Analyse et contexte juridique du projet de loi n344 ouvrant le mariage pour tous dpos l'Assemble Nationale le 8 Novembre 2012.

. Voila 110 ans s'levaient les premires revendications juridiques concernant la possibilit d'une union civile entre deux personnes de mmes sexes et conduisait la Cour de cassation a affirmer: Attendu en droit, que le mariage ne peut tre lgalement contract qu'entre deux personnes appartenant l'une au sexe masculin et l'autre au sexe fminin , dans un arrt datant du 6 avril 1903 ! cette exigence apparaissait au dbut du sicle comme une condition implicite pour la jurisprudence, si vidente que les rdacteurs du code civil n'avaient pas cru ncessaire de l'numrer parmi les conditions du mariage. Il a donc fallu un sicle pour que cette vidence lgislative soit vritablement remise en question par le dpt le 8 novembre 2012 du projet de loi ouvrant le mariage pour tous. Si ce texte ne fait videment pas l'unanimit dans l'opinion publique, son aspect juridique a galement fait l'objet de rcentes critiques de la part du dfenseur des droits, Monsieur Dominique BAUDIS, qui a dclar publiquement il y a seulement quelques jours : "Bien que les situations conjugales et parentales de tous les poux, qu'ils soient de mme sexe ou de sexe diffrent, ne soient pas en tous points identiques, le projet s'efforce de les confondre en les traitant dans les

mmes articles et dans les mmes termes. De cette confusion, rsultent de nombreuses incertitudes juridiques prjudiciables aux enfants

Le problme d'une telle rforme est effectivement que le mariage prvu aux articles 144 et suivants du code civil engendre des consquences multiples qui irriguent l'ensemble de notre droit et rend extrmement dlicate toute rformation. Le mariage tait durant l'ancien rgime une prrogative exclusive de l'glise. Mais depuis l'article 7 de la Consitution de 1791 et le dcret des 20 et 25 Septembre 1792 qui ont instaur le mariage laic, enregistr en mairie, le mariage civil est bien le seul valable aux yeux de la loi. Or, comme nous venons de le voir, aucun texte lgal n'a donn de dfinition au mariage. et si, traditionnellement le mariage tait dfini comme l'union d'un homme et d'une femme, l'heure actuelle aucun texte du code civil ne prohibe, peine de nullit, une union entre personne de mme sexe. L'article 144 du code civil, qui dtermine l'ge partir duquel on peut se marier, ne s'y oppose pas. L'article 184 du code civil numre et sanctionne sept causes expresses de nullit sans mentionner la diffrence de sexe. Enfin le principe du droit et de la libert du mariage, reconnu le 13 aot 1993 par le Conseil constitutionnel ne prvoit pas que cette libert est rserve aux couples de

sexe diffrent. Mais c'est aussi cette absence de dfinition du mariage qui a permis la jurisprudence de considrer que puisqu'il tendait la cration d'une famille, le mariage serait par nature rserv aux couples constitus par deux personnes de sexe diffrent. Or, dans le droit positif actuel, la fonction premire du mariage n'est plus la fondation d'une famille, mais l'un des moyens d'organiser une vie de couple Et notre droit est un instrument qui doit s'adapter aux volutions de la socit pour reconnaitre et encadrer des situations de fait qui ne correspondent pas une ralit juridique. A l'heure actuelle, malgr la multiplicit des schmas familiaux et le dlitement de la famille traditionnelle, notre droit continue de ne rserver le mariage qu'aux couples de sexes diffrents Il persiste rserver l'adoption et la procration mdicalement assiste des catgories bien prcises de personnes ce qui exclu en tout tat de cause les personnes de mmes sexes. Le problme de la France c'est que cet encadrement strict des filiations provoques ne fait pas l'objet d'un consensualisme europen. En effet dans certains pays comme l'Allemagne il existe un partenariat civil reserv au personnes de mme sexe qui gnre les mmes droits et devoir que le mariage traditionnel

mais surtout l'adoption de l'enfant du partenaire qui est exprssement autorise. Il en est de mme en Belgique et aux Pays-Bas o le lgislateur a, dans le mme contexte, galement adopt des amnagements en matire de filiation faisant suite l'ouverture du mariage pour tous. En Espagne, le lgislateur a impos le mariage entre personnes de mme sexe alors que les magistrats des Hautes juridictions avaient pris position en sens contraire. En matire de procration mdicalement assiste, la Belgique, le Danemark, l'Espagne et les Pays Bas possdent une lgislation trs souple ouvrant droit cette technique aux femmes seules et aux couples de femmes. Cette absence d'uniformit tant entre pays europens limitrophes qu'entre les dispositifs de filiation existant au niveau national a permis l'mergence de famille homoparentales ne bnficiant d'aucune reconnaissance juridique. Ces familles parfaitement lgales l'tranger font l'objet d'une situation qui frole la clandestinit juridique en France. Dans l'hypothse d'un mariage l'tranger entre un franais et un ressortissant tranger de mme sexe dont la loi personnelle reconnait l'union, ce mariage ne peut pas tre reconnu en france puisque la loi du ressortisant franais ne le permet pas. Ces mariages ne peuvent faire l'objet d'une

retranscription sur les registres d'etat civil franais. Ces personnes ne pourront pas non plus contracter un PACS puisque l'un des membres du couple est engag dans les liens du mariage selon sa loi personnelle. En consquence, ces couples n'ont, l'heure actuelle, aucune possibilit de reconnaissance et d'existence en droit national. Il en va de mme lorsque le couple a eu lgalement un enfant ensemble par procration mdicale ou par adoption plnire l'tranger. La jurisprudence franaise considre que reconnatre la dcision trangre serait contraire l'ordre public national et international puisqu'il conduirait faire apparaitre sur l'etat civil de l'enfant des liens de filiation l'gard de deux parents de mme sexe. Cette impossibilit pour un enfant de se voir reconnaitre un lien de filiation l'gard de deux parents de mme sexe est renforc par l'impossibilit tant lgale que jurisprudentielle d'adopter l'enfant de son concubin. Or en pratique, ce seraient prs de 25 000 40 000 enfants qui seraient actuellement lev en France par des couples de mme sexe selon l'INED, chiffre qui atteindrait 300 000 famille selon les associations de familles homoparentales. Jusqu' prsent il tait seulement possible pour ces familles de solliciter d'un Juge une dlgation de l'autorit parentale cad qu'un parent seul titulaire de l'autorit parentale dlgue tout ou partie de l'exercice la personne avec laquelle elle vit dans l'intrt de son enfant.

Le problme de cette dlgation est qu'elle n'assurait aucune protection de l'intrt de l'enfant en cas disparition du parent biologique ni aucune protection des devoirs et des droits du parent social en cas de sparation. Pour toutes ces raisons lgifrer devenait ncessaire. Mais l'ensemble des consquences gnres par l'ouverture du mariage aux personnes de mme sexes ncessitait l'intervention d'une rforme, et d'une rforme approfondi, pour s'adapter au mieux aux volutions de la socit. Alors de quelle manire le projet de loi ouvrant le mariage pour tous soumis l'examen de l'assemble apporte - til une reconnaissance et un cadre juridique ces nouvelles familles qui composent la socit ? S'il fait l'objet de vives critiques juridiques c'est que malgr l'importance des consquences juridiques qu'implique une galit entre les couples htro- et homosexuels, le projet de loi s'est content d'ouvrir le rgime applicable aux couples maris sans tenir compte de la spcificit des couples de mmes sexes. I) Une adaptation opre par le bnfice de la qualit de conjoint dans le projet de rforme L'ouverture du mariage aux couples de mme sexe n'a en effet ncessit la modification que de quelques articles spcifiques au mariage le reste consistant en des corrections de vocabulaires, Cela suffit nanmoins pour oprer un vritable bouleversement juridiques pour les couples de mme

sexe. Le projet de loi propose de crer un article 143 dans le code civil ainsi rdig : le mariage est contract par deux personnes de sexes diffrents ou de mmes sexes Offrant ainsi le bnfice des avantages du mariage aux poux de mmes sexes, le PACS ne gnrant pas de telles consequences. A)Les consquences juridiques de l'ouverture du mariage aux personnes de mme sexe. L'ouverture du mariage pour tous aura galement ncessairement tous ses effets sur le statut personnel et patrimonial des futurs poux de mme sexe, et, tout particulirement, l'application de la contribution aux charges du mariage, du devoir de secours entre poux, du divorce, du rgime matrimonial, ainsi que des rgles relatives la prestation compensatoire. Elle aura aussi des incidences sur le droit fiscal * sur la lgislation relative au bail d'habitation qui prvoit le bnfice d' un maintien du bail au profit du conjoint survivant et l'attribution du domicile familial l'un des conjoints en cas de divorce, * le droit commercial et le droit des surets qui s'attache tout particulirement protger le conjoint et le patrimoine familial des commerants ,

Sera galement possible pour les conjoints de mme sexe: le versement d'une pension
de reversion, le bnfice d'un cong d'adoption, mais aussi de majoration de trimestre le cas chant, Cette multitude de dispositions qui concourent

l'assistance et au secours seul procur par le mariage seront donc possible pour les couples de mmes sexes. Le projet de loi propose nanmoins de remdier spcifiquement des situations dlicates vcues par les couples forms par un ressortissant franais et un ressortissant tranger. Il prvoit ainsi exprssement travers l'article 202-1 du code civil une rgle de conflit de loi qui permet de garantir au franais la possibilit de se marier avec un ressortissant tranger de mme sexe ou deux ressortissants trangers de se marier en France quand bien mme la loi personnelle du ou des futurs conjoints trangers ne reconnatrait pas la validit de telles unions. Quant aux mariages qui ont dj t clbrs valablement l'tranger le projet propose une disposition permettant la reconnaissance de ces mariages ainsi que leur transcription par les officiers de l'tat civil consulaire. Concernant les unions entre ressortissant franais et ressortissant tranger, l'ouverture du mariage aux personnes de mme sexe produira galement tous ses effets s'agissant de la nationalit : la qualit d'poux d'un conjoint de nationalit franaise permettra par le jeu de l'art 21-2 code civil d'acqurir la nationalit franaise en cas de continuation pendant 4 annes, compter du mariage, d'une communaut de vie affective et matrielle.

Aucune disposition analogue ne permettait l'acquisition de la nationalit franaise raison d'une vie de couple dans le cadre d'un concubinage ou d'un PACS. Il sera dsormais possible aux couples mixtes de mme sexe de bnficier pleinement du respect de leur vie prive et familiale puisqu'en ce qui concerne la dlivrance d'un titre de sjour, la qualit d'poux, comme celle de concubin ou de partenaire li par un PACS, n'est pas spcifiquement prise en considration par la loi, B)Concernant plus prcisment le droit de la filiation Si l'ouverture du mariage aux couples de mmes sexe emporte automatiquement la possibilit pour ces couples d'adopter sans modification lgislatives ncessaire, le projet de loi a du cependant procd certaines adaptations lgislatives dont certaines relatives l'adoption: Concernant d'une part la prsomption de paternit du mari cad la prsomption selon laquelle l'enfant n ou conu d'une femme marie a pour pre le mari de celle-ci. L'application de ce mcanisme juridique sera fondamentalement impossible dans l'hypothse d'un mariage entre personnes de mmes sexes., - Le mariage produira son plein effet en matire d'adoption plnire conjugale cad la volont d'un couple mari, sous rserve ventuellement d'un agrment notamment dans le cas de l'adoption internationale adopter simultanment, de manire plnire, un mme enfant.

On peut cet gard en dduire que la revendication d'une adoption plnire conjugale apparatrait juridiquement lgitime s'agissant de la conscration du mariage homosexuel. Des modifications ont en revanche du tre apportes notamment sur la determination du nom de l'adopt. Bien que soit maintenu le principe selon lequel l'enfant adopt de faon plnire prend le nom de l'adoptant et qu'en cas d'adoption conjointe ou de l'adoption de l'enfant du conjoint, le principe du choix entre le nom de l'un de l'autre ou des deux, une modification a du tre effectue en cas de dsaccord entre le parent sur le choix du nom. Le droit actuel prvoit qu'en cas dadoption par deux poux, les adoptants peuvent confrer lenfant adopt soit le nom du mari, soit le nom de lpouse, soit leurs deux noms accols art. 357). En cas d'absence de choix, ou de dsaccord, lenfant adopt prend le nom du mari (C.civ., art. 311-21). Cette rgle est videmment inapplicable un mariage entre deux personnes de mme sexe, le projet de loi prvoit donc qu'en l'absence de choix ou lors d'un dsaccord, l'adopt portera le double nom de famille constitu du nom de chacun des adoptants ou du nom de l'adoptant et de son conjoint accol selon l'ordre alphabtique dans la limite du premier nom de famille de chacun d'eux. II) une extension pourtant contrle par le projet de loi

A) Un maintien des ingalits en matire de filiation biologique -Concernant l'accs l'assistance mdicale la procration au bnfice des couples maris (art. L. 21412 CSP) : sur ce point, le refus d'application un couple homosexuel mari rsulte de la loi, l'article L. 2141-2, alina 3, du code de la sant publique refusant le bnfice de l'insmination artificielle aux couples homosexuels non maris, la formule mme de la loi visant en effet explicitement l'homme et la femme formant le couple . On peut d'ailleurs ajouter que le texte de l'article 31120 du code civil, qui n'a pas t modifi, sous-tend galement dans une large mesure l'htrosexualit du couple ayant eu recours la PMA, en visant isolment la mre et celui qui a consenti l'insmination artificielle avec tiers donneur. En consquence, bien qu'oprant par transfert des avantages dvolus aux poux , le projet de loi ne porte en l'etat actuel du projet aucune incidence sur le bnfice d'une procration mdicalement assiste aux couples de mme sexes alors mme qu'il est ouvert aux couples maris, ainsi qu' de nombreux couples non maris. Cette exclusion spcifique conduira une rupture d'galit entre les couples de mme sexe et les autres mais surtout une rupture d'galit juridique au sein mme des couples maris. Le problme reste que l'ouverture de la procration mdicalement assiste aux couples de femmes

dboucherait invitablement sur une rupture d'galit au sein mme des couples de mmes sexes puisque ceux composs de femmes pourront biologiquement procrer alors que les couples d'hommes n'auront pas cette possibilit. L'article 16-7 du Code civil dispose en effet que : Toute convention portant sur la procration ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle Or , pour voir reconnaitre le droit de procrer biologiquement aux couples d'hommes, le projet de loi devrait rformer les lois biothiques et supprimer l'interdiction de la gestation pour autrui pratique exprssement interdite en France tant par la loi que la jurisprudence de la Cour de cassation. Or tel que prsent l'assemble le projet de loi souffre vraiment d'une contradiction qui encouragera les couples de mme sexe qui en ont la possibilit matrielle franchir de plus belle la frontire pour bnficier d'une lgislation plus souple en matire de procration mdicale Le projet de loi autorise refuse le bnfice de la filiation mdicalement assist l'gard des parents de mme sexe tout en leur permettant de rgulariser cette situation puisque sera autorise l'adoption de l'enfant du conjoint comme outil de filiation pour les couples maris de mme. La rforme donne clairement les outils juridiques pour permettre un couple de rgulariser un situation interdite en France. Les couples ayant la possibilit matrielle de se rendre l'tranger pourront ds lors dans les faits bnficier

d'une procration mdicalement assist et obtenir grce l'adoption de l'enfant du conjoint une reconnaissance juridique de leur famille. Les couples n'ayant pas la possibilit de bnficier d'une procration mdicalement assiste l'tranger bnficieront eux seulement de l'adoption conjointe ou de l'adoption de l'enfant n d'une prcdente union d'un des poux. Or, en de pareilles circonstances, le projet de loi ne prvoit aucune possibilit de maintien des droits de l'autorit parentale la fois aux parents biologiques et au conjoint adoptant. B) Absence de reconnaissance du parent tiers et du parent social dans la rforme: Les couples de mmes sexes maris souhaitant que leur enfant soit issu de l'un des membres du couple et adopt par l'autre n'auront d'autres possibilit que de recours une PMA qui leur est interdite s'ils veulent tre certain de pouvoir reconnaitre sans embuches la ralit de leur famille, puisque mme en matire d'adoption simple, le parent biologique doit y consentir Quant au parent social de l' enfant biologique qu'il a dsir avec son partenaire de mme sexe, ne peut videmment pas , l'instar du concubin mme non pre biologique de reconnaitre l'enfant puisque rien de tel n'est prvu dans le projet de loi. Les couples de mmes sexes non maris mais ayant nourrit le projet de parentalit ensemble pendant des annes resteront priv de la possibilit de voir reconnaitre le lien de filiation du partenaire du parent biologique vis--vis de l'enfant.

Enfin l'adoption simple de l'enfant du concubin leur reste interdit puisque la jurisprudence la resrve aux couples maris. Le parent social reste donc priv en cas de dcs ou de sparation d'une quelconque reconnaissance de droits et de devoir vis--vis de l'enfant. Le parent biologique d'un enfant dsir par un couple de mme sexe n'aura droit aucune contribution l'entretien et l'ducation de l'enfant du couple verse par le parent social qui ne bnficiera quant lui d'aucun droit de visite et d'hbergement vis--vis de l'enfant. Il va de mme pour l'ensemble des membres de sa famille qui ne bnficieront d'aucuns droits vis- vis de l'enfant.

*** Alors si le projet de loi ouvrant le mariage pour tous permet bien de rgulariser des situations de fait et de remdier certaines situations d'ingalits, il ne rgle pas toutes les ingalits et peut parfois en crer de nouvelles qui, aprs avoir t examines, doivent tre discutes pour pouvoir tre corriges. Ce sera le travail des dputs.