Racionalizar el ejercicio de la accin penal: en busca de un programa contingente frente al fenmeno de la inflacin penal 1

Por Guillermo Nicora

Publicado en mbito Jurdico, Rio Grande, VIII, n. 22, ago 2005

1El

presente trabajo fue enviado como Ponencia para el panel 16 Polticas de seguridad y gestin de la conflictividad del Encuentro Regional sobre Reforma Judicial, Derechos Humanos y Prevencin de la Corrupcin en el Mercosur, que debi sesionar en Asuncin (Paraguay) en agosto de 2004, y fue suspendido por el trgico incendio que se produjo tres das antes en esa ciudad. Vaya con el presente un homenaje a un nuevo dolor para el sufrido pueblo paraguayo.

Resumen
Ante la inviabilidad social de postular hoy el minimalismo penal en nuestros pases, se propone sistematizar de un modo racional el uso de las herramientas alternativas a la persecucin penal, para dotarlas de previsibilidad y eficiencia, y as gestionar la conflictividad sin detrimento de las garantas individuales ni de la tutela judicial efectiva.

Sumario

Introduccin. El sistema penal: violencia racional? El principio de legalidad y su interversin contra homine Vigencia real del principio dispositivo

La nocin de bien jurdico es insuficiente como elemento racionalizador del ejercicio de la accin penal Oportunidad reglada y mtodos alternativos: un camino provisional? Conclusin Bibliografa
Si se aleja al derecho penal del fenmeno de la violencia, podr aumentar la elegancia de sus argumentaciones, o el brillo y rebuscamiento de la teora del delito, pero tambin aumentarn sus funciones ideolgicas (ocultamiento de la violencia y la selectividad) y en definitiva, su artificialidad tranquilizadora. Alberto BINDER, Introduccin al Derecho Penal

Introduccin
En todo tiempo y en todo lugar, el contacto del cientfico con la realidad que lo circunda ha dado sentido al concepto de progreso. Pero en la dramtica realidad latinoamericana de este siglo, donde la investigacin y la ciencia parecen lujos imposibles de financiar, el relevamiento acadmico de los autnticos y concretos procesos sociales aparece como un imperativo vinculado a la propia supervivencia de nuestras naciones. En ese sentido, los aportes regionales a la ciencia penal no pueden ignorar que los procesos sociales de nuestro subcontinente parecen atrapados en el crculo vicioso desigualdad exclusin social violencia demandas de seguridad cercenamiento de libertades individuales sojuzgamiento desigualdad, etc., y que esa dinmica perversa define fuertemente la poltica criminal adoptada por los grupos dominantes de nuestros pases. Ello exige del Derecho penal una estrategia de contencin especial y distinta de la que demanda, por caso, la realidad social alemana o espaola. Es decir: aun cuando los vasos comunicantes deban existir (en todas partes se cuecen habas, y el proceso nazifascista europeo del siglo XX ha sido quizs el mejor ejemplo de la violenta irracionalidad de las mayoras), nunca debe olvidarse que la ciencia penal latinoamericana necesita transitar hoy por senderos diversos de los de la dogmtica europea.

Es tarea de los pensadores penales latinoamericanos, reconocer esos procesos sociales como datos de la realidad. Como actores cvicos, podemos sufragar cambios en la direccin de las corrientes sociales, en procura de evitar ese remolino destructivo del Estado de derecho. Pero en tanto juristas, debemos encarar procesos constructivos de conocimiento que permitan levantar barreras contra la erosin republicana producida por tales vientos. Frente a la recurrencia de las campaas de ley y orden, que pretenden contraponer a la violencia social un aparato estatal cada vez ms violento y poderoso, no est mal denunciar el error de la escalada de violencia, sin olvidar que negar la necesidad de contener la violencia social es tan necio como justificarla. Pero, en vista de la decreciente popularidad del ideario penal liberal (problema ste ms tico que jurdico), es menester asumir estrategias de contencin alternativas al minimalismo: ya que no podemos lograr que la opinin pblica mayoritaria (y con ella, el cuerpo electoral de nuestras repblicas) apoyen polticas directamente reduccionistas del poder penal, es menester hallar desde la ciencia caminos de racionalizacin del uso de las poderosas herramientas penales que se entregan al Estado. No se trata de renunciar al garantismo penal: por el contrario, se trata de formular (y especialmente, de poner en prctica) mecanismos de gestin de la conflictividad social que demuestren desde su funcionamiento concreto (no slo desde la enunciacin terica o la declamacin principista) ser ms eficaces que el tratamiento carcelario, y que vayan legitimando socialmente su paulatino abandono.

El sistema penal: violencia racional?

Los comunicadores sociales (conscientes o no, permanentes exploradores de los usos del lenguaje) suelen recurrir exageradamente a la adjetivacin por caminos tan transitados que se tornan muletillas. As, luctuoso siempre adjetiva a accidente, o torrencial a lluvia. De esa inagotable coleccin de clichs, me interesa sealar uno en particular: la violencia exagerada siempre es irracional. Desde que la fuerza suele aparecer como anttesis de la razn, no parece concebible un grado mayor de violencia que aquella que es usada en modo irracional. Toda vez que la respuesta penal estatal naci con la expresa finalidad de canalizar (en el sentido de poner en cauce, tornarla ordenada, medida y previsible) la venganza privada, evitando la espiral de violencia que sta suele irrogar por desmesura, no puede menos que pretenderse de ella que sea usada del modo ms racional posible. La violencia estatal irracionalmente empleada, no es mejor, sino mucho peor que la violencia privada. Aunque ms no sea, porque siempre tendr mayor poder vulnerante la fuerza estatal que la de un individuo o un clan. Sin embargo, aceptamos dcilmente que nuestros sistemas penales acten de un modo completamente irracional, incontrolable y hasta ignoto, en el momento crucial de su puesta en marcha. Sirve de algo estructurar un catlogo punitivo dogmticamente perfecto, y un procedimiento penal magnfico en su eficiencia y en su nivel de garantas, sin controlar cundo, cmo, por qu, por quin y contra quin son usadas estas herramientas? Es ese refinamiento en los mecanismos y procederes del verdugo mejor que la espontaneidad de la ira de los justos? La petulancia acadmica pretende que con una aceitada sistematizacin de los tipos penales, un adecuado respeto al principio nullum crimen sine lege y un puado de construcciones tericas similares, est debidamente controlada la puerta de entrada de los 3

desolados que cotidianamente introducimos en las catacumbas del sistema penal. Pero ello est muy lejos de ser as. Dos son las cuestiones que no se advierten por ese camino: una, que no se ha establecido an en modo suficiente una adecuada racionalizacin del proceso de criminalizacin primaria, esto es, cules conductas conviene2 exaltar a la categora de delitos (y vale aqu recordar que las leyes comparten con el chocolate y las salchichas la inconveniencia de observar el modo en que son hechas); dos, que ningn programa punitivo ha sido hecho jams (y es dudoso que pueda hacrselo) con la virtud suficiente como para que pueda ser aplicado invariable, indefectible e igualitariamente a todos y cada uno de los casos preestablecidos como socialmente intolerables.

El principio de legalidad y su interversin contra homine

La dogmtica penal sostiene que el principio de legalidad y la teora del delito son triunfos del individuo contra el ejercicio desmedido del poder estatal. En ese orden de ideas, la existencia del Cdigo Penal, numerus clausus perfectamente previsible, sistemtico y racional de las conductas punibles, debiera ser, junto con la Constitucin, principal escudo del ciudadano. Pero la realidad indica que el diseo de los catlogos penales parece una obra perversa, destinada a que el poder tenga siempre a mano algo para usar contra alguien. Cada vez que una sociedad encuentra (o es convencida de haber encontrado) una manifestacin de conducta disfuncional a ciertos difusos objetivos comunitarios (llmeselo bien comn, paz social, orden pblico, derechos individuales o colectivos, o de cualquier otra forma), se echa mano a la penalizacin de esas conductas. Esa espiral de criminalizacin primaria, torpe huda hacia adelante de una humanidad que no encuentra salida a sus propios laberintos, lleva a crear peligrosas herramientas para que los sectores dominantes pongan en marcha procesos de criminalizacin secundaria funcionales a sus intereses. Ms temprano que tarde, la situacin se torna incontrolable. Tenemos as que, por respeto al principio de legalidad (que impide castigar una conducta que no haya sido previamente descripta con claridad y conminada con una pena), el legislador prefiere cortar por lo sano y crear delitos ms abarcativos de lo realmente necesario, para evitar que una conducta especialmente disvaliosa pueda quedar impune. Y a lo sumo, se confa en la prudencia de los hombres a los que se les entrega esa arma: policas, fiscales y jueces. As, se produce el conocido fenmeno de inflacin legislativa, mediante el cual el legislador transfiere a la polica y al Ministerio Pblico un nmero creciente de facultades contra el ciudadano (colocando a estas agencias, segn convenga, entre el ms crudo autoritarismo y las acusaciones de tibieza o connivencia frente al inacabable campo del delito), y a los jueces la responsabilidad de evitar la degeneracin de la repblica en tirana, hacindoles pagar el costo poltico que desde la ptica autoritaria involucra preservar los derechos del individuo frente a la imposicin de la mayora, del hombre relativizado frente al Estado

He dudado mucho sobre el verbo a emplear aqu: he preferido hablar de conveniencia ms que de posibilidad, necesidad, deber o deseo, porque creo que refleja (mejor que las otras alternativas) el carcter instrumental de la penalizacin de conductas: se crea un tipo penal porque parece til en miras a determinado fin perseguido.
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absoluto. As como la bsqueda de la verdad en el proceso3, el principio de legalidad degener, de instrumento de liberacin, en herramienta de opresin.

Vigencia real del principio dispositivo

Como sea, debemos indagar en procura de estrategias de contencin del poder represivo, que funcionen en contextos penales inflacionarios. Debe asumirse como punto de partida el carcter imprescindible de algn sistema de seleccin de los episodios a incluir en el sistema penal como caso de aplicacin de castigo: no es posible y si lo fuera, no lo quisiramos porque implicara una vigilancia por lo menos orwelliana y un volumen total de violencia decididamente inadmisible un Estado que persiga y castigue todas y cada una de las ocasiones en que algn individuo desarrolla una conducta descripta en una norma penal. Mucho menos, cuando el fenmeno antes analizado crea un inacabable catlogo punitivo, capaz de poner en el lado externo de la adecuacin legal no slo conductas autorreferentes sino tambin situaciones, patologas y hasta cualidades personales. De hecho, ese sistema de verdadera disposicin de la accin es el que realmente funciona en nuestros pases, supuestamente aferrados al principio de indefectibilidad de ejercicio de la accin penal (el llamado principio de legalidad procesal), aunque quede disimulado y sumergido en la cinaga de la sobrecarga de tareas de los juzgados y fiscalas4. Segn los casos, la accin penal se puede declinar (demoras, prescripcin, prdida de pruebas, resignacin de los afectados) o no, segn sea la capacidad de brega judicial (o de atraer la atencin meditica) de los interesados, las inclinaciones o criterios de los responsables de la gestin, o hasta por mero azar. De ah que resulte imperioso, si se pretende que el uso de la violencia estatal inherente al sistema penal presente un mnimo de racionalidad (postrguese si se quiere el debate sobre la posibilidad de su legitimacin), abordar con firmeza la bsqueda de racionalizacin de esos necesarios procesos de selectividad en la etapa de criminalizacin secundaria5.

La nocin de bien jurdico es insuficiente como elemento racionalizador del ejercicio de la accin penal
El discurso jurdico ha intentado limitar ese poder que el legislador entrega a las agencias del sistema penal que ejercen la criminalizacin secundaria mediante el recurso a la necesidad de considerar la afectacin del bien jurdicamente protegido por la norma penal6. Pero ese
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cf. Michel FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, passim

Advirtase que la sobrecarga de tareas otorga a los operadores del sistema un incontrolable poder para justificar con el caos una seleccin arbitraria o venal de los casos a impulsar o postergar. La crisis del sistema de justicia tender a perpetuarse (y los operadores a sabotear los esfuerzos en pro de una real eficiencia judicial), salvo que la eleccin de las personas que ocupan las magistraturas recaiga en hombres de inusual abnegacin. La bsqueda de racionalidad en la etapa de configuracin normativa (la criminalizacin primaria) no es una tarea imposible aunque la irracionalidad que suele evidenciarse en los recurrentes rebrotes de las campaas de ley y orden llevara a esa impresin-, pero creemos con BINDER que es una tarea verdaderamente ajena a la ciencia del Derecho penal y propia de la analtica polticocriminal, coleccin de conocimientos hoy dispersos y escasos, pero cuya sistematizacin y desarrollo aparece como de imperiosa necesidad. Un (primer?) desarrollo de esta idea puede verse en su reciente Introduccin al Derecho penal, especialmente el captulo III.
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Y an por ingenios ms sofisticados, como el de la tipicidad conglobante de ZAFFARONI.

lmite es slo discursivo, y no puede insertarse en esta etapa sin ms, bajo riesgo de quedar invalidado por su incoherencia con los procesos de configuracin normativa. Para comprobar esta afirmacin bastarn dos rpidos ejemplos: el bien jurdico vida est mnimamente afectado (menos muertes por ao) por los delitos contra la vida ms severamente penados (homicidios calificados) que por los de menor punibilidad (homicidios culposos por accidentes de trnsito) y stos ltimos causan an menos muertes por ao que las originadas en conductas definitivamente no previstas en el Cdigo Penal (desigual distribucin de la riqueza que produce desnutricin y otras causas de morbimortalidad asociadas con la indigencia). Otro tanto cabe afirmar respecto de los delitos contra la propiedad: el volumen total de desapoderamiento econmico (es decir, la afectacin del bien jurdico protegido, en este caso perfectamente cuantificable desde lo material) causado por todas las personas encarceladas por robos y hurtos en un momento cualquiera, resulta nfimo si se lo compara con la fenomenal transferencia de recursos originada en una docena de los hechos de corrupcin ms resonantes7, y ste volumen de ganancias de la corrupcin institucionalizada es a su vez insignificante frente a la enorme concentracin de la riqueza causada por las polticas neoliberales, penalmente atpicas. No parece, pues, que sea este el camino apropiado para encontrar los mecanismos racionales de seleccin de casos de ejercicio y de disposicin de la accin.

Oportunidad reglada y mtodos alternativos: un camino provisional?

La pretensin de un verdadero programa penal mnimo, en el cual la amenaza penal est reservada a los casos socialmente ms patolgicos e intolerables, es menos que una utopa, ya que no existe hoy (al menos con el suficiente reconocimiento y aceptacin social) ningn programa alternativo consistente para administrar la mayor parte de la conflictividad social, aquella que no merecera una respuesta tan irracional como colocar a una persona en prisin para corregirla y mantenerla encarcelada hasta que se corrija, idea paradjica, bizarra, sin fundamento o justificacin alguna al nivel del comportamiento humano8. La primera dificultad de una eventual deconstruccin punitiva es la inacabable dispersin de opiniones. Acaso ciertos delitos (por ejemplo, las lesiones leves culposas) podran eliminarse de nuestros cdigos penales sin mayor turbacin social. En el otro extremo, sera altamente improbable encontrar un nmero mnimamente considerable de personas dispuestas a despenalizar el homicidio o la violacin. Pero entre ambos extremos, existe una infinidad de delitos cuya eventual despenalizacin ameritara inacabables debates. Es decir, establecer un ncleo duro de delitos inderogables y, a la inversa, una nmina de conductas pasibles de ser despenalizadas sera hoy por hoy una tarea inconmensurable. Pero hay ms problemas adicionales. Imponer hoy un programa penal minimalista llevara a dejar sin ningn tipo de respuesta una enorme cantidad de conflictos, y esto es un grave inconveniente, aun cuando nadie ignora que la mayora de esos conflictos hoy penalizados carecen de autntica solucin. Es sabido que la respuesta establecida (encarcelamiento de delincuentes ocasionales, primarios y menores) es iatrognica, es inhumana y no beneficia en nada a la vctima; tampoco es novedoso afirmar
Y cuyos autores -con suerte- recibiran penas notablemente inferiores a la del robo agravado, por caso.
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FOUCAULT, op. cit.

que la intil dispersin de recursos en la persecucin penal de ladronzuelos dificulta a nuestros sistemas penales la debida atencin de los delitos de mxima significacin. Pero a falta de otra poltica clara y firme de gestin de esos conflictos, debemos admitir que la supresin del tratamiento penal para delitos pequeos y medianos no es hoy una opcin viable en nuestras sociedades. Entonces, slo podemos plantear, como objetivo cientfico imperioso e inmediato, el diseo de un amplio y flexible men de opciones, en los que a travs de un sistema eficaz de justicia reparatoria, las vctimas (adecuadamente asistidas por el Estado siempre que sea necesario) tengan accin y decisin en la bsqueda de un nuevo significado para la garanta interamericana de tutela judicial efectiva, reservando el ejercicio de la violencia estatal para aqullos casos en los que no exista una respuesta alternativa aceptable.

Conclusin
Una regulacin legal estricta y taxativa de los casos de uso de la violencia es, indudablemente, ms respetuosa de los principios de legalidad e igualdad ante la ley que el otorgar a determinados funcionarios o agencias estatales la autoridad para decidir si usarla o no. Pero dado que no es posible detener hoy la inflacin penal, parece sensato (sin renunciar a la utopa) poner en el centro de la discusin tica, jurdica y poltica, la forma de explicitar, trasparentar y democratizar (bajo mecanismos de control republicano y popular), las decisiones (que hoy se toman, pero en forma encubierta o aleatoria) sobre disposicin de la accin penal. Mar del Plata, invierno de 2004

Trabajos citados
Binder, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires: 2004, 2004. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Gedisa, 1983.