prisin. Artculo 9. Obstruccin de justicia Comete el delito de obstruccin de justicia: a. Quien utilice fuerza fsica, amenazas o intimidacin, la promesa, el ofrecimiento o la concesin de un beneficio econmico o de otra naturaleza para inducir al falso testimonio, perjurio o para obstaculizar la aportacin de pruebas de un proceso en relacin con la comisin de uno de los delitos comprendidos en la presente Ley. b. Quien de cualquier forma amenace o coaccione a algn miembro del Organismo Judicial, Ministerio Pblico, Polica Nacional Civil, auxiliares de la administracin de la justicia, traductores, intrpretes, peritos, testigos y dems sujetos procesales, su cnyuge o familia que afecte la integridad fsica, el honor o bienes de stos, con el fin de influir en su comportamiento u obstaculizar el cumplimiento de sus funciones en la investigacin y persecucin penal de los delitos comprendidos en la presente Ley.

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c. Quien siendo funcionario o empleado pblico participe en alguna fase de los mtodos especiales de investigacin, procesamiento y juzgamiento de los delitos establecidos en la presente ley, que: 1) Proteja indebidamente o encubra a quin o a quienes aparecen como sindicados de un hecho investigado; 2) Oculte informacin o entregue informacin errnea para el buen curso del proceso; 3) Falsifique o altere documentos y medios probatorios; 4) Acte con retardo intencional de tal forma que obstaculice la investigacin, la persecucin penal o el juzgamiento; 5) Preste falso testimonio en favor de un imputado en las causas que se deriven por la comisin de los delitos establecidos en la presente Ley. El responsable del delito de obstruccin de justicia, ser sancionado con pena de seis a ocho aos de prisin independientemente de las penas asignadas a otros delitos cometidos. En caso de ser funcionario o empleado pblico se le impondr adems la pena de inhabilitacin para desempear empleo, cargo o comisin pblica, por el mismo plazo que la pena de prisin impuesta. Los delitos anteriormente descritos y sealados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no son nuevos, ya que se encuentran tipificados en el Cdigo Penal vigente; con la diferencia en que los primeros contienen una pena ms grave que los segundos. Este fenmeno se debe a un sistema de parches utilizado frecuentemente por el Organismo Legislativo; el cual da como resultado que existan dos normas ordinarias vigentes que se contradicen entre s, figura que se conoce en la doctrina como contradiccin normativa. Al hablar de una contradiccin normativa, se presume que dos normas vlidas siendo potencialmente aplicables, son incompatibles en el presente caso, cuando existe un conflicto de sanciones, debido a que el problema se encuentra en la sancin o en la consecuencia de la norma.
El conflicto de sanciones se produce cuando las consecuencias jurdicas prescritas a la realizacin de una conducta son distintas en dos normas que regulan un mismo supuesto. El problema radica en la divergencia de dichas consecuencias, ya que para el mismo caso puede atribuir e impedir el goce de un derecho, o puede

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establecer una obligacin y prohibir su ejecucin. Esta deficiencia surge cuando el legislador no toma las precauciones necesarias y de manera apresurada o negligente establece una norma incompatible con otra, dando lugar a que las normas se enfrenten una a otras en el momento de su aplicacin. (Huerta, 2003: 58)

Guatemala cuenta con un sistema jurdico que procura mantener un balance en la distribucin funcional de normas e impedir un posible conflicto de leyes, establecido en el artculo 8 de la Ley del Organismo Judicial, que indica que las normas se derogan por leyes posteriores; siendo ms exacto en el siguiente inciso: c) Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior. En ese sentido, existe una derogacin tacita de los artculos del cdigo penal que regulan las figuras agravadas en la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A juicio del ponente, las siguientes normas quedan derogadas: El artculo 7, Uso ilegal de uniformes de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, suprime el artculo 339 del Cdigo Penal: Uso indebido de uniformes e insignias. Quien usare pblica e indebidamente traje o uniforme de una institucin a que no pertenezca, o insignias o condecoraciones que no estuviere autorizado para llevar, ser sancionado con multa de cien a quinientos quetzales. La figura tipificada en el artculo 9, obstruccin de justicia, incisos a. y b. de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, deroga los artculos 214, 215, 458 del Cdigo Penal. Coaccin Articulo 214.- Quien, sin estar legtimamente autorizado mediante procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compela a otro, obligue a ste para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohbe, efecte o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona lo haga, sea justo o no, ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos. Si la coaccin se cometiere contra funcionario judicial para que resuelva en determinado sentido o deje de resolver sobre un asunto de su conocimiento, la pena a aplicar ser de dos a seis aos de prisin.

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Amenazas Articulo 215.- Quien amenazare a otro con causar al mismo o a sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya o no delito, ser sancionado con prisin de seis meses a tres aos. Si la amenaza se cometiere contra funcionario judicial por razn del ejercicio de su cargo, se sancionar con prisin de dos a seis aos. Colusin Articulo 458.- Quien, mediante pacto colusorio o empleando cualquier otra forma ilcita, evite la citacin o comparecencia a juicio a tercero o provoque resoluciones que perjudiquen los derechos del mismo, ser sancionado con prisin de uno a cuatro aos y con multa de cinco mil a veinticinco mil quetzales. En iguales sanciones, adems de las accesorias correspondientes, incurrirn los abogados que, a sabiendas, dirijan, patrocinen o realicen las gestiones y solicitudes respectivas. Para la figura sealada en el inciso c., del artculo 9. Citado, numerales 1), 2) y 3) y 4) derogara los sealados en los artculos 449, 462, 465, 466, 467, 468 y 469 del Cdigo Penal. Concusin Artculo 449.- Cometen el delito de concusin: 1. El funcionario o empleado pblico que, directa o indirectamente o por actos simulados, se interesare en cualquier contrato u operacin en que intervenga por razn de su cargo. Esta disposicin es aplicable a los rbitros, peritos, contadores, tutores, albaceas y sndicos, con respecto a las funciones que como tales desempeen. 2. El funcionario o empleado pblico que, con propsito de lucro, interponga su influencia para obtener una resolucin de cualquier autoridad, o dictamen que debe pronunciarse ante la misma. Los responsables sern sancionados con prisin de dos a seis aos y multa de cinco mil a veinticinco mil quetzales.

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Prevaricato Artculo 462.- El juez que, a sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, ser sancionado con prisin de dos a seis aos. Si la resolucin dictada consistiere en sentencia condenatoria en proceso penal, la sancin ser de tres a seis aos. Patrocinio infiel Artculo 465.- El abogado o mandatario judicial que, de cualquier modo, perjudicare deliberadamente los intereses que le estuvieren confiados, ser sancionado, siempre que el hecho no constituyere un delito ms grave, con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial por doble tiempo de la condena. Doble representacin Articulo 466.- El abogado o mandatario judicial que, habiendo tomado la defensa, direccin o procuracin de una parte, representare despus a la contraria en el mismo asunto, la auxiliare o aconsejare, ser sancionado con multa de doscientos a dos mil quetzales e inhabilitacin especial de uno a dos aos. Prevaricato de representantes del ministerio pblico Articulo 467.- Lo dispuesto en los dos artculos precedentes se aplicar, en los respectivos casos, a funcionarios o representantes del Ministerio Pblico Retardo malicioso Artculo 468.- El Juez que no diere curso a una solicitud presentada legalmente o que retardare, maliciosamente, la administracin de justicia, ser sancionado con prisin de uno a dos aos, multa de dos mil a diez mil quetzales e inhabilitacin especial de dos a cuatro aos. Denegacin de justicia Articulo 469.- El juez, el representante del Ministerio Pblico o el funcionario, autoridad o agente de esta que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare maliciosamente de promover la

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persecucin y procesamiento de los delincuentes, ser sancionado con multa de cien a dos mil quetzales e inhabilitacin especial de uno a dos aos. Con las mismas penas ser sancionado el juez que se negare a juzgar, pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Para el caso del numeral 5) del inciso c) del artculo 9, derogara la figura tipificada en el artculo 460 del Cdigo Penal. Falso testimonio Articulo 460.- Comete falso testimonio, el testigo intrprete, traductor o perito que en su declaracin o dictamen ante autoridad competente o notario, afirmare una falsedad, se negare a declarar estando obligado a ello u ocultare la verdad. El responsable de falso testimonio ser sancionado con prisin de seis meses a tres aos y multa de cincuenta a un mil quetzales. Si el falso testimonio se cometiere en proceso penal en contra del procesado, ser sancionado con prisin de dos a seis aos y multa de doscientos a dos mil quetzales. Las sanciones sealadas se aumentarn en una tercera parte si el falso testimonio fuere cometido mediante soborno. La efectividad de la figura delictiva de la conspiracin para cometer los delitos de uso ilegal de uniformes e insignias y obstruccin de justicia; establecida en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es inaplicable, debido a la naturaleza jurdica de la conspiracin y las caractersticas tan especiales de este delito. Si se presentara la situacin en que los delitos descritos en el prrafo anterior, fueran cometidos por un grupo delictivo organizado, de hecho a ellos van dirigidos segn el captulo tercero de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que se titula delitos de la delincuencia organizada, doctrinariamente no podra aplicarse en vista de que existen caractersticas de permanencia y

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propsito de cometer delitos (en plural), contrario a las caractersticas de la conspiracin transitoriedad y un proyecto especfico. En cuanto a las figuras delictivas de concusin, colusin y prevaricato; establecidas en el Cdigo Penal, no podran derogarse tcitamente de conformidad a lo establecido en el inciso c) del artculo 8 de la Ley del Organismo Judicial; envista de que el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, los contempla en el subndice e.1), del inciso e); surgiendo la figura de contradiccin de normas y al momento de aplicarlas a un caso concreto prevaleceran las establecidas en el Cdigo Penal (que contienen una pena menos grave), de acuerdo al principio de indubio pro reo. b) Artculo 8. Comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional Comete el delito de comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional, quien a sabiendas, de cualquier forma autorice el ingreso al pas, venda o comercialice vehculos terrestres, martimos, areos o maquinaria que hayan sido robados en el extranjero o en el territorio nacional. Este delito ser sancionado con prisin inconmutable de seis a veinte aos, ms una multa igual al valor comercial de los bienes objeto del delito. Ser imputable a las personas jurdicas independientemente de la responsabilidad penal de sus propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados y representantes legales el delito previsto en el presente artculo, cuando se trate de actos realizados por sus rganos regulares siempre que se hallaren dentro del giro u objeto normal o aparente de sus negocios. En este caso, adems de las sanciones aplicables a los responsables, se impondr a la persona jurdica una multa de diez mil (EUA$ 10,000.00) a seiscientos veinticinco mil (EUA$ 625,000.00) dlares de los Estados Unidos de Amrica o su equivalente en moneda nacional, atendiendo a la gravedad y circunstancias en que se cometi el delito. En caso de reincidencia se ordenar la cancelacin de su personalidad jurdica en forma definitiva. As mismo, se ordenar la publicacin de la sentencia en, por lo menos, dos de los medios de comunicacin social escritos de mayor circulacin en el pas, a costa del sancionado.

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De la lectura del artculo anterior y en lo que se refiere a la comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero, se desprende que Guatemala no tiene jurisdiccin de oficio en el extranjero y de hecho ningn Estado aceptara la injerencia de un tercer Estado, en asuntos de delitos comunes, ya que se estara violando la soberana de los Estados. La tipificacin de esta figura delictiva, viola flagrantemente el principio establecido en artculo 5 del Cdigo Penal, referente a la extraterritorialidad de la ley penal: Extraterritorialidad de la ley penal Artculo 5.- Este Cdigo tambin se aplicar: 1. Por delito cometido en el extranjero por funcionario al servicio de la Repblica, cuando no hubiere sido juzgado en el pas en el que se perpetr el hecho. 2. Por delito cometido en nave, aeronave o cualquier otro medio de transporte guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado en el pas en el que se cometi el delito. 3. Por delito cometido por guatemalteco, en el extranjero, cuando se hubiere denegado su extradicin. 4. Por delito cometido en el extranjero contra guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado en el pas de su perpetracin, siempre que hubiere acusacin de parte o del Ministerio Pblico y el imputado se hallare en Guatemala. 5. Por delito que, por tratado o convencin, deba sancionarse en Guatemala, aun cuando no hubiere sido cometido en su territorio. 6. Por delito cometido en el extranjero contra la seguridad del Estado, el orden constitucional, la integridad de su territorio, as como falsificacin de la firma del Presidente de la Repblica, falsificacin de moneda o de billetes de banco, de curso legal, bonos y dems ttulos y documentos de crdito. La violacin a dicho principio, estriba en que existen Convenios Internacionales, suscritos por Guatemala para este tipo de delitos as como convenios de extradicin para delitos comunes; en

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todo caso, de determinarse en un caso concreto, que existen indicios de que el vehculo fue robado en el extranjero; tanto los autores como el vehculo en base a los tratados internacionales, debern remitirse al Estado requirente. En lo relativo a la comercializacin de vehculos y similares robados en el territorio nacional, Debido a que la misma Ley tipifica expresamente los delitos que puede cometer un grupo delictivo organizado y de acuerdo a la descripcin citada, esta quedara sin materia cuando se pruebe que el vehculo objeto de ilcito penal, fue obtenido cometiendo el delito de hurto, es decir sin violencia que es el elemento diferenciador entre las figuras de hurto y robo. El artculo 13 de la Ley del Organismo Judicial, indica que la primaca de las disposiciones especiales de las leyes, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma o de otras leyes. En este caso, al no contemplar el hurto dentro del tipo penal, no hay derogacin tacita de la norma establecida en el artculo 247, numeral 11. Del Cdigo Penal; que se refiere al hurto de vehculos en la va pblica o en lugares de acceso pblico. La figura descrita en el artculo 8 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se encuentra inmersa en la descripcin del delito pero de forma ms coherente y lgica en el artculo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos: Artculo 2. Del delito de lavado de dinero u otros activos. Comete el delito de lavado de dinero u otros activos quien por si, o por interpsita persona: a) Invierta, convierta, trasfiera o realice cualquier transaccin financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisin de un delito. b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisin de un delito.

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c) Oculte o impida la determinacin de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de los derechos relativos a tales bienes o dinero sabiendo, o que por razn de su cargo, empleo, oficio o profesin est obligado a saber, que los mismos son producto de la comisin de un delito. En todo caso, se observa una repeticin o redundancia de la figura delictiva, ya que las dos figuras son contempladas en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; dando lugar nuevamente a la figura de contradiccin de normas, donde no cabe la derogacin tcita por lo mencionado y en todo caso la inaplicacin del artculo 8 de la ley citada por lo siguiente: Guatemala ha suscrito con los gobiernos de Estados Unidos de Amrica, Estados Unidos Mexicanos y los gobiernos de Centroamrica, los siguientes tratados: Decreto Nmero 12-98 del 24 de febrero de 1998; Tratado Centroamericano Sobre la Recuperacin y Devolucin de Vehculos Hurtados, Robados, Apropiados o Retenidos Ilcita o Indebidamente. Decreto Nmero 14-98 del 27 de abril de 1998; Tratado entre el Gobierno de la Repblica de Guatemala y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica Relativo a la Devolucin de Vehculos y Aeronaves Hurtados, Robados, Apropiados o Retenidos Indebidamente. Decreto Nmero 17-98 del 18 de marzo de 1998; Tratado para la Recuperacin y Devolucin de Vehculos Hurtados, Robados o Materia de Disposicin Ilcita entre el Gobierno de la Repblica de Guatemala y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. Como se observa en todos los Tratados suscritos, aprobados y ratificados por Guatemala, se contemplan los siguientes delitos: hurto, robo, apropiacin o retencin indebida; abarcando de ese modo los diferentes medios por lo que se puede poseer un vehculo ilcitamente. Alcance limitado en el artculo 8 citado. Por ltimo, no est dems indicar que la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, contempla la extradicin para esta clase de delitos; no as la Ley

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Contra la Delincuencia Organizada, confirmndose una vez ms su contradiccin con respecto al espritu del Convenio de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. En cuanto a tipificar la conspiracin para cometer el delito de comercio de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional; desde todo punto de vista lgico jurdico y doctrinario no es posible su aplicacin, toda vez que ya existen una serie de actos delincuenciales correspondientes a la fase externa del iter criminis, es decir el apoderamiento por ejemplo del vehculo de forma ilcita, luego sacarlo del pas si fuera ejecutado el acto dentro del territorio nacional para luego reingresarlo de forma ilcita. La figura de la conspiracin es anterior a la ejecucin de cualquier acto que lleve encaminado la realizacin de un delito. Hay que recordar que las dos fases de la misma son: el concierto es decir el acuerdo y la resolucin manifiesta, ponerse de acuerdo para realizar el delito. Para explicarlo de forma ms amplia citamos el siguiente ejemplo: Existe una empresa o una sociedad annima compuesta por cuatro accionistas; siendo su finalidad la importacin y venta de vehculos de lujo nuevos y usados en la ciudad de Guatemala; pero resulta que el Ministerio Pblico, por una denuncia annima; llevo a cabo una investigacin de dicha empresa, dando como resultado que dentro de la estructura de la misma, exista un taller que era una fachada y sus verdaderas actividades eran las de hurtar o robar vehculos dentro del territorio nacional y con la complicidad de funcionarios de Aduanas y de la Superintendencia de Administracin Tributaria les asignaban un nuevo ttulo de propiedad que amparaba a la empresa como propietaria as como un nuevo juego de placas de circulacin. De acuerdo a la Ley Contra la Delincuencia Organizada; el rgano encargado de la persecucin penal, solicita a un juez del orden penal, que se proceda a la captura y posterior consignacin de los accionistas, empleados y funcionarios pblicos por los siguientes delitos: a) Conspiracin para cometer el delito de asociacin ilcita b) Delito de Asociacin ilcita c) Conspiracin para cometer el delito de hurto o robo d) Delito de hurto o de robo

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e) Conspiracin para cometer el delito de comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional. f) Delito de comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional. La descripcin anterior, demuestra la irracionalidad jurdica de la Ley citada, constituyndose en un instrumento represivo en poder del Estado; violando la lgica jurdica del derecho penal, consistente en que toda accin da lugar a un resultado as mismo hay que recordar que las fases ms avanzadas del iter criminis absorben a las menos avanzadas. Por ltimo, en lo que concierne a las personas jurdicas, no existe fundamento doctrinario, donde se indique que las mismas puedan ser sujetas a la tipificacin del delito de conspiracin; lo que da lugar a un vaco legal. c) Artculo 10 Exacciones intimidatorias Artculo 11 Obstruccin extorsiva de trnsito. Exaccin se define como: accin y efecto de exigir, con aplicacin a impuestos, prestaciones, multas y deuda. | Cobro injusto y violento. (Ossorio, 1981: 391). De la definicin anterior, se desprende que es el cobro injusto y violento de caudales que le corresponden en alguna medida al Estado. legalidad: Articulo 239. Principio de legalidad. Corresponde con exclusividad al Congreso de la Repblica, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria, as como determinar las bases de recaudacin, especialmente las siguientes: a) El hecho generador de la relacin tributaria; b) Las exenciones; En ese sentido, La Constitucin Poltica de la Repblica, norma el principio de

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c) El sujeto pasivo del tributo y la responsabilidad solidaria; d) La base imponible y el tipo impositivo; e) Las deducciones, los descuentos, reducciones y recargos; y f) Las infracciones y sanciones tributarias. Son nulas ipso jure las disposiciones, jerrquicamente inferiores a la ley, que contradigan o tergiversen las normas legales reguladoras de las bases de recaudacin del tributo. Las disposiciones reglamentarias no podrn modificar dichas bases y se concretarn a normar lo relativo al cobro administrativo del tributo y establecer los procedimientos que faciliten su recaudacin. De acuerdo a lo establecido, solo el Congreso de la Repblica, tiene la potestad de crear impuestos; y el nico rgano con facultades para su recaudacin ser la Superintendencia de Administracin Tributaria, SAT de acuerdo al inciso a) del artculo 3, de la Ley Orgnica de la Superintendencia de Administracin Tributaria, Decreto Nmero 1-98. Artculo 3. Objeto y funciones de la SAT. Es objeto de la SAT, ejercer con exclusividad las funciones de Administracin Tributaria contenidas en la legislacin de la materia y ejercer las funciones especficas siguientes: a) Ejercer la administracin del rgimen tributario, aplicar la legislacin tributaria, la recaudacin, control y fiscalizacin de todos los tributos internos y todos los tributos que gravan el comercio exterior, que debe percibir el Estado, con excepcin de los que por ley administran y recaudan las municipalidades Siguiendo esa lgica, cuando un funcionario o empleado pblico valindose de su cargo y prerrogativas que este le confiere, exige el pago de impuestos ilegales o mayores de los que correspondan y en ltimo caso se aprovecha del producto de los mismos, dicha accin se le conoce en la doctrina y en el Cdigo Penal, como exaccin ilegal que de hecho es un delito.

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Exacciones ilegales Artculo 451.- El funcionario o empleado pblico que exigiere contribucin, impuesto, tasa o arbitrio ilegal o mayores de los que correspondan, ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos y multa de cincuenta a trescientos quetzales. Si el funcionario o empleado pblico convirtiere en provecho propio o de tercero el producto de las exacciones expresadas en el prrafo que precede, las sanciones sealadas se aumentarn al doble. Contra toda lgica jurdica, en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en su artculo 10 se le denomina como exacciones intimidatorias a una accin que en la doctrina se conoce como extorsin. Intimidacin, fuerza o coaccin moral que se ejerce sobre otra persona, con el fin de obtener de ella un desembolso pecuniario en su perjuicio. (Ossorio, 1981: 398) Articulo 10. Exacciones intimidatorias. Quien agrupado en la delincuencia organizada, organizacin criminal o asociacin ilcita, en abierta provocacin o de forma intimidatoria solicite o exija la entrega de dinero u otro beneficio en la va pblica o en medios de transporte, ser sancionado con prisin de seis a ocho aos. El Congreso de la Repblica de Guatemala, al momento de crear esta Ley y por motivos puramente polticos, se dej influenciar por los que los medios de comunicacin, que dieron por llamar impuestos cobrados por los grupos denominados maras a los comercios, buses, escuelas y residencias. Con dicha norma, los legisladores incurrieron en lo que se denomina apologa del delito y consiste en: defender o alabar hechos delictivos, lo cual configura una actitud punible. (Ossorio, 1981: 80). De hecho el Cdigo Penal, lo contempla en el artculo siguiente: Apologa del delito Artculo 395.- Quien, pblicamente, hiciere la apologa de un delito o de una persona condenada por un delito, ser sancionado con multa de cien a un mil quetzales.

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Ya que tipificar exacciones porque segn los legisladores es un impuesto, las extorsiones que exigen los grupos denominados maras, subjetivamente estn alabando los hechos delictivos. En cuanto a su efectividad, al igual que el siguiente artculo, el resultado, es la difcil aplicacin de la norma, ya que el Ministerio Pblico, tendra que probar previamente al encuadramiento de sta figura, la existencia de un grupo delictivo organizado. Contrariamente en el artculo 11, de la misma ley, que en esencia se describe la misma situacin de las exacciones intimidatorias anteriormente analizadas, en este caso, si se utiliza de manera lgica y coherente el trmino extorsin. Artculo 11. Obstruccin extorsiva de trnsito Quien agrupado en la delincuencia organizada, organizacin criminal o asociacin ilcita, en abierta provocacin o de forma intimidatoria solicite u obtenga dinero u otro beneficio de conductores de cualquier medio de transporte por permitirle circular en la va pblica, sin estar legalmente autorizado, ser sancionado con prisin de seis a ocho aos. En ese sentido, encuadrar la figura de conspiracin para cometer el delito de exacciones intimidatorias u obstruccin extorsiva de trnsito, establecidos en el artculo 3 de la ley contra la delincuencia organizada; no podra realizarse, debido a que al tipificar el grupo delictivo organizado previo, entran en juego los elementos de permanencia, estabilidad pluralidad de delitos, contrarios a la transitoriedad y nico fin de la conspiracin, ya ampliamente explicados.

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Capitulo 4 Tcnica legislativa 4.1 Antecedentes

La lgica deductiva construy el sistema de derecho; a travs de su deduccin alcanz los principios, las primeras conclusiones y los supuestos ms alejados destinados a regular los casos concretos. La mxima expresin del espritu moderno fue el constitucionalismo, en donde la Constitucin, sera la primera norma positiva del sistema del sistema, es decir, la norma fundamental o suprema.
La Constitucin es la primera norma positiva de reconocimiento porque establece los procesos y rganos de creacin de las normas inferiores, as como los contenidos prohibitivos, permisivos y potestativos de las normas inferiores. (Rubio, 1997: 52)

Uno de los deberes Constitucionales ms importantes que realizan los legisladores es la de elaborar las leyes que han de regir el pas. Las conductas de los hombres que conviven en sociedad son reguladas en su mayora por reglas de conducta; es decir por leyes. Un pas que se preocupa por mejorar la calidad de sus leyes es una Nacin que avanza en todos los aspectos: econmicos, culturales, tecnolgicos; ya que las mismas necesariamente reflejan las estructuras donde se fundamenta su economa, cultura y tecnologa. La adecuacin del derecho a la realidad supone necesariamente una revisin peridica de los ordenamientos legales, independientemente del alcance evolutivo de todo texto normativo. El objetivo primario de la actividad tcnica en la elaboracin de las leyes consiste en transformar los fines imprecisos de una sociedad, en normas jurdicas, que permitan realizar esos fines en la vida prctica.

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La tcnica legislativa convierte el contenido y los propsitos del derecho en palabras, frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemtica. Es la diferencia que existe entre la idea y su realizacin, entre el fondo y la forma. El estudio cientfico y la poltica slo dan la materia prima de la norma la tcnica la moldea, la adapta y la transforma para lograr la realizacin prctica de esos propsitos (Lpez, 2000: 120)

Actualmente, los estudios desarrollados en el rgano Legislativo, son influenciadas y en ocasiones incluso determinadas por cuestiones polticas que escapan al mero tratamiento tcnico. En las sociedades plurales como la nuestra, donde conviven intereses contrapuestos y a veces irreconciliables el trabajo del legislativo se ve sometido a grandes presiones. Los grupos sociales de inters pugnan por obtener normas favorables para sus miembros; a su vez, los legisladores establecen redes clientelares con los grupos del poder real desde los partidos polticos hasta los medios de informacin, pasando obviamente por los poderes econmicos tal es el caso de la ley contra la delincuencia organizada.
Ello provoca que la legislacin devenga incierta, en tanto trata de evitar las reacciones de los grupos sociales afectados o inconformes; tarda, puesto que trata de seguir el paso de la opinin pblica; especializada, en razn de la alta fragmentacin y mutabilidad social (consolidando regulaciones especficas para micro-sistemas sociales, o micro-regulaciones); y, en fin, parcial, puesto que hoy en da quirase o no, ante la escasez objetiva de recursos econmicos, el tomar decisiones regularmente comporta escoger entre el beneficio de unos grupos sociales y el perjuicio de otros: el legislador deja de ser expresin de los intereses generales para pasar a ser una parte ms del conflicto social. (Carbonell, 2000: 211-212)

4.2

Concepto

El concepto de tcnica legislativa, en nuestro pas, es prcticamente desconocido, por lo que la mayora de las veces se ha abordado de forma imprecisa, no existe un anlisis del proceso de creacin normativa con sus diversos componentes y con ello se pierde claridad y precisin. Es evidente que la iniciativa, la discusin, la aprobacin y la publicacin de una norma jurdica tienen un carcter poltico y uno tcnico.
La claridad con la que se redacta una norma es de carcter tcnico, sin embargo aprobar una norma con redaccin oscura con el propsito de no hacerla aplicable implica que lo tcnico sea a la vez poltico. (Lpez, 2000: 122)

La tcnica legislativa, es un mtodo para la creacin normativa, es decir la insercin, modificacin, derogacin de forma armnica a un ordenamiento legal existente, sometindose a

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las exigencias de adecuacin, necesariedad, proporcionalidad, claridad y exigibilidad. La tcnica legislativa es la actividad encaminada a construir un ordenamiento jurdico bien estructurado en sus principios e integrado por normas correctamente formuladas. (Sinz, 1994: 19). En ese sentido, la tcnica legislativa es la actividad encaminada a construir un ordenamiento jurdico bien estructurado en sus principios e integrado por normas correctamente formuladas; por lo tanto es importante aplicar correctamente ciertos requisitos que derivarn en su cumplimiento y aplicacin. En todo trabajo de investigacin como lo es elaborar una ley se requiere del uso de una metodologa para alcanzar los objetivos planteados, y precisamente la tcnica legislativa en el caso de las leyes, cumple esa funcin metodolgica como tcnica.

4.3

La racionalidad del leguaje jurdico en la produccin legislativa

Debido a la globalizacin mundial, la vida institucional y poltica del pas se ve afectada por las alteraciones en las costumbres y culturas polticas. Hay que recordar que las acciones que toma el Estado para resolver los problemas sociales, se hacen a travs de las normas jurdicas decretadas en leyes. Entonces, estas alteraciones culturales, se vuelven complejas al momento de plasmarlas en la ley, dando lugar a numerosas dificultades que el Congreso de la Repblica no alcanza a resolver. Por lo anterior, se hace necesario tomar conciencia de las nuevas condiciones que debe experimentar el Organismo Legislativo en su funcin de creador de normas y de las profundas deficiencias que se observan en ese proceso un fenmeno que no es exclusivo de Guatemala surge la necesidad de establecer criterios tcnicos claros que sobrevivan a cada periodo legislativo. De esa cuenta, debe tomarse en cuenta por la necesidad en la prctica por la especialidad que sufre el proceso de produccin en la actualidad, de la existencia de asesores especializados de las
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comisiones del Congreso, que no slo asistan a los legisladores en determinados temas que, por su naturaleza, requieran la intervencin de expertos, y no de asesores sin estudios universitarios, como polticamente lo indica el artculo 14, inciso k) del Decreto Nmero 63-94, Ley del Organismo Legislativo. Artculo 14 atribuciones. k) Nombrar y remover a los asesores que corresponda y los asesores especficos de las comisiones, a propuesta de las mismas comisiones Todos los asesores al servicio del Congreso debern ser personas de reconocida honorabilidad e idoneidad en su campo de competencia. Tambin es necesaria la presencia de un tipo de personal capacitado en materia de tcnica legislativa cuya existencia est contemplada en la ley mencionada, en su artculo 27; sin embargo, se equiparan a la calidad de asesores. Articulo 27. Naturaleza y Funciones de las Comisiones. Para el cumplimiento de sus funciones, el Congreso de la Repblica integrar comisiones ordinarias, extraordinarias y especficas. Las Comisiones constituyen rganos tcnicos de estudio y conocimiento de los diversos asuntos que les someta a consideracin el pleno del Congreso de la Repblica o que promuevan por su propia iniciativa. Para su funcionamiento, las comisiones tendrn irrestricto apoyo de la Junta Directiva del Congreso y podrn requerir la presencia y la colaboracin de funcionarios, representantes o tcnicos de cualquier institucin pblica o privada. Solicitarn el personal adecuado para los trabajos correspondientes as como el nombramiento de asesores y todo elemento material que necesiten. La Comisin de Apoyo Tcnico del Congreso de la Repblica, que estar integrada por un Diputado de cada uno de los bloques legislativos que conforman el Congreso, dar apoyo a las comisiones para su fortalecimiento institucional.

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La Comisin de Apoyo Tcnico del Congreso contar con una Unidad Permanente de Asesora Tcnica. La Comisin regular lo relativo a la integracin y funcionamiento de dicha unidad. Adems, con la finalidad de que estudie los temas contemplados en el Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica, estudiar los temas siguientes: a) La revisin de Ley Orgnica del Organismo Legislativo, para facilitar el desarrollo de un proceso gil en la formacin de la ley, en las etapas que corresponden a su iniciativa, discusin y aprobacin. b) La utilizacin regular de los medios de control constitucional sobre el Organismo Ejecutivo, con vistas a que se expliciten suficientemente las polticas pblicas; se verifique la consistencia programtica; se transparente la programacin y ejecucin del presupuesto del Estado; se fortalezca el estudio sobre la responsabilidad de los Ministros de Estado y de otros funcionarios en cuanto a sus actos u omisiones administrativas; se realice un seguimiento de la gestin del Gobierno a manera de cautelar el inters general de la poblacin y, al mismo tiempo, la preservacin de la legitimidad de las instituciones. c) Proponer las medidas legislativas necesarias para el fortalecimiento de la administracin de justicia. d) El fortalecimiento del trabajo de las comisiones. Para los fines propuestos en los incisos anteriores, la Comisin de Apoyo Tcnico estudiar, analizar y dictaminar sobre toda iniciativa de ley presentada y remitida a la misma por la Secretara del Congreso, debiendo presentar a consideracin del Pleno, el dictamen y proyecto de decreto correspondiente, segn sea el caso. La Comisin tendr facultades para gestionar convenios con entidades nacionales o internacionales, para la prestacin de asesoras, los que en definitiva, debern ser suscritos por el Presidente del Congreso o por quien lo sustituya de conformidad con la ley.
En la preparacin de iniciativas de leyes o enmiendas deben hacerse estudios comparativos con antecedentes, doctrina y legislacin autonmica y extranjera. Tienen que formular (los legisladores y sus asesores) un anlisis terico legislativo, no slo en su estructura lgico-jurdica sino en lo que se refiere a la correccin del leguaje. Deben seguir las modificaciones que puedan resultar del proceso legislativo, comprobando la correccin de los textos y, llegada la publicacin oficial de la legislacin, cotejarlas con sus expedientes. (Rodrguez, 1998: 192-193)

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La existencia de estos auxiliares y asesores, preparados como tcnicos redactores de leyes, implicara agilizacin de los trabajos legislativos y la profesionalizacin de la tarea dirigida a la produccin de normas jurdicas, que en este primer estadio de produccin tendra que estar liberada de cualquier injerencia poltica. Se debe tomar conciencia de la necesidad de abordar los problemas generados por el uso del leguaje en el proceso legislativo. Las relaciones que existen entre el leguaje y la creacin normativa son estrechas, porque el derecho se sirve del leguaje para manifestarse. independientemente de los factores de forma y de sujeto creador o destinatario, la regla slo existe como tal desde el momento en que adquiere carcter lingstico. (Robles, 1988: 97) El proceso legislativo implicar, entonces y entre otras cosas, que se tomen en consideracin la racionalidad jurdico-formal y lingstica, de tal manera que se evite, en la medida de lo posible, que los jueces tengan que superar las deficiencias de las normas una vez promulgadas. La claridad y comprensibilidad son dos principios ntimamente relacionadas con la certeza del derecho, y afectan por igual a la creacin lingstica normativa y al sistema de normas en general, de manera que los legisladores tienen considerar los criterios de simplificacin con los de claridad y comprensibilidad. Los redactores de las normas deben procurar no introducir palabras del leguaje natural no consagradas por el uso y los diccionarios (Bono, 2000: 172)

4.3.1 Ambigedad y vaguedad de los enunciados

Ambiguo es una expresin a la que puede atribuirse varios significados, aunque todos ellos estn bien delimitados. La vaguedad implica que el significado de las palabras es incierto, que no puede atribuirse ningn significado determinado.
Parte de los problemas de vaguedad y ambigedad que se crean en la legua se deben al hecho de que no se sigue unas reglas mnimas de uso lxico: no use trminos para expresar el mismo concepto (aunque sea reiterativo). Utilice trminos distintos para designar conceptos distintos. (Bono, 2000: 169)

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En la legislacin guatemalteca, existen mecanismos para superar las ambigedades y las vaguedades de las leyes, encontrndose en el artculo 10 de la Ley del Organismo Judicial. Articulo 10. Interpretacin de la ley. Las normas se interpretarn conforme a su texto, segn el sentido propio de sus palabras; a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatender su tenor literal con el pretexto de consultar su espritu. El conjunto de una ley servir para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma se podrn aclarar, ateniendo el orden siguiente: a) A la finalidad y al espritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su institucin; c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones anlogas; d) Al modo que parezca ms conforme a la equidad y a los principios generales del derecho. Sin embargo, se hace necesario que al momento de la produccin de la ley, en el Organismo Legislativo, se contemple dentro de la misma, como recurso para resolver las posibles ambigedades y vaguedades de los trminos o conceptos empleados en las normas jurdicas, sus correspondientes definiciones cuya funcin ser restringir o ampliar los significados de las palabras.
En la medida en que se eviten la ambigedad y la vaguedad de los enunciados jurdicos, se ganar en claridad, de lo que depende, en muchos casos, la efectiva aplicacin de las normas, la verificacin de las mismas y el combate a la arbitrariedad. (Bono, 2000: 182)

4.3.2 El uso adecuado del verbo

La importancia del uso adecuado de los tiempos verbales en el leguaje jurdico es fundamental: las caractersticas de modo y tiempo, determinadas por los tiempos gramaticales del verbo, poseen acentuados rasgos significativos en espaol.
Dos son, en opinin de los expertos, los errores ms recurrentes en los textos normativos: el uso inadecuado del subjuntivo y el empleo sistemtico del gerundio como forma no personal del verbo. La

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insercin de estas categoras en los huecos funcionales que no les corresponden provoca ambigedad. (Bono, 2000: 186)

En ese orden de ideas, es importante mencionar que actualmente los estudiosos de tcnica legislativa, que llevan a cabo trabajos en otros pases, abogan por la elaboracin de una especie de reglamento dirigido especialmente al rgano Legislativo en la cual se fijan parmetros lingsticos para la funcin creadora de normas que debido a la globalizacin mundial vendra a tener carcter de urgente.

4.4

Los reenvos de las leyes

Se est frente a un reenvo cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinacin de su propio sentido. cuando un texto legislativo (la llamada norma de remisin) se refiere a otro de forma tal que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisin. (Carbonell, 2000: 216). La problemtica del reenvo es muy amplia y compleja y excede la posibilidad de ser analizada en este trabajo, por lo que las observaciones que siguen se limitan a tratar ciertos aspectos puntuales de la misma sobre todo en tanto tengan que ver con la tcnica legislativa. Los reenvos dentro de las leyes deben evitarse en lo posible, ya que cuanto mejor se

sistematiza el derecho menos necesidad hay de acudir a las remisiones. (Carbonell, 2000: 216). Los reenvos deben emplearse solamente de forma subsidiaria, es decir, slo en aquellos casos en que sean indispensables para mejorar la simplificacin del texto o cuando por la propia naturaleza de la materia que se regula sea imposible incluir en la ley todos los extremos de su objeto de regulacin.
Una vez que el legislador decida hacer una remisin debe tener presente las siguientes indicaciones: a) la norma de remisin debe indicar con toda claridad su carcter de tal; b) la remisin debe identificar correcta y claramente el objeto al que se dirige. De preferencia se debe indicar sucintamente, junto a la norma objeto de remisin, su contenido: no solo se indica qu rige sino de qu trata lo que rige; c) la remisin no

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puede alterar las reglas de jerarqua y competencia o de reserva de ley que rigen para la propia ley y para el resto del ordenamiento legal. (Carbonell, 2000: 217)

En ese sentido hay que tomar en cuenta que los reenvos complican el ordenamiento a la vez que lo fragmenta; ya que en una ley que reenva a otra, se descarga de detalles minuciosos lo que se traduce en una disminucin de su contenido y la norma receptora se convierte u opera en forma diferente a la decisin de sus autores.

4.5

Derogacin de las leyes

Se entiende por derogacin a una forma especfica de cesacin de la vigencia de una o varias leyes por otra ley. Derogacin, entonces, es el acto de proceder, mediante disposicin posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurdico precedente. (Ossorio, 1981: 314) En el ordenamiento jurdico-legal guatemalteco existe un mecanismo que abarca los diferentes tipos de derogacin que existe en la doctrina, siendo estos: expresa cuando la norma derogatoria identifica, las normas que deroga; en este caso el mandato derogatorio es explcito. Es tcita cuando la cesacin de la vigencia resulta de la incompatibilidad objetiva de la norma anterior con la norma posterior; y es implcita cuando se crea una regulacin integral nueva de la misma materia, aunque no exista una contradiccin puntual entre las normas nuevas y las antiguas. En ese sentido la Ley del Organismo Judicial, Decreto Nmero 2-89 establece: Articulo 8. Derogatoria de las leyes. Las leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaracin expresa de las nuevas leyes; b) Parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las precedentes; c) Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior; d) Total o parcialmente, por declaracin de incostitucionalidad, dictada en sentencia firme por la Corte de Constitucionalidad.
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Por el hecho de la derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiere derogado. La derogacin, cuando es correctamente utilizada, contribuye a la claridad del ordenamiento y a la seguridad jurdica de sus destinatarios; la claridad resulta del hecho de conocer con certeza cuales son las leyes que el legislador ha querido dejar sin vigor al realizar una nueva regulacin, y la seguridad aumenta cuando los operadores de justicia saben cules son las normas que se pueden aplicar en un momento determinado y qu consecuencias pueden tener sus acciones.
Un ordenamiento en el que el instituto de la derogacin no existe o funciona precariamente es un ordenamiento en el que las leyes se van acumulando a lo largo del tiempo; lo que redunda en perjuicio de la cognoscibilidad de las mismas, de manera que no puede decirse que se inspire en el ideal de la seguridad jurdica. (Carbonell, 2000: 218)

En este punto, el problema motivo de discusin, es el que deriva de la llamada clusula general de derogacin que se suele insertar al final de la mayora de las leyes y que normalmente se redacta en estos trminos: Se tienen por derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente ley.
En realidad, esa clusula es absolutamente intil ya que la derogacin de la ley anterior por la posterior, adems de derivar de la ms elemental lgica jurdica, se desprende de la inagotabilidad de la potestad legislativa del Estado: Siempre que el cumplimiento de la funcin encomendada al titular de la potestad as lo exija, dicha potestad puede y debe ser ejercida; y el acto as emanado har cesar la eficacia de otro anterior incompatible con l, porque slo de este modo tiene sentido la existencia de funciones y potestades El ejercicio de la potestad legislativa creada por la Constitucin, en consecuencia, exige que no haya leyes inderogables, ni leyes que puedan fijar las condiciones de su derogacin. (Carbonell, 2000: 119)

La inagotabilidad a la que hace referencia el autor citado, se encuentra expresamente en la doctrina Constitucional, en la interpretacin del artculo 171 inciso a) de la Constitucin Poltica de la Repblica, hecha por la Corte de Constitucionalidad. Artculo 171. Otras atribuciones del Congreso. Corresponde tambin al Congreso: a) Decretar, reformar y derogar las leyes

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Es potestad legislativa decretar, reformar y derogar leyes. Emitida la ley por el rgano legislador y sancionada, promulgada y publicada entra en vigor en el tiempo previsto o legal, siendo su texto el de obligado acatamiento. Por consiguiente, su eventual reforma queda sujeta a similar procedimiento de emisin. Es principio constitucional, en materia de emisin de leyes, el respeto a la jerarqua, normativa o material, que cada una de ellas tiene respecto de otras, que no puede alterarse sin riesgo de caer en causa de nulidad mediante el contro de su Constitucionalidad. (Gaceta No. 57, expediente No. 1048-99, pgina No. 52, sentencia: 02-0800)

En ese sentido, se consagra la imposibilidad de que existan leyes inderogables; en el entendido que se refiere al ordenamiento ordinario. Por lo tanto, la clusula general de derogacin, es sumamente oscura, por las siguientes razones: a) no aclara cuales son exactamente las normas que quedan derogadas, b) como consecuencia de lo anterior los destinatarios de las leyes y los operadores jurdicos no saben con certeza el derecho aplicable a los diversos casos concretos, y c) la derogacin hecha en esa frmula, debe ser determinada a travs de la interpretacin conjunta de la nueva norma y de la norma presuntamente derogada, trasladando dicha interpretacin de forma obligatoria a los jueces, de lo que resulta una disminucin del Poder Legislativo en la configuracin del ordenamiento jurdico.

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Conclusiones
1. Se confirman las hiptesis, en el sentido de que el delito de conspiracin establecido en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se cre con la intencin de utilizar el ordenamiento punitivo nacional como un instrumento represivo para contrarrestar el fenmeno de la delincuencia organizada sin cumplir con los requisitos jurdicos doctrinarios que sustentan el derecho penal guatemalteco y sin contar con los elementos esenciales de la figura de la conspiracin; dando lugar a su inaplicabilidad por violar principios constitucionales debido a que castiga ideas. 2. Los objetivos propuestos para el presente trabajo se cumplen, toda vez que se demuestra que la figura de conspiracin establecida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, colisiona con el mismo tipo establecido en las leyes penales especiales; siendo las normas a aplicar en caso concreto estas ltimas de acuerdo al artculo 13 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto Nmero 2-89 y la jurisprudencia creada por la Corte de Constitucionalidad. 3. En Guatemala, la ley penal es esencialmente basada en la culpabilidad del autor, lo cual se traduce en que se sancionar con la graduacin de una pena atendiendo a ciertas cualidades del culpable, de la vctima, el mvil del delito, las circunstancias atenuantes y agravantes, pero sobre todo a la extensin e intensidad del dao causado; por lo tanto no se encuentra diseada la aplicacin de la pena a delitos de peligro abstracto, en los cuales no se percibe dao alguno a un bien jurdico tutelado. 4. Por la complejidad de la figura del delito de la conspiracin y de acuerdo a la doctrina, al momento de su tipificacin; debe describirse de modo que contenga los dos elementos indispensables que son el concierto previo para cometer un delito y la resolucin de ejecutarlo. Elementos que no son redundantes, ya que le indica al juez que estamos ante un tipo penal que cumple a cabalidad con los requisitos necesarios de su configuracin;

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evitando as considerarse como conspiracin un mero intercambio de ideas con resoluciones anticipadas. 5. Tal y como se encuentra estructurado el delito de conspiracin en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto Nmero 21-2006 del Congreso de la Repblica; al tipificar como delito un simple intercambio de ideas; referirse al concierto de delitos (en plural) con la idea de asociarlo a la delincuencia organizada y por ltimo haberse diseado de modo que se encuentra en concordancia con la tradicin jurdica anglosajona, esta no cumple su cometido como norma penal y si en determinado momento sirviera para fundamentar una pena; se corre el riego de que anule la sentencia y ser sacada del ordenamiento legal a travs de un recurso extraordinario de Inconstitucionalidad, ya que carece de los elementos esenciales para su configuracin: el concierto previo y la resolucin manifiesta. Por aparte debe tenerse claro que la conspiracin es todo lo contrario a un grupo delictivo organizado, de acuerdo a la doctrina que fundamenta nuestro sistema jurdico, por lo tanto no pueden coexistir en una ley que vaya dirigida a los primeros. 6. No cabe subestimar que para la certeza del Derecho y la seguridad jurdica es necesario contar con una depurada tcnica jurdica en el proceso de creacin de normas, puesto que una legislacin confusa, oscura e incompleta, dificulta su aplicacin y, adems de carcomer la certeza del Derecho y la confianza de la poblacin en el mismo, puede terminar por empaar el valor de la justicia.

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Recomendaciones
1. Guatemala cuenta con suficientes leyes penales las cuales contemplan inclusive los diferentes fenmenos sociales modernos sujetos al control punitivo del Estado, por ser catalogados como situaciones de carcter delincuencial; hacindose innecesario promulgar leyes que particularizan una figura delictiva, cuando la misma ya se encuentra tipificada universalmente en otra ley; la solucin consiste en positivar el derecho vigente, es decir aplicar la ley al caso concreto y no crear ley para un caso concreto. 2. La legislacin nacional cuenta con un mecanismo para evitar posibles conflictos de normas tanto en el tiempo como en el espacio; siendo el artculo 8 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto Nmero 2-89; el que da las reglas para la derogacin de las leyes; contemplando la tacita derogacin. Sin embargo, en materia penal y para evitar posibles colisiones con el principio indubio pro reo, es preferible que cuando se trate de esta materia las derogaciones sean expresas. 3. Es impostergable la creacin de un nuevo Cdigo Penal a efecto de concentrar en un solo cuerpo normativo la cantidad de leyes penales dispersas, apegado a la realidad poltica y social tanto del pas como internacionalmente, es ese sentido y de acuerdo a las circunstancias actuales, el mismo debera fundamentarse nicamente en un derecho penal de hecho y ya no de autor. 4. Cuando sea necesario crear nuevos tipos penales porque la realidad poltica y social as lo exige, estos deben de contar con un estudio tcnico jurdico que sustenten o fundamenten dichas normas; evitando la tipificacin de delitos complejos, que lejos de cumplir con su finalidad, se vuelven leyes inaplicables por lo difcil de probar sus requisitos por parte del Ministerio Pblico. 5. El Congreso de la Repblica, debe modificar la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto Nmero 21-2006; a efecto de cumplir con los compromisos asumidos al adherirse

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Guatemala a la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de una forma coherente con dicha Convencin perseguir los mismos fines adecuados de una forma efectiva y real al derecho interno de Guatemala, donde se consignen tipos penales adecuados para sancionar a este fenmeno social y que procuren su erradicacin. 6. Los legisladores deben empezar a reflexionar sobre todos aquellos aspectos de los procesos de creacin normativa que, aun sin estar legalmente relacionados con el contenido mismo de tal creacin, si contribuyen de forma importante a su mejor aplicacin prctica, porque de nada sirve crear leyes que traten de velar en todo momento por preservar y defender el inters general si tales leyes no son claras y accesibles para la poblacin y para las autoridades encargadas de hacerlas cumplir.

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Juan Carlos Lainfiesta Lpez

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